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1 헌 법 시 도공무원교육원

2 대한민국헌법전문 유구한역사와전통에빛나는우리대한국민은 3 1운동으로건립된대한민국임시정부의법통과불의에항거한 4 19민주이념을계승하고, 조국의민주개혁과평화적통일의사명에입각하여정의 인도와동포애로써민족의단결을공고히하고, 모든사회적폐습과불의를타파하며, 자율과조화를바탕으로자유민주적기본질서를더욱확고히하여정치 경제 사회 문화의모든영역에있어서각인의기회를균등히하고, 능력을최고도로발휘하게하며, 자유와권리에따르는책임과의무를완수하게하여, 안으로는국민생활의균등한향상을기하고밖으로는항구적인세계평화와인류공영에이바지함으로써우리들과우리들의자손의안전과자유와행복을영원히확보할것을다짐하면서 1948년 7월 12일에제정되고 8차에걸쳐개정된헌법을이제국회의의결을거쳐국민투표에의하여개정한다 년 10 월 29 일

3 目 次 < 第 1 部憲法序論 > 第 Ⅰ 章 憲法序說 9 第 1 節 憲法의 槪念 分類 特性 9 1. 憲法의 槪念 9 2. 憲法의 分類 憲法의 特性 14 第 2 節 憲法의 制定과 改正 憲法의 制定 憲法의 改正 憲法의 變遷 21 第 3 節 憲法의 保障 ( 保護 ) 憲法保障 ( 保護 ) 의 意義 憲法의 守護者 우리 憲法上의 憲法保障 ( 保護 ) 制度 23 第 Ⅱ 章 大韓民國憲法 總說 26 第 1 節 大韓民國憲法의 制定과 改正 憲法의 制定 憲法의 改正 26 第 2 節 大韓民國의 國家形態와 構成要素 國家一般論

4 2. 國家의形態 大韓民國의構成要素 30 第 3 節大韓民國憲法의特性과基本原理 大韓民國憲法의特性 憲法前文 憲法의基本原理 35 第 4 節大韓民國憲法의基本秩序와基本制度 大韓民國憲法의基本秩序 大韓民國憲法의基本制度 44 < 第 2 部基本權論 > 第 Ⅰ 章基本權總論 6 9 第 1 節 基本權의 意義와 歷史 基本權의 槪念과 特質 基本權保護의 歷史 69 第 2 節 基本權의 性格 分類方法 主體 基本權의 性格 基本權의 分類方法 基本權의 主體 7 4 第 3 節 基本權의 效力 對國家的 效力

5 2. 對私人的 效力 ( 기본권의 제3자적 효력 ) 7 6 第 4 節 基本權의 制限과 保障 基本權의 制限 基本權의 保障 8 1 第 Ⅱ 章 基本權各論 8 3 第 1 節 人間의 尊嚴 價値 및 幸福追求權과 平等 人間의 尊嚴 價値와 幸福追求權 平等權 8 5 第 2 節 自由權的 基本權 身體의 自由權 私生活에 관한 自由權 精神的 自由權 經濟的 自由權 第 3 節 社會的 基本權 社會的 基本權의 意義 憲法上의 社會的 基本權 第 4 節 請求權的 基本權 請求權的 基本權의 意義 請求權的 基本權의 內容 第 5 節 參政權 意 義

6 2. 內容 第 6 節國民의基本義務 意義와法的性格 古典的義務 現代的새로운義務 135 < 第 3 部統治構造論 > 第 Ⅰ 章 統治機構의 基本原理 139 第 1 節 統治機構의 理論的 基礎 國民主權의 原理 國民代表의 原理 ( 代議制의 原理 ) 權力分立의 原理 法治主義의 原理 第 2 節 統治機構의 形態 政府形態의 意義 分類 우리나라의 政府形態 145 第 Ⅱ 章統治의機構및作用 第 1 節國會 國會의憲法上地位 國會의構成 組織및運營 國會의權限 國會議員의地位와權限

7 第 2 節 大統領 大統領의 憲法上 地位 大統領의 身分上 地位 大統領의 權限 大統領의 義務 169 第 3 節 行政府 國務總理 國務委員 國務會議 行政各部 監査院 大統領의 諮問機關 選擧管理委員會 173 第 4 節 法 院 司法權의 意義 司法權의 獨立 法院의 組織 司法의 節次와 運營 法院의 權限 181 第 5 節 憲法裁判所 憲法裁判所의 憲法上 地位 憲法裁判所의 構成과 組織 憲法裁判所의 審判節次 憲法裁判所의 權限 184 大韓民國憲法

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9 第 1 部憲法序論

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11 第 Ⅰ 章憲法序說 第 1 節憲法의槪念 分類 特性 1. 憲法의槪念 가. 憲法槪念의二重性 헌법 (Constitutional Law, Verfassungsrecht, Droit constitutionnel) 은국가의基本法내지最高法으로서국가의구성 조직 작용과국민의기본권보장에관한기본적원칙을정한根本法이다. 헌법은국가의통치질서를정하는법이기때문에국민상호간의생활관계를규정하는사법과는달리 공법 의영역에속한다. 특히헌법은행정질서에관한국내공법인 행정법 과매우밀접한관계에있다. 그러나행정법은현실적이고구체적인행정사례를처리하기위한기술적성격을가지는데반해서헌법은유동하는현재와미래의政治現象을다스리기위한추상적이고이념적인성격을띠는점이서로다르다. 헌법은국가의조직 구성의의미로볼때에는사실로서의국가의통치형태를말하나다른면에서는국가의권력관계나통치방식을규정하는법규범을말한다. 따라서헌법은정치적사실이라는측면과법규범이라는측면의이중성을지니고있다. < 헌법을정치적사실로서보는입장 ( 사회학적개념 ) > 한나라의사실적권력관계 (F. Lassalle) 어떤시대에존재하는모든통치조직의일정한유형 (Witvogel) 정치적통합과정의원리 (R. Smend) 헌법제정권자의근본결단 (C. Schmitt) - 9 -

12 < 헌법을법규범으로서보는입장 ( 법학적개념 ) > 국가최고법규범의체계 (W. Kägi) 국가의통치질서와가치질서의기본원칙에관한최고의규범 (K. Stern) 나. 憲法槪念의歷史的發展 1) 고유 의미의 헌법 ( 본래적 의미의 헌법 ) 국가의 법체계 법질서 등과 최고기관의 조직 및 작용에 관하여 가장 기본 적인 사항만을 규정하고 있는 국가의 기본법을 말하며, 이러한 의미의 헌법은 어느 시대나 국가 및 법형식을 막론하고 적어도 국가가 존재하는 한 반드시 존재한다. 2) 근대적 ( 입헌주의적 ) 의미의 헌법 근대적 의미의 헌법은 주로 근대시민혁명의 영향으로 제정된 헌법으로서 고 유 의미의 헌법의 내용 이외에 국민의 기본권 보장과 권력분립의 원리를 추가 한 헌법을 말하며, 1789 년 프랑스인권선언 제16 조의 권리의 보장이 확립되지 아니하고 권력분립이 규정되어 있지 아니한 사회는 헌법을 가진 것이라 할 수 없다. 라는 규정은 근대 입헌주의적 의미의 헌법을 가장 단적으로 표현하고 있다. 3) 현대적 ( 복지주의적 ) 의미의 헌법 근대적 ( 입헌주의적 ) 의미의 헌법이 자유와 형식적 평등을 강조하였다면 현대 복지주의적 의미의 헌법은 실질적 평등, 경제활동에의 국가 관여, 재산권의 상 대화 등을 강조하고 있는 헌법을 말하며, 1919 년 독일의 바이마르 (Weimar) 헌 법이 그 시초가 된다

13 구분근대적의미의헌법현대적의미의헌법국가관소극적국가관적극적국가관기본권자유권 형식적평등 재산권사회권 실질적평등주된행정경찰 세무행정급부 복지행정국민주권의실질화, 사회적기본권의보장, 실질적법치주의, 실국민주권주의, 기본권보장, 권력질적평등보장, 권력분립주의의기본원리분립주의, 의회주의, 형식적법치수정, 사회적시장경제질서, 헌법주의, 성문헌법주의재판제도의강화, 행정국가화경향, 국제평화주의 다. 形式에따른개념 1) 실질적의미의헌법成文이나不文의형식과관계없이실질적으로국가의통치기관의조직과작용, 그기관상호간의관계및그구성원인국민과의관계에관한기본원칙을정하는법규범의전체를말하며, 이런점에서볼때성문헌법전은물론법률 명령 규칙 관습법 조리까지도모두헌법개념에포함된다고할수있다. 따라서영국과같이성문헌법이없는불문헌법국가도실질적의미의헌법은가지고있다고하겠다. 예컨대영국의 1215 년의大憲章 (Magna Carta), 1628년의權利請願 (Petition of Right), 1689년의權利章典 (Bill of Rights) 등을비롯하여인신보호법 왕위계승법등의헌법적문서가바로실질적의미의헌법에속한다. 2) 형식적의미의헌법법의존재형식이라는외형적인특징을기초로하여일국의법질서에있어서최고의형식적효력을갖는성문의법또는憲法典이라는형식을가진것만을

14 가리킨다. 오늘날 대부분의 국가는 일반법률보다 개정이 곤란하고 효력이 우 월한 것을 특질로 하는 형식적 의미의 헌법을 가지고 있다. 토크빌 (Tocqueville) 이 英國에는 헌법이 없다. 고 한 것은 다른 국가들처럼 단일헌법 전, 즉 형식적 의미의 헌법을 가지고 있지 않다는 것을 강조한 것뿐이며, 실질 적 의미의 헌법마저 없다는 것은 아니다. 3) 양자의 관계 실질적 의미의 헌법과 형식적 의미의 헌법의 내용은 대체적으로 일치하나 반드시 일치하는 것은 아니다. 그 이유는 1실질적 의미의 헌법을 전부 성문 화하는 것은 立法技術上 불가능하며 2실질적 의미의 헌법에 속하는 사항일지 라도 그 개정을 쉽게 하기 위하여 형식적 의미의 헌법에 규정하지 않는 경우 도 있고 3사회변동에 따른 헌법사항의 가변성 ( 시대 변천에 따라 어떤 사항이 실질적 헌법에 해당하는가는 달라질 수 있다 ) 을 부정할 수 없다는 등의 이유 로 불일치가 발생하는 경우도 있다. < 불일치 사례 > 다음의 헌법규정은 헌법사항에 속하지 않은 내용을 규정한 형식적 의미의 헌 법으로서 실질적 의미의 헌법이 아니다. 스위스헌법제25조제2항 ( 도살조항 ) : 출혈 전에 마취시키지 아니하고 동물을 도살함은 금지된다. 동규정은 모든 도살방법 및 모든 종류의 동물에 적용된 다. 미연방헌법수정제 18 조 ( 금주조항 ) : 합중국과 그 관할에 속하는 모든 영 역 내에서 음용할 목적으로 주류를 제조 판매 또는 운송하거나 수입 수출 하는 것은 금지된다. 바이마르헌법제150 조 ( 풍치조항 ) : 미술 역사 및 자연기념물과 명승 풍경 은 국가의 보호를 받는다

15 2. 憲法의分類 가. 성문 불문헌법 성문헌법 불문헌법 일정한헌법제정절차에따라문서의형식으로성문화된헌법 1776 년미국버지니아 (Virginia) 주헌법등세계대다수의헌법 단일성문헌법전을가지지않고오랜시일에걸쳐확립된헌법적관행으로이루어진헌법 영국 뉴질랜드 캐나다 이스라엘등 나. 흠정 민정 협약 국약헌법 흠정헌법협약헌법민정헌법국약헌법 군주에의해 제정된 헌법 1814년프랑스헌법, 1889년 일본명치헌법, 1906년 제정러시아헌법 등 군주와국민과의 합의에 의해 제정된 헌법 1809년스웨덴헌법 국민주권사상에근거를 두고 국민의 의사에 따라 제정된 헌법 1958 년프랑스제5공화국헌법 등 오늘날 거의 모든 공화국헌법 둘이상의 국가가 연합국가를 구성할 경우에 합의하여 제정된 헌법 1787 년미합중국헌법, 1867 년 오스트리아 헝가리협약, 1871 년 독일제 국헌법 (Bismark헌법) 등 다. 경성 연성헌법 경성헌법 연성헌법 헌법의개정절차가일반법률의개정절차에비하여보다더엄격한절차가요구되는헌법 미국, 일본, 독일, 프랑스, 한국헌법등 일반법률과같은절차로개정될수있는헌법 영국, 캐나다, 이탈리아, 뉴질랜드헌법등

16 라. 뢰벤슈타인 (K. Löwenstein) 의分類 다른나라의헌법을모방하지아니하고자국의특 독창성여부 독창적 헌법 수한요구와전통에따라독창적으로만든헌법 미국의대통령제헌법, 폴란드의신대통령제헌법, 중국국민당의 5권분립제헌법등 외국의기존헌법을그국가의정치적현실에적합 모방적 헌법 하도록재구성한헌법 한국, 일본등아시아각국의헌법, 남미의헌법등 헌법이현실을규율하려는목적에서가아니고헌법을 장식적 헌법 가졌다는것을외국에과시하기위하여또는권력자의자기정당화수단으로삼기위하여만들어진헌법 존재론적분류 규범적 헌법 공산주의국가나독재주의국가의헌법 개인의자유와권리의보장을그최고이념으로할뿐아니라현실적으로규범으로서의실효성을발휘하고있는헌법 ( 헌법규범과헌법현실이일치하는헌법 ) 미국 독일과같은 선진국가의 헌법 헌법은이상적으로 만들었으나 사회여건이 헌법의 이 명목적 헌법 상을따를수없는헌법 후진국가의 헌법 3. 憲法의特性 가. 事實的特性 1) 정치성 헌법은정치법 (Political Law) 이라고할정도로특히정치성이강한법이다

17 그 이유는 변혁의 시대이든 비교적 안정된 시대이든 바로 헌법의 생성 변 혁 제정과 파괴라는 현상 그 자체가 정치적인 것이기 때문이다. 즉, 헌법이 政治鬪爭의 소산이므로 필연적으로 헌법의 내용도 정치적일 수 밖에 없으며, 헌법은 그 정치투쟁의 결론을 문서화 내지 공증화한 것이라고 할 수 있다. 헌 법의 이러한 정치성으로 인하여 헌법규범은 1유동성 ( 정치현실에 대처 ) 2추 상성 ( 정치용어의 사용 ) 3개방성 ( 미래의 정치투쟁의 결과를 예견 ) 을 띠고 있 다. 2) 이념성 헌법은 단순히 정치적 사실로서의 통치형태나 권력관계를 반영하는 데 그치 는 것이 아니라, 나아가 일정한 基本價値 ( 이데올로기 ) 를 그 핵심으로 하며 또 한 그 일정한 가치에 봉사할 법적 원리로 충만되어 있다. 다시 말하여 헌법은 그 자체가 자기목적을 가지고 있는 것이 아니라 일정한 가치를 위한 수단으로 서 기본적인 가치적 결단을 그 내용으로 하고 있다. 自由民主主義 國家에 있 어서 이 헌법 전체를 통일적으로 지배하는 최고 궁극의 가치는 바로 인간의 존엄이며 이의 제도화 내지 실천을 위하여 자유민주주의 권력분립주의 법치 주의 국민주권주의 의회주의 등 헌법의 기본원리들이 논의되는 것이다. 3) 역사성 헌법은 바로 그 사회에 있어서의 구체적인 역사적 정치적 상황의 일단면을 의미한다고 볼 수 있으므로 헌법의 가치성도 결국은 그 당시의 역사적 조건과 지배상황에 의하여 제약을 받는 歷史的인 理念이고 價値라 할 수 있다. 이와 같이 헌법은 그때그때의 역사적 발전단계에 상응하는 이념 또는 가치를 그 내 용으로 하고 있다. 나. 規範的特性 헌법규범은조직규범의성격을가지고있기때문에강제규범으로서의기능

18 을다하지못하고있다. 헌법에서국가기관에대하여일정한행위를명하거나금지한경우그위반에대하여처벌또는의무의이행을강요하는것은어려우며심지어立法方針規定 (Program 규정 ) 에불과한것도있다. 그러나헌법이단지裁判規範으로서의역할을다하지못한다고하여그규범성을부인할수는없다. 특히헌법은 1한국가의실정법체계안에서는最高의形式的效力을가지며또한모든하위법의입법기준이나해석기준이되는 最高規範性 을가지며 2모든국가권력을조직하고이들기관에게권한을부여하는 授權規範性 이있고 3국가기관을분립시키고상호견제하게하는 權力制限規範性 의역할과 4헌법제정권력과헌법개정권력의주체를규정하고이들에게동권력을부여하고있다. 헌법은 모든 국가질서의 바탕이 되고 한 국가사회의 최고의 가치체계이므로 다른 모든 법적 규범이나 가치보다 우선하는 효력을 가진다. 헌법은 한 국가의 최고규범 으로서 입법 행정 사법과 같은 모든 공권력의 행사가 헌법에 의한 제약을 받는 것 은 물론, 사법 ( 私法 ) 상의 법률관계도 직 간접적으로 헌법의 영향을 받게 된다. 헌법 은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치규범 으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규 범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다 ( 헌재결 헌가 6)

19 第 2 節憲法의制定과改正 1. 憲法의制定 가. 意義 헌법의제정이라함은형식적으로는헌법사항을成文의憲法典으로편찬하는것을말하고, 실질적으로는정치적통일체 ( 국가 ) 의종류와형태에관하여헌법제정권력자가내린근본적인결단을법규범화하는것을말한다. 이러한헌법제정행위는오늘날민주적원칙에따라선출된국민대표자회의가행하는것이보통이다. 그러나혁명을일으킨후정치권력을장악하기위한회의나기존의헌법기관이소집한회의가행하는경우도있을수있다. 역사적으로는憲法制定의主體는君主가되기도하였고군주와국민이함께그주체가되기도하였으나, 오늘날과같이국민주권이확립된민주국가에서는國民만이헌법을제정할수있다. 나. 憲法制定權力 ( 制憲權 ) 헌법제정권력 ( 제헌권 ) 이라함은국가법질서의근본법인헌법을창조하는힘을말한다. 이러한헌법제정권력의이론을처음으로명확하게체계화한사람은시에예스 (Sïéyès) 이다. 그는 1788 년프랑스혁명전야에 제3 계급이란무엇인가 라는소책자를통해헌법은헌법제정권력자의작품이며그주체는어디까지나국민이며, 국민의제헌권은단일 불가분의것으로실질적으로나절차상아무런법적제한을받지아니한다고하였다. 그후 20 세기에들어와서헌법제정권력의이론은독일의카알슈미트 (Carl Schmitt) 에의하여새로운발전을보게되었다. 그는헌법제정권력은 자신의정치적통일체의종류와형태

20 에 관하여 根本的인 決斷을 내리는 실력 또는 권위를 가진 政治意思 라고 규 정하고, 이 정치적 결단의 소산을 헌법이라고 하였다. 여기에서 그는 헌법제 정권력 헌법 헌법개정권력 헌법률 입법권 으로 이어지는 위계질서를 구성하였다. 이러한 헌법제정권력은 始原的 自律的 統一的 不可分的인 性格을 가지 며, 그 권력의 행사에는 헌법이 지니고 있는 기본가치 ( 우리 헌법상의 인간의 존엄 가치 및 행복추구권이 이에 해당함 ) 가 헌법제정권력을 규제하고 있다고 보는 것이 현재의 다수설이다. 결국 헌법제정권력은 근본법으로서의 헌법을 전제로 하고 국민주권의 원리와 불가분의 관계에서 생성된 이데올로기적 개념 이며, 국민주권주의의 권력적 요소에 중점을 둔 개념이므로 헌법제정권력이론 의 참다운 의미는 전체국민 중 정치적 결단을 행할 수 있는 유권자가 직접 또 는 간접으로 특별한 대표자를 통하여 헌법제정에 참여하여야 한다는 것이다. 다. 우리나라의憲法制定 1948 년 7월 17 일에제정 공포된制憲憲法은전문에서 우리들대한국민은 우리들의政党또는자유로이선거된대표로서구성된국회에서 이헌법을제정한다 라고선언하여헌법제정권력의주체가국민이고국민은그대표기관인국회를통하여헌법을제정하였음을천명하였다. 현행헌법에서도제1조제2항에서 대한민국의주권은국민에게있고모든권력은국민으로부터나온다 라고하여주권의가장중요한대표인헌법제정권력자가國民임을천명하고있다. 2. 憲法의改正 가. 憲法改正의意義 헌법의개정이라함은헌법개정권력자가헌법전이정하는절차에따라헌법

21 의동일성을유지하면서의식적으로憲法典의內容을修正 削除 追加하는것을말한다. 헌법개정은 1헌법의실효성과적응성을유지하게하여헌법이살아있는규범으로기능하기위한수단으로서필요하며 2헌법개정을극단적으로곤란하게하면그헌법에불만을가진정치세력들이헌법을파괴하는사태가발생할수도있기때문에헌법파괴의방지를위하여필요하고 3헌법의제정과정에직접참여하지못한정치집단에게헌법형성에참여할기회를부여하기위한헌법정책상의이유에서불가피하게필요한것이라하겠다. 헌법개정에는실정법상의제한이외의어떤제한도없으며나아가헌법의개정금지조항자체도개정의대상이된다는헌법개정의무한계설을주장하는견해도있으나, 헌법개정에는헌법개정조항에규정된절차에따를지라도일정한조항또는내용은단순한자구수정의경우를별도로하고는개정대상으로할수없는사항이있다는견해가지배적이다. 나. 憲法改正의形式 方法 헌법개정의형식에는미국과같이기존의조항은그대로둔채개정조항만을추가해나가는증보의형식을취하는유형 (amendment) 과기존의조항을수정또는삭제하거나새로운조항을삽입하는형식을취하는유형 (revision) 이있다. < 헌법개정유형 > 통상의입법기관인의회에의한개정유형 독일 헝가리 오스트레일리아 스웨덴 한국의건국헌법 국민투표에의한개정유형 오스트리아 스위스 필리핀 덴마크 한국의현행헌법등 州政府의동의에의한개정유형 미국 스위스 헌법개정특별회의의심의에 의한 개정유형 벨기에 노르웨이 네덜란드등

22 다. 우리나라의憲法改正 우리 헌법은 硬性憲法으로서 헌법의 개정에는 일반법률보다 엄격한 요건과 신중한 절차를 거치도록 규정하고 있다. 현행 헌법상의 헌법개정절차는 1 提 案 ( 국회의원 재적과반수, 대통령 ) 2 公告 (20 일 이상 ) 3 議決 確定 ( 공고된 날로부터 60 일 이내에 국회재적의원 3분의2 이상의 찬성으로 의결한 후, 30 일 이내의 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬 성으로 확정 ) 4 公布 ( 대통령이 즉시 공포 ) 의 순으로 되어 있다. 한편 이러한 소정의 개정절차에 의하더라도 우리 헌법은 헌법개정의 대상이 될 수 없는 憲法內在的 改正限界가 있는 바, 1민주공화국 국민주권의 원 리 자유민주적 기본질서 사회국가주의 등 韓國憲法의 정치적 기초 2인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 평등권과 평등의 원칙 생명 및 신체의 자유 양 심 및 종교, 학문의 자유와 언론의 자유 등 핵심적 기본권 3사유재산제도 시장경제의 원리 등 사회적 시장경제질서 4국제평화주의 및 복수정당제 등은 개정의 대상이 되지 아니한다. < 헌법 제128 조제 2항의 해석 > 현행 헌법 제128 조제 2항의 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개 정을 하지 못한다는 뜻은 실정헌법상의 개정한계조항이 아니라, 이를 위한 헌법 개정도 가능하지만 대통령의 장기집권을 방지하기 위하여 헌법개정제안 당시의 대통령에게 대해서만 개정의 효력을 배제한다는 헌법개정효력의 적용대상 제한 조항이다

23 < 참고 > 헌법제정권력과헌법개정권력의비교 구분헌법제정권력헌법개정권력 시원적 창조적 권력 헌법에의하여제도화된권력 본 질 자율적권력초국가적권력 타율적 종속적국가적권력 권력 항구적 권력 헌법제정권력의하위에있는권력 행사방법 행사에 아무런 절차상 제약이 없음 국민의헌법제정의사와헌법에규정된개정절차에따라야함 3. 憲法의變遷 가. 意義 헌법의변천이라함은제정헌법에반하는憲法實例 ( 입법 판결 관행 ) 가존재하는경우에일정한요건을충족하면헌법조문자체는개폐되지않지만실질적으로헌법개정이행하여지는것과같은법적효과가발생하는현상을말한다. 이러한헌법변천이성립하기위해서는상당한기간동안반복되는일정한헌법실례가있어야하고 ( 物的要件 ), 이헌법실례에대하여국민적내지국가적승인이있어야한다 ( 心理的要件 ). 헌법변천의존재가치를인정할것인가에대해서는국민다수의지지가있다면규범력을인정하여야한다는입장 (Jellinek) 과비록국민다수의지지를얻는다고할지라도헌법개정절차에의하지않는한헌법변경은위헌적이라고하는입장 (Kelsen) 이있으나, 憲法規範의歷史的發展法則에따르는차원에서의헌법변천은긍정된다

24 나. 憲法變遷의實例 미국의연방대법원의위헌법률심사권행사및대통령간선제의직선제적운용 영국의총선결과다수당에게정권을이양하는것과수상에의한내각지배 일본의자위대에의한군전력보유 노르웨이국왕의실질적법률안거부권의형식화 우리나라의 1952 년헌법하에서양원제를단원제로운용한것, 1962 년헌법에서지방의회를구성하지않고官治行政으로운용한것 第 3 節憲法의保障 ( 保護 ) 1. 憲法保障 ( 保護 ) 의意義 헌법도다른법과마찬가지로자체의안전성과실효성이요청된다. 일반적으로헌법질서는사회상태의변화에따라서특히정치적권력의상관관계에의하여항상동태적으로전개된다. 따라서헌법질서는규범과현실의긴장관계속에서전개되므로헌법의실효성이동요되기쉽다. 그러한사정으로각국헌법에서는보통硬性憲法主義를채택하면서사회변동에따라탄력적으로운영하려고한다. 헌법의경직성이높으면높을수록규범을현실에합치시키기어려우며, 헌법은사문화되고비합법적인수단에의한변혁이기도된다. 그리하여헌법에강력한영속성과탄력성을부여함으로써헌법규범의실효성을확보하기위한헌법보장내지헌법보호의문제가제기된다. 헌법보장의문제는국가와헌법에따라그유형을달리하며, 이문제는단순한제도론 기구론에그치는것이아니라政治學的내지法哲學的問題이기도하다. 또한헌법의보장문제는위기에있어서누가헌법의수호자이며, 어

25 떠한수단으로헌법을수호할것인가라는문제로나타난다. 2. 憲法의守護者 헌법의수호자가누구인가라는문제에대해서는大統領이헌법수호자라는 견해 (C.Schmitt) 와대통령 의회 헌법재판소가헌법수호자라는견해 (H.Kelsen) 가있으나, 헌법의제1 차적수호자는公務員이며최후적수호자는國民이다. 3. 우리憲法上의憲法保障 ( 保護 ) 制度 가. 平常時의通常的憲法保障 사전적 예방적 보장 정치적보장합리적인정당정치의구현, 국민의헌법의식의고양, 선거민에의한국정통제 법적보장헌법수호의무의선서, 국가권력의분립, 경성헌법성을규정한헌법조항, 정당과관련한방어적민주주의의채택, 공무원및군의정치적중립성준수등 사후적 교정적 보장 1헌법재판소에 의한 위헌법률심판 헌법소원심판 탄핵 심판 위헌정당해산심판 2명령 규칙 처분에 대한 대법원의 최종심사제 3국무총리 국무위원 해임건의제 4대통령의 긴급명령 등에 대한 국회의 승인제 5국회의 계엄해제요구제 6국회의 국정감사 조사제 7공무원의 책임제

26 나. 國家緊急權 국가긴급권이란전쟁 내란 경제공황등과같이국가의존립과안전을위태롭게하는비상사태가발생한경우에, 국가원수 ( 대통령 ) 가헌법에규정된통상적인절차와제한을무시하고국가존립에필요한긴급조치를강구할수있는비상적권한을말한다. 이에는계엄선포권, 긴급명령권, 긴급재정경제처분및긴급재정경제명령권등이있다. 다. 抵抗權 저항권 이라함은민주적ㆍ법치국가적기본질서또는기본권리보장체계를위협하거나침해하는공권력에대하여더이상의합법적인대응수단이없는경우에주권자로서의국민이민주적ㆍ법치국가적기본질서를유지ㆍ회복하고기본권을수호하기위하여공권력에저항할수있는최후의비상수단적권리를말한다. 저항권은국가권력에의하여헌법의기본원리에대한중대한침해가행하여지고그침해가헌법의존재자체를부인하는것으로서다른합법적인구제수단으로는목적을달성할수없을때에국민이자기의권리 자유를지키기위하여실력으로저항하는권리이다 ( 헌재결 헌가 4). 저항권은시민불복종권ㆍ혁명권ㆍ국가긴급권등과밀접한관련을가지고있으나, 1시민불복종권은헌법적질서가부정되거나위협받는경우는물론이고단순히정의에반하는내용의개별법령이나정책에대해그것의변화를목표로하고있으며, 원칙적으로비폭력적인방법에의해행사될것을예정하고있다는점에서저항권과다르다. 2혁명권은기존의헌법적질서를폭력적수

27 단으로파괴하고새로운헌법적질서를수립하려는것을목적으로한다는점에서, 기존의헌법적질서를전제로하여이를유지하고회복하려는목적으로행사되는보수적의미의저항권과는구별된다. 3국가긴급권은국가의존립과안전이위협을받는국가적위기상황에서발동되는국가의자구행위임에반하여, 저항권은민주적ㆍ법치국가적위기또는기본권보장체계에대한위기가발생한경우에국민이행사하는국민의권리라는점에서구별된다. 저항권에관해서는어떤경우에, 어떤방법으로저항권을행사할수있는가가문제된다. 실력에의한저항을법적으로미리규정하는것은곤란하지만, 저항권은남용되기쉬우며저항권을빙자하여혁명권을행사할가능성도없지아니하다. 따라서저항권의행사요건은엄격하게해석해야한다. < 저항권의행사요건 > 1공권력의행사가불법적인것임이객관적으로명백한경우 ( 명백성요건 ) 2헌법이나법률에규정된일체의법적구제수단이이미유효한수단이될수없는경우 ( 보충성요건 ) 3민주적ㆍ법치국가적기본질서를재건하거나기본권보장체계를복구하기위한최후의수단으로서저항권의행사만남아있다고판단되는경우 ( 최종성요건 ) 4민주적ㆍ법치국가적기본질서나기본권보장체계에대한중대한침해가행해짐으로써그질서또는체계자체가부인되는경우 현대입헌자유민주주의국가의헌법이론상자연법에서우러나온자연권으로서의소위저항권이헌법기타실정법에규정되어있던없던간에엄존하는권리로인정되어야한다는논지가시인된다하더라도그저항권이실정법에근거를두지못하고오직자연법에만근거하고있는한법관은이를재판규범으로원용할수없다 ( 大判 80도306)

28 第 Ⅱ 章大韓民國憲法總說 第 1 節大韓民國憲法의制定과改正 1. 憲法의制定우리나라의최초의헌법인建國憲法 ( 제헌헌법 ) 은 1948 년 5월 10 일美軍政下에실시된국회의원선거에서선출된 198 명의의원으로구성된제헌국회에서제정되어동년 7월 17 일공포되었다. 건국헌법의주요내용은 1대통령제 2 단원제국회 3정 부통령국회간선제 4대통령의법률안거부권 법률안제출권허용 5헌법위원회제도 6탄핵재판소제도 7국무총리제 8통제경제체제 9국무원설치등이다. 2. 憲法의改正 우리나라헌법은제정된지 50 여년동안에 12 차례의개정안이제출되었고이중 9차례에걸쳐개헌이이루어졌다. 개헌과정에서나타난특징을살펴보면 1개정빈도가잦은점 2대통령의임기 권한과관련된경우가많은점 3개헌처리과정이변칙적이었던점 4개헌주체가집권자내지집권여당이었던점 5 國民投票를통한정당성을도출시킨점등이다. 다만현행헌법은여 야간의합의로이룩된헌법이란점에서큰의의가있다고본다

29 < 헌법개정주요내용 > 제 1 차개헌 ( ) 제 2 차개헌 ( ) 제 3 차개헌 ( ) 제 4 차개헌 ( ) 제 5 차개헌 ( ) 제 6 차개헌 ( ) 제 7 차개헌 ( ) 제 8 차개헌 ( ) 제 9 차개헌 ( ) 1 양원제국회 2 정 부통령의직선제 3 국무위원불신임제 1 초대대통령중임제한철폐 2 국무총리제폐지 3 주권의제약과영토변경의경우국민투표실시 4 국무위원의개별적불신임제 5 자유시장경제체제로전환 1 내각책임제도 2 정당조항신설 3 헌법재판소설치 4 대법관선거제 5 중앙선거관리위원회의헌법상기관화 6 지방자치단체장의선거제 7 공무원의신분보장과정치적중립성 1 소급입법의근거마련 2 특별재판부 특별검찰부설치 3 부칙개정 1 최초의국민투표에의한개헌 2 대통령제환원및대통령직선제 3 정당국가화 4 단원제국회 5 경제과학심의회 국가안전보장회의신설 6 헌법개정에있어서필수적국민투표제채택 7 인간의존엄과가치 인간다운생활을할권리신설 8 헌법재판소폐지와대법원에의위헌법률심사권부여 9 최초의憲法前文개정 1 대통령의 3 선허용 2 국회의원의국무위원겸직을허용 3 대통령에대한탄핵소추요건강화 4 국회의원정수증원 1 대통령의긴급조치권 국회해산권신설 2 통일주체국민회의설치 3 국정감사권삭제 4 헌법개정방법의이원화 5 헌법위원회부활 6 대통령의모든법관임명 1 행복추구권 사생활의비밀과자유권 환경권 무죄추정권신설 2 국정조사권 3 국정자문회의 평화통일정책자문회의 4 정당보조금지급 5 연좌제금지 재외국민보호 근로자의적정임금의보장 전통문화의창달 6 독과점규제 소비자보호 7 대통령의임기 7 년단임제 선거인단에의한대통령간선제 8 대법원장에일반법관임명권부여 9 국민투표만에의한헌법개정절차의일원화 1 대통령직선제 단임제 권한축소 ( 국회해산권 비상조치권삭제 ) 2 국회의권한강화 ( 국정감사권부활 ), 3 대통령의긴급명령권 ( 긴급재정 경제처분및명령권 ) 인정 4 헌법재판소부활 5 적법절차 범죄피해자에대한국가구조제도 최저임금제도입등

30 第 2 節大韓民國의國家形態와構成要素 1. 國家一般論 국가란일정한지역을기초로하여존립하는사회의조직화된단체로서, 그구성원의질서유지 평화유지 생존배려등共同利益의增進을目的으로하는인간의집단을의미한다. 또한국가는동일지역내에존재하는모든사회조직에우월하는최고권력을보유하고있다는데그특징이있다. 이러한국가의기원에대해서는다음과같은여러견해가있다. 학설내용주창자 神意說 신의섭리에의해만들어진창조물 Bussuet, T.Aquinas, Augustinus, Stahl 征服說 강자의약자에대한정복정복자와피정복자의통치관계의성립의소산 L.Gumplowicz, L.E.Ward F.Oppenheimer 家族說가족 씨족 부족 국가 R.Filmer, H.Kelsen 階級國家說 지배계급이피지배계급을착취 억압하기위한수단 K.Marx, F.Engels 契約說 각개인의상호안전을보장하기위하여각기자유의사에의해계약을맺음으로써국가가성립 복종계약설 : T.Hobbes 신탁계약설 : J.Locke 사회계약설 : J.J.Rousseau

31 2. 國家의形態 가. 意義 국가형태란국가의전체적성격내지그기본질서가어떤것인가를기준으로한국가의유형을말한다. 국가형태를어떻게분류하는가는시대에따라다양한학설이존재한다. 고전적 근대적 현대적 국가형태론 국가형태론 국가형태론 군주국, 민주국 (Platon) 군주국, 귀족국, 민주국 (Aristoteles) 군주국, 공화국 (Machiavelli) 공화국, 군주국, 전제국 (Montesquieu) 군주국, 공화국 (Jellinek) 국가형태, 통치형태 (Rehm) 군주국 ( 군주가 지배 ) 공화국 ( 군주제가 없는 국가 ) 단일국가 ( 통치권을 중앙에 통합 ) 연방국가 ( 통치권을 각 지방에 분산 ) 민주적 ( 입헌적 ) 공화국 전제적 ( 독재적 ) 공화국 나. 大韓民國의國家形態 1) 헌법규정 헌법 제1 조제1 항은 대한민국은 민주공화국이다 라고 규정하여 우리나라의 국가형태가 민주공화국임을 밝히고 있다. 여기에서 民主共和國 이란 비군주국 이라는 의미뿐만 아니라 자유국가, 국민국가, 반독재국가라는 의미도 아울러 가지고 있다. 따라서 어떠한 명목으로도 군주제를 도입할 수 없으며 인민공화 제나 독재공화제는 부인된다

32 2) 민주공화국의규범성과내용헌법제1조제1항은헌법제정권자의근본적결단이며, 우리헌법의핵이므로헌법개정절차에의해서도이를개정할수없다. 민주공화국인국가형태를위협하거나변형시키려할때에는 형법 국가보안법 등에의한규제의대상이된다. 또한민주공화국의정치적내용으로는대체로代議制 ( 간접민주제 ) 를원칙으로하면서直接民主制를가미하고있고또한政党制民主政治의도입과防禦的民主主義를채택하고있다. 3. 大韓民國의構成要素 가. 主權 주권은국가의사를결정하는최고의원동력으로서모든권력에상위하는근원적인힘, 즉憲法制定權力을의미한다. 그러한의미에서주권은국가목적을수행하기위하여헌법제정권력에의해조직된권력의총체인統治權과區別된다. 주권의특성은 1최고 독립성 2불가분성 단일성 3불가양성 4항구성 5시원성 6절대성 7유일성 8자율성등이다. 우리헌법은제1조제2항에서 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다 라고규정하고있는데, 여기서의 主權 은국가의사를결정하는최고의원동력또는국가권력의최고독립성을의미하고, 모든權力 은주권에의하여조직된국가권력, 즉통치권을의미한다. 나. 國民 국민이란국가에소속하여통치권에복종할의무를가진個個의自然人을말한다. 이러한국민이되는자격을 국적 이라고하며, 헌법제 2 조제 1 항은 대한민국

33 의국민이되는요건은법률로정한다 라고규정하여이에따라제정된 국적법 이대한민국국민의요건인국적의취득과상실에관하여규정하고있다. 국적의취득에있어서출생에의한先天的取得에는부모의국적을취득하는혈통주의 ( 屬人主義 : 독일 호주 스위스 일본 한국 ) 와출생지소속국가의국적을취득하는출생지주의 ( 屬地主義 : 미국 영국 중남미국가 ) 의두원칙이있는데우리나라는속인주의 ( 혈통주의 ) 를원칙으로하고있다. 그리고국적의後天的取得方法에는혼인 인지 귀화 국적회복 수반취득등이있으며, 외국인의양자, 이중국적자로서법무부장관에게신고하여국적을이탈한자, 자진해서외국국적을취득한자등은국적을상실한다. 국적을상실한자는대한민국국민이아니면누릴수없는권리를 3년이내에양도하여야하며, 그기간이지났을때에는권리를상실한다. 또한헌법제2조제 2항의규정에의하여국가는在外國民의保護義務를진다. 부계혈통주의원칙을채택한구법조항은출생한당시의자녀의국적을부의국적에만맞추고모의국적은단지보충적인의미만을부여하는차별을하고있다. 이렇게한국인부와외국인모사이의자녀와한국인모와외국인부사이의자녀를차별취급하는것은모가한국인인자녀와그모에게불리한영향을끼치므로헌법제11 조제1 항의남녀평등원칙에어긋난다 ( 헌재결 헌가 12). 국내거주재외국민은주민등록을할수없을뿐이지 국민인주민 이라는점에서는 주민등록이되어있는국민인주민 과실질적으로동일하므로지방선거선거권부여에있어양자에대한차별을정당화할어떠한사유도존재하지않으며, 또한헌법상의권리인국내거주재외국민의선거권이법률상의권리에불과한 영주의체류자격취득일로부터 3년이경과한 19 세이상의외국인 의지방선거선거권에못미치는부당한결과가초래되고있다는점에서국내거주재외국민에대해그체류기간을불문하고지방선거선거권을전면적ㆍ획일적으로박탈하는것은국내거주재외국민의평등권과지방의회의원선거권을침해한다 ( 헌재결 헌마 644, 2005 헌마 360( 병합 )

34 다. 領域 영역이란국가의통치권이배타적으로행사되는공간을말하며, 영토 영해 영공으로이루어진다. 1) 領土를성문헌법전에규정한나라는흔하지않으나, 우리헌법은제3 조에서대한민국의영토는한반도와그부속도서임을규정하고있다. 북한국적자가중국으로건너가중국주재북한대사관으로부터해외공민증과외국인거류증을각각발급받았으며그후중국정부로부터여권을발급받아우리나라에입국했다하더라도북한지역은우리대한민국의영토에속하므로북한국적의주민은대한민국의국적을취득 유지함에아무런영향이없다 ( 大判 96 누 1221). 2) 領海란육지에접속한해면의일정부분을말하는데연안해 만 내해 해협 항등으로구성된다. 우리나라는 1978 년 4월 30 일이래 12 해리영해법을실시하고있다. 다만경제수역에대해서는 200 해리를인정하고있을뿐아니라대한해협에대해서는국제해협이라는특수성을고려하여 3해리를잠정적으로적용하고있다 ( 배타적경제수역법제2조참조 ). 3) 領空이란지배가능한범위의영토와영해의수직적상공에한한다. 헌법제117 조, 제118 조가제도적으로보장하고있는지방자치의본질적내용은 자치단체의보장, 자치기능의보장및자치사무의보장 이라고할것이나, 지방자치제도의보장은지방자치단체에의한자치행정을일반적으로보장한다는것뿐이고특정자치단체의존속을보장한다는것은아니므로, 마치국가가영토고권을가지는것과마찬가지로, 지방자치단체에게자신의관할구역내에속하는영토, 영해, 영공을자유로이관리하고관할구역내의사람과물건을독점적, 배타적으로지배할수있는권리가부여되어있다고할수는없다 ( 헌재결 , 2003 헌라 2)

35 第 3 節大韓民國憲法의特性과基本原理 1. 大韓民國憲法의特性 가. 成文憲法 硬性憲法性 우리 헌법은 제헌이래 일관되게 성문 경성헌법의 유형에 속해왔으며, 현행 헌법도 마찬가지이다. 현행 헌법은 헌법개정에 대한 특별한 가중절차 ( 제128 조~제 130 조 ) 를 마련하고 있거나 또한 법률 등에 대한 위헌심사 내지 위헌결 정권 ( 제107 조, 제111 조제 1항 ) 을 따로 규정함으로써 헌법의 우선적 효력을 간접 적으로 나마 명확히 하고 있다. 그리고 현행 헌법전에는 실질적 의미의 헌법 사항이 전부 들어가 있지 않고 그 주요한 부분이 국회법 정부조직법 정당 법 공직선거법 등 일반법률로 규정되고 있기 때문에 형식적 의미의 헌법과 실질적 의미의 헌법이 구별되는 성문헌법적 유형의 전형적인 특징을 나타내고 있다. 우리나라는성문헌법을가진나라로서기본적으로우리헌법전 ( 憲法典 ) 이헌법의법원 ( 法源 ) 이된다. 그러나성문헌법이라고하여도그속에모든헌법사항을빠짐없이완전히규율하는것은불가능하고또한헌법은국가의기본법으로서간결성과함축성을추구하기때문에형식적헌법전에는기재되지아니한사항이라도이를불문헌법 ( 不文憲法 ) 내지관습헌법으로인정할소지가있다. 그렇다고해서헌법사항에관하여형성되는관행내지관례가전부관습헌법이되는것은아니고강제력이있는헌법규범으로서인정되려면엄격한요건들이충족되어야만하며, 이러한요건이충족된관습만이관습헌법으로서성문의헌법과동일한법적효력을가진다 ( 헌재결 헌마554 등 )

36 나. 基礎法規性우리헌법은국가의근본법으로서국가통치권력의조직과작용, 국가와국민의관계의기본원칙과기본사항을정하여모든統治機關을設定하여그고유권한을부여하는수권적기능을수행함과동시에국민의기본권을보장하기위하여국가권력의행사에대하여갖가지로제한하는제한적기능을수행한다. 우리헌법은이를위하여국회 정부 법원을조직하고각각입법권 ( 제40 조 ) 행정권 ( 제66 조제4항 ) 사법권 ( 제101 조제1항 ) 을부여하는한편각종통치기관의권한행사의방법 절차등에대해서일정한헌법적제한을가하며헌법제37 조제 2항에서는기본권을제한하는법률의제정에관하여대상 요건 한계등을정하여제한하고있다. 다. 最高法規性우리헌법은모든국가작용의정당성의근거를제시할뿐만아니라국가의법체계내에서가장강력한형식적효력을가진다. 이러한최고법으로서의헌법의특성은이를헌법규정으로명시하고있지는않으나, 헌법제107 조에서違憲法律審査權을두어헌법에반하는다른법형식의효력을부인한다든가헌법의경성을부여하여개정을곤란하게하는규정을두어헌법의최고법적특성을보장하거나시사하고있다. 2. 憲法前文가. 意義헌법전문이란 헌법의 본문 앞에 있는 서문으로서 헌법의 구성부분을 의 미하며, 헌법의 지도이념이 구체화된 문장을 말한다. 헌법전문의 유형은 각 국의 헌법마다 매우 다양하며 대부분의 국가에서는 헌법에 전문을 두고 있

37 으나, 전문이없는국가 ( 노르웨이 덴마크 이스라엘등 ) 도있다. 한편 법령등공포에관한법률 에서는일반법령에도공고 공포문의형식으로전문을붙이도록규정하고있으나, 일반법령에서의전문과헌법의전문은그성격에있어서상이하다. 나. 法的性格과內容헌법전문은헌법제정의역사와목적을단순히선언적으로기술한것이므로그법적성격을부정하는견해 (O.Mayer, Corwin, 미연방대법원판례등 ) 가있으나, 헌법전문에는국가적질서형성과국가적과제에관한지도이념이선언되어있으며, 모든법규범에대한기본적인전제로서헌법의본질적부분을이룬다 ( 통설 ). 한편우리헌법전문은 1대한민국임시정부의법통계승 23 1운동과 4 19 이념의계승 3조국의민주개혁과평화적통일지향 4정의 인도 동포애의구현 5사회적폐습과불의타파 6자율과조화를바탕으로한자유민주적기본질서확립 7각인의기회균등과국민생활의균등한향상 8국제평화주의등을그내용으로선언하고있다. 3. 憲法의基本原理 가. 意義국가의근본법으로서의헌법은역사적 사회적여건에의하여제약을받는다. 즉現代福祉主義憲法은근대입헌주의헌법의특성인자유권보장 권력분립 의회제도 법치주의 성문헌법주의이외에경제적 사회적약자의인간다운생활을보장하기위한生存權이추가되었고, 국민의기본권도국제평화없이유지될수없다는인식에서국제평화주의를선언하고있다. 우리헌법도이와같은시대적조류에따라현대복지주의적헌법의원리를기본원리로채택하고있다

38 우리헌법의전문과본문의전체에담겨있는최고이념은국민주권주의와자유민주주의에입각한입헌민주헌법의본질적기본원리에기초하고있다. 기타헌법상의제원칙도여기에서연유되는것이므로이는헌법전을비롯한모든법령해석의기준이되고, 입법형성권행사의한계와정책결정의방향을제시하며, 나아가모든국가기관과국민이존중하고지켜나가야하는최고의가치규범이다 ( 헌재결 헌마 194). 나. 基本原理의具體的內容 1) 국민주권주의헌법제1조제 2항은 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다 고규정하여주권재민의원칙을선언하고있는데, 여기서의주권은헌법제정권력내지국가의사의최고결정권을의미하며, 국민은이념적통일체로서의전체국민을의미한다. 헌법상국민주권의구현방법으로는간접민주제 ( 의회주의와선거제도 ) 의원칙하에직접민주제 ( 국민투표제도 ) 의방식이예외적으로따르고있다. 또한정당제도, 기본권보장, 직업공무원제등도국민주권의원리를구현하는제도로서헌법에규정하고있다. 2) 권력분립주의권력분립의실질적목적은통치작용을입법 행정 사법으로나누어相互牽制와均衡을이루게함으로써국민의자유와권리를보장하려는데있다. 우리헌법은이의실현을위해입법권은國會에 ( 제40 조 ), 행정권은政府에 ( 제 66 조제 4 항 ), 사법권은法院에 ( 제 101 조제 1 항 ) 각각귀속시켜상호견제와균형을이루게하고있다

39 3) 기본권보장주의우리헌법은전문에서기본권보장을선언하고있으며, 제10 조에서는인간의존엄과가치및행복추구라는기본권보장의대원칙을, 제37 조에서는기본권의존중과제한의일반원칙을선언함과아울러제11 조이하에서기본권을개별적으로보장하고있다. 4) 복지국가주의우리헌법은복지국가원리를구현하기위하여헌법전문에국민생활의균등한향상을선언하고있음과아울러제34 조에서 1인간다운생활을할권리 2 사회보장 사회복지의증진에관한국가의의무 3여성의복지와권익향상을위한국가의노력 4노인과청소년의복지향상을위한국가의노력 5신체장애자나생활무능력자에대한국가의보호를규정하고있고, 제35 조에는건강하고쾌적한환경에서생활할권리 ( 환경권 ) 를, 그리고제32 조제1 항에는최저임금제의실시를규정하고있다. 5) 문화국가주의우리헌법은문화국가원리를구현하기위하여헌법전문에 문화의모든영역에있어서각인의기회를균등히하고 라고규정함과아울러제9조에전통문화의계승 발전과민족문화의창달을위한국가의노력을규정하고있고, 제69 조에는대통령의취임선서시민족문화의창달에노력할대통령의책무를, 그리고제31 조제5 항에는국가의평생교육진흥의무를규정하고있다. 6) 국제평화주의 우리헌법은전문에서국제평화주의를선언하고있으며, 그구체적표현으로 제 5 조에서침략전쟁의부인, 제 6 조에서국제법존중주의와외국인의법적지

40 위의보장을규정하고있다. 7) 사회적시장경제주의헌법제119 조제 1항에서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중하는경제질서의기본원칙을선언하였고, 동조제 2항에는경제민주화를위하여국가는경제에관한규제와조정을할수있다고규정하였다. 이는대한민국의사회경제질서가모든국민의인간다운생활의보장에그목적이있음을천명한것이며, 우리의경제질서의원칙이국민생활의균등한향상을추구하는사회적시장경제주의에근거하고있음을강조한것이다. 第 4 節大韓民國憲法의基本秩序와基本制度 1. 大韓民國憲法의基本秩序 우리헌법은정치적공동체로서의기본질서는民主的基本秩序로, 경제적 공동체로서의기본질서는社會的市場經濟秩序로, 그리고국제사회의구성국 으로서의기본질서는平和主義的國際秩序로규정하고있다. 가. 民主的基本秩序 1) 헌법규정헌법은前文에서 자유민주적기본질서를더욱확고히하여 라고하고, 제4조에서 자유민주적기본질서에입각한평화적통일정책을수립하고 라고규정하는한편제8조제 4항에서 정당의목적이나활동이민주적기본질서에위배될때에는 라고규정하여민주적기본질서를대한민국의정치적기

41 본질서로선언하고있다. 헌법에규정된민주적기본질서는바로民主主義를의미하며, 헌법의기본질서로서의민주주의는곧정치원리로서의민주주의를의미한다. 그러한의미에서정치원리로서의민주주의에공통된분모는 국민에의한지배, 다수결의원칙, 기본권의보장 등이라할수있다. 2) 민주적기본질서의개념과법적성격헌법상민주적기본질서는 1949 년독일기본법제18 조 ( 기본권상실조항 ) 와제 21 조제2항 ( 위헌정당해산조항 ) 에서처음으로규정하였으며, 그개념은 모든폭력적지배나자의적지배를배제하고, 그때그때의다수의의사와자유 평등에의거한국민의자기결정을토대로하는법치국가의통치질서 ( 독일연방헌법재판소판례 ) 를의미한다. 우리헌법재판소에서도독일의판례를원용하여민주적기본질서의개념을규정하고있으며, 아울러그개념적요소로서 1인간존엄과인격존중을기본으로하는인권보장 2국민주권의원리 3권력분립의원리 4책임정치의원리 5행정의합법성의원리 6사법권의독립 7복수정당제와정당활동의자유보장등을들고있다 ( 헌재결 헌가113). 그리고헌법의민주적기본질서는 1우리헌법의최고규범으로서최고의효력을가지며 2헌법개정금지의대상이며 3모든법해석의기준이되며, 모든국가작용의타당성근거가되고 4헌법상기본권의제한근거가되며동시에제한의한계로서의역할을한다. 3) 민주적기본질서의보장방법헌법상민주적기본질서를보장하기위한방법에는적극적방법과소극적방법이있다. 積極的方法으로는자유민주적질서형성을위하여자유로운의사발표의보장과정치과정의공개가보장되어야한다. 즉양심의자유, 언론

42 출판 집회 결사의자유, 의회주의등이보장되어야한다. 消極的方法으로는 위헌정당해산제, 탄핵제도, 해임건의, 징계, 위헌법률심사제, 저항권, 형법 국 가보안법및행정법규에의한보장등을들수있다. 나. 社會的市場經濟秩序 1) 의의국가의성격에따라그경제질서의성격도달라진다. 즉 세기의자본주의헌법은개인주의와자유방임주의를그지도원리로하므로국민의자유, 특히경제적자유를최대한보장하는야경국가내지질서국가의사상이지배하였다. 그러나자본주의가발달하면서 19 세기말 20 세기초에이르러부의일방적편재, 유산자와무산자간의계급적갈등과대립, 주기적인경제공황, 실업자의양산등의자본주의의모순과결함이노출되자이를극복하기위하여국가는종래의자유주의적시장경제를포기하고적극적으로경제에통제와간섭을하게되었다. 이러한경향을성문헌법에가장먼저적극적으로규정한것이 1919 년의바이마르 (Weimar) 헌법이었고, 이것이각국헌법의모범이되었다. 2) 우리헌법상의경제질서우리헌법에서는私有財産制의保障과자유경쟁을기본원리로하는자본주의적자유시장경제질서를원칙으로하면서사회복지 사회정의 경제민주화등을실현하기위하여사회주의적계획경제를가미한사회적시장경제질서를채용하고있다

43 우리 헌법의 경제질서원칙에 비추어 보면, 농지개량사업 시행지역 내의 토지에 관한 권리관계에 변경이 있는 경우 그 사업에 관한 권리의무도 승계인에게 이 전되도록 규정한 법률조항은 농지개량사업의 계속성과 연속성을 보장하고 궁극 적으로는 농촌근대화의 목적을 달성하기 위한 것으로써 오히려 사회적 시장경 제질서에 부합하는 제도라 할 것이므로, 이는 헌법 제119 조제1 항의 시장경제원 칙에 위배된다고 할 수 없다 ( 헌재결 헌바88). 이를 위하여 우리 헌법은 경제질서의 기본성격으로서 사유재산제도를 바탕 으로 하고 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자본주의적 자유시장경제 를 골간으로 하면서, 사회정의와 경제민주화를 실현하기 위하여 국가적 규제 와 조정을 광범하게 인정하고 있다. 헌법에서 규정하고 있는 사회적 시장경제 를 위한 기본정책은 다음과 같다. 1중요 천연자원의 사회화 ( 제120 조제1항 ) 2농지소작제의 원칙적 금지와 농지의 임대차 위탁경영 예외적 허용 ( 제121 조 ) 3국토의 효율적 이용과 개발 보전 ( 제122 조 ) 4농 어촌 종합개발계획의 수립 ( 제123 조제1항 ) 5지역경제의 육성 ( 제123 조제 2항 ) 6중소기업의 보호 육성 ( 제123 조제 3항 ) 7농 어민의 이익보호 ( 제123 조제 4항 ) 8농 어민 및 중소기업의 自助組織의 육성과 발전 ( 제123 조제5 항 ) 9소비자보호운동의 보장 ( 제124 조 ) 10대외무역의 육성 및 규제 조정 ( 제125조 ) 11 私營企業의 국 공유화의 원칙적 금지 ( 제126 조 ) 12과학기술의 혁신과 정보 인력개발 ( 제127 조제 1항 ) 13국가표준제도의 확립 ( 제127 조제 2항 )

44 3) 경제질서에대한국가적개입의한계자본주의시장경제질서내에서의경제규제는사회정의의구현을위하여그리고국민경제에균형적인발전을위하여만가능한것이므로전면적인국가관리경제를의미하는계획경제는우리헌법상인정될수없다. 다. 平和主義的國際秩序 1) 헌법원칙양차대전의체험을계기로제 2 차대전이후에는각국이전쟁을방지하고평화를유지하기위한각별한노력을기울여왔으며, 여러국제조약과각국의헌법에서도국제평화주의를선언하고침략전쟁을금지하는평화조항을두게되었다. 우리헌법도이를위하여평화적통일의지향 ( 전문, 제4조, 제66 조제3항, 제69 조 ), 침략적전쟁의부인 ( 제5 조제1 항 ), 국제법질서의존중과외국인의법적지위의보장 ( 제6 조 ) 등을규정하고있다. 2) 국제질서의내용가 ) 침략전쟁의부인헌법은정복을위한전쟁 국제분쟁해결을위한수단으로서의전쟁은부인하나, 자위전쟁내지制裁戰爭은許容하고있다. 자위전쟁은외국으로부터의급박하고불법적인공격을받은경우이를격퇴하여국민과국토를방위하기위한전쟁으로서이는 UN 헌장에서도용인되고있다 (UN 헌장제51 조 ). 제재전쟁은국제경찰군으로서 UN 군이무력공격을감행한침략군을제재하고국제평화와안전의유지를위해필요한병력을동원하는적법전쟁을말한다. 나 ) 국제법존중주의헌법은제6 조제1 항에서 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다 라고하여국제법질서의존중

45 원칙을명백히하고있다. 여기에서 條約 이란국가간에문서로서체결된합의또는계약을말하나, 국가이외에도예컨대국제연합 (UN) 등과같은국제기구도조약의당사자가될수있으므로결국조약은국가간, 국가와국제기구간, 그리고국제기구상호간의합의라고볼수있다. 조약과관련하여헌법제73 조에서는대통령의조약체결 비준권을규정하고있고, 제60 조제1 항에서는국회의조약체결 비준에대한동의권을규정하고있다. 그리고 일반적으로승인된국제법규 란成文의국제법규 (UN헌장의일부, 포로에관한제네바협정, 집단학살금지협정, 부전조약등 ) 및국제관습법 ( 포로의학살금지와인도적처우, 대사 공사의국제법상의법적지위에관한원칙, 민족자결의원칙, 조약준수의원칙등 ) 을말한다 발효된 ' 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서 ' 는일종의공동성명또는신사협정에준하는성격을가짐에불과하여법률이아님은물론국내법과동일한효력이있는조약이나이에준하는것으로볼수없다 ( 헌재결 헌바 63). 다 ) 외국인의 법적 지위의 보장 헌법은 제6 조제2 항에서 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다 라고 하여 상호주의에 입각한 외국인의 법적 지위를 보장하고 있다. 라 ) 평화적 통일의 지향 우리헌법은 민족의 지상과제인 조국통일을 평화적 방법으로 달성코자 여러 곳에서 규정을 두고 있다. 즉 헌법 前文 ( 조국의 평화적 통일의 사명 ), 제4 조 ( 평화통일정책을 수립하고 ), 제66 조제3 항 ( 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무 ), 제69 조의 대통령의 취임선서 ( 조국의 평화통일과 노력하여 ) 와 제92 조의 민주평화통일자문회의 등이 그것이다

46 2. 大韓民國憲法의基本制度 가. 政黨制度 1) 의의 19 세기의민주주의는국민주권의원리, 국가권력의분립, 의원의국민대표성과독립성, 민주적선거제도등을기본적인헌법원리로하는대의제적 의회적민주주의를의미하였으나, 20 세기에이르러보통선거제의실시로선거권이확대되면서대중의사의집약적중개기관인정당이필요하게되었다. 우리헌법은정당에대하여제8조에서직접명문의규정을두어이를보장하고있다 ( 독일기본법 프랑스제5공화국헌법 이탈리아헌법 포르투갈헌법 스페인헌법 터키헌법등 ). 아울러 정당법 제2조에서는 정당이라함은국민의이익을위하여책임있는정치적주장이나정책을추진하고공직선거의후보자를추천또는지지함으로써국민의정치적의사의형성에참여함을목적으로하는국민의자발적조직을말한다. 고규정하고있다. 정당제도가헌법에규정된것은제2차대전이후의일이다. 일찍이 Triepel 은정당에대한국법의태도를발전사적으로고찰하여 1적대시단계, 2무시단계, 3승인및합법화단계, 4헌법에의편입단계로분류, 설명하였다. 2) 정당의헌법상지위와법적성격정당의헌법상지위에대하여는 1헌법기관설 ( 국가기관설 ), 2사법적결사설, 3중개적권력설등이있으나, 정당은국민의의사와국가의사를연결시키는중개적기구로보는견해가다수설의입장이다. 또한정당의법적성격에관해서는民法上法人格없는社團의일종으로본다 ( 다수설 )

47 정당은자발적조직이기는하지만다른집단과는달리그자유로운지도력을통하여무정형적이고무질서적인개개인의정치적의사를집약하고정리하여구체적인진로와방향을제시하며국정을책임지는공권력으로까지매개하는중요한공적기능을수행하기때문에헌법은정당의기능에상응하는지위와권한을보장함과동시에그헌법질서를존중해줄것을요구하고있는것이다. ( 헌재결 헌마 21). 3) 정당의권리와의무가 ) 정당의권리 정당은일반결사에대하여특별법적지위에있기때문에설립 활동 존립에있어서특권을누린다. 정당은정치적 재정적특권을가지며각종공직선거에있어서후보자를추천또는지지하고그들의당선을위한선거운동에관한권리를보장받는다. 정당은법률이정하는바에의하여정당의운영에필요한자금을국가로부터보조받을수있다. 정당은법률이정하는바에의하여국가의보호를받는다. 정당법, 공직선거법, 국회법, 세법등에정당보호에관한규정이명시되어있다. 나 ) 정당의의무 정당은국가및민주적기본질서를긍정하여야한다. 정당은일정한조직을갖추어야하며, 그활동이민주적이어야한다. 특히내부조직도민주적일것이요구된다 ( 당내민주주의 ). 정당은그재원을공개할의무가있다 ( 정치자금법제2조제2항 ). 재

48 원공개의원칙에따라정당후원회의회계책임자는정당의재산및 수입 지출의명세서를중앙선거관리위원회에보고하여야한다. 4) 정당의조직 운영및해산 가 ) 정당의조직 당원자격 대한민국국민으로서국회의원선거권자 ( 다른법령에서금지되는자는제외 ) 창당준비 중앙당 20 인이상, 시 도당 10 인이상의발기인 법정시 도당수 시 도당법정당원수 5 인이상 1 천인이상 나 ) 정당운영 당비 당헌, 당규에의하여당원이부담하는금전 유가증권기타물건 후원금 기탁금 후원회회원이후원회에납입하는금전 유가증권기타물건 후원회는개인으로구성하며, 후원인이연간후원회에납입또는기부가능한한도액은 2천만원 정치자금을정당에기부하고자하는개인이선거관리위원회에기탁한금전 유가증권기타물건 1인이기탁할수있는기탁금은 1회 1만원이상또는그에상당하는가액이상, 연간 1억원또는전년도소득의 100 분의 5 중다액이하 국고보조금 국가가정당에지급하는금전 유가증권 외국인, 국내 외의법인또는단체는정치자금의기부가금지

49 다 ) 정당의해산 등록취소 자진해산 강제해산 등록기준의미비 국회의원총선거에서의석을얻지못하고유효투표총수의 100 분의 2이상을얻지못한경우 중앙선거관리위원회가등록취소 잔여재산당헌의정하는바에따라처분후국고귀속 대의기관의결의로서해산 잔여재산당헌의정하는바에따라처분후국고귀속 정당의활동이나목적이민주적기본질서에위배 정부가국무회의의심의를거쳐헌법재판소에해산을제소 헌법재판소는재판관 9 인중재판관 6 인이상의찬성으로결정 해산결정이선고되면그때부터당해정당의모든특권상실 해산된정당과동일 유사정당설립금지, 잔여재산국고귀속 소속국회의원은자격상실 ( 다수설 ) 나. 選擧制度 1) 선거의개념과법적성격선거란국민또는지역주민의대표자를선출하는것을말하며, 그법적인성격은合成行爲 ( 선거인에의한국민대표또는주민대표선임행위 ) 로본다. 選擧權이란선거에있어투표에참여할수있는권리를말하며, 그법적성격은공무수행인동시에참정권의행사라는양면성을가진다. 被選擧權이란선거에의하여대통령 국회의원 자치단체장 지방의회의원등국가기관또는지방자치단체기관의구성원으로선출될수있는자격을말한다. 2) 선거의기본원칙 가 ) 보통선거 보통선거는제한선거에대응하는개념으로서재력이나납세액 사회적신

50 분 인종 신앙 성별 교육등을요건으로하지아니하고, 일정한연령에달한자에게원칙적으로선거권을인정하는것을말한다. 보통선거제도는일정한연령에이르지못한국민에대하여선거권을제한하는것을당연한전제로삼고있고, 보통선거에서선거권연령을몇세로정할것인가의여부는입법자가입법목적달성을위한선택의문제이다 ( 헌재결 헌마 111). 나 ) 평등선거 차등선거내지불평등선거에대응하는개념으로서, 여기에는투표의數的平等 (1 인1표의원칙 ) 과成果價値의平等 (1 표의투표가치가평등할뿐아니라그표로서대표자선정에기여한정도도평등하여야한다는원칙 ) 을포함한다. 또한평등선거는정당의평등과선거참여자의평등을요구한다. 시ㆍ도의원지역선거구의획정에는인구외에행정구역ㆍ지세ㆍ교통등여러가지조건을고려하여야하므로, 그기준은선거구획정에있어서투표가치의평등으로서가장중요한요소인인구비례의원칙과우리나라의특수사정으로서시ㆍ도의원의지역대표성및인구의도시집중으로인한도시와농어촌간의극심한인구편차등 3개의요소를합리적으로참작하여결정되어야할것이며, 현시점에서는상하 60% 의인구편차 ( 상한인구수와하한인구수의비율은 4:1) 기준을시ㆍ도의원지역선거구획정에서헌법상허용되는인구편차기준으로삼는것이가장적절하다고할것이다 ( 헌재결 헌마 985ㆍ1037, 2006헌마 11( 병합 ). 다 ) 직접선거 간접선거에대응하는것으로서일반선거인이대표자를직접선출하는선거원칙을말한다

51 라 ) 비밀선거 공개선거에대응하는것으로서선거인이누구에게투표하였는가를제3자가알지못하게하는것을말한다. 비밀투표의전형은무기명투표에의한용지비밀투표제와投票用紙官給制및투표내용에관한진술거부권이다. 마 ) 자유선거 강제선거에대응하는것으로서, 우리헌법은명문의규정을두고있지않으나일반적으로자유선거는헌법에내재하는당연한선거원칙으로해석하고있다. 3) 대표제와선거구제 가 ) 대표제 多數代表制 총유효투표의다수표를얻은자를당선자로결정하는방법 선거구에있는다수자의의사에따르게하는방법 다수세력의형성이가능하여정국안정도모및양당제확립 少數代表制 한선거구에서 2 인이상의대표를선출하게하는제도 소수파에게도대표자를낼수있는가능성부여 대선거구를전제로함, 소수자의권리보장 比例代表制 각정당에게그득표수에비례하여의석을배분 선거권의실질적평등보장, 기술적곤란성과절차의복잡성 비례대표의원의선거는지역구의원의선거와는별도의선거이므로이에관한유권자의별도의의사표시, 즉정당명부에대한별도의투표가있어야함에도현행제도는정당명부에대한투표가따로없으므로결국비례대표의원의선출에있어서는정당의명부작성행위가최종적 결정적의의를지니게되고, 선거권자들의투표행위로써비례대표의원의선출을직접 결정적으로좌우할수없으므로직접선거의원칙에위배된다 ( 헌재결 헌마 병합 )

52 나 ) 선거구제 선거구제내용장 단점 小選擧區 中選擧區 大選擧區 1 선거구에서 1 명의대표자선출 1선거구에서 2~4명의대표자선출 1 선거구에서 5 명이상의대표자선출 장점 ( 군소정당의출현방지, 경비절약, 선거운동용이, 대표선택용이 ) 단점 ( 사표가많고, 당리당략적선거구획정의위험성, 의원의질저하, 부정부패의가능성 ) 장점 ( 사표가적다, 후보자와유권자의수준향상, 선거의공정 ) 단점 ( 정국의불안정, 선거비용의과다, 보궐선거와재선거실시곤란 ) 4) 우리나라의선거제도 ( 공직선거법의주요내용 ) 가 ) 선거권 대통령선거권과국회의원선거권 지방자치단체의장과지방의회의원의선거권 19 세이상의국민 19 세이상의국민으로서선거인명부작성기준일현재당해지방자치단체의관할구역안에주민등록이되어있는자 (2007 년 6 월 28 일헌법재판소의위헌결정에따라 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용 ) 출입국관리법 제 10 조 ( 체류자격 ) 의규정에따른영주의체류자격취득일후 3 년이경과한 19 세이상의외국인으로서선거인명부작성기준일현재 출입국관리법 제 34 조 ( 외국인등록표등의작성및관리 ) 의규정에따라당해지방자치단체의외국인등록대장에등재된자

53 < 선거권이없는자 > 1 금치산선고를 받은 자 2 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받 지 아니하기로 확정되지 아니한 자 3 선거범, 정치자금법 제45 조 ( 정치자금부정수수죄 ) 및 제49 조 ( 선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙 ) 에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령 국회의원 지방의회 의원 지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 ( 특정 범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다 ) 제129 조 ( 수뢰, 사전수뢰 ) 내지 제132 조 ( 알선수뢰 ) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 ( 알선수재 ) 에 규정된 죄를 범한 자로서, 100 만원이상의 벌금형의 선 고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확 정된 후 10 년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니 하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10 년을 경과하지 아니한 자 4 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자 나 ) 피선거권 대통령은 40 세이상의국민, 국회의원은 25 세이상의국민, 지방의회의원 단체장은선거일현재계속하여 60 일이상당해지방자치단체의관할구역안에주민등록이되어있는주민으로서 25 세이상의자에한하여피선거권을가진다. 국가기능의확대및복잡화에따른대의기관의전문성확보, 국회의원의지위변화및권한의확대로인한고양된대의활동능력및정치적인식능력에대한요구, 이러한능력과자질을갖추기위하여요구되는정규또는비정규적인교육과정과직접또는간접적인경험을쌓는데소요되는최소한의기간, 국가정책결정권자의성실한납세및병역의무의이행을요구하는국민의기대와요청그리고선거권의행사연령에비하여피선거권의행사연령을일반적으로높게정하는주요국가의입법례등을고려할때, 국회의원의피선거권행사연령을 25 세이상으로정한것은공무담임권등기본권의본질적내용을침해할정도로과도한것이라볼수없다 ( 헌재결 헌마 219)

54 다 ) 후보자추천 정당은선거에있어선거구별로선거할정수범위안에서그소속당원을후보자로추천할수있다. 다만, 비례대표자치구 시 군의원의경우에는그정수범위를초과하여추천할수있다. 정당이비례대표국회의원선거및비례대표지방의회의원선거에후보자를추천하는때에는그후보자중 100 분의 50 이상을여성으로추천하되, 그후보자명부의순위의매홀수에는여성을추천하여야한다. 또한정당이임기만료에따른지역구국회의원선거및지역구지방의회의원선거에후보자를추천하는때에는각각전국지역구총수의 100 분의 30 이상을여성으로추천하도록노력하여야한다. 무소속후보자가되고자하는자는 1대통령선거에서는 5이상의시 도에나누어하나의시 도에주민등록이되어있는선거권자의수를 500 인이상으로한 2천 500 인이상 5천인이하, 2지역구국회의원선거및자치구 시 군의장선거에서는 300 인이상 500 인이하, 3지역구시 도의원선거에서는 100 인이상 200 인이하, 4시 도지사선거에서는당해시 도안의 3분의 1이상의자치구 시 군에나누어하나의자치구 시 군에주민등록이되어있는선거권자의수를 50 인이상으로한 1천인이상 2천인이하, 5지역구자치구 시 군의원선거에서는 50 인이상 100 인이하 ( 다만, 인구 1천인미만의선거구에있어서는 30 인이상 50 인이하 ) 의선거권자의추천을받아야한다. 라 ) 공무원등의입후보 1 국가공무원법 제2 조에규정된국가공무원과 지방공무원법 제2 조에규정된지방공무원 ( 다만, 정당법 제22 조제1 항제1 호단서의규정에의하여정당의당원이될수있는공무원 ( 정무직공무원을제외한다 ) 은그러하지아니하다 ), 2각급선거관리위원회위원또는교육위원회의교육위원, 3다른법령의규정에의하여공무원의신분을가진자, 4 정부투자기관관리기본법 제2조에규정된정부투자기관 ( 한국은행을포함한다 ) 의상근임원, 5 농업협동조합법 수산업협동조합법 산림조합법 엽연초생산협동조합법 에의하여설립된조합의상근임원과이들조합의중앙회장, 6 지방

55 공기업법 제2조에규정된지방공사와지방공단의상근임원, 7 정당법 제22 조제1 항제2 호의규정에의하여정당의당원이될수없는사립학교교원, 8대통령령으로정하는언론인등이후보자가되려는경우에는선거일전 60 일 ( 비례대표국회의원선거나비례대표지방의회의원선거및보궐선거등에있어서와국회의원이지방자치단체의장의선거에입후보하는경우및지방의회의원이다른지방자치단체의의회의원이나장의선거에입후보하는경우에있어서는후보자등록신청전 ) 까지그직을그만두어야한다. 다만, 대통령선거와국회의원선거에있어서국회의원이그직을가지고입후보하는경우와지방의회의원선거와지방자치단체의장의선거에있어서당해지방자치단체의의회의원이나장이그직을가지고입후보하는경우에는그러하지아니하다. 지방자치단체의장이선거구역이당해지방자치단체의관할구역과같거나겹치는지역구국회의원선거에입후보하고자하는때에는당해선거의선거일전 120 일까지그직을그만두어야한다. 지방자치단체의장으로하여금당해지방자치단체관할구역과같거나겹치는선거구역에서실시되는지역구국회의원선거에입후보하고자하는경우당해선거의선거일전 180 일까지그직을사퇴하도록규정한공직선거및선거부정방지법제53 조제3항은지방자치단체의장을합리적이유없이차별하는것이다 ( 헌재결 헌마 106). 마 ) 기탁금 후보자등록을신청하는자는등록신청시에후보자 1인마다 1대통령선거는 5억원 ( 이조항은 헌법재판소에서불합치판정을받아 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용 ), 2국회의원선거는 1천 500 만원, 3시 도의회의원선거는 300 만원, 4시 도지사선거는 5천만원, 5자치구 시 군의장선거는 1천만원, 6자치구 시 군의원선거는 200 만원을관할선거구선거관리위원회에납부하여야한다

56 바 ) 선거운동 선거가국민의의사를정확하게반영하기위해서는자유로운선거운동이보장되어야하나, 다른한편선거의공정성을확보하기위해서는일정한규제가필요하다. 그러나선거운동에대한규제는헌법상의기본권제한의요건과한계에따라야하고, 구체적으로국가전체의정치 사회적발전관계, 국민의식의성숙도, 종래의선거풍토나문화적 경제적제반여건을종합적으로판단하여결정되어야한다 ( 헌재결 헌가 17). 기간의제한없이선거운동을무한정허용할경우에는후보자간의지나친경쟁이선거관리의곤란으로이어져부정행위의발생을막기어렵게된다. 또한후보자간의무리한경쟁의장기화는경비와노력이지나치게들어사회경제적으로많은손실을가져올뿐만아니라후보자간의경제력차이에따른불공평이생기게되고아울러막대한선거비용을마련할수없는젊고유능한신참후보자의입후보의기회를빼앗는결과를가져올수있다. 위와같은폐해를방지하고공정한선거를실현하기위하여선거운동의기간에일정한제한을두는것만으로위헌으로단정할수는없다. 공선법제59 조제1호에서정하는선거운동의기간제한은제한의입법목적, 제한의내용, 우리나라에서의선거의태양, 현실적필요성등을고려할때필요하고도합리적인제한이며, 예비후보자의배우자인청구인의선거운동의자유를형해화할정도로과도하게제한하는것으로볼수없다 ( 헌재결 헌바52). 1 시기의제한공직선거법에서선거운동은후보자등록마감일의다음날부터선거일전일까지만할수있도록하고있다. 따라서이기간외의모든선거운동은위법한것으로서처벌대상이된다. 다만, 예비후보자로등록한경우선거운동기간전에도명함이나홍보물등을이용한선거운동을할수있다

57 2 주체의제한공직선거법에서는누구든지자유롭게선거운동을할수있다는선언적규정을두고선거운동을할수없는자의신분을개별적으로열거하고있다. 이에따라공무원, 선거권이없는자, 미성년자, 외국인, 바르게살기운동협의회 새마을운동협의회 한국자유총연맹상근임 직원과대표자, 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회, 산악회등동호인회, 계모임등개인간의사적모임등은선거운동을할수없다. 3 방법의제한선거법에서는또한선거운동방법에다양한제한을두고있는데, 유형별로제한 금지하는사례를구체적으로살펴보면첫째, 선거운동방해행위로서연설및대담 토론방해행위, 지위를이용한선거운동행위가있다. 둘째, 매수및기부행위로서선거인 후보자등에대한매수행위, 당선자에대한매수행위, 신문 방송매수행위, 기부행위등이있다. 셋째, 불공정한행위로서는유사기관설치행위, 향우회 종친회개최, 신문 방송등부정이용행위등이있다. 넷째, 선거인의평온한일상생활을침해하는행위로서야간연설의제한, 연설장소의제한, 호별방문의제한, 행렬등의제한, 확성장치의사용제한등이있다. 다섯째, 선량한풍속기타사회질서를침해하는행위로서후보자비방행위, 허위사실공표행위등이있다. 4 비용의제한선거비용은정당또는후보자가선거운동을위하여선거기간전의선거준비행위에소요되는경비와선거운동기간중정당또는후보자가부담하는선거운동경비, 선거종료후에정리비용을포함하는개념으로 " 일정기간또는특정선거와관련하여특정행위, 방법, 수단등에소요되는금전, 물품, 확정채무기타재산상의가치 " 라고정의할수있다. 현행공직선거법에서는선거비용제한액제도를채택하여허용되는선거운동이라할지라도선거운동에직접소요

58 되는비용을제한하는제도를두고있다. 한편선거비용제한액제도의실효성을확보하기위하여선거비용제한액의 0.5% 이상초과지출하는행위를독립적인선거범죄구성요건으로정하여처벌하고있으며, 선거사무장또는선거사무소의회계책임자또는예비후보자의회계책임자가이를위반하여징역형또는 300 만원이상의벌금형의선고를받은때에는그후보자의당선을무효로하고있다. 사 ) 선거소송 선거소청 지방의회의원 단체장선거에있어서선거의효력에대해이의가있는선거인 정당또는후보자는선거일로부터 14 일이내에당해선거구선거관리위원회위원장을상대로소청 ( 시 도지사선거 중앙선관위, 기타 시 도선관위에소청 ) 선거소송 1대통령선거소송 국회의원선거소송 선거일로부터 30 일이내, 단체장 지방의회의원선거소송 소청에대한결정서를받은날부터 10 일이내 2대통령선거, 국회의원선거, 광역단체장선거소송 대법원, 지방의회의원및기초단체장선거소송 고등법원 당선소송 대통령, 국회의원, 시 도지사당선소송 당선결정일로부터 30 일이내, 지방의회의원및시 군 구의장선거 당선결정일로부터 10 일이내 재정신청 매수 이해유도죄및공무원의선거범죄등에대하여고소 고발한후보자와정당의중앙당은검사로부터공소를제기하지아니한다는통지를받은날로부터 10 일이내에그검사소속의고등검찰청에대응하는고등법원에當否에관한재정신청

59 다. 公務員制度 1) 헌법규정공무원이란직접또는간접으로국민에의하여선출되거나임용되어국가나공공단체에공법상의근무관계를맺고공공적임무를담당하는자를말한다. 우리헌법제7조는 1공무원은국민전체에대한봉사자이며, 국민에대하여책임을진다. 2공무원의신분과정치적중립성은법률이정하는바에의하여보장된다. 라고하여공무원의지위 책임 신분과정치적중립성에관하여규정하고있다. 2) 공무원의헌법상지위공무원은주권자인국민전체의이익을위한봉사자이어야하며, 특정인이나계파의부분이익에봉사하여서는아니된다. 여기에서공무원과국민의관계는엄격한의미에서국민의법적대표나수임자가아니라, 충성 성실등을내용으로하는정신적 윤리적봉사관계에있는이념상국민전체의수임자이다. 그리고공무원은국민에대하여책임을지는자이다. 이책임의성질에관하여는원칙적으로이념적 정치적책임이라할것이나그책임이헌법에명문으로규정되어있는경우 ( 헌법제29 조의국가배상책임 ) 에는법적책임을추궁할수있다. 또한직업공무원제도는국가와공법상근무관계및충성관계를맺고있는직업적공무원으로하여금집권세력의논공행상의제물이되는엽관제도를지양하고, 정권교체에따른국가작용의중단과혼란을예방하고일관성있는공무수행의독자성을유지하게함으로써, 안정적이고능률적인정책의집행을보장하려는국민주권의원리에바탕을둔민주적이고법치국가적인공직제도를말한다 ( 헌재결 헌마 32,33)

60 라. 地方自治制度 1) 헌법과지방자치제도지방자치는그자체로서지역민주주의를실현할뿐아니라국민의의사를지역적으로형성 조직화하여국정에반영시킴으로써국정에서의다원적민주주의의실현에이바지한다. 또한지방자치단체는한편으로는중앙집권적 관료주의적경향에서오는국가행정의폐단을방지하고국가권력의남용을견제함으로써수직적권력분립의기능에따른국민의자유보장에이바지하고다른한편으로는국가와협력하여사회국가적 복지국가적임무를분업적으로수행함으로써국민의복지증진에기여한다. 우리헌법은제8장에서지방자치를두고 2개조의규정을두어地方自治를憲法上保障함과아울러지방자치의방향성을제시하고있다. 즉첫째, 제117 조제1 항에서 지방자치단체는주민의복리에관한사무를처리하고재산을관리하며, 법령의범위안에서자치에관한규정을제정할수있다 라고하여지방자치단체가그에속하는사무에관하여광범한자치권을가져야할것임을명시하는한편동조제2 항에서는 지방자치단체의종류는법률로정한다 라고하여지방자치의존중과그기본원칙을선언하고있다. 둘째, 제118 조제1 항에서 지방자치단체에의회를둔다 라고하고또한동조제2항에서 지방의회의조직 권한 의원선거와지방자치단체의장의선임방법기타지방자치단체의조직과운영에관한사항은法律로정한다 라고하여의결기관및집행기관의선임방법을규정하여지방자치단체의기관의민주화를도모하고있다. 2) 지방자치단체의사무와조례제정권지방자치법제22 조에서는 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다 라고규정하여조례제정권의범위가 지방자치단체의사무 에관한것이어야함과아울러 법령의범위안에서 제정되도록하고있다. 지방자치단체의사무와관련하여지방자치법제9조제1 항에서는 지방자치단체는관할구역의자치사무와법령에따라지방자치단체에속하는사

61 무를 처리한다 라고 규정하여 지방자치단체의 사무의 종류와 범위를 규정하고 있다. 가 ) 자치사무 ( 고유사무 ) 자치사무란지방자치단체의존립목적이되고있는지방적복리사무를말하며, 이는고유사무라고도불리어진다. 자치사무와관련하여 헌법 제117 조제1 항은 지방자치단체는주민의복리에관한사무를처리하고 라고규정하고있으며, 이러한헌법의규정에근거하여 지방자치법 제9조제 1항에서는 지방자치단체는관할구역의자치사무 를처리한다. 고규정하고있다. 지방자치단체는그자치사무의수행에필요한비용을스스로부담할의무를진다 ( 지방자치법제141 조, 지방재정법제17 조 ). 자치사무와관련하여지방의회는 지방자치법 제22 조의조례제정권에근거하여자치사무를조례로규율할수있다. 또한, 지방의회는그의결로안건의심의와관련된서류의제출을해당지방자치단체의장에게요구할수있을뿐만아니라 ( 동법제40 조 ), 자치사무와관련하여해당지방자치단체의사무를감사하거나그사무중특정사안에관하여지방의회의의결로조사할수있으며 ( 동법제41 조제1항 ), 또한지방자치단체의장이나관계공무원의출석 답변을요구할수도있다 ( 동법제42 조제2 항 ). 다만, 지방자치단체는자치사무라하더라도아무런제약없이행할수있는것은아니고, 헌법 제117 조의취지에비추어볼때 법령의범위안에서 행할수있을뿐이다. 즉지방자치단체의자치사무에대해서는적법성통제만을행할수있는것이원칙이기는하지만, 예외적으로는개별법률로자치사무에대한합목적성의통제를규정할수도있다. 또한 지방자치법 제10 조제3항에따라시 도와시 군및자치구는그사무를처리할때서로경합하지아니하도록하여야하며, 그사무가서로경합되는경우에는시 군및자치구에서우선적으로처리한다

62 나 ) 단체위임사무 단체위임사무란국가또는다른지방자치단체등으로부터해당지방자치단체에위임된사무를말하며, 지방자치법 제9조제1항에서말하는 법령에따라지방자치단체에속하는사무 는바로단체위임사무를말한다. 단체위임사무에있어서수임지방자치단체는자신의책임하에당해사무를수행할의무를지기때문에, 단체위임사무의위임에는개별법령상의법적근거를요한다. 지방자치법 또한제41 조제3 항및제167 조제1 항등에서단체위임사무의근거를두고있다. 또한 지방자치법 제141 조단서의규정은 국가사무나지방자치단체사무를위임할때에는이를위임한국가나지방자치단체에서그경비를부담하여야한다. 고규정하고있으며, 또한 지방재정법 도단체위임사무의수행에소요되는경비는국가또는광역지방자치단체가그전부를당해지방자치단체에교부 ( 부담 ) 하여야한다고규정하고있다 ( 동법제21 조제2 항, 제28 조 ). 단체위임사무는자치사무는아니지만역시해당지방자치단체의사무이기때문에지방의회는단체위임사무에관여한다. 따라서단체위임사무와관련하여서도행정사무감사및조사 ( 지방자치법제41 조제3항 ), 지방자치단체의장이나관계공무원의출석요구 ( 동법제42 조제2항 ) 등이적용된다. 뿐만아니라지방의회는 지방자치법 제22 조에근거하여단체위임사무에관련하여서도조례를제정할수있다할것이다. 단체위임사무에대해서는국가나광역지방자치단체가광범위한감독권을갖는다 ( 지방자치법제167 조, 제169 조 ). 단체위임사무에있어서국가나광역지방자치단체는광역지방자치단체나기초지방자치단체에대하여합목적성의통제까지행할수있다 ( 동법제167 조제1항 제2 항, 제 169 조제 1항, 하천법제66조 ). 다 ) 기관위임사무 기관위임사무란국가또는다른지방자치단체가지방자치단체의장에게위

63 임하여처리하게하는사무를말한다. 기관위임사무와관련하여 지방자치법 에서는 시 도와 시 군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규 정이 없으면 시 도지사와 시장 군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한 다. ( 동법 제102 조 ) 고 규정하고 있으며, 또한 지방자치단체의 장은 조례나 규 칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체 나 공공단체 또는 그 기관 ( 사무소 출장소를 포함한다 ) 에 위임하거나 위탁할 수 있다. ( 동법 제104 조제 2항 ) 고 규정하여 그 근거를 두고 있다. 아울러 정부 조직법 제6 조 ( 권한의 위임 또는 위탁 ) 및 같은 규정에 따른 행정권한의 위 임 및 위탁에 관한 규정 제3조 제4 조도 이른바 기관위임사무의 근거규정으 로 이해되고 있다. 기관위임사무의 처리에 소요되는 경비는 그 전액을 위임기관인 국가 또는 광역지방자치단체가 부담하는 것이 원칙이다 ( 동법 제141 조 단서, 지방재정법 제21 조제2 항 ). 이 경우 수임기관에게 교부되는 보조금은 의무적인 교부금으로 서의 성질을 가진다. 기관위임사무의 수행과 관련하여 직무상 불법행위가 발 생한 경우, 당해 사무의 귀속주체는 위임기관이므로 위임한 국가 또는 광역지 방자치단체가 국가배상책임을 져야 하는 것은 당연하다고 할 수 있다. 다만, 수임자가 속한 지방자치단체는 비용부담자로서 배상책임자가 될 수 있다. 기관위임사무는 지방자치단체의 사무가 아니기 때문에 그것에 대해서는 지 방의회가 관여할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 기관위임사무에 대해서는 조 례로 정할 수 없다. 다만, 감사에 대해서는 지방자치법 제41 조제3 항은 지방 자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시 도의 사무에 대하여 국회와 시 도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시 도의회와 시 군 및 자치구의회가 행할 수 있다. 이 경우 국회와 시 도 의회는 그 감사결과에 대하여 그 지방의회에 필요한 자료를 요구할 수 있다. 고 하여 특례를 두고 있다. 따라서 기관위임사무에 대해서도 국회와 시 도의 회가 직접 감사하기로 한 사무를 제외하고는 지방의회가 그 감사를 행할 수 있다

64 기관위임사무는실체적인내용상위임기관인국가또는광역지방자치단체의사무에속하기때문에국가나광역지방자치단체는수임기관인지방자치단체의장에대하여지시권을가지며광범위한감독권을갖는다 ( 지방자치법제167 조, 행정권한의위임및위탁에관한규정제3조제3항및제6조 ). 3) 헌법과조례의관계가 ) 법률유보의원칙과조례자치법규인조례와법률유보의관계를둘러싸고憲法제117 조제1 항에서는 법령의범위안에서 라는제한규정을두고있는데대해地方自治法제22 조단서에서는 주민의권리또는의무부과에관한사항이나벌칙을정한때에는법률의위임이있어야한다. 라고규정하고있다. 판례는지방자치법제22 조단서의규정을합헌으로보면서다만 주민의권리 의무에관한사항에관하여구체적으로아무런범위도정하지아니한채조례로정하도록포괄적으로위임하였다하더라도, 행정관청의명령과는달리조례도주민의대표기관인지방의회의의결로제정되는지방자치단체의자주법인만큼, 지방자치단체가법령에위반되지않는범위내에서주민의권리 의무에관한사항을조례로제정할수있다 ( 大判 누6613). 라고하여법률의위임의구체성을완화하려는태도를보이고있다. 지방자치법제15 조단서소정의주민의권리의무에관한사항을규율하는조례를제정함에있어서는법률의위임을필요로한다. 그런데조례의제정권자인지방의회는선거를통하여그지역적인민주적정당성을지니고있는주민의대표기관이고, 헌법이지방자치단체에포괄적인자치권을보장하고있는취지로볼때, 조례에대한법률의위임은법규명령에대한법률의위임과같이반드시구체적으로범위를정하여야할필요가없으며포괄적인것으로족하다 ( 헌재결 헌마 246,279 병합 )

65 나 ) 기본권의보장과조례규제지방자치단체의條例는법령의하위에있는것이므로국법체계의정점에위치하는최고법규로서의헌법에위반되어서는아니된다. 첫째, 憲法제11 조제1 항의平等의原則은조례의제정에있어서도그대로타당하다. 따라서조례도헌법의원칙인평등의원칙의지배를받으며, 각조례상호간의내용의차이가헌법상평등의원칙에위배되는경우에는위헌의문제가발생하게된다. 다만조례제정권은각지방자치단체마다가지므로일정사항과관련하여각각의지방자치단체마다사정이동일하지않으므로상이한규율을가할수있다. 이경우각지방자치단체가그지역의특수한실정기타합리적인근거에따라상이한조례를제정할수있는가능성은헌법상의평등의원칙에반하는것이라할수없다. 다만하나의지방자치단체내부에서불균형이초래되는조례는동등한사실관계는동등하게상이한사실관계는상이하게정하도록하는헌법상평등의원칙에위배되는것이라할수있다. 조례에의한규제가지역의여건이나환경등그특성에따라다르게나타나는것은헌법이지방자치단체의자치입법권을인정한이상당연히예상되는불가피한결과이므로, 이사건심판대상규정으로인하여청구인들이다른지역의주민들에비하여더한규제를받게되었다하더라도이를두고헌법제11 조제1 항의평등권이침해되었다고볼수는없다 ( 헌재결 헌마264, 279 병합 ). 둘째, 조례로서職業遂行의自由내지영업의자유를제한할수있는가에대하여우리의憲法裁判所에서는 직업수행의자유는직업결정의자유에비하여상대적으로그침해의정도가작다고할것이므로이에대하여는공공복리등공익상의이유로비교적넓은법률상의규제가가능하지만그경우에도헌법제37 조제2 항에서정한한계인과잉금지의원칙은지켜져야한다. 라고하면서이는지방의회의조례입법에의한기본권제한의경우에도준수되어야할것이라하고 성인출입업소를제외한모든장소에서담배자동판매기설치를제한하는조례의규정은담배소매인의직업수행의자유를과도하게침해하는

66 것이라고주장하나, 성인출입업소를제외한모든장소에대하여자판기의설치 사용을제한하지않는한그실효성이의문시될뿐아니라무엇보다도미성년자보호법의취지를관철하기어렵다고할것이므로위조례는기본권제한입법에있어서반드시지켜야할과잉금지의원칙에위배하여헌법제15 조에의하여보장된청구인들의직업선택의자유를침해하였다고볼수없다 ( 헌재결 헌마 264,279 병합 ). 라고하였다. 셋째, 罪刑法定主義와條例의문제에서판례는 지방자치법제15 조단서 ( 현제22 조단서 ) 는지방자치단체가법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정하는경우에벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다고규정하고있는데, 불출석등의죄, 의회모욕죄, 위증등의죄에관하여형벌을규정한조례안에관하여법률에의한위임이없었을뿐만아니라, 지방자치단체는조례로써조례위반에대하여 1,000 만원이하의과태료만을부과할수있도록규정하고있으므로, 조례위반에형벌을가할수있도록규정한조례안규정들은현행지방자치법제20 조에위반되고, 적법한법률의위임없이제정된것이되어지방자치법제15 조단서에위반되고, 나아가죄형법정주의를선언한헌법제12 조제1 항에도위반된다 ( 大判 추113). 라고판시하고있다. 넷째, 租稅法律主義와條例의관계에서헌법재판소에서는 지방자치법제126 조 ( 현지방자치법제135 조 ) 는지방자치단체는법률이정하는바에의하여지방세를부과 징수할수있다고하고, 지방세법제3조는지방세의부과 징수에관하여필요한사항은지방자치단체의조례로써정하도록하고있다. 이렇게지방세법이지방세의부과와징수에관하여필요한사항을조례로정할수있도록한것은지방세법은그규율대상의성질상어느정도요강적성격을띨수밖에없기때문이라고해석된다. 왜냐하면비록국민의재산권에중대한영향을미치는지방세에관한것이라하더라도중앙정부가모든것을획일적으로확정하는것은지방자치제도의본래의취지를살릴수없기때문이다. 더구나지방세법의규정에의거하여제정되는지방세부과에관한조례는주민의대표로구성되는지방의회의의결을거치도록되어있으므로법률이조례로써과세

67 요건등을확정할수있도록조세입법권을부분적으로지방자치단체에위임하였다하더라도조세법률주의의바탕이되고있는 대표없이는과세없다. 는사상에반하는것도아니다 ( 헌재결 헌마242). 라고판시하고있다. 다 ) 법령과조례의관계지방자치단체의조례는헌법제117 조및지방자치법제22 조에의하여 법령의범위안 에서규정할수있다. 여기에서 法令 의의미는일반적으로법률 대통령령 부령등의법형식을의미하나, 이러한법령의명시적위임에의해서중앙행정기관의장등이정하는行政規則 ( 훈령 고시등 ) 과국내법적효력이인정되는國際法規도이에포함된다. 조례가비록지방자치단체의자치입법으로서각지방자치단체의관할구역안에서만시행되는것이라하더라도그것은형식적효력에있어서성질상법률의하위에있는하위입법으로서국가의법령과모순또는저촉되어서는아니된다. 그러한의미에서조례에대해서도일단법령우위의원칙이적용된다고할수있다. 지방자치법제15 조에의하면지방자치단체는그내용이주민의권리의제한또는의무의부과에관한사항이거나벌칙에관한사항이아닌한법률의위임이없더라도그의사무에관하여조례를제정할수있는바, 지방자치단체의세자녀이상세대양육비등지원에관한조례안은저출산문제의국가적 사회적심각성을십분감안하여향후지방자치단체의출산을적극장려토록하여인구정책을보다전향적으로실효성있게추진하고자세자녀이상세대중세번째이후자녀에게양육비등을지원할수있도록하는것으로서, 위와같은사무는지방자치단체고유의자치사무중주민의복지증진에관한사무를규정한지방자치법제9 조제2 항제2 호 ( 라 ) 목에서예시하고있는아동 청소년및부녀의보호와복지증진에해당되는사무이고, 또한위조례안에는주민의편의및복리증진에관한내용을담고있어그제정에있어서반드시법률의개별적위임이따로필요한것은아니다 ( 대판 선고 2006 추38)

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69 第 2 部基本權論

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71 第 Ⅰ 章基本權總論 第 1 節基本權의意義와歷史 1. 基本權의槪念과特質기본권이란헌법에의하여보장된국민의제권리를말하며, 인권이란인간이인간이기때문에당연히갖는天賦的權利또는自然權을말한다. 기본권은생래적인권뿐만아니라국법에의하여비로소형성되거나구체화되는기본적권리까지포함하는개념이므로, 인권의내용과기본권의그것이반드시일치하는것은아니나, 양자는상호의존하고보완하는관계에있기때문에같게보아도무방하다. 이러한기본권의일반적특질로는 1보편성 2고유성 3항구성 4불가침성 5초국가성 전국가성등이있다. 2. 基本權保護의歷史 가. 각국의인권선언 1) 영국영국은 1215 년의대헌장 (Magna Carta), 1628 년의권리청원 (Petition of Right), 1689 년의권리장전 (Bill of Rights) 을위시하여 1679 년의인신보호법 (Habeas Corpus Act) 등을통하여영국국민의자유와권리에대한개념의식을싹틔웠다. 2) 미국 1776 년 6월 12 일에채택된버지니아 (Virginia) 권리장전에서는天賦不可侵의

72 자연권으로서행복을추구할권리와생명 자유 재산에대한권리및저항권등을선언하였다. 그후 1776 년 7월 4일의독립선언에서는인권에대한자연법적기초를부여하였다. 3) 프랑스 1789 년 8월 26 일프랑스의국민의회가의결한 인간과시민의권리선언 ( 프랑스인권선언 ) 에는불가침 불가양의자연권으로서의제권리가규정되어있었고, 1791 년의프랑스헌법에수용되어그후의유럽제국의헌법에많은영향을주었다. 그후에는천부인권사상을바탕으로한인권보장이약화되었다가 1946 년의제4 공화국헌법과 1958 년의제5공화국헌법에서다시강화되었다. 4) 독일 1849 년프랑크푸르트 (Frankfurt) 헌법안의제정이보수반동세력에의해실패한뒤나타난 1850 년의프로이센 (Preuβen) 헌법과그뒤의 1871 년의비스마르크 (Bismark) 헌법에서기본권보장은형식에그쳤으며 1919 년의바이마르 (Weimar) 헌법에이르러실질적인기본권보장이이루어졌다. 바이마르헌법은자유권뿐만아니라생존권까지도보장하고있어 20 세기의경제헌법이라고불리고있다. 나. 人權保障의現代的傾向 1) 인권선언의사회화자유권적기본권과사회적기본권의조화적보장을도모하여일련의사회적기본권에관한규정을헌법에신설하는경향이 1919 년의바이마르헌법을효시로각국헌법에계승되기시작하였다 (1948 년이탈리아헌법, 1949 년독일기본법, 1976 년포르투갈헌법등 )

73 2) 인권선언의 국제화 1945 년의 유엔헌장이래 국제적 차원에서의 인권보장이 보편화되어, 1948 년 의 세계인권선언, 1950년의 유럽인권협약, 1966 년의 국제연합인권규약 ( 경 제적 사회적 및 문화적권리에관한국제규약, 시민적 및 정치적권리에관한국제 규약, 시민적 및 정치적권리에관한국제협정의선택의정서 ), 1987 년의 고문등 의금지에관한협약 등으로 전개되었다. 3) 자연법 사상의 부활 제2 차 세계대전을 거치면서 나치즘, 파시즘, 군국주의에 의해 저질러진 인권 유린에 대한 반성으로 인간의 존엄과 가치에 대한 이념이 고조되었다. 戰後 각국 헌법은 기본권이 자연권임을 재강조하고, 근대헌법에서 선언적 의미로 수용된 기본권을 실질적이고 직접적인 효력을 갖는 권리로 인식하였다. 4) 새로운 인권의 문제 새로운 인권이라고 호칭되는 것으로는 건강권, 일조권, 휴식권, 국민의 알 권리 ( 정보권 ), 엑세스권, 평화적 생존권, 생명권, 인격권 ( 성명, 초상, 명예 ) 등으 로 새로운 인권으로서 혹은 기존인권의 한 부류로서 등장하게 되었다. 第 2 節基本權의性格 分類方法 主體 1. 基本權의性格 가. 主觀的公權과客觀的法秩序로서의性格 기본권은개인을위한주관적공권으로서의성격을가지므로기본권침해시기본권의주체 ( 국민, 외국인, 법인 ) 는직접국가에대하여그침해로부터의회복을청구할수있다. 아울러기본권은객관적으로국가의가치질서인기본

74 적법질서의구성요소로서의성격을지니고있다. 이러한기본권의객관적질서로서의성격은기본권의주체인국민이적극적 소극적으로그의사생활을비롯한정신적 문화적 사회적 경제적 정치적생활을형성하고영위해나갈때비로소질서로서의의미를가지게되는것이기때문에기본권의주관적권리성과불가분의기능적보완관계에있다. 나. 自然權的性格 헌법에보장된국민의기본권이실정법상의권리 ( 실정권 ) 인가자연법상의권리 ( 자연권 ) 인가에관해서는학설대립이있는데, 實定權說에의하면기본권을실정법이전의권리로보지아니하고헌법의규정에의해서비로소만들어진실정법상의권리로본다. 반면自然權說에의하면기본권을헌법이전에생래적으로존재하는인간의권리로보고헌법이이를단지확인 선언하고있는데불과하다고본다 ( 다수설 ). 다. 基本權과制度保障 제도보장이란국가자체의존립의기초가되는객관적제도 ( 사유재산제, 복수정당제, 지방자치제, 직업공무원제, 대학자치제등 ) 를헌법에서보장하는것을말한다. 기본권이주관적공권인데반해제도보장은국가내에서법에의해인정되므로客觀的法規範에불과하다. 그러나제도보장은기본권과결부되는것을배격하지않으며, 특정한제도보장은기본권과결부되어상호보충적으로기능하기도한다 ( 예컨대재산권보장이동시에사유재산제의보장임 ). 우리헌법상규정되고있는제도보장으로는 1직업공무원제 ( 제7조제 2항 ) 2 복수정당제 ( 제8조제 1항 ) 3사유재산제 ( 제23 조제1 항 ) 4교육의자주성 전문성 정치적중립성과대학자치제 ( 제31 조제4 항 ) 5혼인과가족제도 ( 제36 조제 1항 ) 6 지방자치제 ( 제117조제 1항 ) 7국군의정치적중립성 ( 제5 조제 2항 ) 등이있다

75 < 기본권및제도보장 > 구분기본권제도보장 대상인간의권리객관적제도그자체 성격주관적공권 ( 권리 ) 객관적법규범 ( 비권리 ) 효력 모든 국가 기관 및 헌법 개정 권력 구속 모든국가기관구속헌법개정권력불구속 정도최대한의보장 최소한의보장 ( 특정제도의본질침해만금지 ) 제도적보장은객관적제도를헌법에규정하여당해제도의본질을유지하려는것으로서헌법제정권자가특히중요하고도가치가있다고인정되고헌법적으로도보장할필요가있다고생각하는국가제도를헌법에규정함으로써장래의법발전, 법형성의방침과범주를미리규율하려는데있다 ( 헌재결 헌바 48). 2. 基本權의分類方法 主體에의한분류 性質에의한분류 인간의권리 ( 모든인간에속한권리 ) 국민의권리 ( 소속국적을가진자만이누릴수있는권리 ) 초국가적기본권 ( 자연법상의권리 ) 국가내적기본권 ( 실정법상의권리 ) 절대적기본권 ( 법률에의하여제한될수없는기본권 ) 상대적기본권 ( 국가질서를위하여제한가능한기본권 )

76 포괄적기본권 ( 인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 ) 자유권적기본권 ( 신체의자유 사생활의자유 정신적자유 경제적자유등 ) 內容에의한분류 사회적기본권 ( 인간다운생활권 교육의권리 근로의권리 근로 3 권 환경권등 ) 청구권적기본권 ( 청원권 재판청구권 국가배상청구권 손실보상청구권 형사보상청구권 범죄피해자구조청구권등 ) 참정권 ( 선거권 피선거권 공무담임권등 ) 效力에의한분류 현실적기본권과프로그램적기본권 대국가적기본권과대사인적기본권 3. 基本權의主體 가. 國民 기본권의주체는원칙적으로모든국민이다. 따라서여기에는미성년자 정신병자 수형자도포함된다. 나. 外國人 타국인과무국적자로구성되는외국인이헌법제2 장의기본권을향유할수있는가에대해서는권리의성질상국가구성원으로서의국민에게만인정되는기본권을제외하고인간의권리로서초국가적 천부적 자연권적성격을가지는기본권은외국인에대하여도보장된다. 外國人에게인정되는기본권으로는 1당연히인정되는것 ( 인간으로서의존엄과가치 행복추구권 ) 2인정되지않는것 ( 참정권 ) 3원칙적으로인정되나제한을받는것 ( 평등권, 재산권, 직업선택의자유, 거주 이전의자유 ) 4원칙

77 적으로인정되지않으나제한된범위내에서인정되는것 ( 환경권, 보건권 ) 등이있다. 근로의권리가 일할자리에관한권리 만이아니라 일할환경에관한권리 도함께내포하고있는바, 후자는인간의존엄성에대한침해를방어하기위한자유권적기본권의성격도갖고있어건강한작업환경, 일에대한정당한보수, 합리적인근로조건의보장등을요구할수있는권리등을포함한다고할것이므로외국인근로자라고하여이부분에까지기본권주체성을부인할수는없다 ( 헌재결 , 2004헌마 670). 다. 法人 법인의활동은궁극적으로자연인의이익을목적으로하므로그성질에따라일정한범위내에서법인도기본권의주체로인정된다. 성질상법인에게인정되는기본권은 1평등권 2재산권 3직업선택의자유 4거주 이전의자유 5재판청구권 6손실보상청구권등이다. 우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않 지만, 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론 출판의 자유, 재산권 의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인 재단법인 또는 영리법 인 비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계 내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다 ( 헌재결 헌마 56)

78 第 3 節基本權의效力 1. 對國家的效力 기본권은역사적인발전과정에서보아대국가적인권리로서모든국가권력 ( 입법권 사법권 행정권 ) 을구속하며헌법개정권력도구속한다 ( 통설 ). 뿐만아니라국가의권력작용이외의관리행위나國庫行爲와같은비권력행위에대해서도기본권규정이적용된다고보는것이지배적인견해이다. 2. 對私人的效力 ( 기본권의제 3 자적효력 ) 가. 意義 오늘날 자본주의사회가 발전함에 따라 국민생활이 국가의존적인 관계에서 사회의존적인 다원적 관계로 변모되고 또한 사인 사적 단체 중에서 정부와 같은 힘을 가지고 있는 존재가 출현하게 되어, 이제 국가권력만이 아니라 그 러한 사회적 세력으로부터 약한 개인의 인권보장이 절실한 과제로 등장하게 되어 기본권의 효력을 대국가적인 것에 한정하지 아니하고 사인 간에도 적용 하게 되었다. 나. 外國에서의態度 기본권이사인간의법률행위나사인상호간의법률관계에도적용되는가의문제에대해서는각국헌법에명문의규정을두어해결하는곳은거의없으며 ( 다만포르투갈헌법은명문의규정이있음 ), 주로학설과판례에의하여문제를해결하고있다

79 1) 독일독일에서는헌법의기본권규정은국민의자유를국가권력으로부터보장하기위한것으로서국가와국민간의관계에서만효력이있고사인간의관계에대해서는효력이없다는주장에동조하는견해는없으며, 또한모든기본권이사인간의법률관계에직접적용되어야한다는견해도없다. 다만현재의다수의견해는사법관계도헌법의기본권규정에합치되어야하지만그렇다고기본권규정이私法秩序에직접적용되면사법의독자성과고유법칙성이파괴되기때문에기본권규정은사법상의일반조항을통하여간접적으로적용되어야한다는견해를취하고있다 ( 間接適用說 ). 2) 미국미국에서는사기업과노동조합등의사회조직의행위를國家의行爲로擬制하여이에대해서는기본권규정을적용하여그효력을미치게하고자하는이론구성을하고있다. 국가의시설을임차한사인이그시설을이용하여개인의기국유재산의이론본권을침해한경우에그침해행위를국가행위와동일시하여헌법의기본권규정을적용하는이론 국가로부터재정적지원이나기타공적원조를받고있는사국가원조의이론인의행위를국가행위와동일시하여거기에헌법의기본권규정을적용하는이론 정당이나사립대학등과같이실질적으로공적기능을행사통치기능의이론하는사인의인권침해행위를국가적행위로보고헌법의규제에따르게하려는이론 어떤형태의사적인권침해행위가소송의대상이되어사법사법적집행의이론이개입함으로써그것이사법적으로집행될때에그집행을위헌인국가적행위라고하는이론

80 다. 우리憲法上의對私人的效力 우리헌법은독일의경우와같이헌법의기본권규정이사법상의일반원칙을통하여사법관계에적용된다는間接適用說 ( 공서양속설 ) 이통설의입장이다. 그러나헌법의명시적규정이있거나또는명시적규정이없더라도성질상직접적용되는경우 ( 예 : 제10 조의인간의존엄과가치 행복추구권, 제32 조의여자와연소근로자의특별보호, 제 33 조의근로 3 권등 ) 에는직접적효력을인정하여야할것이다. 그러나고문을받지않을권리 ( 제12 조제2 항 ), 변호인의조력을받을권리 ( 제 12 조제4항 ), 구속적부심사청구권 ( 제12 조제 6항 ), 신속한재판을받을권리 ( 제27 조제3 항 ), 형사보상청구권 ( 제28 조 ), 국가배상청구권 ( 제29 조제 1항 ), 죄형법정주의 ( 제12 조제1 항 ), 소급입법의금지 ( 제13 조제2 항 ), 연좌제금지 ( 제13 조제3항 ) 등의규정은성질상사인간에적용될수없다. 第 4 節基本權의制限과保障 1. 基本權의制限 기본권은어떠한제약도받지아니하고어떠한경우에도제한될수없는절대적기본권인가가문제되나, 현대민주국가의헌법은기본권의제약을명시하는것이일반적이다. 그러나기본권의제약에관한헌법의명문규정이없더라도기본권은무제한적인것이아니고國家的共同生活을위하여불문율에따라제약을받는것으로보고있다. 가. 基本權制限의類型 1) 헌법유보에의한제한 헌법이명문의규정을가지고직접기본권의제약을규정하는것을헌법유

81 보라고하는바, 여기에는 一般的憲法留保 ( 우리헌법에는없음 ) 와 個別的憲法留保 ( 정당의해산에관한제8조제4항, 언론 출판의사회적책임에관한제21 조제4 항, 군인 군무원의국가배상청구권의제한에관한제29 조제 2항, 공무원의근로3권제한에관한제33 조제2항등 ) 가있다. 2) 법률유보에의한제한기본권의제한을직접헌법이규정하지아니하고그제한을법률에위임하고있는경우를법률유보라고한다. 여기에는기본권전반이법률에의하여제한될수있다고규정하는 일반적법률유보 ( 제37 조제 2항 ) 와특정의기본권에한하여법률로써제한할수있다고하는 개별적법률유보 ( 신체의자유에관한제12 조제 1항, 재산권의내용과한계에관한제23 조제1 항등 ) 가있다. 나. 우리憲法上기본권제한 1) 기본권제한조항의구조개별적법률유보조항이있는기본권은 法律이정하는바에따라 제한이가능하다. 그러나헌법은특정의기본권에대하여법률에의한제한만을규정하고있을뿐제한의목적이나방법은제37 조제2 항에서 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며 라고하여일괄적으로규정하고있다. 2) 제한의목적 국가안전보장 질서유지 공공복리 국가의독립과영토의보전 헌법과법률의규범력과헌법기관의유지 자유민주적기본질서 사회적안녕질서 공동으로 사회생활을 영위하는 사회구성원전체를 위한 공공적 이익 형법 국가보안법 군사기밀보호법등 집회및시위에관한법률 경찰관직무집행법 도로교통법 경범죄처벌법등 소비자보호법 하천법 건축법 국토의계획및이용에관한법률등

82 3) 제한의형식과정도기본권제한은제37 조제2항에의하여원칙적으로 法律 의형식으로서만가능하다. 그러나命令도법률의위임이있는경우에는제한이가능하다. 아울러기본권제한의요건이충족된경우에도 과잉금지의원칙, 이중기준의원칙, 본질적내용의침해금지원칙 ( 헌법제37 조제2항후단 ) 을준수하여야한다. 국가작용중특히입법작용에있어서의과잉입법금지의원칙이라함은 국가가국민의기본권을제한하는내용의입법활동을함에있어서준수하여야할기본원칙내지입법활동의한계를의미하는것으로서, 1 국민의기본권을제한하려는입법의목적이헌법및법률의체제상그정당성이인정되어야하고 ( 목적의정당성 ), 2 그목적의달성을위하여그방법이효과적이고적절하여야하며 ( 방법의적절성 ), 3 입법권자가선택한기본권제한의조치가입법목적달성을위하여설사적절하다할지라도가능한보다완화된형태나방법을모색함으로써기본권의제한은필요최소한도에그치도록하여야하며 ( 피해의최소성 ), 4 그입법에의하여보호하려는공익과침해되는사익을비교형량할때보호되는공익이더커야한다 ( 법익의균형성 ) 는법치국가원리에서당연히파생되는헌법상의기본원리의하나인비례의원칙을말하는것이다 ( 헌재결 헌가 8). 재산적 경제적권리 ( 자유 ) 와관련된헌법적제한의합헌성의판단기준은신체및정신작용과관련된인신보호를위한기본권등에대한제한의합헌성판단기준이엄격하게적용되는것과달리, 관대하게적용됨으로써국가의재량의범위를비교적넓게인정하는것이현대민주국가의추세이며이것이이른바기본권제한입법에있어서적용되어야할 2중기준의원칙이다. 헌법제23 조제1항은모든국민의재산권을보장하되그내용과한계는법률로정하도록함으로써재산권에대하여는장래의사회경제적입법에문호를개방시켜놓고있으므로그규제에관하여입법자의재량의여지도넓으며따라서이사건과같은재산권규제입법에대하여는다른자유권에대한규제입법과는달리그규제가어떤합리적인기초에기하고있다는가정을달리배제할만한사실이존재하지아니하는한입법자의판단을존중하여그재량의여지를가능한한넓게인정해야하는것이다 ( 헌재결 헌가6,7 병합, 소수의견 )

83 4) 기본권의예외적제한 가 ) 국가비상사태하에서의기본권제한 대통령의긴급명령, 긴급재정 경제명령에의한제한 ( 제76 조제1항 2항 ) 대통령의계엄선포에따른제한 ( 제77 조제1 항 3 항 ) 나 ) 특수신분관계 ( 특별권력관계 ) 에있어서의제한 헌법에의한제한법률에의한제한 공무원의 근로 3권제한 ( 제33 조제 2항 ) 군인 군무원 경찰공무원의 국가배상청구권제한 ( 제29 조 제2항 ) : 이중배상금지 군인 군무원의 군사재판 ( 제27 조제2항 ) 비상계엄하의 군사재판의 예외적 단심 ( 제110 조제 4항 ) 공무원의 정당가입 정치활동금지 ( 정당법 국가공무원법 ) 공무원의 공직선거입후보규제 ( 공직선거법 ) 국공립학교의 학생, 수형자 및 전염병환자 등에 대한 기 본권제한 ( 초 중등교육법 행형법 전염병예방법 ) 2. 基本權의保障 가. 立法機關에의한侵害와救濟 입법기관인국회가위헌적인법률을제정하여국민의기본권을침해한경우에 1위헌법률심판 ( 제111 조제 1항제 1호 ) 2헌법소원 ( 제111 조제1 항제5 호 ) 3청원 ( 제26 조제1 항 ) 등의구제수단이있다. 또한입법을하지않거나불완전한입법을함으로써국민의기본권이침해된경우에는헌법재판소에헌법소원을제기할수있다. 입법부작위에대한헌법소원은헌법에서기본권보장을위해법