제출문 특허청장 귀하 본보고서를 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 에의한퍼블리시티권보호방안연구 최종보고서로제출 합니다 년 10 월 5 일 주관연구기관명 : 서울대학교기술과법센터 연구기간 : 주관연구책임자 : 정상조 참여연구

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1 부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지부정경쟁방지및영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에영업비밀보호에부정경쟁방지및영업비밀보호에관한관한관한관한관한관한관한관한관한법률에법률에법률에법률에법률에법률에법률에법률에법률에의한의한의한의한의한의한의한의한의한퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권퍼블리시티권관한법률에의한퍼블리시티권보호방안보호방안보호방안보호방안보호방안보호방안보호방안보호방안보호방안연구연구연구연구연구연구연구연구연구보호방안연구 (The (The (The (The (The (Thestudy study study study study studyon on on on on onthe the the the the theprotection protection protection protection protection protectionscheme scheme scheme scheme scheme scheme (Thestudy on theprotection scheme for for for for for forthe the the the the theright right right right right rightof of of of of ofpublicity publicity publicity publicity publicity publicity fortherightofpublicity by by by by by bythe the the the the theunfair Unfair Unfair Unfair Unfair UnfairCompetition Competition Competition Competition Competition CompetitionPrevention Prevention Prevention Prevention Prevention Preventionand and and and and andtrade Trade Trade Trade Trade Trade by theunfaircompetition Prevention andtrade Secret Secret Secret Secret Secret SecretProtection Protection Protection Protection Protection ProtectionAct) Act) Act) Act) Act) Act) SecretProtection Act) 특허청특허청특허청특허청특허청특허청특허청특허청특허청특허청

2 제출문 특허청장 귀하 본보고서를 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 에의한퍼블리시티권보호방안연구 최종보고서로제출 합니다 년 10 월 5 일 주관연구기관명 : 서울대학교기술과법센터 연구기간 : 주관연구책임자 : 정상조 참여연구원 : 박준석

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4 目次 I. 서론 - 본연구의배경및범위 연구배경 - 보호의필요성 연구범위 15 II. 퍼블리시티권의연혁 미국판례, 학설상퍼블리시티권의등장 우리판례상의연혁 19 가. 서울지방법원선고 선고 94카합 9230 판결 ( 이휘소박사관련사건 ) 19 (1) 의의 19 (2) 사안 19 (3) 퍼블리시티관련판단 19 (4) 분석 20 나. 서울고등법원 선고 97나29686 판결 ( 황인정사건 ) 21 (1) 의의 21 (2) 사안 21 (3) 퍼블리시티관련판단 21 (4) 분석 21 다. 서울고법 자 98라35 결정 ( 박찬호브로마이드사건 ) 22 (1) 의의 22 (2) 사안 22 (3) 퍼블리시티관련판단 22 (4) 분석 23 라. 제임스딘사건 23 (1) 의의 23 (2) 사안 24 (3) 퍼블리시티관련판단

5 ( 가 ) 종전의제임스딘관련판결들 24 ( 나 ) 가장나중인서울고등법원 선고 2000나42061 판결의입장 25 (4) 분석 26 마. 서울고등법원 선고 99나26339 판결 ( 비달사순사건 ) 26 (1) 의의 26 (2) 사안 26 (3) 퍼블리시티관련판단 26 (4) 분석 27 바. 서울동부지방법원 선고 2002가합3370 판결 ( 허브좌훈사건 ) 27 (1) 의의 27 (2) 사안 27 (3) 퍼블리시티관련판단 28 (4) 분석 28 사. 이영애사건 ( 서울고등법원 선고 2005나9168 판결및그원심 ) 28 (1) 의의 28 (2) 사안 28 (3) 퍼블리시티관련판단 28 (4) 분석 29 아. 그밖의최신사례들 29 III. 퍼블리시티권에관한각국의입법 판례등의동향 미국의경우 31 가. 최근까지퍼블리시티권의인정동향등 31 나. 최근학설의동향 34 다. 입법 35 (1) 서설 35 ( 가 ) 연방제도하에서퍼블리시티권이속하는지재권내에서차지하는위치 35 ( 나 ) 연방법률상퍼블리시티권과관련된일부규정의성격 37 (2) 구체적입법례 37 ( 가 ) 총설

6 ( 나 ) 캘리포니아주법상퍼블리시티권 40 1) 관련조문의내용개설 40 2) 관련조문의구체적내용 43 ( 다 ) 뉴욕주법상퍼블리시티권 일본의경우 49 가. 총설 49 나. 구체적재판례 50 (1) 자연인의초상 성명등의무단사용이문제로된사례들 50 (2) 자연인이아닌물건에관한퍼블리시티권침해가문제된사례들 52 (3) 그밖의사례들 유럽 54 가. 유럽연합전체의경우 54 나. 독일의경우 55 다. 영국의경우 55 IV. 퍼블리시티권의법적성격 퍼블리시티권은인격권인가? 재산권인가? 57 가. 우리법제에서의프라이버시권을둘러싼종전의논의 57 나. 인격권과재산권사이의차이 58 다. 퍼블리시티권의성격 퍼블리시티권은재산권중어떤성격의권리인가? 61 가. 퍼블리시티권은과연물권인가? 61 나. 퍼블리시티권을지적재산권의일종으로파악하는경우의실익 퍼블리시티권은성질상저작권에가까운가? 부정경쟁방지법상의권리에가까운가?64 가. 논의의상황 64 나. 분석 65 (1) 연혁적분석 65 (2) 입법목적 ( 정책적근거 ) 상의분석 66 ( 가 ) 서 66 ( 나 ) 우리저작권법및부정경쟁방지법의근본취지

7 ( 다 ) 우리저작권법중데이터베이스보호규정등의문제점 69 1) 데이터베이스 69 2) 창작성없는실연 71 가 ) 퍼블리시티권이보호하는실연은저작권법상보호대상인실연의범위와 차이가크다 71 나 ) 다만퍼블리시티권의논의대상에저작권법상실연자의권리부분을편의 상포함할수도있을것이다. 73 (3) 현행법규중개별규정과의관련성분석 76 ( 가 ) 서 76 ( 나 ) 저작권법상관련규정 76 ( 다 ) 상표법상관련규정 78 ( 라 ) 부정경쟁방지법상의관련규정 78 1) 부정경쟁방지법상의상품표지, 영업표지의혼동방지조항 78 2) 부정경쟁방지법상의희석화조항 79 (4) 일부판례의입장 80 (5) 소결 81 V. 퍼블리시티권의구체적내용 주체 82 가. 단체나법인이주체가될수있는지여부 82 나. 나아가동물에도인정할것인지여부 85 (1) 한국의논의상황 85 (2) 일본의논의상황 85 (3) 미국의논의상황 86 (4) 소결 87 다. 유명인에국한할것인지여부 87 (1) 한국의관련논의내용 87 (2) 미국에서의논의내용 88 (3) 소결 양도성인정여부

8 가. 논의의상황 91 나. 양도긍정설의타당성등 상속성인정여부 94 가. 상속성을부정하는입장과그근거 94 나. 비판 - 상속성의긍정이타당함 95 다. 양도성과상속성의인정가능성을서로다르게보는입장들에대한비판 피상속인이생전에권리를행사하는것이상속의요건인지여부 존속기간 범위 제한 100 VI. 보호에있어특별입법의필요성및방향 입법필요성을아예부정하는입장 저작권법의일부로보호하는방안 독립된단행법률을새로수립하는방안 부정경쟁방지법의일부로보호하는방안 105 VII. 구체적입법내용의제안 별도의장으로입법할것인지, 개별조항으로할것인지 퍼블리시티의구체적인대상을일일이열거할것인지 양도성, 상속성, 존속기간에대한규정필요성 퍼블리시티권을제한하는내용을아울러포함할필요성 그외몇가지문제 구체적입법조문의내용 115 Ⅷ. 맺음말

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10 요약문 이른바 한류 현상이퍼블리시티권의분명한법적보호에대한강한필요성을제기하여왔다는사실이본보고서의착안점이다. 이보고서에서살펴본미국과일본의퍼블리시티권에관련된입법연혁과최근상황이한국의입법부에상당히유익할것이다. 한국저작권법의새로운개정안이퍼블리시티권을저작권법의일부로인정하려는태도는지극히부당하다. 이는다음과같은이유들때문이다 ; 미국의경우퍼블리시티권이처음등장하여이후강력하게보호되어왔는데, 학설의주류적논의및실제입법들은저작권법이아니라부정경쟁방지법에근거하고있다. 유인이론과같은저작권의정당화논리는그런유인의직접적결과가아니라부산물에불과한퍼블리시티권에는잘부합하지않는다. 이미한국저작권법은창작성이결여된대상 ( 데이터베이스뿐만아니라배우의실연 ) 을보호하고있을지라도같은법률이마찬가지로퍼블리시티권을포섭할수있을지는전혀다른차원의문제이다. 한국에서저작권법보다는부정경쟁방지법의개별조항들이퍼블리시티권과보다밀접하다. 한국법원의일부판례들은암묵적으로퍼블리시티권이부정경쟁방지법의영역에속한다는취지에찬동하는입장을취하고있다. 결국퍼블리시티권에관한한국의장래입법은부정경쟁방지법의원칙에따라이루어져야할것이다. 나아가, 퍼블리시티권에대한장래입법의규정은반드시다음사항들을고려하여야한다. 첫째, 일반공중으로부터표현의자유를박탈하지않도록퍼블리시티권내에분명한제한내용을담고있어야한다. 둘째, 성명, 초상등우리판례가퍼블리시티권의범위안에속하는것으로인정한정형적예들을나열하되그권리범위를정할최종적인기준은 유사물 로해야할것이다. 셋째, 종전의부정경쟁방지법조항들이그러하였듯이, 퍼블리시티권관련규정도상업적이용을중심으로삼아야한다. 넷째, 퍼블리시티권의양도나상속가능성은규정할필요가없음에비하여퍼블리시티권의사후존속기간은제한할필요가있다. 이런고려에따르면, 퍼블리시티권에대한장래입법의규정은부정경쟁방지법제 2조제1항에속하는것으로다음과같이제안될수있을것이다 ; 차. 뉴스보도 비평등대통령령으로정하는정당한사유없이타인의성명, 초상, 음성, 연기기타유사물을상품에부착하거나광고에활용하는등상업적으로이용하는행위. 다만, 타인이사망한뒤로부터 30년이경과한때에는그러하지아니하다

11 Abstract This report is based on the fact that the so-called Korean Cultural Wave (Han-ryu) syndrome has indicated the urgent need to the clear legal protection of the right of publicity. The legislative history and recent situation described in this report, of US and Japan about the right of publicity, are quite informative for the Korean legislature. It is extremely unreasonable that a new bill revising the Korean Copyright Act is trying to recognize the right of publicity as part of copyright law. It s because of the following reasons: In US where the right of publicity first emerged and still has been strongly protected, the mainstream of academic discussions and actual legislations have been based on not copyright law but unfair competition law. The traditional justification argument for copyright such as incentive theory is not well compatible with the right of publicity which is just a byproduct, not the direct result from such incentive Even though the Korean Copyright Act already protects the subjects matter (an actor s stage performance as well as a database) which lacks originality, it is quite a different issue whether the Act could also subsume the right of publicity. The individual provisions of rather the Korean Unfair Competition Act than the Korean Copyright Act is more related with the right of publicity. Some decisions by Korean courts implicitly took a position favoring that the right of publicity was belonging to the unfair competition law area. Therefore, the future legislation for the right of publicity should be done under the principles of unfair competition law. Moreover, the provision of the future legislation for the right of publicity must consider the following points. First, it should have a clear limit on the right which prevents the public from being deprived of the freedom of speech. Second, it need to illustrate the classic examples such as a name, a portrait

12 which are recognized as within the scope of the right by Korean courts even though a likeness has to be the last standard to determine the scope of the right. Third, it should focus on the commercial use as the previous provisions of the Korean Unfair Competition Act have done. Fourth, the post-mortem period of the right need to be limited while the possibility to assign or inherit the right doesn't need to be provided. Under the above considerations, the provision of the future legislation for the right of publicity, which will be subject to the Article 2 Sec. (1) in the Korean Unfair Competition Act, could be recommended as follows; "(x). the act of commercially using another's name, portrait, voice, stage performance, or likeness by attaching on products or connect with advertising or any other manner without due cause as prescribed by Presidential Decree for instance news report, comment and etc. However, this provision does not apply to when it is over 30 years after another died

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14 I. 서론 - 본연구의배경및범위 1. 연구배경 - 보호의필요성 퍼블리시티권 (Right of Publicity) 이란, 흔히초상 ( 肖像 ), 성명, 음성등특정인의각종이미지를포함한대상물을광고혹은상품판매등널리상업적으로사용할수있는권리를말하는것이다. 퍼블리시티권침해에대한대응책으로종래부터한국에서는초상권 ( 肖像權 ) 보호법리가활용되기도하였으나이것만으로는유명인에대한보호에크게미흡하다. 왜냐하면초상권은인격권 ( 人格權 ) 의일종으로서취급되며이런인격적권리에대한침해에관하여는일반민법상불법행위법리에의거한구제를부여받게될것이나, 유명인, 가령영화배우나가수들의초상, 성명, 음성등은일반인과는달리상당한고객흡입력을수반하므로이것들이광고혹은상품판매등널리상업적으로사용되는상황에서가장중요한보호의대상은유명인의인격적가치가아니라재산적가치이기때문이다. 1) 그결과, 개인이시간과노력을들여구축한성명 초상등의재산상가치를전혀무관한타인이부당하게활용하는경우에있어적절한법적보호가부여되지아니할위험이농후하여최종적으로는원활한자유시장경제를구축함에있어공정한경쟁의장려라는전제조건이파괴될위험이있다. 특히한국에서최근몇년동안발흥된이른바한류 ( 韓流 ) 는동남아각국을넘어세계시장을넘보면서한국의지위향상에이루헤아릴수없는기여를하고있는데, 이런한류가앞으로도원활하게지속하는데가장큰위협으로지목되고있는것이한류의직접적매체인영화, 음반에대한불법복제등저작권침해와더불어이글의논의대상인퍼블리시티권의침해로분석된다. 2) 가령최근 경한국최고의인기여성보컬인 원더걸스 를태국의모가수그룹이그대로모방한사건이국내에서큰주목을받 은바있다. 특히이사건에서태국의해당가수들은 원더걸스와거의동일한의상 을입고나와거의동일한춤동작을선보여손쉽게일반인의주목을받고자하였다. 3) 1) 인격적가치의침해에대한손해배상은후술하는바와같이그판단기준이상이하며무엇보다배 상금액에있어그것만으로는유명인의재산상손해를전보하기에미흡하다. 2) 오마이뉴스, 자 짝퉁한류근절해야한류발전할수있어 기사등참조. 나아가학 계에서이런문제를거론한것으로는남형두, 세계시장관점에서본퍼블리시티권 - 한류의재산 권보장으로서의퍼블리시티권 - 저스티스통권제 86 호 ( ) 참조

15 위사건은하나의예에불과하며, 아시아각국을강타하고있는한류 ( 韓流 ) 가앞으로도지속되는데가장큰위협중하나가중국이나동남아등해당국가에서한류연예인의특징을그대로모방한짝퉁연예인이등장하는경우임을잘나타내주고있다. 따라서퍼블리시티권을도입하여적절하게보호수위를조절하는것은그간여러판례를통하여법의부재속에서도퍼블리시티권을뚜렷한재산권으로각인시켜온사법부뿐만아니라우리입법부의검토과제가되었다고볼수있다. 4) 상황이이러함에도아직한국의관련법제나법원실무등은이렇게중요한재산적가치를가진유명인의초상, 성명, 음성에대한법적규율에있어제대로규정을두지않거나혹은서로모순되는판례를내림으로써일관되지못한혼란을보여왔다. 즉퍼블리시티권은물론종래초상권을비롯한인격권에관하여도명문규정이없다. 퍼블리시티권에대한학자들의논의도그것이초상권과관련된분야에속하는지아니면새롭게지적재산권의한분야인지, 나아가그것이저작권혹은상표와같이구체적으로어떤영역과더밀접한관련을맺고있는지가분명하지아니하였다. 한편우리법원도그동안퍼블리시티권이라는권리에관하여이를부정하거나긍정하는입장, 긍정하더라도그내용에관하여각기다른판단을내려왔다. 이에따라본연구에서는그동안지적재산권의사각지대에모호하게놓였던퍼블리시티권의성격을명확하게규명하고, 나아가그에대한올바른법적보호이론을정립하는것을목적으로한다. 이는필요에따라부정경쟁방지법등관련법규의개정을통한, 보다명확한지침을실무에제공하는것도포함한다. 3) 인터넷중앙일보 자 원더걸스, 외국 ` 노바디 ` 베끼기법적대응 기사참조. < 방문 ]. 4) 위와같은경우에한국의해당연예인들이법적구제를받기위하여의거할수있는근거로는기 존의부정경쟁방지법상영업주체혼동행위이론외에도이른바 퍼블리시티권 (Right of Publicity) 이론이고려될수있을것이다. 다만유의할점은외국인이외국에서행한퍼블리시티권침해에 대하여우리입법의효력이바로미치기는어렵다는사실이다. 그러나지적재산권의보호연혁이 대체로그러하였고, 대표적인국가인미국에서의실제경험이거의그러하듯이자국에서먼저보 호하지않는지적재산권을자기보다보호수준이낮은타국과의직접협상이나다자협상을통하여 상대에게관철하는것은논리상이나현실적으로불가능하다는사정을고려할때적어도지금시 점에서한국은입법으로퍼플리시티권을도입하여시험적으로라도운용할필요성이크다고할수 있다

16 2. 연구범위본연구에서는바람직한최종결과를도출하기위하여미국이나일본, 나아가유럽의동향을포함하여여러외국에서퍼블리시티권의보호를어떤법률이나법리에근거하여운용하고있는지실태를살펴볼것이다. 특히미국은지적재산권전반에서그러하지만 퍼블리시티권 (Right of Publicity) 에있어서도세계에서처음으로관련보호이론을도입한국가이고, 5) 일부주 ( 州 ) 에서는주법 ( 州法 ) 상으로명확하게그권리를인정하고있으므로과거도입배경은물론현재의동향까지파악할필요성이있다. 일본은우리와지리적으로가깝다는상식적의미보다는무엇보다퍼블리시티권을둘러싼관련입법 ( 저작권법, 부정경쟁방지법등지적재산권법 ) 이나종전규정 ( 민법등 ) 의내용이아주유사하고이런규정에는명문이없지만법원판례가퍼블리시티권을인정하고있다는큰공통점을가진국가이다. 따라서일본의과거경험과현재의운용실태는한국에도좋은참고자료가될것이다. 덧붙여, 유럽의동향을파악함에있어서는유럽연합뿐만아니라영국, 독일등개별국가에서의움직임도별도로파악할것이다. 위와같이비교법적방법을동원하는한편, 본연구에서는그간우리판례가형성해온입장을면밀히분석하여그것들보다타당한기준이있는지규명하고자한다. 한국에서는아직관련대법원판례가존재하지않으며고등법원이하하급심판결들은이를아예부정하거나혹은인정하더라도양도성이나상속성, 그존속기간등을둘러싸고그구체적인내용을달리하여판단하고있어, 혼란스러운상황이다. 그동안한국판례는이른바, 제임스딘사건 6) 에서퍼블리시티권문제가명시적으로다루어진이래서울고등법원이퍼블리시티권의존재를긍정한 이영애사건 7) 등을비롯하여최근몇년동안급격하게많은하급심판례가누적되고있다. 본연구에서는이상과같은비교법적분석및판례분석을이론적고찰에결합함으로써최종적으로는퍼블리시티권을보호하기위하여가장적절한내용의법리를분석하게될것이다. 구체적으로, 퍼블리시티권의인정요건 ( 누가무엇을대상으로주장할수있는냐등의문제 ), 양도나상속의가능성, 그보호기간등으로나누어검토한다. 그결과를구체화하여이글의말미에서는부정경쟁방지법의개정안을제시하고자한다. 5) 일반적인논의로미국연방항소법원의다음판결에서처음으로명확하게거명되며도입되었다고인정되고있다. Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F. 2d 866(2d Cir. 1953), cert.denied, 346 U.S. 816(1953). 6) 이에관하여는서울지방법원 선고 97가합5560 판결등여러판결이존재한다. 7) 서울지방법원 선고2004가합16025 판결

17 II. 퍼블리시티권의연혁 1. 미국판례, 학설상퍼블리시티권의등장퍼블리시티권이訴因으로서명백히인정되기이전에는, 개인의정체성은프라이버시권에의하여보호되었었다. 그권리는프라이버시권이라고명명된, 매우유력한법률평론기사에서 Samuel Warren 및 Louis Brandeis에의하여 혼자있을권리 로제안되었다. 8) 프라이버시권은얼마지나지않아개인의이름과초상을허락없이사용하는행위를근거로한소인 ( 訴因 ) 까지포함하는것으로확장되었다. Pavesich v. New England Life Insurance Co. 사건에서조지아州대법원은프라이버시권에의하여보험회사가어떤개인의초상을보험정책을선전하는광고에서무단으로사용하는행위를금지하였다. 원고의정체성을사용하는행위는그의개인적프라이버시를부당하게침해한다고판시하면서, 법원은그개인의정신적충격 (wounded feelings) 에대한배상을명하고있다. 정신적충격이라는논거가유명하지않은인사에대하여는적절할지몰라도, 법원으로서는유명인사에관하여는위와같은논거를적용하지않았다. 예를들어, O'Brien v. Pabst Sales Co. 판결 ( 연방제5항소법원, 1941) 9) 에서는공인 ( 야구선수 ) 의프라이버시권주장을이른바포기이론에의하여배척하였다. 즉법원은저명풋볼선수가풋볼달력중그의사진을맥주광고에서상업적으로무단사용당한행위로부터보호받을수없다고판시하면서, 원고가자신의대학홍보과를통하여지속적으로대중적명성을획득하려고노력하여왔기때문에그가 정신적충격 을입었다고할수없고그러므로프라이버시의침해는없다는입장을취하였다. 10) 위사건이후 8) Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193, 193 (1890). 9) 124 F.2d 167 (5th Cir. 1941). 10) 여기서미국법원은유명인은목적적으로공중에게자신을드러내고대중성을얻으려노력하기때문에프라이버시권의침해를이유로소를제기하는것이인정되지않는다는원칙을유지하였다. 이러한원칙은자신을널리알리기위해노력하는유명인등은묵시적으로프라이버시권을포기한것으로간주하는웨이버이론 (waiver theory) 에의해뒷받침되고있었다. 따라서자신의성명 초상등을타인이허락받지않고광고등상업적목적으로이용하는것에대해유명인이정신적이익의침해를이유로제기한소는실제로는경제적이익이침해되었다는것을이유로, 반대로경제적이익의침해를이유로제기한소는프라이버시권은경제적이익이아니라단지정신적이익을보호한다는것을이유로인용되지못하는결과를초래하였다. 이런설명은박영규, 인격권,

18 유명인사들은광고, 기타다른상업적행태에서무단으로사용당하는데노출될수밖에없었다. 그러나연방제2항소법원이 1953년 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc. 사건에서퍼블리시티권이라고불리는독립된訴因을인정함에이르러서급기야상황은반대가되었다. 위사건에서법원은 프라이버시권에더하여, 그와는별도로사람은누구나가령그의사진을출판함에있어독점권을부여할수있는권리와같이, 그의사진을공표함에관한권리를가지는것이다 라고판시하였다. 이사건은농구선수들사진을껌의사은품으로제공한행위에대해농구선수들로부터독점적권리를양수한자가제소하여승소한것이었다. 법원은위결론에도달함에있어, 대중적으로잘알려져, 그들의초상이널리일반에공개되더라도정신적피해를입을여지가거의없는, 다수의사람들이라도광고를허락함으로써수입을얻을수없게된다면피해를보았다고생각할것이다 라고판단하고있다. 주의할점은위연방항소법원의판결은연방법차원의규범을설명한것이아니라, 관련된뉴욕주의보통법 (common law) 의구체적내용을연방법원이해석하는가운데퍼블리시티권이해당주보통법에서인정된다고판시한것이라는점이다. 11) 그직후, Nimmer 교수가 1954년 Right of Publicity 이란논문 12) 을기고함으로써퍼블리시티권의존재가지적재산권법학의하나로확실히인식되는계기가되었다. 한편 William L Prosser가 1960년작성한유명한논문 13) 에따르면프라이버시권의침해유형을 4가지로분석하고있다. 이는 i) 원고의평온으로의침입 (the intrusion upon the seclusion or solitude, or into the plaintiff s private affairs); ii) 원고의사적행위를공표하는행위 (public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.); iii) 원고를허위의시각으로보도록대중앞에공표하는행위 (presenting plaintiff to the public in a false light); iv) 원고의명예나심적평온에해를끼치면서원고의정체성을허락없이, 통상상업적목적으로, 이용하는행위 (unpermitted use, usually for commercial purposes, of plaintiff's identity, with damage to plaintiff's dignitary interests and peace of mind) 로분류하고있는데, 퍼블리시티권그리고지적재산권, 저스티스 통권제 112 호, 한국법학원 ( ), 269 면. 11) 이처럼미국에서퍼블리시티권의문제는기본적으로주법의문제임을후술한다. 12) Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law and Contemporary Problems 203 (1954). 이는 J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (2d ed), (Westlaw Database updated March 2009), 1:27 에서인용함. 13) William L. Prosser, Privacy, 48 California Law Review

19 그 4가지유형분석중네번째가퍼블리시티권에해당하였다. 14) 1970년연방지방법원은 Uhlaender v. Henricksen 판결 15) 에서야구선수들의이름과기록을게임카드에사용한행위도퍼블리시티권침해에해당한다고침해요건을완화하였다. 그러나야구선수의기록에까지권리를인정한것에많은비판이가해졌다. 1977년 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co. 사건 16) 에대한재판은퍼블리시티권에관한현재까지의유일한연방대법원판결이다. 미연방대법원은여기서퍼블리시티권을최초로언급하였는데, 위사건에서는저녁뉴스시간에어떤엔터테이너의 인간탄환시연 전체를방영한텔레비전방송국의행위가퍼블리시티권을침해한것인지가문제되었다. 개인은 자신의능력과노동, 그리고많은시간, 노력과비용의결과인산물 을향유할권리가있다는로크 (locke) 적인원칙에입각하여, 법원은본인의동의없이전체시연을방송한뉴스미디어의행위를수정헌법 1조및 14 조에터잡아면책시킬수는없다고판단하였다. 나아가 Carson v. Here's Johnny Portable Toilets, Inc사건 17) 에서퍼블리시티권은더욱그범위가확장되었는데, 동사건은저명한토크쇼진행자인자니카슨이, 간이화장실을선전함에있어 여기자니가있습니다 (Here's Johnny) 라는문구를무단으로사용한행위에대하여제소한사건이었다. 연방제6항소법원은개인의실성명 ( 實姓名 ) 과초상을넘어선영역에대하여는보통법 (common law) 상퍼블리시티권이적용되지않는다는주장을배척하고있다. 그대신법원은문제되는친숙한말머리가오로지심야토크쇼진행자의이미지를떠올리게하는때라면원고카슨의퍼블리시티권이침해된것이라고판단하였다. 아울러연방제9항소법원은 1993년 White v. Samsung Electronics America, Inc. 판결 18) 에서동일한논리를전개하고있다. 위사건에서 Vanna White는 Wheel of Fortune 쇼의여성진행자인데, 삼성전자가광고에그녀의초상을도용함으로써자신의퍼블리시티권을침해당하였다고제소하였다. 그광고는위 Wheel of Fortune 쇼에맞추어꾸며진세트의정면에서있는로봇을그리고있었다. 그로봇은캘리포니아주법상퍼블리시티권의개념으로볼때그녀의초상이라고할수없었지만, 위 14) 이는 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 1:19 Prosser's four torts of privacy 부분참조. 15) 316 F. Supp (D. Minn. 1970). 16) 433 U.S. 562 (1977). 17) 698 F.2d 831 (6th Cir. 1983). 18) 989 F.2d 1512 (9th Cir. 1993)

20 Carson사건의이론을적용한결과그광고는그녀의정체성을떠올리게하는이상그녀의보통법상퍼블리시티권을침해하고있다고판단되었다. 나아가법원은유명인사인그녀의정체성이떠올려지는한, 그러한정체성이떠올려지는계기가로봇에의한것인지, 세트 ( 그세트는그쇼의소유자에게저작권이있었음 ) 에의한것인지는중요한문제가아니라고판단하고있다. 그러나위판결에대하여는지나치게퍼블리시티권의범위를확장하여타인의표현의자유를제약한다는비판이강하였고, 실제위판결에참가한 Kozinsky판사가표현의자유를옹호하며제시한반대의견이더유명한상황이다. 2. 우리판례상의연혁가. 서울지방법원선고 선고 94카합9230 판결 ( 이휘소박사관련사건 ) (1) 의의이판례는우리판례상 퍼블리시티권 용어를최초사용한사례이다. 19) (2) 사안미국에서불의의사고로사망한한국출신핵물리학자이휘소의죽음에관한의문을둘러싸고이를박정희대통령의독자적인핵개발을저지하려는미국측의음모와관련지어저술한일련의소설들 ( 소설이휘소, 무궁화꽃이피었습니다 등 ) 이한국에서출간되었다. 여기에는망인이고국의모친에게보낸서신의내용이다수포함되어있었다. 이에망이휘소의유족들은퍼블리시티권침해등 20) 을이유로출판금지등을구하기에이르렀다. (3) 퍼블리시티관련판단신청인은, 퍼블리시티권 (right of publicity) 침해에관하여, 이휘소가한국에서우수한성적으로고등학교, 대학교를다녔을뿐아니라미국에서도매우뛰어난업적을남기고노벨상까지바라보게되는등일반인의이목을끌요소가충분히있는데, 소 19) 일부국내문헌은제임스딘사건에관한한판결 ( 서울지방법원서부지원 선고 94 가 합 판결 ) 을퍼블리시티권에관한최초사례로소개하고있으나, 위서울중앙지방법원판결 이비록간단히배척하기는하였으나그논리상퍼블리시티권침해를취급한최초의사례이다. 20) 그외에도저작권침해및초상권, 성명권침해등을주장하였다. 초상권이나성명권침해에관하 여는이미고인이된이휘소박사에게명예훼손이되지않는한공인 ( 公人 ) 이된이박사를대상 으로그성명과초상을소설에사용하는것은허용되어야한다는이유로신청인의주장이배척되 었다

21 설이휘소 를저술한피신청인공OO가위이휘소와신청인들의성명, 초상, 이력, 경력, 생활상, 성격상등이지닌재산적가치를사용함으로써퍼블리시티권을침해하였다고주장하였다. 그러나법원은, 퍼블리시티권이라함은재산적가치가있는유명인의성명, 초상등프라이버시에속하는사항을상업적으로사용한권리 (right of commercial appropriation) 라고할수있는데, 문학작품인위소설에서위이휘소의성명사진등을사용하였다고하더라도이를상업적으로사용했다고볼수는없으므로, 위주장은이유없다 고간단히배척하였다아울러신청인들은, 무궁화꽃이피었습니다 소설에있어이용후가국립묘지에안장되어있다는부분, 이용후가이스라엘에예정된과학진흥을위한차관자금을한국에돌아가도록하였다는부분, 이용후가미국의아폴로계획에서달착륙을위한로케트발사과정의역추진가속도에관한문제점을지적하여아폴로계획이연기되었다는부분, 이용후가박정희대통령, 안기부장들과어울려술을마셨다는부분등이나오는데, 이러한부분은상업적이용가치가있다고보아조작한것으로위이용후의모델인위이휘소의퍼블리시티권을침해한것이고, 또한피신청인김OO 등이위이휘소의성명, 초상, 이력, 경력, 업적, 사회적평가, 생활상, 성격상등을상업적으로이용하여무단으로엄청난물량의신문, 방송광고에이용하여그퍼블리시티권을침해하였다고주장하였다. 그러나법원은이에관하여도, 문학작품인위소설에서위이휘소를모델로한이용후의행적을흥미있게위와같이창작하는것은소설인이상당연한것이고, 이것이위이휘소의프라이버시에속하는사항을상업적으로이용했다고볼수없으며, 또한광고등에서위와같이위이휘소의퍼블리시티권을침해했다고하더라도이는위소설의출판금지를구할사유가되지아니하므로, 위주장은이유없다고간단히배척하였다. (4) 분석 2종의소설에대한퍼블리시티권침해주장에대하여법원은모두비교적간략하게배척하면서그근거로문학작품에서이를사용한행위는상업적으로이용한경우가아님을내세우고있다. 2종의소설중 무궁화꽃이피었습니다 소설은국내에서베스트셀러반열에오른것으로작자역시큰수입을올렸다고보임에도문학작품에서의성명, 초상등사용이라고하여 상업적이용 자체에해당하지아니한다고본것은다소무리가있다. 판례의진정한취지는퍼블리시티권의침해에외견상해당하는것처럼보인다고하더라도표현 ( 表現 ) 의자유 ( 自由 ) 보장을우선시하여, 문학작품에서한국에서유명한공인 ( 公人 ) 이자이미고인이된이휘소박사를묘사하는것을허용한것이라고봄이타당하다

22 나. 서울고등법원 선고 97나29686 판결 ( 황인정사건 ) (1) 의의초상권이라는표현을채용하면서도 상업적으로이용할수있는일종의재산권 이라는표현을사용하여사실상초상권과는구별된재산권으로서의퍼블리시티권의존재를인정한고등법원판결례이다. (2) 사안탤런트이자모델인원고가광고계약기간이종료한뒤에도계속원고가출연한광고물을방영한피고에게손해배상등을구한사건이다. (3) 퍼블리시티관련판단 사람은누구나자기의성명이나초상, 음성, 연기등을스스로경제적으로이용하거나제3자에게대가를받고일정한기간동안전속적또는 1회적으로이용 21) 하게할수있는권리, 즉이른바초상권을가지고있다할것이므로, 본인의동의없이이를함부로사용하는경우불법행위를구성한다고할것이고, 다만공익을위하여필요한경우에예외적으로본인의동의를필요로하지않는경우는있겠으나, 상업적인사용의경우에는반드시본인의동의를필요로하는것이다 라고판시하였다. (4) 분석자기의성명이나초상, 음성, 연기등을스스로경제적으로이용하거나제3자에게대가를받고일정한기간동안전속적또는 1회적으로이용하게할수있는권리를초상권으로표현하기는하였으나, 종래인격적성질의초상권과는달리이분야에재 21) 우리지적재산권법은특허, 상표, 저작권에관하여타인의해당권리활용을가리키는용어로각각실시-사용-이용이라는상이한표현을사용하고있음은주지의사실이다. 따라서우리판례가퍼블리시티권분쟁사례를판결함에있어이처럼 이용 이라고표현한것을마치은연중에저작권과같은성질의것으로풀이하는것으로잘못오해할수도있다. 그러나우리판례가퍼블리시티권과관련한판시에서 이용 이라는표현을자주사용하는것이위와같은풀이에기초한나름의의도적인판시로는보기어렵고아직퍼블리시티권영역에공식적인용어가존재하지않는가운데가장일반적인용어로 이용 이라는표현에의지하고있다고봄이타당하다. 참고로우리판례는특허, 상표, 저작권관련사례에서도이런실시-사용-이용이라는상이한표현을간과하고있는때가많은것이다. 가령저작권관련대표적분쟁사례인 소리바다 사건에서도 1심판결 ( 수원지방법원성남지원 선고 2002카합284 판결 ) 에서는 대한민국내에서독점적또는비독점적음반제조권과독점적음반판매및배포권을허여받은독점적실시권자 라고표현하고항소심판결 ( 서울고등법원 선고 2003나21140 판결 ) 에서도 독점적실시권자 라고표기하여, 허여 ( 許與 ) 및 실시 ( 實施 ) 와같이특허법에서쓰이는용어를잘못사용한예가있다

23 산적측면의권리가존재함을분명히하고있다. 뿐만아니라위판례는타인의불법행위로말미암아그성명이나초상등을이용할수있는권리가침해된경우에는특별한사정이없는한그재산상손해외에정신상손해가발생한다고보기어렵다고판시하고있는데, 이것은해석상종래초상권과분리된새로운재산적권리를긍정한것이다. 22) 다. 서울고법 자 98라35 결정 ( 박찬호브로마이드사건 ) (1) 의의피신청인의사용행위가가진성격을유형별로구분하여신청인의모습을담은브로마이드에대하여는침해를인정하면서도원고를다룬서적에관하여는침해를부정하고있다. (2) 사안신청인은미국메이저리그야구에서탁월한실적을쌓음으로서국내에엄청난저명성을쌓은자인데, 피신청인측이신청인과의협의없이일방적으로신청인의사진을게재한서적을출판하고아울러그부록으로원고의모습을담은브로마이드 23) 를제공하였다. (3) 퍼블리시티관련판단신청인측은위와같은피신청인의행위가초상권, 성명권및퍼블리시티권침해를주장하며그출판금지를구하였다. 이에법원은 무릇공적관심의대상이되는저명한인물, 즉공적인물 ( 公的人物 ) 에대한서술, 평가는자유스러워야하고, 그것은헌법이보장하고있는언론, 출판및표현의자유의내용이기도하다... 공적인물의생애에관한서술과그에관한평가를담은평전에서는그저작물의성질상대상자의성명을사용하고대상자의사진을게재할수있을뿐만아니라대상자의생애에서의주요사건이다루어지고, 그에대한저자의의견이더하여지는것이당연하다할것이며, 그러한평전의저술은그대상자의명예나권리를침해하지않는한허용되어야하고, 그대상자가되는공적인물은이를수인하여야할것이다...[ 그런데 ] 이사 22) 이런설명에관하여더자세히는남형두, 세계시장관점에서본퍼블리시티권 - 한류의재산권 보장으로서의퍼블리시티권 -, 면. 23) 앞면에는신청인의투구모습 ( 별지제 1 사진 ) 을, 뒷면에는신청인의러닝모습 ( 별지제 2 사진 ) 을 천연색으로인쇄한가로약 53cm, 세로약 78cm 인포스터형식이었다

24 건서적은신청인에대한평전의성격을띠고있다고할것이다... 이사건서적의배포를위한광고내용을정사하여보아도그내용에나타나는신청인의성명과사진이공적인물인신청인이수인하여야할정도를넘어서서신청인의성명권과초상권을침해하는정도로과다하거나부적절하게이용되었다고보여지지아니하고, 또한신청인이유명야구선수로서그성명과초상을재산권으로이용할수있는권리, 즉이른바퍼블리시티권을침해하는것으로볼수있을정도로신청인의성명과초상그자체가독립적 영리적으로이용되었다고보여지지아니 [ 한다 ]. 다만, 신청인의대형사진이게재된이사건브로마이드는신청인에대한평전이라할수있는이사건서적의내용으로필요불가결한부분이라할수없을뿐만아니라이사건서적과분리되어별책부록으로제작된것으로서그자체만으로도상업적으로이용될염려가적지않고, 그와같이상업적으로이용될경우에신청인의초상권또는퍼블리시티권이침해될것으로보여 [ 진다 ]. (4) 분석명시적으로표현하고있지는않지만법원은표현의자유를우선하여야할경우 ( 위사건에서의서적 ) 라면아예퍼블리시티권침해요건으로서 상업적이용 에해당하지아니한다고보고있는듯하다. 물론법원과같이논리를구성하는것이불가능하지는않겠으나, 일응 상업적이용 에해당한다고보아퍼블리시티권침해의청구원인을구성한다고인정한다음표현의자유에해당한다는사정을피고의항변으로서처리하였다면보다간명하고논리적이었다고판단된다. 라. 제임스딘사건 (1) 의의제임스딘의사진등이미지사용을둘러싸고벌어진 제임스딘 사건은 1건의판결로그치지아니하고비교적오랜시간에걸쳐한국의여러법원에 24) 의해여러건의판결이내려진특이한케이스이다. 그런특징때문에퍼블리시티권의인정가능성이나그특징에관한우리법원의미묘한입장변화내지차이를엿볼수있다. 24) 서울지방법원서부지원 선고94가합13831 판결 ; 특허법원 선고 98허 171,201,3101,3095,3118,3125,3132,3149 각판결 ; 서울지방법원 선고 97가합5560 판결 ; 서울지방법원 선고99가합84901판결. 나아가서울고등법원 선고 2000나42061 판결 (99가합84901판결의항소심 )

25 (2) 사안이미고인이된 제임스딘 의퍼블리시티권을보유한 25) 제임스딘사 ( 社 ) 가적극적당사자가되어, 한국의내의 ( 內衣 ) 제조업체인 좋은사람들 이출시한브랜드중한종류인 제임스딘 에관하여퍼블리시티권침해등을주장하였고아울러 좋은사람들 이이미마친특허청의상표등록취소심판도청구하였다. (3) 퍼블리시티관련판단 ( 가 ) 종전의제임스딘관련판결들최초판결인서울서부지방법원의재판 26) 에서는퍼블리시티권을우리관습법상의권리중하나로긍정하면서도그상속성을부정하였다. 이후서울지방법원의판결 27) 에서도상속성을부정하였는데여기서는그주체에의한생전사용이있는경우가상속의요건임을밝히고있어만일생전사용이있을경우상속도가능함을분명히하고있다. 아울러위서울지방법원의판결은저작권법상저작자의권리에대한사후존속기간규정 ( 즉사후 50년 ) 을유추하여퍼블리시티권의존속기간도사후50년이라는주장을배척하고있다. 한편상표등록취소심판과관련하여서는특허심판원의취소결정에대하여피고측이특허법원에불복한결과특허법원이판결을내리게되었다. 여기서특허법원은제임스딘의퍼블리시티권이상속되었다는점, 이후원고등에게양도되었다는점, 이후원고등이소외 제임스딘재단 에신탁하였다는점까지는인정하였지만여기서다시 제임스딘재단 에귀속된권리를원고등에게다시신탁한다는취지를인정할증거없어결국원고등이퍼블리시티권을가진자가아니어서심판청구를제기할권한이없다고보아청구를배척하였다. 28) 나아가위특허법원의판결에서원고등이다시재단으로부터신탁받은사실이없음을이유로패소하자, 새로운당사자가원고가되어제기한소송에관하여서울지방법원은아예성문규정의제정없이는퍼블리시티권을인정할수없다는입장을표하고있다. 29) 25) 원고는 경미국의저명한영화배우였던고제임스딘의재산상속인인윈튼딘과의사 이에서윈튼딘이원고와소외오르텐스윈슬로우에게제임스딘의성명, 초상등에관한권리즉 퍼블리시티권을포함한일체의권리 ( 이하 퍼블리시티권등 이라한다 ) 를양도하였다. 26) 서울지방법원서부지원 선고 94 가합 판결 27) 서울지방법원 선고 97 가합 5560 판결 28) 이는특허법원 선고 98 허 171 판결을주로참조함

26 ( 나 ) 가장나중인서울고등법원 선고 2000나42061 판결의입장우리판례들이한결같이퍼블리시티권을긍정하고있는것은아니다. 이판례는취지상, 인격권적성질에기인한결과종래초상권이가진한계를극복하기위하여서는퍼블리시티권이도입될필요성이있음을긍정하면서도여전히현행법령하에서는퍼블리시티권의인정가능성을부정하고있음이특징이다. 즉다음과같이퍼블리시티권의긍정적의의를상세히설시하면서도우리법제상물권법정주의등을들어위권리의인정가능성을부정하고있다. 고유의명성, 사회적평가, 지명도등을획득한배우, 가수, 운동선수등유명인의성명이나초상등이상품에부착되거나서비스업에이용되는경우그상품의판매촉진이나서비스업의영업활동이촉진되는효과가있는데, 이러한유명인의성명, 초상등이갖는고객흡인력은그자체가경제적이익내지가치로취급되어상업적으로거래되고있으므로, 성명권, 초상권등일신에전속하는인격권이나종래의저작권, 부정경쟁방지법의법리만으로는이를설명하거나충분히보호하기어렵다. 그리하여미합중국연방항소법원중하나가 1953년위와같은재산적가치를배타적독점적으로지배하는권리를독자적인재산권으로인정하고, 퍼블리시티권 (Right of Publicity) 이라명명하여보호한이래상당수의미합중국주법과다수의학자들에의하여지지되기에이르렀고, 논란은있으나퍼블리시티권은재산권이지인격권이아니므로상속과양도가가능하다고하며, 퍼블리시티권의권리자또는그권리를상속하거나양수한자는침해자에대하여손해배상은물론침해행위의금지를구할수도있다고한다. 살피건대우리나라에서도근래에이르러연예, 스포츠산업및광고산업의급격한발달로유명인의성명이나초상등을광고에이용하게됨으로써그에따른분쟁이적지않게일어나고있으므로이를규율하기위하여, 앞서본바와같은퍼블리시티권이라는새로운권리개념을인정할필요성은수긍할수있다고할것이다. 그러나, 성문법주의를취하고있는우리나라에서법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이필요성이있다는사정만으로물권과유사한독점배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵다고할것이며, 퍼블리시티권의성립요건, 양도 상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우의구제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소원고가주장하는바와같은퍼블리시티권을인정할수있을것이다. 29) 서울지방법원 선고 99가합84901판결

27 (4) 분석제임스딘을둘러싼여러법원의판결은가장나중의두판결을제외하고는퍼블리시티권을긍정하는전제위에있고, 그중일부판결은생전사용이있을경우라면상속까지가능하다는전향적입장을보이고있다. 다만생전사용을요구한것은아래에서설명하는바와같이미국의퍼블리시티권에관한대표적입법사례인캘리포니아주법의입장과는반대되는것으로, 보다신중한고민이필요한부분이다. 이에관하여자세히는후술한다. 마. 서울고등법원 선고 99나26339 판결 ( 비달사순사건 ) (1) 의의퍼블리시티권의양도성을명시적으로인정한고등법원판례이다. (2) 사안 비달사순 (VIDAL SASSOON) 은 14세에미용계에입문한뒤혁신적헤어스타일을연이어개발하여 50여년간미용기술을발전시킨세계적헤어디자이너이다. 원고는그로부터퍼블리시티권이나여타개인적특징을나타내는표식에관한권리를모두양수한자이다. 한편피고회사는미용학원을경영하면서건물의외부벽면에 비달사순 이라는간판을부착하고, 학원의내부에도비달사순의초상이나서명이들어있는대형사진과 VIDAL SASSOON EDUCATION 이라는표시가들어있는대형사진을부착해놓고있었다. 이에원고는퍼블리시티권침해를이유로그침해금지를구하였다. (3) 퍼블리시티관련판단이사건피고의주장의요지는원고가주장하는비달사순에관한성명이나초상이용권은실체법상그권리를인정하는명문의규정이없고, 그권리의실체와내용이불분명하므로아직그권리성을인정할수없다는취지였다. 그러나법원은 고유의명성, 사회적평가, 지명도등을획득한배우나가수등의예능인, 연주가, 스포츠선수등과같이대중의인기에의하여뒷받침되어그존재가널리사회에알려지기를바라는유명인사의성명과초상을상품에붙이거나서비스업에이용하는경우에는그상품의판매촉진이나서비스업의영업활동의촉진에효과가있다는것은공지의사실이다. 그리고이러한유명인사의성명과초상이가지는이러한고객흡입력은당해유명인사가획득한명성, 사회적인평가, 지명도등으로부터생기는독립한경제적인이익내지가치로서파악할수있으므로, 이는당해유명인사에게고유하게귀속되는것이고, 그유명인사는이러한고객흡입력이갖는경제적이익내지가치를배타적으로지배하는

28 재산적권리를가지는것이고, 이러한성명이나초상이갖는재산적가치를사용하는권리를이른바퍼블리시티권 (the Right of Publicity) 이라고도하는데, 이는일종의재산권으로서인격권과같이일신에전속하는권리가아니므로그귀속주체는성명이나초상이갖는경제적가치를적극적으로활용하기위하여제3자에대하여양도할수있다고할것이다. 따라서위권리를양수한자는그권리에터잡아그침해행위에대하여는금지및침해의방지를실효성있게하기위하여침해물건의폐기를청구할수있다고해석함이상당하다. 고판시하고있다. (4) 분석퍼블리시티권에관한명문규정이없음에터잡아그권리침해가한국에서인정되기어렵다는것이대체로퍼블리시티권분쟁에서의피고측이주로내세우는주장이다. 이에대하여위법원은종전일부판례의입장에따라퍼블리시티권을분명히긍정하고있을뿐아니라나아가통상유명인자신이아니라그로부터권리를양수한자가원고내지적극적당사자가되어온실무상가장핵심적인쟁점, 즉양수인이퍼블리시티권을주장할수있느냐혹은퍼블리시티권은양도가가능한것이냐에관하여처음으로양도성을분명히긍정한고등법원판례라는점에큰의의가있다. 바. 서울동부지방법원 선고 2002가합3370 판결 ( 허브좌훈사건 ) (1) 의의유명인이아닌일반인에대해서까지퍼블리시티권을명시적으로긍정한드문사례이다. (2) 사안원고는 경천연허브중범용허브와기타한방재료를원료로하여개발한한방약재를좌훈기에넣고앉아서김을쐬는방법으로체중을감량하는 허브좌훈다이어트 를개발한뒤, 정수기, 가전제품, 건강식품제조업등을하는피고회사와의사이에 허브좌훈다이어트 에필요한좌훈기공급계약을체결하였다. 그런데피고회사는농수산홈쇼핑을통하여피고가제조한좌훈기를판매함에있어, 원고의허락없이원고가퍼블리시티권관련권리를모두양수받은가정주부김O자가등장한방송화면을 30) 자신의제품광고에사용하였다. 이에원고는피고회사를상대로퍼블리시티권침해등을주장하였다. 30) 동녀는원고의허브좌훈다이어트를소개한 MBC TV 21세기위원회 라는프로그램에서원고가제안안방법을이용하여체중감량에성공한가정주부의실례로소개된여성이었는데, 이를안원고가나중에홍보를위한계약을체결하면서관련권리를모두양수하고그녀를담은광고지등을제작한상황이었다

29 (3) 퍼블리시티관련판단법원은 피고가원고의승낙없이농수산방송으로하여금김O자가출연한 21세기위원회 의화면을위광고에방영하도록함으로써원고의퍼블리시티권을침해하였다고할것이나, 그와같은침해행위로인하여원고가입은손해액을산정할수있는자료가전혀없... 는이상... 퍼블리시티권침해를이유로한손해배상청구도결국이유가없다. 고간단히배척하고있다. (4) 분석법원이간단히배척하고말았지만, 퍼블리시티권의침해가일응긍정된다는논리과정에서단지가정주부에불과한김O자도퍼블리시티권의주체로긍정하였다는데의의가있다. 사. 서울고등법원 선고 2005나9168 판결및그원심 31) ( 이영애사건 ) (1) 의의원고가누구보다저명한유명인이어서인격권이아닌재산권을보장한다는퍼블리시티권보호의필요성에가장근접한인물이었을뿐아니라, 법원도당시퍼블리시티권을긍정하거나부정한판결례가엇갈리던중비교적상세한설시로다시한번퍼블리시티권을분명히긍정한사례이다. (2) 사안원고가피고와화장품광고모델계약을체결한 1년의기간이경과하였음에도, 화장품회사인피고는소외인을통하여소회회사에재고화장품을저가로양도하면서원고가출연한광고책자를함께넘겨주었고소외회사가양수품을판매하면서그책자의원고사진을임의로사용하였다. (3) 퍼블리시티관련판단서울고등법원은 일반적으로성명, 초상등이갖는경제적이익내지가치를상업적으로사용 통제하거나배타적으로지배하는권리라고설명되는퍼블리시티권 (Right of Publicity) 은일찍이광고산업이발달한미국에서판례와각주의성문법에의하여보호되기시작하였으며, 일본과우리나라에서도이러한권리를인정한하급심판결을다수찾을수있는바, 비록퍼블리시티권의양도및상속성, 보호대상과존속기간, 구 31) 원심은서울중앙지방법원 선고 2004 가합 판결

30 제수단등을구체적으로규정한우리나라의실정법이나확립된관습법이존재하지는않으나, 앞서인정한사실에비추어볼때, 원고의성명, 초상등에대하여형성된경제적가치가이미광고업등관련업계에서널리인정되고있는이상이를침해하는행위는원고본인에대한관계에서는명백히민법상의불법행위를구성한다고볼것이고, 이와같이보호되는한도내에서원고가자신의성명, 초상등의상업적이용에대하여배타적으로지배할수있는권리를퍼블리시티권으로파악하기에충분하다고할것이며, 이는원고의인격으로부터파생된것이기는하나원고의인격권과는독립된별개의재산권으로보아야할것 이라고판시하였다. 특히그원심에서는원고가퍼블리시티권침해로인한재산상손해배상과별도로초상권침해로인하여정신적고통에대한손해배상을구함에대하여, 유명한연예인으로서그초상권을일반인들의그것과는달리재산권인퍼블리시티권으로보호받으므로타인의불법행위로그초상권등이침해된경우에는특별한사정이없는한그재산상손해외에정신적손해가발생한다고보기어렵고, 더구나이사건의경우원고의의사에반하여광고물을제작한것이아니라원고와의계약에기하여이미제작되어공표한적이있는광고물을사용기간을넘어임의로사용한것이므로, 원고가위에서인정한재산상손해와는별도로정신상손해까지입었다고보기어려우며, 가사원고에게정신상손해가발생하였다고하더라도위에서인정한재산상손해의배상에의하여정신적고통역시회복된다고보아야할것 이라고배척하였다. 32) (4) 분석항소심과원심모두퍼블리시티권은초상권과분명히구별되는권리라는점을밝히고, 나아가원심은유명연예인이퍼블리시티권에의하여재산적손해가배상받는경우특별한사정이없는한초상권침해로인한정신적손해배상은문제가되지않음을밝힌점은큰의의가있다. 아. 그밖의최신사례들이상에서언급한중요사례들이외에도퍼블리시티권을둘러싼우리법원의판례는시간이갈수록더욱급증하고있는추세이다. 가령 2005년이후 2007년말경까지내려진판결이나결정을보더라도트위스트김사건 ( 서울중앙지방법원 선고 32) 이런위자료청구기각에대하여는원고가항소하지않아항소심은퍼블리시티권부분만을판단 하였다

31 2005가합 판결 ), 배드민턴박주봉선수사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2007가합2393 판결 ), 박신양, 송혜교, 전지현, 정우성, 조인성, 차태현등사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2006가합 판결 ), 전지현, 정우성, 조인성등사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2007가합21011 판결 ), 심형래용가리사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2006가합63759 판결 ), 최지우사건 ( 선고 2006가합45416 판결 ), 김두한사건 ( 서울북부지방법원 선고 2006가합7284 판결 ), 김석훈, 문근영, 배용준, 이병헌, 최지우사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2005가합 판결 ), 류시원사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2005가합 판결 ), 웃찾사따라와 사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2006가단 판결 ), 황수정사건 ( 서울고등법원 선고 2006나48160 판결 ), 이효석사건 ( 서울동부지방법원 선고 2006가합6780 판결 ), 한지혜사건 ( 수원지방법원성남지원 선고 2006가합2595 판결 ), 배용준, 최지우, 이영애사건 ( 서울고등법원 자 2006라229 결정 - 밀랍인형사건 ), 이종범외 122인사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2005가합80450 판결 ), 권상우사건 ( 서울고등법원 자 2005라385 결정 ), 정준하사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2004 가단 판결 ), 박정아사건 ( 서울서부지방법원 선고 2003가합2796 판결 ) 등이있다. 33) 아울러 2008년이후에도여성 3인조그룹 가비엔제이 (gavy nj) 사건 ( 서울중앙지방법원 가합10059 판결 ), 김미화사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2008가합66455 판결 ), 34) 본더치 (Von Dutch) 사건 ( 서울북부지방법원 선고 2008가합3187 판결 ), 심순민사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2008카합3599 결정 ), 35) 트위스트김 항소심사건 ( 서울고등법원 선고 2008나26416 판결 ), 이종격투기선수 예멜리야넨코효도르 사건 ( 서울중앙지방법원 선고 2008가합20732 판결 ) 등이내려진바있다. 33) 이상의최신판결은남형두, 재산분할청구권의대상으로서지적재산권 퍼블리시티권을중심으 로, 가족법연구 제 22 권 3 호, 한국가족법학회 (2008), 면에서재인용함. 34) 원고인연예인김미화와체결한광고계약기간이이미경과하였음에도계약상대방인회사의승 계인인피고가여전히원고의이미지를광고와관련되어사용한행위에대한퍼블리시티권침해 로인한손해배상을명한판결이다. 35) 이사건은양도불가능한인격권적성질을가진 ' 초상권 ' 이라는표현을사용하고있지만, 그권리 를양도가능함을전제로그양도의효력범위를제한하고있는취지여서실질적으로퍼블리시티권 에관한사안이다

32 III. 퍼블리시티권에관한각국의입법 판례등의동향 1. 미국의경우가. 최근까지퍼블리시티권의인정동향등미국의경우 1953년연방제2항소법원의 Haelan 판결이래, 판례상확고하게퍼블리시티권이인정되고있음은이미앞서언급하였다. 나아가 2009년현재, 퍼블리시티권의인정여부나그인정방법에관한개괄적인현황은다음과같다. 우선, 해당주의보통법상으로퍼블리시티권을명확히인정하고있는경우가아래에일렬로나열한 20개주이다. 아리조나 36) 알라바마 37) 캘리포니아 38) 코네티컷 39) 플로리다 40) 조지아 41) 36) Pooley v. National Hole-In-One Ass'n, 89 F. Supp. 2d 1108, (D. Ariz. 2000). 37) Allison v. Vintage Sports Plaques, 136 F.3d 1443, 46 U.S.P.Q.2d 1138 (11th Cir. 1998); Minnifield v. Ashcraft, 903 So. 2d 818, (Ala. Civ. App. 2004). 38) Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 498 F.2d 821 (9th Cir. 1974); Clark v. Celeb Pub., Inc., 530 F. Supp. 979, 8 Media L. Rep. (BNA) 1261 (S.D. N.Y. 1981); Cher v. Forum Intern., Ltd., 692 F.2d 634, 8 Media L. Rep. (BNA) 2484, 217 U.S.P.Q. 407 (9th Cir. 1982); Eastwood v. Superior Court, 149 Cal. App. 3d 409, 198 Cal. Rptr. 342, 10 Media L. Rep. (BNA) 1073 (2d Dist. 1983). 39) Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Bruce Miner Co., Inc., 757 F.2d 440, 11 Media L. Rep. (BNA) 1891, 225 U.S.P.Q. 793 (1st Cir. 1985); Jim Henson Productions, Inc. v. John T. Brady & Associates, Inc., 867 F. Supp. 175, 34 U.S.P.Q.2d 1001 (S.D. N.Y. 1994) ( 본법 원이보기에코네티컷최고법원은퍼블리시티권을인정할것으로보인다. ). 40) Zim v. Western Pub. Co., 573 F.2d 1318, 4 Media L. Rep. (BNA) 1467 (5th Cir. 1978) ( 다만 프라이버시권 이라호칭 ). See Genesis Publications, Inc. v. Goss, 437 So. 2d 169, 9 Media L. Rep. (BNA) 2149 (Fla. Dist. Ct. App. 3d Dist. 1983). 41) Cabaniss v. Hipsley, 114 Ga. App. 367, 151 S.E.2d 496 (1966); Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc., 250 Ga. 135, 296 S.E.2d 697, 8 Media L. Rep. (BNA) 2377, 216 U.S.P.Q. 711 (1982); Whisper Wear, Inc. v. Morgan, 277 Ga. App. 607, 627 S.E.2d 178 (2006), cert. denied, (May 8, 2006)

33 하와이 42) 일리노이 43) 켄터키 44) 미시건 45) 미네소타 46) 미조리 47) 뉴햄프셔 48) 42) Fergerstrom v. Hawaiian Ocean View Estates, 50 Haw. 374, 441 P.2d 141 (1968) ( 다만 프라이버시권 이라호칭 ); Chapman v. Journal Concepts, Inc., 528 F Supp.2d 1081, 1096 (D. Haw. 2007), reconsideration denied 2007 WL (D. Haw. 2007). 43) Stone v. Creative Communications, Inc., 216 U.S.P.Q. 261, 1981 WL (N.D. Ill. 1981); Winterland Concessions Co. v. Sileo, 528 F. Supp. 1201, 213 U.S.P.Q. 813 (N.D. Ill. 1981), judgment aff'd, 830 F.2d 195 (7th Cir. 1987); Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188, 9 Media L. Rep. (BNA) 1531, 217 U.S.P.Q. 910 (S.D. N.Y. 1983), opinion supplemented, 578 F. Supp. 59 (S.D. N.Y. 1983); Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Bruce Miner Co., Inc., 757 F.2d 440, 11 Media L. Rep. (BNA) 1891, 225 U.S.P.Q. 793 (1st Cir. 1985); Douglass v. Hustler Magazine, Inc., 769 F.2d 1128, 1139, 11 Media L. Rep. (BNA) 2264, 18 Fed. R. Evid. Serv. 273 (7th Cir. 1985) 부터일로노이 주성문법규 ( The Right of Publicity Act ; Act /60) 가종래보통법상퍼블리시티 권을명시적으로대체하였다. 44) Cheatham v. Paisano Publications, Inc., 891 F. Supp. 381 (W.D. Ky. 1995) 45) Carson v. Here's Johnny Portable Toilets, Inc., 698 F.2d 831, 9 Media L. Rep. (BNA) 1153, 218 U.S.P.Q. 1 (6th Cir. 1983); Janda v. Riley-Meggs Industries, Inc., 764 F. Supp. 1223, 1230 (E.D. Mich. 1991) ( 다만 프라이버시권 이라호칭 ); Herman Miller, Inc. v. Palazzetti Imports and Exports, Inc., 270 F.3d 298, 325, 60 U.S.P.Q.2d 1633, Trade Cas. (CCH) (6th Cir. 2001) ( 미시건주는사후의퍼블리시티권을인정한다 ); Parks v. LaFace Records, 329 F.3d 437, 459, 31 Media L. Rep. (BNA) 1897, 66 U.S.P.Q.2d 1735, 2003 FED App. 0137P (6th Cir. 2003). 46) Uhlaender v. Henricksen, 316 F. Supp. 1277, 1971 Trade Cas. (CCH) (D. Minn. 1970); McFarland v. E & K Corp., 18 U.S.P.Q.2d 1246, 1991 WL (D. Minn. 1991); Ventura v. Titan Sports, Inc., 65 F.3d 725, 730 (8th Cir. 1995) ( 우리법원은미네소타대 법원이퍼블리시티권침해의불법행위를인정할것이라판단한다. ); Hillerich & Bradsby Co. v. Christian Bros., Inc., 943 F. Supp. 1136, 1141 (D. Minn. 1996) ; Faegre & Benson, LLP v. Purdy, 447 F. Supp. 2d 1008, 82 U.S.P.Q.2d 1923 (D. Minn. 2006). 47) Munden v. Harris, 153 Mo. App. 652, 134 S.W (1911); Cepeda v. Swift & Co., 415 F.2d 1205 (8th Cir. 1969); Doe v. TCI Cablevision, 110 S.W.3d 363, 31 Media L. Rep. (BNA) 2025, 67 U.S.P.Q.2d 1604 (Mo. 2003), later proceedings, Doe v. McFarlane, 207 S.W.3d 52, 34 Media L. Rep. (BNA) 2057, 79 U.S.P.Q.2d 1727 (Mo. Ct. App. E.D. 2006), reh'g and/or transfer denied, (July 26, 2006) and transfer denied, (Dec. 19, 2006)

34 뉴저지 49) 오하이오 50) 펜실베니아 51) 텍사스 52) 유타 53) 웨스트버지니아 54) 위스콘신 55) 한편, 이들중여덟주 56) 는아래표에서다시보듯이퍼블리시티권의내용을충분 48) Doe v. Friendfinder Network, Inc., 540 F Supp.2d 288, 303, 86 U.S.P.Q. 2d 1394 (D.N.H. 2008) citing Remsburg v. Docusearch, Inc., 149 N.H. 148, 157, 816 A.2d 1001 (2003).). 49) Palmer v. Schonhorn Enterprises, Inc., 96 N.J. Super. 72, 232 A.2d 458 (Ch. Div. 1967); Presley's Estate v. Russen, 513 F. Supp. 1339, 211 U.S.P.Q. 415 (D.N.J. 1981); McFarland v. Miller, 14 F.3d 912, 22 Media L. Rep. (BNA) 1205, 29 U.S.P.Q.2d 1586 (3d Cir. 1994); Prima v. Darden Restaurants, Inc., 78 F. Supp. 2d 337 (D.N.J. 2000). 50) Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 97 S. Ct. 2849, 53 L. Ed. 2d 965, 2 Media L. Rep. (BNA) 2089, 205 U.S.P.Q. 741 (1977); Seifer v. PHE, Inc., 196 F. Supp. 2d 622, 630 (S.D. Ohio 2002); ETW Corp. v. Jireh Pub., Inc., 332 F.3d 915, 67 U.S.P.Q.2d 1065, 2003 FED App. 0207P (6th Cir. 2003). 51) Hogan v. A. S. Barnes & Co., Inc., 114 U.S.P.Q. 314, 1957 WL 7316 (Pa. C.P. 1957); Seale v. Gramercy Pictures, 949 F. Supp. 331, Trade Cas. (CCH) (E.D. Pa. 1996) ; Apple Corps. Ltd. v. Button Master, P.C.P., Inc., 47 U.S.P.Q.2d 1236, 1998 WL (E.D. Pa. 1998) ( 펜실베니아는보통법상의퍼블리시티권을인정한다 ); Fanelle v. Lojack Corp., 29 Media L. Rep. (BNA) 1513, 2000 WL (E.D. Pa. 2000); Rose v. Triple Crown Nutrition, Inc., 35 Media L. Rep. (BNA) 1545, 82 U.S.P.Q.2d 1222, 2007 WL (M.D. Pa. 2007). 52) Kimbrough v. Coca-Cola/USA, 521 S.W.2d 719 (Tex. Civ. App. Eastland 1975), writ refused n.r.e., (July 23, 1975) ( 다만 프라이버시권 이라호칭 ); National Bank of Commerce v. Shaklee Corp., 503 F. Supp. 533, 207 U.S.P.Q (W.D. Tex. 1980); Benavidez v. Anheuser Busch, Inc., F.2d 102, 104, 16 Media L. Rep. (BNA) 1733, 11 U.S.P.Q.2d 1237 (5th Cir. 1989) (dictum); Henley v. Dillard Dept. Stores, 46 F. Supp. 2d 587 (N.D. Tex. 1999). 53) Nature's Way Products, Inc. v. Nature-Pharma, Inc., 736 F. Supp. 245, 16 U.S.P.Q.2d 1063 (D. Utah 1990). 54) Curran v. Amazon.com, Inc., 2008 WL (S.D. W.Va. 2008) citing Crump v. Buckley Newspapers, Inc., 173 W.Va. 699, 320 S.E. 2d 70 (1984).). 55) Hirsch v. S.C. Johnson & Son, Inc., 90 Wis. 2d 379, 280 N.W.2d 129, 205 U.S.P.Q. 920 (1979). 56) 캘리포니아, 플로리다, 일리노이, 켄터키, 오하이오, 펜실베이니아, 텍사스, 위스콘신주

35 히포섭할만큼폭넓은성문규정을가지고있다. 여기에더하여 10개주 57) 는성문규정을보유하고있는데, 이들중일부는 프라이버시 란표현을사용하고있지만퍼블리시티권의대부분내용이그규정안에포섭될수있다고해석된다. 결국미국의 51개주중에서보통법이나성문규정을통하여퍼블리시티권을인정하고있는주는 2009년현재총 30개이다. 나. 최근학설의동향한편학설상으로도저작권법의대가인 Nimmer 교수가 1954년 Right of Publicity 이란논문을통하여지적재산권법학의하나로퍼블리시티권을각인시켰고, William L Prosser가 1960년작성한 프라이버시 논문에서는전통적인프라이버시권중의하나로퍼블리시티권을열거하고있음도앞에서설명하였다. 나아가현재미국학계에서퍼블리시티권에관하여가장권위있는학자는 J. Thomas McCarthy라고보이는데, 그는 1987년출간된 퍼블리시티권과프라이버시권 (The Rights of Publicity and Privacy) 이라는방대한저술을통하여이분야논의에많은영향을끼치고있다. 58) 그에의한여러가지논의내용은본연구보고서에서도자주인용할것이다. 한편그외에퍼블리시티권을둘러싼논의로참고할만한것으로는신진학자인 Lemley의설명이다. 59) 그는지적재산권의정당화근거에관한논의를두가지로나누어, 첫째, 새로운아이디어를창작하기위한인센티브 ( incentive to create new ideas ), 둘째, 일단창작된뒤해당아이디어를관리, 개량, 상업화하기위한인센티브 ( incentive to manage, improve and commercialize the ideas after they have been created ) 로나누어전자를사전적정당화이론 ( ex ante justification for 57) 인디애나, 매사추세츠, 네브라스카, 네바다, 뉴욕, 오클라오마, 로드아일랜드, 테네시, 버지니아, 워싱턴. 참고로유타주의경우 1981 년까지는이런유형에속하였으나, 1981 년개정법률은논란의 여지를남긴채 ' 거짓후원표시금지 (antifalse-endorsement)' 법규쪽으로선회하여여기서제외하 였다. 58) 위저술은이후 The Rights of Publicity and Privacy (2d ed), (Westlaw Database updated March 2009) 등으로업데이트되어있다. 59) Mark A. Lemley, EX ANTE VERSUS EX POST JUSTIFICATIONS FOR INTELLECTUAL PROPERTY, 71 University of Chicago Law Review 129 (Winter 2004). 이를언급하고있는국 내문헌으로는남형두, 퍼블리시티권의철학적기반 ( 上 )- 호사유피인사유명 의현대적변용, 저스티스 통권 97 호 ( ), 면참조

36 intellectual property ), 후자를사후적정당화이론 ( ex post justification for the intellectual property ) 이라고부르고있다. 지적재산권의정당화이론을사전적이론 (ex ante) 와사후적이론 (ex post) 으로나누는경우, 전자의인센티브논의상으로지적재산권제도는필요악 ( 必要惡 ) 이어서불가피한경우에만부여되어야할필요가있다. 이런논거가가장전통적인지적재산권의정당화근거였다. 반면후자의인센티브논의상으로지적재산권은자원의효율적분배를위하여필요한것이어서전자의경우와같은엄격한제한이필요없게되어, 그권리존속을반드시일정기간에제약할필요가없게된다. 60) 어쨌든 Lemley는전통적으로퍼블리시티권의정당화근거와관련하여두가지근거, 즉개인의성명이나유사물을타인이허위혹은잘못된방법으로사용하는것을금지하는것 (preventing false or misleading uses of an individual's name or likeness) 과개인의프라이버시를보장하는것이라는근거가거론되어왔음을설명하고있는데, 그과정에서특허 저작권과는구별하여퍼블리시티권을상표나희석화제도의정당화근거와병행하여설명하고있어 61) 은연중에퍼블리시티권이상표영역과가장밀접함을인정하고있다. 다. 입법 (1) 서설 ( 가 ) 연방제도하에서퍼블리시티권이속하는지재권내에서차지하는위치미국에서퍼블리시티권에관한직접적인성문의근거규정은연방법률이아니라캘리포니아주등여러주의주법 ( 州法 ) 형태로존재한다. 이처럼연방법차원에서퍼블리시티권에대한직접적규정이존재하지않는것은퍼블리시티권에관한규정이소홀하게취급되어서가아니다. 오히려미국에서최초로퍼블리시티권이인정된선례인 1953년연방제2항소법원의 Haelan도연방규범을해석한것이아니라사건에관련된뉴욕주보통법을해석한결과퍼블리시티권이해당주법에서이미존재함을발견한것이었다. 흔히지적재산권법의영역을특허법-저작권법-상표및부정경쟁방지법, 이렇게 3대영역으로구별하는데, 미국에서는연방제 ( 聯邦制 ) 라는특수성때문에특허법이나저작 60) 지적재산권의종류별로구분하여보자면, 저작물, 특허발명이전자의논거에부합한다면이른바 상징정보인상표는나중의논거에더욱부합할것이다. 61) Mark A. Lemley, op. cit., p

37 권법의경우와상표및부정경쟁방지법의경우가연방제도하에서그지위가다소상이하다. 62) 연방제하에서연방의회와주의회간의입법충돌문제를해결하기위하여연방헌법명문규정으로연방헌법에서특별히연방의회의권한으로정하지아니한나머지일체를주의회 ( 州議會 ) 의권한으로미루고있다. 이에따르면형식적으로는주의회의권한이더많을것같으나실질적으로는연방헌법곳곳에서중요사항을연방의회의권한으로규정하고있으며특허나저작권에대한입법권한이그중의하나이다. 즉미국연방헌법제1조제8항은저작자나발명가의권리를보호하는조항을따로두어, 이에관한특허법률이나저작권법률을수립하고다루는권한을연방 ( 聯邦 ) 에맡기고있다. 63) 이러한헌법조항에따라지적재산권법역중저작권이나특허사건에관하여는주법원이아니라연방법원이전담하게된다. 그러나지적재산권법중나머지영역인 상표 및 부정경쟁방지 법률분야, 즉광의의부정경쟁 (Unfair Competition) 에관한규율은오랫동안연방이아닌각주의입법에맡겨진분야였다. 다만, 상표에관하여는연방헌법중이른바통상조항 (Commerce Clause) 64) 을근거로 1870년에이르러연방의회가최초의연방상표법을제정하였고이후 1946년 Lanham법이이를대신하고있다. 어쨌든퍼블리시티권에관한규율도특허법이나저작권법과같이연방이규율하기보다상표나부정경쟁방지법과같이각주가독자적으로규율하고있는것이다. 이것은미국연방제도의구조를이해하고보면, 퍼블리시티권이그성격상특허나저작권과다르며, 상표혹은부정경쟁방지법의법역 ( 法域 ) 에가장밀접하다는점을드러내는것이다. 62) 이하의관련설명은, 정상조 박준석, 영업비밀의사법적보호에관한비교법적연구, 서울대 학교기술과법센터 Working Paper (2009-1), 8 면이하를다시정리한것이다. 63) 미국연방헌법제 1 조제 8 항 (Article I Section 8.) 연방의회는저작자와발명가에게그들의저 작과발명에대해한정된기간동안배타적권리를보장해줌으로써, 과학과유용한기술의발전 을촉진시킬권한을가진다 (The Congress shall have power... to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries...). 64) The Congress shall have power... to regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes... 이역시연방의회의다양한권한을 정한제 1 조제 8 항의내용중다른한부분으로, 주간통상 ( 州間通商, interstate commerce) 등 의문제는개별주가아닌연방이규율할수있도록한조항이다

38 ( 나 ) 연방법률상퍼블리시티권과관련된일부규정의성격연방법차원에서는직접적규정은없지만특정인이 자신을나타내는표지 ( 원문은 identity) 를상표로서구축한경우라면연방상표법 (Lanham Act) 과같은연방법의보호가부여되거나저작권법규정이퍼블리시티권침해에대한대응수단으로거론되고 있다. 연방상표법은그밖의경우에대하여도보호를부여하고있다. 65) 그러나이 는퍼블리시티권자체에대한것이라기보다는주법이정하고있는퍼블리시티권과비교하여볼때더오래되었고다듬어진권리로서마치사촌 ( 四寸 ) 의관계에있는유사한권리를취급하고있는것이라고파악하는것이정확하다. 66) 이점은이글의뒤에서설명하듯이우리법제에서도상표법이나부정경쟁방지법의여러규정이퍼블리시티권침해에응용될여지가있다는상황에서도비슷하다. (2) 구체적입법례 67) ( 가 ) 총설미국의각주는경우에따라프라이버시권혹은퍼블리시티권을명문으로, 혹은양자를모두명문규정으로입법화한경우가많다. 이런각주의입법은특수한시점에집중하여이루어졌다기보다각주의개별사정과시점에우연하게이루어진경우가많다. 그중뉴욕주가 1903년가장먼저입법을시행하였는데이는뉴욕주상급법원 (New York Court of Appeals) 이 부당하게 퍼블리시티권에관한주장을프라이버시권논리에치우쳐거절한것에대한수습책으로시행된입법이었다. 수년뒤유타와버지니아가뉴욕주법을모델로이를뒤따랐고, 1950년대에플로리다와오클라오마가행렬을이었다. 나머지국가들은대체로 1970년대와 1980년대관련입법을행하였는데 1980년대 5개주가퍼블리시티권을입법화하였고, 캘리포니아주는사망후의퍼블리시티권까지입법화하기에이르렀다. 각주의명문규정은특수한요소를담고있는경우도있는데가령캘리포니아의경우사후의권리침해와달리생존하는자의퍼블리시티권침해를위해서는인식 (knowing) 을요구하고있다. 마찬가지로네브래스카주법은상당히세련된관련규정 65) 가령연방상표법 1125 조는타인을나타내는표지를허위로상품을광고하거나출처를표시하는 데사용하는행위를규제하고있다. 66) 이런취지는 J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (2d ed), (Database updated March 2009), 1 Rights of Publicity and Privacy 6: ) J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:

39 을두고있으면서도정작구제수단에관하여 법적구제 를부여한다고만간략히정하 고있는상황이다. 전국적으로특정광고를하길원하는광고행위자는 51개모든주법에맞도록행 위를하여야하는것 68) 이원칙으로엄밀히미국각주의퍼블리시티권에관한모든 내용을일람하는것은지면관계상곤란하다. 다만그간략한개요를설명하면아래 도표와같다. 69) [ 최초보호대상인 언론보도 사후권리가입법년도 ] 정체성사후법적예외의성문화되었현행법의 (identity) 의존속기간구제수단성문화는지여부개정년도범위여부 캘리포니아 [1972] 손, 징, 변성, 유, 사, 목 70년 2007 { 설명 } 플로리다 [1967] 성, 유, 사 40년 금, 손, 징 { 설명 } 일리노이 [1999] 성, 유, 사, 목 50년 금, 손, 징 인디애나 [1994] 성, 유, 사, 목 100년 금, 손, 징, 변 { 설명 } 켄터키 [1984] 성, 유 50년 - 매사추세츠 [1974] 성, 유 { 설명 } - 금, 손,3배 네브래스카 [1979] 성, 유 비성문화 - { 설명 } { 설명 } 네바다 [1989] 성, 유, 사, 목 50년 금, 손, 징 { 설명 } 뉴욕 [1903] 1995 성, 유, 목 - 금, 손, 징, 오하이오 [1999] 성, 유, 사, 목 60년 금, 손, 징,3배, 변 오클라호마 [1955] 1986 성, 유, 사, 목 100 년금, 손, 징, 변 펜실베이니아 [2003] 성, 유, 사, 목 30 년금, 손 68) J. Eugene Salomon, Jr., The Right of Publicity Run Riot: The Case for a Federal Statute, 60 S. Cal. L. Rev. 1179, 1184 (1987) ( 문제되는광고행위가전국적으로배포된잡지에의한 것일경우 publicity 권에관한사건에서원고로서는 51 개의별도소송을하여야만할것이다 ) 69) 이는 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:8. Chart of state statutes: appropriation privacy and right of publicity 참조

40 로드아일랜드 [1972] 1980 성, 유 { 설명 } - 금, 손,3 배 테네시 [1984] 성, 유, 사 10년 { 설명 } 금, 손 { 설명 } 텍사스 [1987] 성, 유, 사, 목 { 설명 } 50년 손, 징, 변 { 설명 } 유타 [1909] 1981 성, 유 - 금, 손, 징, 변 버지니아 [1904] 1977 성, 유 20년 금, 손, 징 위싱턴 [1998] 10년또는성, 유, 사, 목 년 { 설명 } 금, 손, 변 위스콘신 [1977] 성, 유 - 금, 손, 변 { 설명 } *{ 설명 } ; 아래설명을참조할것 * 정체성 (identity) 의범위 항목약어표 ( 略語表 ) ; 성 = 성명 / 유 = 유사물 ( 초상포함 ) / 사 = 사진 / 목 = 목소리 * 법적구제수단 항목약어표 ( 略語表 ) ; 금 = 금지청구 / 손 = 손해배상 / 징 = 징벌적손해배상 (punitive/exemplary damages) / 3배 =3배손해배상 (treble damages) / 변 = 상당한변호사비용 (reasonable attorney's fees) { 설명 } 캘리포니아 ; 아울러 750불이나실손해액중큰금액과이득액배상을정하고있음. 플로리다 ; 손해배상은합리적인로열티 ( 사용료 ) 를포함할수있음. 인디애나 ; 아울러무단사용으로인한이득액반환및최소법정손해액 1000불을규정함과아울러폐기 압류명령 (impounding and destruction orders) 을규정하고있음. 매사추세츠 ; 그러나 생존한 이라는조건없이 일체의자 (any person) 이라고정하고있음. 네브라스카 ; 법적구제수단 - 단지 법적구제 를부여한다고만정하고있음. / 언론보도 예외의성문화여부 - 모든헌법상항변을결부짓고있음. 네바다 ; 아울러 750불의최소법정손해액을정하고있음로드아일랜드 ; 그러나 생존한 이라는조건없이 일체의자 (any person) 이라고정하고있음. 테네시 ; 사후존속기간 - 10년및만일상업적사용이계속될경우연장가능함. / 법적구제수단- 피고의이득액을포함하며, 폐기 압류명령을규정하고있음. 텍사스 ; 사후존속기간 - 법정권리는오로지사후에적용되며, 생존한자에게는적용되지않음. / 법적구제수단아울러 2500불의최소법정손해액혹은실손해액중중큰금액과이득액배상을정하고있음. 유타 ; 오직허위의승인이나후원관계를암시한경우에만법정책임을부담함워싱턴 ; 사후존속기간 - 그정체성이상업적가치를가진경우 75년, 그렇지않은경우 10년. 위스콘신 ; 모든언론보도의항변을언급하여인정하고있음

41 지면의제약상이글에서는가장폭넓은해석을구비한캘리포니아주법상의퍼블리시티권에집중하여논의하고자한다. 70) 타인의성명, 목소리, 서명, 사진등을동의없이고의로광고나상품판매에사용하는자는그로인한손해를배상할책임이있다 는요지로입법된현행캘리포니아주의퍼블리시티권규정에서는저작권의대상이되는것을포함하여타인의정체성을환기시킬수있는어떤것 (anything evoking one's personal identity) 이라도사실상그타인에대하여는퍼블리시티권침해가될수있다고해석된다. ( 나 ) 캘리포니아주법상퍼블리시티권 1) 관련조문의내용개설캘리포니아주법상퍼블리시티권은아래와같이캘리포니아민법전 (California Civil Code) 3344조와 조에구체화되어있다. 먼저 1972년에 3344조가입법되어퍼블리시티권에관한성문규정이처음으로도입되었다. 이후 조는 1985년에 990조로사후의권리를입법한것인데, 나중에 1999년에이르러 조로위치가변경되었다. 71) 유의할점은퍼블리시티권이각주에서독자적으로규율하여온영역이고, 이런독자적규율영역에는법분야를막론하고통상보통법 (common law) 에서뿌리내려온요소의영향이강한것이보통이며, 캘리포니아의퍼블리시티권규율도마찬가지이지만 조가 1985년명문으로사후의퍼블리시티권을규정한것은보통법 (common law) 의입장과다른것이라는점이다. 그이전의주판례에의하면보통법에의하여사후의퍼블리시티권이인정되는경우는극히드물었다. 72) 뿐만아니라 조가종전의보통법의입장을번복한또하나의쟁점은사후에권리를행사하기위해서과연피상속인이생존한동안자신의성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물을상품등에사용한사실을요구하느냐여부였다. 보통법을해석한주법원의판례에서는이런생전의사용이필수적이라는입장이었으나, 조는 70) 캘리포니아민법전의전체는 < 방문 ). 71) 이때의변경을통하여, 퍼블리시티권의사후보장기간이연방저작권법의보장기간증가 (50 년에서 70 년 ) 에대응하기위하여종전 50 년에서 70 년으로연장되었다. 72) Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813, 160 Cal. Rptr. 323, 603 P.2d 425, 5 Media L. Rep. (BNA) 2185, 205 U.S.P.Q. 1090, 10 A.L.R.4th 1150 (1979). 위판결에서취한이런 보통법 (common law) 해석을뒤집기위하여 1985 년입법이이루어졌다는해석이유력하다. 이런 해석은 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:

42 명시적으로반대의입장을취하고있다. 73) 캘리포니아퍼블리시티권규율의발전방향은프라이버스권의규율에서시작하여최종적으로독립한퍼블리시티권의규율로나아가는방향으로진행되어왔다. 이때퍼블리시티권인정의전단계라할프라이버시권을이미보통법시대부터착실하게인정하고있었다는점이그렇지아니한뉴욕주와대비되며, 74) 가령캘리포니아주법원은일련의판결을통하여 75) 캘리포니아주 1972년수정헌법에의하여누구나타인의프라이버시침해에대하여제소할권한을가짐을긍정하고있었다. 이후캘리포니아법원은더나아가, 퍼블리시티권관련명문규정의도입이있기이전이라도이미누구나비성문의불가침의권리로퍼블리시티권을가졌음을분명히한바있다. 퍼블리시티권을보장하는성문규정이도입된지금에주법원의해석은 76) 어느누구나이미오래전부터존재하던보통법 (common law) 상의퍼블리시티권과성문법상의퍼블리시티권을아울러가진다는입장이다. 캘리포니아퍼블리시티권관련입법의특색은오로지자연인만을보호대상으로하며, 허구인물이나, 법인이나기관은제외하고있다는점이다. 77) 나아가캘리포니아법원은유명인뿐만아니라일반인도법의보호대상이라고판시하고있다. 78) 한편법은성명, 목소리, 서명, 사진 (photograph), 혹은유사물 (likeness) 을보호대 73) California Civil Code (h) 항참조. 74) 이문장은 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:13. 75) Hill v. National Collegiate Athletic Assn., 7 Cal. 4th 1, 20, 26 Cal. Rptr. 2d 834, 865 P.2d 633, 88 Ed. Law Rep. 327, 9 I.E.R. Cas. (BNA) 716 (1994). Accord Porten v. University of San Francisco, 64 Cal. App. 3d 825, 828, 134 Cal. Rptr. 839 (1st Dist. 1976). See H & M Associates v. City of El Centro, 109 Cal. App. 3d 399, 411, 167 Cal. Rptr. 392 (4th Dist. 1980); Miller v. National Broadcasting Co., 187 Cal. App. 3d 1463, 1491, 232 Cal. Rptr. 668, 69 A.L.R.4th 1027 (2d Dist. 1986); Wilkinson v. Times Mirror Corp., 215 Cal. App. 3d 1034, , 264 Cal. Rptr. 194, 4 I.E.R. Cas. (BNA) 1579 (1st Dist. 1989). 이는 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:19. 76) Comedy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc., 25 Cal. 4th 387, 391, 106 Cal. Rptr. 2d 126, 21 P.3d 797, 29 Media L. Rep. 1897, 58 U.S.P.Q.2d 1823 (2001). 같은입장으로 Miller v. Glenn Miller Productions, Inc., 454 F.3d 975, , 79 U.S.P.Q.2d 1545 (9th Cir. 2006). 77) J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6.28 그근거로명문규정상퍼블리 시티권의주체에게요구되는 목소리, 서명, 사진 이이들에게는존재하지않음을들고있다. 78) Christoff v. Nestle USA, Inc., 62 Cal. Rptr. 3d 122, 35 Media L. Rep. (BNA) 2002 (Cal. App. 2d Dist. 2007), as modified on denial of reh'g, (July 24, 2007) and review granted and opinion superseded, 67 Cal. Rptr. 3d 468, 169 P.3d 888 (Cal. 2007)

43 상으로명시하고있는데, 이를해석함에있어연방제9항소법원은 1993년 White v. Samsung Electronics America, Inc. 판결 79) 에서피고삼성전자가 Wheel of Fortune 쇼의여성진행자인 Vanna White의이미지를사용하는방법으로그쇼에등장하는아름다운여성이아닌딱딱한로봇을동원한사안에있어캘리포니아주법의명문규정이보호하는퍼블리시티권은침해되지않았다고판단한바있다. 왜냐하면위로봇은아무리너그럽게보아도 Vanna White의유사물 (likeness) 로보기어렵다는이유였다. 그러나법원은보통법 (common law) 상의퍼블리시티권은위성문규정의권리와달리무척폭넓어, 해당삼성의행위가그녀의정체성을떠올리게하는이상그녀의보통법상퍼블리시티권을침해하고있다고판단하고있다. 유명인사인그녀의정체성이떠올려지는한, 그러한정체성이떠올려지는계기가로봇에의한것인지, 세트 ( 그세트는그쇼의소유자에게저작권이있었음 ) 에의한것인지는중요한문제가아니라고판단한것이다. 아울러양도성, 특히생존의기간동안퍼블리시티권의양도가능성에관하여관련성문법규인 3344는아무런규정을두고있지않다. 그러나해석상생존의기간동안양도하는데아무런문제가없는것으로풀이된다. 왜냐하면위규정은보통법에이미존재하던권리를성문화한것인데, 보통법상의퍼블리시티권은이미양도가능함이분명하기때문이다. 80) 끝으로 과달리 3344에서는 인식하고도 (knowingly) 라고하여인식 (knowledge) 을요구하고있다. 81) 이를요구하게된연원은퍼블리시티권을형사처벌하기위해서는그형사책임부과의전제로행위자가인식하고도 (knowingly) 행위할것을요구하였기때문이었다. 이후형사처벌조항이삭제되었음에도여전히위와같은인식의요구는빠지지않고있다. 어쨌든이런인식의의미는한국법상 고의 와는다소다르며인식있는과실에더가깝다. 즉캘리포니아항소법원은피고가원고의동의가없었음을실제로알았을것을요구하는것이아니라단지원고로부터동의가있다고잘못생각한경우라도위인식요건이충족된다고판시한바있다. 82) 79) 989 F.2d 1512 (9th Cir. 1993). 80) J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:36. 81) 이에관한아래설명은 J. Thomas McCarthy, 1 Rights of Publicity and Privacy 6:48. 82) Christoff v. Nestle USA, Inc., 62 Cal. Rptr. 3d 122, 35 Media L. Rep. (BNA) 2002 (Cal. App. 2d Dist. 2007), as modified on denial of reh'g, (July 24, 2007) and review granted and opinion superseded, 67 Cal. Rptr. 3d 468, 169 P.3d 888 (Cal. 2007)

44 2) 관련조문의구체적내용 3344 (a) 당사자의사전동의, 미성년의경우에는그부모나법정대리인의사전동의없음을인식하고도 (knowingly), 타인의성명, 목소리, 서명, 사진 (photograph), 혹은유사물 (likeness) 을일체의방법으로제품, 상품, 혹은재화상이나혹은그속에사용하거나, 제품, 상품, 혹은재화혹은서비스의광고혹은판매또는구매청약의목적으로사용하는자는그런행위의결과로당사자에게생긴일체의손해를배상할책임이있다. 뿐만아니라, 이조항에따라제기된일체의소송에서, 이조항을위반한자는 $750 혹은무단사용행위의결과로피해당사자가입은실제손해액중더큰금액및무단사용에기인한것으로실손해액을산정할때고려되지아니한일체의이익액에관하여피해당사자에게배상할책임이있다. 위이익액을입증함에있어, 피해당사자는오직무단사용에기인한총수입액을입증할것이요구되며, 이조항을위반한자가그수입액으로부터공제할금액을입증하여야한다. 아울러피해당사자에게징벌적손해배상도주어질수있다. 이조항에따른일체의소송에서승소한자는변호사비용및소송비용의반환을구할수있다. (b) 이조항에서, 사진 이란스틸사진혹은동영상, 혹은비디오테이프혹은생방송송신을불문하고당사자를용이하게식별할수있는일체의사진혹은사진적복제물을말한다. (1) 사진을나안으로관찰할때당해사진에포섭된인물이무단사용행위를제소한당사자와동일인이라는사실을용이하게판단할수있을경우에, 당해당사자를용이하게식별할수있다고본다. (2) 사진이 1인이상을용이하게식별할수있도록포함한경우, 당사자들은사진이포섭하고있는특정단체 (definable group) 의구성원으로만판단되지아니하고각개인으로판단되어야한다. 특정단체는다음과같은예를포함하지만그런예에한정되지는않는다 : 스포츠이벤트의군중, 거리나공공건물안의군중, 일체의극장혹은무대작품의청중, 남성합창단 (glee club), 야구팀. (3) 당사자들은, 만일그들이오로지당해사진이촬영된기회에포섭된결과로사진속에포섭되었고어떤방법으로도개인으로지목받지않았던경우라

45 면, 오로지특정단체의구성원으로만간주되어야한다. (c) 사진이나유사물을사용하는자에의하거나혹은그를위하여만들어진광고혹은여타간행물상에, 위사용자의피용자의사진이나유사물이드러난것이단지우연일뿐그간행물의목적상본질적이지않은경우, 당해피용자의동의를사전에획득하지못한흠이당해피용자의사진이나유사물에대한 인식있는사용행 위 (knowing use) 가아니라는사실을입증할책임에관하여번복가능한추정 (rebuttable presumption) 83) 이생긴다. (d) 이조항의목적상, 성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물을일체의뉴스, 공적사무, 혹은스포츠중계나스포츠관련설명, 혹은정치캠페인과관련하여사용하는행위는위 (a) 항에서요구한동의를요하는사용행위가아니다. (e) 성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물을상업적매체속에사용하는행위는단지그사용을포함한객체가상업적으로후원되거나유료광고를포함하였다는사실에기하여위 (a) 항에서요구한동의를요하는사용행위가되지는않는다. 오히려이런경우, 당사자의성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물을당해상업적후원관계혹은유료광고와직접관계되는방법으로사용함으로써위 (a) 항에서요구한동의를요하는사용행위가되었느냐그렇지않는냐의사실판단의문제로취급된다. (f) 이조항위반인광고나판촉이발행되거나배포되는수단이됨으로써광고행위에사용된일체의매체로, 신문, 잡지, 라디오및텔레비전네트워크와방송국, 케이블 텔레비전시스템, 빌보드, 통로광고등을포함하지만여기에국한되지는않는 매체 의소유자나피용자에게이조항전부는적용되지않지만, 당해소유자나피용자가이조항이금지한피해당자자의성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물의무단사용행위사실을인식하고있음이입증된경우는예외이다. (g) 이조항에서제공된구제수단은부가적으로부여되는것이며, 법령에의해부여된다른구제수단과병렬적이어야한다 (a) (1) 아래 (c) 항에서특정한자로부터의사전동의없이, 84) 사자 ( 死者 ) 의성명, 목 83) 즉사진이나유사물을사용하는자가앞서 (a) 항에서와같이당사자의사전동의없음을인식하고 도 (knowingly) 사용한것으로불리한추정을일단받게되지만, 이런추정을다투는자가충분한 반대증거를제공하는경우위와같은추정을번복할수있다는의미이다

46 소리, 서명, 사진 (photograph), 혹은유사물 (likeness) 을일체의방법으로제품, 상품, 혹은재화상이나혹은그속에사용하거나, 제품, 상품, 혹은재화혹은서비스의광고혹은판매또는구매청약의목적으로사용하는자는그런행위의결과로당사자에게생긴일체의손해를배상할책임이있다. 뿐만아니라, 이조항에따라제기된일체의소송에서, 이조항을위반한자는 $750 혹은무단사용행위의결과로피해당사자가입은실제손해액중더큰금액및무단사용에기인한것으로실손해액을산정할때고려되지아니한일체의이익액에관하여피해당사자에게배상할책임이있다. 위이익액을입증함에있어, 피해당사자는오직무단사용에기인한총수입액을입증할것이요구되며, 이조항을위반한자가그수입액으로부터공제할금액을입증하여야한다. 아울러피해당사자에게징벌적손해배상도주어질수있다. 이조항에따른일체의소송에서승소한자는변호사비용및소송비용의반환을구할수있다. (2) 이조항의목적상, 연극, 도서, 잡지, 신문, 음악편집물, 시청각저작물, 라디오혹은텔레비전프로그램, 단품 ( 單品 ) 의원 ( 原 ) 미술저작물, 정치적이거나보도가치있는저작물, 혹은이런대상물에관한광고혹은상업적의견표명은만일그것이허구혹은사실의오락물, 혹은드라마, 문예, 음악저작물인경우라면제품, 상품, 재화혹은서비스품목으로간주되어서는안된다. (3) 위 (2) 에따라보호될저작물이그안에제품, 상품, 재화혹은서비스품목과관련한사용행위를포함하고있을때, 만일원고측으로부터이런사용행위가제품, 상품, 재화혹은서비스품목과직접적으로관련됨으로써아래 (c) 항에서특정한자로부터의사전동의없이사자 ( 死者 ) 를주체로한당해제품, 상품, 재화혹은서비스품목의광고혹은판매또는구매청약행위를구성한다는사실이입증될경우라면, 이때의사용행위는그런포함행위가그렇지않았더라면이조항에따라면책되었을지여부에관계없이, 이항에의하여책임이면제될수없다. 84) 앞서 3344 의요건과비교할때 인식하고도 (knowingly) 를요구하지않음이중요한차이점이 다

47 (b) 이조 (section) 에따라부여된권리는그일부또는전부를계약이나혹은일체의신탁이나 이전이나이후에작성된유언증서 (testamentary instrument) 에의하여자유롭게양도하거나상속할수있는재산권이다. 이조에의한권리는 이전에사망한자의사망시점에이미존속하였던것으로간주되고, 아래 (O) 항에서정한경우를제외하고사망한날부터효력있는사자의유언증서에따라당해재산권을부여받을자에게귀속된것이다. 유언증서상사자의성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물에관한명시적인양도가존재하지않을경우, 사자의유산을처분하는데관련된유언증서상의조항은당해조항의조건에의하여이조 (section) 에따라부여된권리를양도하는효과가있다. 이조에서인정된권리는, 또한이조에따라당해사자의권리를양수한자에의하여도, 계약, 신탁이나혹은일체의유언증서에의하여자유롭게양도하거나상속할수있다. 이조의어떤내용도사자가생전에체결한것으로자신의성명, 목소리, 서명, 사진, 혹은유사물을사용할권리의전부혹은일부를양도한계약을무효화하거나집행불능화하지는않는다. (c) 이조에서요구하는동의는위 (b) 항에따라동의권전부나일부를양수한자, 혹은그런양수가없었던경우아래 (d) 항에따라동의권전부나일부를상속받은자에의하여행사되어야한다. (d) 이항의내용은생략 (* 이항은미국의특유한상속제도 85) 에따라위 (c) 항에서의동의권자를특정하고, 그런동의권이귀속되는자가수인 ( 數人 ) 인경우에는과반수이상의지분권 ( 持分權 ) 에의한동의를요구하는조항임 ). (e) 이항의내용은생략 (* 사자에의한양도가없었고아울러위 (d) 에따라정해질상속인이존재하지않는경우 (a) 항에서부여한권리는소멸한다는간결한내용임 ). (f) 이항의내용은생략 (* 이조에따라사자의권리를승계하였거나사용허락받은 85) 미국에서일반민 형사와마찬가지로상속관련법령 ( 미국에서는이른바 유언 (Wills) 에의하여대부분의상속이이루어지는것이한국과큰차이이다 ) 역시연방이아닌각주의규율영역이라구체적인내용은사실제각각이다. 다만, 각주의상속제도는공통적으로오래전부터보통법 (common law) 에뿌리내리고있으므로그점에기인하여상당히유사한모습을가지고있다. 가령대부분의주에서특정인의사망시그유언이없는경우원칙적으로배우자가상속재산의 1/2 을차지하며, 나머지재산을자녀들이균분하도록정하고있고, 이는캘리포니아주역시마찬가지이다