2) 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 255 서발생한외상매출금과받을어음 으로규정하고있었다. 1) 1) 매출채권을이용하여자금을조달하는전통적인방법은 (i) 이를양도하고 대가를지급받거나기존채무를면제받는경우, (ii) 할인받는경우및 (iii) 담보로제공하고대출을받는경우

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1 254 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 1) Ⅰ. 서론 매출채권을이용한기업의자금조달 * 目 次 Ⅱ. 매출채권을이용한자금조달방식개관 Ⅲ. 매출채권을이용한전통적인자금조달 방식과그한계 Ⅰ. 서론 김연미 ** Ⅳ. 전자적방식의매출채권을이용한자금조달 Ⅴ. 집합채권양도를이용한자금조달 Ⅵ. 유동화거래를이용한자금조달 Ⅶ. 나오며 기업의운영에있어자금의조달은생명에필수적인혈액의공급에비유 될정도로중요하다. 회사법에서는회사의자금조달방식에대하여자기자본 과타인자본으로구분하여규율하고, 자기자본형식의자금조달에대하여는 자본충실을위한여러가지장치와주식의종류, 발행절차, 기존주주들의 이해관계보호등에대하여상세한규율을하고있다. 타인자본형식의자 금조달에대하여는사채발행에관한규정을두고있으나, 그밖에차입이 나자산의매각, 담보제공을통한자금조달에대하여는별다른규율을하지 않고있다. 다만회사의운영일반에적용되는이사의자기거래제한, 이사 회승인여부나대표이사의집행과관련된규율이적용될것이다. 회사의재무관리에서는신주발행이나사채발행과같은장기자본의계획적 * 이논문은 2015 년도한국상사법학회하계학술대회의발표문을수정, 보완한것이다. 필자의발표문에대하여귀중한의견을주신노혁준교수님과유정민변호사님께감사드린다. ** 성균관대학교법학전문대학원부교수. 관리도중요하지만현금흐름의관리도그에못지않게중요하다. 일반적으로회사가영업을하면서취득하는매출채권은주로운전자금및현금흐름의관리차원에서다루어지는데, 매출채권이지급될때까지만연히기다리기보다는그전에현금화하거나신용창출에이용하려는수요가존재한다. 이에따라매출채권을이용하여자금을조달하는다양한거래가발전하여왔다. 새로운결제수단으로기능할수있는상품을고안하기도하고, 단기자금이아닌장기자금의조달이가능하도록계약을설계하기도하며, 회사의신용도를넘어서는자금조달까지가능한구조도개발되었다. 이글의구성은다음과같다. 우선 II에서는매출채권을이용한다양한자금조달의방식을전통적인방식과진보된방식을아울러간략히개관한다. III 에서는이중에서매출채권을이용한전통적인자금조달거래, 즉채권양도, 어음할인, 채권담보, 팩토링의한계를살펴본다. 이러한한계를극복하기위해등장한진보된금융기법으로, IV에서는전자적방식의매출채권을이용한자금조달을, V에서는매출채권을집합채권으로하여자금조달하는방식을, VI에서는자산유동화를통한자금조달에대하여살펴본후, VII 에서각각의금융기법에대하여비교하고평가한다. 특히 IV 내지 VI에서살펴보는금융기법에대하여는독자적으로선행연구가많이이루어져있는데, 이글에서는개별제도나금융기법에관한상세한설명을되풀이하기보다는이들제도의기능적유사성과차이점에주목하여개관하고, 실제자금조달과정에서발생할수있는법적 실무적문제점과그해결방향을논의하고자한다. Ⅱ. 매출채권을이용한자금조달방식개관일반적으로 매출채권 (account receivable) 이란기업의주된영업활동과정에서재화나용역을판매하는것과같은수익창출활동으로부터발생한채권을말하며, 금전채권의경우외상매출금으로, 어음에표창되어있는경우에는받을어음으로기재하기도한다. 구기업회계기준에서는 일반적상거래에

2 2) 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 255 서발생한외상매출금과받을어음 으로규정하고있었다. 1) 1) 매출채권을이용하여자금을조달하는전통적인방법은 (i) 이를양도하고 대가를지급받거나기존채무를면제받는경우, (ii) 할인받는경우및 (iii) 담보로제공하고대출을받는경우를들수있는데, 각각법적형식을 (i) 채권양도또는대물변제, (ii) 할인매매, (iii) 담보부대출로평가할수있다. 2) 더나아가기업으로부터매출채권을매입하여회수하는금융서비스가등장 하는데, 이를팩토링 (factoring) 이라하며상법에서는 채권매입업 이라고정의 하고있다. 3) 3) 이중할인어음을이용한자금조달의경우영업활동의대가로어음을받 은기업 ( 기업 1) 이자신의채무지급과관련하여해당어음에배서를하여 다른기업 ( 기업 2) 에게교부하고이기업 ( 기업 2) 역시해당어음에배서를 하여다른기업 ( 기업 3) 에게교부하거나금융을융통하여주는자에게할인 받는등지급이이루어지기이전에어음이다단계로유통되는데, 최초의채 무자가지급을하지못하면해당어음에배서를하는등유통에관여한자 들이연쇄하여부도가나는폐단이있었다. 4) 4) 이러한사회문제를해결하기 위하여정부주도로어음제도개선방안을연구하였고, 그결과 2000 년 5 월 기업구매자금대출제도가시행되었으며, 2001 년 2 월전자방식에의한외상매 출채권담보대출제도가시행되었다. 그외에기업구매전용카드제도가 1999 년 부터시행되는등 5) 5) 다양한어음대체상품이개발되었는데, 개별은행이운영하 는제도와금융결제원을통하여관리 운영되는은행공동제도가있다. 6) 6) 한편, 어음자체에대한변화로서전자어음이도입되었으며 전자어음의발행및 유통에관한법률 에서는 주식회사의외부감사에관한법률 에의한외부감 사대상기업은종이어음을발행할수없고전자어음을발행하도록강제하고 1) 박훤일, 채권양도에의한자금조달, 경영법무 제 72 호 ( ), 67 면. 2) 박훤일, 전게논문 67 면. 우리법에서는할인매매를채권양도의일부로구분할수도있다. 3) 상법제 2 편제 14 장참조. 4) 정찬형, 어음에갈음한결제제도의법률문제에관한연구, 고려법학 제 44 권 ( ), 30 면. 5) 정찬형, 전게논문 30 면. 6) 금융결제원어음정보센터홈페이지 ( 방문 ) 참조. 256 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 있다. 매출채권의집합채권을통한자금조달은확정된매출채권을근거로자금 을조달하는데에그치지않고현재또는장래에발생할다수의지명채권을 일괄하여담보로제공하고자금을조달하는방식으로, 특히소액대량의정 형화된장래의금전채권을집합적으로담보화할수있는금융기법이다. 7) 7) 채 권질권의설정으로는집합채권을담보로제공하는데어려움이있어양도담 보가이용되어왔으나, 최근 동산 채권등의담보에관한법률 이제정되어 진일보한형태의채권담보가가능하게되었다. 마지막으로자산유동화는일정한자산을증권 8) 의 8) 형태로전환시키는거래 로, 유동화되는자산의집합을자산보유자로부터분리하여오로지유동화증 권의상환에이용되도록하는거래이다. 9) 9) 자산유동화에관한법률 ( 이하 자 산유동화법 ) 에서자산유동화의대상자산은 채권 부동산기타의재산권 으 로규정되어있어 ( 자산유동화법제 2 조제 3 호 ) 매출채권의경우동법에따른 자산유동화가가능하다. 다만자산유동화법을이용할수있는자는은행을 포함한일정한금융기관과공기업, 신용평가등급을받은기업, 주권상장법인 등으로한정되어있으므로 ( 자산유동화법제 2 조제 2 호 ), 이에해당되지않는 기업은자산보유자적격이인정되는금융기관등을통하여자산유동화를시 도하거나자산유동화법에의하지아니한자산유동화 10) 를10) 시도하게된다. 또 한, 자산유동화법에의한유동화는유동화증권의공모발행을전제로여러가 지투자자보호방안을마련해두고있는데, 조달규모가크지않은경우에는 7) 배병일, 집합채권의양도담보, 민사재판의제문제 (1995), 195 면. 8) 보통유동화증권이라부른다. 9) 자산유동화실무연구회저, 금융혁명 ABS 자산유동화의구조와실무 ( 한국경제신문사, 1999), 20~21 면. 10) 자산유동화법에의하지아니하는자산유동화거래에대하여김용호 이선지 유이환, 비등록유동화거래의실태와법적문제, BFL 제 31 호 ( 서울대학교금융법센터, ) 46 면에서는비등록유동화라는명칭을사용하며, 강희철 장우진 윤희웅, 자산유동화법에의한자산유동화의한계와이를극복하기위한수단으로서의비정형유동화에관한고찰, 증권법연구 제 4 권제 1 호 (2003) 에서는비정형유동화라고부른다.

3 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 257 그러한비용을모두부담하기어려워, 비등록또는비정형유동화를택하기도 한다. Ⅲ. 매출채권을이용한전통적인자금조달방식과그한계 1. 채권양도 지명채권의양도의방식과효과는민법에의하여규율된다. 대물변제는 본래의채무이행에대신하여다른급부를하는것인데, 채권자체가대체물 로유효하게교부되는것이전제가되므로역시채권양도의방식과효과에 관한민법의규율이동일하게적용된다. 그런데지명채권양도에관한민법의규율은매우불안하게구성되어있 다. 지명채권양도는양도인과양수인사이의계약으로이루어지고, 양도대 상이되는채권의채무자는채권양도계약의당사자가아니다. 그러다보니양 도인이팔겠다고하는채권이과연그내용대로존재하는것인지, 벌써채 무자가변제한것은아닌지, 양도인이알리지않은다른항변이부착된것 은아닌지등불안한점이있다. 또한채무자로서도채권의양도사실을알 지못하고기존의채권자 양도인 에게변제를하는등의위험에노출된 다. 이러한위험을막기위하여민법에서는채권양도를채무자에게대항하기 위하여채무자에게채권양도사실을통지하거나채무자로부터채권양도에대 하여승낙을받도록하고있다 ( 민법제 450 조 ). 그러나채무자는채무자에 대한대항요건을갖추기이전에발생한사유를여전히양수인에게주장할 수있다. 11) 11) 더나아가양도인이동일한채권을여러사람에게양도하거나, 양도인의 채권자가이채권을압류할수있는데, 이와같이동일한채권에대하여상 반되는권리를주장할수있는자가여럿있게되는경우누구의권리를우 11) 단, 채무자가이의를보류하지아니하고승낙을한때에는그러하지아니하다. 민법제 451 조제 1 항및제 2 항. 258 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 선해야하는지의문제가생긴다. 민법에서는채권양도를채무자이외의제 3 자에게대항하기위한요건으로확정일자있는증서에의한통지나승낙을 규정하고있다 ( 민법제 451 조 ). 그런데이경우의우열은단순히확정일자의 선후로결정되는것이아니라, 확정일자있는통지가채무자에게도달한일 시를기준으로또는채무자의확정일자있는승낙의선후로결정되는것이 다. 12) 12) 이러한채무자의인식을기준으로한우열의결정은채권을양수하려 는자로서는객관적으로확인할수없는내용이기에, 현행채권양도제도의 공시방법은매우불완전하다는평가를받는다. 13) 13) 즉, 채권양수인이해당채 권양도에대하여양도인이확정일자있는통지를채무자에게보내는것을 확인하더라도그이전에이중양도나압류등의통지가채무자에게도달한 것이있는지는채권양수인이확인할수없다. 또한다수의채권을거래하려 면확정일자있는통지를보내는비용도만만치않게된다. 2. 어음할인 매출채권과관련하여약속어음이나환어음을발행하는경우에는그러한 어음은독자적으로거래의대상이된다. 앞에서본지명채권양도의불완전 성을해결하는방편으로유가증권이이용될수있고, 그대표적인예가어 음이라고할것이다. 매출채권의지급을위하여, 지급을담보하기위하여또 는지급의방편으로거래상대방이어음을발행하는경우, 어음은지명채권인 매출채권과달리어음에기재된문언에따른권리가인정되며 ( 文言證券 ), 어 음을교부하지아니하면양도할수없으므로이중양도의문제도발생하지 아니한다 ( 交付證券 ). 더나아가무인증권 ( 無因證券 ) 의성격에비추어원래의 매출채권을발생하게한원인행위에하자가있어매출채권이소멸하거나상 대방이감액을주장할수있더라도어음에기재된문언에따른권리에영향 을주지아니한다. 이와같이어음이발행된경우에는지명채권에비하여 12) 대법원 ( 전원합의체 ) 선고 93 다 판결등. 13) 정소민, 채권담보거래의이론적변화와전망, 민사법학 제 56 호 (2011), 125 면.

4 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 259 공시방법이안정적이므로유통이빈번하게일어난다. 영업행위의결과어음을받은기업은해당어음을자신의다른채무변제에사용할수도있고금융권에할인하여현금화할수도있는데, 어느경우에나어음의양도방식인배서양도를하게된다. 그런데배서의담보적효력으로인하여, 원래어음의지급인이어음을지급하지못하는경우배서인들이합동하여책임을지게되며, 그결과하나의기업이부도나면그기업이발행한어음의유통단계에관여한모든기업들이연쇄하여부도가나는폐단이있다. 또한, 어음의무인성으로인하여매출채권이없는어음 ( 융통어음 ) 도발행할수있다. 기업의영업행위로인하여발생한매출채권이존재하지아니하는융통어음은, 오로지자금조달의목적으로발행되므로발행인의재무상황이나지급에대한의지등의면에서실재하는매출채권을표창하는진성어음과동일하게취급될수없다. 그러나어음의외관으로는융통어음과진성어음을구분할방법이없다. 3. 채권담보제공지명채권을담보로자금을차입하는경우, 담보의설정방식으로민법은채권질권을예정하고있다. 그런데채권을포함하는권리질권의설정방법은그권리의양도에관한방법에의하게되어있다 ( 민법제346 조 ). 즉, 채권양도의방법에따라질권을설정하게되는것이다. 이에따라지명채권에대한질권의대항요건을갖추려면제3 채무자 ( 담보가되는채권의채무자 ) 에대하여확정일자있는증서로질권설정의사실을통지하거나제3 채무자로부터확정일자있는증서로승낙을받아야한다 ( 민법제349 조 ). 이러한통지나승낙이얼마나불완전한공시방법인지는앞에서본바와같다. 지명채권에대한담보설정으로양도담보도많이이용되는데, 채권질권에비하여실행방법이자유롭다는점에서선호된다. 채권질권의경우에는질권설정자가변제의수령등질권의목적인채권을소멸시키는행위를하는것 260 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 이금지되지만 ( 민법제 352 조 ), 양도담보에는별다른제한이없기때문에일 정한범위의매출채권을일괄하여양도담보로제공하되양도담보제공자의 영업이정상적으로이루어지는동안에는양도담보제공자가매출채권을추심 하여영업자금으로사용하고, 차입계약에따른기한의이익상실등의경우 에비로소양도담보권자가직접추심을하는구조설계가가능하다. 14) 14) 그러 나개별채권에관하여통지나승낙이라는매우불완전하고비용이많이드 는공시요건을갖출것을요구하는문제점은동일하다. 4. 팩토링 팩토링은팩토링회사 (factor) 가고객들의영업활동으로부터발생하는매출 채권을매입하여자금을공급하는제도로, 15) 15) 국제팩토링에관한 Unidroit 협약 에의하면금융의제공, 회계관리, 채권의회수, 신용인수등 4 가지중 적어도둘이상의서비스를취급하는것을말한다. 16) 16) 상법에는 1995 년부터 상행위의하나로열거되어있었으나, 구체적인법률관계에대하여는 2010 년 상법개정시점에서상행위편에 제 14 장채권매입업 을신설하여규율하고있 다. 그러나조문이 2 개에불과하고, 채권매입업자 (factor) 가거래상대방에대 하여상환청구가가능한지여부를당사자의약정으로결정할수있도록명 시적으로허용하여, 최소한의기본적규정만을두고있을뿐이다. 17) 17) 팩토링은채권매입업자 (factor) 가매입한매출채권의지급여부에대한위 험을누가부담하느냐에따라상환청구권이없는팩토링 ( 진정팩토링 ) 과상 환청구권이있는팩토링 ( 부진정팩토링 ) 으로구분된다. 18) 18) 상환청구권이없는 14) 박진수, 회생절차개시결정과집합채권양도담보의효력이미치는범위, 민사판례연구 제 36 권 (2014), 372 면. 15) 권순희, 채권매입업 ( 팩토링 ) 에의한자금조달에관한연구, 상사법연구 제 33 권제 1 호 (2014), 261 면. 16) UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988), Article 1, Paragraph 2(b). 17) 권순희, 전게논문, 263 면. 18) 권순희, 전게논문, 면.

5 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 261 팩토링 (without recourse) 의경우에는매출채권이지급되지않아도채권매입 업자가판매기업 ( 매출채권양도인 ) 에게상환을요구할수없으며, 19) 19) 상환청 구권이있는팩토링 (with recourse) 의경우에는매출채권이지급되지않는 경우채권매입업자가판매기업에게상환청구권을행사할수있으므로매출 채권을담보로자금을조달한경우와경제적으로유사하다. 팩토링의경우에도매출채권의양도라는법형식을취하게되는데, 그에 따라지명채권양도의대항요건을구비하기위한비용과한계가동일하게 문제된다. 20) 20) 또한장래채권을팩토링대상으로포함하고자할때의법적불 안정성의문제가있다. 21) 21) 팩토링에불구하고매출채권으로서의성질은변하지아니하며, 매출채권의 채무자 소비자 는원래의계약관계에따른모든항변을보장받아야한 다. 팩토링이금융기법인것과별도로, 매출채권이팩토링회사에이전되어도 매출채권으로서의성질이금융채권으로변경되는것은아니라고할것이다. 다만회사정리법에따른판결중에는정리채권을금융기관정리채권과상거 래정리채권으로구분하여차등을두는경우, 팩토링회사가보유한채권을 상거래채권이아닌금융기관정리채권으로취급한것이 합리적인범위를 벗어나공정 형평또는평등의원칙에반한다고볼수없다 고본사례가 있다. 22) 22) 논리적으로는매출채권을팩토링회사가매입하였다고하여금융채권 으로성질이변경되는것으로보는것은맞지않으나, 정리계획 ( 또는회생계 획 ) 에서금융기관채권과상거래채권의구분과차등이반드시채권의성질 에의한것일필요는없고, 오히려채권자가누구인가 기간연장을감내 할수있는금융기관인가기간연장으로부도의위기에직면하는거래처인 가에따라차등을두는것이합리적일수도있다. 이러한면에서위대법원 결정은타당하며, 이결정은팩토링회사가매입하여보유하는채권을회생절 19) 단, 판매기업과소비자사이의계약의이행에따른항변으로지급이거절되는경우에는판매기업이채권매입업자에게담보책임을부담할수있다. 권순희, 전게논문, 267 면. 20) 권순희, 전게논문, 286 면. 21) 권순희, 전게논문, 면. 이에대한논의는집합채권양도담보부분에서살펴본다. 22) 대법원 자 99 그 35 결정. 262 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 차 ( 정리절차 ) 에서금융기관이보유한채권으로취급한다는의미일뿐, 팩토 링회사가매입한채권의성질이변경된다는의미는아니다. Ⅳ. 전자적방식의매출채권을이용한자금조달 1. 개관 새로운결제수단은어음유통으로인한연쇄부도의폐단을개선하기위하 여고안되기시작하였으나, 더나아가전자상거래의활성화에걸맞는전자 지급결제인프라의구축으로발전하였다. 23) 23) 새로운결제수단은금융결제원을 통하여관리 운영되는은행공동의결제수단과, 개별은행이마련하여원칙적 으로동일은행내에서만거래가가능한상품으로구분할수있다. 24) 24) 출처 : 금융결제원, 은행공동어음대체상품세부이용안내 ( ) 이러한새로운결제수단을이용한금융상품은어음부도시연쇄도산이라는 23) 윤창술, 전자외상매출채권과전자어음에대한비교연구, 상사법연구 제 24 권제 1 호 (2005), 면. 24) 금융결제원, 은행공동어음대체상품세부이용안내 ( ) 참고. 한편, 하도급거래공정화에관한법률제 2 조제 14 항에서는이러한결제수단을 어음대체결제수단 으로정의하고있다.

6 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 263 우려없이매출채권을이용하여자금을조달할수있도록함으로써, 특히 중소기업인판매기업들이매출채권을조기에현금화하는데크게기여했다 는평가를받는다. 25) 25) 반면, 이러한금융상품의조기정착을보장하기위하여 정책자금의지원이있었는데제도의우수성보다는이러한지원이제도의 활성화에기여한바가더분명해보이고, 이러한제도의대부분은판매기업 의위험부담으로판매기업에게여신을주는것이어서진정한매출채권을이 용한자금조달로평가되기는어려운점이있다. 26) 26) 이하에서는각각의금융상품 27) 의 27) 구조에대하여간략하게살펴본후, 법적 인문제점및실무상의문제점과, 이를개선하기위한최근의동향에대하 여살펴보겠다. 2. 어음대체상품의개요 2.1. 금융결제원관리상품 금융결제원이관리하는어음대체상품으로전자채권, 전자어음, 기업구매자 금어음이있으며, 금융결제원의시스템을통하여관리되므로구매기업 ( 매출 채권의채무자 ) 과판매기업 ( 매출채권의채권자 ) 의거래은행이서로다른경 우에도이용이가능하다 전자채권 2001 년도입된전자방식외상매출채권담보대출제도 28) 가28) 동일한거래은행 내에서만이용이가능한한계를가지고있어, 금융기관간호환이가능한결 제수단의개발차원에서 2002 년 3 월도입되었으나, 실제로법적인근거는 2006 년 4 월전자금융거래법의제정으로이루어졌다. 29) 29) 25) 정찬형, 전게논문, 54 면. 26) 판매기업이매출채권을담보로제공하고거래은행으로부터대출을받으며, 매출채권이지급되지아니하면판매기업이대출금을상환하는구조로판매기업이매출채권의지급여부에대한궁극적인위험을부담한다. 정찬형, 전게논문, 면. 27) 이제도들은새로운지급결제수단이지만금융기관으로서는이를이용한금융상품을구성하여취급하게되므로금융기관들은금융상품이라는명칭을많이사용한다. 28) 상세는아래 참고. 264 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 전자채권은지명채권인금전채권을일정한요건을갖춘전자문서에기재 한것이다. 전자채권을작성하려면채무자가채권자를지정하고, 채무의내 용이기재되고공인전자서명이있는전자문서를, 금융회사를거쳐전자채권 관리기관에등록하여야하며, 이러한전자문서를전자거래기본법의규정에 따라채무자가채권자에게송신하고채권자가수신하여야한다 ( 전자금융거래 법제 2 조제 16 호 ). 구체적으로는 1 구매기업 ( 채무자 ) 의거래은행이구매기업의신청을받아 금융결제원에전자채권발행등록을의뢰하고 2 금융결제원은이를전자채 권원장에등록하며, 3 금융결제원이판매기업 ( 채권자 ) 의거래은행에발행통 지를하면 4 판매기업 ( 채권자 ) 의거래은행이판매기업 ( 채권자 ) 에게통지를 하고전자채권보관등의서비스를제공하게된다. 30) 30) 전자금융거래법에서는전자채권의양도에대한특례규정을두고있는데, 양도인의채권양도의통지또는채무자의승낙이전자서명법에따른공인전 자서명을한전자문서에의하여전자채권관리기관에등록되면민법제 450 조 1 항에따른대항요건을갖춘것으로보고, 더나아가이러한대항요건을갖 추는전자문서에전자서명법제 20 조에따른시점확인이있으면민법제 450 조 2 항에따른대항요건을갖춘것으로본다 ( 전자금융거래법제 20 조 ). 구매기업이전자채권을발행하면서거래은행의보증을받아발행할수있 고, 판매기업은전자채권을담보로거래은행에서대출을받을수있으며, 그 과정에서전자채권에대하여신용보증기금의보증을받을수있다. 판매기업 이전자채권을담보로대출을받지않는경우에는판매기업의거래은행이 전자채권의회수업무만을담당하게된다. 전자채권의발행과양도에관하여는어음과같이유통성을보장하기위한 강력한제도적장치가마련되어있지는않다. 무인성이나문언성, 선의취득, 인적항변의절단등을인정하는규정이없으며, 질권설정에대한규정도 29) 맹수석, 전자채권의법적쟁점, 법학연구 제 20 권제 1 호 ( 충남대학교법학연구소, 2009), 106 면. 30) 금융결제원, B2B 업무규약시행세칙 참고.

7 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 265 존재하지아니한다. 다만금융결제원의 B2B 업무규약시행세칙에서구매기 업이정상적인상거래에근거한구매대금결제수단으로전자채권을발행하 여야하고, 자금융통을목적으로전자채권을발행한경우전자채권거래를 제한할수있다고규정하고있으며 ( 시행세칙 7 조 ), 발행취소나미결제에대 하여일정한제한이나제재를두고있다. 어음의부도와유사하게전자채권 의미결제라는개념을두고있는데, 사고신고를이유로미결제를하려면 구 매기업이전자채권대금지급자금의부족을은폐하여거래정지처분을면하기 위한것이아님을보장 하기위한사고신고담보금을구매기업이지급하여야 한다 ( 시행세칙 31 조 ). 은행이전자채권에대하여담보대출을한경우에는미 결제를위하여사고신고를할수없다 ( 시행세칙 26 조 ). 실제로전자채권은 어음과같이유통될수있는결제수단은아니며, 전자채권의양도는은행에 서전자채권을담보로대출을받기위한경우에만이루어진다 ( 시행세칙 16 조, 17 조 ). 한편, 구매기업이전자채권을발행한경우보관은행 ( 판매기업의거래은행 ) 은홈페이지에게시하여판매기업이조회할수있도록하고있고 ( 시행세칙 13 조 ), 전자채권의양도의경우양도통지를받은결제원은전자채권원장에 등록한이후그결과를발행은행 ( 구매기업의거래은행 ) 및보관은행 ( 판매기 업의거래은행 ) 에전송하며, 발행은행및보관은행은홈페이지에게시하여 구매기업및판매기업이조회할수있도록하여 ( 시행세칙 17 조 ), 불완전한 공시제도를보완하고있다 전자어음 전자어음은 2005 년전자어음의발행및유통에관한법률이시행되어도 입되었으며, 2009 년 11 월 9 일부터외부감사대상기업은어음을발행할때에 는종이어음을발행할수없고전자어음으로발행하여야한다 ( 동법 6 조의 2). 전자어음은어음법의적용을전제로전자문서의형태로발행되며, 31) 31) 전자어 음관리기관에등록하도록하고있다. 31) 전자어음은약속어음을전자적으로바꾸어놓은것에불과하다고평가된다. 윤창술, 전게논문, 234 면. 266 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 전자어음은거래은행에대한인터넷뱅킹을통하여어음을발행하며, 어음 의수취, 배서, 결제가모두인터넷뱅킹으로이루어지게되므로, 위조 변조 나분실, 도난의위험이종이어음에비하여확연하게줄어든다. 그러나전자 어음은전자어음관리기관에등록됨에도불구하고전자어음의유통은등록기 관과관계없이전자어음자체의전자적교부로이루어지도록하여, 등록제도 의휴율성을살리지못하고있다는비판이있다. 32) 32) 전자어음은배서양도되므로어음의배서양도와관련한사회적문제는동 일하게남아있게된다. 33) 33) 기업구매자금어음 전자어음은약속어음에대하여만발행할수있는데, 기업구매자금어음은 환어음형태로발행되는어음대체상품이다. 판매기업이거래은행을통하여 구매기업을지급인으로 하여기업구매자금어음을발행하면, 발행내역은금 융결제원을통하여구매기업의거래은행으로전송되고, 구매기업은거래은행 을통하여인수를하고만기에지급을하는구조이다. 기업구매자금어음은 어음 이라는용어를사용하지만환어음의구조를차 용한것에불과하고, 법적으로는어음이발행되지아니한다. 전자어음법과 같이전자적으로발행되는근거법령이없어서환어음실물을작성하지않고 인터넷으로판매대금추심의뢰서를작성하여전송하게되며, 실제로배서도 불가능하고유통되지않는다. 기업구매자금어음은기업구매자금대출제도와연관되는데, 일반적으로매출 채권을이용한자금조달이판매기업이자신의거래은행으로부터대출을받 는형태로이루어지는것과달리구매기업이자신의거래은행으로부터 기업 구매자금 을대출받아결제를하는구조로운용된다. 34) 34) 32) 정경영, 전자어음제도의법률적문제점, 인터넷법률 제 24 호 (2004), 66 면. 33) 다만연쇄부도는어음배서에고유한문제는아니라고평가되기도한다. 윤창술, 전게논문, 248 면. 34) 정찬형, 전게논문, 31 면.

8 2.2. 개별은행상품 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 267 금융결제원이관리하는어음대체상품이외에, 개별은행이운영하는어음 대체상품이있다. 이는은행별로관리 운영되며, 은행별로다른명칭을사 용하기도한다 전자방식외상매출채권 2001 년도입된전자방식외상매출채권담보대출제도는기업들이은행과 약정을맺은후구매기업이외상매출채권을전자적으로발행하고판매기업 은이를만기까지보유하거나만기전에담보로거래은행으로부터대출을 받는데에사용하는제도이다. 35) 35) 전자외상매출채권은전자금융거래법에법적 근거를둔전자채권과달리근거법이없으며, 은행과기업들사이에체결되 는전자외상매출채권거래약관에따라규율된다. 전자외상매출채권은구매기업과판매기업이모두동일한은행과거래를 개설하고전자외상매출채권거래약관의적용을받아야이용할수있다. 거래 은행이다른경우에는전자채권을이용하면된다. 전자외상매출채권은개별은행에서운용하다보니관리 감독의문제가제기 되어, 2009 년부터금융결제원을통하여등록하고관리한다. 그러나전자채권 과는다르며, 전자채권처럼양도에대한특례나제도는마련되어있지않다. 전자외상매출채권은독자적인매출채권관리수단으로기능하기보다는판 매기업이이를거래은행에담보로제공하고거래은행으로부터대출 ( 외상매출 채권담보대출 이른바 외담대 ) 을받기위한목적으로이용된다. 은행의 외상매출채권담보대출은구매기업이전자외상매출채권을지급하지않는경 우은행이판매기업에상환청구권을가지는지여부에따라상환청구권이있 는외담대와상환청구권이없는외담대로구분된다. 전자외상매출채권담보 대출의규모는 2015 년 3 월말현재납품기업 53,134 개사가 10.0 조원을이용 하고있다. 36) 36) 35) 윤창술, 전게논문, 235 면. 36) 금융감독원중소기업지원실 보도참고자료 납품기업보호를위한외상매출채권담보대출제도개선시행. 268 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 기업구매전용카드 기업구매전용카드는 1999 년공정거래위원회가도입한것으로, 신용카드업 자가물품대금에대한신용을제공하는점에서는일반신용카드와동일한 구조를가지지만, 회원에해당하는구매기업이, 구매기업과판매계약이체결 되어있는판매기업 ( 가맹점에해당됨 ) 으로부터물품의구입대금을결제하는 목적으로만사용되도록카드의사용이제한되어있다. 37) 37) 기업구매전용카드를 이용하면판매기업의입장에서는어음의장기미지급에따른현금흐름의악 화, 대금회수를위한시간및인력의낭비등을해소할수있다. 3. 한계 이러한새로운방식의매출채권을이용한자금조달은, 이러한전자어음 또는전자채권과같은수단에대한근거법령의유무및규율의정도에따라 차이를가져온다 전자어음의유통관련 전자어음은전자어음법에근거를두고있고, 어음법이원칙적으로적용되 므로 ( 전자어음법제 4 조 ), 유통성을보장하기위하여강도높은장치를마련 하고있는어음으로서의성질이전자어음에도그대로인정된다. 전자어음을 담보로신용을제공하려는자는원인관계의존부나원인관계에따른인적항 변에대하여걱정할필요가없고, 선의취득으로도보호되며, 유통단계에서 배서를받을수있으므로그만큼신용보강의효과도기대할수있다. 한편, 현행전자어음은등록부에기재됨에도불구하고전자문서형태의전자어음 을전자적으로양도하는방식으로유통되는데, 전자문서의송신 수신은해 당정리처리시스템에입력되는것으로이루어지며, 38) 38) 실제로는판매기업이 인터넷뱅킹으로처리한다. 전자어음이등록부에기재되는이상전자어음관리 37) 정찬형, 전게논문, 47 면. 38) 전자문서및전자거래기본법제 6 조.

9 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 269 기관이관리하는등록부에공신력을인정하여등록유가증권으로관리한다 면유통성을보다높게보호할수있을것이다. 39) 39) 또한전자어음법에는착오로인한발행또는배서를취소하는규정이있 는데 ( 제 14 조 ), 전자어음행위의경우다른전자거래와마찬가지로착오또는 조작상의실수로행위를할위험이있으며, 이를구제하기위한조문으로 생각된다. 그러나어음법상의일반적인법리에비추어볼때전자어음법의 이러한태도는어음행위의성질과충돌하는면이있으며, 실제운용에있어 서도어려움이많을것으로보인다. 40) 40) 3.2. 전자채권등다른결제수단의유통성 전자채권을비롯한다른결제수단의경우에는전자어음과달리법적성질 이원래의매출채권과동일한지명채권인지또는일정한유가증권성을인정 할수있는지의문제가발생한다. 이에대하여는전자채권이라는전자문서는 해당매출채권의증거수단에불과하고매출채권을전자채권으로발행하는 경우에도매출채권의지명채권이라는성질에는변함이없다는견해와, 전자 채권을적어도불완전유가증권으로인정하여서면증권성으로그기재에따 른권리를인정하고권리를행사하려면전자증권을행사하여야한다는견해 가나뉜다. 41) 41) 전자채권에유가증권성을인정하여기명채권으로보는견해에 의하더라도어음과같은완전유가증권으로보는것은아니며, 명시적인법적 인근거없이는인적항변의절단이나선의취득등의효과를인정할수없 다. 더나아가발행에대한최소한의법적근거가있는전자채권에제한적 인유가증권성을인정한다고하더라도, 법적근거없이약관에기하여발행되 는전자외상매출채권에도유가증권성을인정할수있는지도생각해볼요소 이다. 이와같이전자채권을비롯한다른결제수단의경우유가증권성이분명하 39) 정경영, 전게논문, 면. 40) 정경영, 전게논문, 74 면. 41) 윤창술, 전게논문, 면. 270 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 지않다보니원인채권과의관계가분명하지않다. 42) 42) 다만전자채권이나전자 외상매출채권의경우어음처럼자유롭게유통되지않으며실제로는은행에 담보로제공하고자금을조달하기위한목적으로만양도되고있다. 전자채권 이나전자외상매출채권이양도되지않은상황에서는동일한당사자사이에 서원인관계에따른항변을주장할수있으므로유가증권성이인정되는지 인정되지않는지에따라결과에있어서는큰차이가발생하지않는다. 43) 43) 전 자채권의경우금융결제원의 B2B 업무규약시행세칙에서사고신고를이유로 미결제를하려면사고신고담보금을지급하여야하고 ( 시행세칙 31 조 ) 은행이 전자채권에대하여담보대출을한경우에는사고신고를하고미결제를할 수없게하는등 ( 시행세칙 26 조 ) 원인관계에따른항변으로전자채권의지 급을거절하기어렵게하여, 원인관계의절단을꾀하고있다. 전자외상매출 채권의경우에도은행별로약관및거래약정서에서원인관계에따른항변으 로외담대를실행하여전자외상매출채권을담보취득한은행이피해를보지 않도록장치를마련하고있다. 44) 44) 원인채권이포괄적으로양도되었는데이를무시하고전자채권을발행하면 효력이있는지, 원인채권이압류된경우전자채권을발행하면효력이있는지 또는전자채권을어떻게압류할수있는지도아직까지분명하지않다. 이 러한요소들이전자채권을비롯한새로운제도의불확실성을높여, 거래비용 을높이는요인으로작용하게된다. 또한공인인증서의도용등으로전자채 권이나전자적외상매출채권을함부로처분한경우에도현행형법에따라 어떻게처벌할수있는지분명하지않은점이있다. 45) 45) 42) 맹수석, 전게논문, 109 면은일본의견해를근거로전자채권의경우에도원인관계가인적항변에불과하고원인관계가무효또는취소되어도전자채권에는영향이없다고한다. 43) 다만소송으로가는경우주장과입증책임이달라지게된다. 44) 예를들면신한은행전자방식외상매출채권담보대출거래약정서는제 6 조제 4 항에서외상매출채권이납품한물품의수량, 품질, 가격등상거래관계, 법적지급제한, 기타구매기업의상환능력에관한사유가아닌사유로지급이거절되는경우에는담보대출을받은판매기업이담보대출에대하여기한의이익을상실하는것으로규정하고있다. 45) 한예로대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2011 도 832 ᅠ판결은회사의직원이회사의전자채권을임의로할인받아금원을착복한사안에서전자채권은횡령죄의객체가되지않는다고판시하

10 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 271 더나아가외상매출채권담보대출제도와관련하여서는판매기업에대한대출에외상매출채권이담보로제공되는것이므로외상매출채권이결제되지아니하는경우은행이판매기업에상환청구권을행사하게되는데, 구매기업이신용도가우량한대기업인경우에도회생절차등으로지급이정지되자판매기업에대하여상환청구권을행사하는것에대하여판매기업인중소기업들의엄청난반발이있었다. 은행이외상매출채권의채무자인대기업에대하여별다른리스크관리를하지않고만연히외상매출채권담보대출을실행하여오다가, 해당대기업이회생절차에들어가자그신용리스크를고스란히중소기업인판매기업에게전가한다는비판이제기되었던것이다. 이러한문제를해결하기위한외상매출채권담보대출제도개선안이나왔다. 46) 46) 개선안의요지는상환청구권에대하여은행의판매기업에대한설명의무를강화하고, 구매기업이외상매출채권을결제하지않는경우은행권자체적으로제재를강화하며, 리스크관리를강화하고매출채권보험등으로리스크를완화한다는것이다. 47) 47) 확실한전자채권또는외상매출채권에대하여은행이상환청구권없는조건 (without recourse) 로판매기업에게대출을한다면이러한판매기업들의반발은없었을것이다. 이점은전자채권등담보대출이단순한담보대출이아닌상환청구권없는팩토링의성격을어느정도가지고있는것으로당사자들이이해하고있는것을보여주는사례로생각된다. 전자채권기타새로운제도는거래은행이신용제공기능뿐만아니라회계관리와회수기능까지수행하는경우가대부분이다. 그러나은행이전자채권이나전자외상매출채권을담보로판매기업에게대출을하는구조에서는담보목적물이지급되지않는경우원칙적으로은행이차주인판매기업에게책임을물을수밖에없다. 전자채권이나전자외상매출채권의상환여부만을기초로자금을조달하려면이에맞는새로운금융거 272 상사법연구제34권제3호 (2015) 래가고안되어야하며, 그전제로전자채권또는전자외상매출채권의유가증권성 특히원인관계로부터의절단 이확보되어야한다 새로운제도 - 상생결제시스템 2015 년 3월 27일산업통상자원부는 중소기업도대기업신용으로결제한다 는제목아래 상생결제시스템 의출범을발표하였다. 48) 48) 상생결제시스템의골자는, 대기업이 1차협력사에게부담하는외상매출채권을근거로 1차협력사가 2차협력사로부터, 2차협력사는다시 3차협력사로부터신용을얻을수있도록한다는것이다. 상생결제시스템은은행별로대기업으로부터전자방식외상매출채권을발행받은 1차협력사가이를근거로외상매출채권담보대출을받는데그치지않고, 2차또는 3차이후의협력사도동일한외상매출채권을근거로현금화가가능하도록하는구조이다. 만일대기업이어음을발행했다면이를받은 1차협력사가 2차협력사에게해당어음을배서양도하고 2차협력사가 3차협력사에게다시배서양도하여 3차협력사가대기업발행어음을금융권에서할인받을수있는데, 상생결제시스템을이용하면대기업의전자방식외상매출채권을근거로도동일한효과를누리게된다. 다만만일대기업과 1차협력사사이의원인관계에분쟁이생기거나, 1차와 2차사이또는 2차와 3차사이의고리에문제가생기는경우에는여러당사자들사이에분쟁의소지가있게된다. 어음의경우에는인적항변의절단이나선의취득등의법적장치가마련되어있으나, 개별은행의협약을통해운영되는상생결제시스템에는그러한법적인보호장치는적용되지않는다. 이제도는아직까지는일부은행과일부대기업이협약을맺고해당대기업의협력업체에한정하여실시되고있다. 였다. ᅠ 46) 금융감독원중소기업지원실 보도자료 중소납품기업보호를위해외상매출채권담보대출제도개선. 47) 금융감독원 보도자료. 48) 산업통상자원부 보도자료 중소기업도대기업신용으로결제한다 10 대대기업 8 대은행참여, 상생결제시스템 4 월 1 일부터본격가동.

11 Ⅴ. 집합채권양도를이용한자금조달 1. 개관 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 상사법연구제34권제3호 (2015) 시집합에속하는채권의내용을모두확정할수없는상황의지명채권의집합체를가리키는것으로이해하며, 경제적일체성이나거래상의단일성을요구하지는않는다. 50) 50) 앞에서본전자결제수단을통한자금조달은매출이일어날때마다확정된매출채권을근거로전자채권등이발행되는경우에이용되는것이일반적이다. 반면, 매출채권을집합채권으로구성하여자금조달을하는방식은현재또는장래에발생할다수의지명채권을일괄하여이전하거나담보로제공하고자금을조달하는것이다. 소비자금융회사, 리스회사, 할부판매회사, IT 업체등고객에대한매출채권이자산의주요부분을차지하는기업에서이용하기좋으며, 팩토링거래의실현수단으로집합채권을양도하기도한다. 49) 49) 매출채권을집합채권으로구성하여담보로제공하는거래의형태는이론상으로는채권질권설정과양도담보계약의두가지가있을수있으나, 집합채권에포함된장래채권의특정가능성, 집합채권이속한채권을일정한조건아래채무자가사용할수있는지등의문제로실무상양도담보계약이사용된다. 또한집합채권자체를담보가아닌이전의대상으로할수도있는데, 이러한이전또는양도거래는뒤에서보는자산유동화거래의일환으로일어나기도한다. 이장에서제시하는문제는집합채권의이전이자산유동화거래의형식을취하는경우에도그대로적용된다. 2. 집합채권양도담보및이전거래의개요 2.1. 집합채권의의미집합채권양도담보또는이전거래의대상인집합채권의의미에대하여통일적인정의가있는것은아니나, 단순히다수의지명채권의무리를의미하기보다는, 현존하는채권및장래에발생할채권을포함하는, 계약체결당 49) 박진수, 전게논문, 571 면 집합채권양도담보의유형 본계약형, 예약형및정지조건형 채권양도담보의효력발생시기와관련하여본계약형, 예약형과정지조건형 으로구분할수있다. 51) 51) 본계약형은현재발생하거나장래발생할다수의채 권의집합을양도담보계약체결시점에양도한다. 본계약형의경우에도채권 양도통지를양수인이추후에할수있도록대리권과백지채권양도통지서를 교부하는통지유보형이가능하다. 예약형은일정한사유가발생하면채권양 수인이집합채권양도담보계약에대한예약완결권을행사할수있도록구성 된다. 정지조건형은일정한사유의발생을정지조건으로별도의행위없이 바로집합채권양도담보계약의효력이발생한다 순환형, 누적형 추심권의보유 행사방식에따라순환형 (revolving) 과누적형으로도구분 할수있다. 52) 52) 순환형은기한의이익상실사유가발생하지않는한채권양도 인이채권에대한사용 추심권을계속보유하면서추심된자금을사용하여 영업활동을계속하여새로운채권을발생시키고그러한새로운채권이다 시양도담보의목적인집합물에포함되는형태이다. 순환형은집합채권에속 하는지명채권의증감변동에불구하고전체집합채권의담보가치는큰변동 없이유지될것을기대하고그예상액을기준으로대가를정하게된다. 반 면누적형은누적된채권회수액이피담보채무액에달할때까지채권양수인 50) 김희동, 집합채권의양도담보에관한법적문제, 안암법학 30 호 (2009), 187 면. 51) 이에대한설명은오영준, 집합채권양도담보와도산절차의개시, 사법논집 제 43 집 (2009), 면참고. 52) 이에대한설명은최준규, 장래채권양도담보의도산절차상효력, 사법 제 32 호 (2015), 면참고.

12 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 275 이추심을하며, 피담보채무액에대한추심이끝나면남는채권을채권양도 인에게돌려주는구조이다 집합채권이전거래의유형 집합채권이전거래의경우에도효력발생시기와관련하여본계약형, 예약형 과정지조건형으로구분할수있으나, 조건을어떻게구성하느냐에따라진 정한매매가아닌담보목적의이전거래로파악될우려가있다. 또한집합채 권의진정한매매거래에서순환형은추심금을매도인이받아가는것으로구 성하기어려운문제가있다. 집합채권을이전하여자산유동화증권을발행하는경우에는신탁을이용하 여순환형의진정한권리이전을달성하기도한다. 즉, 일정한장래채권을포 함한집합채권을신탁하고유동화증권의상환을위한수익권은유동화증권 만기에또는유동화증권의기한의이익상실의경우집합채권에서추심된 금원전체를받아가는내용으로, 양도인 ( 위탁자 ) 의수익권은나머지금원을 추심이될때마다받아가는내용으로구성하면진정한이전의요건을구비 하면서순환형의구조를달성할수있다. 3. 문제점과해결방안 3.1. 집합채권의범위 장래채권의양도가능성 집합채권양도담보또는이전거래의대상이되는집합채권에는계약당시 에는아직성립하지아니한장래채권이포함되는데, 장래채권의양도가능성 이문제된다. 대법원은 장래발생할채권이라도현재그권리의특정이가 능하고가까운장래에발생할것임이상당한정도로기대되는경우 에는채 권양도의대상이될수있다고보고있다. 53) 53) 53) 대법원 선고 88 다카 6358 판결등. 이러한발생개연성을요구하는대법원의태도에대하여는처분행위일반에요구되는특정성의문제또는법률행위일반에요구되는확정성의문제로해결하면충분하다는비판이있다. 양창수, 장래채권의양도, 저스티스 제 73 호 (2003). 276 상사법연구제34권제3호 (2015) 발생가능성또는발생개연성이얼마나인정되어야장래채권의양도가가능한지는분명하지않다. 특정당사자사이에기본계약이존재하면 구매기업과판매기업사이에구매에관한일반약정서가존재하는경우 해당구매기업에대한매출채권은발생가능성또는발생개연성이충분히인정되는가? 기본구매약정이일정기간마다갱신되는형태라면갱신되기이전의계약기간동안의매출채권만발생가능성이인정되는가, 기본구매약정이갱신될가능성이인정되는경우갱신을전제로한장래채권도발생가능성이인정되는가? 이러한불명확성의존재 - 이미체결되어집행중인집합채권의양도담보또는이전거래의대상이사후에당사자의의사와다르게인정될위험 자체로집합채권을통한자본조달에부정적인영향을주게된다 도산절차가미치는영향 집합채권양도담보의경우장래채권에대하여양도담보를유효하게설정할수있느냐의문제와, 채무자에대하여회생절차가개시되었을때회생절차개시이후발생한채권이누구에게귀속하느냐의문제는별개이다. 이에대하여는크게 (i) 도산절차이전에장래채권에대한양도담보를유효하게설정하였다면도산절차개시이후에도양도담보권자가유효하게권리를취득한다는입장과, (ii) 도산절차이전에장래채권에대한양도담보를유효하게설정하였더라도도산절차가개시된이후발생하는채권은특정채권자에게귀속시킬수없다는입장으로나뉠수있다. 54) 54) 두번째견해의논거는여러가지가있을수있다. 회생담보권은원래회생절차개시당시의채무자의재산을기준으로인정하는것이므로 ( 채무자회생및파산에관한법률제141 조 ), 판매기업에대하여회생절차가개시되면양도담보권자의담보목적물은그시점에서고정되고그이후에발생하는 ( 채무자인판매기업이취득하는 ) 채권은담보목적물에포함되지않는다고해 54) 최준규, 전게논문, 면.

13 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 277 석할수있다. 또한담보목적물인집합채권에포함된회생절차개시이후의 장래채권은채무자인판매기업이회생절차개시이후에영업행위를함으로 써발생하는것인데, 채무자에대하여회생절차가개시된이후의영업행위는 논리적으로는채무자가아닌관리인의행위에속하므로관리인이처분하지 아니한이상양도담보권자에게귀속하지아니한다. 특히순환형집합채권양 도담보의경우에는순환기간동안추심된자금이채무자의사업에재투자되 어다시담보대상인매출채권을형성하는것이핵심이므로, 담보대상은회생 절차개시시점에현존하는채권으로특정되면충분하고그시점의채권의 추심액이도산재단에유입되지아니한이상회생절차개시이후발생한채 권은양도담보의대상에포함되지아니한다. 55) 55) 이러한주장의결론은, 도산 재단에서투입하여발생한장래채권은도산재단에귀속하고특정채권자 사전에계약을체결하고대항요건을구비하였더라도 에게전속시킬수없 다는것이다. 대법원 선고 2010 다 판결에서는의사가금융기관에게 담보목적으로국민건강보험공단에대한향후의요양급여비및의료급여비 채권을양도금액을금일십억원으로하여양도한사안 56) 에서, 56) 금일십억원에 이르기까지의장래채권이양도담보의대상이지만, 회생절차개시이후발생 하는채권은채무자가아닌관리인의지위에서한행위로인하여발생한것 으로채권양도담보의목적물에포함되지아니한다고하였다. 실제로담보권이중요한의미를가지는경우는채무자가재정적인어려움 에처하였을때이므로, 채무자에대하여회생절차가개시될때담보권의범 위가달라질수있다면그러한집합채권양도담보의담보물의가치는상당히 취약해진다. 양도담보권자로서는집합채권양도담보계약을체결할때그러한 위험이충분히관리되도록구조를설계하여야하는부담을가지게된다 집합채권이전거래의경우 양도담보계약이회생담보권으로인정되는것과달리, 진정한매매또는 55) 최준규, 전게논문, 266 면. 56) 대출원금은 1 억 1600 만원이었다. 278 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 신탁의경우에는담보목적물의고정의문제가존재하지아니한다. 따라서대 법원 선고 2010 다 판결에불구하고원래계약에서정한 장래채권전체가양도또는신탁된재산이라고주장할수있다. 57) 57) 반면, 채무자에대하여회생절차가개시된이후의영업행위가관리인의 행위라거나, 회생절차개시이후의매출채권은도산재단이투입되어형성된 것이라는논거에의하면, 집합채권의이전거래의경우에도집합채권의양도 담보와마찬가지로회생절차개시이후의매출채권발생분은양도되지않았 고도산재단에잔존한다는결론에이르게된다. 58) 58) 사전처분의효력을인정할필요성 그러나이러한도산절차에서사전처분의효력을부인하는입장은사전처 분을허용함에따라채무자인판매기업이장래채권이포함된집합채권을양 도담보로또는이전함으로써효율적으로자금조달을하여채무자의영업일 체를위하여사용하였을것이라는점을무시하고도산절차에서의특수성만 을강조하는면이있다. 물론도산절차에는별도의법익과이해관계가존재하고, 그에따라도산 개시이전에적법 유효하게형성된법률관계를해체하기도한다. 그러나이 러한실체관계의부정은도산절차에서요구되는도산재단의보호가확실하 게인정될때한하여허용되어야하며, 그요건과절차는법에명시되어도 산절차이전에법률관계를형성하는당사자들이그에따른위험을예측하고 평가하여계약에반영할기회를주어야할것이다. 개별채무자의도산절차 에서도산법원이구체적타당성을추구하여사전처분의효력을좌지우지한 다면이는도산절차에대한불신과사적절차의선호로이어지고, 기업전 반의자금조달을어렵게하는부작용을수반한다. 대법원 선고 2010 다 판결의영향으로입법적인조치나 57) 오영준, 전게논문, 면에서는주식회사두루넷의향후 4 년간매출채권을양도한비등록유동화거래와관련하여법원이정리절차개시에불구하고정리절차개시일이후의장래채권에대하여도양도의효력을인정한사안 ( 서울중앙지방법원 2003 회 7) 을그예로들고있다. 58) 최준규, 전게논문은양도담보와진정한이전거래를구분하지않고논거를제시한다.

14 59) 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 해당판결의적용범위를분명히하는추가적인판결이나오기까지는장래채 이를간단히도식화하면다음과같다 : 권을포함하는집합채권을이용한자금조달에는담보대상또는이전대상인 집합채권의범위가달라질수있는위험에대한비용이추가될수밖에없을것이다. 자산양도, 신탁유동화전문회사등자산보유자 (SPC, 신탁 ) 양도대금 ABS 발행 발행대금 투자자 Ⅵ. 유동화거래를이용한자금조달 < 그림 1> 60) 60) 1. 개관 자산유동화란일정한자산을증권의형태로전환시키는거래로, 매출채권 과같은현금의흐름이확실한채권은유동화하기에적절한자산이라고볼 수있다. 이하에서는자산유동화의구조에대하여간략하게알아보고특히 비등록유동화를중심으로문제점을검토한다. 2. 유동화거래의구조 자산유동화법에서는자산유동화의거래형태를 4 가지로구분하고있다. 59) 59) 자산유동화법제 2 조제 1 호에서는가목내지라목으로자산유동화법에서 자산유동화 로정의되는거래의구조를다음과같이열거하고있다. 1. 자산유동화 라함은다음각목의 1 에해당하는행위를말한다. 가. 유동화전문회사 ( 자산유동화업무를전업으로하는외국법인을포함한다 ) 가자산보유자로부터유동화자산을양도받아이를기초로유동화증권을발행하고, 당해유동화자산의관리 운용 처분에의한수익이나차입금등으로유동화증권의원리금또는배당금을지급하는일련의행위나. 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁업자 ( 이하 " 신탁업자 " 라한다 ) 가자산보유자로부터유동화자산을신탁받아이를기초로유동화증권을발행하고, 당해유동화자산의관리 운용 처분에의한수익이나차입금등으로유동화증권의수익금을지급하는일련의행위다. 신탁업자가유동화증권을발행하여신탁받은금전으로자산보유자로부터유동화자산을양도받아당해유동화자산의관리 운용 처분에의한수익이나차입금등으로유동화증권의수익금을지급하는일련의행위라. 유동화전문회사또는신탁업자가다른유동화전문회사또는신탁업자로부터유동화자산또는이를기초로발행된유동화증권을양도또는신탁받아이를기초로하여 즉, 1 자산유동화를위하여특수목적기구 ( 유동화전문회사등 ) 를설립하고, 2 자산보유자가유동화하려는자산의집합 ( 유동화자산 ) 을이특수목적기구 에이전하고이전의대가를지급받으며, 3 특수목적기구는양도대금또는 이전의대가를조달하기위하여유동화증권을발행한다. 4 이후특수목적기 구는유동화자산에서나오는현금으로유동화증권을상환한다. 이때신용보 강을위하여유동화증권을선 후순위로나누어발행하며, 일정한범위의후 순위유동화증권을자산보유자가인수하는것이일반적이다. 이러한구조를기본형태로, 2 단계의유동화를진행하기도하는데, 형식적 으로는 2 단계유동화에서두번째유동화는첫번째단계에서발행된유동 화증권을 유동화자산 으로구성하게된다. 비등록유동화를포함하면더여 러단계의구조로진행하기도한다. 3. 문제점 3.1. 매출채권공시의불완전성 자산유동화법은채권을유동화자산으로하는경우채권양도의대항요건 구비와관련된특례를마련하고있다. 즉, 양도등록을하면채무자이외의 유동화증권을발행하고당초에양도또는신탁받은유동화자산또는유동화증권의관리 운용 처분에의한수익이나차입금등으로자기가발행한유동화증권의원리금 배당금또는수익금을지급하는일련의행위 60) 금융감독원, 기업공시실무안내 ( ), 175 면.

15 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 281 제 3 자에대하여는대항요건을갖춘것으로보며 ( 동법 7 조 2 항 ), 채무자에대 한대항요건을구비하기위한양도통지는양도인뿐만아니라양수인도할 수있고 ( 동법 7 조 1 항전단 ), 저당권부채권의경우등기부상의주소등일 정한주소로 2 회이상발송하였으나반송되는경우에는신문공고로대항요 건을갖출수있다 ( 동법 7 조 1 항후단 ). 그러나자산유동화법에따른채권양도의경우에도지명채권인이상기본 적으로지명채권양도의틀을벗어나지못한다. 이에따라대항요건구비 이전의이중양도나압류, 변제등의위험을완전히제거할수없고, 원인관 계에따른다툼이있는경우의위험역시제거할수없다 비등록유동화의문제 자산유동화법은이를이용할수있는자산보유자의적격을금융기관과일 정한공기업, 주권상장법인등으로엄격하게제한하고있으며, 자산유동화거 래를활성화하기위하여자산유동화법에마련된여러가지특례 61) 를61) 이용하 기위한전제로자산유동화계획을금융위원회에등록하도록요구하고있 다. 62) 62) 금융위원회는자산유동화계획에심사권을가지는데, 63) 63) 이과정에서금 융감독당국의실무적인지도기준이나내부지침을따르지아니하면자산유동 화계획을등록하기어려운한계가있다. 64) 64) 이와같이자산보유자의적격을못갖춘경우, 감독당국의지도기준에따 282 상사법연구제34권제3호 (2015) 라또는현행자산유동화법의요건에비추어자산유동화계획을등록할수없는구조의유동화거래의경우자산유동화법의적용을받지아니하는비등록유동화의형태로거래를진행한다. 비등록유동화의경우에도유동화자산이자산보유자로부터분리되어오로지유동화증권의상환에이용되도록구성되어야한다는점에서는등록유동화와차이가없으나, 자산유동화법의특례를이용할수없기때문에관련계약에필요한장치를모두마련하여야한다. 비등록유동화라는이유로비정상적인거래라는인식을가질필요는없으나, 비등록유동화는각종규제의적용을피하기위하여악용될여지가있다. 65) 65) 더나아가등록유동화는원칙적으로유동화자산에대한증빙서류를등록할것을요구하고있고외부평가기관의자산실사를받은경우에는증빙서류의등록을면제해주는등유동화자산의존부및내용에대하여엄격한확인을요구함으로써유동화증권투자자들을보호하고있다. 66) 66) 그러나비등록유동화의경우그러한확인이강제되지않으므로, 자산보유자가존재하지아니하는매출채권또는이중양도된매출채권을근거로비등록유동화를시도할수있다. 67) 67) 또한유동화증권발행이후의감독이소홀함을틈타서자산관리업무를수행하는자산보유자가유동화증권투자자를해하는행위를할소지도있다. 이러한부작용은, 비등록유동화에참여하는당사자들이조금더주의를기울여꼼꼼히확인한다면충분히방지할수있는내용이다. 61) 예를들어채권양도의대항력에대한특례, 시설대여계약의해지변경제한등. 62) 자산유동화법제 3 조. 63) 자산유동화법제 5 조 ( 등록의거부등 ) 1 금융위원회는다음각호의 1 에해당하는사유가있는경우에는자산유동화계획의등록을거부하거나그내용의변경을요구할수있다. 1. 등록신청서류에허위의기재가있거나필요한기재를하지아니한경우 2. 자산유동화계획의내용에법령을위반한사항이포함되어있는경우 3. 유동화전문회사의설립에관하여법령에위반한사항이있는경우 64) 김용호외 2 인, 전게논문, 46 면 ; 강희철외 2 인, 전게논문, 207 면. 예를들면자산유동화법에서유동화증권이반드시증권의형태로공모발행될것을요구하고있지않으나, 실무적으로는대출형태의채무증서를국내에서사모로발행하는경우는유동화계획을받아들여주지않는다. 65) 예를들어상호저축은행법에서금지하는 대주주등에대한신용공여 등의규제를피하기위하여특수목적법인을설립하고자산담보부대출 (ABL) 을실시한행위에대하여배임죄를인정한예로대법원 선고 2014 도 753 판결이있다. 66) 금융위원회, 자산유동화업무감독규정제 11 조, 제 12 조참고. 67) 최근 KT ENS 에대한매출채권을위조해금융권에서 1 조 8 천억원을대출받은자에대하여징역 20 년형이선고, 확정되었는데, 매출채권의진위에대하여구매기업에게확인하는절차를취했다면이런대출사기는성공하지못했을것이다. 디지털타임즈, 기사 KT ENS 협력업체대출사기주범징역 20 년확정.

16 3.3. 도산절연의문제 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 283 유동화거래의핵심은도산절연이다. 즉, 자산보유자에대하여파산절차또 는회생절차가개시되는경우에도유동화자산은자산보유자의파산재단또 는회생절차에서의채무자의재산으로인정되어서는아니되고, 오로지유동 화증권의상환에사용되어야한다. 등록유동화의경우에는이를방지하기위 한조항이몇개마련되어있으나, 68) 68) 비등록유동화의경우에는그러한혜택 을받을수없다. 또한집합채권을유동화하는경우에는위 V 에서보았듯이자산보유자에 대하여도산절차가개시되는경우집합채권이원래의의도대로이전되지아 니할위험이존재한다. Ⅶ. 나오며 이상에서매출채권을이용한자금조달거래의진보된형태로, 전자적방 식의매출채권을이용한자금조달, 집합채권의양도담보또는이전거래를통 한자금조달, 자산유동화거래의세가지를살펴보았다. 이러한세가지금융 기법은동일한선상에서분류되는것은아니며, 하나의거래에서세가지 중둘또는셋전부를이용하여거래하는것도이론적으로는가능하다. 예 를들면기본구매계약을체결하고거래를계속하고있는당사자들사이의 매출채권 3 년치를유동화방식으로자금조달에이용할수있으며, 이미발행 된전자어음이나전자채권을유동화할수도있다. 앞에서본바와같이, 매출채권을근거로신용을제공하려는자가가장 우려하는문제는거래대상인매출채권의확실성을어떻게담보하는가라고 할수있다. 당사자가매출채권을위조할위험은언제든지있고, 69) 69) 원인관계 68) 자산유동화법제 12 조에서는자산관리자가관리하는재산은자산관리자가파산하거나회생절차에들어가는경우에도파산재단을구성하거나회생절차에서채무자의재산으로인정되지않는다고규정한다. 또한제 15 조에서는 2 기를넘는차임의처분의효력을부정하는채무자회생및파산에관한법률제 125 조, 제 340 조의적용을배제한다. 284 상사법연구제 34 권제 3 호 (2015) 의지배를받는매출채권의특성상원인관계의무효 취소또는원인관계에 따른항변으로예상하지못한손해가나올수있다. 장래의매출채권을대 상으로자금조달을하는경우에는약정된기간동안매출채권이계속하여 차질없이발생할것을보장받을수있는지의위험이있다. 이러한위험을 궁극적으로제거하려면어음과같이강력한유가증권의형태로거래를하면 되지만, 어음에는그나름의단점이있어서다른수단이이용되고있는것 이다. 매출채권의채무자가국가, 공공기관이나대기업등강자인경우에는 판매기업인중소기업의자금조달을위하여협력할의무를인정하는방안도 고려할수있다. 반면매출채권으로자금을조달하려는자는가능하면매출채권에서회수 되는금원으로상환자금을한정하고추가적인상환의무를부담하지않으려 할것이다. 매출채권의채무자가매우우량한기업이거나채권회수가확실 한소액다수의채권인경우에는상환청구권이없는조건으로담보대출을 받거나, 담보거래가아닌자산유동화거래를구성함으로써이러한목적을달 성할수있으며, 소액다수의채권이계속적으로발생하는것이예상되는 경우에는집합채권으로구성하여자금조달을시도할수있다. 이러한자금조 달에성공하려면매출채권거래와관련된불확실성이가능한한제거되거나 통제가능해야할것이다. < 참고문헌 > 금융감독원, 기업공시실무안내 ( ) 자산유동화실무연구회저, 금융혁명 ABS 자산유동화의구조와실무 ( 한국 경제신문사, 1999) 69) 매출채권을자금조달에이용하지않는경우에도회계분식을위한조작의대상에매출채권이많이사용된다.

17 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 285 강희철 장우진 윤희웅, 자산유동화법에의한자산유동화의한계와이를극복하기위한수단으로서의비정형유동화에관한고찰, 증권법연구 제4권제1호 (2003) 권순희, 채권매입업 ( 팩토링 ) 에의한자금조달에관한연구, 상사법연구 제33 권제1호 (2014) 김용호 이선지 유이환, 비등록유동화거래의실태와법적문제, BFL 제31 호 ( 서울대학교금융법센터, ) 김희동, 집합채권의양도담보에관한법적문제, 안암법학 제30 호 (2009) 맹수석, 전자채권의법적쟁점, 법학연구 제20 권제1 호 ( 충남대학교법학연구소, 2009) 박진수, 회생절차개시와집합채권양도담보의효력이미치는범위, 민사판례연구 제36 권 (2014) 박훤일, 채권양도에의한자금조달, 경영법무 제72 호 ( ) 배병일, 집합채권의양도담보, 민사재판의제문제 : 송천이시윤박사화갑기념 ( 上 ) (1995) 양창수, 장래채권의양도, 저스티스 제73호 (2003) 오영준, 집합채권양도담보와도산절차의개시, 사법논집 제43 집 (2009) 윤창술, 전자외상매출채권과전자어음에대한비교연구, 상사법연구 제24 권제1호 (2005) 정경영, 전자어음제도의법률적문제점, 인터넷법률 제24호 (2004) 정소민, 채권담보거래의이론적변화와전망, 민사법학 제56호 (2011) 정찬형, 어음에갈음한결제제도의법률문제에관한연구, 고려법학 제44 권 ( ) 최준규, 장래채권양도담보의도산절차상효력, 사법 제32호 (2015) 금융감독원중소기업지원실 보도참고자료 납품기업보호를위한외상매출채권담보대출제도개선시행 금융감독원중소기업지원실 보도자료 중소납품기업보호를위해외상매출채권담보대출제도개선 286 상사법연구제34권제3호 (2015) 산업통상자원부 보도자료 중소기업도대기업신용으로결제한다 10대대기업 8대은행참여, 상생결제시스템 4월 1일부터본격가동 주제어 : 매출채권, 전자어음, 전자외상매출채권, 집합채권, 집합채권양도담보, 자산유동화접수일 : 2015 년 11월 17일수정일 : 2015 년 11월 23일게재확정일 : 2015 년 11월 26일

18 김연미 : 매출채권을이용한기업의자금조달 287 <Abstract> Account Receivable Financing Yon Mi Kim Account Receivable Financing can be a thirst-quenching alternative financing to small and medium companies who could not have limited access to traditional financing methods such as capital market and bank loan. Sale and assignment of account receivables, discount of account receivables, borrowing with security interest over the account receivables, and factoring can be categorized as account receivable financing. Recently, electronic invoices are introduced for account receivables. Large companies must issue electronic promissory notes instead of paper notes. Korea Financial Telecommunications & Clearings Institute runs a system to issue, transfer and collect electronic invoices. Each commercial bank runs its own system to create security over account receivables through electronic invoices. Usually such financing is recourse basis. Pooling of account receivables can be used as security. Such a pool can also be transferred through sale. It is not clear how the court would recognize such transaction when the pool contains future receivables, especially in case of insolvency. Securitization of account receivables is widely used as a statute (Asset-Backed Securitization Act) allows registered securitization to enjoy certain benefit. Non-registered securitization is used by originators who does not qualify for registration or small-size funding. Key Words : Account Receivables, Electronic Note, Electronic Account Receivables, Account Receivables Pool, Securitization