3월제정된후최근까지 9차례의개정을하였다. 주택임대차보호법은민법상계약자유의원칙을제한하여무주택서민들에게주거생활의안정을확보하게하는사회보장적성질도있다. 상가건물임대차보호법은상가건물임대차에관하여민법에대한특례를규정하여국민경제생활의안정을보장함을목적으로 2002년 11월 1일부터시행

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1 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 논문제출일 : 논문심사일 : 논문수정일 : 상가건물임대차보호법상임차인의지위 -주택임대차보호법과관련하여- A Study on the position of the lessee of the Commercial Building Lease Protection Act -Related the Housing Lease Protection Law- 김대규 * 1) Kim, Dae-Kyu 목차 Ⅰ. 들어가는말 Ⅳ. 임대인과임차인의 Ⅱ. 주택 상가건물임대차보호법개관 지위와상사유치권 Ⅲ. 주택 상가건물임대차보호법상 Ⅴ. 임차인의우선변제권과권리금 임차인의대항력 Ⅵ. 맺음말 Ⅰ. 들어가는말 주택임대차호보호법은주거용건물의임대차에관하여민법에대한특례를규 정함으로써국민주거생활의안정을보장하기위해민법에대한특별법으로 1981 년 * 서남대학교법학과조교수, 법학박사.

2 3월제정된후최근까지 9차례의개정을하였다. 주택임대차보호법은민법상계약자유의원칙을제한하여무주택서민들에게주거생활의안정을확보하게하는사회보장적성질도있다. 상가건물임대차보호법은상가건물임대차에관하여민법에대한특례를규정하여국민경제생활의안정을보장함을목적으로 2002년 11월 1일부터시행되고있다. 특히임대차계약기간의안정적확보, 임대인의해지권남용방지규정, 공정한거래질서확립, 임차인의안정적인영업확보를주목적으로하고있다. 1) 상가건물임대차보호법은제정되기까지많은공청회와논의및의견수렴을거쳤음에도불구하고임차보증금의보호규정이미흡하고권리금에관한규정이없어임차인의보호에는어려운점이많다. 본논문에서는상가건물임대차보호법의모태가된주택임대차보호법을상가임대차보호법과비교검토하고임차인의지위를보다강화하기위하여대항력을중심으로임차보증금회수방안과임대차존속기간, 상사유치권, 최우선변제권과권리금문제를검토하여보고법안의개선점도제시해보도록한다. Ⅱ. 주택 상가건물임대차보호법개관 1. 임차권의물권화 임대차란임대인이임차인에게목적물을사용 수익하게하고임차인은임대료를지급할것을약정함으로써성립하는계약이며임차권이란임차인이임차목적물을사용 수익할수있는권리를말한다. 임차권은본래임대인에대해서만청구할수있는채권이다. 그러나주택임대차보호법과상가건물임대차보호법상의대항요건을갖춘경우에는임대인이외의제3자에대하여도임차권을행사할수있다. 1) 상가건물임대차보호법은주거용건물의임차인을보호하기위해주택임대차보호법을모태로하여상가건물임차인의사회적, 경제적지위를보호하기위해민법에대한특별법으로 2001 년 12 월 29 일법률제 6542 호로제정되었다. 하지만동법이시행될것을예상하고상가건물주인이미리임대료를인상하고계약조건을유리하게변동하여세입자의피해가잇따르자 2003 년 1 월 1 일부터시행하기로한동법을 2002 년 8 월 26 일부칙을개정하여 2002 년 11 월 1 일로앞당겨시행하였다 년 1 월과 2009 년 1 월상가건물임대차보호법은일부개정되었다. 현행상가건물임대차보호법은지역별로일정한환산보증금이하로임대차계약이체결된임차인만이대항력, 우선변제권, 5 년간계약갱신요구권, 임차료증액등의보호를받을수있고이를초과하면전혀보호받지못한다. 따라서임차인을보호하기위한적정한환산보증금의한도는아주중요하다.

3 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 보통일반사람들이전세산다고하는것은등기되지않은전세를말하며이는채권적전세이다. 전세권을설정하면임차인보호에보다효과적이나건물주가세원노출을꺼리고담보력확보를위해동의를해주지않는경우가대부분이므로세입자보호에어려움이있는것이현실이다. 주택임대차보호법상대항요건을구비한선순위임차인과확정일자를받은임차인은임차보증금을보호받을수있다. 상가건물임대차보호법에서도건물을인도받고사업자등록을한후세무서에서확정일자를받으면순위보전적효력이있다. 외국의입법례에서도특별법을제정하여영세점포는주택처럼사회정책적으로보호하고있다는점을주목할필요가있다. 2) 임대차는채권이며유상계약이지만임차권을등기하면부동산양수자나제3자에게임차권을주장할수있고이러한권리를임차권의물권화라고한다. 2) 영국에서영업용건물의임대차에관한법은특별법인임대차법 (Landlord and Tenant Act) 을제정하여임차인을보호하고있다. 이법이적용되기위해서는임대차 ( 명시적, 묵시적가능 ) 계약이체결되어야하며임차인이사업을목적으로건물을점유하고있어야한다 (P. F. Smith, The law of Landlord and Tenant, 1993, p.369). 점유는직접점유이든간접점유이든사업을위하여건물을점유하고있으면된다. 사업이란임차인에의하여행하여지는모든사업활동을말한다. 그러나농지임대차, 광산의채굴을목적으로하는임대차, 6 개월미만의임대차에는적용이제외된다. 영국에서주거용건물의임대차에대해서는권리금을금지하고있으나영업용건물에대해서는당사자의계약자유의원칙에따른다. 독일에서는 1952 년제정된영업용건물임대차법 (Geschäftsraummietengesetz) 이특별법으로유지되다가 1975 년에영업용건물의임대차는민법에편입되었다 (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 5. Aufl., 1984, S.55). 그후 2000 년 11 월 9 일에정부초안으로서제출되었던임대차관련법의정리와개혁에관한초안을수정하여 2001 년 3 월 29 일독일연방의회는개정임대차법을동년 9 월 1 일부터시행하였다. 독일의부동산의임대차는 Miete 와 Pacht 로구분한다. Miete 는임차물의사용만을목적으로하고 Pacht 는사용과과실취득까지목적으로하므로 Pacht 가영업용임대차에해당한다. 독일민법에서는주거용과영업용임대차에대한실질적으로차이가나는점을구분하지않고주거공간과기타공간 (Wohnräumen und anderen Räumen) 이라고규정하고있는데공간 (Raum) 은사람이머무를수있는격리된구역을말하고건물 (Gebäude) 은거주를위하여만들어진것으로대지에고정된움직일수없는건축물을말한다. 차임은당사자사이의약정에의해결정되며합의가어려우면제 3 자에게위임할수있고임대차기간존손기간의최장기간은 30 년이며최단기규정은없다, 임차인이차임을 2 기에달하도록연체하거나용법에따른사용을하지않았다면계약을해지할수있다. 일본에서는민법과차지차가법에서주거용과영업용건물임대차를구분하지않고있으며상가건물임대차에관한특별법을두고있지않고건물임대차만을대상으로한다. 건물이란주거와영업을위한목적으로독립하여이용할수있는건물을포함한다. 영업용건물과주거용건물을구분하지않은것은주택과상가를겸하는건물이많이존재하고있기때문이다 ( 廣中俊雄 星野英一, 民法典の百年 Ⅰ, 有斐閣, 1998, 면 ; 內田勝一, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 1 - イギリス法 -, NBL NO.362, 商事法務硏究會, 1986, 18 면 ; 內田勝一, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 2 - イギリス法 -, NBL NO.364, 商事法務硏究會, 1986, 38 면 ).

4 2. 주택 상가건물임대차보호법의적용범위 (1) 주택임대차보호법의적용범위 주택임대차보호법제2조에서는주거용건물의전부또는일부의임대차에관하여이를적용하며임차주택의일부가주거외의목적으로사용되는경우에도적용된다. 주택은사회통념상건물로인정하기에충분한요소를갖추고있으면되고건물이되기위해서는최소한기둥, 지붕, 벽등으로볼만한시설이있고손쉽게해체하여이동할수없는시설물이어야한다. 주거용건물은현실적으로거주하는상황을구체적으로검토하여결정하여야하며이에해당하는지여부는임대차목적물의공부상의표시만을기준으로할것이아니고가옥대장등에창고나공장용으로기재되어있거나무허가건물이라해도실제로주거용으로사용한다면보호되어야하며건물의일부가주거용과비주거용으로겸용되는경우에는구체적인경우에따라그임대차의목적, 전체건물과임대차목적물의구조와형태및임차인의임대차목적물의이용관계, 임차인이그곳에서일상생활을영위하는지여부등을종합적으로고려하여결정하여야한다. 3) 주택임대차보호법은서민의주거생활안정을위하여제정된법이므로법인직원이주민등록을하였다해도이를법인의주민등록으로볼수없어보호받을수없는것이원칙이나국민주택기금을재원으로하여저소득층무주택자에게주거생활안정을목적으로전세임대주택을지원하는대한주택공사와지방공기업법제49조에따라주택사업을목적으로설립된지방공사가주택을임차한후지방자치단체의장또는그법인이선정한입주자가그주택을인도받고주민등록을마쳤을때에는대항력을인정한다. 주택임대차로서의우선변제권을취득한것처럼외관을만들었을뿐실제주택을주거용으로사용할목적이없거나일시사용을위한임대차에는주택임대차보호법이적용될수없다. 4) (2) 상가건물임대차보호법의적용범위 상가건물임대차보호법이적용되기위해서는부가가치세법, 소득세법, 법인세법 3) 대법원 선고 86 다카 823 판결 ; 대법원 선고 87 다카 793 판결 ; 대법원 선고 87 다카 2024 판결 ; 대법원 선고 93 다 판결 ; 대법원 선고 94 다 판결 ; 대법원 선고 96 다 5971 판결 ; 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원 선고 96 다 7236 판결. 4) 대법원 선고 2003 다 판결.

5 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 에따라사업자등록의대상이되는상가건물을일정보증금이하로임차하여야한다. 5) 상가건물은상인이나상인이되고자하는자가일정한영업활동을하기위한장소로서사업자등록의대상이되는건물이다. 상가건물의판단여부는임차인이실질적으로사용하는용도에따라결정된다. 임차인이주거용건물을모두영업용으로사용하였다면상가건물로보아동법의적용대상이된다. 그러나임차인이건물의주된부분을영업이외의목적으로사용하거나영업용으로일시적으로사용한다면적용대상이아니다. 보호기준이되는보증금의액수는지역별로경제상황을감안하여규정하고있다. 만약월임차료가있다면월세를보증금으로환산할때 100을곱하고여기에보증금을더하면된다. 6) 그러나환산보증금이너무낮아 2008년상가건물임대차보호법시행령을개정하여환산보증금기준을약간올리기는하였지만물가상승률과임차료의상승에비하면너무적은금액이므로보호범위가좁아보다상향할필요가있다. 7) 더구나거래관행상임대사업자로부터세금계산서를받게되는경우환산보증금을계산함에있어부가가치세를포함할지아니면공제하고순수한월임차료만계산해야하는지에대하여부가가치세까지합산하여환산보증금을계산한다면적용범위가더좁아지게되고 8) 환산보증금의한도가높지않은상황임에도불구하고부가세까지포함하면세입자보호가더욱어려워지므로찬성할수없다. 9) 최근이러한부가가치세를포함하는문제에대하여수원지방법원 2009년 4월 5) 김남근, 상가임대차보호법의제정을제안하며, 인권과정의, , 8 면 ; 유중원, 상가임대차보호법의졸속제정반대, 인권과정의, , 24 면 ; 공순진 오정열, 영업용건물의임대차, 동의법정제 16 집, 2000, 152 면 ; 소재선, 비교법적측면에서본점포임대차법안의문제점과입법과제, 경희법학제 32 권제 1 호, , 150 면 ; 소재선, 제정상가임대차보호법의문제점과개선방향, 경희법학제 36 권제 2 호, , 99 면이하. 6) 보증금 1 억원에월세 100 만원으로상가를임차한경우환산보증금은 1 억원 +100 만원 억이된다. 7) 상가건물임대차보호법이적용되는지역환산보증금은서울특별시 -2 억 6 천만원이하, 수도권정비계획법에의한과밀억제권역 ( 인천광역시, 의정부시, 구리시, 남양주시, 하남시, 고양시, 성남시, 안양시, 과천시등 )-2 억 1 천만원이하, 광역시 -1 억 6 천만원이하, 기타그이외지역 -1 억 5 천만원이하이다. 8) 2009 년 7 월기준으로갑이상가건물을서울서초구에서보증금 5 천만원, 월세 200 만원, 부가세 20 만원인임대차계약을체결하였다면환산보증금은 2 억 5 천만원이다. 이경우부가가치세를포함하여계산한다면환산보증금은 2 억 7 천만원이되어보호기준인 2 억 6 천만원을초과하여갑은보호받을수없게된다. 9) 실무상으로부가가치세를포함할지여부에대하여견해가일치되지못하고있지만필자는부가가치세를포함하여계산하여서는아니된다고생각한다.

6 29일선고 2008나27056 판결에서는월세를정하면서부가세별도라는약정을하였다면이는임대용역에관한부가가치세의납부의무자가임차인이고약정한월세에부가가치세가포함된것은아니며임대인이임차인으로부터부가가치세액을별도로징수할것이라는점등을확인하는의미로해석함이상당하고정해진월세외에부가가치세액을상가건물임대차보호법제2조제2항에정한차임에포함시킬이유가없다고보고부가가치세를제외하고환산보증금을계산하면임대차계약이상가건물임대차보호법보호를받는임대차계약이되며 5년간계약갱신될수있고이를거절한임대인의명도청구를기각하였다. 10) 임차인이월세를지급하면서부가가치세액까지포함한다고보는것이일반적이므로본판결에찬성한다. 상법제4조와제5조에따르면법인도상인이될수있으므로영리행위를목적으로설립된법인이상가건물임대차보호법에서정한기준보증금이하에서임대차계약을체결하고영업을한다면상가임차인으로서보호받을수있다. 상가건물은상업적활동에사용되는건물로사업자등록의대상이되어야하며동창회사무실, 동호회사무실, 종중사무실, 교회등비영리단체의임대차에는적용되지않는다. 주택임대차보호법제2조에서는주거용건물의전부또는일부의임대차에도적용한다고규정하고있으나상가건물임대차보호법에서는상가건물의임대차에적용한다고규정하여건물의일부임대차에대한부분은규정하지않고있다. 대형마트나쇼핑몰의칸막이점포처럼대규모건물의일부분을임차하였더라도보호대상이된다. 사업자등록도하지않고영업을하는영세상인이과반수가넘는것이현실에서이들을보호할수있는방안의부존재, 기준보증금의낮은한도, 사업자등록을할때보증금만신고하고월임대료는누락시키는관행, 보증금의증액으로보호대상에서제외되는문제점들은조속히해결되어야한다. 사견으로는상가건물임대차보호법의적용범위를결정하는일정보증금의기준요건을삭제하고월세와보증금액수에상관없이상가건물의임차인을보호할수있는법안이필요하다고생각된다. 10) 이사건의 1 심재판부에서는상가건물의임차인이차임과별도로그에대한부가가치세액을부담하기로한경우그부가가치세액도임대인에게건물사용의대가로지급되는것으로차임의일부로봄이상당하고그와같이해석함이임차인의의사에도더부합한다고보아부가가치세액을포함하여환산보증금을계산하였다.

7 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 법률구분 주택임대차보호법 상가건물임대차보호법 시행시기 1981년 2002년 금액범위 제한없음 2억6천 ~1억5천만원 임대차존속기간 최소 2년보장 최소 1년보장, 요건구비시 5년까지연장 대항력발생요건 건물인도와주민등록 건물인도와사업자등록 차임증액 1년 5% 이내 1년 9% 이내 보증금의차임전환산정률최우선변제금액순위에따른우선변제권 연 14% 이내주택가액 2/1한도내에서 2,000만원 ~1,400만원주택인도, 전입신고, 확정일자 연 15% 이내상가건물액1/3한도내에서 1,350만원 ~750만원일정보증금이하로임차, 사업자등록, 확정일자 Ⅲ. 주택 상가건물임대차보호법상임차인의대항력 1. 주택임대차보호법의대항력 주택임대차보호법제3조제1항에따르면임대차는그등기가없는경우에도임차인이주택의인도와주민등록을마친때에는그다음날부터제3자에대하여효력이생긴다. 대항력의취득으로계약기간동안목적물을사용, 수익할수있고계약기간이종료된다해도임차보증금을반환받을때까지는목적물을계속점유할수있다. 11) 그러나대항력을확보하기이전에목적물에근저당권, 압류, 가등기, 전세권 11) 후순위저당권의실행으로목적부동산이경락된경우에는선순위저당권까지도당연히소멸하는것이므로, 이경우후순위저당권자에게는대항할수있는임차권이라하더라도소멸된선순위저당권보다뒤에등기되었거나대항력을갖춘임차권은함께소멸하는것이고, 따라서그경락인은주택임대차보호법제 3 조에서말하는임차주택의양수인중에포함된다고할수없을것이므로경락인에대하여그임차권의효력을주장할수없다 ( 부산고등법원 선고 2007 나 8266 판결 ). 선순위로대항력이인정된후저당권이설정되고이후에임차보증금이증액되면증액된부분을경락인에게주장할수없다. 가등기가설정된후주택인도와전입신고가되고그이후가등기에기초한본등기가이루어졌다면본등기권자에게대항할수없다. 가등기의순위보전적효력에따라가등기를한시점으로소급하여효력이인정되기때문이다.

8 등이설정되어있다면대항할수없다. 따라서임차인은반드시임차주택의등기부등본을확인하여보증금의회수가능성을확인한후임대차계약을체결하여야한다. 12) 주택의인도에는간이인도와점유개정도포함되며사실상의거주가인정되어야한다. 13) 주민등록이직권말소되었다면대항력은상실되지만이의절차에따라주민등록이회복되거나재등록이된다면소급하여대항력이인정된다. 14) 주민등록제도는임차인의열람이자유롭지못하고신고주의를취하기때문에 12) 주택임대차보호법상주요한사례를몇가지검토해본다. 1. 가압류가되어있는주택을임차하여입주한후에주민등록을완료한후가압류채권자가보안소송에서승소판결을받아임차주택에관한강제경매신청을하였다면임차인은임차주택을경락받은자에게대항할수없다. 만약임차인이확정일자를갖추었다면선순위가압류채권자보다우선변제를받을수는없으나채권액에비례하여평등배당을받을수있다. 예를들어주택의경락대금이 1억 6,000만원, 선순위가압류채권자의채권액이 1억 2,000 만원임차인의임차보증금이 8,000 만원인경우에는가압류채권자가 9,600 만원임차인이 6,400만원을배당받는다. 2. 갑은 2009년주택을보증금 7,000만원에임차하여입주와전입신고를완료하였는데임차주택에는이미은행에서채권최고액 500만원의근저당권이설정되어있었다. 그후집주인이농협에서대출을받으면서 3천만원의근저당권설정등기를하였다. 집주인이변제를하지않아농협이경매를신청하였다면임차인은대항력을상실하고경락인에게대항할수없다. 다만임차인이경락되기이전에근저당채무액을대위변제하여근저당설정등기를말소한다면경락인에대하여대항력을행사할수있다. 3. 갑은주택임대차계약을체결하고입주와주민등록을모두완료한다음날에계약서에확정일자도받았다. 그런데확정일자를받은날에순위가 1번, 2번, 3번의저당권이설정되었다. 갑과저당권자들사이의우선순위는임차인의임대보증금액과각저당권자의피담보채권액에비례하여평등배당을한후저당권자상호간에선순위저당권자가그채권액을만족받을때까지후순위저당권자의배당액을먼저수령한다. 예를들어경락대금이 8,000만원이고갑의보증금이 4,000 만원이며저당권자들의채권액이각각 2,000 만원이라면갑은 3,200만원 (8,000 4/10) 을배당받는다. 나머지 4,800만원중에서각각의저당권자는배당액이각각 1,600만원 (8,000 2/10) 이된다. 저당권자들은순위에따라배당을받으므로 1번순위의저당권자는 2,000만원, 2번순위의저당권자도 2,000 만원, 3번순위의저당권자는잔액인 800만원만배당받게된다. 이는저당권자사이에는동일일자에저당권이설정되어도우선순위가정해져있기때문이다. 확정일자를완료한시점과저당권설정등기를경료한시점의선후를정하는것은사실상불가능하기때문에피담보채권액에비례하여평등배당을한다. 13) 대법원 선고 99다59306 판결 ; 대법원 선고 2002다 판결. 점유개정을주택임대차보호법상대항요건인인도로인정할것인지에대해긍정설과부정설로나뉘나긍정설이다수설이며 ( 강신중, 집행절차에있어서의주택임차인의지위, 민사집행에관한제문제 ( 상 ), 재판자료제71집, 456면 ; 민일영, 주택임대차보호법제3조의 2에관한일고, 법조 , 7면 ; 조용완, 임차권의대항력, 은행거래 임대차사건의제문제, 재판자료제32집, 468면 ; 이범주, 주택임차권의대항력 ( 상 ), 법조 , 27면 ) 제3자가임차권의존재를외부에서인식하기가쉽지않으므로반대하는견해도있다 ( 반대견해로는이상인, 주택임대차보호법제8조의소액보증금에관련된실무상문제, 사법연구자료제16집, 423면 ; 이윤승, 주택임대차에있어서소액임차인의보호, 사법논집제19집, 159면 ; 하경일, 부동산경매총람 ( 상 ), 도서출판가인, 1997, 291면 ). 14) 대법원 다카 1573 판결 ; 대법원 선고 89다카 3370 판결 ; 대법원 선고 94다13176 판결 ; 대법원 선고 2002다 판결.

9 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 임차인의공시제도로적절하지못하다는지적도있으나임차권의존재를제3자가인식할수있는방법이고대항력과순위확보를위한제도로유지되어야한다고생각된다. 준공검사가있기전에다세대주택을임차하여동과호수를기재한후건물에대한준공검사가끝나고동과호수가바뀌어등기가된다음경매로임차인이주민등록상의주소를정정하였다고하더라도대항력은임차인이실제동표시와맞게주민등록이정정된이후에취득된다. 15) 다세대주택세입자는전입신고시에동과호수를정확히기재하고등기부등본을확인한다음입주해야보호를받을수있다. 그러나다가구용단독주택을임차하는경우는지번외에호수까지기재할필요는없다. 16) 임대인의동의없이전대가이루어졌다면전차인은임차권을이유로임대인에게대항할수없다. 하지만임차인이임대인의동의를얻은다음전차인에게임대주택을전대하고주민등록을이전하였다면공시방법이변경되었다고하더라도임차인이갖는대항력이소멸되지않고동일성이유지된채전차인에게승계된다. 17) 임차인은소유자와임대차계약을체결하며순위에따른임차보증금을보호받으려면계약서상에확정일자를받아야하며이는임차권에물권적인순위보전적효력을부여하고있는것으로물권우선주의에대한예외적적용이라볼수있다. 2. 상가건물임대차보호법의대항력 (1) 대항력 주택임대차보호법상의대항력은상가건물임대차보호법에도같은원리로적용되 었다. 상가건물임대차보호법제 3 조는대항력의확보로임대인의지위가변동되어도 임대차계약을주장할수있다. 18) 즉임차인이대항요건을취득하면매매, 경매, 공 15) 대법원 선고 99 다 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결. 16) 공동주택에는다가구주택, 다세대주택, 연립주택, 아파트가있다. 다가구주택은 3 층이하이고전체층의바닥면적이 660 m2이하인주택이며 2 가구에서 19 가구로제한되고가구별로등기가불가능하며임대용으로이용된다. 다세대주택은 4 층이하로연면적 660 m2이하이며가구별로구분등기가가능하다. 연립주택은 4 층이하, 연면적 660 m2를초과하며분양이가능하다. 아파트는 5 층이상의주거용건물이다. 17) 대법원 선고 87 다카 2509 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결. 18) 대항력있는주택임대차에서임대차관계의종료후보증금반환채무가지체된임대차를승계한양수인은임대차보증금반환채무도부동산의소유권과결합하여일체로서이전한다 ( 대법원 다 판결 ).

10 매등으로임차건물의소유권이제3자에이전된다하더라도임차인은계약기간동안새로운소유자에대하여임대차의효력을주장할수있고임대차기간이종료되더라도상가임차보증금을반환받을때까지계속영업할수있다. 19) 대항력의형식적요건은상가건물의인도와일정보증금이하로세무서에사업자등록을신청하면그익일부터취득된다. 사업자등록을대항력의요건으로한것은명시적인공시방법을확보하기위함이다. 완전한대항력을확보하기위해서는임차인이상가건물의인도와사업자등록을하기이전에해당상가건물에저당권이나가등기, 가압류, 가처분등이없는상태에서선순위로취득하여야한다는점을주의할필요가있다. 20) (2) 사업자등록 상가건물임대차보호법상사업자등록을하도록하는것은공시방법으로활용하 여임차권의존재를제 3 자가쉽게인식할수있도록하기위함이며만약등기부상 의표시와사업자등록신청서상의표시가일치하지않는경우에분쟁가능성이발생 할우려가높기때문에임대인의인적사항, 보증금과차임, 임대차기간, 목적물의 표시등이변경된다면사업자등록정정신고를하여야한다. 임대차를공시하는효력 은사업자등록증에기재된사업장에한하여미치므로임차한상가건물을사업장으 로하여사업자등록을한사업자가사업장을다른장소로변경하는사업자등록정정 을한경우에는정정된사업자등록은종전의사업장에대한임대차를공시하는효 력이없고사업자는종전의사업장에대하여취득한상가건물임대차보호법상대항 력을상실한다. 21) 부가가치세법제 5 조제 4 항, 제 5 항의규정에따르면상가건물을임차하고사업 19) 상가건물의임차인이임대차보증금반환채권에대하여상가건물임대차보호법제 3 조제 1 항소정의대항력또는같은법제 5 조제 2 항소정의우선변제권을가지려면임대차의목적인상가건물의인도및부가가치세법등에의한사업자등록을구비하고, 관할세무서장으로부터확정일자를받아야하며, 그중사업자등록은대항력또는우선변제권의취득요건일뿐만아니라존속요건이기도하므로, 배당요구의종기까지존속하고있어야한다 ( 대법원 선고 2005 다 판결 ). 20) 갑은남원시에위치한상가건물을보증금 2,000 만원에계약기간은 2 년으로 2008 년 3 월선순위로임대차계약을체결하고사업자등록은하였지만확정일자는받지않고있던중후순위로설정된근당권의실행으로경매가진행되었다면갑은최우선변제금 750 만원만받게된다. 경락인은임대인의지위를승계한것으로보기때문에갑은새로운소유자인경락인에게나머지금액인 1,250 만원을반환받을때까지임대차관계의존속을주장하며점유할수있다. 21) 대구지방법원 선고 2007 나 판결 ; 대법원 선고 2005 다 판결.

11 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 자등록을마친사업자가임차건물의전대차등으로당해사업을개시하지않거나사실상폐업한경우에는그사업자등록은부가가치세법및상가건물임대차보호법이상가임대차의공시방법으로요구하는적법한사업자등록이라고볼수없고이경우임차인이상가건물임대차보호법상의대항력및우선변제권을유지하기위해서는건물을직접점유하면서사업을운영하는전차인이그명의로사업자등록을하여야한다. 사업자등록제도는세법상세수확보의편의를도모하기위해제정된제도이므로임대차계약에관한내용이기재되지않고있으며세무공무원의실질적심사권의부재로사업자등록신청시첨부하는임대차계약서가진실한지의여부는알수없다. 상가건물임대차의공시방법으로사업자등록을등기제도와유사한것으로취급하여공시방법으로이용하는방법은적절하지않다고생각된다. 따라서목적이다른세법상의사업자등록이라는제도를사법상의제도에이용하는것보다는별도로등기소에등록절차를마련하여공시제도로활용하는방안도검토해볼필요가있다고생각된다. (3) 임대차계약서 임대인의동의없이임차인이다른임차인으로변경할수없는것처럼임대인도임차인의동의없이임대인을변경할수없다. 임대인이변경되어도임차인의지위는새로운소유자와계속된다고생각하는것이일반적이나대항력이인정되는임대차에서만임차권의승계를주장할수있다. 대항력이없는임대차에서임대인과임차인사이의관계가승계되기위해서는임대차에관한당사자간의동의나합의가필요하다. 대항력이없는임차인은새로운소유자인양수인을임대인으로하여임대차계약을다시체결하거나임대인의변경을이유로계약을해지하여전소유자에게임차보증금의반환을요구하여야한다. 임차인에게임대차계약을지속할지미리확인하고계약서를다시작성하지않는다면임차인은임대인의변경을이유로임대차계약승계를거부할수있다. 보증금을공제하고나머지금액만큼만수령하고소유권이전이되었음에도불구하고이에동의하지않은임차인이보증금반환을요구한다면매도인은지급해야된다. 따라서건물명도시매도인은매수인과임차인을모두만나새로운임대차계약서를정확히작성하여사후분쟁을예방하는것이좋다.

12 Ⅳ. 임대인과임차인의지위와상사유치권 1. 주택임대차보호법상권리와의무 임대인은목적물을임차인이사용및수익할수있도록인도하고임대료를청구할수있다. 차임증액은 1년이내에는할수없고인상률은직전계약금의 5% 이내이다. 임차인이 2기의차임액에달하도록차임을연체하거나주의의무를현저히위반했을때는임대인은계약을해지할수있다. 임차인은목적물의수선으로인해임대차의목적을달성할수없다면계약을해지할수있고임차인이목적물을보존하거나수선하기위해비용을지출했다면임대인은비용상환의무가있다. 임차인은임대인의동의하에임차물을제3자에게전대할수있다. 임대인의동의가없다면전차인은임대인에게대항하지못하며임대인은원래의임대차관계를해지하여임차인까지퇴거시킬수있다. 임차인이임대인의동의를얻어서부속한물건은임대인에게부속물매수청구권을행사할수있다. 임차물의일부가임차인에게책임없는사유로멸실하여사용할수없게된때에는임차인은그사용 수익할수없는부분의비율로차임감액을요구할수있고잔존부분으로계약목적을달성할수없다면계약을해지할수있다. 임차인은계약종료시에목적물을반환하여야하며이때까지선량한관리자의주의의무를다하여보존하여야한다. 제3자가임차물을침해하였을경우임대인은방해제거에노력하여야한다. 주택임대차보호법제6조제1항에서는임대인이임대차기간만료전 6월부터 1 월까지에임차인에대하여갱신거절의통지또는조건을변경하지아니하면갱신하지아니한다는뜻의통지를하지아니한경우는그기간이만료된때에전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로본다. 이경우임대차의존속기간은정함이없는것으로본다. 묵시적갱신으로계약기간을정하지않은경우통지를받은날로부터임대인은 6개월, 임차인은 3개월이경과하면계약은해지된다. 주거용건물의임대차는최단기간을보장하여 2년으로하고있으며기간을단축해도임차인에게불리한경우는효력이없다. 임차인은 1년의계약을하였어도 2년까지는거주할수있고 2년미만으로계약기간을정했다면그효력을임대인에게주장할수있다. 2. 상가건물임대차보호법상계약갱신 임차인이재계약을원한다면임대차기간만료전 6 월부터 1 월까지사이에계약

13 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 갱신요구를하여야한다. 임대인이기간만료전 6월부터 1월까지사이에하는임차인의갱신요구에대하여정당한사유에의한거부또는변경에대한통지를하지않은경우에는전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로보고존속기간의정함이없는임대차로서묵시의갱신이된다. 22) 상가건물은시설비가많이들어가고권리금까지지급되는경우가많으므로일정기간동안임차권이보장되어야한다. 23) 계약자유의원칙상양당사자의자유로운계약으로임대차계약은갱신될수있다. 다만주택임대차보호법이최단임대차기간을 2년으로하고있음에도 1년단위의계약갱신은상가임차인의보호에미흡하다고생각된다. 시설비와권리금의보장을위해임대차기간을 5년까지갱신할수있도록한규정은단기간의과거임대차관행에서보다발전된것으로볼수있으나 24) 영업은시간이갈수록많은이해관계인이등장하므로보다장기간을보장하는것이필요하다고생각된다. 판례에서는임대차기간이비교적장기간인 10년이라는사정만으로임대차기간에관한약정이약관의규제에관한법률에위배되어무효라거나불공정한계약에해당한다고보기는어렵다고보고있다. 25) 상가건물임대차보호법에서정하는내용들은임차인을위한강행법규이다. 26) 계 22) 묵시적계약갱신에대한입법례로일본에서는차지차가법제 26 조제 1 항에서기간의정함이없는건물임대차는계약만료 1 년전부터 6 월전까지상대방에대하여갱신거절의통지를하지않으면종전의계약과동일한조건으로계약을갱신한것으로본다. 스위스채무법제 266 조제 2 항에서도부정기의기한이연장되는것으로추정하고독일민법제 545 조에서도임차인이임대차기간경과후에도목적물의사용을계속하는경우임대인이나임차인이 2 주내에상대방에대하여반대의사를표시하지않으면기한의정함이없는임대차로보고있다. 23) 계약기간과관련하여대법원 선고 2005 다 판결에서는상가건물임대차보호법제 10 조제 2 항은임차인의계약갱신요구권은최초의임대차기간을포함한전체임대차기간이 5 년을초과하지않는범위내에서만행사할수있다고판시하고있다. 24) 임대인은다음사유에해당하면계약을해지할수있다. 임차인이 3 기의차임액연체, 거짓이나부정한방법으로임차, 임대인이임차인에게상당한보상을제공, 임차인이임대인의동의없이목적건물의전부또는일부를전대, 임차한건물의전부또는일부를고의나중과실로파손, 임차한건물의전부또는일부가멸실되어임대차의목적을달성하지못할경우, 임대인이목적건물의전부또는대부분을철거하거나재건축하기위해목적건물의점유회복이필요한경우, 임차인의의무를현저히위반하거나임대차를존속하기어려운중대한사유가있는경우이다. 25) 대법원 선고 2005 다 판결. 26) 예를들어갑은임대차보증금 1 억 5 천만원에월임대료 50 만의조건으로 2 년간서울시마포구소재점포 1 칸을임차하여사용하던중계약기간만기를 20 여일정도남겨두고보증금반환을임대인에게요구했다가임대차계약서에계약기간만료 3 개월전까지서면으로계약의종결또는조건변경의의사표시를통보하지않으면기존계약과동일한조건으로 1 년간계약을연장하는것으로간주한다는계약조항때문에거절당했다면이계약조건은상가건물임대차보호법에따른강행법규위반으로무효이다. 상가건물임대차보호법제 10 조제 1 항에서는임대인은임

14 약당사자간에체결한내용은대부분유효하지만계약내용이임차인에게불리한것은강행법규위반으로무효이다. 임대차기간의정함이없다면당사자는언제든지계약해지를할수있으며임대인이해지를통고한경우에는 6월, 임차인이해지를통고한경우에는 1월이경과하면해지된다. 3. 상가건물임대차보호법상임차료와임차권등기명령 임차료의증액은임대인과임차인이상의하여자유로이정할수있으나상한선은차임증액청구시점차임의 12% 를초과할수있다. 차임의증액시 1년이경과해야한다. 다만임차인을위해임차료를삭감하는경우는한도없이감액할수있다. 상가임대보증금의전부나일부를월단위의차임으로전환하는경우당해지역의경제여건과대출금리등을감안해대통령령이정하는비율을곱한전환금액의연 15% 를초과할수없다. 27) 상가건물임대차보호법에는전차인의제3자에대한대항력과우선변제권이규정되어있지않아전차인은확정일자를받을수없다. 전차인은전대인에게만계약갱신요구권, 차임증감청구권등의권리가인정되고임대인에게는이러한주장을할수없다. 다만임대인의동의를받고전대차계약을체결한전차인은임차인의계약갱신요구권행사기간내에서임차인을대위하여계약갱신을주장할수있고전차인은전대인이임차인으로서사업자등록과확정일자를취득해우선변제권을확보하였다면임차인의보증금에대하여변제받을수있다. 28) 차인이임대차기간만료전 6 월부터 1 월까지사이에행하는계약갱신요구에대하여정당한사유없이이를거절하지못한다고규정하고제 4 항에서는임대인이제 1 항의기간이내에임차인에대하여갱신거절의통지또는조건의변경에대한통지를하지아니한경우에는그기간이만료된때에전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로보고있다. 이경우에임대차의존속기간은정함이없는것으로보며제 5 항은임차인은언제든지임대인에대하여계약해지의통고를할수있으며임대인이그통고를받은날부터 3 월이경과하면그효력이발생한다고규정하고있다. 특히제 15 조에서는이법의규정에위반된약정으로서임차인에게불리한것은그효력이없다라고규정하고있다. 결과적으로묵시적으로계약이갱신될경우 1 년간의계약기간을연장시킬수있도록의무화하고있는계약서조항은상가건물임대차보호법제 10 조제 5 항의내용보다임차인에게불리하므로무효이다. 임대차계약에서는임차인보호를위한강행법규들이존재하고있다는점을계약당사자들은주의할필요가있다. 27) 익산시에서보증금 8,000 만원, 월세 30 만원으로상가를임차하여영업을하는데보증금 8,000 만원중 5,000 원을월세로전환하고자할때 5,000 만원의연 15% 인 750 만원를월세로환산하면 625,000 원이되며이를초과하여받을수없다. 건물주는보증금 3,000 만원과월세 300, ,000 ð 925,000 원을받을수있다 ( 상가건물임대차보호법시행령제 5 조 ). 28) 대규모쇼핑상가들이입정하는경우에는상가운영위원회나전문상가운영회사가임차인이되고상가입주자들은전차인이되면전차인은임차인의임대인에대한계약갱신요구권의효력범위내에서만임차인을대위하여권리행사를할수있으므로주의를요한다.

15 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 임차권등기명령제도란임대차기간이종료되었음에도보증금을돌려받지못하는경우에관할법원에임차권등기를하면영업장소를이전하더라도대항력을주장할수있는제도이다. 임차권등기명령을하는데지출된비용은임대인에게청구할수있고임차권등기명령이기각된다면그결정에항고할수있다. 임차권등기명령에의하여임차권등기를한임차인은순위에따른우선변제권이있고임차권등기는담보적기능을주목적으로하고있으므로임차권등기가경매개시결정등기전에등기된경우배당받을채권자의범위에관하여규정하고있는민사집행법제148조제4 호의저당권, 전세권, 그밖의우선변제청구권으로서첫경매개시결정등기전에등기되었고매각으로소멸하는것을가진채권자에준하여별도로배당요구를하지않아도배당받을채권자에해당한다. 29) 4. 상사유치권 상법제58조에서는상인간의상행위로인한채권이변제기에있는때에는채권자는변제를받을때가지그채무자에대한상행위로인하여자기가점유하고있는채무자소유의물건또는유가증권을유치할수있도록하고있다. 이것은채무자의변제를간접적으로강제하여채권자의이익과거래의활성화를도모하고자하는취지이다. 30) 상사유치권이성립되기위해서는양당사자모두상인, 피담보채권은상행위로발생, 변제기의도래, 유치권의목적물이채무자소유의물건, 상행위로목적물의점유취득, 유치권을인정하지않는다는특약이존재하지않아야한다. 상인자격은피담보채권이성립할때를기준으로인정되면되고채권자가유치물을점유하고있는경우에는채권자만상인자격이있어도가능하다. 31) 29) 대법원 선고 2005 다 판결. 30) 경매과정에서채무는합법적으로탕감받고염가로유치물을다시취득하기위해채권자가허위의유치권을신고하거나실제보다과도하게많은채무액을주장하여채무자를압박하거나소유권자가자신의배우자나친척명의로허위의유치권을신고하여경매가를하락시킨뒤에저가로낙찰받아유치권을악용하는경우가있다. 31) 임차인이비용상환청구권을피담보채권으로하거나공사수급인이공사도급비를피담보채권으로하여유치권을신고하는것이대부분이다. 유익비나필요비는임차목적물의객관적인가치증대나유지에도움이되는것이어야한다. 만약임차인이목적물의지붕이나화장실처럼필수적인시설물을수리하였다면비용상환청구권을주장할수있지만단지영업을위하여설치한간판이나인테리어시설물은비용상환청구권이인정되지않는다. 유익비및필요비에대한비용상환청구권으로인한유치권에대비하기위하여응찰인은사전에현황조사를철저히하여야한다. 임대차계약당시에임차인의원상회복의무가있음을계약서에기재하였다면비용상환청구권이없어유치권도성립하지않는다. 공사목적물과공사대금은서로견련성이있으므로공사수급인

16 채권의성립은쌍방적상행위로인하여발생한것이어야하며채권을상속받거 나제 3 자로부터양수하였다면인정되지않는다. 변제기가도래한채권에대해서만 인정할수있으나채무자의파산선고가있다면변제기전이라도가능하다. 상사유치 권은민사유치권보다목적물과피담보채권과의견련성이완화되어있다. 판례에서 는임대인과임차인사이에건물명도시권리금을반환하기로하는약정이있었다 하더라도그와같은권리금반환청구권은건물에관하여생긴채권이라할수없으 므로그와같은채권을가지고건물에대한유치권을행사할수없고임차보증금 반환채권에대해서도임차인의임대인에대한채권이지목적물로부터발생한채권 이아니므로유치권을인정하지않고있다. 32) 임차보증금에대하여상사유치권을인정한다면유치권자는경락인과새로운매 수인에게도임차목적물의인도를거절할수있으므로사실상우선변제권을가지게 되는유리한점이있이있으므로인정하여야한다는견해가있다. 33) 그러나사견으 로부동산거래질서의안정을해칠수도있다는점을고려하여인정여부에보다신 중을기할필요가있다고생각된다. 예를들어상가건물이 5 억이고선순위로근저당 이 4 억이설정되고이후임차인이 3 억원의임차보증금을내고영업을하던중경 매가개시되었다면임차보증금의상사유치권의인정으로입찰을회피하게되어경 락가는현저히떨어질것이고안전한채권확보를생각했던근저당권자는채권액을 회수할수없게되고채무자인소유자도경락가의하락으로손해를입게될것이기 때문이다. 34) 은공사대금을피담보채권으로하여유치권을행사할수있다. 공사수급인은유치권을주장하기위해점유를하고있어야한다. 허위유치권에대응하기위하여경매신청인, 근저당권자, 경락되기이전의소유자, 권리신고를한신청인, 목적물을경락받은자는유치권부존재확인의소를제기할수있다. 목적물이경락되기이전에는원래의소유자가경락후에는경락인이소유권에기하여유치물에대한명도를청구할수있다. 경락전에는이해관계인들이유치권부존재확인의소를제기하고경락이완료된이후에는경락인이유치물명도청구의소를제기할수있다. 다만경락이되기이전의응찰자도잠재적경락자가되므로응찰전에이해관계인이될수있다고생각된다. 유치권도담보물권이므로피담보채무가소멸하면유치권은당연히소멸한다. 만약피담보채권액이소액이라면경락가의하락을막기위해서라도빨리변제하는것이이해관계인에게는경락가의하락을막을수있어유리하다. 유치권자는채무자의승낙없이유치물을사용, 대여또는담보로제공할수없고이를어긴다면소유자는유치권의소멸을청구할수있다. 32) 대법원 선고 2004 다 판결 ; 대법원 선고 2000 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 판결 ; 대법원 선고 93 다 판결 ; 서울고등법원 선고 2000 나 판결, 33) 권순희, 상가건물임대차보증금과상사유치권에관한고찰, 상사법연구, 면. 34) 유치권은물권이므로소유권자, 경락인에게도대항할수있으므로피담보채권이변제되기전에는유치물을사용할수가없다. 경매를희망하는응찰자는유치권이존재하는부동산을선호할리가없기때문에경매법원에유치권이신고된경매물건은유찰을계속하게되어경락이되더

17 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 허위로배당을받을목적으로상사유치권을신고하여피해를주게된경우는경매방해죄 ( 형법제315조 ) 로처벌받을수있고허위로유치권을신고하여소유권자에게부당한금원을요구한경우에는공갈죄가성립된다. 유치권이성립된다고하더라도유치권자가유치권이인정됨을이유로하여소유권자에게채무액보다많은과도한금액을요구한다면부당이득죄가성립된다. 임차인이목적물이경매에넘어가는경우법원에신고한유치권중많은수는허위인경우가많고임대차보증금과임대차목적물은견련성이없어유치권이부정된다. Ⅴ. 임차인의우선변제권과권리금 1. 주택임대차보호법상우선변제권과최우선변제권 주택임대차보호법상우선변제권이란주택인도와전입신고를마치고임대차계약서에확정일자를받으면후순위권리자보다우선적으로보증금을변제받을수있는것을말한다. 일반적으로확정일자의순위에따라우선변제권이인정되며보장되는보증금의한도는제한이없다. 확정일자는확정일자기록부에임차인의성명, 주소, 일자, 문서의종류등이기재되지만중요한보증금의액수는기재가되지않으므로후순위권리자도금액을확인할수있는방안이필요하다. 따라서전입신고시동사무소에권리관계와보증금의액수를기재한임대차기록부를비치하여열람할수있도록해야한다. 주택임대차보호법에서는영세임차인에게보증금중일정액에대해다른담보물권자보다우선적으로변제받을수있도록최우선변제권을규정하고있다. 35) 이를 라도배당금의부족으로소유권자, 근저당권자, 대항력있는임차인, 일반채권자, 경락대금에서배당을받을수있는이해관계자들이충분한배당금의수령이어려워피해를입게된다. 35) 갑은익산시에거주하는소액임차인으로서보증금 1,500 만원으로한채의주택에서다른 2 인의소액임차인인을과병이함께거주하고있다. 을은보증금 2,000 만원병은보증금 1,200 만원으로임대차계약을체결하고함께생활한다. 이주택에대하여경매가개시되어 6,000 만원에경락되었다면갑과을, 병은경매신청기입등기이전에대항요건인거주와주민등록도구비하였다. 이경확정일자를받지않고최소임차보증금을반환받는다면갑의배당금액을검토해보자. 한개의주택에소액임차인이수인이며 1,400 만원에임차인수를곱한금액이대지포함한주택가액의 1/2 을초과하는경우에는각임대차계약의선후나보증금액수와는관계없이주택가액의 1/2 에해당하는금액을평등하게분할하여배당을받게된다 ( 주택임대차보호법시행령제 3 조제 3 항 ). 결국갑은주택가액의 1/2 인 3,000 만원을평등분할한 1,000 만원 (3,000 만원 3) 을배당받는다.

18 인정받기위해서는경매신청기입등기이전에주택인도와전입신고를해야한다. 우 선변제권은토지가격을포함한주택가격의 2 분의 1 범위내에서인정되는데배당기 일까지이자와집행비용을공제하고받는다. 구 분 주택임대차보호법상최우선 변제받을보증금의범위 우선변제받을금액 서울시와과밀억제권역 6,000 만원이하 2,000 만원 광역시 5,000 만원이하 1,700 만원 그밖의지역 4,000 만원이하 1,400 만원 2. 상가건물임대차보호법상우선변제권과최우선변제권 우선변제권은상가건물의인도와사업자등록및확정일자라는세가지요건을모두구비해야하며이중가장늦게체결된날자를기준으로하여순위를정한다. 확정일자를받기위해서는임대차계약서원본과사업자등록증, 건물의해당도면 1 부를첨부해야한다. 확정일자신청시사업자등록정정신고서를함께제출하는것은정확한공시를기하기위함이다. 36) 대항요건을갖추고관할세무서장으로부터임대차계약서상에확정일자를받으면경매또는공매시임차건물의환가대금에서후순위권리자그밖의채권자보다우선하여보증금을변제받을수있고보증금을수령하기위해서는임차건물을양수인에게인도하여야한다. 임차인은임대인으로부터상가건물을인도받고세무서에사업자등록을신청하면그다음날부터대항력이발생하는데임대차계약서상내용이등기부등본등공부상등록사항과일치하여야대항력이보장되므로이를동일하게하여야한다. 임대인이세원노출을줄이기위해임차보증금을실제보다적게신고하였다면신고한금액 36) 기존임차인이 2002 년 10 월 31 일이전에확정일자를신청한자는신청순위와상관없이모두동법시행일인 2002 년 11 월 1 일부터효력이발생한다. 예를들어갑이 2002 년 10 월 2 일자로사업자등록신청을하고임대차계약서에확정일자를받았는데을이 2002 년 11 월 1 일사업자등록신청과확정일자를받았다고본다면 2002 년 10 월 2 일자로확정일자를받은갑은 2002 년 11 월 1 일자로우선순위가인정되고상가건물임대차보호법이시행된 2002 년 11 월 1 일에입점하고확정일자와사업자등록신청을한을은그다음날부터효력이발생한다. 따라서갑이을보다임차보증금을우선하여수령할수있다.

19 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 에대해서만배당받을수있다. 임대차계약기간중이라도임대인이변동된경우대항력이인정되는임차인은양수인에게임차보증금의반환을요구할수있다. 그러나기준보증금이상의고액임대차계약에서는건물양수인이양도인 ( 임대인 ) 의지위를승계해야할의무가없으므로임차인은주의할필요가있다. 즉대항력이없는임차인은임대인에게만보증금을요구할수있고만약임대인의경제적능력이부족하여보증금을회수하지못할위험성이있다면건물매매시임차인은양도인과양수인의계약체결시임차인의보증금을공제하고계약체결을하여매수인으로부터보증금을받을수있도록하여야한다. 대항력이인정되는임차인만이매수인에게보증금반환청구권이있기때문이다. 최우선변제권은서민보호를위해보증금중일정범위를경매, 공매로소유권이변동되었더라도선순위권리자보다우선하여지급받을수있는권리이다. 이를위해서는경매신청기입등기전에건물의인도와사업자등록을하고배당신청을하여야한다. 구분 상가건물임대차보호법상최우선 변제받을보증금의범위 우선변제받을금액 서울특별시 4,500만원이하 1,350만원 과밀억제권역, 인천시 3,900만원이하 1,170만원 광역시 3,000만원이하 900만원 기타지역 2,500만원이하 750만원 3. 가장임차인 소액임차인에게인정되는최우선변제권을악용하여경매직전에있는건물과주택을전문적으로소개하여이득을취하는악덕업자들이자주등장하고있다. 최소임차보증금은영세상인과서민들의주거안정을보호하기위해마련된규정임에도불구하고자주악용되는것이현실이다. 따라서가장임차인을철저히가려배제시키고채권자를보호하기위한방안이필요하다. 채무자인임대인이최소임차보증금을타내기위해제3자와짜고허위임대차계약을체결하여채무자가채권자들에대한공동담보가되는재산을처분함으로써채무초과상태를만들거나이를더심화시키는행위는사해행위이다.

20 소액임대차계약체결행위가사해행위가되는지와관련하여대법원 선고 2003다50771 판결에서는주택임대차보호법제8조의소액보증금최우선변제권은임차목적주택에대하여저당권에의하여담보된채권, 조세등에우선하여변제받을수있는일종의법정담보물권을부여한것이므로채무자가채무초과상태에서채무자소유의유일한주택에대하여임차권을설정해준행위는채무초과상태에서의담보제공행위로서채무자의총재산의감소를초래하는행위가되는것이고그임차권설정행위는사해행위취소의대상이된다고보았다. 주택임대차에서는최소임차보증금액에해당하는보증금과함께일정한월세를내고계약을체결하는경우, 예를들어보증금 1천만원에월세 100만원을내고계약을체결하였다면현행주택임대차보호법상으로는보증금액수만으로소액임차인의기준을잡고있기때문에많은월세를낼수있는경제적여유가있는임차인까지최소임차보증금의보호대상이된다. 경매를앞두고소액임차인보호제도를전문적이고조직적으로악용하는경우가등장하는것이현실이므로최소임차보증금취지를제도에맞게개선하여상가건물임대차보호법과같이월세까지감안한환산보증금으로기준을정할필요가있다고생각된다. 가장임차인이허위로배당요구를한다면진정한임차인은배당기일에출석하여이의진술을할수있고가장임차인을상대로부당이득반환청구를할수있다. 임대인과임차인사이의통정허위표시로임대차계약을체결하여외관상대항력이있다하여도이를인정할수없고임대차계약의주된목적이주택의사용수익이아니라소액임차인으로보호받기위한것이라면보호될수없다. 37) 경매는압류, 환가, 배당으로이어지는일련의과정이다. 최종적인배당과정에서가장임차인으로인한채권자의피해가많은것이현실이므로경매개시가임박한상태에있거나등기부상권리관계가복잡하다면임대차계약을체결함에신중을기할필요가있다. 4. 조세채권 조세채권은경매과정에서확인되지않아주의를요한다. 조세채권은임대차보증금채권보다배당에서우선순위를가지며경 공매진행중인부동산에대해서부과되는상속세, 증여세, 취득세, 등록세등은당해세라고하여법정기일이전에설정된저당권이나확정일자있는임차보증금채권보다우선하게된다. 임차인은공시되지않은다액의조세채권으로손해를입게될우려가있으므로체납조세에관 37) 대법원 선고 2000다 판결 ; 대법원 선고 2001다 판결.

21 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 한내용을알수있도록관공서 ( 시청, 구청등 ) 에열람부를비치할필요도있다. 5. 상가권리금 권리금은바닥권리금, 영업권리금, 시설권리금, 기타권리금으로구분할수있다. 38) 바닥권리금이란영업이잘되는좋은위치의점포를넘겨주는대가로받는금액이다. 권리금중가장큰부분이며중요한부분이고점포를매각할때다시받을가능성이높다. 영업권리금이란점포의매출상황에따라매겨지는금액으로매출이높고수익이많이나는점포일수록영업권리금이높다. 영업권리금은동종혹은유사업종으로전환할경우만인정하며정확한매출액과이득금산정이어려우므로매수인의정확한판단이요구된다. 점포에서손해가나거나다른업종으로전환하는경우에는일반적으로받지못한다. 시설권리금은시설비와집기류에대한시설투자에대해지급하는금액이다. 동종업종으로인수하더라도시설상태와집기류의보관정도에따라감가상각을하여결정한다. 기존의점포주들은시설투자비를모두권리금으로받으려고하지만시설을그대로인수하여사용할사람에게만받을수있다. 예를들어의류업을하기위해많은금액을주고시설투자를했다고해도제과점으로창업하려는자에게는아무필요가없고오히려철거비만더들어가게 38) 영업용건물의임대차에수반되어행하여지는권리금의지급은임대차계약의내용을이루는것은아니고권리금자체는거기의영업시설 비품등유형물이나거래처, 신용, 영업상의노우하우 (know-how) 또는점포위치에따른영업상의이점등무형의재산적가치의양도또는일정기간동안의이용대가라고볼것인바, 권리금이임차인으로부터임대인에게지급된경우에, 그유형 무형의재산적가치의양수또는약정기간동안의이용이유효하게이루어진이상임대인은그권리금의반환의무를지지아니하며, 다만임차인은당초의임대차에서반대되는약정이없는한임차권의양도또는전대차의기회에부수하여자신도그재산적가치를다른사람에게양도또는이용케함으로써권리금상당액을회수할수있을것이고, 따라서임대인이그임대차의종료에즈음하여그재산적가치를도로양수한다든지권리금수수후일정한기간이상으로그임대차를존속시켜그가치를이용케하기로약정하였음에도임대인의사정으로중도해지됨으로써약정기간동안의그재산적가치를이용케해주지못하였다는등의특별한사정이있을때에만임대인은그권리금전부또는일부의반환의무를진다고할것이다 ( 대법원 선고 2000 다 판결 ). 권리금은새로운임차인으로부터만지급받을수있을뿐이고임대인에대하여는지급을구할수없는것이므로임대인이임대차계약서의단서조항에권리금액의기재없이단지모든권리금을인정함이라는기재를하였다고하여임대차종료시임차인에게권리금을반환하겠다고약정하였다고볼수는없고, 단지임차인이나중에임차권을승계한자로부터권리금을수수하는것을임대인이용인하고, 나아가임대인이정당한사유없이명도를요구하거나점포에대한임대차계약의갱신을거절하고타에처분하면서권리금을지급받지못하도록하는등으로임차인의권리금회수기회를박탈하거나권리금회수를방해하는경우에임대인이임차인에게직접권리금지급을책임지겠다는취지로해석해야할것이라고보았다 ( 대법원 선고 2000 다 4524 판결 )

22 되어아무시설이없는점포보다더못할수있다. 기타권리금으로로또판권, 담배판매권처럼점포주가특별한허가를얻어취득한경우그에대해인정해주는것이다. 기타의권리금은창업하려는자가불필요하다면인정할수없다. 임차인은계속적인영업활동을생각하고보증금을훨씬초과하는권리금을지급하거나시설투자를한다. 그러나계약기간이끝나면갱신을거절한다면반환받지못하게된다. 권리금반환청구권은건물에관한채권이아니므로상가건물에대하여유치권을행사할수도없다. 39) 권리금은임차인이임대인에게지급하는경우보다는임차인이직전임차인에게지급하거나전차인이현임차인에게, 임차권의양수인이양도인에게지급하는경우가대부분이다. 임대차계약에서권리금지급에관한약정이없다면임대인에게권리금의반환청구를할수없다. 40) 권리금은상가건물에관례적으로인정되는것으로주로임차인간에주고받는다. 상가건물을임대차하는과정에서보증금보다훨씬많은액수가지급되는경우도있어임차인에게는아주중요하다. 그러나제도적보호장치가없어이에대한다툼이많다. 따라서권리금에대한규정을조속히상가건물임대차보호법에입법화할필요가있다. 예를들어일정금액이상의영업상발생하는재산적가치를공인된감정평가기관으로부터감정을받아영업재산권으로인정받도록하고영업권을타인에게양도시적절한금액을받을수있도록하거나만약임대인이계약갱신을해주지않는다면적정한인수금액을요구할수있도록하는규정을둔다면임차인의보호에보다유리할것으로생각된다. Ⅵ. 맺음말 본논문을통하여임대차계약을체결함에있어임차인의지위와보증금을확보하기위해등기부등본을확인하고대항력과우선변제권을확보하여야함을인식하였다. 또한판례를중심으로현실적으로자주문제되는주택과상가의임대차에대하여검토하여보았다. 주택임대차보호법상세입자가입주를하기위해서는등기부 39) 대법원 선고 93 다 판결. 40) 대법원 선고 2002 다 판결 ; 대법원 선고 2000 다 판결 ; 대법원 선고 2000 다 판결.

23 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 등본을반드시열람하여하며대항력이인정될수있는지를검토하여야한다. 입주하는경우최우선임차보증금과담보물권자의채권확보금액, 선순위임차인의보증금을감안하여임차인의보증금을확보할수있는지의여부를검토한후전세권설정이나임대차계약서상에확정일자인을받도록하여야한다. 상가건물임대차보호법은대통령령이정하는보증금액을초과하지않는임대차에대하여그등기가없는경우에도임차인이건물의인도와부가가치세법제5조, 소득세법제168조또는법인세법제111조의규정에의한사업자등록을신청한때에는다음날부터제3자에대하여효력이생긴다고보고이해관계가있는자는건물의소재지관할세무서장에게자료의열람을요청할수있다. 상가건물임대차보호법은영세상인의보호를위해제정되었음에도불구하고실질적으로는사업자등록을하지않고영업을하는대부분의영세상인을보호하지못하는딜레마에빠져있다. 최근의급격한인플레이션으로인한임대료의상승은보호기준이되는보증금의액수를훌쩍뛰어넘는경우가많아기준보증금을보다상향할필요도있다. 상가건물임차인이확정일자를받아도대부분금액이다운된이중계약서가이용되고있는현실에서임차보증금의보장을위한임대인의의식적전환이필요하며최우선변제금을수령하려는가장임차인도철저히구별하여채권자도보호해야하며임대차계약기간도중에소유자가변경되면새로운계약서를정확히작성하도록하여분쟁을미리예방하여야한다. 압류와환가, 배당에이르는일련의과정인경매에서유치권의인정여부는응찰자에게중요한사항이다. 그러나응찰자는경매입찰시이해관계인으로인정되지않아법원의유치권성립내용을파악하기어려운것이현실이므로잠재적경락인인응찰자에게도유치권의성립내용을용이하게확인할수있도록법원의열람제도를개선할필요가있다. 상가건물의적용범위를보다확대할필요가있고사업자등록여부와관계없이실질적으로상행위를하는자를보호할수있도록하고권리금에대한법규정도조속히제정하여야한다. 끝으로주택 상가건물임대차보호법은대항력, 우선변제권, 계약갱신청구권, 최우선변제권등임차인을보호하기위한내용들을포함하고있으나적용범위, 대항력, 공시방법, 가장임차인, 존속기간, 차임등에서임차인보호에미흡한부분이상당수존재하고있으므로지속적인개선작업이필요하며이를위해필자도관심을가지고동법에대하여계속연구하도록할것이다.

24 참고문헌 강석근, 주택임대차보호법의문답과해설, 법률정보센타, 강신중, 집행절차에있어서의주택임차인의지위, 민사집행에관한제문제 ( 상 ), 재판자료제71집, 고상용, 임차권과주민등록상의공시방법, 법률신문제2421호, 고상용, 주택임대차에있어서순위에의한우선특권, 사법행정 387호, 공순진 오정열, 영업용건물의임대차, 동의법정제16집, 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 곽윤직, 물권법, 박영사, 곽윤직, 채권각론, 박영사, 곽윤직, 채권총론, 박영사, 권순희, 상가건물임대차보증금과상사유치권에관한고찰, 상사법연구, 권용우, 민법연습, 법문사, 김남근, 상가임대차보호법의제정을제안하며, 인권과정의, 김동국, 상가건물임대차보호법의문제점, 법률신문, 김세영, 주택임대차보호법해설, 도서출판심우, 김재형, 민법판례의동향, 인권과정의제 297호, , 김준호, 민법강의, 법문사, 김충원, 주택임대차보호법상의우선변제권, 판례연구제9집, 김효석, 판례주택임대차보호법, 법률서원, 마상천, 상가등임대차보호관련법안에대한의견, 상가등임대차보호관련법안에대한공청회, 국회사법위원회자료집, 민일영, 주택임대차보호법제3조의 2에관한일고, 법조 박해식 박정삼 이경희, 상가임대차분쟁소송, 법률정보센타, 박해식 박정삼, 주택임대차분쟁소송, 법률정보센타, 소재선, 비교법적측면에서본점포임대차법안의문제점과입법과제, 경희법학, 소재선, 제정상가임대차보호법의문제점과개선방향, 경희법학, 양창수, 주택임대차와목적물의양도또는임의경매, 월간고시제216호, 유중원, 상가임대차보호법의졸속제정반대, 인권과정의,

25 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 윤철홍, 상가건물임대차보호법의문제점, 비교사법제9권제1호, 최준선, 상법총칙, 삼영사, 최준선, 회사법, 삼영사, 이상인, 주택임대차보호법제8조의소액보증금에관련된실무상문제, 사법연구자료제16집, 이윤승, 주택임대차에있어서소액임차인의보호, 사법논집제19집, 이은영, 민법총칙, 박영사, 이은영, 채권총론 각론, 박영사, 정찬형, 상법강의, 박영사, 조용완, 임차권의대항력, 은행거래 임대차사건의제문제, 재판자료제32집, 기타법고을 LX 대법원판례, 인터넷자료활용. 內田勝一, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 1 -イギリス法 -, NBL NO. 362, 商事法務硏究會, 內田勝一, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 2 -イギリス法 -, NBL NO. 364, 商事法務硏究會, 藤井俊二, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 3 -ドイツ法 -, NBL NO. 373, 商事法務硏究會, 東川始比吉, 營業用建物の賃貸借に關する比較法的硏究 3 -フランス法 -, NBL NO. 367, 商事法務硏究會, David Wayne Brown, Ralph E Warner, Landlord's Law Book:Rights & Responsibilities, Landlord's Law Book(7th ed.), Richard H. Jorgensen, The New No-Nonsence Landlord : Building Wealth with Rental Properties, P. F. Smith, The law of Landlord and Tenant, 1993 주제어 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 상가, 임대, 대항력.

26 <ABSTRACT> A Study on the position of the lessee of the Commercial Building Lease Protection Act - Related the Housing Lease Protection Law- Kim Dae-Kyu The three basic necessities for human are clothing, food, and shelter. The commercial building and housing is said to be the most fundamental and intrinsic factor serving as the foundation for establishing a human social living. This thesis is a study of the legal settlement to make an approach for the commercial building lease protection act and the housing lease protection law system. The housing lease protection act was established in March It was enacted in the form of a special law to guarantee the stability of residential life, especially for those homeless citizens who can't afford to buy their own house. The commercial building lease protection act was established in December 29, 2001, in order to stabilize citizens' lives by protecting lessees. The homeless must lease other's house to and commercial building for their steady house life and business. The commercial building lease protection act shall apply for business purposes. This acts allows a lessee who have the power of antagonism when he occupy the house and building. I think that a lessee should be allowed opposing power as soon as he takes possession of it. In the application this law not only those house for dwelling but also those commercial store possessed by the destitution person should be included as the object of protection. The homeless must lease a house to protect themselves and their families day and night. Busnessmen lease a commercial building for them to provide good life for their family. The housing and commercial lease protection act has problems to be regulated. The commercial building lease protection act limits the sphere of

27 상가건물임대차보호법상임차인의지위 / 김대규 application the amount of the deposit money. For example, in Jeon Ju city, the limit is 150,000,000 won and Seoul city, the limit is 260,000,000 won. So I hope that this study will resolve the dispute between the contracting parties. And that this study may protect their rights to lease. Key words Housing Lease Protection Law, Commercial Building Lease Protection Act, Building, Lease, Opposition power.

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