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1 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 2015 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 56 No. 3 September pp < 논문 > 포스트간통죄폐지 : 드러난성적자유주의담론과묻혀진피해배우자의손해 * 1) ** 梁鉉娥 요약 2015년 2월 26일대한민국의헌법재판소는간통죄 ( 형법제241조 ) 에대해위헌결정을내렸던바, 이글은간통죄폐지이후혼외성관계문제를다룸에있어정립되어야할사회적가치와법적원칙을모색하고자한다. 형법상간통죄를폐지한다는것이우리사회와법이혼외성관계를용인한다는것을의미하지않기에이제형법이폐지된자리에이행위를어떻게개념하고어떤근거에서위법성을구성할것인지등에대해논의할장이새롭게열린셈이다. 그동안헌법재판소는수차례간통죄의위헌성여부를심사했지만그초점은주로헌법적관점에서 존치냐, 폐지냐 에맞추어져있었을뿐한국사회의간통의성격내지간통죄가폐지될경우혼외성관계에대한가치문제와법적대책에대한논의는상대적으로부족했다고보인다. 이에이글은법사회학적방법과젠더법학적관점에서한국사회의간통행태에대해고찰해보고간통죄폐지이후의부부간의성성 (sexuality) 문제에대한대응사유를마련해보고자한다. 제2장에서는간통의실태와이에대한사법처분이라는사실적측면을논의한다. 간통의실태는 2014년한국여성정책연구원이실시했던경험조사를, 간통죄에대한형사처벌은관련통계를중심으로살펴보았다. 역사적으로는, 현재한국의간통행위와근대형법상간통죄의연역을식민지법적지배에서찾으면서만연하면서도음성적인한국의간통현상을포스트식민지성 (postcoloniality) 이라는견지에서해석한다. 또한, 간통행위와간통죄의외면적젠더중립성에도불구하고여성들이더고통을받아온 젠더적현상 이라고분석한다. 제3장에서는본격적으로간통죄폐지이후의가치와원칙의탐색이라는규범적측면을논의한다. 먼저간통개념보다온건한 혼외성관계 를법적개념으로사용할것을제안한다. 또한헌법재판소의결정문들을분석하면서, 성적자기결정권 이라는 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2015 년도학술연구비지원을받았으며, 한국젠더법학회 한국여성정책연구원 국회미래여성가족포럼 국회성평등정책연구포럼 한국여성변호사회가주최한국회 젠더와입법포럼 에서발표된발표문 ( ) 에기초해있음을밝힙니다. ** 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 32 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 자유주의적가치가전면에등장하면서도혼인과성관계에대한개인 ( 부부 ) 간의약정내지계약개념은찾아보기어렵다고지적한다. 이에따라간통죄의폐지는개인의권리의시각에서정당화되는한편, 간통죄가지켜온가치는주로일부일처제, 건전한성도덕의차원에머물게되면서부부간 관계 를바라보는가치론과정의론은상대적으로공백상태로남아있다고분석한다. 나아가본연구는간통죄의법담론이지속적인간통행위를한배우자를둔 피해배우자 의고통에초점이맞추어지지않았음을지적하면서그고통에주목한다. 필자는이들이겪었을고통은 가정폭력 의그것과유사한성격이라고해석하고그것은일부일처제유지, 건전한성도덕의유지와는다른고통으로본다. 그럼에도간통죄의존재이유를 일부일처제유지 내지 건전한성도덕 으로표상해온것은피해배우자의권리와아픔을제대로이해할수없게만들고 언어의부족 상태에빠져있게하는데일조하였다. 이에포스트간통죄폐지시대의중심적법적원칙은배우자간의관계의 좋고나쁨 이아니라 옳고그름 이라는정의의원칙이되어야하고, 피해배우자의고통에주목해야하며, 혼인의약정을훼손하고공동생활의의무를저버린행위에상응하는배상이피해배우자에게주어져야한다. 이러할때성적자기결정권을추구하는사회에서발생할수있는혼외성관계에대해법이최소한의예방적기능과복원적기능을수행하게될것이다. 또한법적정의의구현이가족의문턱에서멈추지않게될것이다. 주제어 : 간통죄, 혼외성관계, 헌법재판소, 성적자기결정권, 젠더중립성, 피해배우자, 식민지성, 포스트식민지성, 사적영역, 혼인의약정, 젠더정의, 로빈웨스트 (Robin West) Ⅰ. 여는말 지난 2월 26일헌법재판소의간통죄에대한위헌결정은늦게내려진것이면서도빨리내려진결정이다. 우리사회의성문화와젠더관계의변화에비추어 간통 ( 姦通 ) 이라는범죄개념이시대에뒤떨어진면이있다는점에서늦게내려진결정이라고할수있지만간통죄를폐지하기이전에마련했어야할대책과사회적분위기가아직조성되지않았다고보이기에이른결정이다. 형법제241조간통죄는 1) 1953년제정된대한민국형법에규정되어그간모두다섯차례의위헌심사를 1) 관련조문 : 형법제241조 ( 간통 ) 1 배우자있는자가간통한때에는 2년이하의징역에처한다. 그와상간한자도같다.

3 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 33 받았다. 2) 하지만논란의초점은주로 폐지냐존치냐 라는이분법에있었을뿐, 간통죄폐지이후어떤가치내지원칙에의해이 행위 를개념하고이에대한청산을도모할것인지에대한논의는상대적으로미약했다고평가한다. 형법상간통죄가폐지되었다는것이간통행위를우리사회와법이허용한다는것을의미하지않기에이제형법이폐지된자리에그행위를어떻게개념하고어떤근거에서그위법성을구성할것인지등에대해논의할장이새롭게열린셈이다. 이러한관찰위에서이논문은간통죄폐지이후에수립해야할사회적가치와법적원칙에대해성찰해보고자한다. 여기서원칙이란실천적인관심과유리되지않은채, 특정한대책이나제도의마련보다선행해야할가치에관한것이다. 이글은간통죄가없어진시대이자간통죄가존재하는시대의효과가지속되고변형될것으로전망되는 포스트 (post) 간통죄폐지시대 를어떠한가치론을가지고대응해야할것인가라는고민위에서있다. 이와같은논의를함에있어서법적정합성뿐아니라일반시민들이가지는가족과성성 (sexuality) 3) 관념과같은사회적정합성도중요할것이다. 간통의문제는일반인들의성성관념과가족관념, 부부관계의윤리, 나아가이혼과가족정책등광범한영역에함의를가진다고보이기때문이다. 이점에서이글에서는한국의간통현상의성격에대해서도개괄적으로고찰해보고자한다. 또한, 간통이부부내지남녀간성관계문제를포함하는것이기에젠더간의권력관계라는차원을수반한다는점에서젠더법학적인조명이필요한주제라고생각한다. 이어지는글에서는간통과간통죄의실태를법과사회의역동성의시각에서살펴보고 (II장), 간통 2 전항의죄는배우자의고소가있어야논한다. 단배우자가간통을종용또는유서한때에는고소할수없다. 형사소송법제 229 조 ( 배우자의고소 ) 1 형법제 241 조의경우에는혼인이해소되거나이혼소송을제기한후가아니면고소할수없다. 2 전항의경우에다시혼인을하거나이혼소송을취하한때에는고소는취소된것으로간주한다. 2) * 헌법재판소 선고 89 헌마 82 결정, 6:3 합헌 ( 이하제 1 차사건 ) * 선고 90 헌가 70, 6:3 합헌 ( 이하제 2 차사건 ) * 선고 2000 헌바 60, 8:1 합헌 ( 이하제 3 차사건 ) * 선고 2007 헌가 17 등, 4:5 합헌 ( 이하제 4 차사건 ) * 선고 2009 헌바 17, 7:2 위헌 ( 이하제 5 차사건 ). 3) 우리말에서는성 ( 性 ) 이라는한음절의개념으로영어권의젠더 (gender; 사회적성별성 ), 섹스 (sex; 생물학적성별성 ), 성성 (sexuality; 성적욕망에대한개인적이고사회적인특성 ) 과같이세개념을포괄적으로때론혼돈스럽게지시하곤한다. 이글에서는각개념의차이를의식하여 성성 이라는개념으로성적욕망의영역을지칭할것이다.

4 34 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 죄에대한법적담론을분석함으로써간통죄폐지이후의대안적가치와원칙을정립하는데일조하고자한다 (III장). Ⅱ. 법과사회의측면에서본간통죄 본장에서는사실적측면에서간통죄의형사처벌의경향및간통의실태와사회적인식에대해살펴보고자한다. 1. 형사처벌의실효성문제헌법재판소의심리에서간통죄형사처벌의실효성이감소하고있다는점이간통죄의폐지의근거중하나로제시되었다. 실제로최근의형사통계를볼때, 실정법으로서의간통죄의실효성이크게감소했다는점을부정하기어렵다. 1994년 16,175건이었던간통죄형사고소건수가 2010년도에는 3,961건이되어 16년만에약 1/4로감소했다. 또한고소건수에대한검찰의기소율도 1994년 25.5% 에서 2011년이후 20% 이하로감소하였다. 4) 형사기소율의평균이 24.6% 정도인점을감안할때간통죄기소율이평균에미치지못한다는것을알수있다. 이수치에는고소권자의고소취소로인한불기소처분도주요하게작용한다. 5) 나아가, 2012년간통죄기소 853건중에구속건수는단 4건, 즉 0.5% 에불과했다. 6) 요컨대, 간통에대한고소가감소하고수사와재판과정에서다시혼인하거나이혼소송취하로고소가취소되는사례가많아졌고수사는원칙적으로불구속으로진행되며유죄의경우에도대부분집행유예가선고되고있다. 이처럼간통죄에대한시민들의고소와사법부의처벌이모두약화되어온추세가나타난다. 이와같은추세를어떻게해석할것인가. 이런흐름은시민들의간통에대한인식변화를온전히나타내는것일까. 이명숙변호사는이러한추세를사법실무의 4) 대검찰청, 2013 검찰연감, < 통계 >, 704면등 ; 한국여성정책연구원, 여성 가족관련법제의실효성제고를위한연구 (Ⅱ): 간통죄에대한심층분석, 박선영 송효진 구미영 김정혜 유혜경, 연구보고서 16-1 (2014), 73면. 5) 대검찰청, 2014 범죄분석, < 범죄자처분결과 >, 428면 (2014). 6) 한국여성정책연구원, 상게보고서, 73면.

5 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 35 맥락속에서진단하고있다. 7) 그에따르면 2000년대, 특히 IMF 이전까지만해도간통현장을목격하여고소하면구속수사가이루어졌고, 실형이선고되면그것은이혼소송시위자료및재산분할에서절대적으로유리한지위를점하였고이혼협상이조속히타결될수있다는등식이어느정도유지될수있었다. 하지만 IMF 이후에는간통고소가있어도불구속수사가이루어지고유죄판결이난경우에도집행유예가원칙이됨으로써이런등식이무너지게되었다는것이다. 단지예외적으로만구속과실형선고가이루어지면서배우자의부정한행위를고소하더라도이혼소송에실익이거의없다는판단에서 구차하고수고까지감내해야하는 간통고소를자제하는경향이나타난다는것이다. 이외에도날이갈수록더해지는간통배우자들의치밀성, 자녀에게미칠영향등이간통죄고소를억제하는또다른요소라고지적된다. 8) 이렇게본다면, 형사처벌의실효성의감소현상이란처벌당국인경찰과검찰이세워놓은불구속수사의원칙이나법원의집행유예등과같은형의집행에서이미그원인을제공하고있다고할수있다. 즉형사처벌의실효성의감소는간통죄의존재이유와처벌방식등에회의감을가진수사당국과사법부의태도에이미기인하고있다고할수있다. 여기에는네번에걸친헌법재판소의간통죄위헌심사에서위헌의견이증가해온점, 또한법무부도간통죄폐지의입장을가져온것등이복합적으로영향을미쳤을것이라고추정된다. 9) 이런의미에서헌법재판소와사법당국에서말하는 형사처벌의실효성약화 라는테제는사법부스스로가정한방향성에의해서자초한측면이있으므로법의실효성을단지사회적흐름에서만기인한것처럼묘사하는것은적절하지않다고본다. 7) 이명숙, 간통죄와이혼소송실태, 혼인, 섹슈얼리티와법, 양현아 김용화편, 서울대학교법학연구소공익인권법센터 한국젠더법학회 ( 경인문화사, 2011), 면. 8) 이명숙, 상게논문, 123 면. 9) 특히 2008 년 10 월 30 일내려진제 4 차간통죄합헌결정에서는위헌의견이합헌의견보다다수에이르렀다 (4:5 결정 ). 또한 1980 년대법무부에서는간통죄의폐지입법을시도했다 년대부터법무부는간통죄의폐지의견을가지고있었다 년형사법개정특별위원회소위원회에서간통죄폐지의견을모았고, 1989 년법무부형법개정소위원회에서 8:2 로간통죄폐지를결정하였으나 1990 년헌법재판소에서간통죄에대해합헌결정을내리자폐지의견을철회하되, 벌금형을추가하는것으로변경하였다 년입법예고된형법개정안에는다시간통죄를삭제하는안을내놓았으나간통죄의폐지가시기상조라는문제제기가있었다. 이에법무부가최종확정한개정안은간통죄를존치하되법정형을 1 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금으로수정하는것이었다. 그러나동개정안역시입법화되지못하였다. 이후 2010 년형사법개정특별분과위원회가다시간통죄폐지의견을내놓았지만반영되지않았다 ( 한국여성정책연구원, 상게보고서 ).

6 36 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 간통에대한시민의법의식이라는것도자생적인변수가아니라앞서본사법당국의구체적인처분과의상호작용속에서형성되지않을수없을것이다. 한편, 2014년한국여성정책연구원이실시한간통죄에대한의식조사에서도간통처분에대한시민들의의견에서형사처벌을원치않는다는입장이지배적인것으로나타났다. 10) 합의에의한성관계를처벌하는것 은옳지않다는의견이다수였다. 11) 간통에대한징역형이적절하다는입장은 36.6% 에불과했고, 징역형으로처벌하는것이적절하지않다는답변을한응답자가 63.4% 에달했다. 반대의견중국가가간통문제에개입해서는안된다는의견도 8.9% 를차지하였다. 12) 하지만 자신의배우자 의간통에대해서는관용하지않는태도가뚜렷하게나타났다. 자신의배우자가간통을할경우, 참지않고헤어지겠다는의견이다수를이루었다. 일회성간통인경우에도헤어지겠다는응답이 57.5% 로절반을넘어섰다. 가장많은답변은 고소하지않고헤어지겠다 는의견으로전체응답자의 40.1% 였고, 그다음으로 간통죄로고소하겠다는위협만하고마음을돌려같이살겠다 는응답이 25.9% 로나타났다. 또한다른이성과몇차례호감을갖고만나다가성관계를한경우에는응답자중 78.5% 가헤어지겠다고답하였다. 이는일회성간통에비하여 21.0% 더높은수치이다. 그러나이때에도고소하지않겠다는응답이 64.4% 에달하였다. 13) 이상의결과는 1991년의연구와 14) 비교해보아도흥미롭다. 무엇보다 1991년연 10) 한국여성정책연구원은 동안전국만 19 세이상남녀 2,000 명을대상으로간통죄에대한인터넷패널조사를실시하였다. 대상자는지역, 연령, 성별로 2014 년 6 월기준주민등록인구통계에따라지역별, 성별, 연령별인구비례로할당하여무작위추출하였다. 위의내용은상게보고서, 면. 11) 필자는간통을 합의성교 라고부르는것에대해의문을가지고있다. 폭력적성교와비교하여합의성교라고할수도있겠으나이런호명은그성교의주체중한사람또는두사람의배우자와의합의여부에대해서는고려하고있지않아서이다. 이런생각은간통행위를 2 자가아닌 3 자 ( 내지네명 ) 가관계된행위로보는것인데이에대해서는이하논의참고. 참고로성매매에도성인간의 합의성교 라는개념이사용되고있다. 12) 징역형외의선호된규제방식은이혼시위자료 양육권등에서불이익을주는방법 (27.0%), 손해배상 (22.5%), 벌금형 (5.1%) 순으로나타났다. 13) 여기서간통죄로고소하지않겠다는의견이간통과같은행위에형사고소를할필요성을느끼지못해서인지아니면형사고소를해봐야별이득이없다고인식해서인지아니면양자모두에기인한것인지구분해서해석해야할것이다. 후자의이유라면그것은앞서본사법당국의소극적태도에기인하는인식이므로어떤현상의결과를원인으로잘못해석하는착오를범할수있다. 14) 심영희외, 간통의실태및의식에관한연구 ( 형사정책연구원, 1991).

7 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 37 구에비해 2014년연구에서는자신의배우자의간통에대한허용도 ( 용인도 ) 가남녀모두에게서두드러지게낮아졌다. 간통행위에대한직접 간접적인체험이증가하고간통이일어날수있는일이라는인식은크게증가한반면, 자신의배우자의간통에대해서는과거에비하여참지않겠다는것이지배적인태도로되었다. 이는주로남편의혼외관계를묵과할수밖에없었던과거의기혼여성과비교할때, 현재의기혼여성의지위와인식이변화하였다는점을반영하는것으로해석할수도있다. 15) 또한간통행위에대한허용도에있어서 16) 성별에따른이중적성윤리가존재한다고보고하고있다. 즉, 여성의간통보다는남성의간통을더수용하는태도가나타났고, 이러한태도는남성응답자에게서더많이나타났다는것이다. 여성응답자는간통주체가남성이냐여성이냐에따라의견차이가적은반면남성응답자는남편의간통과아내의간통에대한허용도에뚜렷한차이를나타내면서, 남성의간통행위에대해관대한경향을보여주었다. 17) 이상과같이간통죄의실효성문제는간통죄고소가당사자들에게크게도움이되지않는방향으로법집행자체가부분적으로원인을제공해왔다고진단한다. 물론부부간의성문제에형사처벌을하는것에대해한국인들의태도가회의적으로변화해왔음도발견할수있다. 전반적으로부부간의성문제에있어서억압적인 (repressive) 형사처벌이사라진자리에복원적인 (restitutive) 조치들을마련해야할필요성을발견할수있다. 18) 이제간통죄가폐지됨에따라 위협용 으로라도활용되던간통죄규정을대신할대책이빈자리로남아있다. 2. 간통에대한경험조사 그렇다면한국인들의실제간통경험은어떠할까. 간통은실정법과사회규범을 15) 한국여성정책연구원, 상게보고서, 54 면. 16) 간통에대한허용도측정은 부부관계가원만한경우, 부부관계가원만하지않고애정이없는경우, 별거중이고이혼을생각하는경우 로나눈다음 경우에따라서는용납할수있다 와 어떤경우든용납할수없다 라는두가지태도중하나를선택하도록하였다 ( 자세한내용은한국여성정책연구원, 상게보고서, 면 ). 17) 한국여성정책연구원, 상게보고서, 50 면. 18) 뒤르켐 (E. Durkheim) 은근대성이진전됨에따라한사회의지배적인법형태가처벌적인법이아니라복원적인법으로이행할것으로전망하였다. 법의주된형태가형사법에서민사법으로전환된다는것이다. 이는또한근대법이종교적, 도덕적기능에서세속적, 합리적기능으로이행함을의미한다 (Emile Durkheim, W.D. Halls, trans., The Division of Labor in A Society, New York: The Free Press, 1984 (1893)). 이러한뒤르켐의사회학적진단이오늘날형법의 탈도덕화 테제와궤를같이한다는점은흥미롭다.

8 38 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 위반하는행위이므로진실을조사하기가용이하지않을뿐더러개인의내밀한경험이어서실체에다가가기도쉽지않은사안이다. 실제로한국에서간통에대한사회과학적조사가별반이루어지지는않았으나몇안되는경험조사 (empirical research) 를통해진실에대한근사치는얻을수있을것이다. 2014년한국여성정책연구원이행한경험조사결과를살펴보면, 19) 법률혼상태인유배우응답자중남성의 36.9%, 여성의 6.5% 가본인의혼인중에간통경험이있다고응답했던반면, 혼인전에배우자있는이성과의성관계경험을보고한응답자는남성의 20.0%, 여성의 11.4% 로나타났다. 이조사에서는성매매경험을배제하지않았기때문에, 한국남성들의광범위한성매매경험을고려할때, 성매매경험포함은남성의간통경험율을높이는데일조했을것으로추정한다. 20) 이상의간통경험에대한연구결과는다음과같은특징으로요약할수있다 : i) 남성의간통경험이여성의그것보다혼인지위를떠나서훨씬더많다는것을알수있다. 기혼자의경우약 5.5배, 미혼자의경우약 1.8배남성이여성보다간통경험이많다. ii) 여성의간통경험은배우자가없는상태에서기혼남성과이루어진경우가많은반면, 남성의간통은본인의유배우상태에서이루어지는경우가많다는것을알수있다. 즉여성은혼인전이나 ( 실질적 ) 혼인해소후에간통행위가혼인중의간통보다더많았던반면, 남성은혼인중의간통이혼인전이나 ( 실질적 ) 혼인해소후보다더빈번하다는점이다. iii) 이러한수치는간통행위라는것이남녀두사람으로이루어지는것이며처벌역시쌍벌죄임에도불구하고간통이젠더 ( 성별 ) 에따라상이한의미와효과를갖는현상임을시사한다. 앞서간통에대한인식에서도남성의간통행위가여성의것보다더많이용인되고, 남성이여성보다남성의간통행위를더용인하는경향성도이러한현상의한측면을보여준다. 3. 법과규범의관계 형벌의기능은일반적으로특별예방적기능과일반예방적기능으로말해진다. 21) 전자가범죄행위자자신에게영향을가하여앞으로다시범죄인이되지않고정 19) 한국여성정책연구원, 전게보고서, 면. 20) 참고로 1991 년에행해진심영희외의연구에서는응답자 1,200 명중 10.8% 가간통경험이있다고응답한바있다. 이렇게 20 여년의시차를두고한국인들의간통경험이크게증가했다. 하지만 1991 년조사에서는성매매를제외한간통경험을질문한반면, 2014 년조사에서는성매매여부에대해서는별도로분류하지않았다. 21) 신동운, 형법총론 ( 법문사, 2001), 7-8 면.

9 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 39 상인으로살수있도록하는데형벌의목적을구하는견해라면, 후자는범죄행위자를처벌함으로써법공동체구성원들에게범죄행위를단념하도록경각심을불러일으키는점에형벌의목적이있다고하는견해이다. 특히후자는일반시민들에게법을위반하면반드시처벌된다는확신을심어주는기능으로서형법이가진대사회적인기능이라고할수있다. 앞서의간통죄처벌경향을볼때, 본규정이제정된 1950년대이후에처벌기능을상당히해왔다고할지라도 2000년대에들어서처벌의그기능이현저히약화되었다고할수있다. 22) 고소건수와기소율이감소했을뿐더러실제처벌건수도미미해졌다. 하지만앞에서논의한것처럼고소의감소현상등을두고간통죄규정의법적실효성이약화되었다고곧장진단하는것은평면적이고목적론적인해석일수있다. 현대의복합적사회체계속에서교통 통신 기술 행정기능등사회규범을다루는기능과는상대적으로거리가있는분야의법규들이증대일로에있다. 이와함께, ( 형 ) 법의 탈도덕화 현상을말하는논의가무성하다. 하지만이런분야의법규가온전히 탈도덕적인 것인지도의문이지만여전히사회규범과관계된법체계는방대한것으로보인다. 특히성매매, 가정폭력, 성희롱등남성과여성의성성및관계를다루는법률들은, 때로는모호하고남녀에따라이중적으로존재하는사회규범들을명확하게하는규범을안정시키고명확하게하는기능을지대하게수행해왔다. 성희롱입법은한국에서대표적으로법이규범을선도해간경우라할수있다. 성희롱은어떤행위를성희롱이라고부를지도불분명했던사회에서사람들의경험을재해석하게했고새로운규범을형성하게하였다. 23) 이에따라이러한젠더입법이설사처벌수단으로서그실효성이크지않다고할지라도사회적으로는매우유효한교육과규제기능을수행해왔다. 이점은역설적으로낙태죄를살펴볼때보다분명해진다. 낙태죄의실제기소와처벌이극히예외적으로만이루어짐에도불구하고우리법원과헌법재판소는낙태죄법규정이가지는의의를분명하게발언해왔다. 24) 무엇보다도태아의생명권이여성의자기결정권 22) 2000 년도간통사건처리수가 1,2762 건이었고 2008 년도에감소하긴했지만 5,346 건을나타낸다는점에서그실효성이없어졌다고단정하기는어렵다는의견이있다 ( 이명숙, 전게논문, 122 면 ). 23) 한편, 성희롱에있어 너무많은법제화 를우려하는글로는홍성수, 성희롱에대한법적규제와여성주체의문제 : 하버마스와포스트모더니즘의비판, 법철학연구, 제 12 권제 2 호 (2009), 면참고. 24) 헌법재판소 선고 2010 헌바 402 결정 ( 형법제 270 조제 1 항위헌소원 ).

10 40 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 과운명결정권이라는논거에도불구하고물러설수없는가치였기때문일것이다. 이러한사례들에비추어볼때, 적어도한국에서 ( 형 ) 법과사회규범내지도덕과의관계는 탈도덕화 테제로요약하기어려운상호작용의관계를가지고있다. 법과규범의관계는단지 너무많은법제화 혹은 너무적은법제화 라는법과규범간의 2차원적문제가아니라이에더해역사성과젠더, 계층, 지역등과같은사회권력관계가작동하는다차원적문제라고생각한다. 25) 관련하여, 형법의규율대상은단순히특정행위의부도덕성이아니라법익위해의사회적위해성이라는지적은경청할만하다. 형법은시민들을도덕적으로훈육하기위한도덕법전이되어서는아니되고사회적으로공분 ( 公憤 ) 을불러일으킬만한행위내지그행위를통해제3자의권리를침해하는 사회윤리적 성격을가지고있다는것이다. 이런인식위에서형법과도덕은그효력과체계에서는형식적차이가있지만내용적으로는서로밀접한연관성을가질수밖에없다는도덕과형법간의절충론이 26) 설득력이있다고보인다. 이입장에따르면, 굳이법률로처벌하지않는다할지라도법이가지는도덕형성력이라는기능이막대하다는것이다. 27) 이러한견해에서사회적위해성이라는표현은다소모호하지만, 법이가지는사회윤리적성격에대한강조는중요하다고본다. 28) 즉, 사회적공분이라는공감대가법의예방적효과의기초를제공하면서법은다시그러한공분의 감각 을형성하는데결정적역할을한다고해석할수있다. 이러한견해를간통의법과사회의교류에적용해본다면, 간통에대한민사적제재만이남았다는사실은문제되는행위에대한위법성은다소가벼워졌다는것을뜻하지만, 다른한편, 개인과사회가그행위를바라보는사회규범은한층더중요해진시점이되었다는것을의미한다. 여하한법의집행이라도그것은사회규범위에서만정당성의기초를가질것이기때문이다. 그런데한국사회의부부간성성의문제에대한공동체규범은과연어떤것일까. 25) 유사한견해로는김정오, 한국의법문화 - 인식구조변화 ( 나남신서, 2006), 특히 면참고. 26) 김일수, 간통의존폐논의에비추어본헌재의형법질서관, 헌법논총, 제19집 (2008), 296면. 27) 김일수, 상게논문, 297면, 303면 28) 특히한국과같이식민지적상황에서외국법을계수하고이후짧은시간동안급속한근대화를경험한사회에서법과규범, 법과도덕, 법과일상생활간의긴밀한교감은여전히, 말할수없이, 중요한과제라고보인다. 이에한국에서법의제정뿐아니라법의해석에있어서도법해석학못지않게법사회학적접근이필요하다.

11 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 41 앞서의식조사의결과를참고할때그규범이란그렇게명확한상태인것같지않다. 먼저, 여성들에게요청되는정도로남성들에게부부간의정조 ( 貞操 ), 성적순결혹은충성도에대한기대가높지않아보인다. 1991년의조사에서도남성과여성을분리해서살펴보면남성대상자 545명중 110명인 20.2% 가간통경험이있다고한반면, 여성대상자 654명의 2.9% 인 19명만이간통경험이있다고응답했다. 1991년조사에서남성이여성의간통경험의 5.8배였는데이는 2014년기혼자의간통경험의성비와묘하게유사하다. 단지빙산의일각이라고생각되지만그빈도수뿐아니라혼외성관계의성격에서볼때성별간차이가나타나서혼인관계중에남성이혼외성관계를맺는경우가여성의해당행위에비해압도적으로많았다. 강준만교수는미디어분석을토대로하여 1990년말부터 2000년대의 TV 드라마에서불륜을소재로한드라마가전체의 65% 라고하면서, 한국사회를 불륜전성시대 라고진단하였다. 29) 물론여기서의불륜은외면적으로남녀모두가참여하는세계이지만, 그것은현저하게 남성의세계 가아닐까추정된다. 남성이주고객인유흥업소가우리사회에광범위하게퍼져있고여성의성은널리상품화되어있다는것은주지의사실이고, 군대문화또는접대문화에서섹슈얼리티를매개로한형제애 (fraternity) 도건재하기때문이다. 교육적으로도일부종교적담론을제외하고는한국은남성의성적순결에대한공동체규범이형성되어있다고하기어렵다. 앞서간통에대한태도에서볼때, 우리사회의구성원들은간통이란일어날수있는현상이라는것을인정하면서도그것이자신의배우자의일이된다면헤어질각오로단호히대처하겠다는태도가나타났다. 법사회학적견지에서볼때, 이러한연구결과는한국인들이가진간통에대한이중적태도를나타낸다. 먼저, 자신의배우자의간통행위에대해서는단호하게대처하겠다는규범적태도가사회적현상으로서의간통행위에서는일관되게발현되고있지않다. 한편으로는, 간통이란개인들의사사로운일이므로 남의일 인때에는간섭하지않겠다는의미로해석할수있고, 성관계문제와같은사생활에대해한국시민들의의식이성숙했다고도할수있을것이다. 다른한편, 부부간의성적관계에관한규범이있다해도그것이사회적으로안정된규범으로는존재하지않는다고해석할수있다. 그런데규범의사회성을감안할때, 부부간에는통용되지만공동체적으로는통용되지않는규범이란생각하기어렵다. 이점에서필자는간통문제에대해한국인의공적인입장과사적인입장이불일치하다고해석한다. 또한, 앞서본대로여성과 29) 강준만, 한국은어떻게 간통의천국 이되었는가?, 인물과사상, 통권제 135 호 ( ).

12 42 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 남성의간통행위에대한이중적기준도발견할수있는데이이중성은남성에게서더확연하게나타났다. 이렇게한국인의간통에대한태도는성별에대해서이중적이고, 공적영역과사적영역에있어서불일치하는 이중적이중성 이라는, 규범불안정상태에있다고해석한다. 이상과같은법과규범의상호작용이라는맥락에서헌법재판소의이번간통죄위헌결정을바라본다면, 혼인내의성관계에대한사회규범과철학은불명확할뿐만아니라성적자유주의에비해설득력을가지지못하는상태를반영한다고해석할수있다. 부부간의성성을다루는법은이제어떠한사회규범에기초해야할지고민이되는시점이다. 4. 간통과간통죄의포스트식민지성이혼이혼인제도의그림자이듯이, 간통행위는부부관계의그림자일것이다. 한국사회의혼인의성격은점점더사랑에기초한동반자적혼인으로이행했다는진단이있지만, 한국의부부관계에서성성이라는주제는여전히드러내놓고말할수있는주제가아닌것같다. 30) 성성이한국의부부관계에서중요하지않은주제는아니지만그렇다고그것이부부간의합리적의제도아닌것이다. 31) 기든스 (A. Giddens) 의널리회자되는 순수한관계 그리고 조형적섹슈얼리티 의추구라는테제에따르면, 32) 후기근대의사회에서사람들은점점더핵가족이나법률혼과같은제도가아닌순수하게관계에만초점을둔친밀성을추구해간다고한다. 이속에서개인들은피임기술등다양한처방을가지고성적자율성을누릴수있게된다는것이다. 개인들은더이상집단의구속이아니라자유롭게친밀한관계를형성하게되는데후기근대사회에서이친밀성이란정치적성향, 사회적지위못지않게개인의정체성에의미심장한정박지가된다고한다. 실제로우리사회에도비혼인가구, 일인가구, 이혼과재혼, 분거가구의증가등과같은가족생활에있어 30) 남영주, 부부관계에서의성 ( 性 ), 이상과현실, 최연실외, 한국가족을말하다 - 현상과쟁점 ( 하우, 2015). 31) 남영주 ( 상게논문, 277면 ) 는부부간성관계에대하여한국의문화가부부간성적적응에대한노력을무의미하게만드는체념, 포기, 자기합리화를자연스럽게받아들이게하고, 무성적, 비성적존재를더가치있게받아들이는비가시적규범이작용한다고진단한다. 32) 앤소니기든스, 배은경 황정미역, 현대사회의성 사랑 에로티시즘 - 친밀성의구조변동 ( 새물결, 1992).

13 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 43 서의 개인화 의경향은뚜렷하게감지되고있다. 33) 기든스가논하듯이, 사람들은친밀성의필요성 (need) 을법률혼과같은법적 규범적틀과무관하게친밀한관계속에서추구하는사회적경향도부정하기어렵다. 이러한현상을이글의주제와관련하여질문해보면한국인의외도는친밀성의추구라는탈 / 현대인의필요에대한또다른표현이라고볼수있는가. 혹은한국사회의법률혼은이런친밀한애정관계를어느정도수용할수있는사회적환경에놓여있는가. 최소한필자는한국가족의개인화현상이나부부관계에는한국사회의정치경제학이작동하고있기에이사회의맥락속에서친밀성역시해석되어야한다고본다. 달리말하면, 성성과부부관계라는사생활에도역사성과사회성이작동한다는것이다. 오늘날한국인의섹슈얼리티에는여러시대의유물들이중층적으로쌓여있다. 근대화이후애정결혼의믿음에도불구하고여전히한국의혼인관계그리고가족관계안에는근대적혼인이라는특징으로는포섭되지않는역사적잔재들이스며들어있다. 먼저, 간통죄의근대적규정은 1905년 4월 20일대한제국법률제3호로공포된형법대전에서출발하였다. 1905년의형법대전의규정은본질적으로조선시대의규정과다르지않았다. 대명률 과 대전회통 에서는유부녀의간통을더중하게처벌하긴하였으나남편의간통도처벌하였다. 그러나일본인법률가들이활동하게된융희 2년 (1908) 에는일본법과유사하게형법대전을개정하여유부녀가간통한경우그녀와상간자만을 6월이상 2년이하의유기징역에처하는규정을두었다 ( 법제265조 ). 이후 1912년 4월 1일시행된제령제11호조선형사령으로일본의구형법제184조의 부인과그상간자의간통에대해 2년이하의징역형으로처벌 하는규정을이땅에의용하게되었다. 34) 이규정은대한민국형법이제정될때까지적용되었다. 정부수립후법전편찬위원회의형법제정시, 간통죄는봉건적이라는이유로폐지하는것으로잠정결론을내렸으나정부가간통죄의존치를포함한형법안을국회에제출함으로써격렬한논란끝에현재와같이간통죄를쌍벌주의와친고죄로하는안이의결되었다. 국회의원출석의원수 (110명) 의과반수를겨우넘겨단한표차인 57표의찬성으로가까스로통과되었다. 35) 이와같이한국에서근대적간통죄의출발은간통여성에대한처벌이었고그뿌리는식민지적 33) 신경아, 가족과개인, 개인화, 김혜경외, 가족과친밀성의사회학 ( 다산, 2014). 34) 총독부공문 : 제령 11 호조선형사령, 매일신보 ( ). 35) 형법제정시간통죄에대한국회에서의논의에대한설명은신동운, 형법개정과관련하여본간통죄연구, 형사정책연구, 제 2 권제 1 호 (1991), 면참고.

14 44 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 형법규정에있다. 다른한편, 일제시기식민지조선에서여성의간통만을법적으로처벌하였지만간통보다그정도가훨씬심한남성의축첩 ( 蓄妾 ) 을이혼청구사유로인정하는데도상당히오랜시간이걸렸다는점이주목된다. 일본의재판소에서는배우자의축첩이일본의 ( 구 ) 민법 ( 제813조 ) 에규정된배우자에대한 악의적인유기 와 중대한모욕 에해당한다고판결하였으나일본의판결은식민지조선에서효력을가지고있지않았다. 36) 예컨대, 1928년에부인이남편을상대로제기한이혼청구소송에서, 조선고등법원은 조선인사이에서현재의사회상태에있어서는축첩 ( 蓄妾 ) 한가지일로써이혼을청구할사유가되기에는충분하지않는것으로한다 고판결하였다. 37) 1938년조선고등법원에서새로운판결이 38) 내려지기전까지는식민지조선에서남편의축첩을재판상이혼청구의원인으로명확하게받아들여지지않았다. 39) 일본구민법적용의폭이조선민사령의개정에따라확대되고있었지만, 조선에서친족과상속의문제는기본적으로 관습 에따르는사안이었고, 그만큼식민지조선에서는축첩의관습이만연하였다고해석할수있다. 40) 이와같이조선의 관습 원칙은친족 상속영역에서조선의고유한관습을존중하는외양을띠지만사실상의일부다처제와같은남녀차별주의를온존하게하는법적오리엔탈리즘 (legal orientalism) 의기제로작용했다고할수있다. 41) 오리엔탈 36) Sungyun Lim, Enemies of the Lineage: Widows and Customary Rights in Colonial Korea, , Ph. D. Dissertation, University of California, Berkeley (Fall, 2011); 소현숙, 식민지시기근대적이혼제도와여성의대응, 한양대학교대학원박사학위논문 ( ). 37) 조선고등법원 선고소화 ( 昭和 ) 3 년민상제 414 호판결 ( go.kr/jo/main/index.jsp)( 최종방문 ). 38) 조선고등법원 선고소화 ( 昭和 ) 13 년민상제 392 호판결 ( go.kr/jo/main/index.jsp)( 최종방문 ). 39) 한편, 1933 년조선고등법원은남편이본처없는틈에결혼식을거행하고동거하는것을이유로제기한이혼소송에서남편의이러한행위를처에대한중대한모욕으로인정한바있다 ( 조선고등법원 선고소화 ( 昭和 ) 8 년민상제 524 호 ( 사법협회잡지, 제 13 권제 2 호 (1943), 282 면 )( 소현숙, 상게논문, 250 면에서재인용 )). 40) Sungyun Lim, 상게논문. 41) 사이드 (Edward Said) 에의해널리알려진오리엔탈리즘 (Orientalism) 은서구의눈으로동방을타자화 ( 他者化 ) 하였다는문명비판론이다. 이개념에통해서서구가동방 (Orient) - 아시아와아랍등 - 의세계를만나면서동방을지체되고신비화된세계로재현해온지식생산과정을파헤칠수있게되었다. 사이드는이지식생산과정이동시에서구의합리성과발전성이라는특징을획득했던과정이었음을분석하고있다. 법적오리엔탈리즘 (legal orientalism) 은법을통한, 법에의한오리엔탈리즘을의미한다. 중국에대한법적

15 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 45 리즘이라는시각에서보면이러한법정책속에서조선은합리적으로개선하기어려운, 시대에뒤처진본질적으로가부장적사회로표상되고구성된다. 가족, 친족과같은사적영역이란식민주의자입장에서는조선의뒤쳐진 관습 의지대였고, 민족주의자입장에서는식민지지배에도불구하고변형되지않는순수한 전통 의지대였다고할수있다. 42) 환언하면, 가족과친족영역은식민지지배권력이미치지않는탈정치화된영역, 헤게모니가미치지않는공간이었다고할수있다. 43) 한편, 식민지조선사회의일상에는자유연애의이상이도입되었고, 핵가족과 달콤한가정 (sweet home) 의꿈이수입되면서식민지남녀들을매혹시켰다. 하지만많은문학작품에등장하는구여성과의혼인과신여성과의연애사이에서갈팡질팡하는식민남성주체들이대변하듯이, 한국에서혼인은신분관계의지속으로서의기능을그만둔적이없었다. 한국의혼인제도에는한편으로는부계계승적인친족과혈족의논리가지속되고다른한편으로는연애결혼의관념이확대되어온것이다. 즉, 연애의논리와친족 / 혈족의논리가어정쩡하게결합해왔고이속에서개인의선택과책임을중심으로한혼인의사회규범이정립되기어려웠을것이라고사료된다. 축첩제의관행과문화는탈식민한국에까지이어져서 1950년대이태영이한국에서최초여성법률가가되었을때다수의상담이처첩관계로인해고통받는여성들에대한법적자문이었다고한다. 44) 이상과같은역사적계보를살펴볼때, 한국인들의성성의문화적지층 ( 地層 ) 에는포스트근대적인개인의친밀성의추구에서부터일부다처제의연장으로서의남성의성적자유, 검은머리가파뿌리될때까지 유지되어야하는혼인에대한운 오리엔탈리즘문제를살펴보려면 Teemu Ruskola, Legal Orientalism, Michigan Law Review, Vol. 101, No. 1 (2002), pp 참조. 식민지시기타이완의가족법정책의 관습 원칙을법적오리엔탈리즘의견지에서바라본고찰은 Chao-ju Chen, Sim-pua under the Colonial Gaze: Gender, Old Customs, and the Law in Taiwan under Japanese Imperialism, in Susan L. Burns & Barbara J. Brooks, Gender and Law in the Japanese Imperium (Hawaii University, 2014) 참고. 42) Partha Chatterjee, Nationalist Resolution of the Women Question, Kumkum Sangari & Sudeshi Veid (eds.), Recasting Women: Essay in Indian Colonial History (Delhi, Kali for Women, 1989). 43) Ranajit Guha, Dominance without Hegemony: History and Power in Colonia India, Cambridge: Harvard University Press, ) 이태영의회고는그녀에대한전기 ( 傳記 ) 를참고함 (Sonia Reid Strawn, Where There is no Path - Lee Tae Young: Korean Pioneer for Women Rights Korean Legal Aid Center for Family Relations, 1988).

16 46 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 명적믿음까지몇겹의역사적층위가존재하는것으로진단할수있다. 이런견지에서오롯이자유로운개인을상정하는근대적법논리와성적자기결정권의보호라는간통죄폐지의근거는너무단순하면서도혼란스러운것이다. 우리는사적인삶에서역사의무게를지고있다. 그래서 사적영역은역사적인것이다. Ⅲ. 이행기젠더정의 본장에서는간통죄폐지이후형성해야할가치와원칙을이행기의젠더정의 ( 正義 ) 의모색이라는견지에서논의하고자한다. 이때의정의는새로운젠더관계로의 이행 (transition) 을도모해야할것이며, 이행이란간통죄폐지이후역사적구성물로서의섹슈얼리티와가족관계로부터이탈하여새로운그것들을찾아가야한다는것을의미한다. 1. 간통개념의이행이제간통죄위헌여부와관련하여제시되어온주요논거들 - 건전한성도덕, 일부일처제의보호, 사생활, 성적자기결정권등을중심으로논의할것이다. 하지만이글은헌법적시각이아니라법사회학적시각에서비판과대안을모색하고자한다. (1) 성도덕의보호에서무슨가치로? 먼저, 그간간통죄위헌심사에서제시된헌법심사의논변에대해살펴보기로한다. 제1차결정에서간통죄의입법목적은선량한성도덕 ( 내지사회질서 ), 일부일처제혼인제도와가족생활, 부부간성적성실의무의보호 ( 혹은정조 ) 로보았는데이견해는이후네차례의헌법심사에서크게변화하지않은채지속되었다. 이외에도취약한여성보호등이본규정의입법목적으로제시되었다. 이러한입법목적은형법상간통죄의보호법익으로제시되는가치들과도부합한다. 45) 구체적으로헌재 45) 간통죄의보호법익은부부간의성적성실의무라는견해, 가정의기초가되는혼인제도라는견해, 그양자모두라는견해, 건전한성풍속내지성도덕이라는견해, 성도덕과일부일처제의혼인제라는견해등다양하지만, 형법에서음행매개, 음서유포, 공연음란등의죄와함께제 22 장 성풍속에관한죄 에규정되어있다는것을근거로하여

17 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 47 의제 1 차결정의해당부분을살펴본다. 배우자있는자가배우자아닌제3자와성관계를맺는것은선량한성도덕이나, 일부일처주의의혼인제도에반할뿐더러혼인으로인하여배우자에게지고있는성적성실의무를위반하는것이되어순결을해치게되는것이다. 그리하여간통행위는국가사회의기초인가정의화합을파괴하고배우자와가족의유기, 혼외자녀문제, 이혼등사회에여러가지해악을초래하는것이엄연한현실이다. 그러므로선량한성도덕과일부일처주의혼인제도의유지및가족생활의보장을위하여서나부부간의성적성실의무의수호를위하여, 그리고간통으로인하여야기되는사회적해악의사전예방을위하여서는배우자있는자의간통행위를규제하는것은불가피하다. 46) 간통죄를둘러싸고국가가형법으로선량한성도덕을통제할수있는것인지, 더욱이형법으로부부관계에서의성적성실의무를강제할수있는것인지에관한다양한형법적논의들이있다. 47) 필자의관심은이런질문보다선량한성도덕이현재의사회에서도호소력을가진가치일까에있다. 그리고현재사회에서법이보호해야할혼인의성성의가치는어떻게말해져야하는가에있다. 48) 형법제정당시인 1950년대초반에는축첩현상이만연하였다. 앞서간통의식민지성에대해논했던바와같이축첩은 20세기초반한국에서해소되지않았고이태영변호사가여성법률상담소나여성문제상의소에서상담한내용은많은경우배우자의부정, 즉남편의간통및축첩과관련성을가지고있었다. 49) 이런맥락에서 건전한성풍속내지성도덕으로보는견해가다수설이다 ( 이주희, 간통의형사처벌과그헌법적정당성, 법과정책연구, 제 8 집제 2 호 (2008)). 46) 헌법재판소 선고 89 헌마 82 결정. 47) 예컨대, 이수성, 형법의도덕성의한계에관하여, 서울대학교법학, 제 18 권제 1 호 (1977); 신동운, 상게논문 (1991); 이주희, 상게논문 (2008); 김일수, 전게논문 ; 이용식, 판례를통해본성 ( 性 ) 에대한법인식의변화 - 혼인빙자간음죄 강간죄 간통죄를중심으로, 형사법연구, 제 21 권제 4 호 (2009), 면 ; Hyo-won Lee, The Constitutional Decisions Concerning the Right of Self-Determination of Sexual Intercourse, 서울대학교법학, 제 53 권제 2 호 (2012), 면등. 48) 제 4 차사건에서가정보호상담소의곽배희소장은간통죄의존치의필요성에대해서 일정수준의사회적지위가있는사람인경우에는형법에간통죄가있다는자체만으로도외도에대해부담을느끼는것을자주보았다 고하여간통죄가간통의억지효과가있다는취지로증언하였다. 49) 정계선, 간통죄와혼인빙자간음죄관련헌법소원사건등에관한헌법재판소의입장, 혼인, 섹슈얼리티와법, 양현아 김용화편, 서울대학교법학연구소공익인권법센터

18 48 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 간통쌍벌죄의입법화는 혼인에있어서여성뿐아니라남성도정절을지켜야한다 는성도덕을강제하는측면을담고있다. 당시간통죄와함께논란이되었던일부일처제혼인제도그자체를보호법익으로하는중혼죄 ( 重婚罪 ) 에대한처벌조항을넣지않은것은간통죄의쌍벌죄규정으로이미중혼행위에대한처벌이이루어질것으로간주했기때문이라고하는데, 달리말해축첩과중혼행위란간통의누적된결과라고인식했다는점이다. 당시 처벌할대상은안해있는남편뿐 이라는김봉조의원의말에서알수있듯이, 50) 형법제정과정에서간통죄에대한논란은간통죄를범한남자 ( 주로축첩자 ) 에대해처에게고소권을쥐어주어처벌할지여부에그핵심이있었던것으로보인다. 51) 이런맥락에서볼때우리형법에서여성배우자에게배우자의간통을처벌할수있는권한을부여했다는것은여성지위의향상으로이해할수있다. 물론, 그것은남성의축첩과간통이번성하던사회에서입법부가여성들에게다시남성중심적인일부일처제혼인제도의수호자로서의지위를준, 역설적인권한이라고할수있다. 그렇다면, 문제는 60여년전의정당성근거들을어떻게현대사회에부합하는것으로변용할것인가에있다고보인다. 축첩이만연하던맥락에서의일부일처제보호가아니라친밀한공동체로서의현대의가족에대해간통죄는무엇을말할수있는가. 이런질문을가지고이번제5차사건의간통죄의법정의견 ( 위헌 ) 을살펴본다. 비록비도덕적인행위라할지라도본질적으로개인의사생활에속하고사회에끼치는해악이그다지크지않거나구체적법익에대한명백한침해가없는경우에는국가권력이개입해서는안된다는것이현대형법의추세이고, 이에따라전세계적으로간통죄는폐지되고있다. 혼인과가정의유지는당사자의자유로운의지와애정에맡겨야지, 형벌을통하여타율적으로강제될수없는것이다. [ 중략 ] 위와같은혼인제도및부부간정조의무보호라는공익이더이상심판대상조항을통하여달성될것으로보기어려운반면, 심판대상조항은국민의성적자기결정권등의기본권을지나치게제한하고있으므로법의균형성도상실하였다. 결국심판대상조항은과잉금지원칙에위배하여국민의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하는것으로헌법에위반된다. 52) 한국젠더법학회 ( 경인문화사, 2011), 47면. 50) 오선주, 성도덕에관한죄 - 형법개정과관련하여, 법학논집, 제6권 ( 청주대학교법학연구소, 1992), 53면. 51) 정계선, 전게논문, 49면. 52) 헌법재판소 선고 2009헌바17 결정.

19 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 49 위의견에서혼인과가정은법의개입을자제해야할사적영역으로만치부되는것이아니라이중적으로다루어지고있다고보인다. 그것은사적인세계로서개개인의자율성과애정의영역으로간주되면서도혼인과부부간정조의무보호는공익 ( 公益 ) 으로다루어지고있기때문이다. 해당조문이이러한공익을달성하지못하면서성적자기결정권과사생활의비밀과자유라는기본권을제한하고있어법의균형성을상실하는등과잉금지원칙에위반하므로위헌이라는논증을펼치고있다. 이와같이, 헌재의논리에따르면일부일처혼인제도의유지및부부간정조의무는공익적사안으로국가가관심을가져야하지만정작혼인관계내부에서벌어지는문제들은법이개입할사안이아닌것같다. 이러한논변은제도로서의혼인에대해서는관심을가지면서도그안에서살아가는구체적인인간들의권리문제에대해서는 ( 헌 ) 법적인무관심을허용한다. 예컨대배우자의혼외관계가지속된다면그것은단지배우자상호의성적인권리내지사생활의자유문제를훨씬넘어선다. 그것은성적인문제는물론이거니와가족의경제적, 정서적, 양육과보살핌의기능등을전방위적으로위협하는행위가될것이다. 따라서헌재가보호해마지않는기혼자의성적자기결정권이나사생활의자유가예컨대가족이라는실체를전방위적으로위험에처하게하는근거가될때가족들은어떤헌법적권리로이런권리들에맞설것인가가문제된다. 다시말해, 형법이부부간의내밀한문제에개입할것인가여부가핵심질문이아니라간통과같은행위가상대배우자의권리를침해하는경우에가족안에서충돌하는권리문제에대해법은어떤근거를가지고개입할것인가가제기해야할질문이아닌가한다. 그럼에도 ( 형 ) 법이내밀한사생활에얼마나개입할것인가라는질문이형식적으로제기되어온것은간통이란부부간의문제라는관찰자적자세를가질뿐, 옳고그름이라는불법성의문제로바라보지않는법의태도를나타낸다고본다. 이는정확히후술할사적영역에대한법의무관심의맥락에서바라볼수있다. 간통이상대배우자의권리를침해하는불법행위라고한다면그것은내밀한사생활의영역여부와무관하게법이개입해야하는사안에속하게된다. 53) 53) 여기서배우자의성적자기결정권과사생활의자유는헌법제 36 조제 1 항의혼인생활의보호에서비롯되는배우자의권리와비례관계로바라볼수있지않나생각한다. 헌법제 36 조제 1 항은호주제도, 동성동본금혼제도, 부성주의 ( 父姓主義 ) 등의위헌심사에서 전통 의논변에맞서가족법에있어성평등을확장시키는데결정적인역할을했다. 여기서더나아가, 본조문이말하는 혼인생활 에현대사회의다양한가족들을인정하고, 혼인생활의핵심이제도로서가아니라친밀성에있다는견지에서그해석

20 50 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 계속해서, 제5차사건의법정의견에서제시된법원이가진혼인과가족에대한상 ( 像 ) 을살펴본다. 앞서언급하였듯이, 그것은제도로서는보호되지만그운영은사적으로이루어지는혼인과가족에대한자유주의적시각이다. 이상한점은자유주의적시각에충실하기위해반드시필요하다고보이는자율적인두개인의약정내지계약에서출발한혼인과배우자의상은찾아보기어렵다는것이다. 혼인과가족에대한자유주의적상은혼인과가족의경계선에서멈추고있는듯하다. 이러한법의태도에서혼인은일차적으로권리를가진 개인간의결합체내지연대 라기보다는국가가보호하는 제도 라는의미가부여될뿐이다. 그리하여혼인을보호한다는취지는건전한사회질서와성도덕을보호한다는취지이지사적관계에서도구현되어야할인권과정의, 헌법적가치의실현이라는취지와는거리가멀어보인다. 가족, 사생활, 친밀한관계에서의정의 ( 正義 ) 의논리는자유주의적이고남성중심적인법학에서대거누락되어왔다는비판은여성주의법 정치이론가들의오래된테제이다. 54) 가족은정의가구현되어야할공간으로보이지않아왔기에공정성으로서의정의의잣대가가족에는마찬가지로적용되지않았다. 나아가친밀성의영역이가진고유한관계와보살핌의차원을고려한또다른정의론은더더욱기대하기어려운것이었다. 55) 이와관련하여, 헌법재판소가개인의성적 을확장시키기를희망한다. 이렇게되면, 배우자의외도나가족의폭력은혼인생활을훼손하고무관한배우자를위기에몰아넣는다는권리침해를발생한다는견지에서제 36 조제 1 항에서보호하는권리의침해로구성할수있을것이다. 헌법재판소는헌법제 36 조제 1 항의성격에대하여 헌법제 36 조제 1 항은혼인과가족생활을스스로결정하고형성할수있는자유를기본권으로서보장하고, 혼인과가족에대한제도를보장한다. 그리고헌법제 36 조제 1 항은혼인과가족에관련되는공법및사법의모든영역에영향을미치는헌법원리내지원칙규범으로서의성격도가지는데이는적극적으로는혼인과가족을보호해야할국가의과제를포함하고소극적으로는불이익을야기하는제한조치를통해서혼인과가족을차별하는것을금지해야할국가의의무를포함한다. 라고하였다 ( 헌법재판소 선고 95 헌가 6 등결정 ; 헌법재판소 선고 2001 헌바 82 결정 ). 54) 예컨대 Susan Moller Okin, Women in Western political thought (Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1979); Susan Moller Okin, Justice, gender, and the family (New York: Basic Books, 1989); Seyla Benhabib, The Generalized and Concerete Other: Kohlberg-Gilligan Controversy and Feminist Theory, in Seyla Benhabib & Drucilla Cornell (eds.), Feminism as Critique (Unversity of Minnesota Press, 1991), pp ; Robin West, Equality Theory, Marital Rape, and the Promise of the Fourteenth Amendment, 42 Florida Law Review (1990), pp 를참고할것. 55) 가족내정의의문제에관해서는 Okin, 상게저서 (1989); 이재경, 정의의관점에서본가족, 한국여성학, 제 11 집 ( ), 면 ; 차선자, 혼인계약에서계약의원칙,

21 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 51 권리는인격권이자사생활의권리라고하면서도부부간의정절관념은전통윤리의관점에서이해한것에서도부부간의성성에대한법적가치론의부족상태를나타내는것으로보인다. 물론이것은단지헌재만의책임은아니라고생각한다. 우리사회의구조와국민의식의변화에도불구하고우리사회의고유의정절관념특히혼인한남녀의정절관념은전래적전통윤리로서여전히뿌리깊게자리잡고있으며, 일부일처제의유지와부부간의성에대한성실의무는우리사회의도덕기준으로정립되어있어서간통은결국 [ 중략 ] 사회의질서를해치고타인의권리를침해하는경우에해당한다고보는우리의법의식은여전히유효하다 56) ( 간통죄제3차결정 ). 이상의논거를따르면, 가족은사생활의자유를누려야할공간이고기혼자역시성적자기결정권을구가하는것이합당한시대상황이도래한것같다. 한편, 혼인한남녀의정절의윤리혹은성적성실의무란윤리와전통적인가치의관점에서해석하고있지만그것이법적인권리 의무인지에대해서는분명하게제시되고있지않다. 그런데부부간정절의윤리가한국의전통이라고보는것은앞서살펴본남성들의축첩현상내지성별에따른성의이중기준이라는사회적현상과괴리되어있다. 나아가이러한전통윤리가새로운윤리인성적자기결정권의행사와어떻게만날수있는지도불분명하다. 부부간성적성실의무를한국의전통적윤리의관점에서사유한다는것은부부간의성문제를실정법에서보장하는권리이자의무로서그리고현재의사회의식에부합하는가치로분명하게발언하지못하는태도라고읽힌다. 57) 이렇게볼때, 포스트간통죄시대에는가족안에서도구현해야할개인 ( 부부 ) 간의약정과신의를바탕으로하여, 일부일처제라는가부장적질서는뒤로한채친밀성공동체 ( 가족 ) 에대한새로운법적가치론의자리매김이필요한시대라고일견말할수있다. 이점에대해서계속논의하기로한다. 가족법연구, 제 25 권제 2 호 (2011), 1-32 면참고. 일반적으로보살핌과정의의관계에대해서는 Virginia Held, Justice and Care (Westview Press, 1995) 참고할것. 56) 헌법재판소 선고 2000 헌바결정 ( 제 3 차사건 ). 57) 부부간의성적성실의무를현대사회에부합하는가치로재구성하자는제안이일부일처제도의보호하자는주장을의미하지는않는다. 오히려현대사회에도래하는친밀성과책임성을중심으로혼인제도의의미와요건을재정립할필요가있다고보며, 이러할때다양한친밀성의관계를법적으로인정할수있는기초가마련될수있을것이다.

22 52 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) (2) 간통에서 혼외성관계 로간통이라는법용어에대해서도재고가필요하다. 주지하다시피간통 ( 姦通 ) 이란배우자가있는사람이배우자아닌사람과성교하는것을의미한다. 간통죄는피해자의고소가있어야기소할수있는친고죄이고형사소송법상이혼을전제로해야배우자에대한고소가성립한다. 58) 다른한편, 간통죄처벌에는자유형만이존재하여그처벌방식이획일적이고가혹하다는평가를받아왔다. 59) 한편, 사랑을나누었다 고생각할가능성이높은간통행위자 ( 및상간자 ) 의입장에서 간통 이란자신들의행위와절대동일시하지않을표현이리라생각된다. 이번결정에서헌재는간통죄규정이개개인의 성적자기결정권을지나치게제한 한다고선언하였던바, 개인의성적자기결정권의발현일수있는행위에대해 간음하여정을통하는성교 라는강력한도덕적금기를담고있는간통개념은지나침이있다. 이제법적개념으로서는해당행위는 혼외성관계 라는기왕에존재했던, 보다세속화된표현으로대체할것을제안한다. 이제간통이라는행위는 사회적공분 의대상이라기보다사인간의분쟁의대상으로개인간손해배상의문제로변모할것이기에보다합리적인법적문법속으로끌어들여야할것이다. 60) 법적혼인이개인간계약, 특히성적계약 (sexual contract) 이라고한다면, 간통은명백히그파기에해당한다. 61) 그것은바람직하거나떳떳한일은아니라할지라도성의자유와관계의질을추구하는사회에서발생할수있는일이기에무조건숨기거나부정할일이아니다. 성적자기결정권추구라는가치의대가로혼인과가족의불안정성의증가를가져올것이고, 개인들의혼인안과밖에서의친밀성의추구는그만큼부부관계를불안정하게만들겠지만진정성을가진혼인관계를구축하는데기여할것이다. 하지만포스트식민의대한민국에서혼외성관계는이러한논리보다훨씬더어두운지대에머물러있었고그러면서도만연한현상이었다고진단한다. 첫번째문제는한국사회에서혼인및가족관계를자유로운개인간의성적인약정에기초한제도라고인식하고있는가이다. 인식뿐아니라한국의혼인제도가두사람간의계약관계로자리매김되어있는가이다. 법적으로혼인이란, 1남 1녀의 58) 형사소송법제229조. 59) 앞서본대로최근으로올수록사법부는집행유예의처벌을내려왔다 ( 헌법재판소제3차, 제4차, 제5차결정문참고 ). 60) 이글에서는과도기적으로 간통, 혼외성관계, 외도 라는용어를혼용하고있다. 61) 한편, 간통을혼인제도에대한침해라기보다는사적혼인계약상의의무의위반으로접근해야한다는견해는새로운것이아니다 ( 이주희, 전게논문참고 ).

23 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 53 육체적 정신적결합체로서 i) 자발적의사, ii) 영속적결합, iii) 이성 ( 異性 ) 간의결합, iv) 일부일처혼, v) 사회적규범에의한규율을통상으로부부라는법률적관계를형성함으로써상호권리의무를발생시키는계약이다. 62) 하지만한국에서혼인이란, 친족관계속에서조율되고타협하는형태가지배적이며, 한국의가족법도부부관계보다훨씬넓은친족관계를명시하는규정들을혼인규정보다선행하여두고있다 ( 민법제767조내지제781조 ). 만약두사람의사랑과동반자관계가혼인의핵이라고한다면성성의문화부터바뀌어야할것이고예컨대혼전성관계와혼전동거가큰문제없이행해져야할것이다. 63) 이러할때법률혼과사실혼의경계도약화되고, 가족정책에있어서법률혼중심주의의완화내지후퇴가예견되는것이다. 하지만독립된개인간의계약으로서의혼인과 쿨한 이혼은연애와중매 ( 신분결혼 ) 의중간형태의결혼이지배적인현재의한국에서이루어지기는쉽지않을것이라고예상된다. 혼인관계를좀더선명하게양당사자간의약속으로정의할때라야그약속을파기한일방에대한책임의논거를분명하게세울수있을것이다. 혼외성관계는본인에게는자유의행사이지만상대배우자와가족원들의입장에서는전반적위기로내모는행위라는혼인의약속위반이자불법행위로서가름해야한다. 이러한분명한언급없이한국의지배적인법담론이 부부간의내밀한사생활 의관점에서법의개입여부를논해왔다는것에서필자는가부장적법의태도에더하여앞서서술했던한국의포스트식민적혼인과가족제도라는역사적징후를발견한다. 혼외성관계에대한책임문제를다루기위해서는그첫단추인혼인의성격을점검해야하는데, 그것은개인간의약정성을부각시키고그약정의내용을명확히하는것이다. (3) 혼외성관계의전형성 ( 典型性 ) 제5차위헌결정에서는간통에대하여파탄되어회복할수없는혼인관계에서의간통, 미혼인상간자의기혼자와의간통등다양한입장에대해고려하고있다. 64) 실제로간통죄위헌소송을제기한당사자들의경우, 간통죄규정이과도하게적용된사례들이있다고보인다. 하지만법과정책, 그리고사회과학은제각기다른입 62) 차선자, 전게논문, 11면. 63) 성적인적응도를점검하지않고동반자관계가원만하게될것이라고기대하는커플은많지않을것이기때문이다. 64) 비슷한취지로는제4차사건에서의김희옥재판관의간통죄의헌법불합치의견, 민형기재판관의입법적개선이필요하다는의견도참고할수있다.

24 54 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 장과경험속에서도관통하는일정한패턴과경향을발견하고이를해석하는것을주임무로한다. 이런임무를방기하지않을때라야비로소사회과학은개별사례들에도움을줄수있는일반성을발견해낼수있을것이다. 즉, 간통에도예외적이고법적책임을지우기에는무리가있는경계선상의유형이있는가하면보다전형적이고비난가능성이높은형태도있다. 65) 이러한형태를분류하여예방적 처벌적기능을해온 ( 형 ) 법이유독간통죄에이르러서다양한형태에주목한다는것은일견납득하기어렵다. 혼외성관계를분류하는작업은고전사회학자인막스베버 (M. Weber) 의방법론인사회학적이념형 (ideal type) 의구성을따를수있다. 이에따라, 혼외성관계는먼저파탄되지않은부부관계, 실질적으로파탄된부부관계에서발생하는크게두양상으로구분해볼수있다. 이대분류하에다시일시적혼외성관계와지속적혼외성관계로구분할수있다. 그리고모든경우에상대배우자가배우자의혼외성관계에대한허가내지용인이없는것을전제로한다. 또한배우자의성관계파트너 ( 상간자 ) 는상대방이기혼자임을인지하고있어서상대방의혼인지위에대한기망이없다고가정한다. 여기서다시상간자의혼인지위, 상간자가기혼이지만그의혼인이실제로는파탄된경우등으로세분할수있겠으나연구목적에따라우선네유형으로대분류해볼수있다. 66) 모든형태의배우자의혼외성관계는부부관계에심각한문제를야기하겠으나사회적인법감정을유추해볼때, 이네유형중가장비난가능성이높은행위는 파탄되지않은부부관계에서일방배우자가지속적인혼외성관계를가지는경우 일것이다. 즉혼인관계가외면적으로혹은실질적으로안정되게유지되는부부관계에서일방이비밀리에지속적으로혼외성관계를가지고있고상대파트너도상대의혼인지위를알고있는경우가법이주목해야할혼외성관계라고본다. 67) 부부의합의속에혼인생활이지 65) 부부가별거중이거나가정폭력이있는경우, 혹은협의이혼의사가있었음에도간통 죄로처벌한판결등을분석하여간통죄의법적용이과도하다는견해에대해서는조 국, 비범죄화 관점에선간통죄소추조건의축소해석, 형사법연구, 제26권제1호 (2014), 면참고. 66) < 혼외성관계유형에대한이념형구성 > 혼인관계실질적파탄 혼인관계실질적으로지속 일회적혼외성관계 비난가능성가장낮음 비난가능성의중간단계 지속적혼외성관계 비난가능성낮음 비난가능성가장높음 67) 앞서본 2014년의의식조사에서도 부부관계가원만한경우 에응답자들의간통허용 도가가장낮게나타났다 ( 허용의견은남성의간통에대해서는 16.2%, 여성의간통에

25 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 55 속되고일방배우자가혼인을종료할의사도별로없이지속적으로혼외성관계를가지고있는경우에대해법이개입하는것이과도하다고말하기는어렵다고본다. 이경우혼인이외적으로는 ( 심지어내적으로도 ) 파탄되지않았기에피해배우자의정신적피해는더욱심각할것이고, 혼인을종료할의사도없으므로혼외관계를지속하는일방배우자는상대배우자의피해에대한책임을질의사도별로없을수있을것으로추정된다. 이경우피해배우자가이혼을청구한다면피해배우자야말로가족해체를주도하는사람으로비추어질수도있다. 따라서이유형의혼외성관계를불법행위의전형으로삼아이에대한법적대책을수립하고여타의혼외관계들에대한기준점을마련해야할것이다. 이러한분류에서본다면, 다양한경우의획일적법적처벌 에대해서는그리우려하지않아도될것이다. 이제간통죄가폐지된상황에서민사적불법성을따짐에있어서도혼외성관계를획일적으로다루기보다는비난가능성의정도에따라대책을마련해야한다. 2. 성적자기결정권 : 누구의권리이며누구의담론인가이번헌재의결정으로인해한국사회에서성적자기결정권이라는담론은이제모든이가향유할권리로전면에등장할것이라고예상한다. 앞서살펴보았듯이한국사회의성적행동이문화적공백상태에있는것이아니고젠더평등적상태도아니어서법원의선언이사회적담론으로유통될때어떤효과를발휘할지우려된다. 앞서지적했듯이혼인관계가파탄되지도않았고종료할의사가없음에도혼외성관계가빈번한것으로관찰되고간통자와상간자들은비밀과부인, 거짓과침묵으로일관하는 한국적간통현상 이성적자기결정권이라는추상적권리와어떻게맞물릴지우려된다. 이하에서는헌재에서제시한성적자기결정권개념에대해논의하고자한다. (1) 사회적맥락없는배우자의성적자기결정권헌법재판소는간통죄규정에의해서제한되는기본권으로성적자기결정권과사생활의비밀과자유를논하였다. 특히성적자기결정권은간통죄의제1차사건에서부터거론된기본권이다. 헌법제10조는 [ 중략 ] 개인의인격권과행복추구권을보장하고있다. 그리고개인 대해서는 9.2%).

26 56 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 의인격권, 행복추구권에는개인의자기운명결정권이전제되는것이고, 이자기운명결정권에는성행위여부및그상대방을결정할수있는성적자기결정권이또한포함되어있으며간통죄의규정이개인의성적자기결정권을제한하는것임은틀림없다. 68) 위결정은주관적권리로서의성적자기결정권이헌법제10조의인간으로서의존엄과가치로부터유래한다는것을명시한첫결정이며, 이에따라간통죄형법규정이성적자기결정권을제한한다는논지가제5차결정까지면면히이어지게된다. 참고로혼인빙자간음죄에대한헌법소원에서도비슷한논거가제시되었다. 헌법제10조에서보장하는인격권및행복추구권, 헌법제17조에서보장하는사생활의비밀과자유는타인의간섭을받지아니하고누구나자기운명을스스로결정할수있는권리를전제로하는것이다. 이러한권리내용중에성적자기결정권이포함되는것은물론이다. 69) 위결정문에서보면헌재는헌법제10조에기초하여개인은 타인의 간섭을받지않고인격권과행복추구권, 그리고사생활의자유는누릴권리가있음을천명하고있다. 이것은지극히온당한논변이겠지만, 이논변을간통죄의맥락으로들여온다면혼인중에있는한개인에게그배우자의성적사안에있어서그저한명의타인일수있는지의문이다. 위에서열거한권리들이혼외성관계를통해행사된다면, 그러한권리의성질을어떻게보아야할지문제된다. 이경우그런행위는상대배우자의권리와충돌하고그배우자의인격권과행복추구권과충돌할것이기때문이다. 모든기본권에정당한제한이있듯이 ( 헌법제37조제2항 ), 혼인한배우자의성관계에도제한이있을것이고그것이혼인의본질중에하나에해당한다고할때, 본결정문에서성적자기결정권의제한이라는논설에는그러한맥락이누락되어있다고보인다. 70) 이러한논거에서고립된개인이아니라관계적개 68) 헌법재판소 선고 89 헌마 82 결정. 69) 헌법재판소 선고 99 헌바 40 등결정. 70) 기혼자의성적자기결정권의자유에대한헌재의천명은배우자강간에대한우리법원의보수적태도와대조적이다. 최근아내에대한남편의성적강요를강간죄등으로유죄판결내리는판례가형성되고있지만여전히우리법원은부부관계를성적자기결정권행사에일정한제약이따르는 내밀하고특수한관계 로바라보고있다 ( 대법원 선고 2012 도 판결참고 ). 주로남편이아내에대해행사할가능성이높은성적지배에대한아내의성적자기결정권의보호는매우협소하게인정

27 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 57 인을다룸에있어서헌법적논변이멈추는한계가드러난다고도할수있다. 이렇게일방배우자의외도라는성적자기결정권의행사가타방배우자의어떤권리를침해하고있는지여부, 즉중요한타자 (significant others) 와의 관계속에서의권리론 이제시되고있지않다. 71) 앞서본대로그것은건전한성도덕내지부부정조의무라는개인의권리와는다른차원의윤리에서도출된의무로제시되곤한다. 다른한편, 제4차사건에서송두환재판관은위의의견과는다른취지의의견을낸바있다. 개인의 자기결정권 은원하는것은언제든, 무엇이든할수있다는의미에서의무제한적자유를포함하는것은아니다. 개인의자기결정이타인과의관계를결정하거나타인에대하여, 또는사회에대하여영향을미치게되는때에타인과의공존을부정하는자기결정은사회적존재로서자신의인격을발현시키고자아를실현하기위한자기결정권의순수한보호영역을벗어나게된다. 72) 마찬가지의논리로, 사생활의비밀과자유에대해서도상대배우자에게자신의혼외성관계에대한비밀이나거짓을일삼는사생활의자유가헌법적으로보호되는영역인지좀더분명히할필요가있다. 이러한기본권의행사와그제한은전통적인법학연구들에서는 국가와개인 의관계로사유되어왔다. 예컨대헌법재판소는도로교통법제11조에관하여 사생활의비밀은국가가사생활영역을들여다보는것에대한보호를제공하는기본권이며사생활의자유는국가가사생활의자유로운형성을방해하거나금지하는것에대한보호를의미한다 고판시한바있다. 73) 간통죄의경우에도개인의자기결단인성적자기결정권에대해서국가가형벌권을행사한다는점에서국가의기본권제한의관점에서사유된다. 이러한사유에서국가앞에있는개인은성별과무관하고가족과같은친밀성내지책임의관계속에들어가있는것같지않다. 하지만송두환재판관의의견은성적자기결정권을 타인과의관계 속에서고려하는관계적사유를제시하고있어 하면서도혼외성관계의성적자기결정권은기본권의견지에서보호하는태도는일치하지않는다. 71) 여기서 관계적개인 이나 관계속에서의권리론 이라는아이디어는길리건 (Carol Gilligan) 이후많은여성주의사상가들이제시한관계적자아론에기초해있다. 일반적으로 Virginia Held, 전게서 (1995) 를참고할것. 72) 헌법재판소 선고 2007 헌가 17 등결정. 73) 헌법재판소 선고 2002 헌마 518 등결정.

28 58 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 주목된다. 앞서본간통죄의위헌성을결정한법정의견에서도성적자기결정권은국가앞에고립된개인이서있는듯한 2자적관계 속에있다고할수있다. 하지만젠더적인렌즈에서본다면고립된개인이란주로남성을모델로하는인간관이며, 74) 성성이란더욱이인간간의권력관계로부터벗어나서존재하는자연물이아니다. 오랫동안페미니즘은가부장적사회에서성적욕망과성성이다양한사회적권력관계, 특히성별간의권력관계 - 가족제도, 임신과출산과양육에대한성역할, 남녀의정조에관한문화적규범등 - 의산물임을밝히고자노력했다. 75) 동시에여성이자율적인성적주체가되기위한사회문화적기초를다지기위해다양한운동을전개해왔다. 76) 여성이자율적인성적주체성을가지기위해서는임신 출산을하는여성의신체적차이의인정에서부터노동시장에서의평등권의쟁취, 그리고재생산권 (reproductive right), 가족구성권에서차별받지않은권리보장등을필요로한다. 하지만오늘날서구사회에서도여성의성성이남성과마찬가지의자율성을구가한다고말하기는어려울듯하다. 이러한맥락에서맥키논은 성의자유담론은기본적으로남성의자유이다 라고비판하였다. 성성에대한프라이버시담론은이성애적성관계에서여성이남성의필요에따라이용될수있는가능성 (availability) 을증진시킬뿐이라고프라이버시담론에대해언급한바있다. 77) 그럼에도헌재는혼인빙자간음죄의위헌결정과간통죄위헌결정에서성적자기결정권에대한자유주의적담론을가감없이활용하였다. 그것은추상적이고자율적인개인이행사하는권리로서개인의성적욕망이나쾌락의추구에대한결정이라는협소한의미를가지고있다. 가히성적자유주의담론의전성시대가목전에다가와있다. 78) 이러한담론은외면상으로는평등한자유주의적성성의옹호처럼 74) Robin West, Jurisprudence and Gender, University of Chicago Law Review, Vol. 55. No. 1 (1988) 참고. 75) 한국성폭력상담소편, 섹슈얼리티강의 ( 동녘, 1999); 변혜정편, 섹슈얼리티강의, 두번째 - 쾌락, 폭력, 재현의정치학, 한국성폭력상담소기획 ( 동녘, 2006). 76) 한국에서성적자기결정권이라는권리담론은주로 1990년대여성에대한성폭력에대한대응으로여성이성적으로자율적인주체성을가지고있다는이념아래전파되었다 ( 신상숙, 성폭력의의미구성과 성적자기결정권 의딜레마, 여성과사회, 제13호 ( ), 6-43면 ). 77) Catharine MacKinnon, Abortion: On Private and Public, Toward a Feminist Theory of State (Harvard University Press, 1989). 78) 간통죄에대해성적자기결정권을수호한헌재가낙태죄에대해서는합헌결정 ( 선고 2010헌바4022 결정 ) 을한점도주목된다. 주지하다시피, 낙태는성적자기결정권을행사하는사회, 특히여성에게는성관계에따른불가피한선택사항이지만,

29 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 59 보이지만지배적인성문화나가부장적사회구조를외면함으로써남성과여성의섹슈얼리티가차별적으로규정되는현실을눈감아주는효과를가질것으로전망한다. 79) 필자가보기에는간통죄위헌결정의성적자기결정권담론의효과도크게다르지않다. 법적담론은자유로운성적자기결정권의옹호에서멈출것이아니라차별적인성적자기결정권의현실을보정할수있는새로운근거와조치를제공해야할것이다. 이렇게헌재의논변에는이념형적으로국가앞에서서자신의권리를추구하고자하는개인이존재할뿐이라고평가한다. 성적파트너가있는사람의성적자기결정권행사의문제를다루기위해서는국가대개인이라는 2자관계를넘어서서국가대개인 ( 여성개인과남성개인 ) 이라는 3자관계, 나아가젠더간의관계적사유를필요로한다. 80) 이성애적혼인제도는젠더관계를포함하기에배우자의성적자기결정권의문제는여성과남성간의평등과차이의문제를수반할수밖에없다. 그럼에도헌법재판소와자유주의형법의사유는놀랍도록젠더중립적이다. (2) 젠더중립적성적자기결정권앞서논의한대로한국사회의혼외성관계는기혼남성들이주도하는세계임에도간통죄를심리했던헌법재판소나형법담론에서성별성에대한고려는매우약하다. 현재한국사회에는축첩은줄어들었을지몰라도남성과여성에대한성의이중기준은별로사라지지않았다고보인다. 이호중교수가지적하듯이, 가부장제의전통이강하게남아있는우리사회에서남성에게많은여성과의섹스는사회적능력의상징이되는경우가많다. 반면여성의경우에는한번만의외도만으로도이미불륜의딱지가붙는다. 81) 무엇이불륜인가조차성별에따라다르게규정된다는것이다. 이런견지에서간통죄의헌법문제를다룸에있어서젠더는가장어두운맹점으 낙태죄는 ( 여남의 ) 성적자기결정권이논해지기보다는태아의생명권의관점에서존치되었다. 또한성매매특별법의강요없는성매매에대한성판매자처벌조항도 성적자기결정권 의관점에서위헌제청이제기된상태이다. 79) 비슷한취지로는이호중, 성형법담론에서섹슈얼리티 (Sexuality) 의논의지형과한계 - 혼인빙자간음죄와간통죄폐지논의를중심으로, 형사정책, 제23권제1호 ( ), 18면참고. 80) 이는가정폭력, 성폭력등과같이여타의젠더에기반한범죄 (gender-based crimes) 의경우에도그러하다. 81) 이호중, 전게논문, 13-14면.

30 60 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 로남아있다고평가한다. 지난 2월헌재의결정에서볼때간통죄의규정이양성평등에반하지않는다는믿음이굳건한것같다. 그이유들은아래와같이추정되는데그것이정당한지하나씩살펴본다. 첫째, 간통죄는쌍벌죄규정을두고있어양성평등한법이라는믿음을가지고있다고보인다. 현대의간통죄는식민지시기나조선시대와같이여성을엄벌하는간통개념에서벗어나여성에게도배우자를처벌할수있는권한을부여했다는것이다. 하지만이미지적하였듯이상대배우자를고소하고처벌하는데있어서남편과부인의권력이같지않다. 부인에비해남편은고소를덜취하하며여성은더많이실형을받는다. 따라서쌍벌죄라고해도간통의법적처리과정에서성차별적효과가나타나며, 경제력이약하고성역할규범을가진여성들의경우, 간통죄고소를선택하기는보다어려우며간통죄로처벌되기는보다쉽다. 둘째, 간통행위에는늘한명의여성과한명의남성이관여하고이론적으로쌍방은동의에기초한성관계를가진것이므로젠더의차별이나억압을논할소지가없는것으로간주된다. 하지만남성과여성에대한성규범이제각각인한국사회에서혼외성관계를하는남성과여성의입장이동일하지않다. 물론개별적인간통사건들에이와같은진단이모두적용되지는않겠지만앞서본 2014년조사에서도나타나듯이, 남성은여성에비해혼인관계중에더많이간통을저지르고그럼에도불구하고여성에비해더많이그행위가용인된다. 즉간통행위를하는남성과여성의입장 ( 혼인지위, 혼인의파탄여부등 ) 이동일하지않을가능성이높다. 셋째, 간통죄에대한제4차사건에서판시한대로간통죄의입법목적중하나가혼인제도의보호에있다고보기에간통죄규정자체가젠더정의에부합한다고생각할수있다. 즉 이사건법률조항은남녀평등처벌주의를취하고있으므로양성의평등이훼손될여지도없다. 오히려일부일처제를보장하고건전한성도덕을형법상보호함으로써혼인과가족생활의유지, 보장의무이행에부합하다고할것이다 라고헌법재판소는판시한바있다. 82) 하지만앞서지적하였듯이, 여성의보호는단지일부일처제의보호를통해이루어진다는개념은여성에대한보호자적인태도이다. 이런인식은일부일처제에서도불평등한젠더관계와성역할이계속되고있다는점을간과하고, 여성의권리를가부장적인가족을유지하고자하는태도와등치시킨다는점에서여성들의목소리를왜곡할위험성이있다. ( 여성 ) 배우자의자기권리주장과일부일처제가족보호의논리는동일하지않다. 82) 헌법재판소 선고 2007 헌가 17 등결정.

31 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 61 간통행위자의혼인지위, 혼인의파탄여부, 상대배우자의용인수위, 법적사회적제재의수위등간통행위및그처리의모든국면에서여성과남성에따라차이가나타난다는것은젠더의사회적구조가작동한다는것을의미한다. 83) 그럼에도그동안간통죄의법논리는젠더중립적 (gender neutral) 견지에서논의되었다. 84) 젠더중립성이란어떤법이나정책의결과와효과가젠더에따라차이가없을것으로가정하여젠더범주를고려치않는태도를의미한다. 85) 하지만법적평등이란단지자유주의적인형식적평등 (formal equality) 에머무는것이아니라젠더간 ( 집단간 ) 차이를수용하고보정하는실질적평등 (substantive equality) 의상태를함의한다. 이제한국에서법조문상으로성차별적인입법은거의존재하지않는다. 오히려현재의법의역할은성불평등의원인을사회문화적현실에떠넘길것이아니라평등하지않은현실의여성들이더많은정의를누릴수있도록논변과대책을찾는것에있다고보인다. 이상과같은해석이남성배우자나남성상간자의남성으로서의고통이있을수있다는것을부정하는것은아니고여성들이혼외성관계를주도할수있다는것을부정하는것도아니다. 남성이혼외성관계의당사자나피해배우자의입장이되어당하는고통이여성에비해객관적으로약소하다고예단할수는없겠으나, 여성피해자가그러하듯젠더의사회적구조로부터기인하는정조규범, 자녀에대한책임과가족의비난등의측면에서상대적으로관대한상태에놓여있을개연성이높다고진단한다. 83) 젠더 (gender) 란여성다움혹은남성다움과같이사회적으로기대되는개개인의성별속성을지칭하는데그치지않는다. 젠더는어떤사회의경제적생산, 인구의재생산, 군사등과같은사회적조직에남성과여성을배치하는원리가되어서남성다움과여성다움이라는개개인의젠더를역으로구성한다. 이것이사회와역사에따라젠더의특성이달라지는이유이며젠더가단지서술적변수가아니라역사와사회, 나아가법을분석할수있는 유용한분석방법 이되는이유이다. 성성 (sexuality) 도젠더의사회구조의산물로볼수있다. 84) 헌재가간통죄와관련하여젠더적사유를구사한경우는간통죄규정이더이상여성보호의기능을하지못한다고인정했을때이다. 성차별적인현실에서간통죄가작동하는방식이여성에게불리하다는것에주목하였다면법은그것을보정하기위한대책과논거를마련하려고힘써야할것임에도거기까지법리가이르지는못했다. 85) 예컨대민법상약혼연령이남녀모두 18 세로서젠더중립적인규정 ( 민법제 801 조 ) 으로지난 2007 년에개정되었다. 하지만자 ( 子 ) 의성본규정 ( 민법제 781 조 ) 에서는부모가동일한지위를가지고있지않아서젠더특정적 (gender-specific) 이다. 젠더중립적규정이실제로는성차별효과를내는경우도있다. 자세한논의는졸고, 젠더 (gender) 에관한법적추론의여러방식들, 젠더법학, 제 3 권제 2 호 (2011) 참고.

32 62 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 3. 피해배우자의손해 (1) 이름붙이기어려운 고통 : 배우자의외도이제까지본바와같이간통죄에대한헌법심사는성도덕대성적자기결정권, 개인의사생활대국가의감시, 가족제도의유지와성의자유와같은틀 (frame) 속에서심리되었다. 86) 여성과남성간의불평등문제는간통쌍벌죄로정리가되었고간통기소율과처벌율의수치에근거하여여성에대한보호기능에대해서도부정적으로판단하였다. 이에간통으로인한피해가가지는젠더적고통은애초에논의의바깥에있었다고보인다. 87) 앞서논의한것처럼, 헌법재판소의헌법적심사에서는국가대개인이중심에있다고보이는데, 이때의개인은주로간통행위자 ( 잠재적범죄자 ) 라고할수있다. 이에따라일반적형사사건에서와같이간통죄의헌법적문제를다룸에있어서그초점은간통을행한기혼자의기본권의관점에서다루어졌을뿐 피해배우자 의지위는잘보이지않았다. 88) 이에따라이하에서는이렇게숨겨진피해배우자의손해에대해논의해보고자한다. 물론피해배우자에는여성과남성모두가포함되지만, 여기에서는피해배우자의전형을이념형적으로여성에두고자한다. 여성을피해배우자의전형으로두는이유는첫째, 혼인중외도를할확률이남성이여성에비해훨씬높기때문에객관적으로여성이피해배우자가될확률이높기때문이다. 89) 둘째, 여성들의경제력이남성에비해약하고가족을지켜야한다는성역할이부가되면서이혼에대한부담이여성에게더높고남성에비해관계에의존하는정도가더높을것이라는등경제 사회 심리적사유에서상대배우자의외도에대해여성이남성에비해더취약할것으로보이기때문이다. 셋째, 사회사적으로볼때현대의간통은남성의축첩과일부다처제의연장선상에놓여있기에한국여성들의피해배우자경험은선대어머니들의누적된고통과연결된역사성을가지고있다고보이기때문이다. 86) 같은의견이호중, 전게논문. 87) 여성간통행위자및여성상간자의경우에는남성의경험과차이가있을것으로생각되지만이는별도의연구를요한다. 88) 피해배우자 라는호칭은흔히사용되지않지만, 여기서는간통행위를한배우자로인한손해를분명히하기위하여의식적으로사용한다. 89) 앞서본대로 2014년과 1991년조사에서비슷하게남성이여성의약 5.5배많은것으로나타났다.

33 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 63 한편, 헌법재판소는제4차결정의위헌의견에서간통은국가형벌이아니라민사적으로구제될수있다고하면서 부부는동거하며서로부양하고협조하여야한다 는민법제826조를중심근거규정으로판시하였다. 이규정에따라부정 ( 不貞 ) 한행위를하지않을의무가도출되는것으로해석한것이다. 동거의의무 에따라성적성실의무가모든부부에게획일적으로적용되는것인지는더논의해봐야하겠지만, 90) 배우자의부정은부부의공동생활을현저히위협하고훼손하는행위라는점에서제826조위반의불법행위라는점을분명히하고있다. 또한, 헌법재판소는제5차결정에서이혼과관련하여일방배우자의간통행위는재판상이혼사유가되고 ( 민법제840조제1호 ), 그로인한재산상및정신적손해를배상할의무를지며 ( 민법제843조, 제806조 ), 법원은자 ( 子 ) 의양육에관한사항에서면접교섭권의제한및배제, 자의복리를고려함에있어서 ( 민법제843조, 제837조제3항, 제4항, 제837조의2 제2항 ) 부정한행위를한배우자에게불이익을줄수있다고판시하였다. 참고로 2014년대법원판례에서도 91) 혼인파탄이후제3자와의성적행위 ( 혼외성관계 ) 로인한손해배상청구사건에대하여다수의견은 실질적으로부부공동생활이파탄되어회복할수없을정도의상태 에이르렀다면불법행위로인한 ( 배우자의 ) 손해배상청구권이없다고판단한바있다. 이는기존의법률혼주의에서이탈하여부부공동생활의실체를기준으로배우자의권리가침해되었는지여부를살펴보았다는점에서주목된다. 92) 환언하면, 혼인관계의실질이존재한다면, 배우자의혼외성관계는불법행위를구성하여타방배우자의손해배상권을인정할수있다는취지라고해석된다. 이러한판례에기초할때간통죄폐지이후배우자의혼외성관계가가지는불법성의성격을좀더분명하고상세하게구성해가는노력이필요하다하겠다. 이제까지배우자의부정은주로부부간의애정문제의관점에서생각되었지객관적으로 옳지않은 불법행위라는관점에서분명하게발성되지않은것으로보이기때문이다. 배우자의부정은민법제826조위반의불법행위로서분명하게그위법성이구성될필요가있다. 다른한편, 혼외성관계가가지는위법성에더하여부부간에명시적으로계약을체결하지않았다할지라도, 93) 묵시적으로혼인의약정에 90) 섹스리스 (sexless) 커플이존재한다는것을고려할때동거와성적사랑을등식화한다는전제에대해서는논의가더필요하다. 91) 대법원 선고 2011 므 2997 판결. 92) 김재형, [2014 년분야별중요판례분석 ] 5 민법 ( 하 ), 법률신문 ( 자 ). 93) 혼인을앞둔남녀는혼인신고전에부부재산약정을체결할수있는것으로규정하고

34 64 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 위배했다는계약위반의법리로도접근할수있을것이다. 94) 간통죄폐지이후의국면에서는민사적인해결과청산이중요해졌으므로민사적해결에서주로원고가될피해배우자의손해가가지는사회적, 법적성질에대해분명히할필요가있고이를위해그손해에대한이해가선행되어야할것이다. 손해를입었다고주장하는원고에대해법원이그손해와피해를공감하지못한다면온전한손해배상은기대하기어려울것이기때문이다. 성관계와관련한부부간의신의위반은예컨대생활비, 자녀혹은부모의돌봄 (care) 에대한약속과는그성격이사뭇다를것이다. 그동안헌법재판소를중심으로한간통에대한법적논의가간통행위자와상간자의성적자유내지선택의관점에치우쳐있었고피해배우자의목소리는이상하리만치잘들리지않았다. 외도배우자를둔피해자의경험은매우신체적이고정신적인고통일것이라고예상되는데, 이점에서로빈웨스트 (Robin West) 의현상학적접근은매우의미있다고생각한다. 로빈웨스트는여성의고통이법원에서잘이해받지못한다고하면서그것은고통을묘사할언어가남성에비해훨씬부족하기때문이라고진단한다. 95) 간통문제에국한하지는않지만로빈웨스트가바라보는쾌락과고통의젠더적차이에대한그의논의를살펴본다. 두성별이향유하는즐거움또는겪는고통의양또한다르다 : 여성이남성보다더많이고통받는다. 이두지점은연결되어있다. 여성이남성보다더많이고통받는한가지이유는남성이즐겁게여기는동일한객관적인사건이나상황을여성은자주고통스럽게느끼기때문이다. [ 중략 ] 여성의성별특유의고통에대한방기 (dismissal) 는다양한형태로나타지만, 그결과는언제나같다 : 여성의고통은어떤이유에서든지법적구제범위의외부에있다. 이처럼여성의구별되는 있지만 ( 민법제 829 조 ), 민법제정이후 40 년이지나 2001 년에최초로부부재산약정이등기된후현재까지등기된부부재산약정은 10 여건에불과하다 ( 전혜정, 등기례에나타난부부재산계약의내용, 가족법연구, 제 20 권제 1 호 (2006)). 94) 부부재산약정을법에규정해놓아도실제로활용도가낮은것은사회문화적이유라고설명할수있을것이다. 마찬가지로, 한국에서혼인을계약이나약정으로관념하지않는것이일반적인정서라고도할수있을것이다. 하지만이러한사회문화에대해법정책이어떠한의지를가지고개입하는가는법적과제라고생각한다. 이글은혼인을비계산적인제도로만바라보는한국의혼인문화와이에대한법의방관에대한문제제기도담고있다. 95) Robin West, The Difference in Women s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of Feminist Legal Theory, Wisconsin Women s Law Journal, Vol. 3 (1987), pp

35 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 65 성별특유의피해들은근래에들어지금까지다양한이유로기각되었다 : 사소해서 ( 길거리에서의성적괴롭힘 ); 동의에의했기때문에 ( 직장내성적괴롭힘 ); 우스워서 ( 폭력적이지않은부부강간 ); 참여적이고, 잠재의식속에서원했거나유발되었기때문에 ( 아버지 / 딸의근친상간 ); 자연적이거나생물학적이며, 따라서피할수없는것이므로 ( 출산 ); 돌발적이며그리고개념적으로성별중립적인고통과연속적이므로 ( 강간, 폭력범죄의관점에서 ); 당할만하거나, 사적이어서 ( 가정폭력 ); 실재하지않으므로 ( 포르노그래피 ); 이해할수없어서 ( 불쾌하고원하지않은동의에의한섹스 ) 또는법적으로미리예정되어있기때문에 ( 부부강간, 혼인면책조항을두고있는주들에서 ). [ 중략 ] 권력이없는집단에의해서만고유하게참고견디어지는피해들은이름, 역사그리고일반적으로언어적현실을갖지못할것이다. 필연적으로, 가해자뿐만아니라피해자도그고통을어떤다른것- 예를들면, 응보 (punishment), 아첨, 초월성, 또는무의식적인즐거움같은것 - 으로변형시키게될것이다. 피해자는처벌받아마땅하고, 그것은동의에의한것이며, 본성적이고, 잠재의식속에서원한것이며, 법적으로피할수없거나또는사소한것으로인식하는것에대한피해자의반응은단순히고통스러운것으로인식되는피해에대한반응과는매우다르다. 우리는우리가처벌이라고인식하는위협에대응해서는우리의행동을바꾼다. 우리는스스로사소한것이라고여기는피해들에대응해서는우리자신을위축시킨다. 우리는스스로잠재의식속해서원한것이라고인식하는피해들에반응하여우리의과거를개조한다. 96) 이런관찰에입각하여웨스트는기존의자유주의, 차이이론, 지배이론등으로운위되는법여성주의 (legal feminism) 이론들과모두거리를두면서여성주의가여성의고통과쾌락의체험에더욱다가갈것을제안한다. 피해자자신도표현하기어려운고통이라면어떻게법원이그것을공감할것인가라는질문은통렬하게다가온다. 필자는배우자의외도는물리적폭력을사용하지않는다고하더라도피해배우자에게가정폭력과행위의속성상유사성을가졌을것으로진단한다. 그것은가정폭력과마찬가지로 i) 친밀한관계속에서지속적으로행해지고, ii) 극심한정신적폭력을가하여극도의정신적스트레스를가져오고, iii) 매우은밀하게일어나므로사회적으로 ( 심지어가족안에서도 ) 잘알려지지않고, iv) 멈추게하기어려우며, v) 문제를공론화시키려면혼인관계를파기해야하고이로인해자녀등에게피해를끼치고, vi) 무엇보다가해자뿐아니라피해자도수치스럽게생각하는 96) West, 상게논문, pp & 153.

36 66 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 행위라는점이다. 게다가간통문제는그저부부간의애정 ( 파탄 ) 문제가아니라한배우자가자신의 다른사랑 이라는이유로가하는역설적의미를가진폭행이다. 자신의사랑내지욕망을이유로배우자에게가하는린치인것이다. 97) 가정폭력문제가그러하듯이, 간통의국가정책은간통으로인한피해자 ( 및그피보호자들 ) 에게초점이맞추어져야한다고생각한다. 웨스트가진단한것처럼, 우리사회의통념에비추어볼때외도로인한피해배우자의고통은배우자에대한 의심 이라든가 질투, 스스로 ( 성적매력이없는이유등으로 ) 자초한것이라거나, 치사하게애정없는배우자에게매달린다거나, 자녀를핑계로댄다는등갖가지의혹과함께 다른이름 으로불리기십상이며간통죄고소는상대배우자에대해권리를주장한다기보다는증오에불타는 복수 로비쳐지기십상이다. 우리나라의최고법원에서도간통죄의존재이유를 일부일처제유지 내지 건전한성도덕 으로표상해온것은피해배우자의권리와아픔을제대로이해할수없게만드는데도일조했다고본다. 이와같은치환된표상은부부간신의의가장소중한부분을훼손당한피해배우자의인격과권리에대한일종의조롱이라고생각한다. 특히배우자에대해 관계적사유 를했을다수의여성들에게배우자의외도는남성보다더욱큰충격을준다고할때, 위로는커녕위와같은언어로그녀들을바라보는법과사회의태도는 2차, 3차피해를가했을것이다. 앞으로배우자외도라는폭력의경험과피해에대해그녀들 / 그들이주체가된 언어의발굴 이필요할것이다. 피해배우자가자신의고통과권리를주장할수있는언어가부족하다는사실은혼인이라는약정의내용과한계를합리적인법적문법으로수용해오지못한제도에주요원인이있다고본다. (2) 손해의산정과배상방법현행법의체계하에서도피해배우자는이혼소송과함께상대배우자에대해손해배상청구를할수있다. 앞서말한민법제826조의규정과불법행위에기한일반적손해배상규정 ( 민법제750조 ) 등을근거로하여배상청구를할수있다. 이혼시부부재산분할청구는이혼의귀책사유와는원칙적으로무관한것이어서피해배우자가재산분할에서더유리한지위를가지게될것으로말하기어려우므 97) 이점에서가정폭력, 성폭력과함께배우자의외도도 성성을매개로한폭력 에포함될수있지않을까일견생각한다. 이는위의행위들이모두동일한범죄라는것을의미하는것은아니다. 오히려성성을매개로한폭력이정신적인차원을적극적으로포함하며, 단지육체적접촉에국한하지않는다는것을의미한다.

37 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 67 로배우자의혼외성관계에대한법적구제에는손해배상즉위자료의중요성이크다. 98) 위자료산정에있어유리한고지를점하기위하여간통죄고소가활용되었다는앞의지적을고려할때, 간통죄규정이부재하는맥락에서민법적손해배상의논변의발달이기대되는것이다. 하지만실제이혼소송의현실을살펴보면간통피해배우자가간통으로인한손해배상을제대로받을수있는지는회의적이다. 위자료의산정기준은통상부부의혼인기간, 나이, 학력, 가족관계, 재산정도등다양한요소들을참작하여결정된다. 또한이혼에이르게되는원인에는배우자의부정뿐아니라다양한요소가고려되기때문에 배우자의부정 에대한위자료액수를따로떼어생각하기어렵다는것이실무의의견이다. 99) 실제로외도한배우자및상간자를상대로한대다수판결에서인정된위자료액은 2,500만원에서 5,000만원정도 ( 상간자는그절반 ) 의범위내에있다고한다. 100) 부정행위자의경제수준등여려요인들이있겠으나일반적으로위액수는피해배우자가당했을신체적 정신적 사회적손해를회복하고이혼이발생하지않았다면유지할수있는생활수준의기대에입각한위자료에는크게못미치는액수이다. 이정도의우리법원의위자료액수산정은역으로피해배우자의피해를사소하게만들고그경험이개인에게는중요하지만사회적으로는큰의미를가지지않는것으로만들것이다. 여전히핵심은피해배우자가간통으로인한고통을언어화하여법원과사회가그것을공감할수있게만드는것에있다. 이상의생각을정리하면, 먼저피해배우자의손해는부부간의정조의의무내지성관계의의무라기보다는부부가자발적으로스스로를구속한약정을위반한행위에대한책임을진다는선명한책임론위에기초해야한다. 배우자의손해는정신적, 신체적, 경제적피해에기초해현실적액수로산정해야하며, 이것은이혼의귀책사유와는별도의손해배상의각도에서다루어져야한다. 그런데위자료를산정함에있어가족관계의지속성이라는견지에서손해의청산이라는관점을넘어서서가족에대한미래의부양적관점도필요하다. 그것은이혼이없었다면유지할것으로합리적으로예견되는삶의수준의상당한유지를의미한다. 이에따라 98) 물론분할하거나지급할재산이없는외도배우자의경우가있을것이므로경제적조치가모든이에게구제수단이될수는없다. 99) 이명숙, 전게논문, 면참고. 100) 신한미, 이혼소송에서의위자료및재산분할실무 (2008)( 정계선, 전게논문 73면에서재인용 ).

38 68 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 지급방식도일시금이아니라정기금방식이적극적으로고려될필요가있다 ( 민법제751조제2항 ). 101) 나아가현재의사회에서혼인의약속이란통상적인사인간의계약의의미를넘어서가족관계 ( 친밀성공동체 ) 를형성하는첫단추이기에그파기는당사자뿐아니라그들의자녀등관계를맺고있는사람들의생활기반을뒤흔든다는점에서그것의파기에따른손해는단지개인의그것을넘어서가족정책적견지에서책임을묻는징벌적성격을가져야할것으로사료된다. 혼인의약정위반은일반적인계약위반보다더중하게그책임을물어야할것이다. 102) 하지만이제까지의이혼시위자료지급은재산분할과의상관관계속에서산정되는형식적인것에머물러있다. 이제모든개인이누려야할성적자기결정권이라는기본권과앞에서지적한혼인의약속사이에서적절하게균형을잡는법논리가필요하다. (3) 이혼이라는해결책이자손해배우자의간통을고소하기위해선이혼을전제로하였다. 여기에는간통문제에대해이혼하지아니하고배우자간에알아서처리하면국가는관여치않겠다는전형적인사적영역개입자제라는태도가존재한다. 이에따라간통의피해배우자는이혼이냐간통의용인이냐라는이분법적기로에서게된다. 103) 간통을멈추게하면서혼인관계를유지하려할때취할수있는법적수단이란별로없기때문이다. 104) 이렇게이혼을전제로배우자에대한형사고소는가족내비리를 사적분쟁 으로격하시킨다는비판이있지만, 105) 사적분쟁의문제보다는부부간에발생하는비리 ( 非理 ) 에대해서는 참지못하겠으면헤어지라 는법적처방이있을뿐, 헤 101) 피해배우자가자립할수있을정도의기간인 10 년정도의 생활비지급의무화 와같이지급방식도고려해볼만하다 ( 배금자변호사인터뷰. 경향신문, 자 ). 위자료지급방식에관해서는최근이혼시재산분할에서배우자에대한퇴직급여및공무원의퇴직연금의수급권과같은신재산 (new property) 분할에관한대법원판결의추이도참고할수있다. 102) 물론이혼시실질적손해배상책임의부과의중요성은혼외성관계로인한피해에만국한되지않고다양한사유들에대해서도마찬가지이다. 103) 이명숙변호사는이혼을원하지는않지만간통죄만고소하여가정으로돌아오도록원하는의뢰인들이있지만친고죄임을알고고소를포기하는배우자들이다수있었다고보고한다 ( 이명숙, 전게논문, 면 ). 104) 그중하나가상간자에대해손해배상소송을제기하는것인데, 이런소송들이증가하는추세라고한다 ( 이명숙, 전게논문, 131 면 ). 105) 이호중, 전게논문, 14 면.

39 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 69 어지지않고법의조력을받아그비리를보정하는일응의대책이없다는것이더문제라고본다. 장시간의식주를공유하면서다양한사안과부딪히게되는결속체 ( 가족 ) 내부의문제를해체가아니면용인하라는법의태도는상당한수준의폭력이나비리가있어도그것을용인하라는언명이될수있다고보인다. 간통사건에서이혼을선택하지않고도조정 조율할수있는법적인완충장치가있다면바람직하겠으나현재는이혼만이그법적해결책이되고있다. 106) 앞서본대로지난 2월의헌법재판소의다수의견에서도재판상이혼청구, 손해배상청구등에의해서배우자외도에대한청산이보다효과적으로달성될수있다고판시하였다. 하지만앞서본대로복잡한손해배상액의산정과경미한손해배상액의인정, 재산분할과의원칙적분리, 특히헌재의의견과는달리외도한배우자가자녀양육권의행사에서배제되지않는현실 107) 등을고려할때이혼을통해서피해의청산과회복이라는목적이달성될지는회의적이다. 보다중요하게는, 설사이혼에의해서피해배우자의손해가청산된다고할지라도, 본인의귀책사유없이이혼을 선택하게된 손해에대해서는배상받지못한다고보인다. 법의논리로는이혼을합리적인해결책으로제시하고있지만이혼자체가가져오는정신적, 경제적손해에대해서는아무런방비가없다. 이러한각도에서보면피해배우자의입장에서이혼의선택이란하나의해결책이면서도일종의자해행위에해당할수있다. 최악을피하기위한차악의선택일수있다. 앞서본대로정당한손해배상이이루어지지않을가능성이높다는것을감안할때, 피해배우자가이혼을선택했다고할지라도 2차피해 ( 이혼과정에서의피해 ), 3차피해 ( 이혼후의피해 ) 를입을가능성이높아보인다. 108) 106) 혼인 중에 배우자가서로협상력을가지고가족경영에관한쟁점들을서로조절할수있도록하는법적장치를마련하는것은필요한일이다. 참고로 2006 년 11 월법무부가발의한민법상부부재산제의개정안에서는 혼인중의재산분할제도 를두었으나결의되지않았다. 또한 2012 년 2 월부부계약취소권 ( 민법제 828 조 ) 이삭제됨으로써부부간계약도다른계약과마찬가지로구속력이강화되었다. 혼인중협상력이라는아이디어에대해서는 Mary Ann Case, Enforcing Bargain in an Ongoing Marriage, Washington University Journal of Law & Policy, Vol. 35 (2011), pp 참고. 107) 이명숙, 전게논문, 129 면. 108) 그동안간통배우자의유죄의입증을위한증거수집은주로피해배우자의몫이되어왔다. 사설탐정제도가없는우리나라에서배우자들은직접다양한에이전시를통해배우자의부정에대한 증거 를수집해왔는데이는많은경제적, 정신적비용을수반하는것이다. 이절차는자주부정행위자와상간자의인권문제라는관점에서논의되어왔으나공적기관이나서지않는상황에서피해배우자역시위법성의경

40 70 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 그럼에도우리법원은이혼의합리성과여성의경제적자립에대해상당한신뢰를갖고있는것같다. 헌재는제4차결정의위헌의견에서 여성의생활능력과경제적능력이향상됨으로써여성이경제적약자라는전제가모든부부에적용되지않는다 고하였다. 여성이더이상경제적약자가아니라고보이지도않지만설사약자가아니라고할지라도경제적청산을통해부부간약정을훼손한행위에대한책임이행이이루어지지않아도된다는것을의미하지않는다. 민사적조치를통해서진정한구제가이루어지지않는다면대한민국에서혼외성관계에대해법적제재를할법정은이제존재하지않는것이된다. 혼외성관계문제를정당하게다루는이혼법정이이제부부간에신의와약속을지켜야한다는공동체규약을지켜내야할최종적인보루가된것이다. Ⅳ. 맺음말 이글에서는간통죄위헌심사를통하여한국의법원과사회에서회자되는담론과가치에대해살펴보았다. 단순히표현하면, 그논변은성도덕대성적자기결정권의이분법위에놓여있다. 전통적인성도덕내지성적질서가그동안수호되던간통죄의보호법익이라면최근의위헌결정에서보다분명하게승인된가치는시민개개인의성적자기결정권이라할수있다. 이렇게간통죄를둘러싸고성도덕으로대변되는전통과자기결정권으로말해지는근대성의이분법이존재한다고일견보인다. 한걸음더들어가보면, 이러한이분법은서로적대적인관계가아니라오히려상보적관계를가진, 두분리된영역의성성규범을나타낸다고해석된다. 성도덕이가족제도와한쌍을이룬다면성적자기결정권은가족의바깥내지가족과무관한고립된개인과다른쌍을이룬다. 문제는이양자를연결시킬수있는가치론의부족이다. 이글은그것을 관계속에서의권리론 으로이해하고있는데, 여성주의학자들은이른바사적영역으로치부된가족영역에적용될수있는정의론의구축이매우부족하다는점을역설해왔고, 사적영역의무정부상태에대해서경고해왔다. 109) 앞서성성의역사적지층에대해논한것처럼, 한국사회의간통은 계에서줄다리기를하는위험한상황에놓여있음을고려해야할것이다. 앞으로피해배우자에의한민사소송이제기될경우그위법성증거의기준은약화된다고해도마찬가지방식의증거수집이이루어질가능성이높다.

41 포스트간통죄폐지 / 梁鉉娥 71 개개인이알아서처리해야하는사적영역의문제일뿐아니라젠더간의문제이고, 탈역사화된 전통 원리의지배를받는정조규범의문제라는복합적인문제이다. 이러한상태에서한국가족의간통에는부부관계가 좋다 / 좋지않다 와같은관계의잣대가적용될지언정 옳다 / 옳지않다 와같은기본적정의의잣대는대거누락되어왔다고진단한다. 이러한상황은한국의결혼제도내지결혼인식과도엇물려있다. 한국의결혼은놀라우리만치계약적성격을부각시키지않는다. 앞서지적한대로민법에규정되어있는부부재산약정규정이적용된사례조차매우적다. 예컨대부동산, 하다못해자동차한대를매입하거나매각할때고려해야하는다양한계약조건들을상기할때, 한국의혼인이라는 ( 비명시적 ) 계약은허술하기이를데없다. 가족위기시뿐만아니라변화하는사회속에서파트너들의라이프스타일과취향이다양해질것이기에각자의개성을담보하기위하여 파트너약정 은점점더중요해질것이라고전망한다. 혼인관계속에서도배우자의이성친구, 나아가복수의이성파트너를허용할가능성도배제할수없다. 이경우사실혼내지인적결합체를선택할수있을것이고배우자간의명시적양해와용인이라는한계내에서혼외관계가실정법의위반이되지않을수도있다. 이런시각에서본다면, 오늘날한국의간통현상과그진한파장은마치운명인양비계약적관계로묶어놓은현행혼인제도의그림자라고할수있다. 그러면서도다른한편에서는이혼이라는근대적이고개인적인선택지가열려있다고알려준다. 이혼은개인적인선택이지만그충격을흡수하기위해서는이혼에대한사회적이고국가적인노력을함께기울여야할것이다. 이상과같이이글은간통죄폐지의국면에서이전의존치나폐지의입장과는다른입장을개진해보았다. 그것은무엇보다도혼인과가족은개인들의약속에의해구성되었다는것이고그약속이부부간사안을판단하는가장중요한기준이되어야한다는것이다. 또한혼인의약정을훼손한행위에대해서는피해배우자에게피해에상응하는배상과보상이이루어져야한다는것이다. 이러할때성적자기결정권추구의사회에서발생할수도있는혼외성관계에대해법은최소한의예방적기능과회복기능을가지게될것이다. 그리고법적정의의구현이가족의문턱에서멈추지않게될것이다. 이글에서논의하고제시한포스트간통죄폐지시대의부부간성적윤리에대한원칙을단순화하면아래와같다 : 109) Robin West, 전게논문 (1990).

42 72 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 첫번째조류 : 건전한성도덕, 성적성실의무, 혼인관계보호, 취약한여성보호, 사회질서유지를주장하는의견이다. 이는그동안의헌법재판소의간통죄존치의견의입장이다. 두번째조류 : 개인의자유를부각하여성적자기결정권및이혼의선택등에대해주목하면서가족과성성에대한근대적인태도를표방한다. 이는헌법재판소의간통죄위헌의견의입장이라고할수있다. 세번째조류 : 혼인의친밀성과약정성을부각시킨다. 이에따라개인의성적자기결정권의행사라도혼인이라는관계의책임속에서이루어져야하고, 혼외성관계문제의해결은피해배우자의손해의전보에초점을두어야한다. 이는이글의입장으로서그법적세련화는앞으로의과제라고전망한다. 투고일 심사완료일 게재확정일

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