08-김재선_ (28)-.hwp

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1 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 181 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 - 우리나라공직선거법과의쟁점별비교를중심으로 - 1) 김재선 * 목차 Ⅰ. 들어가며 3. 공무원의선거운동규제입법 Ⅱ. 미국의연방선거법제개관 4. 선거비용규제입법 1. 연방헌법의선거에관한규정 5. 우리나라선거법제와의비교 검토 2. 연방선거법의규정 Ⅳ. 우리나라선거법에의시사점 3. 주법의규정 1. 이론적논의 4. 우리나라선거법제와의비교 검토 2. 미국선거법제의시사점 Ⅲ. 미국선거법제의공정성확보방안 3. 우리나라공직선거법의발전방안 1. 개관 Ⅴ. 결론 2. 선거운동행위규제입법 Ⅰ. 들어가며 지난 2010년이후, 정보통신망을이용한선거운동이활발하게이루어지면서선거운동의자유를확대하고자하는법개정요구가증가하였다. 이러한국민적요구를반영하고 2012년국회의원과대통령선거에대비하기위하여 2011년국회정치개혁특별위원회와중앙선거관리위원회는공직선거법개정을적극적으로추진하였다. 특히중앙선거관리위원회는 2011년 4월, 인터넷선거운동을상시에할수있도록법을개정하자는정치관계법개정의견을국회에제출하는등달라진선거환경에따른국민적요구를적극적으로반영하기위한노력을기울였다. 이러한공직선거법개정과정을지켜보면서, 필자는자연스럽게미국연방선거법에관 * 중앙선거관리위원회법제과연구관. 법학박사.

2 182 _ 선거연구제 2 호 심을갖게되었다. 그이유는환경의변화에적극적으로대응하기위하여선거운동의자유를대폭확대하여야하는데, 이를위해서는공정성을확보하기위한제도적보완이함께이루어져야하기때문이다. 즉, 미국연방수정헌법제1조는 표현의자유 를가장중요한기본권중하나로규정하고이를적극적으로보호하고있으므로, 미국선거법에서자유를확대하기위하여구체적으로어떤입법방식을선택하였는지, 부정선거를방지하기위한공정성확보조치는무엇인지에관하여연구한다면, 우리공직선거법의발전방향연구에도움이될것이라판단하였다. 특히우리나라공직선거법의주된방향으로논의되고있는두가지, 돈은막고입은푼다 는원칙은현행미국선거법의이념과상당부분일치하는것으로보인다. 미국연방선거법은정치적의사표현을위한 행위 에관하여는규제가거의없는반면, 정치적의사표현의일환으로행해지는정치자금 기부 는허용하되, 자금의흐름을투명하게공개함으로써공정성을확보하고있기때문이다. 따라서본논문에서는우리나라선거의자유를확대하기위한전제로서미국선거법의공정성확보방안에관한비교법적연구를시도하게되었다. 하지만연방체제하에서제정되고발전하여온미국선거법 1) 은단일법전의형식을가진우리나라의공직선거법 2) 과는체계와구성, 내용상의차이가커서두법을직접적으로비교하는것에서는의미를찾기어렵다. 따라서필자는고민끝에우선우리나라선거법제에서의미있는주요법적쟁점을크게 3가지로분류한후개별사안별로규제입법을열거하여각쟁점에관한시사점을도출하는방법론을선택하였다. 우선제II장에서미국선거법을개관한후, 제III장에서미국과우리나라의선거에서의공정성확보방안을중심으로비교하고자한다. 특히미국의선거법은자유주의의이념하에서선거운동의자유가넓게인정되었으나 1972년워터게이트사건, 2000년투표결과오류등정치적사건을겪으면서선거의공정성을확보하기위한규정을추가적으로입법하여왔다 (Joseph Cummins 2007, 10). 이것은부정및불법선거의역사를극복하고민주주의를정착시키기위해공정성을확보하기위한법적장치를우선적으로규정한후, 시대의변화에따라선거운동의자유를확대하고있는우리나라의공직선거법과의차이점을비교적명확하게드러내고있다. 이러한점에착안하여, 마지막으로제IV장에서는우리나라선거법에의시사점을검토하고자한다. 1) 미국선거법은연방선거위원회 (Federal Election Commission, 이하 FEC) 소관의선거에관한규정으로연방선거운동재정법 (Federal Campaign Finance Laws, 이하 FCFL) 이라고한다. 이법에서는주로선거비용에관한규제와벌칙을정하고있으며, 선거의구체적인절차에관한내용은각주법에서규정하고있다. 2) 우리나라선거에관한법률은 1960 년에제정된국회의원선거법을최초의입법으로하여오랫동안분리된선거법체제를유지했다. 그러나단일법을통한규제기준의명확성에관한요구가증가하여 1994 년 공직선거및부정방지법 으로통합하였고, 2005 년 공직선거법 으로법명을변경한후, 단일법체계를유지하고있다.

3 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 183 Ⅱ. 미국의연방선거법제개관 1. 연방헌법의선거에관한규정 우선초기연방헌법제1장입법부의제2조-제3조에서하원및상원의구성과선거권및피선거권에관한일반원칙을규정하고있다 ( 국회도서관 2010, 446). 하원은각주의주민이 2년마다선출하며각주의선거인은가장많은의원수를가진주의회선거인에게요구되는자격요건을구비하여야한다. 피선거권은 25세, 합중국시민이된지 7년, 선거당시선출되는주의주민일것을요구하며하원의원의숫자와법제정당시선거권부여의기준이되었던직접세 3) 는각주의인구수에비례하여배정된다. 하원의원의숫자는인구 3만명당 1인의비율을초과하지못하며각주는적어도 1명이상의하원의원을가져야한다. 따라서하원의원의결원이생기면그주의행정부가보궐선거의명령을내려야한다. 한편, 상원은주의회에서각각 6년임기의의원 2인씩을선출하며피선거권은 30세이상, 합중국시민이된지 9년이경과할것을정하고있다. 헌법제2장에서는대통령선거를규정하고있다. 대통령의임기는 4년이며동반선출된부통령과함께국정을수행한다. 각주의선거인은비밀투표에의하여 2인을선출하며그중 1인은선거인과동일한주의주민이어서는안된다. 선거인단의투표에의하여최고득표자의득표수가선거인총수의과반수가되었을때대통령으로당선된다. 피선거권은출생에의한합중국의시민이거나 4) 헌법제정당시에시민일것을요하며 35세이상, 14년이상합중국내의시민일것을규정하였다. 1787년개정된미국수정헌법은총 27개의조문으로구성되어있는데이중선거에관하여총 8개조문 5) 에서규정하고있다. 우선, 대통령또는부통령을선출할때는비밀투표에의하여야하며선거인은대통령과부통령이될사람을지정하여야한다. 하원의원은각주의인구수로할당하며반란등의범죄에가담한경우를제외한 21세이상의모든남성주민은투표권을가진다. 또한투표권은인종, 피부색또는과거의예속상태로인해서합중국이나주에의하여거부되거나제한되지않는다고규정하여평등선거의원칙을선언하고있다. 한편, 상원의원선거는직접선거를하도록규정하고있으나, 규정이없는대 3) 미국최초의헌법 (Articles of Confederation) 이제정되던 1789 년에는직접세의납부여부가선거권부여의기준이되었다. 4) 미국헌법에따르면미국에서출생하지않은사람은대통령이나부통령이될수없다. 이와관련하여현미국오바마대통령은출생지논란에관하여출생증명서를공개한바있다. 동아일보, 오바마출생증명서전격공개, , ( 검색일 : ) 5) 대통령및부통령의선출 ( 제 12 조 ), 선거권 ( 제 14 조 ), 투표권 ( 제 15 조 ), 연방의회상원선거의직접선거 ( 제 17 조 ), 여성의선거권 ( 제 19 조 ) 대통령의임기제한 ( 제 22 조 ), 투표세 ( 제 24 조 ), 선거권 ( 제 26 조 )

4 184 _ 선거연구제 2 호 통령선거는현재까지간접선거로시행되고있다. 6) 대통령의임기는 2회로제한되며선거권은성별또는납세여부로제한되지않으며선거권연령은 18세이상으로수정되었다. 2. 연방선거법의규정 미국연방법은 50개의절 (Titles) 로이루어져있으며매6년마다하원의법률개정위원회 (The Office of the Law Revision Counsel) 에의해발간된다. 7) 그러나연방주의를선택하고있는미국국가 8) 의특성상, 연방법은선거권의범위, 선거의자유제한등민주주의의본질에관한내용을포함하고있는반면, 선거관리의실질적인내용은대부분각주법에규정되어있다. 미국연방법중선거에관한법들을모아연방선거법이라한다. 9) 제2편의회제14장연방선거운동 ( 제431조-제457조 ), 내국세법 (Internal Revenue Code, 이하 IRC) 에관한제95-96장 ( 제9001조-9013조, 제9031조-9042조 ) 이주요대상이다. 또한제18편범죄및형사절차제29장선거및정치활동 ( 제594조-595조, 제597조-제607조, 제610조, 제1001 조, 제1505조 ) 등을포함한다. 연방선거법은주로선거운동비용에관하여규정하고있는데이것은미국의선거운동에관한규제가선거운동의방법이나행위에대한규제보다는선거비용의모금및지출방법등을제한하고있기때문이다. 구체적인선거운동에관한규정은후단에서논의하고자한다. 3. 주법의규정 각주법에서는연방법을바탕으로구체적인선거절차와방법을규정하고있다. 주로선거일정과선거인의자격, 등록및무효요건, 예비선거, 주민투표, 주민소환선거등에관하여규정하고있는데구체적인내용은각주정부의성격에따라차이를보인다. 예를들어, 캘리포니아주선거법 (California Election Code, 이하 CEC) 은선거일 ( 제1장 ) 10), 6) 미국의대통령은국민의직접선거가아니라선거인단에의해선출하게된다. 각주는인구비례에의하여결정되는하원의원수와모든주에서 2 명으로할당된상원의원을합한수 ( 총 538 명 ) 의선거인단위원을선출하면, 선거인단들이각주도에모여총 2 표를행사하여 ( 그중한표는자신의출신주가아닌후보에게행사되어야한다 ) 대통령을선출한다. 이중비례배분방식을선택한메인과네브레스카주를제외한 48 개주는승자독식제도를선택하여승자가그주의모든선거인단을갖는다 ( 샌디메이젤 2010, 31~157). 7) 현행미국선거법은 2006 년에발간된것이다. ( 검색일 : ) 8) 미국의정부형태는권력분립원리와연방주의라는두가지특징을가지고있다. 이중미국에는 50 개의주와 1 개의연방정부로구성된 51 개의정부가있다고말할수있다. 이러한정부들은각각의사법제도를가지고있다. ( 장영진 하혜경 2008, 31) 9) 미국연방선거위원회홈페이지, ( 검색일 : ) 10) 캘리포니아주선거법제 1000 조 ( 정기선거일 ) 매년정기선거일은다음과같다. 매짝수해의 4 월두번

5 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 185 선거인자격및등록 ( 제2장 ), 부재자투표및우편투표 ( 제3-4장 ), 대통령선거절차 ( 제6 장 ), 각정당의예비선거등 ( 제7-8장 ), 주민소환선거 ( 제11장 ), 선거일절차 ( 제14장 ), 선거에대한이의제기 ( 제16장 ), 선거운동에관한처벌 ( 제18장 ), 투표시스템의승인 ( 제19 장 ), 선거운동 ( 제20장 ) 으로선거관리에관한절차를규정하고있다. 또한선거의공정을확보하기위하여제18장에서선거운동행위에관하여규제하고있다. 우선, 등록할자격이없는유권자나허위의이름을기재하여등록한선거인 ( 제18100 조 ), 투표를위한지불행위를한사람 ( 제18310 조 ), 정치회합에서제공되거나받은뇌물을주거나받도록제안한사람 ( 제18311 조 ) 에게는 16개월혹은 2 3년의징역형이선고된다. 또한선거일혹은선거인이투표할수있는시간에투표소 100피트내에서는선거운동이금지되며 ( 제 18370조 ) 투표소에서의손괴행위 ( 제18380조 ) 를한자는경범죄, 투표지와관련된사기행위 ( 제18500조 ) 를한사람은중범죄의처벌을받는다. 한편, 사기행위를용인한공무원은영원히공직에서추방된다 ( 제18501 조 ). 이밖에선거인이고용을약속하는등의부패행위, 부정투표등은금지된다고정하고있다. 4. 우리나라선거법제와의비교 검토 우리나라는공직선거에관하여단일법전의형태를선택하여공직선거법-공직선거법시행령-공직선거관리규칙에서선거관리에관한내용을담고있으며정당법, 정치자금법에서정당과정치자금에관하여규정한다. 선거운동행위, 선거자금규제등이미국선거법제에비해엄격하게규정되어있으며중앙선거관리위원회에서선거관리, 단속, 홍보등대부분의권한과의무를부담한다. 주정부가강한권한을갖고선거관리를담당하는연방제국가와달리우리나라는중앙집권형대통령제를선택하고있으므로선거관리도중앙중심의행정체계를갖추고있는것으로판단된다. 따라서연방제하에서정치지도자들의타협의산물인헌법과판례들을통하여법률을발전시켜왔으며구체적인내용은강력한주정부에서선거관리에관한법과절차를제정하고집행하며제정및개정되어온미국의선거법제를우리나라의선거법제와같은차원에서비교하기는쉽지않다. 그럼에도불구하고미국의선거법제는축척된판례들을통해공정성을확보하기위한연방차원의기관과규제입법들을확대해왔으며, 특히선거비용의투명성확보측면에서선진적인입법을갖추어왔으므로상당한시사점을갖는다. 째화요일 매홀수해의 3 월첫번째월요일다음의첫번째화요일 매짝수해의 3 월첫번째화요일 매홀수해의 6 월첫번째월요일다음의첫번째화요일 매년 11 월첫째월요일다음의첫째화요일제 1001 조주전역선거일 (Statewide Election Dates) 매짝수해의 3 월과 11 월에실시되는선거는주전역선거이며이날짜들은주전역선거일이다. ( 중앙선거관리위원회 2008, 18)

6 186 _ 선거연구제 2 호 Ⅲ. 미국선거법제의공정성확보방안 1. 개관 미국선거법은제정초기부터표현의자유를가장중요한가치로보장하였다. 그러나자유주의적선거제도가가진문제점을보완하는과정에서선거의공정성을확보하기위하여홍보물규제, 투표매수등선거방해규제, 공무원의정치적중립, 선거비용규제등관련법안이제정되어왔다. 한편이러한선거운동의자유에대한규제는다시미국수정헌법제1조자유주의원칙에의하여한계를갖게되어지나친규제는제한되고있다. 결국자유의확대와공정성확보를위한규제입법의확대사이에서접점을찾고있는것은우리나라뿐만아니라미국선거법에서역시중요한과제가되어왔음을알수있다. 본장에서는이러한자유와공정의균형을찾는방법을쟁점별로분류, 검토하고자한다. 2. 선거운동행위규제입법 1) 후보자측면 : 홍보물에대한규제 (1) 연방법과주법, 지방정부의규정 가 ) 연방법의규정미국의선거운동에관한규제입법은대부분정치자금제도와관련되어있으며우리나라공직선거법에비하여선거운동행위에대한규제는적은편이다. 대표적인제한입법은연방선거운동법 (Federal Election Campaign Act, 이하 FECA) 제441조의d로정치활동위원회 (Political Action Committee, 이하 PAC) 가신문, 방송등을통하여선거운동정보전달등을위하여요금을지불할때에는당해 PAC에서지불하였음을밝혀야하며위원회의명칭은적정한크기와색대비로표시되어야한다 고정하고있다. 그러나이경우에도광고의내용에관한제한규정은두고있지않아, 실질적으로규제할방법은없다. 다만, 연방형법에의해인쇄물이나후보자의발언에대해명예훼손소송을제기할수는있으나선거가끝난이후에명예훼손을통해보상받는것이특별한경우가아니면의미가없고명예훼손에의한손해배상을받기위해서는후보자가피해를증명하여야하는데입증되기가쉽지않으므로실제로는거의이루어지지않고있다. 11)

7 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 187 나 ) 주법의규정대부분의주에서는상대후보의정치적경력이나정책등에대한의견등을표현하는광고는인정되나허위정보의제공은금지되어경범죄 12) 의처벌대상이된다. 예를들어캘리포니아주법은거짓정보를활용한선거광고가당선에결정적인역할을했다고판단될경우, 당선취소도가능하다고규정하고있으며 13) 오레곤주법은후보자의선거운동위원회에서불법광고를한경우, 후보자와연대책임을지도록하고있다. 14) 또한여러주에서는공정선거캠페인규칙 (Fair Campaign Codes) 을제정하여허위정보뿐만아니라사실의왜곡보도등을규제하고있으나이러한규칙들은강제성이없어후보자의자발적인참여를유도하는데그치고있다. 15) 한편, 1980년펜실베니아주법에서는후보자가다른후보에대한정치광고를하기에앞서광고초안을주선거관리기관에신고하도록규정하였으나, 주대법원은 Commonwealth v. Wadzinski 판결 16) 을통해 신고과정에서주선거관리기관이내용에대한승인또는수정을요구하지않지만, 후보자는내용에신경을쓰지않을수없게하므로 신고를요하는조항은의사표현의자유를침해한다고위헌판결을하였다. 다 ) 지방정부의규정각지방정부는선거운동에대하여보다구체적으로선거광고판의배치방법, 간격등을정하고있으나, 엄격하게처벌하지는않는다. 예를들어위스콘신주오클레어 (EauClair) 시에서는선거광고판의크기, 게시장소, 게시기간을정하고있으며 17) 규정에반하는경우, 벌금형을부과한다고정하고있다. 11) 명예훼손소송은선거운동에비하여많은시간이걸리고, 선거일이전에보상을받기어려우므로적절한대처방안이될수없다. (Franzen John 1995, 67) 12) 허위광고금지위반행위는대부분경범죄 (Misdemeanor) 다. 미국형법에서는피해자에게끼친피해의정도등을기준으로하여미국연방정부는일반적으로 1 년이하의징역형을경범죄라고하며그이상은중범죄 (Felony) 라고분류한다. ( 검색일 : ) 13) California Constitution Article VII 제 10 조 ( 검색일 : ) 14) Oregon Revised Statutes 제 260 조 ( ) ( 검색일 : ) 15) 뉴욕, 캘리포니아, 텍사스주의공정선거캠페인규정 16) 1973 년낙선한시장후보자 Wadzinski 선거후제기한소송에서법원은펜실베니아선거규정제 1614 조가위헌이라고판단하였다. Commonwealth of Pennsylvania v. Frank J. Wadzinski, 422 A.2d 124 P.(1980) ( 검색일 : ) 17) 규제내용은다음과같다. 첫째, 선거사인의 12 평방피트이상크게만들수없다. 둘째, 모든선거사인은공공용도의장소에게시될수없다. 도로나보도, 신호등등에비치할수없으며사유지에비치되어야한다. 셋째, 모든선거사인은선거가끝난후 10 일이내에제거되어야한다. 발견된위반사항은규정준수감독관 (Code Compliance Inspector) 이조사하고, 시변호사 (City Attorney) 에의해기소, 처벌된다. ( 검색일 : )

8 188 _ 선거연구제 2 호 (2) 법원의판단 연방대법원은 1942년 Chaplinksy v. State of New Hampshire 18) 판결에서 모든정치적의사표현들이수정헌법제1조의보호를자동으로받는것은아니며, 특히잘못된정보를담고있는네거티브캠페인의경우의사표현의자유의보장을받지못한다 고판결하였다. 한편, 1970년 Oregon v. Mitchell 판결 19) 에서는 주정부는선출직공무원을선출하는데있어서선거운동에대한규제를할자유가있다 고판단하여공정성을확보하기위한입법안들이지지되어왔다. 또한연방대법원은선거광고에대해서 1964년 New York Times v. Sullivan 20) 판결을주요심사기준으로보고있다. 법원은선거에관한명예훼손이성립하기위해서는형법이적용되는기준, 즉 분명하고확실한증거 (Clear and Convincing Evidence) 로서발언자의 사실상악의 (Actual Malice) 21) 가입증되어야한다고규정하여엄격한요건하에서만명예훼손을인정하였다. 그러나엄격한입장은 1976년연방대법원의 Vanasco v. Schwarts 판결 22) 에서완화되었다. 사건에서뉴욕주선거관리위원회는후보자가실질적인악의가있었는지여부를 분명하고확신을주는증거 가아닌 상당한증거 (Substantial Evidence) 로입증하였으나대법원은뉴욕주선거관리위원회가후보자가정당의지지여부에대한거짓정보를배포하는것이뉴욕주공정선거캠페인법 (New York Fair Campaign Practice Code) 에반한다고판단하였기때문이다. (3) 우리공직선거법상홍보물에관한규정과의비교 가 ) 우리나라입법과의비교 우리나라공직선거법은자금출처만을명시하도록규정하고있는미국의공직선거법에비하여선거의공정을확보하기위하여상당히자세한입법방식을선택하고있다. 18) Chaplinksy v. State of New Hampshire, 315U.S. 568 (1942), court=us&vol=315&invol=568 ( 검색일 : ) 19) Oregon v. Mitchell, 400 U.S.112,124,125(1970) 각주에서는선거권연령등에관한규정을할권한이있다고판단하였다. ( 검색일 : ) 20) New York Times v. Sullivan. 376 U.S. 254 (1964) US&vol=376&invol=254 ( 검색일 : ) 21) 이판결에서현실적악의의판단기준은 보도또는출판내용이나소재에대한허위의인식또는진실의무모한무시인반면, 보통법상의악의는보도또는출판대상에게해를끼칠의도 를의미한다. ( 손태규 2010, 89) 22) Vanasco v. Schwartz 401 F.Supp. 87 (1975) FSupp87_1473.xml&docbase=CSLWAR ( 검색일 : )

9 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 189 구체적으로신문광고의경우대통령선거는 70회이내, 비례대표국회의원선거는 20회이내, 시도지사선거는 5회이내로횟수를제한하고있으며방송광고의경우광고시간을 1회 1분이내, 대통령선거 30회, 비례대표국회의원선거 15회, 시도지사선거 5회이내로회수를제한하며일시와광고내용을선거관리위원회에신고사항으로하여시간대와권역을공평하게조정하도록규정하고있다. 또한후보자간경제력의차이를줄이고공정하게선거운동기회를보장하기위하여방송시설을경영하는자는최저비용으로후보자에게청구하도록규정하였다. 특히우리공직선거법은후보자의방송연설의시간과횟수도대통령선거의경우 1회 20분이내에서텔레비전및라디오방송별각 11회이내등과같은형식으로제한하였다. 한편, 우리나라공직선거법이 2010년 1월개정되어광고근거와광고주명을표시하도록한부분은미국의입법태도와유사하다. 나 ) 검토선거운동의행위규제측면에서우리나라공직선거법은미국의입법에비하여후보자간의경제력에따른기회의차별을완화하여선거의공정과기회의균등을확보하는데더많은비중을두고있음을알수있다. 반면, 미국의선거는정치자금의모금정도가곧후보자의지지도를의미할정도로자금의모금과지출은중요한의미를가지므로행위에관하여는연방법에서는사실상거의규제가없다고볼수있다. 단지인쇄물및방송에관하여특별규정을두는것은미국선거운동이미디어선거라고불릴정도로신문, 방송등에관한의존도가높기때문일것이다. 그러나처벌강도가낮고단속도거의이루어지지않고있어 23) 우리나라공직선거법의단속실태와는차이를보인다. 미국은판례에서도선거운동으로발생하는명예훼손은엄격한요건하에서만인정하고있어우리나라와차이를보인다. 2) 유권자측면 : 투표매수등선거부정에관한규제 (1) 연방법의규정 비밀투표의원칙이정착되지않았던초기미국의선거에서는후보자가유권자에게음식물등을제공하는행위는일반적으로인정되었다. 24)25) 그러나이러한행위가지속되 23) 예를들어법무부에따르면 2002 년 10 월부터 2005 년 9 월까지 3 년간선거법위반행위로피고인이유죄를인정하거나선고받은사례는 24 건으로적은편이다. ( 검색일 : ) 24) 유권자들에게음식과음료를제공하는관용을베푸는행위는 18 세기영국에서건너온풍습이다. 투표를

10 190 _ 선거연구제 2 호 어후보자의자본규모가당선에직접적으로영향을미치게되자연방법제594조와제 1973조를추가하여유권자에대한매수행위를불법으로규정하였다. 타인의투표권을방해하거나투표하거나하지못하게유도할목적으로협박, 위협또는강요하거나이를시도한자 는벌금또는 1년이하의징역 ( 제594조 ), 연방선거에서고의로투표하려는자등을위협, 협박, 강요하거나이를시도한자 는벌금 5년이하의징역 ( 제1973조 ) 형으로매수행위를엄격하게금지하고있다. 특히투표와관련된대가를지불하거나받는사람, 지급을약속하는사람모두벌금과징역에처하도록규정하여투표매수행위에대하여엄격한입장을취하고있다. (2) 주법의규정 연방법의규정에따라뉴욕주형법 ( 제142조 ), 캘리포니아주법 ( 제18522조 ) 등대부분의주에서는 유권자를위한지불행위 를금지하고있다. 한편, 일부주에서는유권자매수행위를 부패 또는 유권자의선택에영향을미치는행위 로서금지하고있다. 예를들어, 플로리다주법은 뇌물등유권자의자유로운투표권행사에영향을미치기위한행위 를금지 ( 제104조 ) 하고있으며, 텍사스주형법은 유권자에게투표를하게하거나하지않게하기위하여영향을미치거나미치려고하는행위 를금지 ( 제36조 ) 하고있다. 그러나유권자매수행위는연방법과대부분의주법모두예비선거와본선거만을대상으로하므로정당의모임인코커스 (Caucuses), 전당대회 (Conventions) 등 26) 에서는규제되지않는다. 따라서투표자에대한현물제공등이일반적으로이루어지고있으며 (Democratic National Committee 2007, 18) 연방대법원도 2008년 New York Starte Board of Elections v. Lopez Torre 판결 27) 에서 법원이당내절차에개입하는것은부적절하다 고판단하여이러한입장을지지하였다. 하기위해집에서나온유권자들을그냥돌려보내기보다후보자들이제공한음식과술을마시며동네잔치를벌이는것이었다. (Green Donald & Gerber Alan 2008, 79) 25) 뉴욕시의경우, 각종불법적인선거운동과매수행위가일반적이었다 년대중반에는소고기와맥주를투표를약속한사람들에게저가에판매하거나무료로제공하는방법으로유권자를매수하기도하였다. ( 검색일 : ) 26) 코커스는일종의당원간부회의로유권자가특정시간에코커스장소에모여서후보자를선출하는방식이다. ( 중앙선거관리위원회 2009, 259) 27) N.Y. State Board of Elections v. Lopez Torres, 128 S. Ct. 791, (2008) ZS.html ( 검색일 : )

11 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 191 (3) 투표매수와구별되는행위 가 ) 투표참여지원과의구별투표매수행위가금지된다는것은입법과판례에의해확립되었으나투표참여지원행위가어느정도까지인정되는가에대해서는논란이있다. 연방선거관리위원회는투표매수행위란, 투표를하는행위를넘는무엇인가가연루되어있는것, 즉, 투표와무관한독립적인혜택이관련되어있는것 으로보았다 (FEC 1997, 122). 한편, 연방대법원은매수행위와구분하여투표참여지원을 유권자들의지지에대한대가가아니라투표참여에대한부가적인혜택 이라고판단하였다 (Holzer Ben 2008, 214). 따라서유권자가투표소까지가는교통편을제공하거나택시비를대신지불하는행위, 반송용우편봉투와우표가포함된유권자등록패키지를유권자에게발송하는행위 28) 는판례에의해투표참여지원행위로인정된다고판단되었다. 나 ) 선물제공행위와의구별미국의공정선거운동법 (Fair Campaign Practice Acts, 이하 FCPA) 29) 은후보자가유권자에게연필, 물건, 배지, 범퍼스티커등작은선물 (Present) 을제공하는것은가능하다고보고있다. 30) 그러나허용되는작은선물의범위는각주별로조금씩차이를보이고있다. 예를들어, 오하이오주법원은 Trumble v. Stano 판결 31) 에서 후보자가나누어준성냥갑은단순한선물일수있으나상품권, 게임기를받을수있는추첨권은불법 이라고판단하였다. 그러나알레스카주법제15조는 특정한후보자나이슈에투표를하라고권장하지않는이상, 선물은허용된다 고보면서, 이미선거를마친유권자들에게배부하는선물추첨권은매수행위가아니라고규정하였다. (4) 우리공직선거법상투표매수행위에관한규정과의비교 가 ) 우리나라입법과의비교 우리나라공직선거법은투표를하거나하지아니하게하거나당선되거나되지못하게할목적으로선거인등에게금전, 물품등의이익을제공하거나제공을약속하는행위 28) Oregon Republican Party v. State of Oregon, 717 P.2d 1206, 1208 (1986) 29) ( 검색일 : ) 30) Dosanto Craig C., Federal Prosecution of Election Offenses, 2007, electbook-0507.pdf ( 검색일 : ) 31) Trumble v. Stano, 8 Ohio Misc. 69,73, 216 N.E.2d 407, 409 (1965)

12 192 _ 선거연구제 2 호 등을한자는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록하고있으며, 이를지시, 권유, 요구하거나알선한자는 7년이하의징역또는 1천5백만원의징역에처하며선거기간중포장된선물또는돈봉투등다수의선거인에게배부하도록구분된형태로되어있는금품을운반하는자역시처벌하도록 ( 제230조 ) 규정하고있다. 또한정당또는후보자를위하여선거인등에게재산상의이익목적의매수및이해유도를한자 ( 제231 조 ), 후보자가되지아니하게하거나된것을사퇴하게할목적으로매수및이해유도를한자 ( 제232조 ), 당선인에대한매수및이해유도를한자 ( 제233조 ) 로구분하여각각의매수행위를규정하고있다. 한편, 당내경선도규제대상에포함하고있다 ( 제57조의5). 미국선거법도우리나라와정도의차이는있지만투표매수행위에대해다른투표행위에비해더욱엄격한입장을취하고있다. 따라서투표를하거나하지못하게할목적으로협박하는행위를처벌하고있으며주법에서는더구체적으로규정하고있다. 그러나우리나라와달리정당의예비경선에서의투표매수행위에대한규제는하지않고있으며간단한투표참여지원, 선물제공행위는인정되고있다. 나 ) 검토우리나라공직선거법은투표매수행위에관하여주체, 방법, 시기등을자세히규정하고있으며미국에서도투표매수행위에대해서는일반행위보다는엄격하게규정하고있다. 그러나입법에도불구하고미국선거문화에서매수행위는우리나라보다훨씬관대한처벌을받고있다. 다만, 미국내에서도투표참여지원또는선물제공행위와매수행위의구분이모호하여주에따라판단이달라지고있어유권자들에게혼란을주는경우가발생하고있다. 3) 투표관리측면 : 선거방해행위에대한규제 (1) 연방법과주법의규정 연방법은선거방해행위를구체화하지않았으며다만, 주법에서투표관리행위를명시하고있다. 예를들어, 일리노이주법은이미투표를마친자가고의로이중으로투표하는행위 ( 제29조의5), 선거자료를불완전하게만드는행위 ( 제29조의6), 투표기를불법적으로조작하는행위 ( 제29조의7), 부정투표를투입하는행위 ( 제29조의8), 불법적으로투표를관찰하는행위 ( 제29조의9) 32) 를금지하고있다. 한편, 뉴욕주에서도허위로선거등록하는행위 ( 제5조의212) 33) 등에대해규제하고있다. 32) 일리노이주선거법 ChapterID=3&SeqStart= &SeqEnd= ( 검색일 : )

13 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 193 (2) 우리공직선거법상투표방해행위에관한규정과의비교 가 ) 우리나라입법과의비교우리공직선거법제242조는투 개표행위에대한간섭및방해를금지하며제243조에서는법령등에의하지아니하고투표함을열거나탈취하는행위를금지하고있다. 또한선거사무관리관계자나시설등에대한폭행 교란죄 ( 제244조 ), 투표소등에서의무기휴대죄 ( 제245조 ), 다수인의선거방해죄 ( 제246조 ), 사위의방법으로선거인명부에등록하거나허위로날인하는행위에대한죄 ( 제247조 ), 신분을사칭하여투표하는사위투표죄 ( 제248조 ), 투표를위조하거나그수를증감하는투표위조또는증감죄 ( 제249조 ) 를규정하고있다. 반면, 미국의경우주로연방법이아닌주법에서투표방해행위에대한입법을두고있다. 나 ) 검토미국의선거법에서투표관리에관한권한은각주정부에서보유하고있으므로우리나라와같이중앙에서통일적으로규정하지않고있다. 실제로각주정부에따라투표를실시하는방법, 선거인단을선출하는방법도다를정도로다양한투표제도를가지고있는미국의입법과비교할때, 우리나라는통일되고엄격한투표관리를수행하고있는것으로판단된다. 3. 공무원의선거운동규제입법 1) 연방법과주법의규정 미국에서공무원의선거운동에관한규제입법은선거에서승리한정당이지지자들에게고위관직에임명하던엽관제 (Spoils System) 34) 에대한비판으로나타났다. 19세기미국선거에서엽관제는관행적으로이루어졌으나 1883년최초로공무원의정치적중립을규정한펜들턴공무원법 (Pendleton Civil Service Act, 이하펜들턴법 ) 이제정된후, 33) 뉴욕주선거법 ( 검색일 : ) 34) 엽관제란, 선거에서승리한정당이선거운동원과그정당의적극적인지지자에게승리에대한대가로관직에임명하거나다른혜택을주는관행으로정실제도 (Patronage System) 라고도한다. 이러한엽관제에대한반발로 1883 년의펜들턴법은연방공무원의임용에있어서실적제 (Merit System) 를채택하였다. ( 검색일 : )

14 194 _ 선거연구제 2 호 1940년에공무원의권력남용을금지한정치활동금지법 (Political Activities Acts; Hatch Act, 이하해치법 ) 을제정하여공무원의정치개입에관한규제를강화하였다. 그러나다시능력과자격에의하여임명되고안정적인자리가보장되는실적주의 (Merit System) 가가진문제점에대한비판이제기되어 1974년연방선거운동법과 1993년해치법이개정되어공무원의정치개입에관한규제가완화되었다. 그러나여전히공무원의정치적개입금지에관하여미국연방법은비교적엄격한입법주의를취하고있다. 구체적으로연방선거법제595조는공무원들이 대통령, 부통령, 대통령선거인, 상원의원, 하원의원, 컬럼비아특별구대의원또는보호령대표직에입후보하는후보자의지명또는당선을방해하거나영향을줄목적으로공적권한을행사할경우처벌된다 고명시하였다 ( 제210조등 ). 한편해치법은허용되는행위와금지되는행위를열거하는규정방식을선택하고있다. 우선, 금지되는행위는정당관련선거입후보, 직위를이용하여선거를방해하거나영향을미치려는행위, 특정정당의자금유치, 정당에서의직위보유, 후보등록일이나선거일에유권자를운송하거나유도하는일, 선거운동관련책자또는자료배포, 정치활동을위해정부소유자가용이용, 공무에있어정당배지착용등이다. 한편, 허용되는행위는정당과관련없는선거에입후보, 개인의선택에따라등록하거나투표하는행위, 유권자의등록에도움을주는행위, 후보자나이슈에대해의견표시, 정치단체에기부, 정치기금마련행사에참가, 정치모임에참가하고활동하는것, 정당의구성원이되거나활동하는것, 청원등에서명, 헌법개정 국민투표찬반에대한운동, 정당관련선거에서찬반운동, 정당관련선거에서연설등이다. 2) 우리공직선거법상공무원의선거운동에관한규정과의비교 (1) 우리나라입법과의비교 우리나라는헌법제7조에서공무원의신분과정치적중립성을보장하고있으며헌법재판소에서도직업공무원제도란, 공무원이집권세력의논공행상의제물이되는엽관제도를지양하고정권교체에따른국가작용의중단과혼란을예방하고일관성있는공무수행의독자성을유지하기위하여헌법과법률에공무원의신분을보장하는공직제도 35) 라고정의하고있다. 이러한이념에따라공직선거법제9조는공무원은선거에대한부당한영향력의행사기타선거결과에영향을미치는행위를하여서는안된다고규정하는한편, 공무원의입 35) 헌재 선고, 89 헌마 32, 33 결정.

15 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 195 후보제한 ( 제53조 ), 당내경선운동금지 ( 제60조 ), 공무원등의선거에영향을미치는행위금지 ( 제86조 ) 를규정하고있으며공무원의매수및이해유도 ( 제230조 ) 는가중처벌하며직권남용에의한선거의자유방해 ( 제239조 ) 에대해서는 7년이하의징역으로엄격한처벌규정을두고있다. 우리나라가더엄격한입법주의를채택하고있지만, 공무원의선거입후보금지, 직위를이용하여선거를방해하는행위등공무원의정치활동에대하여미국연방선거법역시자세히규정하고있다. 2) 검토 헌법과법률에의해엄격한직업공무원제도를유지하고있는우리나라와엽관제의폐단을극복하기위해실적주의를도입한미국은연혁과기원은다르지만결과적으로유사한규제주의적입법형태를취하고있는것으로판단된다. 이것은유권자나후보자들에대한선거운동방법과비용에관한규제의방법은다르지만공무원에대해서는두나라모두엄격한중립을요함으로써선거의공정한질서를확립하고자하는것이다. 4. 선거비용규제입법 1) 개관 미국의선거운동에관한법문은상당부분선거자금에관한규제라고볼수있다. 미국선거법은수정헌법제1조의이념에따라표현의자유를넓게인정하여규제가거의없었으나선거자금과관련한부패등의정치적사건들이발생하자이를방지하기위하여선거자금의모금과지출등에관하여제한하기시작했다. 이러한이유로 1971년워터게이트사건이후설립된미국연방선거위원회의역할은사실상정치자금에관한규제와회계보고에집중되어있다고볼수있다. 미국의선거비용에관한규제는주체에따라국고보조금을받는대통령선거후보자와그밖의국고보조금을받지않는대통령후보자및상 하원후보자로분류할수있다. 국고보조금을수령하는대통령후보자는보조금을초과해서지출할수없으며후보자의선거위원회에서기부금을받지않아야한다. 36) 36) 2008 년도대통령선거에서국고보조금을받은후보자의본선거시지출제한액은 8,410 만달러였으며예비선거시는 4,205 만달러였다. ( 대전광역시선거관리위원회 2010, 21)

16 196 _ 선거연구제 2 호 대통령선거에서국고보조금을수령하지않는후보자와상 하원의원후보자에대한기부와지출은제한되지않는다. 따라서개인자금으로선거비용을충당하는후보자들은주체, 방법상의제한이있고회계보고요건을갖추는한, 기부금의지출에제한을받지않는다. 다만정당의위원회는해당정당후보자의선거운동지출총액을제한하고있다. 37) 2) 연방법의규정 (1) 국고보조금을받는대통령후보의경우 미국의정치자금국고보조금은납세자의연방소득세신고시자발적인정치자금기부의사표시 (Check-off) 제도에의하여따로조성되며대통령후보자가선거운동에서이비용을사용한다. 구체적으로예비후보자는전국적으로 1,000만달러를사용할수있으며본선거에서는 2,000만달러를사용하게된다. 한편, 후보자의개인적자금지출액은 5 만달러를사용할수있다. (2) 국고보조금을받지않는대통령후보및상 하원후보자 가 ) 선거자금기부에대한제한연방선거법제431조는 기부 (Contribution) 를 선거에영향을미칠목적으로행하여지는일체의증여등금전또는유가물의기탁, 정치위원회에무상으로제공된타인의용역에대하여다른사람이보수로서지급하는것 38) 으로정의하면서 보수없이후보자를위하여개인이자발적으로제공한용역 등 39) 은기부에해당하지않는다고보았다. 또한기부를하는주체와기부를받는주체에따라그범위를자세히규정하고있으며 40) 국 37) 미국연방선거총비용지출액은 1976 년에대통령선거비용이 66.9 백만달러였으나 1988 년에 백만달러, 년에 백만달러, 2008 년에 1,759.2 백만달러로증가하였다. ( 검색일 ) 38) ( 검색일 ) 39) 비상업적목적으로공동사회의구성원들이정규적으로사용하는교회등을포함한부동산또는동산의사용, 개인의주거지에서자발적인인적용역을제공함에있어서개인이제공하는음식등의총액이어느한후보자를위하여 1 회의선거에서연 1,000 달러, 정치위원회에는연 2,000 달러를초과하지않는범위내등을포함한다. ( 검색일 ) 40) 년에는개인이후보자또는선거위원회에는선거당 2,500 달러, 전국정당위원회 (National Party Committee, 이하 NPC) 에는 30,800 달러, PAC 에는연간 5,000 달러를기부할수있는반면, 전국정당위원회는후보자또는선거위원회에선거당 5,000 달러, PAC 에는연간 5,000 달러를기부할수있다. 이금액은인플레이션상황을반영한다. Contribution Limits , ( 검색일 )

17 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 197 립은행또는회사, 노동단체 의기부 ( 제441조의b) 를위법으로규정하였으나 41) 2010년연방대법원은 Citizens United States v. FEC 판결에서위헌으로결정하였다. 나 ) 엄격한회계보고연방선거법제431조는선거비용의지출 (Expenditure) 을 연방공직선거에영향을줄목적을가진자에의한구매, 지급, 배분, 대부금, 선금, 기탁또는금전이나유가물의증여, 지출을행하기위한서면계약, 약속또는합의 42) 로정의하였다. 다만, 비당파적활동, 단체의구성원에대한홍보, 정당또는 PAC에의해지배되지않는방송등을통한뉴스 ( 기부범위에속하지않는경우 ) 는회계보고대상이되지않는다. 43) 선거법은우선, 선거자금의출납에관한업무를담당하는회계책임자 (Treasure) 를후보자의주선거사무소 (Primary Campaign Committee, 이하 PCC) 에두어회계보고를하도록하고있다. 또한, 후보자는공직윤리법 (The Ethics in Government Act, 이하 EGA) 에따라상 하원의원사무처및 FEC에제출하여야한다. 회계보고내역은보고기간의개시일에보유하고있는현금과기부금의액수, 기부자의성명등모든사항을포함한다. 한편, 보고의무를위반할경우, 고의로위반한자에대하여는벌금형등의형벌, 고의가없는자에대하여는행정적인과태료를부과한다. 44) 후보자의정치자금모금을관리하는 PAC는연방선거법제431조에서 연간총 1,000달러를초과하는기부금을받거나지출을하는위원회등과연간총 5,000달러를초과하는기부금을받거나, 연간총 5,000달러를초과하여기부금이나지출에포함되지아니하는지출을하거나, 연간총 1,000달러를초과하여기부를하거나지출을한경우의정당의지방위원회 로정의하고 45) 있다. PAC는법에따라일정한등록요건을갖추어야하며연방선거위원회에설립신고, 회계보고, 수지보고를하여야한다 ( 제431조-433조 ). 보고서의제출시기및횟수는각 PAC의상황, 선거실시연도여부에따라다르게규정되어있다. 46) 41) 기부가금지된주체중등록된지주회사또는그자회사는 2005 년 에너지정책법 (Energy Policy Act) 제 호, 제 1263 조 이개정되면서정치기부가허용되었다. /html/plaw-109publ58.htm ( 검색일 ) 42) 참조하여보완. ( 검색일 ) 43) 개인또는정치위원회가후보자에대한광고를하는경우비용은후보자또는정당위원회에기부한것으로간주되어회계보고대상에포함되나, 후보자나선거위원회와상의하지않고정책광고등을하거나명백한지지표명이나반대가아닌광고등을위해독립적으로지출하는것은후보자등에게기부한것으로간주되지않는다. ( 대전광역시선거관리위원회 2010, 90) 44) ( 검색일 : ) 45) Center for Responsive Politics, Top 20 PAC Contributors to Candidates /toppacs.php ( 검색일 ) 46) 상하의원의경우선거실시연도에는분기보고, 선거전후보고가있으며선거미실시연도에는반년에한번보고하도록정하고있다.

18 198 _ 선거연구제 2 호 3) 주법의규정 뉴욕시의주법은시장, 행정시장 47), 시의원, 공익옹호관 48), 시감사원장 49) 등 5개직책에대하여시정부에서일정금액의매칭펀드를제공해주고, 후보자들에게총선거운동비용의상한선 50) 을정하여지출을제한하고있다. 51) 또한개인 52) 은직접후보자에게후원금을낼수있으나, 기업체는후원금을낼수없다. 53) 다만, 선거운동비지출상한액은후보자가공공선거자금지원프로그램 (Public Funds) 에자발적으로참여할때만적용된다. 54) 4) 법원의판단 가 ) 정치자금제한의합헌성여부 1971년연방선거운동법이제정되어정치자금의기부의제한이강화되자연방대법원은 1976년 Buckley v. Valeo 판결 55) 에서개인과단체의후보자에대한기부금제한과경비지출제한, 비용내역공개규정이수정헌법제1조표현의자유를침해하는지에관하여판단하였다. 연방대법원은우선, 오늘날대중사회에서의사표현을위해서는비용을필요로하므로 47) 보로프레지던트 (Borough President) 뉴욕시의독특한제도로맨해튼, 퀸즈, 브롱스, 브루클린, 스태튼아일랜드로구성되어있다. 각보로는사법적으로나뉴욕주의행정상으로카운티 (County) 의지위를갖고있다. 그러나완전히독립적으로운영되는뉴욕시밖의카운티들과는달리, 뉴욕시에포함된 5 개카운티는모든행정적인권한을뉴욕시행정부에위임하고, 기본적인자치권만을갖고있다. ( 검색일 : ) 48) 공익옹호관 (Public Advocate) 은시민들의권리와이익을직접대변한다. 뉴욕시정부의정책, 행정, 또는각종법의집행과정에서시민들이부당하게피해를입거나, 권리와이익에제한이될경우시민을대신해시정부를상대하는역할을한다. ( 검색일 : ) 49) 감사관 (Comptroller) 은어떤조직의회계와재무보고에관한감독관으로미국정부에서는일반적으로 CFO(Chief Financial Officer) 라고하며, 기업에서는 CAE(Chief Audit Executive) 라고부른다. ( 검색일 : ) 50) 뉴욕시시장선거의경우 4,950 달러, 공익옹호관또는감사원장의경우, 4,950 달러, 보로프레지던트의경우 3,850 달러, 시의원의경우 2,750 달러를상한으로한다. 이상한선은예비선거 (Primary) 와본선거 (General Election) 를포함해서개인이한후보자에게제공할수있는상한선이다. 51) New York City Campaign Finance Board. Candidate Handbook, 2009, candidates/candidates/handbooks/2009_handbook.pdf ( 검색일 : ) 52) 개인사업체후원금의상한선은시장, 공익옹호관또는감사원장선거는 400 달러, 보로프레지던트는 320 달러, 시의원은 250 달러이내다. 개인사업체후원금상한선도예비선거및본선거를포함한금액이다. 53) New York City Campaign Finance Board. Candidate Handbook, 2009, candidates/candidates/handbooks/2009_handbook.pdf ( 검색일 : ) 54) 2009 년시장선거에출마한현직마이크블룸버그 (Michael Bloomberg) 시장은시의공공선거자금지원을받지않고순수하게자신의개인자산으로선거를치렀는데그는 3 선을위해 1 억 2 백만달러를지출했다. ( 검색일 : ) 55) Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). (CRS Brief for Congress 2008, 4)

19 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 199 기부금제한및지출제한규정은정치집단의의사표현을제한하는것 이라고보면서, 이러한제한은 절실한정책적이익이있는경우에한하여제한을최소화하는수단을선택하여야한다 고전제하였다. 정치집단에대한기부 기부금액에비례하여정치적표현이직접적으로제한되는것은아니므로표현의자유를직접적으로제한하는것은아니며 정치적부패방지, 국민의정치참여의식저하방지, 선거비용절감등공익과비교형량할때, 정당화되므로합헌 이라고보았다. 그러나 특정후보자를위한독자적경비지출 을제한하는것은 정치적견해를직접적으로표현하는수단으로서경비에따라표현의양이달라진다는의미에서표현의자유를보다심각하게제한하는것 ( 정영철 2010, ) 으로보았으며이러한입장은 2010년 Citizens United v. FEC 판결에서도유지되었다. 56) 또한법원은자발적으로참여하는공공선거자금지원프로그램의지원을받은대통령후보자들에대한지출총액제한은위헌이아니지만, 상원과하원후보자들에대한총액제한은헌법에보장된표현의자유를침해한다고판결하였다. 이판결로인하여연방선거에대한지출상한선제한은대통령선거후보자가자발적으로참여할경우에한해유지되고있다. 나 ) 정치자금지출내역공개의합헌성여부 Buckley v. Valeo 판결에서는정치자금지출내역의공개요구가첫째, 유권자들에게자금지출에관한정보를제공함으로써투표에필요한정보를제공할수있고, 둘째, 실질적이고가능한부패를방지할수있으며, 셋째, 실질적인법집행기관인규제위원회에정보를제공할필요가있다는측면에서타당하다고판단하였다. 다만, 법원은이러한공개가기관에대한물리적또는경제적보복으로이어진다면처벌되어야한다고보았다 (CRS Brief for Congress 2008, 6). 다 ) 정당의연성자금사용금지의합헌성여부 2003년법원은 McConnell v. FEC 판결 57) 에서 2002년 BCRA의제정으로전국규모의정당이연성자금을사용하는것을금지하는것은합헌이라고판단하였다. 법원은 BCRA가제한하는연성자금은유권자들이투표에더욱많이참여하게하기위한것으로표현의자유에대한제한은최소한으로허용되어야한다고보았다. 그러나다수의견은문제는전국정당들에대한연성자금기부가정치의부패와관련이있느냐여부와부패의출현을유발하느냐의여부인데, 상식과많은기록은연성자금기부가부패를유발한다는의회의믿음을확인시켜준다 고판단하였다. 56) Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S (2010) 57) McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003)

20 200 _ 선거연구제 2 호 라 ) 기업의정치광고금지의합헌성여부 2003년 McConnell v. FEC 판결에서선거일로부터 60일 ( 예비경선의경우 30일 ) 전부터는기업이후보자를대신하여광고비용을지출하여정치광고를할수없도록규정한 58) BCRA에대하여합헌으로판단하였던미국연방대법원은 2010년 Citizens United v. FEC 판결에서는상반된판단을하였다. 두판례모두정치적표현은민주주의의전제이며정부가정치적표현을제한하려면최소한의방법으로이루어져야함을전제하였다. 하지만, McConnell 판결과달리 Citizens United 판결은이법이정치적의사의왜곡을방지하며부패를막는수단으로서의미가없다고판단하면서, 주주보호를이유로비영리기업을포함하여일률적으로정치적표현을제한하는것은수정헌법제1조의이념에반한다고하였다. 59) 마 ) 미성년자의기부제한의합헌성여부미국대법원은 2003년 McConnell v. FEC 판결에서 17세미만미성년자는후보자또는 PAC에기부또는후원할수없다는연방선거법제441조의k가 개인적인정치적기부에대한제한은충분하고중요한이익에대한제한으로수정헌법제1조에대한불필요한금지는없어야한다 60) 는입장을취하며헌법에반한다고판단하였다 (CRS Brief for Congress 2003, 6). 이판단에따라이후연방선거위원회는이조항을삭제하였다. 5) 우리정치자금법상선거비용관한규정과의비교 (1) 우리나라입법과의비교 우리정치자금법은제1조에서 정치자금의적정한제공보장과수입과지출내역의공개및투명성확보 를목적으로한다고규정하고있다. 그러나두가지이념을조화시켜나가는과정에서그동안우리나라는정치자금의투명성및공정성을확보하는데더초점을맞추어왔다고볼수있다. 특히정당후원회제도가부적절한정경유착등으로이 58) BCRA 제 203 조로서개정된연방선거운동법제 441 조 (b) 는기업과노동조합이연방선거후보자를명시적으로지지하거나반대하는표현이나선거용통신 ( 총선거일 60 일이전에발간 ) 에일반사내자금을독립된경비로지출하는것을금지하는것이수정헌법제 1 조의어론의자유를침해한다고판단하였다. ( 정영철 2010, 196) 59) 한편, 소수의견은정치적표현의자유는표현주체에따라차별적으로규제될수있으며, 역사적으로틸먼법, 태프트 - 하틀리법, 연방선거운동법에서도기업의정치광고가금지되어온바와같이부패가능성이있음을전제한것이며, 기업은개인과달리자본이축적된집단이므로선거과정을왜곡시킬수있고, 기업의정치적표현은기업의주주이익을보호하기위하여제한되는것이라고주장하였다. 60) McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003) / ZS.html ( 검색일 : )

21 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 201 어져 2005년정당의후원회지정이전면금지되었으며법인단체를포함한제3자로부터후원금모금이금지되는등엄격한법적규제를유지하여왔다. 또한국회의원과지방선거후보자만이후원회를구성하여후원인당연간 2천만원한도에서후원금을모을수있으며후원회당대통령선거의경우선거비용제한액의 100분의 5, 국회의원선거에서는 1억5천만원을초과할수없다. 또한국내외법인또는단체는정치자금을기부할수없다고명시하고있다. 정치자금의수입과지출은회계책임자가선거관리위원회에신고된예금계좌를통해서만할수있으며 ( 제32조-제36조 ) 지정된날에보고하여야한다 ( 제40조 ). 미국의정치자금법이총액제한-회계보고, 선거일 60일전부터법인의정치광고비용지급금지등을규정한반면, 우리나라의정치자금에대한규정은법정된방법외에는자금모금및지출을할수없도록일괄규제하는입법안을채택하고있음을알수있다. (2) 검토 우리나라의정치자금에관한견해는첫째, 변화된정치문화속에서정치자금이적정하고원활하게조달되도록보장하기위하여투명한정치자금의회계와보고절차의도입을전제로 61) 엄격한정치자금제도를개선하자는의견과둘째, 선거의공정성확보가가진중요성을생각할때현재와같이엄격하게유지되어야한다는견해가나타나고있다. 62) 미국의정치자금에관한규제가기부금모금자체보다는회계보고절차에초점이맞추어져있다는측면은우리정치자금법에관한개선논의에서도참조할만하다고판단된다. 5. 우리나라선거법제와의비교 검토 넓은지역에서미디어위주로선거를치르는미국은미디어를활용하는홍보에대한규제가유일한행위규제인반면, 공무원의정치참여와정치자금의모금과지출내역공개는구체적으로규정하고있다. 한편, 우리나라선거법은선거운동행위를세분하여주체, 시기, 방법을규정하였으며공무원의정치적중립보장, 정치자금모금과지출절차도엄격하게제한하고있다. 61) 국민일보, 정치자금내역완전공개정자법개정여론봇물, 검색일 : ) 62) 2011 년 4 월중앙선거관리위원회는회계보고의자체감사대상확대, 회계보고서의인터넷공개범위확대, 선거비용수입 지출내역확인의실효성을강화, 정치자금범죄자수자특례규정신설등정치자금의투명성을확보하고자하는개정의견을국회에제출하였다. ( 중앙선거관리위원회 2011, 7)

22 202 _ 선거연구제 2 호 미국과우리나라의선거법은보장하고자하는이념과가치, 역사면에서차이를보였지만두법모두선거에서국민의정치적기본권을수호하면서공정한룰을만들기위한입법노력을계속하여왔다는공통점을찾을수있다. 따라서우리나라선거법개정논의에있어서오랜민주주의를통하여축척된미국의선거법과판례를참조할필요가있다. Ⅳ. 우리나라선거법에의시사점 1. 이론적논의 공법에서민주주의는자유와평등을실천하기위한정치원리로서, 모든국가권력의정당성은국민에게있으며헌법은국민에의해국가권력이만들어지고행사되도록하는통치원리로이해된다 ( 김학성 2011, 119). 따라서민주주의는다수국민의의견을구체화하기위하여보통선거를선택하였다 ( 성낙인 2009, 131). 그러나이러한민주주의와그실천수단인선거제도는국가가가진역사적, 사회적배경에따라다르게형성되어왔으므로실현행태도달라진다. 미국의민주주의는헌법제정당시독립을위한투쟁과정에서나타난자유주의와지방정부들간의이해를조정하기위한정치적타협의산물인연방주의를중요한특징으로가진다. 63) 따라서미국의선거제도는자유의제한을최소한으로하고있으며지방정부에선거관리의대부분을위임하고있다. 반면, 우리나라는대륙법계의영향을받아대통령이강력한권한을가지는중앙집권적체제를갖추고있으며선거의자유와함께공정의확보를중요하게여기고있다. 이러한헌법이념적인차이로인하여두나라의선거제도는오늘날매우다른형태로발전하였으며앞서이두가지차이가구체적으로선거법체계에서어떻게나타났는지를살펴보았다. 본장에서는미국의선거법제의자유주의이념의실현방안에관하여검토한후, 우리나라에서나타나고있는자유와공정의조화논의를검토한다. 이후, 마지막으로우리나라공직선거법제의발전방향에관하여검토하고자한다. 63) 미국헌법이세계에보편적영향을끼친독창성은다음의여섯가지로요약할수있다. 헌법제정회의제도, 헌법의성문화, 권리장전 ( 기본권의보장 ), 사법심사의제도화, 권력분립주의, 진정한연방주의의구현등이그것이다. ( 권영설 1999, 144; 박종보 2007, 59 면에서재인용 )

23 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 미국선거법제의시사점 1) 표현의자유보장과소극적규제원칙 미국연방선거법은수정헌법제1조에서규정하고있는정치적표현의자유 64) 를가장중요한가치로보장하고있다. 자유 를중요시하는미국법의이념은선거법뿐만아니라미국법전반에걸친이념으로인정되고있으며판례에서도중요한원칙으로보장되고있다. 그러나대의제의핵심에해당하는선거에서자유이념을수호하기위하여미국은현재도많은비용과선거과열등의희생을치르고있다. 실제로미국은연방대통령부터지방의교육위원까지선거를통해선출하기때문에한선거에서 20명이상을선출하는경우도적지않다. 또한많은선거과정에서언론을통한상대방에대한비방, 왜곡된정보의유포등이수시로발생하며일부후보자들은지나치게많은선거비용을지출하는등문제점을안고있다. 2) 선거비용의투명성강화를위한노력과한계 살펴본바와같이미국법의공정성확보를위한규정은대부분선거자금에대한제한이다. 국민들의의사표현, 행위등에관하여는직접적으로규제하지않으나선거자금을모금하고지출하는범위와방법, 회계보고에관하여규정함으로써규제효과를높이려는것이다. 그러나기업이정치광고에의자금출연을제한한 BCRA에대한연방대법원의입장이 2003년합헌의견에서 2010년위헌의견으로바뀐사례에서와같이선거비용에관한자유범위의구체적인한계설정은정치적 사회적상황에따른헌법이념의변화에많은영향을받게된다. 그러나현재도이러한비용제한의확대또는제한이민주주의를수호하기위하여바람직한것인지에관하여논란이발생하고있다. 65) 선거비용의기부와지출의한계도우리나라의선거제도에비하면미국은폭넓게인정되고있으므로판단범위의차이는있지만, 자유의절대적인수호이념이결국보통선거의원칙, 나아가민주주의의이념을해할수있으므로신중하게접근하여야할것이다. 64) 수정헌법제 1 조 (First Amendment-Religion and Expression), ( 검색일 : ) 65) Testimony of Professor Heather K. Gerken Submitted to the US Senate Comm on Rules and Administration (Feb. 2, 2010) 은미국상원의대응조치로서공개요구, 주주통제강화, 외국의영향력행사저지라는세가지를제시하고있다. ( 정영철 2010, 25)

24 204 _ 선거연구제 2 호 3. 우리나라공직선거법의발전방안 1) 원칙 : 선거의자유와공정의조화 우리나라의공직선거법은선거의자유보장과함께공정성확보에도중요한가치를두고있다. 이것은우리헌법역시자유의이념을중요하게보장하지만자유를가장중요한가치로담고있는미국헌법과달리공정의이념또한중요한가치로보고있기때문이다. 구체적으로우리헌법제21조에서는 언론 출판 집회 결사의자유 를규정하여표현의자유를보장하고있으며헌법제116조에서 선거운동은각급선거관리위원회의관리하에법률이정하는범위안에서하되, 균등한기회가보장되어야한다. 고규정하여공정의이념을강조하고있다. 한편, 공직선거법제1조는법의목적을 국민의자유로운의사와민주적인절차에의하여공정히행하여지도록하고, 선거와관련한부정을방지함으로써민주정치의발전에기여함 으로규정하고있다. 우리헌법재판소에서도 자유를최대한보장하되시대의상황을고려하여자유와공정의두이념이슬기롭게조화되어야한다 는의견을밝힌바있다. 66) 또한우리나라는민주주의를짧은시간내에정착시키는과정에서관권선거, 금품선거를근절하고자하는국민적요구에따라엄격한선거제도를규정하고있다. 살펴본바와같이공직선거법과정당법, 정치자금법을중심으로하여선거운동행위, 투표매수, 선거방해행위, 공무원의정치적중립, 정치자금에관한내용과절차가법으로정해져있다. 이러한입법은선거에대한국민적불신을회복하고민주주의를정착시키는데상당히기여했다고볼수있다. 2) 구체화 : 자유의확대와공정성강화 그러나선거에관한신뢰가증진되어, 국민들의정치에대한참여요구가증가하고있는현실에서선거의자유와공정의범위에관한충돌은자주발생하고있다. 미국과우리나라의선거법제를쟁점별로비교검토한결과, 비록두법은서로다른가치와현실, 역사로부터출발하여전혀다른방식으로각나라에뿌리내려왔으며각각의이념에따라입법되어왔지만결국국민들의요구에따라자유와공정의원리가교차하면서그한계범위를설정해왔다고평가할수있다. 우리나라공직선거법은 2012년대통령선거와국회의원선거를앞두고, 인터넷등 66) 헌재 선고, 93 헌가 4 결정.

25 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 205 SNS 선거운동의활성화에따른자유확대요구와재외선거의도입으로인한공정성과신뢰성확보라는두가지과제를앞두고있다. 67) 이러한문제를해결하기위해외국의법과판례들에대한검토를통하여각각의쟁점들을선별적으로반영하여나가야할것이다. 미국의경우, 오랜민주주의의역사속에서가장자유주의적인이념으로구성된선거법을가지고있는것으로평가되므로미국법제에대한엄격한검증과연구를통해단계적으로선거의자유를확대해나갈필요가있을것이다. Ⅴ. 결론 미국의연방선거법은수정헌법제1조에서정하는표현의자유를가장중요한이념으로하였으므로사실상거의규제가존재하지않았으나, 워터게이트사건등정치적부패사건등으로규제가점차증가되어왔다. 반면, 우리나라는선거의자유와함께공정을보장하는헌법과공직선거법의이념과공정하고평등한선거에대한국민적요구에따라선거운동행위, 정치자금제도등을규제하여왔다. 이념과역사적배경은다르지만자유와공정의이념사이에서조화지점을찾아나가는것은결국 21세기민주주의국가가안고있는선거법에관한주요과제일것이다. 현재미국에서이루어지고있는자유와공정에관한논의를참고하되엄격한검증과연구를통하여우리나라의선거법제를안정적으로발전시켜나가야할것이다. 67) 2011 년 9 월현재 2012 년양대선거를앞두고국회정치개혁특별위원회에서는선거의자유확대와공정성확보를위한공직선거법개정안에대하여심의중이다.

26 206 _ 선거연구제 2 호 참고문헌 국회도서관 세계의헌법 : 35개국헌법. 서울 : 국회도서관. 김학성 헌법학원론. 서울 : 박영사. 권영설 미국헌법의사상적및역사적기초. 미국헌법연구 박종보 미국헌법이한국헌법에미친영향. 법학논총 성낙인 헌법학. 서울 : 법문사. 손태규 한국의상당성법리와미국의현실적악의법리의차이. 한국공법학회 샌디메이젤 ( 정의길옮김 ) 미국인도잘모르는미국선거이야기. 서울 : 한겨레출판사. 장영진 하혜경 미국법. 서울 : 법률문화원. 정영철 기업의정치적표현과언론의자유-최근미국연방대법원판결이한국에주는시사점-. 언론과법 9-2. 대전광역시선거관리위원회 미국의정치제도-정치자금및대통령선거제도를중심으로-. 중앙선거관리위원회 캘리포니아주선거법 각국의선거제도비교연구 미국연방선거운동법 정치관계법개정토론회자료집 서울. CRS Brief for Congress "The Constitutionality of Campaign Finance Regulation: Buckley v. Valeo and Its Supreme Court Progeny." Congressional Research Service. CRS Brief for Congress "Campaign Finance: Brief Overview of McConnell v. FEC, Congressional Research Service." The Library of Congress. Democratic National Committee Call for the 2008 Democratic National Convention. FEC "Election Case Law97: A Summary of Judicial Precedent on Election Issues Other Than Campaign Financing." Franzen John Common Sense on Going Negative. Campaigns & Elections. Green Donald & Gerber Alan Get Out the Vote. Brookings Institution Press. Holzer Ben "Political Voting Buying Statutes:Textual Limits, Enforcement Challenges, and the need for Reform."

27 미국의연방선거법의공정성확보방안에관한공법적고찰 _ 207 Joseph Cummins Anything for a Vote. Trade Paperback. 판례헌재 선고, 2005헌마360 결정. 헌재 선고, 93헌가4 결정. 헌재 선고, 89헌마32, 33 결정. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976) Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S (2010) Commonwealth of Pennsylvania v. Frank J. Wadzinski, 422 A.2d 124 P.(1980) Chaplinksy v. State of New Hampshire, 315U.S. 568 (1942) McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003) N.Y. State Board of Elections v. Lopez Torres, 128 S. Ct. 791, (2008) New York Times v. Sullivan. 376 U.S. 254 (1964) Oregon Republican Party v. State of Oregon, 717 P.2d 1206, 1208 (1986) Oregon v. Mitchell, 400 U.S.112,124,125 (1970) Trumble v. Stano, 8 Ohio Misc. 69,73, 216 N.E.2d 407, 409 (1965) Vanasco v. Schwartz 401 F.Supp. 87 (1975) 관련홈페이지 : 헌법재판소, 위키피디아, 연합뉴스, FEC, EAC 등

28 208 _ 선거연구제 2 호 < 국문초록 > 미국의연방선거법은표현의자유를엄격하게보장하는연방수정헌법제1조에의하여선거운동의자유를넓게인정하였으나 1972년워터게이트사건, 2000년투표결과오류등정치적사건을겪으면서선거의공정성을확보하기위하여연방선거운동법 (FECA), 초당적선거운동개혁법 (BCPA) 등을추가적으로입법하였다. 그러나홍보물등광고를대상으로한법규정외에는정치적활동에대한규제가거의없는반면, 공무원의정치적중립확보, 선거비용의기부와비용지출, 회계보고에관하여는많은규정을두고있다. 2010년에는선거 60 일전부터기업이정치광고비용을지불할수없도록한선거법규정의위헌성을밝힌 Citizens United v. FEC 판결에대해선거의공정성확보의중요성을주장하는학자들의반대의견이제기되기도하였다. 반면, 우리나라는선거의자유와함께공정을보장하는헌법과공직선거법의이념에따라선거운동, 정치자금제도등을규정하여왔다. 그러나최근 2012년대통령선거와국회의원선거를앞두고새로운정보통신매체의발달에따른정치적참여요구가증가하여선거운동의자유를확대하고자하는논의가나타나고있다. 이념과역사적배경은다르지만자유와공정의이념사이에서조화지점을찾아나가는것은결국 21세기민주주의국가가안고있는선거법에관한주요과제일것이다. 현재미국에서이루어지고있는자유와공정에관한논의를참고하되엄격한검증과연구를통하여우리나라의공직선거법제를안정적으로발전시켜나가야할것이다. 주제어 : 공직선거법, 선거법, 표현의자유, 공정성, 미국연방대법원 Public Official Election Act, electoral law, freedom of speech, fairness, the Supreme Court of the United States