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3 프로그램 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 일시 : ( 수 ) 14:00 ~ 17:30 장소 : 국가인권위원회 10 층 시간 내용 13:30 ~ 14:00 < 행사전 > 참석자등록등 14:00 ~ 14:10 개회선언 사회 : 유영하 ( 국가인권위원회상임위원 ) 주제발표 14:10 ~ 14:50 1. 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 최은숙 ( 국가인권위원회조사총괄과조사관 ) 2. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언이성기 ( 성신여자대학교법과대학교수 ) 14:50 ~ 15:10 휴식및다과 (20분) 토론이근우 ( 가천대학교법대교수 ) 15:10 ~ 16:20 오창익 ( 인권연대사무국장 ) 김지미 ( 민변사무차장, 변호사 ) 우상진 ( 송파경찰서가락지구대장, 경정 ) 박진 ( 경찰청생활안전부, 경위 ) 16:20 ~ 16:50 자유토론 (30분/ 발제 토론자 ) 16:50 ~ 17:30 질의응답및종합정리 (20분) - i -

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5 목차 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 발제 1 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 1 최은숙 ( 국가인권위원회조사총괄과조사관 ) 발제 2 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 15 이성기 ( 성신여자대학교법과대학교수 ) 토론 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 41 이근우 ( 가천대학교법대교수 ) / 43 오창익 ( 인권연대사무국장 ) / 47 김지미 ( 민변사무차장, 변호사 ) / 55 우상진 ( 송파경찰서가락지구대장, 경정 ) / 61 박진 ( 경찰청생활안전부, 경위 ) / 63 붙임자료 65 관련결정문 / 67 - iii -

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7 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 발제 1 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 최은숙 ( 국가인권위원회조사총괄과조사관 )

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9 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 최은숙 ( 국가인권위원회조사총괄과조사관 ) Ⅰ. 진정사건현황 1. 인권위에접수된경찰모욕죄진정사건현황 가. 경찰모욕죄진정사건수최근경찰관이사건처리과정에서욕설이나비하발언을듣는경우욕이나비하발언자를모욕죄현행범으로체포하는관행이늘어나면서우리위원회에도이와관련된진정사건 ( 이하 경찰모욕죄사건 이라한다 ) 의접수가계속늘어나고있는추세이다 부터 까지접수된인권침해진정사건중경찰모욕죄와관련된사건수는 90건 ( 조사종결 ) 으로집계되었다. < 표 1> 분석대상진정사건수 계 위진정사건의처리결과는각하 41건, 기각 35건, 합의종결 6건, 인용결정 2건조사중지 1건이다. 각하로처리되는경우는진정인이진정을취하하는경우 ( 국가인권위원회법제32조제1항제8호 ), 진정인이상대경찰관을불법체포또는직권남용등으로고소하는경우 ( 국가인권위원회법제32조제1항제5호 ) 이다. 진정인이진정을취하하면서그이유를명시하지 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 3

10 않는경우가많아그사유를정확히파악할수는없다. 기각으로처리되는경우는조사결과진정인의주장을입증할증거가없는경우 ( 국가인권위원회법제39조제1항제1호 ) 또는조사결과인권침해에해당하지않는경우 ( 국가인권위원회법제39조제1항제2호 ) 이다. 합의종결로처리되는경우는인권위조사관의중재로당사자가합의하여합의서를우리위원회에제출하는경우인데이는국가인권위원회 인권침해및차별행위조사구제규칙 제26조에따라사건이종결된다. < 표 2> 진정사건처리결과 각하기각합의종결권고조사중지조사중계 나. 경찰모욕죄진정사건의유형 경찰모욕죄현행범체포가발생하고있는상황을크게세가지유형으로구분할수있다. 1) 민원처리과정에서신고자등을현행범으로체포하는경우경찰관이 112 신고등을받고출동하여현장조치를하던중에 112 신고자가모욕적언동을하는경우신고자를체포하는유형이다. 분석대상진정사건중약 55.5%(50건 ) 가여기에해당한다. 이유형의경우진정인은욕을한사실을인정하는경우가많다. 진정인은경찰의고압적이거나무시하는태도, 반말, 욕설에대한항의나항변을하는과정에서우발적으로욕을했던것인만큼정당방위의성격이강한것인데이를현행범으로체포하는것은부당하다는것이진정의주요내용이다. ( 진정사례 1, 2, 4, 9) 2) 범죄혐의자를조사하는중에모욕죄를추가시키는경우업무방해나폭행사건현장에출동하여혐의자를조사하는중에혐의자가조사에불응하면서모욕적언동을하는경우모욕죄로체포하는경우로서 20%(18건 ) 이다. 이경우혐의자의당초혐의는시간적, 장소적접착성이없어현행범으로체포하기어려운경우인데모욕죄의행위의현재성이있다고하여현행범으로체포하는경우가많다. ( 진정사례 3, 7, 10) 4 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

11 3) 불심검문이나순찰중에시비가발생했을때모욕죄로체포하는경우 불심검문이나순찰업무중에행인이나주민과시비가생기면서상대방을모욕죄로체포하는경우로서약 17.7%(17건 ) 이다. ( 진정사건사례 5, 6, 8 ) 2. 진정내용분석결과 가. 진정원인별분류진정원인을기준으로내용을살펴보면, 현행범체포시경찰의수갑사용이나유형력행사가부당하다는경우 체포과정에서신체손상을입었다는경우, 체포이유에대해서고지받지못한경우, 모욕적언동을한사실이없는데체포되었다는경우 경찰이작성한수사기록상모욕언행이과장, 허위라는경우 체포필요성등현행범체포요건미비를주장하는경우등이다. 구분 체포요건미비 과도한유형력및수갑사용 < 표 3> 진정원인별분류 신체상해 모욕적언동부인 허위수사기록 경찰이먼저폭언, 반말 건수 총계 127 ( 복수사유사건때문에증가하였음 ) 백분율 % 나. 모욕적언동의배경에따른분류 ( 진정인의주장을기준으로 ) 진정인들이주장하는욕이나모욕적언동의배경을살펴보면, 경찰이사고처리중에반말, 비하의말, 욕설을사용하여맞대응차원에서욕을하였다는주장이 31건으로가장많다. 그다음으로는편파적사건처리에항의하기위해서욕등을했다는내용이 28건이다. 주취상태에서실수로욕을했다는경우가 15건, 경찰의부당한체포행위나공무집행에대한항의과정에서욕을하였다는주장이 7건이다. 기타여러가지이유로경찰관과실랑이를벌이던 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 5

12 중욕을한경우 6 건, 욕을한사실이전혀없다는주장은 3 건이다. 구분 경찰의반말, 폭언 편파적사건처리 < 표 4> 모욕적언동의배경 주취실수 부당한공무집행 경찰관과시비 욕을안함 건수 백분율 % 총계 다. 체포장소별분류모욕죄구성요건이되는공연성의문제는진정사건조사만으로확인하기어려운경우가대부분이다. 진정인은당사자들외에주변에아무도없었다고주장하는경우가많으나피진정인은불특정다수의행인이나목격자가있었다고주장한다. 이경우체포장소는인권위조사에서공연성여부나체포필요성을판단하는중요한요소가되기도한다. 진정인과경찰관들외목격자가있다고보기어려운경찰관서와진정인거주지가체포장소의 43% 를차지한다. 진정인이체포된장소별로진정사건을구분하면다음과같다. < 표 5> 체포장소 구분일반도로, 주차장경찰관서술집, 노래방진정인의거주지총계 건수 백분율 % 3. 평가 우리위원회는본토론회를준비하면서경찰청에경찰모욕죄입건통계자료의제출을여러차례요청한바있으나현재까지제출되지않아정확한통계는알수없다. 그러나경찰청의 경찰관대상모욕죄입건확행 ( 소란 난동행위근절대책지시사항, 경찰청 ) 등의지시가있었음을감안하면경찰모욕죄체포는경찰청차원의 소란 난동행위 의근절대책의일환으로널리활용되고있음을알수있고향후그 6 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

13 적용이더욱확대될것으로예상된다. 우리위원회가검찰청을통해제출받은자료에의하면, 최근 5년사이모욕죄기소인원 1) 이 2배이상증가한것으로나타나는데이러한결과는경찰모욕죄사건의증가와무관하지않을것으로추론된다. 경찰모욕죄사건에대한위원회의결정은다양하다. 최근우리위원회에서모욕죄현행범체포의체포요건미비를인권침해 ( 적법절차위반에의한 헌법 제12의신체의자유침해 ) 로판단하여권고한사례가있으나, 같은유형의진정사건을조사하면서체포필요성등체포요건을검토하지않고미란다원칙고지여부, 수갑사용의적절성, 유형력행사의적정성등을조사하여판단하는경우도많다. 이는기본적으로경찰모욕죄사건에대한조사방향이나판단기준이명확하게정립되어있지않음에서기안된결과라고생각하지만진정사건발생상황에따라진정취지나목적이다양한만큼이를반영한결과로도볼수있다. 경찰모욕죄사건에서진정인이자신의범죄혐의를인정하는경우도있으나대부분은범죄혐의 ( 모욕적언동의내용 ) 가과장되었다거나사실이아니라고주장한다. 그러나경찰모욕죄사건의처리절차상진정인들의이같은항변이받아들여질가능성은매우낮다. 왜냐하면경찰모욕죄사건의특성상사건피해자인경찰관이현행범인체포서, 수사보고를작성하고, 동료경찰관이피해경찰관의피해자조사를하는등피해자의주장이나관점에서수사기록이작성되는것이불가피하기때문이다. 그럼에도이과정에서작성된수사기록은향후피의사실이입증되는결정적역할을한다. 또한 1) 연도별모욕죄기소인원연도 사건수 피의자수 2013년 (10월현재 ) 7,083 7, 년 7,834 8, 년 5,751 6, 년 4,449 4, 년 4,632 5, 년 3,227 3,568 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 7

14 해당사건이검찰로송치된후에검사가피의자를출석시켜조사하는경우는극히드물고통상관련수사기록을토대로약식기소 ( 벌금 ) 하면서수사를종결한다. 결국진정인이항변을하기위해서는정식재판청구를해야하고재판과정에서항변할수밖에없다. 경찰모욕죄사건의또다른특징중하나는체포과정에서수갑사용이나신체제압이수반되는경우가많다는것이다. 이는진정인이술이많이취했거나극도로흥분한상태인경우가많고, 또는체포 연행상황을경찰관의폭행이나불법체포로인식하여체포에불응하는경우가많기때문이다. 지구대나파출소에서근무하는경찰관들이주취자등대응문제로큰어려움을겪고있음을이해하고이를해결하는궁여지책의하나로서모욕죄를적용하고있다는점도한편이해된다. 그럼에도불구하고이러한법집행으로인한인권침해사례가늘어나고있고, 계속확대될경우시민들의안전이나신체의자유가부당하게제한되거나이유있는항변까지도범죄시될수있는우려가있는만큼인권관계자들이경찰청과더불어이문제로인해제기되는인권쟁점을살펴합리적대안을모색할필요성이있다고생각한다. 본토론회를통해서이에관한다양한의견과대책이도출되고이를토대로우리위원회에서합리적권고안이마련될수있기를기대한다. Ⅱ. 경찰모욕죄관련진정사건사례 1. 부당한업무처리를항의하던중경찰관서안에서체포된경우 사건번호 : 13-진정 체포일시 : :00경 체포장소 : ** 지구대안 사건경위 : 진정인은 식품위생법 위반혐의로연행된인도인 ( 한국말을잘하지못함 ) 의통역요청을받고 ** 지구대로찾아감. 그러나 ** 지구대는진정인이변호사나 8 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

15 가족이아니므로조사에입회를할수없다면서지구대문을안에서잠그고진정인을들어가지못하게함. 진정인은지구대현관앞에서 10여분동안큰소리로항의함. 이때경찰관 1명이밖으로나와진정인을강제로 ** 지구대안으로끌고들어간뒤위력으로제압하여수갑을채워모욕죄로체포함. 이과정에서진정인은 2주진단의상해 ( 타박상등 ) 를입음 인권위판단 : 진정인은파출소내로들어가려는명백한목적을가지고있었고, 이미현행범인으로체포된인도국적의 가연락하여파출소에온자이므로진정인의연락처를확보할수있었으며, 파출소내다수의경찰들및의경대원들이진정인의언동을목격하였던점등을볼때진정인이도주하거나증거를인멸할우려가있었다고보기어려움. 진정인의모욕혐의는피해자의연락을받고도와주기위해서파출소내로진입하려다가제지되어항의하는과정에서저지른일시적 우발적인행위로서사안자체가경미함. 진정인은 75세노인으로왜소한체격인데위와같은상황에서위력으로제압하여체포하는것은비례의원칙의위배에의한인권침해로판단. 인권위법제 44조제1항에따라직무교육등권고 모욕죄처리 : 인권위조사과정에서경찰관이모욕죄고소를취하 2. 노래방에서술값시비가있던중출동한경찰관에게체포된경우 사건번호 : 11-진정 체포일시 : :59경 체포장소 : ** 노래방 사건경위 : 진정인과진정인의직장동료들은노래주점에서과다술값청구문제로노래방측과시비를함. 노래방에서 112에신고를하면서경찰관 4명이출동함. 진정인은경찰관들이술값과다여부를확인하지않은상태에서진정인에게술값을지불하라고한다는이유로경찰관에게욕을함. 경찰관들이진정인을사기및모욕죄현행범으로체포함. 지구대앞에서진정인이지구대로들어가기를완강히거부하며경찰관들의멱살을잡는등공무집행을방해함 ( 공무집행방해혐의추가됨 ) 경찰관 4명이진정인을제압하는과정에서진정인이팔에골절상을입음 (10주진단 ) 인권위판단 : 위원회는모욕죄현행범체포에대해서는판단하지않음. 피진정인들이 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 9

16 제압이과도하여인권침해로판단. 인권위법제 44 조제 1 항에따라인권교육등권고 모욕죄처리 : 약식기소 3. 형사피해자자격으로형사과에서조사를받던중체포된경우 사건번호 : 14-진정 체포일시 : :30경 체포장소 : ** 경찰서형사과사무실 사건경위 : 진정인은술집점원에게폭행을당해 112에신고함. 진정인은피해자자격으로임의동행되어형사과에서조사를받음. 진정인이조사과정을휴대전화로녹음하려하자담당경찰관이녹음을하지못하게하면서진정인의휴대전화를뺏은후다음날조사를다시받으러오라고하면서귀가조치함. 이과정에서진정인이 새끼들 이라고중얼거렸고담당경찰관이이를듣고진정인을모욕죄현행범으로체포함. 위원회판단 : 진정인이경찰관을상대로모욕적언동을했는지여부가명백하지않음. 체포당시진정인의신원이완벽하게파악된상태였고, 체포장소가데스크에서문을열지않으면입출입이불가능한형사과사무실로도망이나증거인멸의염려가없음. 일시적우발적행동에대한과도한법집행으로비례의원칙위배에의한인권침해로판단. 인권위법제44조제1항에따라직무교육등권고 모욕죄처리 : 약식기소 (100만원) 된후정식재판신청 4. 경찰관이먼저막말을해서맞대응을하던중체포된경우 사건번호 : 14-진정 체포일시 : :00 체포장소 : 인도 사건경위 : 진정인은폭행가해자로 112에신고를당함. 현장에출동한경찰관이경위를조사하면서진정인이폭행혐의를부인하자짜증을내면서 거지처럼살지말아라 라는말을함. 진정인은이말을듣고화가나서경찰관에게 개새끼 라는욕을하던 10 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

17 중모욕죄현행범으로체포됨. 사건처리 : 피진정인이자신의언동에대해진정인에게사과함.( 인권침해및차별행위조사구제규칙 제26조합의종결 ) 모욕죄처리 : 약식기소 5. 부부싸움중출동한경찰관을상대로욕을했다가체포된경우 사건번호 : 14-진정 체포일시 : 체포장소 : 진정인의자택 사건경위 : 진정인이남편과부부싸움을하는것을보고공포심을느낀진정인의딸 ( 중학생 ) 이경찰에신고함. 4명의경찰관이진정인의집으로출동함. 진정인이경찰관들에게가정폭력은없었다고설명을하던중경찰관이진정인의남편에게 똑바로살아라 고말을함. 진정인의남편이이말을듣고흥분하여욕을하자경찰관 4명이남편을제압하여 4층계단으로부터끌고내려감. 진정인의남편은연행과정에서흉추부염좌등상해를입음 위원회처리 : 경찰관이진정인을상대로제기한모욕죄고소를취하하고서로민형사상책임을묻지않기로합의 ( 인권침해및차별행위조사구제규칙 제26조합의종결 ) 모욕죄처리 : 고소취하 6. 길거리에경찰관의단속행위를보고욕을했다가체포된경우 사건번호 : 13-진정 체포일시 : :00경 체포장소 : 인도 사건경위 : 진정인은호프집에서생일파티후 2차로클럽에가기위해친구들과함께인도를걸어이동을하던중순찰차가불법주차된차량을이동시키라는방송을하는것을보게됨. 진정인은클럽에서춤추는사람들이이동하라는방송을들을수없는데방송을하는것이우습다고생각되어 씨발병신도아니고저리떠든다고들리겠냐 는 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 11

18 말을하면서친구들과웃었음. 이말은들은경찰관 2명이뒤를따라와서진정인을모욕죄로체포함 사건처리 : 피진정인이과도한공권력사용에대해서사과하고모욕죄고소를취소. 진정인이이를수용하는것으로합의 ( 인권침해및차별행위조사구제규칙 제26조합의종결 ) 모욕죄처리 : 고소취하 7. 도로교통법위반으로단속되던중체포된경우 사건번호 : 12-진정 체포일시 : :00 체포장소 : 도로 사건경위 : 진정인은일방통행로역주행중에경찰 2명에게단속됨. 경찰은후진으로차를빼서일방통행로에서벗어나라고요구함. 진정인은도로가어둡고길양쪽에주차된차량이많아서후진이어렵다며이를거부함. 경찰관이신호지시위반통고처분을하기위해신분증을요구하지진정인이경찰이먼저신분을밝히라고요구함. 이과정에서시비가붙어진정인이경찰관에게욕을하자현행범으로체포함. 연행과정에서진정인이강하게저항하며순찰차에탑승하지않으려하자순찰차 2대 ( 경찰관 4 명 ) 를지원받아진정인을강제로순찰차에탑승시킴. 이과정에서진정인이흉추부위등 2주상해를입음. 사건처리 : 모욕죄체포에대해서판단하지않음. 피진정인들의제압행위가과도했는지여부를판단하여기각 ( 인권침해에해당하지않음 ) 모욕죄처리 : 약식기소후재판진행중 8. 불심검문중에체포된경우 사건번호 : 13- 진정 체포일시 : 저녁 체포장소 : 진정인의집근처도로 12 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

19 체포경위 : 진정인은잃어버린고양이를찾으려고집근처트럭밑을둘러보고있었음. 남자경찰 1명과여성경찰 1명이이를보고진정인에게무슨이유로트럭아래를지켜보고있는지를물으면서불심검문을함. 경찰들의등장으로고양이가트럭밑에서나와밖으로도망감. 진정인은경찰들에게신경쓸일없으니그냥가라며퉁명스럽게대응함. 이때여자경찰관이진정인에게불심검문에응할의무가있다는취지의설명을하면서둘사이에시비가생김. 진정인은화난말투로여자경찰관에게관등성명을대라고요구하는데이과정에서옆에있던남자경찰이진정인을향해 이새끼 라고욕을함. 현장을구경하던음식점업주가진정인을알아보며남자경찰에게진정인이동네사람이라고알려줌. 이후경찰관들이진정인에게귀가하라고종용하나진정인이침을뱉으면서여자경찰관에게욕을함. 곧바로경찰관 2명이진정인을제압하여체포함. 사건처리 : 남자경찰이진정인에게욕을한부분에대해서사과함. 진정인이이를수용하고합의함 ( 인권침해및차별행위조사구제규칙 제26조합의종결 ) 모욕죄처리 : 재판중. 9. 교통사고피해를당해 112 에신고를했다가체포된경우 사건번호 : 13-진정 체포일시 : :30 체포장소 : 식당앞도로 체포경위 : 진정인은가족및친구들과함께이동중에성명불상자가운전하는차량에다리를부딪쳤음. 진정인은운전자에게사과를요구했으나이를묵살하기에 112에신고를하였음. 진정인이보기에운전자가상당히술에취한상태였음. 112 지령을받고현장으로출동한경찰들과진정인사이에시비가생김. ( 진정인은상대운전자가음주운전을했는지조사를하지않은채합의를종용하기에이를항의했다고주장 ) 이과정에서진정인이모욕죄현행범으로체포됨. 사건처리 : 모욕죄체포요건에대해서판단하지않음. 미란다원칙고지여부에대해서조사하여증거없음으로기각 경찰모욕죄현행범체포와관련된진정현황및사례발표 13

20 10. 지구대로임의동행되어조사를받던중체포된경우 사건번호 : 13-진정 체포일시 : :00 체포장소 : ** 지구대 체포경위 : 진정인은술값문제로술집측과시비를하던중출동한경찰관들에의하여 ** 지구대로임의동행되어조사를받음. 담당경찰관이조사과정에서진정인에게신분증을요구함. 진정인은이미신분증제시를하였는데재요구하는부분에대해서짜증을내면서신분증을다시요구하는이유를물음. 이에대해경찰관은 달라면주지 라면서반말을함. 이에진정인이경찰관을상대로 싸가지없는놈 이라는등의욕을하며항변하는과정에서현행범으로체포됨. 위원회조치 : 진정인이인권위조사중담당경찰관을고소 ( 직권남용죄 ) 하여진정을각하처리 14 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

21 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 발제 2 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 이성기 ( 성신여자대학교법과대학교수 )

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23 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 이성기 ( 성신여자대학교법과대학교수 ) Ⅰ. 시작하는글 최근경찰관에대한비방, 조롱, 욕설등의행위를모욕죄로현장에서체포하고, 피해경찰관이민사상손해배상청구소송을제기하는사례가증가하고있다. 1) 치안의최일선현장에있는경찰관에대하여욕설을하는행위는분명히잘못되었으며지탄받을행동이다. 그러나모욕을당한범죄피해자이면서동시에법집행을담당하는이중적지위를갖는경찰관모욕사건은사건의성질상수사의객관성과공정성을담보하기가어렵다. 또한모욕죄에대하여는 2013년 6월헌법재판소의합헌결정에도불구하고구성요건의불명확성과표현의자유를과도하게침해할수있다는이유로학자들사이에위헌및비범죄화주장이꾸준히제기되고있고소송조건상친고죄이기때문에피해경찰관의의사에따른자의적인법집행의우려도크다. 최근경찰관이먼저욕설을하는등모욕행위의원인을제공하는경우, 모욕죄의구성요건요소인 공연성 이인정되지않거나 체포의필요성 이결여된상태에서시민을체포하는등적법한절차를준수하지않는사례들이종종보도되고있다. 또한술에취한상태에서무심코한욕설을이유로모욕죄로체포하거나모욕죄체포에저항하는과정에서공무집행방해죄로사건이악화되는사례도종종발생하고있다. 2) 이발표문은국가인권위원회에제기되었던일부진정사건을분석, 문제점을살펴보고 (II) 경찰관에대한모욕죄성립 1) 경향신문, XXX 욕설에 50~70 만원벌금선고... 상대가경찰이면최고 200 만원 ( 자기사 ( ( 최종방문 ) 2) 매일신문, 수갑채우려다취객팔골절상 경찰과잉진압논란 ( 자기자 ) 참조 ( ( 최종방문 ). 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 17

24 요건에대한새로운해석상의문제를검토한뒤 (III), 남용을방지하기위하여몇가지정책적제언을하고자한다 (IV). Ⅱ. 국가인권위원회의모욕죄관련진정유형및문제점분석 2011년부터 2014년까지국가인권위원회에접수되어처리된경찰관에대한모욕죄관련진정사건 90건중진정사건이인용되었거나당사자간합의에의해사실관계가어느정도확인된 6건의진정사건을분석하였다. 3) 1. 부당한업무처리에대한항의과정에서일어난모욕행위 가. 사례 #1(13-진정 ) 진정내용진정인은 2013년 6월 9일 24:00경 식품위생법 위반혐의로연행된인도인 의통역요청을전화로받고 OO지구대로찾아갔으나경찰관은 진정인이변호사나가족이아니므로조사에입회할수없다 고하면서지구대문을안에서잠그고진정인을들어가지못하게하자진정인이지구대현관앞에서 10여분동안큰소리로항의하였고, 이때경찰관한명이밖으로나와진정인을강제로지구대안으로끌고들어온뒤진정인의양팔꿈치안쪽으로손을넣어진정인의양팔이꺾이도록하고파출소내의책상에누르듯이제압하여수갑을채운후, 대기석의자에수갑을걸어결박시켰으며이과정에서진정인은 2주진단의상해 ( 타박상등 ) 를입었다. 해당경찰관은인권위원회조사과정에서모욕죄고소를취하하였다. 국가인권위원회결정경찰관은진정인의연락처를확보할수있었으며도주하거나증거를인멸할우려도 3) 해당사건은사실관계가명백히확정된것은아니지만국가인권위원회의조사와당사자간의합의등을통해어느정도사건의경위가확인된것으로볼수있다. 18 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

25 없었고, 75세의노인으로왜소한체격이었기때문에물리력을사용하여체포한행위는비례의원칙의위배된다고보았다. 검토진정인이한국말을잘모르는지인의통역을위해자발적으로지구대에찾아간점, 진정인이조사과정에입회하지는못하더라도지구대밖으로강제로쫓아낼이유는없었던점, 진정인이지구대밖에서경찰관의부당한조치에대하여항의하는과정에서모욕행위가발생한점을고려하면모욕적표현해당여부와공연성의요건을충족하는지의문이간다. 구성요건에해당하더라도사회상규에위배되지않으며체포의필요성도존재하지않았던것으로보인다. 나. 사례 #2(14-진정 ) 진정내용진정인은 :30경술집종업원에게폭행을당하자 112에신고하여피해자신분으로임의동행이된후, 형사과에서조사를받는과정에서조사과정을녹음하길원했으나담당경찰관이녹음을하지못하게하면서진정인의휴대전화를빼앗고다음날조사를받으러다시오라고하며귀가조치하였다. 이과정에서진정인은혼잣말로 새끼들 이라고중얼거렸고경찰관들은진정인을모욕죄현행범으로체포하였다. 위원회결정경찰관들은진정인이자신들에대하여 씨발새끼들아 라고하였다고주장하나진정인은혼잣말을하였다고주장하며당시참고인들의진술도상반되는등범죄의명백성이인정되지않으며당시진정인의신원이파악되어있었고, 도망이나증거인멸의염려가없었으므로체포행위를과도한법집행으로판단하였다. 검토경찰관이녹음요구를거부하고휴대전화를빼앗는이유와근거를충분히설명하지못한것이원인이되어진정인이감정적으로격해진나머지모욕적표현을한것으로판 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 19

26 단되며현행범체포의필요성이없었다고판단된다. 2. 경찰관이먼저도발한경우 가. 사례 #3(14-진정 ) 진정내용진정인이 :00경인도에서폭행가해자로 112에신고를당하였는데현장에출동한경찰관이경위를묻는과정에서진정인에게짜증을내며 거지처럼살지말아라 라는말을하고진정인이화를내면서경찰관에게욕을하자모욕죄의현행범으로체포하였다. 사건처리경찰관이진정인에게자신의언동을사과하여진정사건이종결되었다. 검토경찰관이먼저위와같은말을하였다면모욕을도발한것으로사회상규에위배되지않는다고판단되며체포의필요성도없었던것으로판단된다. 나. 사례 #4(14-진정 ) 진정내용 진정인과진정인의남편이자택에서부부싸움중공포심을느낀중학생딸이신고하여 4명의경찰관이진정인의집으로출동하였다. 진정인이경찰관들에게가정폭력은없었다고설명을하던중경찰관이진정인의남편에게 똑바로살아라 고말을하자진정인의남편이이말을듣고흥분하여욕을하여경찰관들이남편을제압하고 4층계단으로부터끌고내려가흉추부염좌등상해를입혔다. 위원회처리검찰조사과정에서검사가당사자간합의를권유, 경찰관이고소를취하하고진정인 20 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

27 은위원회진정을취하하는것으로합의하였다. 검토경찰관이먼저위와같은발언을하였다면모욕행위를도발한것으로볼수있고, 출동한경찰관 4명과가족 3명이있다고해서경찰관의사회적명예를저하시킬정도의다수라고보기도어렵고, 4) 가정폭력사건이므로가족에의한전파가능성도없으므로공연성의요건을충족한다고보기도어렵다. 또한모욕행위가사회상규에위반되지않으며현행범체포의필요성도충족하지못한것으로보인다. 다. 사례 #5(13-진정 ) 진정내용진정인이 노상에서저녁에잃어버린고양이를찾으려고집근처트럭밑을둘러보고있었는데경찰관 2명이이를보고그이유를물으면서불심검문을하자고양이가트럭밑에서나와밖으로도망가게되었다. 이에진정인이경찰들에게신경쓸일없으니그냥가라고하자여자경찰관이진정인에게불심검문에응할의무가있다는취지로설명을하고이에대해진정인이화난말투로먼저관등성명을대라고요구하자옆에있던남자경찰관이진정인을향해 이새끼 라고욕을하였다. 현장을구경하던음식점업주가진정인을알아보며남자경찰에게진정인이동네사람이라고알려주어경찰관들이진정인에게그냥집으로가라고하였으나진정인이바닥에침을뱉으면서여자경찰관에게욕을하자이를이유로경찰관 2명이진정인을체포하게되었다. 위원회의사건처리경찰관이욕을한부분에대하여사과하고진정인이이를수용하여합의하였다. 4) 판례는동네사람 4 명과구청직원 2 명이있는자리에서모욕을한경우에는공연성이있다고본다. 오영근, 형법각론 ( 제 2 판 ), 박영사 (2009), 229 면 ( 대법원 선고 90 도 873 판결 재인용 ). 판례는 10 여명인경우에는다수인에해당한다는취지로판시하고있다. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 21

28 검토경찰관이먼저진정인에게욕설을하여모욕행위의원인제공을하였으므로사회상규에위배된다고볼수없다. 또한음식점업주가목격하였으며이를상대로신원파악이가능하므로체포의필요성도존재하지않는다. 3. 경찰관이모욕행위를자의적으로해석한경우 ( 사례 #6)(13- 진정 ) 진정내용진정인이 :00경호프집에서생일파티후 2차로클럽에가기위해친구들과함께인도를걸어이동을하던중순찰차가불법주차된차량을이동시키라는방송을하는것을발견하고클럽에서춤추는사람들이이동하라는방송을들을수없는데방송을하는것이우습다고생각되어 씨발병신도아니고저리떠든다고들리겠냐 는말을하면서친구들과웃었는데이말은들은경찰관 2명이뒤를따라와서진정인을모욕죄로현행범으로체포하였다. 위원회의사건처리피진정인이과도한공권력사용에대해서사과하고모욕죄의고소를취소하였으며진정인이이를수용, 합의하면서진정을취하하였다. 검토경찰관이모욕행위의성립여부를정확히확인하지않은상태에서성급하게체포한것으로판단되며신원확인등체포의필요성도검토하지않은것으로보인다. 4. 분석 이상의진정사건에대하여모욕죄의범죄성립및체포의요건이충족되었는지여부를 < 표 1> 에서요약해보았다. 분석을통해경찰관에대한모욕죄의업무처리에있어서다음과같은문제점을확인할수있다. 22 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

29 < 표 1> 진정사건별범죄성립및체포의요건충족여부 구성요건해당 진정사건 # 모욕표현 공연성 위법성 체포필요성 1 X X 2 X X X 3 X X 4 X X X 5 X X X 6 X X X 가. 모욕죄구성요건에대한경찰관의자의적해석가정폭력신고현장에서가족및경찰관만있는자리에서욕설을하였다는이유로체포한행위, 혼잣말로중얼거리는욕설을모욕죄로인정하는행위와같이공연성인정여부가불분명한경우에도경찰관이체포를하는것을알수있다. 나. 현행범체포의필요성결여대법원판례에따라경찰관들이체포필요성이없음에도모욕죄로현행범체포를하는사례가빈번하고있음을알수있다. 특히살펴본진정사례에서피체포자의대다수는민원인으로서사전에민원인의인적사항을알았거나모욕행위이후에도신원확인을할수있었던사안으로보인다. 즉, 체포를하지않고정식고소절차를거쳐사건처리가진행될수있었다. 2011년부터 2014년현재까지국가인권위원회에접수된진정 90건의 127개진정원인중 68건 (53.5%) 이체포요건의미비를원인으로하고있음을보아도 5) 모욕죄에대한경찰의체포가과도한것으로보인다. 다. 부적절한민원인응대및고압적행태인권위원회의자체분석에의하면진정사건 90건중약 55. 5%(50건 ) 가 112신고자등민원인이모욕을한사례이다. 6) 사례 #1에서보면중범죄도아닌 식품위생법 위반행위를한외 5) 최은숙, 국가인권위원회주최, 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회개최발표자료 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 23

30 국인을위하여통역을요청하는진정인을굳이지구대에서내쫓을이유가없었다고보여지며입회가불가능하더라도경찰관이그이유를친절하고명확하게설명하였다면진정인의감정을자극하지않았을것으로보인다. 라. 경찰관의도발행위민원응대의불친절을넘어경찰관이진정인의태도를문제삼아먼저욕설을하거나감정을자극하는표현으로모욕행위를유발하는사례가있었다. 국가인권위원회자료를보면진정사건 90건중약 31건 (34%) 에서경찰이먼저폭언, 반말을하였다고진정인들이주장하는것으로나타난다. 7) 마. 경찰업무의전문성결여통역을요구하는진정인을지구대에못들어오게한이유및피해자의조사과정녹음요구를거절하고휴대폰을빼앗는법적근거에대한설명이명확하였는지의문이간다. 경찰관이법집행을함에있어서근거법령을숙지하지못한상태에서시민을설득하지못하는업무의전문성의결여가한원인이라고생각한다. Ⅲ. 범죄성립요건및형사사건처리절차상문제점 1. 헌법재판소결정을통해본모욕죄처벌의한계 가. 합헌 vs. 위헌 2013년헌법재판소는진중권씨가 다음 에있는자신의블로그에변희재씨를소위 듣보잡 이라고표현하며글을게재한사안과관련, 5명의재판관은합헌, 3명의재판관은위헌의견 6) 최은숙, 위자료 ( 진정인들은경찰의고압적이고무시하는태도, 반말, 욕설에대한항의또는항변을하는과정에서우발적으로욕을하였다고주장한다 ). 7) 위최은숙, 발표자료 ( 자료에의하면진정사건 90 건중경찰의반말, 폭언때문에맞대응을하였다는주장이 31 건 (34.4%), 편파적사건처리 28 건 (31.1%), 주취실수 15 건 (16.6%), 부당한공무집행 7 건 (7.7%). 경찰관과시비 6 건 (6.6%) 등으로나타났다 ). 24 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

31 을제시하였다. 8) 5명의헌법재판관은모욕죄가외부적명예를보호법익으로하기때문에사회일반인의상식을통해그해석이가능하며, 인터넷등을통한모욕적표현행위의파급효과로볼때그처벌의필요성이있고, 모욕죄를친고죄로규정하고사회상규에위배되지않는행위는위법성이조각될수있기때문에표현의자유와명예보호가조화를이룬다는이유로합헌의견을제시하였다. 그러나위헌의견을제시한세명의재판관은모욕죄가개인의인격을허물정도의혐오스러운욕설이외에도조롱, 풍자적표현이모욕죄로처벌될수있어구성요건이지나치게광범위하고, 표현의자유는구체적인사회적해악을발생시키거나개인의명예감정을심각하게침해할가능성이있는행위에대해서만제한하여야한다. 추상적판단과감정의표현에의하여발생할해악이크고명백한경우에한정하고그러한표현만을처벌하여야할것이다 ( 이하중략 ) 심판대상조항은구체적인사회적해악을발생시키거나개인의명예감정을심각하게침해하는표현을넘어서헌법상보호받아야할표현인단순히부정적 비판적내용이담긴판단과감정표현까지규제할수있게되므로그규제범위가지나치게넓다. 모욕행위는사적관계및민사소송을통하여해결할문제라는점에서형사처벌은바람직하지않으며, 9) 입법례로볼때에도표현의자유를지나치게제한하는측면이있다고보았다. 미국연방대법원은말하는자가공직자나공적인물에대하여 실제적악의 를가지고 허위 진술을한경우가아닌데도명예손상을이유로명예훼손죄를적용하여처벌하는것은비판과자유로운토론을막기때문에위헌이라고선언하였다 ( 이하중략 ) 대륙법계국가들을살펴보면, 일본형법제231조는모욕죄를처벌하고있으나, 모욕죄의법정형은구류또는과료로매우가볍다. 법정형을구류또는과료로정하고있는범죄는일본형법상모욕죄가유일하다. 독일형법제185조는모욕죄를처벌하고있으나, 실제로모욕죄로처벌되는수는매우적다고한다. 독일모욕죄의집행은검찰이아니라피해자가주도하는사소 ( 私訴, privatklage) 에의해진행되는데, 그절차가매우복잡하고부담스러워남용을막는측면이있다. 프랑스에서는 2000년이후차별적특성의모욕죄외의모욕죄에대해벌금형만을규정하고있고, 2004년외국원수모욕죄를폐지하였다. 중남미국가들은 공무집행중인공무원을공격 모욕 위협하는표현 을형사처벌하는모욕죄를두고있었는데, 칠레, 코스타리카등다수의국가에서폐지하였고, 온두라스대법원과과테말라헌법재판소는이러한모욕죄에대해위헌을선언하였다. 8) 헌법재판소 선고 2012 헌바 37 전원재판부결정. 9) 국가형벌권의행사는국가권력행사중에서가장강력한힘이고대상자에게는가혹한강제력에해당하므로그행사를형법으로규정하고자할때는최소한의행위에국한되어야한다. 도덕이나사회의영역에서해결가능한것은도덕이나사회구성원에게맡겨야한다. 단순한추상적판단이나경멸적감정의표현행위에대하여는시민사회의자기교정기능에맡기거나민사적책임을지우는것으로규제할수있다. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 25

32 나. 경찰관모욕죄제한의필요성헌법재판소의합헌결정에도불구하고경찰모욕행위를형사처벌하는것은다음과같은문제점이있다. 첫째, 경찰이 공권력강화 라는명분하에공직자에대한조롱, 비판행위에대하여모욕죄를적용하는것은공무집행방해죄의구성요건을극복하기위한우회적인조치로써개인적법익을국가적법익으로치환하는것이다. 둘째, 모욕의가해자가민원인인경우광범위한모욕죄의처벌은민원을제기할권리및표현의자유를과도하게축소시킬우려가있다. 셋째, 사건현장에서경찰관에게하는욕설은인터넷등을통해비방과는달리경찰관의명예를훼손하는효과가크지않다는점에서그가벌성이약화된다. 넷째, 경찰관에대한모욕죄는그모욕여부를판단하는사람이법집행을하는경찰관자신이며사건현장에서피해자의개인적감정에따라체포여부등을결정하게되는부작용을초래한다. 이상과같은문제점을고려하면경찰관에대한모욕죄는인정하지않거나매우제한적인경우에만인정할필요가있다. 이를위해다음사항을검토할필요가있다. 첫째, 공직자를대상으로하는모욕죄의성립에있어서범죄성립요건에대한새로운해석이필요한가? 둘째, 위법성조각사유의문제로서소위 공인 에대한모욕은형법제310조또는형법제20조에의해위법성조각을넓게인정할수있는가? 셋째, 모욕죄가성립하더라도고소전체포등수사절차상시민의인권을보장하기위한특별한배려가필요한가? 2. 공연히모욕한 의의미 우리형법제311조는 공연히사람을모욕한자는 1년이하의징역이나금고또는 200만원이하의벌금에처한다. 고규정하고있는데우리나라는독일, 일본등과더불어세계에서모욕죄를처벌하는몇안되는국가중의하나에속한다. 구성요건과관련, 공연히 와 모욕한 의의미가중요한해석적이슈가된다. 가. 현행법상모욕의의미 판례는사실을적시하지않고모멸적언사를통하여사람의사회적평가를저하시킬만한추상적판단이나경멸적감정을표현하는것을 모욕 으로보고있다. 따라서 빨갱이무당년, 26 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

33 첩년 10), 개같은잡년, 창녀같은년 11), 아무것도아닌똥꼬다리같은놈 12) 과같이구체적사실이적시되지않은욕설또는경멸적표현이거나사실의적시가있더라도구체성이결여된경우 13) 에모욕죄의성립을인정한다. 판례및다수설은사실적시에의한명예훼손과모욕죄는그보호법익이사람의외부적, 사회적명예를보호하려는데있어서는같으나 14) 전자가구체적사실적시를통해사회적명예를저하시키는정도가강한데비하여후자는사실적시가없이경멸적표현등을통해사람의외부적명예를저하시키기때문에명예훼손죄보다경하게처벌하는것으로보고있다. 15) 나. 공직자에대한 모욕 기준재설정의필요성공직자라고해서일반인과다른명예감정을갖는것은아니므로개인의주관적인측면에서볼때 짭새 등과같은욕설이법집행을하는경찰관의주관적인명예감정을저하시킬수있다. 그러나사회적평가측면에서경찰관에대한욕설이개인의사회적인명예를훼손하거나저하시키는지여부는시민의경찰에대한평가와개별적사안에서경찰관이취한태도등과밀접한관련이있다. 따라서경찰관등공직자에대한시민의욕설행위를처벌하기위해서는기존판례의태도에서벗어나다른각도에서판단할필요가있다. 예컨대, 짭새 라고욕설을한시민에게벌금 50만원이선고된사례에서한신문기사는 짭새는 70-80년대민주화운동탄압하는경찰을칭하는것으로경찰의인권유린역사에서형성된말. 기소한검사나유죄선고한판사한심하다. 모욕죄남용의시대!, 이런식으로경찰의권위를유지하려고한다면참암울한거죠. 이런사안을기소하는검찰과유죄판결내리는법원은또무슨생각인지 라는트위터글을인용하며전문가의반응을보도한바가있다. 16) 또한모욕죄에대한위헌의견을제시한재판관들은다음과같이주장한다. 10) 대법원 선고 81 도 2280 판결. 11) 대법원 선고 85 도 1629 판결. 12) 대법원 선고 88 도 1397 판결. 13) 대법원 선고 93 도 1770 판결. 14) 대법원 선고 87 도 739 판결 ; 이재상, 형법각론 ( 제 9 판 ), 201 면, 2013( 박영사 ); 김성돈, 형법각론 ( 제 3 판 ), 219 면, 2013( 성균관대학출판부 ). 15) 한편, 명예훼손과달리모욕죄는외부평가에의해보호되는사회적명예가아닌개인이느끼는모멸감과같은명예감정을보호하는것이주된보호법익이라고보는견해도있다. 대표적인논문으로, 박경신, 모욕죄의위헌성과친고죄조항의폐지에대한정책적고찰, 고려법학제 52 호 ( ), 263, 267( 고려대학교법학연구원 ). 16) 김진호, ( 종합 ) 한인섭 이재화 짭새모욕죄 기소검사, 유죄판사한심, 로이슈 기사 ( 최종방문 ) 참조. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 27

34 추상적판단과감정의표현에의하여발생할해악이크고명백한경우에한정하고그러한표현만을처벌하여야할것이다. 예를들면, 성별 종교 장애 출신국가등에대한혐오적표현이나 ( 미국 us code title 18 part 1 section 245(b)(2), 프랑스언론법제33조제3항, 제4항참조 ) 집단에대한증오와폭력을선동하는표현 ( 독일형법제130조참조 ) 등을처벌할수있을것이다. 오로지모멸감을줄목적으로상대방을인신공격하고비하하는직설적 노골적표현중에서상대방의즉각적인폭력을유발할위험이있는행위도처벌할수있을것이다 ( 미국 fighting words law 참조 ). 시민의경찰관에대한모욕행위는그내용이지극히혐오스럽거나증오와폭력을선동하는행위또는당사자의폭력을유발할정도로모멸감을주기위한목적이분명한경우에한하여인정됨이타당하다. 모욕의행위가이러한목적에의한것인지여부는두가지측면에서평가할수있다. 첫째, 모욕행위의원인을따져보아야한다. 이는행위자가민원인인지법집행의대상인지여부에따라나누어검토해볼수있다. 예컨대, 112신고를한민원인이경찰관에게특정치안서비스를해줄것을요구하는과정에서경찰관이취한태도에불만을품고욕설을하였다면이는불만을표현하는위한것이주요의도이지경찰관에게모멸감을주기위한의도라고보기어렵다. 모욕죄는표현범이므로고의이외에초과주관적요소로서경멸에대한내심적의사가필요하다. 17) 따라서민원제기과정에서한욕설이비록과도하다고할지라도그것이행위자의경멸적내심의표현이아니라불만을제기하는과정의일환으로파악된다면모욕죄의고의를부정할필요가있다. 반면, 가해자가법집행대상인경우모욕의고의가일반적으로더쉽게인정될수있다. 둘째, 모욕의정도와관련해서모욕내용이경찰집단에대한것인지경찰관개인에대한것인지를구분할필요가있다. 예를들어 짭새 라고하는것은경찰집단전체에대한비하내지조롱의의미가더강하다. 반면에 너돈쳐먹었냐, 병신새끼지랄하네 등과같은발언은경찰집단에대한것보다는개인의구체적행동과관련한개인비하적성격이강하다. 이두가지기준의정도를각각의유형에따라분류하면 [ 그림 1] 의그래프와같이나타낼수있다. 17) 김성돈앞의책, 220 면. 28 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

35 [ 그림 1] 공직자에대한모욕의유형과구성요건 그래프상에서 (A) 와 (C) 의영역은모욕행위의원인이민원을제기하는과정에서비롯된것인데 (A) 의경우에는개인에대한비하의성격이강함에비해 (C) 의경우에는집단적조롱의성격이강하다. (B) 와 (D) 의경우는공무집행의대상자에의해모욕행위가이루어진것으로서 (B) 는개인비하적성격이 (D) 에비해훨씬큰경우이다. (C), (D) 의경우에는모욕의목적이개인적비하가아닌집단적조롱의성격이강하다는점에서 (A) 의경우에는개인적비하의성격은강하나민원인이민원을제기하는과정에서발생하였다는점에서모욕죄의성립을부정하는것이타당하다. 즉, (B) 의경우에만모욕죄로처벌할필요성이있다. (A) 도개인적비하의성격이강하므로처벌이필요하다는주장을제기될수있다. 그러나모욕의원인이민원을제기하는과정에서발생하였다면일반적으로는경찰관의민원응대의태도나민원처리결과에불만을품고과격한표현을하는경우가많을것이며이경우시민에게민원을제기할권리를보장하는측면에서 (A) 의행위는처벌하지않는것이바람직하다. 물론이러한도식화된유형에따를경우개별사안에서구체적타당성을잃을수도있다. 그러나정책적목적을위해서는적어도 (C), (D) 영역은비범죄화영역, (A), (B) 영역은구체적사안에따라판단할영역으로분류할필요성은있다고본다. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 29

36 다. 공연히모욕한 의의미 : 추상적위험범 + 전파이론의문제판례는모욕행위가불특정또는다수인이인식할수있는상태에있었다면실제제3자가반드시모욕행위를인식하였는지여부를묻지않는다. 즉, 판례는공연성을 불특정또는다수인 으로 모욕한 의의미를모욕의결과가아닌모욕할수있는상태에놓였는지여부를기준으로모욕죄의기수를인정하는추상적위험범의법리를따른다. 18) 이추상적위험범의법리로발전된것이전파성이론이다. 전파성이론은효율적으로명예훼손죄를인정하기위해 명예훼손죄의전단계 ( 명예훼손위험성 ) 까지범죄화하는수단이다. 19) 판례는비록한명이있는자리에서사실적시가있더라도피해자와특수한관계로전파가능성이없는경우가아닌한불특정인에게행한것으로보아공연성을인정하면서그가벌성을넓혀왔다. 이와같은판례의태도에따르면경찰관에대한모욕죄의성립인정에있어서다음과같은의문이제기된다. 첫째, 경찰관에대한모욕죄의성립에있어서도전파성이론이적용되는가? 최근판례는피해경찰관을포함한 3명의경찰관이있는지구대에찾아온피고인이 아까전화받은사람이누구냐, 말을싸가지존나없게하네. 라고말한경우피해자를제외한 2명의경찰관이다수라고볼수없는점, 위 2명의경찰관은직무상관계에있는사람으로서전파가능성이없다는점을들어공연성을부정하였다. 20) 그런데이지구대에다른시민이있었다면전파가능성을인정할수있었을까? 전파성이론은명예훼손죄에서구체적사실을전파함으로써입을피해를사전에방지하기위한 효율성지향 21) 의범죄화도구이다. 따라서모욕죄에있어서는-특히경찰관에대한모욕죄성립에있어서는-이를인정하기어렵다. 22) 왜냐하면구체적사실이전파되어피해를입을가능성이발생하는명예훼손죄와달리모욕죄는모욕당한사실만이전파되는것뿐이기때문이다. 23) 18) 대법원 선고 2003 도 4934 판결 ( 모욕죄는사람의외부적명예를저하시킬만한추상적판단을공연히표시하는것으로족하므로, 표시당시에제 3 자가이를인식할수있는상태에있으면되고반드시ㅣ제 3 자가인식함을요하지않으며, 피해자가그장소에있을것을요하지도않고피해자가이를인식하였음을요하지도않으므로 ) 19) 배종대, 형법각론 ( 제 7 전정판 ), 홍문사, 2010, 284 면. 20) 청주지법 선고 2013 노 941 판결. 21) 배종대, 위책. 22) 같은취지로는오영근, 앞의책, 228 면 ( 오영근교수는모욕죄에는사실의적시가없으므로전파가능성을논할필요가없다고본다 ). 30 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

37 둘째, 다수인의개념과관련, 다수의경찰관만있는상태에서특정경찰관을상대로욕설을한행위가공연성이있는가? 위사례에서 8명의경찰관이있었다고가정하자. 판례에의하면이는다수에해당한다. 24) 그러나시민에의해욕설과불만을제기받는것이일상화된경찰관사이에서동료경찰관에대한욕설을들었다고하여해당경찰관의사회적명예가저하된다고볼수있는가? 국가인권위원회자체진정분석에의하면 90건의진정중 24건 (26.6%) 이경찰관서에서, 15건 (16.6%) 이진정인의주거지에서발생하였다고한다. 25) 법집행과정중에발생한모욕행위가동료경찰관들만있는상황에서발생하였다면경찰관의사회적명예는경찰관으로서연대하여공유되는경찰직업인으로서의명예라고보아사회적명예가저하된다고볼수는없지않을까? 셋째, 모욕죄에있어서추상적위험범의인정은실무상심각한거증책임전환의문제를야기한다. 예컨대, 신고를받고출동한경찰관에게신고자가욕설을한것이여러시민이지나가는상황이었다면비록그시민들이그러한욕설을듣지못하였다고하더라도인식가능성은있었으므로판례는모욕죄의성립을인정한다. 따라서검사는지나가던행인이실제누구였으며그러한내용을들었는지를구체적으로입증할필요가없어진다. 또한실무적으로이러한정황은경찰관의진술에의하여대체로좌우되므로피고인으로서는경찰관이외에다른사람이없었다거나들을수있는상태에있지않았음을입증할수밖에없다. 대부분약식기소로사건이종결되는경찰관에대한모욕죄의사건에서시민에게이러한사실을입증할것을기대하는것은너무가혹하지않을까? 이상의논의를요약하면, 경찰관에대한모욕죄는경찰관이외의다수의시민이있는장소에서행해졌어야하며, 모욕적표현을해당장소에있던시민이인식하였음이구체적으로확인된경우에만인정되어야한다. 이렇게할때경찰관의자의에의한모욕죄처벌의남용이방지될수있고, 실무적으로도경찰의목격자진술확보등사건처리의객관성과공정성을담보할수있다. 23) 이때모욕사실을들은제 3 자는모욕을당한자보다는오히려모욕을한자를욕하거나비난할가능성이크므로모욕사실의전파를통해모욕을당한자의사회적명예가저하될위험성은거의없다고보아야한다. 24) 대법원 선고 90 도 873 판결. 25) 앞의최은숙, 발표자료. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 31

38 3. 위법성조각사유의허용범위 가. 경찰관에대한모욕행위가사회상규상허용되는기준과범위 명예훼손죄와달리모욕죄에는형법제310조의위법성조각사유가적용되지않으므로 26) 형법제20조에따라사회상규에위배되지않는경우에만위법성이조각된다. 경찰관에대한모욕행위가정당행위로서위법성이조각된사안을살펴보자. 경찰관인고소인 A가피고인갑을노상에서공직선거법위반혐의로현행범체포하면서부하경찰관에게 야수갑채워 라고말하였으나부하경찰관이실제수갑을채우지않았다가경찰서지능팀사무실에인치된갑이 A가노상에서피고인에게수갑을채우라고명령한것은잘못된것이다 는취지로항의를하자 A가부하직원에게 수갑채워, 현행범체포되면수갑채우게되어있어우리규정에 라고말하자이에갑이 이거저이거이건이건양아치아니야? 자네양아치아닌가? 라고말하였다. 27) 이때사실관계의쟁점은갑이 이양아치새끼야, 개새끼야 라고말하였는지여부였는데법원은갑이단순히 자네양아치아닌가? 라고말한사실을인정하면서이는수갑을채울필요성이없는상태에서수갑을채우는부당한공무집행에대한소극적저항행위로서정당행위에해당한다고보았다. 만약이사안에서 이양아치새끼야, 개새끼야 라고말한사실이인정되었다면이는정당행위에해당할까? 견해의차이는있을수있다. 그러나경찰관이경찰관직무집행법제10조제4항및 경찰장비의사용기준등에관한규정 제3조를위반하여경찰장구를사용하자갑이이에항거하기위하여모욕을하더라도이는정당행위에는해당하지않을것이다. 판례는형법제20조에따른 사회상규에위배되지않는행위 는 1) 목적의정당성, 2) 방법의상당성, 3) 법익균형성, 4) 긴급성, 5) 보충성의요건을충족할것을요구하고있다. 28) 또한법원은모욕행위와관련하여자신의의견과판단이타당함을밝히는과정에서일부모욕적인표현이사용된것을불과한경우에는정당행위의성립이가능하지만비판을함에있어서도 26) 대법원 선고 2003 도 4934 판결. 한편, 해석론으로도형법제 310 조의적용이가능하다는주장도있다. 이재상, 앞의책, 202 면. 27) 서울중앙지방법원 선고 2010 고합 1003 판결. 28) 대법원 선고 2003 도 3972 판결. 32 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

39 모멸적인표현으로인신공격을가하는경우에는정당행위가성립할수없다고판시하고있다. 29) 따라서판례의기준에따르면 이양야치새끼야개새끼야 라고한갑의행위는모멸적인표현이며욕설행위가수갑을채우는행위를방어하기위한것도아닌이상목적의정당성, 방법의상당성, 보충성이인정되지않는다. 이렇게본다면경찰관에게욕설을하는행위는특별한경우를제외하고는형법제20조의위법성조각사유가적용되기어렵다. 30) 그렇다면부당하거나욕설을하거나무성의하게공무집행을하는경찰관에게시민이할수있는일은무엇인가? 나. 소위 공인 에대한모욕행위의위법성조각가능성형사법학자들은사실적시에의한명예훼손죄에대하여공익을이유로위법성조각을허용한다면그보다불법의정도가낮은모욕죄에도제310조가적용되어야한다는주장을제기하고있다. 31) 이러한주장은입법론적으로는타당할수는있으나현행법하에서는적용될여지가없다. 다만, 필자는공인에대한모욕죄와관련하여서는형법제20조의정당행위의탄력적인해석을통해그범위를넓힐수있다고생각한다. 대법원은공직자등공적인인물에대하여행하여진명예훼손과관련, 공공적, 사회적인의미를가진사안에대하여의혹을제기하는경우악의적이거나현저히상당성을잃은것으로인정되지않는한곧바로명예훼손이성립하지않는다고판시해오고있다. 32) 정부또는국가기관은형법상명예훼손죄의피해자가될수없으므로, 정부또는국가기관의정책결정또는업무수행과관련된사항을주된내용으로하는언론보도로인하여그정책결정이나업무수행에관여한공직자에대한사회적평가가다소저하될수있다고하더라도, 그보도의내용이공직자개인에대한악의적이거나심히경솔한공격으로서현저히상당성을잃은것으로평가되지않는한, 그보도로인하여곧바로공직자개인에대한명예훼손이된다고할수없다. 29) 대법원 선고 2006 도 4408 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2009 노 3555 판결. 30) 실제로, 공적인대상을향한모욕적인표현에대하여우리법원은모욕죄의성립을대체로긍정하고있다. 대법원 선고 2000 도 4595 판결 ; 대법원 선고 2006 도 4408 판결 ; 선고 2010 도 8943 판결 ; 대법원 선고 2010 도 판결. 31) 조국, 사실적시명예훼손죄및모욕죄의재구성, 형사정책제 25 권제 3 호 ( ), 9.35 면 ( 이논문에서조국교수는명예훼손죄보다법정형이낮은모욕죄에 공공의이익 에따른위법성조각이불가능한것은 적정성의원칙 에반한다고본다 ); 김상호, 형법상모욕과비방, 저스티스통권제 103 호 (2008/4), 69 면. 32) 대법원 선고 2010 도 판결. 이외에도대법원 선고 2002 다 판결 ; 대법원 선고 2004 다 판결등참조. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 33

40 경찰관등공직자에대한민원제기등부당한업무처리에대하여다소과격한표현이나욕설을하는경우에는악의적이거나현저히상당성을잃지않은이상곧바로모욕죄가성립하지않는다고보아야한다. 그기준은앞서 [ 그림 1] 에서설명하였다. 물론정부정책또는공직자에대한비판및의혹제기를목적으로사실을적시하는행위는공직자에대한경멸, 비하의감정적표현을대상으로하는모욕죄와는다르므로후자에는위법성이조각될여지가없다고볼수도있다. 그러나공직자에대한모욕행위가언제나욕설행위로만이루어지는것은아니다. 의견, 주장을제기하는과정에서다소과격한표현을통해모욕이이루어질수도있으며전체적인맥락에따라조롱, 풍자의형태로도이루어질수있다. 국가기관과공권력에대한불신이팽배한우리사회에서일부과격한감정적표현은국가기관에대한불만을표출하는의견표명의일환일수있는것이며우리사회가보다성숙한시민사회로가기위한통과의례적현상이기도하다. 이러한점을무시한채형사처벌을통해시민의감정표현을억제하도록하는것은본말이전도된것이며오히려성숙한시민사회의발전을저해하는요소가될수있다. 춘향전에서춘향이변학도의수청을거절하자화가난변학도가다음과같이말한다. 이년들어라. 모반대역하는죄는능지처참하게되고관장을조롱하는죄는기시율 ( 棄市律 ) 에처한다고써있으며관장을거역한죄는엄형에처하고정배보내느니라. 죽는다고설어워마라. 33) 여기에서기시율 ( 棄市律 ) 은죄인의시체를저자에다버리고구경거리로만든중국의형벌을뜻한다고한다. 34) 당시지방관원이힘이없는백성을억압하기위한수단으로 관장을조롱하거나거역하는죄 를거론하는것을알수있다. 오늘날우리경찰이과도한감정적표현을하는시민을모욕죄로처벌하는것이조선시대의 관장조롱죄 를운운하는지방관원의태도와무엇이크게다를까? 그렇다고공직자에대한모욕행위를무제한허용하자는것은아니다. 다만, 모욕의원인이편파적, 불친절한민원처리로인한것이거나모욕의내용이경찰집단에대한불만과같이개인적비하발언에집중된것이아닌경우에는우리사회에서시민들이국가기관또는공무원에대해갖는불신과불만을고려해위법성조각을인정하자는것이다. 33) 김우종, 법조인을위한명작 (17) 춘향전 : 관장 ( 官長 ) 거역죄와모욕죄, 한국사법행정학회, < 사법행정 > 22 권 2 호 면. 34) 위글. 34 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

41 4. 현행범체포및수사절차상문제 가. 모욕죄의고소가없는상태에서행한체포의적법성모욕죄와같은친고죄에있어서고소가없는경우에도다수설과판례는제한적허용설에따라고소의가능성이명백히없는경우를제외하고는원칙적으로수사가허용된다고본다. 35) 제한적허용설에따라수사가가능하더라도그범위에관하여는다툼이있는데, 임의수사는물론강제수사도가능하다는다수설및판례의입장에따르면모욕죄의피해자로서사인및경찰관도현행범인체포가가능하다고볼수있고, 이경우그기준은수사비례의원칙과현행범인체포의필요성여부로귀결된다. 그러나제한적허용설중강간등중요폭력범죄의경우에만예외적으로강제수사가허용된다는견해 36) 에따르면, 모욕죄와같이경미한범죄에서는고소가없는경우가해자를현행범인으로체포할수는없다고보아야한다. 경찰관이시민을모욕한사례에서또는상호모욕한사례에서시민에게고소의사가있다고하여시민이경찰관을현행범으로체포할수있다고볼수는없지않은가? 모욕죄의특성상사건현장에서범죄혐의의상당성을판단하기가쉽지않고중범죄도아니기때문에헌법상영장주의, 형사소송법상수사비례의원칙 ( 법제199조제1항 ) 에따라고소권자가고소장을정식으로접수하기전에는경찰관이체포등강제수사를할수없도록해야하는것이원칙이다. 또한고소절차와관련하여피해자인경찰관이모욕죄의여부를스스로판단한뒤, 고소의사가있다는사정만으로고소가접수된것으로보는것도적절하지않다. 형사소송법제237조 37) 에의해고소는검사또는사법경찰관에게구두또는서면으로하도록되어있고수사실무상으로도고소장을접수하고고소인의진술을청취한뒤수사여부를결정하기때문에이러한절차를따를필요가있다. 공무집행중인경찰관도모욕죄와관련해서는사인으로서피해를당한것이므로사전고소절차없이현행범인으로체포하는것은차별적, 자의적인공권력의행사로서적법하지않기때문이다. 35) 대법원 선고 94 도 252 판결 ; 이은모, 형사소송법 ( 제 3 판 ), 박영사 (2013), 182 면. 36) 배종대 이상돈 정승환 이주원, 신형사소송법 ( 제 3 판 )(2011), 홍문사, 90 면. 37) 제 237 조 ( 고소, 고발의방식 ) 1 고소또는고발은서면또는구술로써검사또는사법경찰관에게하여야한다. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 35

42 나. 경찰관모욕죄의현행범인체포의필요성기준대법원은피고인이먼저 112신고를한경우에는신원이확인되었으므로도주의우려가없고, 모욕상황을목격한사람이있거나녹음된경우에는증거인멸의우려가없으므로체포할수없다고판시하고있다. 38) 따라서피고인의신원이확인되지않은경우와모욕상황에대한증거가확보되지않은경우에만모욕죄로현행범체포를할수있다. 그러나녹취또는목격자진술등모욕상황에대한증거가확보되지않은경우에는경찰관들의진술이유일한증거이므로경찰관이이를근거로현행범체포하는것은적절하지않다. 따라서경찰관이출동한현장에서모욕죄로현행범인체포할수있는상황은신원이확인되지않는경우에한정된다고보아야한다. 이때신원확인에응하지않는사람에게는체포될수있음을사전고지하도록의무화한다면모욕죄로체포하는사례는상당히감소할것으로생각한다. 다. 경찰모욕사건처리절차상문제경찰관모욕사건처리에있어서가장큰문제는수사초기에객관적인수사가이루어지기어렵다는점이다. 특히, 피의자를현장에서체포한경우지구대로데려와서경찰관에대한피해자조사가이루어지는데이때동료경찰관이피해자조사를하게되므로객관적이고공정한조사가이루어지기가힘들다. 특히실무적으로우려되가되는것은피해경찰관이직접진술조서를작성하고동료경찰관이작성한것처럼조서가작성될수도있다는점이다. 피해사실등기초조사를완료한후사건을경찰서형사당직실에접수하면피의자에대한조사가이루어지는데경찰관의진술에따라막연히다수의사람이존재하였다는점을들어공연성을인정하는경우도있는것으로보인다. 편파수사를방지하기위해서는현장에서반드시모욕상황에대한녹음이이루어지거나목격자에대한조사가이루어졌으며신원이확인되지않는경우에한해현행범인으로체포하여사건처리를하는것이바람직하다. 38) 대판 도 3682; 헌재 헌마 9 결정. 36 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

43 Ⅳ. 정책적제언 1. 구체적가이드라인마련 경찰관도존중받아야할인격체이다. 불법과무질서가난무하는거리에서시민으로부터욕설을듣는것만큼경찰관에게사기를저하시키는것도없다. 그러나 억압적통제는대개사회의권위가바닥을쳤을때나온다. 39) 경찰이모욕적표현을형벌로엄벌하여공권력에대한신뢰를확보하려는것은바로경찰이시민으로부터신뢰를잃었다는것을반증한다. 앞서살펴보았듯이모욕죄는그구성요건이모호하여위헌시비가있으며모욕죄를폐지해야한다는주장이끊임없이제기되고있다. 이러한마당에경찰이무분별하게시민을모욕죄로체포하고, 검찰은이를기소하고법원은이에호응하여벌금을선고하고있다. 규칙을존중하는마음은처벌에대한두려움보다경찰공권력에대한신뢰를바탕으로생기는시민의자발적동의에서비롯된다. 40) 비록모욕죄가헌재결정에의해합헌으로되었다고할지라도경찰등공직자에대한모욕죄의형사처벌에있어서는신중을기하여야한다. 그럼에도앞서살펴본바와같이경찰에대한모욕행위를처벌하는과정에서경찰권을남용하는사례가다수발생하고있는것으로보인다. 따라서경찰은그남용을방지하기위해다음과같은점을반영한가이드라인을마련할필요가있다. 가. 모욕적표현의엄격한해석경찰에대한모욕유형은민원제기과정에서발생하는경우와법집행대상으로서행하는경우가있다. 또한모욕의정도는경찰집단전체대한비하적발언과개인에대한비하적발언으로나눌수있는데이중법집행대상으로서경찰관개인에대한인종, 성, 가족, 신체와관련된표현또는반복적으로장시간모욕적표현이지속되는등인격적으로용인하기어려운것만을대상으로한정할것을제안한다. 39) 로랑베그 ( 이세진역 ), 도덕적인간은왜나쁜사회를만드는가, 부 키, 61 면. 40) 위책. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 37

44 나. 공연성에대한명확한기준설정가정폭력으로출동하여가족과출동한경찰관만이있거나, 다른시민이없이가해자와경찰관만다수있는상황에서의모욕적표현은경찰관의사회적명예가침해될여지가없다고보아야하므로공연성의요건을부정하는것이옳다. 즉, 다수의시민이모욕적표현을실제목격하였음이확인된경우에만모욕죄로처리하는것이바람직하다. 다. 구체적증거확보의무화경찰관에대한모욕죄로사건처리를하기위해서는모욕의전, 후과정을모두녹취하거나목격자로부터구체적인정황에대한진술서등을첨부하도록의무화할필요가있다. 이렇게함으로써경찰관이일회적인발언을문제삼아경솔히모욕죄로처벌하는것을방지할수있다. 라. 범죄성립여부및체포필요성판단의절차규정마련피해경찰관에의한자의적체포를방지하기위해서는상급자가체포의필요성을심사하도록의무화할필요가있다. 또한신원확인에응하지않는사람에게체포될수있음을사전고지하도록의무화한다면무분별한체포를어느정도방지할수도있다고본다. 2. 업무의전문성강화및민원응대친절교육강화 경찰관의민원응대가시민에게불친절한것으로비춰지는데에는경찰관의잘못된태도뿐만아니라그이유를설명함에있어서법적근거가없거나근거를정확히알지못하여민원인에게충분한설득이이루어지지않는측면이많다. 즉, 업무처리의전문성이부족하기때문이다. 물론다양한민원을처리하는경찰업무의특성상어려운측면이있지만상황에맞는민원인응대요령에대한반복훈련을통해불필요하게민원인의감정을자극하는것을방지할필요가있다. 38 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

45 Ⅴ. 마치는글 공권력강화 라는애초취지와는달리경찰의무리한모욕죄체포는공무집행방해죄로사건이악화되어경찰력낭비는물론시민의경찰에대한불신풍조로이어질수있다. 또한모욕죄에대한위헌시비가계속되고있는상황을고려하여경찰관에대한모욕죄로시민을현행범체포하는것은최대한자제하여야한다. 미국경찰근대화의아버지라고평가받는어거스트볼머 (August Vollmer) 는좋은경찰상에대하여다음과같이말한다. 41) 시민은경찰관이솔로몬의지혜, 다윗의용기, 삼손의체력, 욥의인내, 모세의리더쉽, 착한사마리아인의친절, 알렉산더의전략, 다니엘의신념, 링컨의외교, 나사렛목수의관용, 그리고마지막으로자연과학, 생물학및사회과학등모든분야에깊은지식을가지기를기대한다. 경찰관이이모든것을가졌다면그는좋은경찰관일것이다. 이렇듯좋은경찰관이되기란어렵다. 그러나시민은우리경찰에게이러한모습을기대하는것이현실이다. 경찰공권력에시민의자발적동의는경찰에대한존중과신뢰에서나온다. 경찰관이자신에대한모욕적표현을하는시민에분노하고그처벌에집중하기보다는잃어버린시민의신뢰와존중을회복하기위해업무의전문성을더욱높이고시민의편에서서욥과같은인내로묵묵히소임을다하는모습이더필요한시점이다. 경찰청은경찰관에대한모욕죄의사건처리를독려하는자세를지양하고모욕죄의사건처리현황을공개, 분석하는등경찰권남용을감소시킬방안을고민해야할때이며, 검찰, 사법부도기소와재판에있어서보다신중한입장을취하여야한다. 언론과시민사회단체도이문제에지속적인관심을가지고감시와견제의기능을다해줄것을기대한다. 41) James A. Conser, et al., Law Enforcement in the United States(2nd Ed.), 249 면. The citizen expects police officers to have the wisdom of Solomon, the courage of David, the strength of Samson, the patience of Job, the leadership of Moses, the kindness of the Good Samaritan, the strategical training of Alexander, the faith of Daniel, the diplomacy of Lincoln, the tolerance of the Carpenter of Nazareth and, finally, the intimate knowledge of every branch of natural, biological, and social sciences. If he had all these, he might be a good policeman. 경찰관에대한모욕죄의성립요건과고소사건처리에관한검토및정책제언 39

46 참고문헌 김상호, 형법상모욕과비방, 저스티스통권제103호 (2008/4). 김성돈, 형법각론 ( 제3판 ), 성균관대학출판부 (2013). 김우종, 법조인을위한명작 (17) 춘향전 : 관장 ( 官長 ) 거역죄와모욕죄, 한국사법행정학회, < 사법행정 > 22권 2호 (1981). 로랑베그 ( 이세진역 ), 도덕적인간은왜나쁜사회를만드는가, 부 키출판사 (2014). 박경신, 모욕죄의위헌성과친고죄조항의폐지에대한정책적고찰, 고려법학제52호 (2009.4). 배종대, 형법각론 ( 제7전정판 ), 홍문사 (2010). 배종대 이상돈 정승환 이주원, 신형사소송법 ( 제3판 ), 홍문사 (2011). 오영근, 형법각론 ( 제2판 ), 박영사 (2009). 이은모, 형사소송법 ( 제3판 ), 박영사 (2013) 이재상, 형법각론 ( 제9판 ), 박영사 (2013). 조국, 사실적시명예훼손죄및모욕죄의재구성, 형사정책제25권제3호 ( ). 최은숙, 국가인권위원회주최, 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회개최발표자료 James A. Conser, et al., Law Enforcement in the United States(2nd Ed.), Jones and Bartlett Publishers(2005) 40 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

47 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 토론 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 이근우 ( 가천대학교법대교수 ) 오창익 ( 인권연대사무국장 ) 김지미 ( 민변사무차장, 변호사 ) 우상진 ( 송파경찰서가락지구대장, 경정 ) 박진 ( 경찰청생활안전부, 경위 )

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49 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 이근우 ( 가천대학교법대교수 ) 최은숙조사관발제문경찰모욕죄사건진정현황및사례를보면 상반기사례로볼때사건수가증가추세에있다고볼수있는데, 이것이인위적으로증가시켜진것이라면문제가있다. 인권위진정사건들을보면경찰실무에서모욕죄의적용대상이지나치게넓고, 부당한경우가많다는점을인정할만한사건이상당수발견된다. 이는시민의입장에서웬만큼부당하다고느끼지않으면인권위에진정하지않았을것을감안하여볼때, 실제경찰관에대한모욕죄적용이이루어졌으나, 진정이이루어지지않아사례에포함되지않은경우는더많을것으로추정할수있을것이다. 경찰문건인 경찰관서등소란 난동행위근절대책 에서열거되고있는중한침해에해당하지않는사항까지도 경찰관대상모욕죄입건확행 - 경찰관개인의인격권을침해하는욕설등모욕행위에대해모욕죄적극적으로의율 하라고 추가지시사항 으로하고있다. 경미한고소사건이많아서경찰의사건처리에부담이된다고, 그것을줄일심포지움을개최하면서동시에이렇게경미한사안까지도사건화하려는경찰의태도는타당한것인가? 시민들사이에서이러한일이발생하여일일이고소되면경찰관들은 엄정의율 할것인가? 이는반대로소속직원들을다른위험에밀어넣는것일수도있다. 경찰에서모욕죄로입건하여기소의견으로송치하면거의약식명령으로처리되는관행하에서나가능한것이지, 대상시민이정식재판을청구하여관련경찰관들을적극적으로증인신청하면어떻게대처할것인가? 해당부서근무자들이일시에소환되는것을감수할것인가? 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 43

50 경찰관개인도다른시민들과마찬가지로 모욕 행위로인하여피해를입을수있고이러한경우의고소는당연한것이다. 그러나공권력의일부로서경찰의권위를모욕죄로달성하기위해조직적으로, 공문서로서 독려 하는것은 모욕죄 를일제순사의곤봉처럼사용하려는무모하고위험한발상이라고생각된다. 아래에서는현행법에근거하여법률적쟁점으로몇가지의문을제기하고자한다. 첫째 현행범체포의성격 에대한의문이다. 직무집행중인경찰에대한면전모욕의경우모욕이이루어지고있는당시에 현행범 이라는점은분명하지만이때체포가이루어진다면이는 피해자인私人 의자격에서하는체포일까아니면 사법경찰관리 로서의체포일까? 두경우모두현행범체포의근거는형사소송법제212조이지만, 어느자격인가에따라제 213조가적용되고, 경찰장구가사용될수있는지의여부가달라질수있을것으로보이기때문이다. 또한해당경찰을국가권력의일부로서경찰로본다면 제척 에유사한상황은아닌지하는의문도든다. 형사소송법제17조는특정상황이발생하는경우법관이직무집행에서자동적으로제척되도록규정하고있고, 그에위반한때에그재판은효력을잃는데, 그첫번째경우가 법관이피해자인때 이다. 법관도범죄의피해를당할수있지만, 적어도자기가피해자인재판을하지않도록규정하고있는이러한규정의취지는무엇보다고재판의공정성및공정성에대한일반의신뢰이다. 비록형사소송법의명문규정은법관과법원사무관등에만적용되지만, 이는우리형사소송법이지나치게 소송 을염두에두고편성된탓이고, 검사 에게도적용하여야할것인지는학설상으로는여러주장이제기되고있다. 그런데경찰관이피해자로서직무집행을하는것에는이러한문제가발생하지않을것인가? 조금극단적으로말하자면잠복근무중이던경찰관이식사하러식당에갔다가언쟁이벌어져서욕설을듣자상대방을현행범체포하고수갑을채웠다고할때이것은타당하다고할것인가? 둘째모욕죄는친고죄 ( 형법제312조 ) 인데, 현장에서 모욕 당하였다는경찰관이체포등실력을행사하려는시점에는 고소 가이루어지지않았다. 물론고소는구두로도이루어질수있지만, 경찰관스스로가자신에게 고소 하였다고볼수는없고, 또한조서로작성되어야 44 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

51 하는것이다. 이렇게볼때, 면전에서모욕한시민을체포하는경우에친고죄에서고소가없는상태에서수사권이발동되는것으로여겨질여지도있다. 타당한것일까? 셋째현행범체포의의미와요건에대해검토해볼필요가있다. 현행범인의체포는수사권한의행사이면서동시에침해중인사건에대해서는억제의효과를가지는것이라고할수있을것이다. 그러면서도형사소송법은지나치게경미한경우에무분별한현행범인체포를막기위하여제214조 ( 경미사건과현행범인의체포 ) 를두어다액 50만원이하의사건 (1997년개정형사소송법부터, 그이전에는 5만원 ) 에서는현행범체포를제한하고있다. 그취지는조문명에서나타나듯주로경범죄처벌법에해당하는지나치게경미한사건에서인신구속을제한하는취지이다. 물론모욕죄의법정형은 1년이하징역이나금고또는 200만원이하의벌금 으로서현행범체포가제한되는범죄는아니지만, 긴급체포는제한되는경우이다. 이러한죄를적극적으로활용하려는것- 경범죄처벌법위반등에해당하는더가벼운분쟁상황에서모욕죄로체포하는것은범죄의진압을넘어서형사소송법상의현행범체포, 긴급체포제한규정을잠탈할우려도있다고여겨진다. 특히불심검문사례처럼판례에의할때, 경찰관이분쟁의원인제공자인경우, 폭언, 폭행, 직무집행요건미비등공무집행이정당하다고볼수없어서그에대응하는시민의항의, 물리력행사는정당화되는상황에도모욕죄가적용되고있다. 이렇게위법하다고볼수없는시민의모욕적언사에대하여이를알면서도현행범으로체포하는것은경찰관자신이형법제124조불법체포, 감금 (7년이하징역과 10년이하의자격정지. 벌금규정없음 ) 에해당하게된다. 경찰상부에서모욕죄적용및이를근거로한현행범체포를장려할때, 만약요건불비로체포가정당화될수없는경우에는검찰이나법원에서 선처 해주지않는한, 소속구성원들을더큰위험에빠뜨릴수도있는것이다. 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 45

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53 치졸한보복, 이게국가가할일인가. 오창익 ( 인권연대사무국장 ) 경찰의모토 질서와봉사 경찰은오랫동안 질서와봉사 라는두가지목표를동시에추구해왔다. 아니, 보다정확한표현은두가지목표를동시에추구한다고주장해왔다가맞겠다. 질서와봉사 는건국당시부터경찰이내세웠던가장핵심적인모토였다. 하지만, 시대상황에따라부침이있었다. 봉사의측면이단지언술에그치지않고실제로강조된적은없었지만, 다만말뿐이라도봉사가강조되면, 경찰은 민중의지팡이 가되었다. 질서의측면이강조되면, 아이울음마저멈추게하는무서운 순사 가되기도한다. 경찰의핵심활동의하나인수사가실체적진실의발견과함께인권보장을목적으로하는것처럼, 경찰의활동은 질서와봉사 라는두마리토끼를한꺼번에다잡아야한다. 물론쉽지않은일이다. 쉽지않기에국민이부여한조직전체의사명이된것이다. 누구나다할수있는쉬운일을하라며, 그많은인력 ( 정부최대인력!) 과예산, 게다가막강한권한과총기를비롯한각종장구까지얹어주는건아니다. 하지만, 헌정사에서경찰이 질서와봉사 라는두가지목적을수행하기위해자신의힘을적절히조절하는모습을찾기는결코쉽지않다. 때론선택과집중을통해역량을최대화하면서범죄를진압하면서도, 시민들에게는정다운벗이되어주는경찰은뻔한교과서속이나경찰의협찬속에만들어지는드라마나영화에서나볼수있을뿐이다. 현실에서그런경찰을만나는건정말이지쉽지않다. 근본적으로경찰일반은 질서와봉사 에대해편견을갖고있는것처럼보인다. 질서만이경찰의능력을보여줄수있는길이고, 봉사는능력과는무관한부차적인것 ( 보조임무조차 치졸한보복, 이게국가가할일인가. 47

54 안되는 ) 으로여기는경향을갖고있는것같다. 부차적이니해도그만, 안해도그만인것으로여기는거다. 이는열명의도둑을놓치더라도한사람의억울한피해자는만들지말아야한다는대전제를무시하고, 즉, 수사의목적은적법절차원리를준수하며피의자의인권을보장하는것은얼마든지무시해도좋고, 그저범인만검거하면그만이라는엉뚱한태도와꼭닮아있다. 경찰의이런일관된인식에더해정권의환경이경찰의편견을더욱왜곡시키고있는것으로보인다. 이명박-박근혜정권시기에경찰은일관되게질서의측면만강조하고있다. 이는전형적인군국주의헌병경찰, 군사독재의주구로서의경찰의모습과꼭닮아있다. 현역지검장마저단박에인생을망가뜨려버리는그솜씨는그야말로경악을금치못할수준에이르고있다. 하물며일반시민이야, 경찰관의심기를건드리면무사하지못할거란공포마저느끼게된다. 경찰관에대한모욕, 가능한일인가? 지금우리가함께토론하는경찰관을당사자로하는모욕죄적용, 그리고시민에대한현행범체포등의사안이바로그렇다. 이문제와관련한가장핵심적인쟁점은경찰그리고경찰관들이매우치졸하게법질서를자의적으로, 자기편의를위해악용하고있다는것이다. 모욕은피해자의주관적판단에의해좌우되는침해작용이다. 욕설이나상대방을비하하는언사가곧바로그사람에게모욕을주지는않는다. 그런언사를구사하게된상황이고, 주변의정황이다. 일단경찰관을당사자로하는모욕죄의경우, 경찰관이모욕을당할만한구체적인상황과는동떨어진경우가많다. 112 신고를통해현장활동을하는경찰관이든, 지구대나파출소또는경찰서에서근무하는경찰관이든언제나최소 2인이상의경찰관이함께근무하고있는상황이고, 특히외근경찰관의경우, 경광등불빛요란하며고성능음향장치가장착된순찰차를타고현장에도착하며, 허리춤에는실탄이장전된권총을언제나차고있고, 때론경찰봉이나테이저건이라불리는전기충격기등의무기, 장비를갖추고있다. 기본적으로일반시민이경찰관을모욕할상황자체가별로성립하지않는다. 경찰은일반시민에비해비교할수없을정도로월등한물리력의우위에서있다. 경찰관서에서의일반시민은더말할나위도없다. 경찰관서는경찰관의 홈그라운드 다. 모든것이낯선곳, 경찰관들만잔뜩있는곳, CC-TV 카 48 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

55 메라가곳곳에서자신을녹음 녹화하고있는곳에서경찰관을모욕하는것은정말이지쉽지않은일이다. 누가경찰관을모욕하는가? 그런데도경찰관들은일반시민들이자신들을모욕하는일이비일비재하다고주장한다. 평소에는멀쩡하던사람들도술만먹으면말썽을일으킨다고도한다. 그럴수있을지도모른다. 하지만, 지구대, 파출소업무의 50% 가량이술에취한사람 ( 경찰이만들어낸이상한표현을굳이빌린다면 주취자 ) 들대응활동이라는아무런근거도없는볼멘소리까지듣다보면, 경찰관일반이일종의자폐적인식구조에서벗어나지못하고있다는강한확신을갖게된다. 직접모욕을경험한경찰관들이그토록많다기보다는경찰관이일상적으로모욕을당하고있다는인식을공유하고있는것으로보인다. 또는경찰을준엄한법의심판자쯤으로여기면서, 일반시민의일상적인문제제기를공권력에대한도전또는경찰관개인에대한모욕으로여기고있는지도모르겠다. 국가인권위원회가인용한몇건의모욕죄사례를보면, 아무리선량한시민이어도욕설을내뱉지않을수없는상황인것으로보인다. 일방적인인권침해를당하는데도아무런저항도없이, 최소한의반감이나그감정의토로없이그저묵묵히시키면시키는대로일체의군소리없이잠자코있어야하는게시민의도리라고착각하지않고서야, 어떻게인권침해자였던경찰관이곧바로모욕죄의피해자로둔갑할수있는지, 또이를핑계로상대방을현행범으로체포할수있는지도무지이해할수없다. 한마디로경찰관을기분나쁘게했다는이유, 경찰관의심기를건드렸다는이유만으로언쟁의당사자를현행범으로체포하는것을도대체어떻게이해할수있는지모르겠다. 이토록시민의신체의자유에둔감한사람들에게그렇게많은권한, 인력, 예산을한꺼번에다줘도우리가무사할수있는것인지의문이다. 경찰이지닌권한은국민이위임해준것인데도불구하고, 경찰이그권한을매우치졸하게, 그것도오로지자기편의만을위해법질서와법정신을교묘하게악용하며왜곡하고있는구체적사례가바로경찰관을당사자로하는모욕죄적용인것이다. 치졸한보복, 이게국가가할일인가. 49

56 경찰관에대한모욕이형사처벌이대상이되어야하는가? 물론, 모욕 이형사처벌의대상이되어야하는지도의문이다. 우리 [ 형법 ] 제311조는 공연히사람을모욕한자는 1년이하의징역이나금고또는 200만원이하의벌금에처한다. 고규정하고있고, 제312조는모욕죄를친고죄로하고있다. 모욕죄의경우 [ 형사소송법 ] 제214조가규정하는 50만원이하의벌금, 구류또는과료에해당하는죄의현행범인에대하여는범인의주거가분명하지아니한때에한하여 라는 경미사건과현행범인의체포 규정에해당하지않기에, 법률적으로는모욕죄피의자도얼마든지현행범체포대상이될수있다. 하지만, 모욕죄가 200만원이하의벌금에처하는비교적경미한범죄라는점을감안하면, 모욕죄로인한현행범체포남발은 [ 헌법 ] 의신체의자유를일정부분훼손하고있다고볼수있다. 모욕죄피의자를현행범체포함으로써, 공동체가얻는사회적이익의크기에비해개인이당하는피해는너무크기에비례의원칙에도어긋난다. 현행범체포는국가가시민에대해법률의엄중함이나, 국가의존엄함을과시하기위한제도가아니라, 범인을제때검거하지못해서생길수있는우려를없애고, 범인에대한국가형벌권을확보하는데있다. 따라서이미신원이확보된사람이며, 비교적경미한범죄를행했다고의심되는사람을전세계최고의범인검거율을자랑하는한국의경찰이굳이현행범으로체포하는것은즉각적인보복외에다른이유를찾을수없는것으로보인다. 보복의효과 보복의효과는확실해보인다. 현행범체포를핑계로수갑을채운다. 요즘엔도망의염려가있다며뒷수정이라는팔을뒤로하여수갑을채우고있는데, 이런자세로수갑을차는것자체가피의자에게극심한신체적고통을주고있다. 영장을청구할것도아니면서 [ 형사소송법 ] 의 48시간규정을악용해꼬박이틀동안유치장에구금하는보복도마구잡이로자행되고있다. 경찰관을비하하는발언이든, 욕설이든간에경찰관의심기를거스렀다는이유만으로시민이당해야하는손해는너무크다. 또한그범죄가시민일반에대한범죄가아니라, 경찰관을대상으로하며, 구체적으로는경찰관의심기를거슬렀다는것이핵심인상황에서, 언쟁의당사자가갑자기준엄한법의심판자가되는것은온당하지못한일이다. 경찰의주장을그대로받아들인다고해도, 경찰 50 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

57 관을대상으로하는모욕죄를저지른피의자를현행범으로체포함으로써공동체가얻게될이익이무엇인지전혀알수없다. 이는모욕죄자체가사인간의분쟁으로국가가능동적 적극적으로개입해야할범죄가아닌, 친고죄로되어있다는점을감안할때더욱그렇다. 오히려경찰관을당사자로하는모욕죄피의자의현행범체포는시민일반으로하여금경찰을공포의대상으로느끼게함으로써, 바람직한민주발전을저해하게된다. 공동체에이익이되기는커녕, 오히려공동체의건강한발전을저해하는것이다. 시민과경찰의관계는명확하다. 시민은경찰에게권한을위임해준주권자이고, 경찰비용을대는납세자이고, 경찰서비스를받아야할수혜자이다. 그렇지만, 경찰관을당사자로하는모욕죄피의자의현행범체포가빈발하고있는작금의상황은더이상경찰에게있어시민은주권자도납세자도서비스수혜자도아닌, 그저질서만강요해야할 통치의대상 쯤으로전락해버린것으로보인다. 형법전에굳이모욕죄가있어야하냐, 민사는또몰라도모욕을형사처벌의대상으로삼아야하냐는근본적인질문이꾸준히제기되고있는상황에서는더욱그렇다. 아무리피해자의고소가있었다고해도, 국가가사인간의감정다툼에까지국가형벌권이란최후의수단을갖고개입해야하는지도여전히의문이다. 모욕이형사법교과서에서말하는 특별히나쁜행위 인지도또한의문이다. 욕설도하나의문화이고, 어린이, 청소년들까지일상적으로욕을입에달고사는상황에서는더욱그렇다. 경찰이가진힘을있는그대로다써버리고, 그결과시민의지탄을받는 순사 와 주구 로전락해버리지않기위해서도경찰은자기가가진힘을스스로절제할수있어야한다. 경찰은가장전형적인국가작용이다. 따라서당연히헌법체계밑에서진행되는활동이어야한다. 공무집행을하는경찰관이일반시민처럼인권을가지고있다고볼수없기에근본적으로모욕죄적용대상이될수없는것이아닌가. 경찰관이언쟁의당사자가되는사건을두고, 현행범체포를남발하는것은경찰의존재이유를망각하고, 경찰스스로자기들의존립근거를허무는일이다. 기본적으로경찰관은공무원으로서, 특히법집행공무원으로서의수인의무를지닌다. 공무집행을하다보면, 이해가맞지않는사람, 성격이급한사람, 또는점잖지못한사람도만나기마련이다. 배명받은지며칠안되는순경이아닌다음에야, 그러려니하고넘어가는미덕도필요하다. 어느정도욕도먹고, 또싫은소리도듣는게경찰관의기본적수인의무에속한다. 그런데경찰청에서경찰관을당사자로하는모욕죄피의자에대한현행범체포를독려까지한다는것은 치졸한보복, 이게국가가할일인가. 51

58 당최이해할수없는일이다. 경찰과말 하긴, 경찰관들은기본적으로듣기싫은소리를전혀참지못하는집단적경향을갖고있다. 경찰에게듣기싫어하는소리를한번이라도해본사람은안다. 이조직과이조직의구성원들은정말이지듣기싫은소리를체질적으로싫어한다. 듣기싫은소리야누구나싫어하기마련이지만, 그정도가비슷한업무를하는검찰이나군, 교정과도비교할수없을만큼독보적이다. 경찰은어쩌면말자체를싫어하는것같다. 왜냐면, 경찰자체가극단적으로말이왜곡된조직이기때문이다. 경찰에서말이어떻게생산되고유통되는지를살펴보면왜이렇게말을싫어하는지금세알수있다. 경찰에서의말은청장의독점적전유물이다. 말은청장만하고, 나머지는 10만이든 13만이든그저듣기만한다. 회의는없고, 일방적인지시와받아쓰기만있다. 전형적인상의하달이다. 하의가상달되는경우는거의없다. 일선에서의말은금기시되고, 말을잘못하면, 아무리내부게시판에쓴글이라도, 그게단서가되어 떼감찰 에게곤혹을당하고, 파면, 해임등의배제징계를당하거나, 운이좋아도타서전배를당하게된다. 그래서경찰의말은단순하고, 또늘과장되어있다. 자기들만쓰는자폐적용어도너무많다. 24시간통신축선에서대기하라든가, 만전을기하라는등의사람으로서는도저히수행불가능한말만일방적으로쏟아지고있다. 그래서경찰일반은시민의말을이해하지못한다. 독일의경찰관은 제복입은시민 이지만, 한국의경찰은이상한나라에서온 벽창호 다. 벽창호의사전적의미는 고집이세며완고하고우둔하여말이도무지통하지아니하는무뚝뚝한사람 이다. 감시받지않는권력의준동 만약, 어떤시민이다른시민에게모욕을당했다고경찰에고소한다면, 경찰은경찰관이피해자라는경우에비해얼마나신속하게, 얼마나정확하게피의자를현행범체포까지하면서, 국법의준엄함을보여줄까. 경찰의능동적역할이고작해야, 자기자신만을위한것일때시민은물론, 경찰도불행하다. 경찰은이제오로지자기조직만을위한, 그리고자기조직의구성원만을위한천박한, 그리고위험한조직이되었다. 이건정권의탓도크지만, 경찰에대한 52 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

59 전문적인감시활동이너무부족한탓이다. 국가인권위원회가인권의호민관으로서의존재감을상실했고, 역할이지나치게소극적이라는점도이런경찰을만드는데일조했다. 군대문제에는독일식국방감독관제가답인것처럼, 경찰문제를해결하기위해서는영국식독립적경찰비리민원조사위원회 ( 잉글랜드, 웨일즈의 IPCC와같은 ) 가필요하다. 결국모든권력에는독립된시민적감시가필요하다는게늘답이다. 답은늘상식에서찾으면된다. 치졸한보복, 이게국가가할일인가. 53

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61 경찰의모욕죄현행범체포시피의자인권관점의문제점과개선방안 김지미 ( 민변사무차장, 변호사 ) 1. 들어가며 모욕죄는구성요건인모욕의범위가지나치게광범위하여표현의자유를위축시킬수있고단순한추상적판단이나경멸적감정의표현행위에대하여는시민사회의자기교정기능에맡기거나민사적책임을지우는것으로규제할수있으므로이에대한형사처벌은적정하지않으며국제인권규정이나외국의입법례와도맞지않는다는이유로그위헌성 1) 이나비범죄화를주장하는목소리도있다. 그러나이러한주장과는반대로 2012년검찰연감에의하면 2000 년모욕죄는 1,858건이접수되어그중 532명이기소되었는데, 2011년에는 11,839건이접수되어그중 6,260명이기소되어해마다입건되는수가늘고있으며구체적인통계는확인할수없지만국가인권위의진정사건수로미루어경찰에대한모욕죄의증가도그한축을이루고있을것으로보인다. 이하에서는경찰관을피해자로하는모욕죄에대한문제점을개관하고특히경찰관에대한모욕죄의현행범체포시발생할수있는피의자인권과관련한문제점을짚어보고자한다. 2. 경찰관이피해자인경우발생할수있는형사절차상의문제점 1) 모욕죄는고소가있어야공소를제기할수있는친고죄이므로통상모욕죄는모욕을당하였다고주장하는피해자가수사기관에고소장을제출함으로써형사절차가개시된다. 그 1) 헌법재판소 선고 2012 헌바 37 경찰의모욕죄현행범체포시피의자인권관점의문제점과개선방안 55

62 러나경찰관이피해자인경우경찰관은범죄피해자인동시에수사기관으로서의이중적인지위를가지게되며이로인해범죄현장에서현행범으로체포가되면서즉시형사절차가개시되는특징이있으며대법원은이자체로는위법하지않다는입장이다. 2) 2) 수사기관이고소장을제출받아수사를개시하는통상의경우일단고소인을참고인으로소환하여고소의취지와범죄사실을확인한이후피고소인을소환하여피의사실에관한조사를하게된다. 그리고참고인조사와피의자조사를통하여수사기관인경찰관은피해자가주장하는사실이법률상 모욕 에해당하는지, 모욕죄에서요구하는공연성이있었는지, 기타위법성조각사유에해당하지는않는지판단을한후객관적인혐의점이발견되면이후절차를진행해나가게되는데이러한과정을통하여무엇보다요구되는것은수사기관으로서의객관성과공정성이라고할수있다. 3) 그런데경찰관이피해자인경우모욕을당하였다고주장하는경찰관은객관적인수사기관이라기보다는피해자의지위가강하게작용할수밖에없고객관성과공정성을잃은채개인적감정에따라피의자를체포하는경우가많다. 개인적인경험에불과하지만실제경찰관을피해자로하는모욕죄의경우피해경찰관과피의자가다른이유로서로다툼을벌이다가다툼끝에피의자가경찰관을향해욕설을하는경우경찰관이감정적으로이에대응하면서모욕죄로체포하는경우가다수를차지하였다. 4) 또한이후피해경찰관이피해자조사를받는경우조사의주체가피해자의동료경찰관이될수밖에없으므로이경우에도수사의객관성을담보하기는사실상어려움이있다. 사건이일어난장소가지구대내지는경찰서안이거나외부라하더라도사건현장을직접목격한사람이피해경찰관과함께출동한동료경찰관밖에없는상황이라면피해사실을뒷받침할수있는목격자또한피해자측일수밖에없다. 3) 2) 친고죄나세무공무원등의고발이있어야논할수있는죄에있어서고소또는고발은이른바소추조건에불과하고당해범죄의성립요건이나수사의조건은아니므로, 위와같은범죄에관하여고소나고발이있기전에수사를하였다고하더라도, 그수사가장차고소나고발이있을가능성이없는상태하에서행해졌다는등의특단의사정이없는한, 고소나고발이있기전에수사를하였다는이유만으로그수사가위법하다고볼수는없다. 대법원 선고 94 도 252 3) 실제이러한모욕죄의재판에서는동료경찰관의진술서가강력한증거가되며이때경찰관들은객관적인목격자의지위를망각한듯경찰관에대한이러한행위에대하여엄벌에처해주기를덧붙이는경우가많다. 56 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

63 5) 사건이경찰관서안에서일어난경우다른사건으로조사를받거나유치중이던사람이목격상황을진술서로작성하는경우가있는데이러한경우도목격자가경찰력의지배하에있는상태여서피해자로부터중립적인입장을취하기가사실상어려운점, 진술서작성경위가자신을조사하던경찰관이먼저요구해서진술서를작성하게되는경우가대부분을차지하는점등을보면객관성을가지고있다고보기어려운면이있다. 6) 다음으로사건이검찰에송치된이후에도보통모욕죄의경우검찰단계에서추가조사없이약식기소되는경우가많으므로피의자의입장에서는자신의혐의점에대하여소명할수있는기회가없게되고더이상의절차를진행하느니벌금을내고끝내버리겠다는생각에불복하지않는경우도많다. 4) 7) 그러나일부는정식재판을청구하여불복하는경우가있는데재판을진행하게되는경우도증거조사와같은형사절차를진행하는데피고인혼자진행을하기는어려움이있고그렇다고소액의벌금형을받은재판에서사선변호인을선임하기란사실상불가능한것이현실이다. 최근에는이러한경우재판부에서국선변호인을선정해주는경우가많은데그렇다하더라도전술한바와같이피고인의혐의점을입증할수있는증거가모두피해자측에서작성한진술서등이고이러한증거를부동의하여목격자들을증인으로소환하여신문한다하더라도피고인의주장이인정되는경우는거의없는실정이다. 8) 결국사건현장에서경찰관이개인적인감정으로피의자를모욕죄로의율하여체포하는경우피의자로서는이후자신의혐의점을벗어날수있는방법이거의없는상태에서기소와재판의과정을거칠수밖에없다는점에서다른모욕죄의경우와다른특징이있고이러한점때문에경찰관이피해자인모욕죄는그적용에있어엄격히규제할필요성이있다하겠다. 4) 일반인들은벌금을내면전과도남지않고아예없던일로된다고오해를하고있는경우가많고이러한잘못된인식과더불어경찰관을상대로불복해봐야어차피결론은달라지지않는다는생각에미리포기해버리는경우가생기는듯하다. 경찰의모욕죄현행범체포시피의자인권관점의문제점과개선방안 57

64 3. 현행범체포의법률적인문제점 1) 현행범인은누구든지영장없이체포할수있는데 ( 형사소송법제212조 ), 현행범인으로체포하기위하여는행위의가벌성, 범죄의현행성 시간적접착성, 범인 범죄의명백성이외에체포의필요성즉, 도망또는증거인멸의염려가있어야하고, 이러한요건을갖추지못한현행범인체포는법적근거에의하지아니한영장없는체포로서위법한체포에해당한다. 여기서현행범인체포의요건을갖추었는지는체포당시상황을기초로판단하여야하고, 이에관한검사나사법경찰관등수사주체의판단에는상당한재량여지가있으나, 체포당시상황으로보아도요건충족여부에관한검사나사법경찰관등의판단이경험칙에비추어현저히합리성을잃은경우에는그체포는위법하다고보아야한다. 5) 2) 위판시와같이현행범체포는누구나할수있는강제력의행사이기때문에그요건을엄격히해석하는것이바람직하며특히수사기관이현행범체포를하는경우일반사인의경우보다체포의필요성에대한기준을엄격히하여그위법성을판단하여야할것이다. 그런데앞서서술한바와같이경찰관이모욕의피해를당하는경우사전에피의자와다툼이있는경우가대다수이고심지어경찰관이먼저피의자에대하여모욕적인언사를하여그에대한반발이경찰관에대한욕설내지는조롱으로이어지는경우도있다. 3) 그런데인권위진정사례에서도알수있듯이피의자가경찰관과다툼을벌이는경우대다수는그원인이경찰관의업무처리에대한불만에서비롯된경우가많고경찰관은그러한항의를정당한민원이아닌공권력에대한도전으로받아들여사태를악화시키는사례가빈번한것이실정이다. 피의자의입장에서보면자신의억울한입장을항변하기위하여혹은술에취하여실수로경찰관에대하여욕설을한것이신체의자유에대한억압으로이어지게되는것이다. 더구나형사소송법제213조의 2가같은법제200조의 2 제5항을준용하고있어사실상 48시간동안피의자의신체의자유를제한하게되는결과로이어질수있다. 4) 경찰관직무집행법제 1 조제 2 항은경찰관의직권은그직무수행에필요한최소한도에서 5) 대법원 선고 2011 도 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

65 행사되어야하며남용되어서는안된다고규정하고있으며제2조는국민의생명. 신체및재산의보호를경찰관의직무중제 1호로규정하고있다. 경찰관에대한모욕죄에있어피해경찰관은피해자이면서도한편으로는경찰관의직무를수행하는지위를유지하고있으므로이러한원칙을간과하여서는아니되며오히려경찰관이라는자신의지위로인하여국민의신체의자유를과도하게제한하는경우가발생할수있다는사실을염두에두고직무를집행함에있어객관성을유지하기위하여노력하여야할것이다. 경찰의모욕죄현행범체포시피의자인권관점의문제점과개선방안 59

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67 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 우상진 ( 송파경찰서가락지구대장, 경정 ) 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 61

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69 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 박진 ( 경찰청생활안전부, 경위 ) 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론문 63

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71 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 붙임자료 붙임자료 ( 관련결정문 )

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73 국가인권위원회 침해구제제1위원회결정 사 건 14진정 경찰의부당한체포등 진정인 피진정인 주 문 1. 경찰서장에게, 현행범체포과정에서인권침해행위가발생하지않도록소속경찰관들에게관련직무교육을실시할것을권고한다. 2. 진정요지가항은기각한다. 이 유 1. 진정요지진정인은 주점종업원으로부터폭행을당하여 112 신고를했는데, 경찰서형사과사무실에서피해자조사를받던중다음과같은인권침해를당하였다. 가. 진정인은피진정인 1이반말로조사하는것에대응하기위해휴대폰으로녹음을하자, 피진정인 2는진정인을붙잡고피진정인 1은휴대폰을빼앗는등으로녹음을수차례제지하였는바, 이처럼녹음자체를막는것은일반적행동자유권을침해하는것이다. 붙임자료 67

74 나. 진정인은귀가하려고출입문을나서면서혼잣말로 이새끼들진짜. 라고중얼거렸는데, 피진정인들은진정인이 야이씨발새끼들. 이라고큰소리로욕설을하였다며도망의우려가없음에도진정인을모욕죄로현행범체포한것은부당하다. 2. 당사자의주장요지가. 진정인의주장요지위진정요지와같다. 나. 피진정인의주장요지 1) 피진정인 1은진정인으로부터피해자진술을받으면서피해일시와장소를물어보았으나, 진정인은지구대에서조사받았으니너희들이알아보라는식으로말하였다. 이에나중에다시와서진술하라고하니진정인은녹음을시작하였다. 피진정인 1은당시무전내용이나다른민감한사항등이함께녹음될수있다고생각했기때문에손을뻗어녹음행위를제지하였으나, 피진정인 2는출입문옆데스크에앉아있었기때문에진정인과물리적인접촉을하지않았다. 2) 진정인은출입문을나가려고하면서 니네청문감사관이 지?, 씨발새끼들아. 라고했는데, 피진정인들은진정인이이한마디뿐만아니라계속반말과욕설을하고청문감사관이름을언급하는등모욕적인발언을한상태에서진정인이출입문을나가버리면증거가확보되지않을것이라고판단하였고, 당시진정인의신원이정확하게확인된상태가아니었으므로진정인에대한체포는적법한것이다. 3) 이후피진정인들이진정인을모욕죄로고소하여진정인이모욕죄로재판을받았는데, 이사건담당재판부가피진정인들에게고소취소를권유하여피진정인들이이를받아들여진정인에대한고소를취소하였다. 그러나, 이는피진정인들의진정인에대한고소가잘못되었다는것을인정한것이아니라, 진정인에대한고소건으로피진정인들이업무를방해받지않기위해고소를취소한것이다. 68 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

75 다. 참고인진술요지 1) 당시현장에있던참고인은진정인이 씨발새끼들아. 라고하는것을들은것으로기억하며, 체포이후에진정인이계속욕을한것에화가나서피진정인들과함께진정인을모욕죄로고소하였다. 2) 진정인의변호인인참고인은진정인에대한 2회공판기일에서판사가진정인을현행범으로체포할당시의녹음파일을들은후공판검사와피진정인 2에게 2차례에걸쳐고소취소를권유하였다. 참고인은무죄판결을기대하였으나피진정인들이고소를취소하였다. 3. 인정사실진정인이제출한진정서및녹음파일 ( 녹취록 ), 피진정인들및참고인들의진술, 현행범인체포서, 피의자권리고지확인서, 고소장, 피진정인 1과피진정인 2의증인신문조서, 참고인 진술조서등에의하면인정사실은다음과같다. 가. 피진정인들과참고인 1은본진정사건당시 경찰서형사과소속경찰관들로야간당직중이었는데, 피진정인 2는반장이었고, 피진정인 1은진정인이신고한폭행사건을담당하였으며, 피진정인 3은피진정인 1과함께진정인을모욕혐의로조사하였다. 피진정인 1, 피진정인 2, 피진정인 3은 경찰서, 경찰서, 경찰서에서각근무하고있다. 나. 진정인은 :30경 시 구 동소재 주점에서종업원으로부터폭행을당했다고 112 신고를하였고, 경찰서 지구대에서진정인의인적사항과발생개요등에대하여확인받은후피해자조사를받기위해같은날 04:40경 경찰서형사과사무실에도착하였다. 당시사무실에는피진정인들, 참고인 1 및다른사건피의자인참고인 이있었다. 다. 진정인은피진정인 1 에게신분증을건네주고조사를받던중휴대폰으로조사내용을 붙임자료 69

76 녹음하려하였고, 피진정인 1은이를제지하였다. 진정인은 04:57경부터다시녹음을하였는데, 피진정인 1과피진정인 2는진정인에게녹음을중단하고녹음된것을지우지않으면진술을받지않겠으니귀가하라고하면서 5분넘게진정인과언쟁을벌였다. 이과정에서진정인이욕설이나반말을한사실은없다. 라. 진정인은언쟁끝에 05:05경다음날청문감사관 에게얘기하겠다고하면서쇠창살로된사무실출입문으로다가가문을열려고했으나열리지않아 이새끼들 이라고욕설을하였다. 피진정인 2는진정인의이러한발언을듣고모욕죄로형사입건하라고한후피진정인 1과함께진정인을현행범으로체포하여대기실에인치하였으며, 피진정인 3은당시옆에서 모욕죄로집어넣어. 라고하였다. 피진정인 1과피진정인 2는현행범인체포서에 진정인이순경 등에게큰소리로 야이씨발새끼들아 라고말하였다. 라고기재하였고, 피진정인들과참고인 1은 진정인이 이씨발새끼들아. 라고욕설하여공연히모욕하였다 는내용으로고소장을작성하였다. 마. 진정인은같은날 09:50경부터진술녹화실에서피진정인들을모욕한혐의로피진정인 1과피진정인 3으로부터조사를받고 11:30경석방되었다. 한편참고인 은당시상황을목격한목격자로서 1차진술조서작성시 이씨발새끼들 이라고욕하는것을들었다고진술하였으나, 2차진술시한쪽귀가어두워서뭐라고했는지잘모르겠다고번복하였다. 진정인이제출한녹음파일에서진정인의욕설발언은명확하게확인되지않는다. 바. 지방법원은벌금 100만원의약식명령을발하였고, 진정인은이에불복하여정식재판을청구하였다. 진정인이청구한정식재판의담당재판부는 2회공판기일에서피진정인들에게고소를취소하라고권유하였고, 이후피진정인들과참고인 1은 고소를취소하여진정인의모욕혐의는공소기각판결로종결되었다. 4. 판단가. 진정요지가항관련피진정인 1과피진정인 2가진정인이녹음하는것을제지한사실이인정되지만, 당시다 70 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

77 른사건피의자가사무실에함께있어다른사건과관련된내용이녹음되거나기타무전내용등이녹음되어유출될경우수사보안유지등에어려움이있음을고려할때피진정인 1 과피진정인 2의녹음제지행위는수사상필요에따른적절한제한으로봄이상당하므로진정인의일반적행동자유권을침해한것으로보기는어렵다. 나. 진정요지나항관련 1) 형사소송법 제211조및제212조는범죄의실행중이거나즉후인자를현행범인으로정의하면서누구든지현행범인은영장없이체포할수있다고규정하여, 헌법 제12조제1항및제3항에서규정하고있는영장주의의예외로써현행범체포를인정하고있다. 그러나현행범인으로체포하기위해서는행위의가벌성, 범죄의현행성 시간적접착성, 범인 범죄의명백성이외에체포의필요성즉, 도망또는증거인멸의염려가있어야하고, 이러한요건을갖추지못한현행범인체포는법적근거에의하지아니한영장없는체포로서위법한체포에해당한다. 2) 피진정인 2는진정인의욕설발언을듣고모욕죄로형사입건할것을지시하였다고주장하고진정인도본인이욕설발언을한것을인정하고있으므로진정인의모욕혐의에대한재판에서판사가고소를취소하라고권유한사실이있다고하더라도범죄의명백성을부인하기는어렵다. 그러나, 진정인이폭행피해자로사건당일직접 112에신고를하여휴대폰번호가기록되어있고, 지구대에서작성한 발생보고서 에진정인의이름, 주민등록번호, 주소등이이미기록되었을뿐만아니라진정인이신분증을제시한바있어신원확인이가능하고, 출입문은데스크에서버튼을눌러야열수있는구조로되어있어도망을염려할만한상황이라할수없어체포의필요성이있었다고인정하기어렵다. 또한모욕죄는법정형이 1년이하의징역이나금고또는 200만원이하의벌금에불과한비교적경미한범죄에해당하므로, 모욕혐의를이유로섣불리인신구속의일종인현행범체포를하는것은수사절차를지배하는비례성의원칙에비추어과잉에해당한다고볼여지가있다. 아울러피진정인들과언쟁을하다귀가하려고문을열었으나열리지않자욕설을 붙임자료 71

78 한진정인의행위는일시적, 우발적인행위로서사안자체가경미할뿐아니라, 고소를통해검사등수사주체의객관적판단을받지아니한채경찰관이범행현장에서즉시범인을체포할급박한사정이있다고보기어렵다. 이와같은내용을종합해볼때, 진정인에대한현행범체포행위는그요건이결여된것으로피진정인 1과피진정인 2가재량권을남용하여진정인의신체의자유를침해한경우에해당된다고판단된다. 그러나, 현재수사현실상본건과같은사안에서피진정인들을비롯한경찰관들에게업무상필요한판례교육등이원활하게이루어지지않은점등을고려해볼때, 개인에게책임을물어엄중문책하기보다는유사한행위의재발을방지하기위해당시피진정인들의소속기관장에게소속경찰관들에대한현행범체포와관련된직무교육을실시하도록권고하는것이적절하다고판단된다. 5. 결론이상과같은이유로 국가인권위원회법 제44조제1항제1호및제39조제1항제2호의규정에따라주문과같이결정한다 위원장 유영하 위 원 김성영 위 원 이선애 72 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회

79 경찰의모욕죄현행범체포의문제점과개선방안토론회 인쇄 2014 년 8 월 발행 2014 년 8 월 발행인 현병철 ( 국가인권위원회위원장 ) 발행처 국가인권위원회조사총괄과 주소 ( ) 서울특별시중구무교로 6 금세기 B/D ( 을지로 1 가 16 번지 ) 전화 (02) F A X (02) Homepage 인쇄처 도서출판한학문화 전화 (02) F A X (02) ISBN 사전승인없이본내용의무단복제를금함