2014년 1월 법령개정

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1 2014년 1월 법령개정 최신판례 학계동향 Ⅰ. 법령개정 1. 근로기준법 개정, 시행 1) (1) 개정이유 최근 다태아( 多 胎 兒 ) 수태 확률이 높은 난임부부 치료(체외 및 인공 수정시술)가 증가함에 따 라 전체 출산 가운데 다태아의 출산 비율도 점차 증가하고 있음. 그런데 다태아 산모는 2명 이상 동시출산, 난산, 높은 조산율 등으로 인해 산후 회복에 더 많은 시간이 필요하고 육아 부담 또한 일반 산모보다 큼에도 불구하고 현행법은 임신한 여성 근로자에게 임신 출산한 자 녀의 수를 고려하지 않고 일률적으로 90일의 출산전후휴가를 주도록 하고 있어 다태아를 출 산한 경우에는 출산전후휴가 기간을 확대할 필요가 있음. (2) 주요내용 1) 다태아를 임신한 여성 근로자에게는 출산전후휴가를 90일에서 120일로 확대함(제74조). 2) 다태아의 경우 출산전후휴가 중 유급휴가 부분을 60일에서 75일로 확대함(제74조). (3) 개정조문 개정 전 근로기준법 제74조 (임산부의 보호) 1 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출 1) 23회 공인노무사 1차시험은 2014년 6월이므로 그 후에 시행되는 근기법 고용보험법 등 개정내용은 참조로만 하세요. 그리고 2차시험은 2014년 8월이나 개정내용이 반영된 법전이 제공되므로 문제되 지 않을 것으로 보입니다

2 산 후를 통하여 90일의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일 이상이 되어야 한다. <개정 > 2 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으 로 정하는 사유로 제1항 의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때 라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한 다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일 이상이 되어야 한다. <신설 > 4 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다. 다만, 남녀고 용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경 우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다. <개정 , > 개정 후 근로기준법 제74조 (임산부의 보호) 1 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출 산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주 어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경 우에는 60일) 이상이 되어야 한다. <개정 , > 2 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때 라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60 일) 이상이 되어야 한다. <신설 , > 4 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다. 다만, 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제 18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면 한다. <개정 , , > 2. 고용보험법 개정, 시행 (1) 개정이유 다태아 임산부는 2명 이상 동시 출산, 난산, 높은 조산율 등에 따라 산후 회복에 더 많은 시 간이 필요하고 육아부담 또한 일반 임산부보다 큰 점을 고려하여 다태아 임산부의 출산전후 휴가를 120일로 확대하도록 근로기준법 을 개정하였으므로, 이에 맞추어 다태아 임신부에 대한 출산전후휴가 급여 지급기간도 조정하려는 것임

3 (2) 주요내용 다태아 임산부의 출산전후휴가 120일에 대하여 근로자 수 등이 일정 기준에 해당하는 기업 즉 우선지원대상기업의 경우 출산전후휴가 120일에 대한 급여를 고용보험기금에서 지급하고, 대규모 기업의 경우 최초 75일은 사업주가 지급하되 그 이후 45일은 고용보험기금에서 지급 하도록 함(제70조, 제73조의2, 제75조 및 제76조). (3) 개정조문 개정 전 고용보험법 제70조 1 고용노동부장관은 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관 한 법률 제19조에 따른 육아휴직을 30일( 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90 일과 중복되는 기간은 제외한다) 이상 부여받은 피보험자 중 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 피보험자에게 육아휴직 급여를 지급한다. <개정 , , , > 개정 후 고용보험법 제70조 (육아휴직 급여) 1 고용노동부장관은 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제19조에 따른 육아휴직을 30일( 근로기준법 제74조에 따른 출산 전후휴가기간과 중복되는 기간은 제외한다) 이상 부여받은 피보험자 중 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 피보험자에게 육아휴직 급여를 지급한다. <개정 , , , , > 개정 전 고용보험법 제73조의2 (육아기 근로시간 단축 급여) 1 고용노동부장관은 육아기 근 로시간 단축을 30일( 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간은 제외한다) 이상 실시한 피보험자 중 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 피보험자에게 육아기 근 로시간 단축 급여를 지급한다. <개정 > 개정 후 고용보험법 제73조의2 (육아기 근로시간 단축 급여) 1 고용노동부장관은 육아기 근 로시간 단축을 30일( 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간과 중복되는 기간은 제외 한다) 이상 실시한 피보험자 중 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 피보험자에게 육아기 근로시 간 단축 급여를 지급한다. <개정 , > 개정 전 고용보험법 제75조 (출산전후휴가 급여 등 <개정 >) 고용노동부장관은 남 - 3 -

4 녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제18조에 따라 피보험자가 근로기준법 제 74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산 사산휴가를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 출산전후휴가 급여 등(이하 출산전후휴가 급여등 이라 한다)을 지급한다. <개 정 , , > 1. 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것 2. 휴가를 시작한 날(제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해 당하는 기업이 아닌 경우는 휴가 시작 후 60일이 지난 날로 본다) 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것. 다만, 그 기간에 대통령령으로 정하는 사유로 출산 전후휴가 급여등을 신청할 수 없었던 자는 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다. 개정 후 고용보험법 제75조 (출산전후휴가 급여 등 <개정 >) 고용노동부장관은 남 녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제18조에 따라 피보험자가 근로기준법 제 74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산 사산휴가를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 출산전후휴가 급여 등(이하 출산전후휴가 급여등 이라 한다)을 지급한다. <개 정 , , , > 1. 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것 2. 휴가를 시작한 날[제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해 당하는 기업이 아닌 경우는 휴가 시작 후 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)이 지난 날로 본다] 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것. 다 만, 그 기간에 대통령령으로 정하는 사유로 출산전후휴가 급여등을 신청할 수 없었던 자는 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다. 개정 전 고용보험법 제76조 (지급 기간 등) 1 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등은 근로 기준법 제74조에 따른 휴가 기간에 대하여 근로기준법 의 통상임금(휴가를 시작한 날을 기 준으로 산정한다)에 해당하는 금액을 지급한다. 다만, 제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업이 아닌 경우에는 휴가 기간 중 60일을 초과한 일수(30일을 한도로 한다)로 한정한다. <개정 > 개정 후 고용보험법 제76조 (지급 기간 등) 1 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등은 근로 기준법 제74조에 따른 휴가 기간에 대하여 근로기준법 의 통상임금(휴가를 시작한 날을 기 준으로 산정한다)에 해당하는 금액을 지급한다. 다만, 제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업이 아닌 경우에는 휴가 기간 중 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)을 초과한 일수(30일을 한도로 하되, 한 번에 둘 이상 - 4 -

5 의 자녀를 임신한 경우에는 45일을 한도로 한다)로 한정한다. <개정 , > 3. 고평법 개정 시행 (1) 개정이유 직장 내 성희롱의 예방 및 방지를 위하여 사업주도 근로자와 동일하게 직장 내 성희롱 예방 교육을 받도록 근거규정을 마련하고, 고용상 남녀평등을 실질적으로 구현하기 위하여 적극적 고용개선조치 미이행 사업주의 명단을 공표할 수 있도록 하며, 1) 일 가정 양립을 원활하게 하고 여성 근로자의 육아환경 조성을 위하여 육아휴직 대상 자녀연령을 현행 만 6세 이하에 서 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하로 상향조정하려는 것임. (2) 주요내용 1) 사업주로 인한 직장 내 성희롱을 예방하기 위하여 사업주도 직장 내 성희롱 예방 교육을 받도록 명시함(제13조제2항). 2) 직종별 여성근로자 비율이 3회 연속 여성고용기준에 미달한 사업주로서 적극적 고용개선 조치 시행계획의 이행을 촉구받고 이를 따르지 아니한 경우 고용노동부장관이 그 내용을 공표할 수 있도록 함(제17조의5 등). 3) 근로자가 육아휴직을 신청할 수 있는 자녀의 연령을 만 6세 이하에서 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하로 상향 조정함(19조제1항). (3) 개정조문 개정 전 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제13조 (직장 내 성희롱 예방 교육) 1 사업주는 직장 내 성희롱을 예방하고 근로자가 안전한 근로환경에서 일할 수 있는 여건 을 조성하기 위하여 직장 내 성희롱의 예방을 위한 교육(이하 성희롱 예방 교육 이라 한다) 을 실시하여야 한다. 1) 고평법 17조의5(적극적 고용개선조치 미이행 사업주 명단 공표) 신설 내지 17조의9(적극적 고용개선 조치의 조사 연구 등) 개정규정은 시행이므로 개정조문은 생략합니다

6 2 성희롱 예방 교육의 내용 방법 및 횟수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 개정 후 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제13조 (직장 내 성희롱 예방 교육) 1 사업주는 직장 내 성희롱을 예방하고 근로자가 안전한 근로환경에서 일할 수 있는 여건 을 조성하기 위하여 직장 내 성희롱의 예방을 위한 교육(이하 성희롱 예방 교육 이라 한다) 을 실시하여야 한다. 2 사업주 및 근로자는 제1항에 따른 성희롱 예방 교육을 받아야 한다. <신설 > <종전 제2항은 제3항으로 이동 > 3 제1항 및 제2항에 따른 성희롱 예방 교육의 내용 방법 및 횟수 등에 관하여 필요한 사항 은 대통령령으로 정한다. <개정 > <제2항에서 이동 > 개정 전 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 (육아휴직) 1 사업주는 근 로자가 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 육아휴직 이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으 로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 > 개정 후 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 (육아휴직) 1 사업주는 근 로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 육아휴직 이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대 통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 , > 4. 고용정책 기본법 개정, 시행 (1) 개정이유 취업기회의 균등한 보장을 위하여 근로자의 모집 채용 시 출신지역, 출신학교, 병력 외에도 학력을 이유로 차별하지 못하도록 하고, 고용률 70% 달성 수단의 중요한 정책수단으로서 고 용영향평가제도의 실효성을 높이기 위하여 사전고용영향평가제도, 대규모사업고용영향평가제 도 등을 도입하며, 정부가 한국고용정보원 한국잡월드의 사업수행경비를 지원할 수 있도록 법적근거를 마련하며, 고용사정이 악화된 지역에 대하여 고용재난지역 으로 선포하여 범정부 - 6 -

7 차원의 종합대책을 시행할 수 있도록 하려는 것임. 1) (2) 주요내용 1) 근로자의 모집 채용 시 학력을 이유로 차별하여서는 아니된다고 명시함(제7조제1항). 2) 고용영향평가제도에 사전고용영향평가제도 및 고용노동부장관의 직권에 의한 평가대상 선 정제도를 도입하고, 그 외에 개선권고제도 결과통보제도 결과공개제도 등을 도입하며, 대 규모의 예산이 투입되는 정책에 대하여도 고용영향평가를 하도록 함(제13조). 3) 정부가 한국고용정보원 한국잡월드의 설립 운영에 필요한 경비 외에도 사업수행경비를 지 원할 수 있도록 근거를 명시함(제18조 및 제18조의2). 4) 고용사정이 급격히 악화되거나 악화될 우려가 있는 업종, 지역에 대한 구분지원 근거를 마련하고, 고용재난지역을 선포하여 특별지원할 수 있도록 근거를 마련함(제32조, 제32조 의2). (3) 개정조문 개정 전 고용정책 기본법 제7조 (취업기회의 균등한 보장) 1 사업주는 근로자를 모집 채용 할 때에 합리적인 이유 없이 성별, 신앙, 연령, 신체조건, 사회적 신분, 출신지역, 출신학교, 혼인 임신 또는 병력( 病 歷 ) 등(이하 성별등 이라 한다)을 이유로 차별을 하여서는 아니 되 며, 균등한 취업기회를 보장하여야 한다. 개정 후 고용정책 기본법 제7조 (취업기회의 균등한 보장) 1 사업주는 근로자를 모집 채용 할 때에 합리적인 이유 없이 성별, 신앙, 연령, 신체조건, 사회적 신분, 출신지역, 학력, 출신 학교, 혼인 임신 또는 병력( 病 歷 ) 등(이하 성별등 이라 한다)을 이유로 차별을 하여서는 아 니 되며, 균등한 취업기회를 보장하여야 한다. <개정 > 1) 고용정책 기본법 10조(고용정책심의회) 이하의 개정규정은 생략합니다

8 Ⅱ. 최신판례 1. 대법원 판례 대법원 작성 - [대법원 선고 주요판례] 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직연금에 대한 추심금 청구 사건 2013다71180 추심금 (타) 파기환송 1. 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령의 효력(무 효), 2. 위 법률상 양도금지 규정과 민사집행법 제246조 제1항 제4호의 관계(특별법과 일반 법) 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의하여 양도가 금지된 경우에는 특별 한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다. 또한, 위 와 같이 채권의 양도를 금지하는 법률의 규정이 강행법규에 해당하는 이상 그러한 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 실체법상 효력을 발생하지 아니 하므로, 제3채무자는 압류채권의 추심금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변 할 수 있다(대법원 선고 2000다21048 판결 등 참조). 그런데 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 법률 제7379호로 근로자퇴직급여 보장 법 (이하 퇴직급여법 이라고 한다)이 제정되면서 그 제7조에서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있으므로 위 양도금지 규정은 강행법규에 해당한다고 볼 것 이다. 따라서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령은 실체법상 무효이고, 제3 채무자는 그 압류채권의 추심금 청구에 대하여 위 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다. 대법원 작성 자 판례공보 대법원 선고 2011두4282 판결 부당전적구제재심판정취소 [현대그 린푸드사건] 회사 분할에 따라 일부 사업 부문이 신설회사에 승계되는 경우, 승계되는 사업에 관한 - 8 -

9 근로관계가 신설회사에 승계되기 위한 요건 및 해당 근로자가 근로관계의 승계를 거부 할 수 있는 경우 상법 제530조의10은 분할로 인하여 설립되는 회사(이하 신설회사 라고 한다)는 분할하는 회 사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있으므로, 분할 하는 회사의 근로관계도 위 규정에 따른 승계의 대상에 포함될 수 있다. 그런데 헌법이 직업 선택의 자유를 보장하고 있고 근로기준법이 근로자의 보호를 도모하기 위하여 근로조건에 관 한 근로자의 자기결정권(제4조), 강제근로의 금지(제7조), 사용자의 근로조건 명시의무(제17 조), 부당해고 등의 금지(제23조) 또는 경영상 이유에 의한 해고의 제한(제24조) 등을 규정한 취지에 비추어 볼 때, 회사 분할에 따른 근로관계의 승계는 근로자의 이해와 협력을 구하는 절차를 거치는 등 절차적 정당성을 갖춘 경우에 한하여 허용되고, 해고의 제한 등 근로자 보 호를 위한 법령 규정을 잠탈하기 위한 방편으로 이용되는 경우라면 그 효력이 부정될 수 있 어야 한다. 따라서 둘 이상의 사업을 영위하던 회사의 분할에 따라 일부 사업 부문이 신설회 사에 승계되는 경우 분할하는 회사가 분할계획서에 대한 주주총회의 승인을 얻기 전에 미리 노동조합과 근로자들에게 회사 분할의 배경, 목적 및 시기, 승계되는 근로관계의 범위와 내 용, 신설회사의 개요 및 업무 내용 등을 설명하고 이해와 협력을 구하는 절차를 거쳤다면 그 승계되는 사업에 관한 근로관계는 해당 근로자의 동의를 받지 못한 경우라도 신설회사에 승 계되는 것이 원칙이다. 다만 회사의 분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하면서 해당 근 로자를 해고하기 위한 방편으로 이용되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 해당 근로자는 근로관계의 승계를 통지받거나 이를 알게 된 때부터 사회통념상 상당한 기간 내에 반대 의사 를 표시함으로써 근로관계의 승계를 거부하고 분할하는 회사에 잔류할 수 있다. 대법원 선고 2013다 판결 부당이득금 [1] 근로기준법 제80조 제1항에서 정한 업무상 부상 또는 질병의 완치 의 의미 [2] 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악 화를 방지하기 위한 치료가 근로기준법 제78조 제1항에서 정한 요양보상의 대상인지 여부(소극) [1] 근로기준법 제80조 제1항에서 정한 업무상 부상 또는 질병의 완치 란 장해보상의 전제 가 되는 점에 비추어, 부상 또는 질병 이전 상태로 완전히 회복된 경우뿐만 아니라 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 경우도 포함하는 것으 로 풀이함이 타당하다. [2] 근로기준법에서 요양 중인 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 그 증상이 고정된 - 9 -

10 상태에 이른 경우에는 장해보상을 하도록 규정하고 있는 점, 근로기준법에 따른 사용자의 재해보상책임은 근로자의 생활보장을 위한 무과실책임으로 민사상 불법행위로 인한 손해배 상책임과는 그 요건 및 책임 범위에 있어 차이가 있는 점, 산업재해보상보험법상 보험급여 는 근로기준법에 따른 사용자의 재해보상과 그 사유 및 종류와 급여액의 산정 기준이 같거 나 유사하고 사용자의 재해보상에 대한 책임보험의 성질을 갖는데, 산업재해보상보험법상 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 치료종결 사유에 해당하여 요 양급여의 대상이 되지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전 시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료는 근로기준법 제78조 제1항이 정한 요양보상의 대상에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 대법원 작성 판례공보 대법원 선고 2011다39946 판결 임금 [경남제약사건] [1] 쟁의행위 기간 동안 근로자의 임금청구권이 발생하는지 여부(원칙적 소극) 및 태업 ( 怠 業 )에 무노동 무임금 원칙이 적용되는지 여부(적극) [2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으 로 계산하여 임금에서 공제할 수 있고, 노동조합 전임자의 급여 감액수준은 전체 조합 원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [3] 근로자가 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 태업에 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) [1] 쟁의행위 시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로 제공의무 등의 주된 권리 의무가 정지되어 근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하 지 아니한다. 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업( 怠 業 )도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 여기에도 이러한 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 봄 이 타당하다. [2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭

11 감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계 산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없고, 노동조합 전임자 역시 그에 상응하 는 비율에 따른 급여의 감액을 피할 수 없는데 그 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시 간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [3] 근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적 문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이다. 나아가 유 급휴일 이란 휴일제도의 취지를 살려 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 하여 주기 위 하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날을 말하는 것이다. 이러한 휴일 및 유급휴일 제도를 근로기준법에 규정 한 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위하여는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 이러한 유 급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리 의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이 므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다. 그 리고 이와 같은 법리는 파업과 마찬가지로 무노동 무임금 원칙이 적용되는 태업에도 그대로 적용된다고 할 것이고, 따라서 근로자는 태업기간에 상응하는 유급휴일에 대한 임금의 지급 을 구할 수 없다. 대법원 선고 2011다41741 판결 이사해임취소 [서울특별시개인택시 운송사업조합사건] 법인 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우, 정관에서 정하지 아니한 사유 로 이사를 해임할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계로 볼 수 있는데, 민법 제689 조 제1항에서는 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 규정하고 있으므로, 법 인은 원칙적으로 이사의 임기 만료 전에도 이사를 해임할 수 있지만, 이러한 민법의 규정은 임의규정에 불과하므로 법인이 자치법규인 정관으로 이사의 해임사유 및 절차 등에 관하여 별도의 규정을 두는 것도 가능하다. 그리고 이와 같이 법인이 정관에 이사의 해임사유 및 절차 등을 따로 정한 경우 그 규정은 법인과 이사와의 관계를 명확히 함은 물론 이사의 신 분을 보장하는 의미도 아울러 가지고 있어 이를 단순히 주의적 규정으로 볼 수는 없다. 따 라서 법인의 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우 법인으로서는 이사의 중대한

12 의무위반 또는 정상적인 사무집행 불능 등의 특별한 사정이 없는 이상, 정관에서 정하지 아 니한 사유로 이사를 해임할 수 없다. 대법원 선고 2011다60247 판결 손해배상(산) [평화산업사건] [1] 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우, 파견근로자보호 등에 관한 법률이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무나 안전배려의무를 부담한다는 묵시적인 약정이 있다고 할 수 있는지 여 부(원칙적 적극) 및 위 의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)와 위 의무 위반에 따른 채무불이행책 임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여 민법 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용되는지 여부(소극) [1] 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견근로자보호법 이라 한다)의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파 견근로자보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭 이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있 는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘 명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. [2] 근로자파견에서의 근로 및 지휘 명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견받아 지휘 명령하며 자신을 위한 계속적 근로에 종사 하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접 파견근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파 견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무 를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다고 봄이 타당하다. 그러므로 근로자파 견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시 적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아 니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전 배려의무 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 이러한 약정상 의무 위

13 반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여는 불법행위책임에 관 한 민법 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용될 수는 없다. 대법원 선고 2011두29083 판결 급여제한소급적용환수처분취소등 공무원이 소속 상관으로부터 정당한 직무명령을 받았으나 자신의 재량에 따라 업무를 수행하다가 과실로 금고 이상의 형을 받은 경우, 퇴직급여 등 감액 예외 사유인 소속 상관의 정당한 직무상 명령에 따르기만 하다가 과실에 이른 경우 로 볼 수 있는지 여부 (소극)와 그 경우에 해당하는지 판단하는 기준 공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 직무상 관련이 있는 과실로 인하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 원칙적으로 퇴직급여 등을 감액하지만, 예외적으로 소속 상관의 정당한 직무 상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우 에는 해당 공무원에게 비난가능성이 적으므로 감액 을 하지 않는다는 취지이다. 그러나 해당 공무원이 소속 상관으로부터 정당한 직무상 명령 을 받았다고 하더라도 그 명령의 내용이 구체적이지 않아 그 명령에 따른 업무수행에서 해 당 공무원 재량의 폭이 크고 그 재량에 따라 업무를 수행하다가 과실로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 과실에 대한 비난가능성이 적지 않아 이를 소속 상관의 직무상 명령에 따 르기만 하다가 과실에 이른 경우로 평가할 수 없다 할 것인바, 이러한 경우에 해당하는지는 해당 공무원의 지위, 소속 상관이 발한 명령의 내용, 해당 공무원이 실제로 수행한 업무의 내용, 해당 공무원의 과실의 내용 등을 종합하여 판단해야 한다. 대법원 선고 2013도1602 판결 업무상과실치사 산업안전보건법위반 구 산업안전보건법령상 차량계 하역운반기계 등을 사용하여 작업을 하는 경우, 차량계 하역운반기계 등의 운전자 및 그와 더불어 작업 중이어서 차량계 하역운반기계 등에 접촉될 위험이 있는 근로자가 작업지휘자 또는 유도자가 될 수 있는지 여부(원칙적 소 극) 구 산업안전보건법( 법률 제10968호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제4항과 구 산업안전보건기준에 관한 규칙( 고용노동부령 제49호로 개정되기 전의 것) 제 38조 제1항, 제39조 제1항, 제172조 제1항을 종합하여 보면, 차량계 하역운반기계 등을 사용 하는 작업을 하는 경우에 사업주는 차량계 하역운반기계 등에 의한 산업재해를 방지하기 위 하여 작업지휘자 또는 유도자를 지정 배치하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 차량계 하 역운반기계 등의 운전자 및 그와 더불어 작업 중이어서 차량계 하역운반기계 등에 접촉될 위험이 있는 근로자는 작업지휘자 또는 유도자가 될 수 없다

14 대법원 선고 2013도5117 판결 업무방해 [통합진보당사건] [1] 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 및 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지 를 일으킬 목적으로 행해진 경우, 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으 로 이루어진 것이 아니라도 위계 에 해당하는지 여부(적극) [2] 甲 정당(통합진보당)의 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피 고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 하는 방법으로 위계로써 甲 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으 로 기소된 사안에서, 당내 경선에도 직접 평등 비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 적용 되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례 [1] 위계에 의한 업무방해죄에서 위계 란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하 면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방 해죄가 성립한다. 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력 된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니 라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. [2] 甲 정당의 제19대 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들 이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 함으로써 위계로써 甲 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 국 회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출 하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 당내 경선에도 직접 평등 비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용 되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례

15 대법원 작성 - [대법원 선고 주요판례] 계약직공무원의 퇴직연금 관련 사건 2011두12207 퇴직사실확인서발급거부처분취소 (카) 파기환송 계약직공무원이 20년간 근무하다가 직제와 정원의 개폐 등으로 퇴직한 경우, 60세 이전에 퇴직연금을 지급받을 수 있도록 규정한 구 공무원연금법( 법률 제9905호로 개 정되기 전의 것) 제46조 제1항 제4호의 적용을 받을 수 있는지 여부(소극) 구 공무원연금법( 법률 제9905호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제46조 제1 항은 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 때부터 사망 할 때까지 퇴직연금을 지급한다 고 규정하면서, 그 퇴직연금 지급개시시점을 60세에 도달한 때 (제1호), 법률 또는 국회규칙 대법원규칙 헌법재판소규칙 중앙선거관리위원회규칙 및 대 통령령(이하 공무원임용관계법령 등 이라 한다)에서 정년 또는 근무상한연령을 60세 미만으 로 정한 경우에는 당해 정년 또는 근무상한연령에 도달한 때 (제2호), 공무원임용관계법령 등에서 정한 계급정년에 도달하여 퇴직한 때 (제3호), 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원으로 인하여 퇴직한 때 (제4호), 대통령령이 정하는 폐질상태로 된 때 (제5호)로 규정하고 있다. 한편 구 지방공무원법( 법률 제10700호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제3항 제3호에 의하면 지방자치단체의 계약직공무원(지방계약직공무원)은 지방자치단체와의 채용계약에 따라 전문지식 기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정기간 종사하는 공무원 으로서 특수경력직공무원에 속하는데, 제3조 제1항은 특수경력직공무원에 대하여는 정년에 관한 규정인 제66조 등을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 구 지방공무 원법 제2조 제4항의 위임에 따른 구 지방계약직공무원 규정 ( 대통령령 제 22091호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 지방계약직공무원에 대하여 채용기간만을 정하고 있을 뿐 근무상한연령에 관한 규정을 두고 있지 아니하다(국가공무원법 제52조 제3항, 제3조 제1항, 제74조 및 계약직공무원 규정 에 의하면 국가공무원인 계약직공무원도 이와 같다). 또한 구 지방계약직공무원 규정 제5조 제1항, 제6조, 제7조 제3호는, 지방자치단체의 장은 정원 및 예산의 범위 안에서 채용계약에 의하여 지방계약직공무원을 채용할 수 있고, 그 채 용기간은 5년의 범위 안에서 당해 사업의 수행에 필요한 기간으로 하되, 지방자치단체의 장은 당해 사업이 계속되거나 부득이한 사유로 계약기간 내에 사업이 종료되지 아니하여 계 약기간의 연장이 필요하다고 인정할 경우에는 총채용기간이 5년을 넘지 아니하는 범위 안에 서 채용기간을 연장할 수 있으며, 계약사업이나 계약직위를 존속시킬 필요성이 소멸한 때 에는 필수적으로 채용계약을 해지하도록 규정하고 있다. 이와 같은 구 공무원연금법 규정의 문언과 체계, 지방계약직공무원의 의미와 그 법률상 지위 에다가 공무원퇴직연금 지급개시시점에 관한 공무원연금법의 개정 연혁과 내용, 입법취지 등 을 더하여 보면, 구 공무원연금법 제46조 제1항 제4호가 정한 직제와 정원의 개폐 또는 예 산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원으로 인하여 퇴직한 때 는 정년 또는 근무상한연령이 인정되는 공무원에 한하여 적용된다고 보는 것이 타당하고, 따라서 정년 또는 근무상한연령 이 인정되지 아니하는 지방계약직공무원에 대하여는 이 규정이 적용되지 아니한다

16 대법원 작성 - [대법원 선고 주요판례] 근로자퇴직급여 보장법상 상시근로자 수 산정 사건 2012도5875 근로기준법위반 (차) 파기환송 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금 지급의무가 있는 상시 근로자 5인 이상인 사업장 인지를 판단하기 위하여 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 상 시근로자 수를 산정해야 하는지 여부(소극) 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 부터는 상 시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로 기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행 된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용 하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의 무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안 의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사 업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4 인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다 고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다 고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보 장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태 ( 常 態 )라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이 며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 선고 2008도364 판결 참조)

17 대법원 작성 - [대법원 선고 주요판례] 쟁의행위자 등 연차유급휴가일수 사건 2011다4629 임금 (나) 상고기각 1. 근로기준법 제60조 제1항이 규정하는 연차유급휴가의 취지 및 법적 성질(=근로의 대 가), 2. 근로기준법 제60조 제1항이 규정하는 1년에 8할 이상 출근 요건의 의미, 3. 정당한 쟁의행위 참가 및 육아휴직자에 대한 연차유급휴가일수의 산정방식 1. 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근 로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다 고 규정하고 있는데, 이는 근로자에게 일정 기간 근로의무를 면제함으로써 정신적 육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하 려는 데 그 취지가 있다. 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계 에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대 한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이라고 할 것이다. 2. 근로자가 1년간 8할 이상 출근하였는지 여부는 1년간의 총 역일( 曆 日 )에서 법령, 단체협 약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연 간 근로의무가 있는 일수(이하 연간 소정근로일수 라고 한다)를 기준으로 그 중 근로자가 현 실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 하고, 연간 소정근로 일수는 본래 사용자와 근로자 사이에 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 사용자에게 근로를 제 공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태를 전제로 한 것이다. 3. 근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 (이 하 남녀고용평등법 이라 한다)에 의한 육아휴직(이하 양자를 가리켜 쟁의행위 등 이라 한다) 을 하여 현실적으로 근로를 제공하지 아니한 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의하여 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고 그 권리행사에 의하여 쟁의행위 등 기간 동안 근로관 계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위 등을 이유로 근로자를 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로(노동조합 및 노동관계조정법 제3조, 제4 조, 제81조 제5호, 남녀고용평등법 제19조 제3항), 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함 되었던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없다. 그런데 다른 한편 그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에 서 그 기간 동안 근로자가 출근한 것으로 본다 는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두 고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다. 따라서 이러한 경우에는 헌법과 관련 법률에 따라 쟁의행위 등 근로자의 정당한 권리행사를 보장하고, 아울러 근로자에게 정신적 육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을

18 기하려는 연차유급휴가 제도의 취지를 살리는 한편, 연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대 가로서의 성질을 갖고 있고 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으 로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 연간 소정근로일 수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근 율을 산정하여 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수 를 연간 소정근로일수 로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이라 할 것이다. 2. 하급심 판례 대법원 작성 - [민사] 한진중공업 파업과 관련하여 목적 및 수단에 있 어 적법성을 갖추지 못한 불법파업에 대하여 손해배상책임을 인정한 판결 부산지방법원 2011가합1647 대법원 작성 - [민사] MBC 해고무효확인 사건 서울남부지방법원 2012가합16200 [MBC 해고무효확인사건] 대법원 작성 - [민사] MBC 파업관련 손해배상 청구 사건 서울남부지방법원 2012가합3891 [MBC 파업관련 손해배상 청구 사건] 대법원 작성 - [형사] 대기업 노조대의원이 채용 미끼로 편취(실형) 울산지방법원 2013고단3396 대법원 작성 - [민사] 현대차 비정규직 지회의 불법 공장점거에 손해 배상 인정(책임제한 50%) 울산지방법원 2010가합

19 대법원 작성 - [행정] 삼성전자에서 LCD 생산직 근로자로 일하다가 퇴 직한 후 뇌종양 진단을 받은 근로자가 근로복지공단을 상대로 요양불승인 처분의 취 소를 구하는 소를 제기하였으나 인과관계가 증명되지 않는다는 이유로 기각된 사례 서울행정법원 2011구단8737 서울행정법원 선고 2011구단8737 판결 [삼성전자사건] [판결 요지] - 뇌종양(상의세포종)은 현대 의학상 아직 그 발병원인이 밝혀지지 않았고, 다만 22번 염색 체의 유전자 변형, 종양 억제 유전자의 변경이나 결손, 바이러스 관련설 등이 제기되고 있는 정도임. - 환경적 요인과 관련하여 납 특히 무기납의 경우 연관성이 있다는 일부 연구결과가 있으나, 원고가 업무 중 취급한 납(정확히는 납 성분이 포함된 숄더크림)은 금속납으로서 발암물질로 보기에 충분한 근거가 없고, 또한 삼성전자에 재직 중 실시한 건강검진에서 측정된 혈중 납 농도가 직업적으로 납에 노출되지 않는 일반인의 혈중 납 농도의 범위에 있는 점과 원고가 수행한 작업공정에서 납에 노출될 가능성이 있는 작업이 차지하는 비중 및 작업 빈도 등에 비추어 원고가 건강에 영향을 받을 정도의 납에 노출되었다고 보기도 어려움. - 원고의 뇌종양이 납에 노출되어 발병하였을 가능성은 매우 희박하다는 것이 다수의 의학 적 견해임 - 결국 원고가 납 등 유해물질에 노출되었을 가능성이 있다는 사정만으로는 원고의 뇌종양 이 삼성전자 재직 중 업무로 인하여 발병하였다고 인정하기에는 부족함. 대법원 작성 [행정] 사립대학(동양미래대학교)이 자체적으로 마련한 재임용기준이 객관성, 합리성을 결여하여 사립학교법의 취지에 어긋난다면 설령 재 임용을 거부할 정당한 사유가 있다 하더라도 위 기준에 기해 재임용심사를 한 후 재 임용을 거부한 처분은 위법하다는 판결 서울행정법원 2013구합17206 서울행정법원 선고 2013구합17206 판결 [학교법인 동양학원사건] [판결 요지] - 원고 학교법인(학교법인 동양학원)의 재임용 기준 중 절반의 비중(50점)을 차지하는 학부 (과)인사위원회 평가점수 항목은 평가를 위한 실질적 기준이 없어 인사위원 개인의 자의가 개입될 여지가 매우 많고, 교원인사위원회의 평가점수(20점) 항목 역시 교육분야에 관하여 점수를 부여한다 는 매우 추상적인 내용 외에는 어떠한 평가기준도 없으므로 위 재임용 평가

20 와 관련된 기준은 전체적으로 사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 객관적인 사유에 따라 재임용 심사를 하도록 한 취지에 반하는 것으로 보임. - 또한 위와 같이 학부(과)인사위원회 및 교원인사위원회의 평가와 관련하여 객관적인 기준 이 마련되어 있지 않은 상황에서 기준등급인 C등급을 부여할 경우에 그 이유를 기재하지 않 아도 되도록 함으로써 사후적으로 그 재임용 심사가 공정하게 이루어졌는지 심사하는 것 자 체를 어렵게 만든 점(C등급이 이유 기재 필요 여부의 기준등급이기는 하지만 모든 항목에서 C등급을 받게 되는 경우 재임용에서 탈락할 가능성이 매우 높다), 3 또한 교원인사위원회의 심의 없이 재임용 자체의 자격을 부여하지 않는 규정은 사립학교법 제53조의2 제6항 전문에 서 재임용 심사에서 교원인사위원회의 심의를 반드시 거치도록 한 것에 반하는 점 등을 종 합적으로 고려하여 보면, 참가인(신승식)에 대한 평가기준이 된 재임용 평가규정의 객관성, 합리성을 인정하기 어려움. - 따라서 원고가 주장하는 것처럼 참가인을 실제 재임용에서 배제할 만한 정당한 실체적 사 유가 있다고 하더라도, 참가인에 대한 평가기준이 된 재임용 평가규정의 객관성, 합리성을 인정하기 어려운 이상 그에 기하여 재임용 심사를 한 후 참가인에 대하여 재임용을 거부한 이 사건 재임용 거부처분은 원고가 주장하는 실체적 사유의 존부 여부에 대하여 나아가 판 단할 필요 없이 위법함

21 Ⅲ. 학계동향 1. 한양대학교 박수근 교수님 1) 대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건> [갑을오 토텍사건(복리후생비)], 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상여금)> [갑을오토텍사건] 대법원이 2개의 사건에서 상당수의 쟁점에 대해 추가로 심리할 것을 이유로 파기했지만 그 취지를 전체적으로 고려할 때 원고(근로자)들이 패소한 것으로 평가할 수 있다. 그 이유는 상 여금과 노사합의에 관한 점은 대부분 기존의 입장을 확인하면서 조금 더 구체화했으나, 각종 수당이 통상임금에 포함되는지 여부에 관해서는 소정근로성과 고정성을 엄격하게 요구했고, 상여금이 통상임금에 포함된다고 하면서도 그 청구를 신의칙의 위반이라고 판단했기 때문이 다. 대법원은 법리와 현실을 고민해 대상판결을 내렸겠지만 노동법연구자의 입장에서 볼 때 수긍하기 어려운 점도 있다. 첫째, 오늘날 임금체계가 복잡한 것과 통상임금의 문제가 발생한 것도 사용자가 자신의 필요 성 때문에 만든 측면이 많은데, 대상판결로 인해 그러한 사용자에게 책임을 면하게 해주었 다. 둘째, 대상판결의 취지로 보면, 사용자가 상여금과 각종 수당에 관해 지급일을 기준으로 자격요건을 정해두거나 정해진 기준이 있다고 해도 임의로 이를 변경해 지급하는 경우(예, 2012다94643 사건에서 설 추석상여금)에는 고정성을 인정받기 어렵다. 이와 같이 사용자는 고정 성을 흔드는 내용을 취업규칙에 규정하거나 사실관계를 만들 수 있다. 셋째, 소송당사자 사 이의 균형과 이해관계의 조정을 위해 요청되는 신의칙의 위반을 노동분쟁에 적용하는 것이 타당한지가 의문이고, 그 적용요건이 매우 추상적이라고 생각한다. 1) 박수근, 통상임금 판결의 이해와 영향, 월간 노동법률

22 2. 서울대학교 이철수 교수님 1) 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상 여금)> [갑을오토텍사건], 대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건(복리후생비)> [갑을오토텍사건] (1) 대상판결의 주요내용 1) 통상임금의 판단기준에 대한 구체적 기준 제시 전원합의체 판결은 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가 로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으 로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다 라는 기본 입장을 명확히 하고 있다. 통상임금의 개념적 징표 로 소정근로의 대가 라는 실체적 요건과 정기성, 일률성, 고정성 이라는 형태적 요건을 요구 하는 점에서는 기존의 입장을 재확인하면서도 지급주기의 장단 은 원칙적으로 영향을 미치 지 못한다는 점을 강조하고 있다. 따라서 노동부의 예규에서 강조하는 1일금 지급기 요건 은 더 이상 설 자리를 잃게 되었다. 소정근로의 대가 란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급한 금품을 의미하는 바, 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별 한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 금품은 당연히 통상임금에서 제외된다. 또한 소정근로 의 대가는 통상임금의 기능과 필요성에 비추어 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정 되어 있어야 한다. 그것은 당연히 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가 치를 금전적으로 평가한 것이어야 하고, 또한 근로자가 실제로 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 할 것이다. 정기성 이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미한다. 따라서 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도 통상임금에 포함될 수 있음은 물론이고, 이는 대법원 선고 94다 판결 이후 일관된 판시 내용이다. 노동부의 예규에서 1) 이철수, 통상임금 관련 2013년 전원합의체 판결의 의미와 평가, 한국노동법학회 2014년 학술대회

23 강조하는 1일금 지급기 요건은 더 이상 설 자리를 잃게 되었다. 일률성 이란 어떤 임금이 모든 근로자 또는 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것을 의미한다, 이는 대법원 선고 92다20316 판결 이후 일관된 판시 내용이다. 여기서 일정한 조건이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적 조건이어야 하고 소정 근로의 가치 평가와 관련된 조건 이어야 한다. 따라서 부양가족이 있는 근로자 에게만 지급 되는 진정 가족수당은 당연히 통상임금에서 제외된다. 그러나 가족이 없는 경우에도 지급되 는 부진정 가족수당 1) 은 통상임금에 포함된다. 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하 여 특정한 임금의 지급이 제한되어 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려한 것일뿐이므로 일률성에 영향을 미치지 못한다. 고정성 이란 초과근로를 제공할 당시에 그 지급여부가 업적, 성과 기타 추가적인 조건과 관 계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것을 의미한다. 고정적인 임금 은 임의의 날에 소정근로 시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연 하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금 을 의미한다. 본 요건과 관련하여 대상판결 문에서는 이 요건은 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소 로서 통상임금이 연장 야간 휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다 라고 설시하고 있다. 기존의 대법원 판결에서 고정성의 유무를 실제 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는지의 여부 에 따라 판단한 것에 비하여 훨씬 진일보한 입장을 취하고 있고, 대상판결의 가장 큰 특징이라 할 수 있다. 이러한 해석론에 따라 근무일수나 근무실적에 따라 지급액의 변동이 있게 제도가 설계되어 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았다고 할 수 있다. 2) 이러한 해석론에 따르 면 일반적인 정기상여금의 경우 이미 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정됨은 당연하다고 본 것이다. 그런데 지급일이나 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금과 관련 1) 모든 근로자에게 가족수당 명목으로 기본금액을 지급하면서 실제로 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 추가로 지급하는 경우에는 그 기본금액은 통상임금에 해당된다. 2) 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급 되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근 로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정 적 임금에 해당한다. (대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임 금 사건(정기상여금)> [갑을오토텍사건] 12면). 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해 지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금 은 고정적 임금이라고 할 수 있다. (대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직 금] <통상임금 사건(정기상여금)> [갑을오토텍사건] 14면)

24 하여 기존의 입장과 달리 색다른 해석론을 개진하고 있다. 이러한 재직요건은, 특정 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 근속연수요건 등과 달리, 그 성취 여부가 불분명하기 때 문에 소정근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다. 기왕에 근로를 제공했던 사람 이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하고, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이라면, 이러한 조건은 임금청구권의 발생을 위한 일종의 자격요건 으로 파악하여야 하고 자격의 발생이 장 래의 불확실에 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라는 논리를 펴고 있다. 복리후생비 판결 에서 명절상여금을 고정상여금과 달리 비고정적인 임금으로 판단한 이유이다. 이렇게 해석하 면 향후 복리후생비의 대부분이 통상임금에 포함되지 않을 수 있게 될 것이다. 왜냐하면 1임 금 지급기를초과해서 지급되는 복리후생비의 경우 중도에 퇴사하면 그 지급을 청구하지 않는 것이 일반적인 관행이기 때문이다. 통상임금의 개념적 징표와 요건을 종합하면 다음과 같이 정리된다. 야간, 휴일, 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서 는 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때 근로계약에서 정한 근로의 대가로 지급 될 어떤 항목의 임금이 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되고(정기성), 모든 근로 자 나 근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자 에게 일률적으로 지급되며(일률성), 그 지급 여부가 업적이나 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 사전에 이미 확정있는 있는 것 (고정성)이아야 하는데, 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당함. 1) 2) 신의성실의 원칙 도입과 추가수당 청구 정기상여금 판결에서 강행법규 위반의 노사합의가 무효라는 것을 확인하면서도, 예외적인 경 우에 무효를 이유로 하는 추가수당청구권을 신의칙의 법리에 따라 제한을 가하고 있다. 대상판결은 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우 에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위 배된다고 볼 수 없음이 원칙이다 라고 하여 기존의 법리를 재확인하면서도 신의칙을 적용하 기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선 하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 라고 판시하면서 그 예외를 인정 하고 있다. 1) 대법원, (수) 대법원 전원합의체 판결 보도자료(통상임금소송사건), 9면

25 판례가 설시하는 신의칙의 일반 요건은 1 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, 2 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다는 점을 들고 있다. 이번 전원합의체 판결이 제시한 특별한 사정 은 크게 네 가지이다. 첫째, 정기상여금에 관한 청구일 것, 둘째, 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당되지 않는다 고 신뢰한 상태가 존재할 것, 셋째, 정기상여금을 통상임금에서 제외한다는 노사간 합의가 존재할 것, 넷째, 합의의 무효를 주장하여 추가임금을 청구할 경우 기업에게 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 사정이 존재할 것. 따라서 기존에 노사합의가 없었거나 노사합의가 있었다고 하더라도 정기상여금이 아닌 기타 수당에 관한 합의일 경우에는 신의칙을 적용할 수 없고 추가수당청구소송을 제기할 수 있다. 이 경우 노사합의가 단체협약을 통해 형성된 질서에 국한되는지, 아니면 취업규칙이나 근로 계약이나 관행 등을 통해서 형성된 합의에까지 넓게 인정할 것인지에 논란의 여지가 있다. 현 시점 이후에 진행되는 노사합의 시에는 위의 둘째의 사정이 존재하지 않기 때문에 신의 칙이 적용되지 않는다. (2) 대상판결의 의의 1) 고정성에 대한 진일보한 해석 대상판결은 사전확정성 을 고정성 판단에 있어 핵심적 요소로 삼고 있어 지급액의 절대고정 성에 함몰되어 있던 기존의 논의를 극복할 수 있는 길을 열어 준 점에서 보다 진일보한 해 석론을 개진한 것이라 평가할 수 있다. 지급액의 변동 여부에 따라 기계적으로 고정성 유무 를 판단하던 다수의 하급심 판결 1) 들은 더 이상 지지될 수 없게 되었다. 대상판결이 발표되 기 전 금아리무진 판결 2) 을 평석하면서 필자가 지적한 논지와 동일한 맥락이다. 3) 1) 최근 2013년 7월 서울고등법원 선고 2010나20053 판결에서(이른바 한국GM 사건) 차 등지급되는 업적연봉을 통상임금에 해당한다고 판단하여 기존의 서울고등법원 선고 2009나6914 판결을 뒤집었는 바, 사정확정성을 중시한 판결이라 평가된다. 참고로 미국에서도 전년 도 성과를 반영하여 다음 연도 연봉에 반영하면 가산임금의 산정기초 임금(regular rate of pay)에 산입된다는 견해가 있다. 2) 대법원 선고 2010다91046 판결 [금아리무진사건] 3) 통상임금은 법정수당을 산출하기 위한 도구개념이기 때문에 그 기능을 제대로 수행하기 위해서는 사전에 미리 확정될 것이 요구된다. 그리고 통상임금개념을 도입한 입법취지에 비추어 근로의 가치 를 적정하게 반영하여야 한다. 통상임금의 개념 요소 중의 하나인 고정성 도 이러한 통상임금의 사 전확정성과 적정반영 필요성이라는 요청에 부합하는 방향으로 해석되어야 한다. 이와 관련 정인섭 교수는 고정성을 사전확정성으로 이해하면 족하고, 앞으로 소정근로를 제공하면 받게 될 현재의 시점에서 확정할 수 있는 임금 이면 고정성의 요건이 충족된 것으로 보아야 한다고 주장하는 바, 통

26 그 결과 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위 에서는 고정성을 인정할 수 있다. 예를 들어 근무일수가 15일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고, 15일 미만이면 근무일수에 따라 그 급여를 일할계산하여 지급하는 경우, 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산되는 금액의 지급은 확정적이므 로, 그 한도에서 고정성이 인정된다. 다른 한편, 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하 지 않고, 단순히 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하는 경우도 앞서 본 매 근무일마다 지 급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다. 나아가 앞서 설명한 바대로, 근무실적에 따라 지급액의 변동이 초래된다 하더라도 최저한도 로 보장하고 있는 임금부분은 통상임금에 포함된다. 2) 임금이분설의 환생(?) - 재직요건을 이유로 한 복리후생비 제외 대상판결은 재직요건을 이유로 들어 복리후생비가 통상임금에 포함되지 않을 수 있음을 분명 히 하여 기존의 판례법리를 변경하고 있다. 1) 앞서 언급한 바대로 이러한 재직요건은 임금청 구권의 발생을 위한 자격요건이고 그 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정근로의 대가로 보 기 힘들고 비고정적이라는 것이다. 2) 그 결과 복리후생비의 일반적 관행을 고려하면 대부분의 복리후생비가 통상임금에 해당되지 않게 되고 이는 임금이분설을 취하고 있던 시절과 유사한 결과를 초래할 가능성이 높다. 이 점과 관련하여 정기상여금 판결에서 일정한 근무일수를 충족하여야만 하는 임금 의 개념 을 도입하고 있는 점이 눈에 띤다. 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금 은 소정근 로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되 는 것이라는 것이다. 나아가 이러한 임금군은 이른바 소정근로 에 대한 대가의 성질을 가지 상임금의 취지를 잘 살린 탁견이라 할 수 있다. 따라서 사전확정성을 저해할 소지가 있는 제 조건을 규정하였다 하더라도, 이를 임금 또는 통상임금의 본질에 영향을 미치지 않는 방향으로 해석해야 할 것이다. 당사자의 주관적 의지로 인해 객관적 법질서가 형해화될 위험이 있고 그로 인해 법적안정성 을 심각하게 훼손되기 때문이다. 1) 복리후생적 명목의 급여가 지급일 당시 재직 중일 것을 지급조건으로 하는지 여부에 관하여 심리하 지 아니한 채 해당 급여가 단체협약 등에 의하여 일률적 정기적으로 지급되는 것으로 정해져 있다 는 사정만으로 통상임금에 해당한다고 판단한 대법원 선고 2006다13070 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한 다. (대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상여 금)> [갑을오토텍사건] 15면). 2) 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 관계없이 지급일 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에 게만 지 급하기로 정해져 있는 임금은 소정근로의 대가로서의 성질을 갖지 못할 뿐만 아니라 고정적 임금으 로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. (대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건(복리후생비)> [갑을오토텍사건] 5면)

27 는 것이라고 보기 어렵다는 것이다. 그러면서도 재직요건이 부가되어 있다 하더라도 재직기간까지의 기간에 비례한 만큼의 임금 이 지급되는 경우에는 고정성이 부정되지 않는다고 한다. 필자는 재직 요건이 고정성과 관련이 없다는 주장을 다음과 같이 피력한 바 있다. 고정성의 해석과 관련하여 자주 거론되는 재직요건은 근무성적과 아무런 관련이 없다고 보아야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 재직요건은 상여금이나 수당을 지급하기 전에 미리 퇴사한 자를 대상으로 적용되는 것으로 현재 재직 중인 근로자에게는 아무런 상관이 없 다. 소정근로에 대하여 그 지급내용이 사전적으로 확정되어 있으면 그것으로 고정성의 요 건은 충족된 것으로 보아야 한다. 상여금의 1임금지급기는 예컨대 400%인 경우 3개월로 해석되고 3개월 간 소정근로를 제공한 자에게 임금액의 변동이 있는지를 살피는 것으로 족하지 제3자의 사정을 고려하여 그 고정성 여부를 판단해서는 안된다. 재직 중인 자에 게 지급하는 지의 여부는 일률성의 요건과 연관성이 있다고 보아야 한다. 일률성의 요건 은 누구에게(to whom) 지급할 것인지에 대한 물음이고 고정성의 요건은 무엇을 어느 정 도(what and how) 지급할 것인가의 물음이다. 일률성 심사를 통해 적용범위가 정해지면 그 인적범위 내의 근로자 개개인의 임금 변동성 여부를 묻는 것이 고정성의 문제라고 해 석하는 것이 통상임금의 기능과 필요성에 부합하는 해석이라 할 것이다. 중도퇴직자에게 수당을 지급하는 경우 재직기간에 비례하여 지급하는 경우와 아예 지급하지 않는 경우로 대별할 수 있다. 전자의 경우 대상판결이나 금아리무진 판결 1) 처럼 고정성을 강 화하는 요인으로 적극적으로 해석한 것은 타당하다. 왜냐하면 근로제공기간이 짧았는데도 비 례적으로 지급하지 않고 아예 지급하지 않거나 전액을 지급하는 것은 오히려 비고정성을 강 화하는 요인이 될 수 있기 때문이다(시간당으로 분할해서 계산해 보면 비례적 지급의 경우가 그 액수가 일정하다 2) ). 문제는 중도퇴직자에게 근무기간을 묻지 않고 상여금이나 수당 등을 아예 지급하지 않는 약정이 현행법상 효력이 있는가라는 점인데 필자는 다음과 같은 견해를 피력하였다. 상여금이나 수당을 예컨대 3월, 6월, 9월, 12월 지급하였다 하더라도 이는 당해 달에 제 공한 근로의 대가가 아니고 3달치 근로의 대가가 쌓인 것이고 다만 그 지급방식을 3달에 한 번꼴로 한다는 것이다. 상여금이나 수당의 임금성이 인정된다면, 중도퇴직자에게는 최 소한 재직기간 또는 근무기간에 상응하여 비례적으로 수당이 지급되어야 하는 바, 이를 무시하고 수당청구권을 전면적으로 부정하는 약정은 강행법규 위반으로 무효로 될 가능 성을 배제할 수 없다. 이 점을 별론으로 하더라도 이러한 약정을 계기로 고정성이 결여된 다는 이유를 들어 통상임금에의 해당성을 부정하는 것은 본말이 전도된 것이다. 이러한 1) 대법원 선고 2010다91046 판결 [금아리무진사건] 2) 김성수는 상여금 지급기간 중의 재직기간을 비례적으로 적용하여 상여금을 월할 계산한 사실이 오히 려 고정성을 확인하는 근거로 판시한 것으로 평가하는 바, 같은 맥락으로 이해된다

28 접근방식은 임금제도의 취지, 통상임금의 기능과 필요성, 통상임금의 기본원리에 반한다 고 하지 않을 수 없다. 대상판결을 접하면서도 필자의 종전의 견해와 문제의식에는 변함이 없다. 대상판결에서 일컫 는 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금 의 개념을 도입한 것을 필자는 이해하기 힘들다. 이러한 임금은 소정근로의 대가가 아니라는 설시는 더더욱 이해하기 힘들다. 소정근 로의 대가가 아니라면 임금성이 부정된다는 의미인가? 전체의 맥락을 보면 그렇게 읽히지는 않는다. 통상임금성을 부정하기 위해 고정성의 결여라는 이유와 함께 방론으로 설시한 것으 로 보인다. 임금성을 인정하는 전제 하에서 살펴보면, 다시 말해 근로의 대가라면 것을 전제 한다면, 소정근로의 대가가 아니라는 것은 무슨 의미인가? 과거 임금이분설을 취하고 있을 당시의 보장적 부분과 관련한 관념이 되살아 난 것은 아닌지. 재직요건을 들어 일정한 filtering을 하고 있지만 대부분의 복리후생비가 중도퇴직자에게 지급되지 않고 당사자가 아 무런 이의를 제기하지 않는 관행이 일반화 된 사정을 감안하면, 재직요건이라는 개념적 매개 는 현실에서는 별 영향이 없어 보인다. 필자는 대상판결이 왜 종전의 견해를 바꾸었는지도 이해하기 힘들다. 기존의 대법원 판결 등 을 통해 복리후생비의 문제는 일단락되었고 이 점과 관련하여 노사 공히 별 이의를 제기하 지 않아 분쟁의 여지가 사라진 사안에서, 대상판결과 같이 재직요건의 구체적 내용과 당사자 의 명시적, 묵시적 합의나 관행의 존재 등을 들어 달리 해석할 여지를 남기는 것은 통상임금 의 사전확정성이나 법적안정성의 견지에서 바람직하지 않기 때문이다. 중도퇴직자의 평균임 금 계산 시 복리후생비를 포함시켜야 할지? 월할 계산으로 해야 할지? 정기상여금의 경우에 도 이 법리를 적용해야 할지? 등에 관해 해석상의 논란을 부추길 수도 있다. 3) 신의칙이 해법이 될 수 있는가? - 대형로펌의 개가(?) 대상판결이 내려지기 전까지 신의칙을 적용하리란 예상은 거의 찾아보기 힘들었을 정도로 소 수의견의 주장처럼 너무 낯선 것이어서 당혹감마저 든다. 법률의 부지나 법인식상의 착오가 있다고 해서 강행규범성이 부정될 수 없음은 다언을 요치 않는다. 대상판결이 드는 특수한 상황이란 결국 기업재정의 어려움인데, 이러한 사정을 고려하지 않았다는 이유로 정의관념에 비추어 도저히 용인될 수 없는 것인가? 대상판결의 설시 내용을 보면 결국 근로자에게 예상 밖의 이익을 주는 결과가 초래되기 때문에 이는 형평의 관념에서 타당하지 않다는 것인데, 이 점은 수궁이 가지만 참을 수 없는 정의 를 운위할 정도의 사정인지 의문스럽다. 거꾸로 어떻게 해야 신의에 따라 성실히 청구권을 행사한 것으로 평가받을 수 있다는 것인가? 대상 판결의 문법에 따르면 3년 치가 아니라 1년 치만 청구하거나 또는 다수가 아니라 소수가 청 구한 경우라면 성실한 권리행사가 될 가능성이 있다는 논리인데, 이러한 법해석이 가능한지

29 도 의문이다. GM과 같이 상여금 소송에 대비해 거액의 자금을 비축한 사업장의 경우에는 그 렇지 않는 사업장과 달리 평가하여야 하는가? 복리후생비의 경우도 기존의 법리를 변경하였 는데, 그로 인해 사용자는 예상 외의 이익 을 얻을 수 있는 여지가 생기는데 여기에는 왜 신의칙을 적용할 수 없는가?. 워낙 어려운 담론이라 필자의 능력 밖의 일이고 향후 민법학계 나 법이론상의 논의를 기대해 봐야 하지만, 생소한 감을 떨치기가 힘들다. 파기사유로 통상 임금에 산입될 경우 피고가 부담하게 될 추가 법정수당액과 전년도 대비 실질임금 인상률 및 그에 관한 과거 수년간의 평균치, 피고의 재정 및 경영상태 등 에 관한 심리를 다하지 못 한 점을 지적하는데, 법관들의 해석상의 재량영역을 어느 정도로 허용할 것인지가 불분명하 고 정의의 최소한 요청인 법적안정성 이 훼손됨은 명약관화하다. 이로 인해 소송비용과 법적 리스크가 증대하게 되고 소송수행 능력에 따라 결론이 달라질 수 있을 개연성이 높다. 법해석상 논란의 여지가 있는 부분도 존재한다. 우선 신의칙이 단체협약을 통한 질서나 합의 형성의 경우 이 외에도 적용될 것인가가 문제된다. 본 사안과 같이 단체협약을 통한 합의와 그에 터잡은 관행 1) 이 존재한다고 평가받는 경우 이외에, 사용자가 일방적으로 취업규칙을 작성하고 근로자가 아무런 이의를 제기하지 않은 경우에도 신의칙을 적용할 수 있는가의 문 제이다. 대상판결은 임금협상 과정을 거쳐 합의된 임금총액의 범위 내에서, 정기상여금을 통 상임금 제외 인식 아래 법정수당의 규모 등을 정한 경우를 상정하고 있는데, 임금협상의 과 정을 통해 사용자에게 신의를 제공하거나 신의를 갖게 하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 취업규칙이 규범력을 가지는 것은 입법정책의 문제이고(법수권설이건 계약설이건 관계없이), 사용자에게 신의를 제공할 어떠한 구체적 행위가 매개되지 않았기 때문에 이런 경우까지 보 충적으로 엄격히 적용되어야 하는 신의칙이 관여하는 것이 바람직하지 않다고 생각된다. 다음으로 이후 신규 발생하는 채권에도 신의칙이 적용될 것인가? 대상판결의 논지나 보도자료에 비추어 보면 판결일 이후 새로운 합의가 있을 경우 신의칙이 적용되지 않는다는 점은 명확하다. 그러나 노사가 판결의 취지에 맞게 새로운 합의를 시도하지 않은 채 기존의 단체협약이나 취업규칙이 유지되는 경우에 제기될 수 있는 문제 상황이다. 종전 임금협약의 유효기간까지는 신의칙이 적용될 수 있다는 주장도 제시되나, 필자는 이를 부정 적으로 해석하고자 한다. 우선 노동부는 단체협약이나 취업규칙 시정명령을 발할 공법상의 의무를 부담하여야 하는데 이를 게을리 한 법 상태를 보호해서는 안 될 것이고, 노조가 재교 섭을 요구하는 것은 현행법상 얼마든지 가능한 바, 합의에 이르지 못하더라도 교섭을 요구한 것 자체가 기존의 신의 제공을 철회할 의사가 표현된 것으로 보아야 할 것이다. 1) 본 사안에서 단협이 적용되지 않는 관리직에게도 신의칙이 적용되는 이유는, 단체협약에서 형성한 제도 를 관리직들의 명시적 또는 묵시적으로 합의하였거나 이에 따든다는 관행이 존재하기 때문인 것으로 필자는 이해하고자 한다. 이는 일반적 구속력의 적용결과 단협의 질서가 확대되는 상황과 유사하다

30 3. 고려대학교 박종희 교수님 1) 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상 여금)> [갑을오토텍사건], 대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건(복리후생비)> [갑을오토텍사건] (1) 임금제도 개선에서 고려하여야 할 기본 관점 현행 근로기준법(이하 근기법으로 약함)에서 규율하고 있는 임금제도는 임금을 근로시간과 일체의 관계에서 규율하고 있다는 점이다. 즉 임금의 산정은 근로시간에 따라 이루어지도록 하고 있는 것이다. 2) 이러한 임금과 근로시간의 일체성을 유지하는 데에 가장 큰 기여를 하 는 것이 바로 통상임금이다. 모든 임금을 통상임금으로 환산하여 가산임금을 산정하도록 함 으로써, 어떤 임금체계를 취하더라도 반드시 시간당 임금으로 환산이 가능해야 하는 구조이 다. 3) 그러나 우리의 경제도 후기 산업사회로 이행되면서 전체적인 노동과정의 모습도 종래와는 다 른 양상을 보여주고 있다. 즉 근로관계가 근로의 양을 중심을 이루어지던 것으로부터 노동의 질을 중시하는 단계를 거쳐, 이제는 노동의 결과까지 중요시하는 단계로 변화하고 있는 것이 다. 즉 근로자의 능력향상과 생산성 향상을 유도하여 기업의 경쟁력을 높이고 기업의 성과에 따른 유연한 임금관리를 추구하는 경향이 강조되고 있다. 이에 따라 실무에서의 보상체계도 성과주의 임금체계 도입 등으로 변화하고 있다. 임금과 근로시간을 규제하는 관련 제도도 이 러한 변화를 반영한 현실 적합한 규율체계로의 변화할 필요가 있다. 물론 이러한 변화를 적 극 수용하더라도 근로시간 자체는 근로자의 근로제공의무의 내용을 결정한다는 점에서 여전 히 중요한 의미를 가지게 되겠지만, 임금의 결정방식이 반드시 근로시간(근로의 양)에 따라 이루어져야 하는 당위성으로 연결되지는 않는다는 것이다. 근로의 결과를 가지고 임금을 결 정하는 새로운 방식이 도입되고 있는 현실에 비해 현행 근기법은 여전히 시간당 임금기초라 는 토대에서 벗어나지 못하고 있다. 이는 자칫 몸을 옷에다 맞추어야 하는 문제를 발생시킬 수도 있을 것이다. 그러므로 임금제도를 개선할 때에는 임금을 근로시간에 일치시켜야 하는 경직된 구조에서 벗 어나, 양자의 상호관련성은 유지하되, 양자를 별개로 형성할 수 있는 여지를 제도적으로 뒷 받침해 줄 필요가 있다. 이와 더불어 임금결정을 근로시간으로부터 분리시킬 경우 초래될 수 1) 박종희, 통상임금제도 개선의 입법정책적 과제, 한국노동법학회 2014년 학술대회 ) 물론 도급방식을 통한 임금산정도 인정하고는 있지만(근기법 47조), 거의 규율력을 발휘하지 못하고 있다. 3) 이런 관점은 최저임금을 시간급으로 결정토록 하는 데에도 일조하고 있다

31 있는 남용의 여지를 방지하기 위해서는, 최장근로시간의 적정한 설계를 통해 제한을 가하는 것과, 시장위험을 근로자에게 전가할 가능성에 대한 예방조치들이 함께 고려되어야만 할 것 이다. (2) 통상임금 관련 법적 쟁점에 대한 검토 1) 임금 에 대한 해석론적 쟁점과 평가 근기법 2조 5호는 임금 에 대한 정의를 규정하고 있다. 즉 사용자가 근로자에게 근로의 대 가로 지급하는 일체의 금품으로 의미한다고 규정하고 있는데, 이를 반대로 해석할 경우 사용 자가 근로자에게 지급하는 것 중 근로의 대가가 아닌 것은 임금이 아니라는 것이 된다. 사용 자가 근로자에게 지급하는 금품 중 근로의 대가가 아닌 것이 있는가에 대해 학계와 판례 모 두, 순전히 은혜적 호의적으로 지급하는 금품과 실비변상적으로 지급하는 금품은 임금이 아 닌 것으로 보는 데에는 일치하고 있다. 문제는 사용자가 근로자에게 지급하는 복리후생비, 즉 이를 임금으로 볼 것인지 아니면 임금이 아닌 제3의 금품으로 분류할 것인지가 문제이다. 이는 1996년 대법원이 전원합의체로 이른바 임금이분설을 파기하고 임금일체설의 입장을 취 한 다음에 더욱 애매하게 되었다. 왜냐하면 근기법 영역에서는 복리후생적 급여에 대해 임금 성을 소극적으로 판단해 왔기 때문이다. 1996년의 전원합의체 판결 이후 복리후생비도 임금 성을 갖는 것으로 보려는 경향이 늘어나고는 있지만, 이른바 임금일체설과는 여전히 차이를 보여주고 있다. 1) 그렇다면 사용자가 근로자에게 지급하는 소위 복리후생적 급여가 임금이 아닌가? 아니라면 어떤 근거에서 그렇게 판단되는가? 이에 대해 복리후생적 급여는 근로자 의 개인적 사정 및 우연한 사정에 기인하여 지급된다는 점에서 근로의 대가가 아닌 것으로 보는 듯하다. 그런데 사용자가 근로자에게 복리후생적 급여를 지급하는 것이 명목적 미시적 관점에서는 제공하는 근로와는 연관성이 없는 것처럼 보이지만, 근로자로 하여금 동기유발과 몰입도를 높여 생산성 향성을 꾀하기 위함이라는 것은 자명한 사실이다. 근로의 대가라는 것 이 유형으로 드러난 경우에는 임금이고 그렇지 않은 경우에는 임금이 아니라는 것은 너무 단선적인 판단이라 할 수 있다. 특히 개별근로계약으로 합의한 것 이외에 집단적 노사합의로 노동의 몫으로 배분한 것도 (총)노동의 대가로써 견련성 관계를 충분히 인정할 수 있다. 이를 다시 개별 근로자의 근로계약상의 근로제공과의 관계로 제한하여 따지는 것은 불필요하다. 그러므로 개별근로자에 한정 주목하여 근로의 양이나 질과 유관한 경우에는 근로의 대가인 임금으로 보고, 그와 무관한 경우에는 근로의 대가로 보지 않는 것은 타당하지 않다. 이러한 관점은 생활보장적 급여도 근로의 대가인 임금으로 보는 임금일체설의 입장과도 일맥상통한 1) 물론 근기법 영역에서 임금일체설의 입장을 명시적으로 밝히고 있는 판례도 있다(대법원 선고 2006다13070 판결 [우정사업진흥회사건])

32 다. 그리고 이렇게 파악할 경우 집단법과 개별법 영역에서 통일적인 임금의 의미가 정립될 수 있을 것이다. 90년대 중반 이후 판례가 근로의 대가인지를 판단하기 애매한 복리후생적 급여에 대해, 그것 이 계속적 일률적으로 지급되고 그러한 지급의무가 단체협약 등에 근거 지워져 있다면 임금 으로 보겠다고 한 것도 이러한 관점에서 타당한 것으로 볼 수 있다. 즉 계속적, 정기적으로 지급되는 것인가의 여부는 일회적인 급여가 아니라 계속적 채권관계인 근로관계를 구성한다 는 것으로 볼 수 있다는 점에서, 지급의무가 근거지워져 있느냐의 여부는 사용자가 순전히 호의적으로 지급하는 것으로 지급 여부를 사용자가 임의로 결정할 수 있는 것이 아니라 지 급의무를 부담하고 있다는 점에서 착안한 것으로 이해할 수 있다. 이 양자의 요소를 구비한 다면 근로의 대가로 지급된 임금으로 볼 수 있다는 것이며, 이는 타당한 접근 방식으로 평가 할 수 있다. 이렇게 파악한다면 통상임금에서 논의기초를 이루는 임금에 관한 부분은 정리될 수 있을 것이다. 이에 덧붙여 기업의 복리후생제도 중에서 복리후생시설과 복리후생급여와의 관계에 관한 다 음의 구분도 임금 판단에 있어서 중요하게 고려할 수 있을 것이다. 예컨대 기업이 종업원 혹 은 종업원 가족에 대해 복리후생시설을 운영하는 경우가 많다. 그런데 이와 같은 복리후생시 설을 복리후생비와 동일한 선상에서 취급하는 것은 - 비록 기업의 입장에서는 복리후생비로 포괄되겠지만 - 본질을 잘못 이해하는 것이라 할 수 있다. 복리후생시설에 대한 것은 일종의 공동 시설을 이용할 수 있는 지위를 부여하는 것이며, 복리후생시설 이용에 대한 권리는 개 별근로자에게 처분 가능한 상태로 양도되는 금전채무가 아니다. 이에 반해 복리후생적 지원 이 급여의 형태로 비록 발생요건은 개별적 사정에 기인하더라도 - 개별근로자의 몫으로 환가 처분가능한 형태로 지급된다면, 이는 집단의 이용관계를 보장하는 복리후생제도와는 성 격이 다른 근로의 대가로 지급되는 것으로 봄이 상당하다. 1) 2) 통상임금 판단의 기준에 대한 검토 1 정기성 일률성 고정성의 의미에 관한 검토 현행 근기법 시행령 6조 1항이 갖는 입법체계성의 논란은 별론으로 하고, 동 규정이 설정하 고 있는 통상임금 기준에 관한 검토대상으로, 먼저 정기성 일률성 고정성의 의미에 대해 살 1) 따라서 구내식당에서 점심을 제공하는 경우를 놓고 보면, 출근하여 근무하는 자에게는 식사가 제공 되지만 그러한 식사를 이용하지 않은 경우 별도의 비용이 지급되거나 나중에도 사용할 수 있는 식 사이용권 등이 제공되는 경우가 아니라면 이는 복리후생시설의 일환으로 취급되어 임금이 아닌 것 으로 판단되지만, 구내식사의 이용이나 그에 상응하는 비용의 제공 또는 환가 가능한 쿠폰이 제공되 어 개별근로자가 자신에게 할당된 몫을 환가 처분할 수 있다면 이는 임금의 성질을 갖는 것으로 평 가된다

33 펴보면 다음과 같다. 정기성 일률성 고정성의 의미에 대한 논란은, 이를 파악함에 있어 통상임금이 갖는 기능론에 서 접근 파악할 것인지, 아니면 이들 규정의 문언에서 출발하여(문언적 해석론) 의미를 구성 할 것인지에 따른 그 접근방식의 차이에서 기인하는 것으로 볼 수 있다. 기능론적 접근방식은, 통상임금이 적용되는 핵심대상영역이 가산임금 산정과 관련되기에 이 때 수행하는 기능적인 측면에서 통상임금의 의미를 파악하는 입장이다. 예컨대 당사자가 근 로계약 체결시 합의하지 않았던 연장근로를 추가로 실시하는 경우, 사용자는 근로자에게 그 에 상응하는 임금을 할증임금까지 부가하여 지급하여야 한다. 이때 그 금액을 산정하는 기준 설정은 근로계약 체결시 당사자가 사전에 합의한 임금을 가지고 하는 것이 당사자 의사에 맞는 것이다. 이 점에서 본다면 통상임금이란 노동시장에서의 당해 근로자가 갖는 노동가치 에 대한 사전적 평가의 의미를 갖는다. 즉 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 경우 그에 대 한 대가인 임금이 시간당 얼마인가로 환산되는 것이다. 그러므로 통상임금이란 당사자가 근 로계약을 체결할 때(추후에 근로계약내용을 변경하는 경우도 마찬가지임) 약정한 근로시간 동안 근로를 제공하는 경우 지급하기로 정한 임금인 것이다. 여기서 사전 합의한 임금에는 근기법 2조 5호에 해당하는 임금이면 모두 포함되는 것으로 봄이 타당하다. 그것이 1개월마 다 지급되든 2개월마다 지급되든 차이가 없다. 이러한 기능성에 기초하여 통상임금 정의규정 을 해석하면 정기적 일률적 이란 일회적인 것으로서 호의성이 아닌 임금의 범주를 가리키는 것으로, 고정성이란 그러한 임금이 실제 근무의 여부와 관계없이 사전에 정해져 있는 것 으 로 이해할 수 있다. 이에 반해 정의규정의 문언에서 정기성 일률성 고정성을 그 문언적 의미에 기초하여 판단할 경우에는, 이를 실제 근로자와 사용자 사이에 이루어지는 제반급부관계에 대입하여 포섭관계 여부를 결정하는 방식으로 이루어지게 될 것이다. 즉 사용자가 정기적으로 일률적으로 지급 하는지의 여부, 그리고 그러한 임금이 고정되어 있는지 여부를 가지고 판단하여 통상임금의 범주를 결정하게 될 것이다. 이 경우 정기성을 1임금지급주기 이내의 것으로 한정할 것인지 의 여부, 일률성을 모든 근로자에게 적용되는 경우로 볼 것인지 아니면 일정한 조건 또는 기 준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 경우도 해당되는 것으로 볼 것인지, 그리고 고정이란 의미가 실제근무 성적과 관계없이 지급될 것인지의 여부 등에 대하여 해석상의 다툼이 발생 하게 된다. 특히 고정성은 임금이분설을 유지하던 시기에 주로 근로의 양과 질에 관련하여 지급되는 임 금을 판단하기 위한 도구로 판례가 사용하였고, 이에 따라 근로의 양과 질에 무관하게 지급 되는 임금은 소정근로에 대한 고정급으로 보지 않았다. 그러나 임금이분설을 폐기한 이후에 는 이와 같은 의미에서의 고정성은 더 이상 유지될 수 없고, 따라서 근로시간에 직접적으로 비례하지 않아 근로 제공과의 밀접도가 약한 임금이라도 근로의 대상 으로 보아야 한다. 그 러므로 고정성은 임금으로 사전에 약정되어 있는 것이라면 모두 해당하는 것으로 봄이 타당 하다

34 2 소정근로 또는 총근로 의 의미의 검토 근기법 시행령은 정기성 일률성 이외에 소정근로 또는 총근로 에 대해 지급한다는 요소를 부가하고 있다. 이 중 소정근로 는 기준근로시간 이내에 당사자가 합의한 근로시간을 의미하 는 것으로 이해된다(근기법 2조 7호). 그리고 총근로 의 의미는 뒤에 열거되는 도급금액에 상응하는 것으로 이해하고 있다. 그런데 이런 전제 하에서 소정근로 내지 총근로 의 문언 적 의미에 치중하여 제한해석을 한다면 여러 가지 문제점이 제기될 수 있다. 즉 통상임금이 반드시 소정근로 (또는 총근로 )의 범위에 따라 획정되어야만 한다면, 정기성 일률성의 요건 과 그것이 다시 소정근로 에 한정되어야 한다는 이중적 요건의 제한을 안게 된다. 즉 소정 근로 에 대해 그 독자적인 의미성을 강조하면 소정근로 에 대해서만 지급되는 정기적 일률적 임금만을 통상임금에 산입하는 것으로 해석할 여지를 만들게 된다는 것이다. 통상임금을 의 도적으로 좁게 제한하고자 하는 취지에서 정기성 일률성과 더불어 소정근로 를 이중적요건 으로 설정할 의도를 가졌다면 그와 같은 해석도 가능할 수 있겠지만, 통상임금이 근로관계형 성을 통해 근로자의 근로제공에 대한 대가로서 사용자가 지급하기로 약정한 사전적 평가적 의미라면 소정근로시간 이란 통상의 근로계약 체결의 전형을 예정하여 규정한 것에 불과한 것으로 보는 것이 상당하다. 다시 말하면 사전에 약정한 모든 임금이 근로제공의 대가이며 사전에 그 금액이 정해진 것이면 통상임금에 포함되는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 이런 점에서 대법원 전원합의체 판결이 소정근로의 대가로 지급되는 임금 과 소정근로의 대가로 지급되지 않은 임금 으로 구분하는 것은 타당하지 않다. 이와 같은 대법원의 견해는 임금이 근로의 대가로 지급되는 일체의 금품이라는 임금의 정의와도 모순되며, 약정한 근로시간(이 를 통상 소정근로로 체결)의 대가로 지급되지 않는 임금이 있다는 판단은 임금이분설의 종전 입장으로 회귀하는 결과를 낳는 것과 다를 바가 아니다. 총근로 의 의미도 반드시 뒤에 열거하고 있는 도급금액 과 대응관계를 이루는 것으로 한정 해석할 필요는 없을 것이다. 도급금액으로 임금을 산정하는 경우는 물론, 근로계약 체결 당 시 연장근로를 예정하고 이를 포함해 임금을 정한 경우도 여기에 포함하여 이해하는 것으로 해석함이 상당할 것이다. 그렇기 때문에 소정근로 또는 총근로 가 근로계약 체결 당사자의 모든 합의를 대상으로 한다는 의미로 새긴다면 소정근로 의 의미에 별도의 독자성이나 제한 의 의미를 부여할 여지가 없는 것이다

35 4. 부산대학교 권 혁 교수님 1) 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상 여금)> [갑을오토텍사건], 대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건(복리후생비)> [갑을오토텍사건] (1) 통상임금의 개념요소 특정시점에서 재직자에게만 지급되는 금품에 대하여만 고정성을 긍정한 것에 대하여 이를 논 박하는 견해가 있는 것으로 생각합니다만, 저는 적어도 논리적으로는 일관된 것이라 생각합 니다. 다만 아쉬운 점은 지나치게 논리적 일관성과 명확성을 기한 나머지, 그러한 점이 노동 현실에서 어떻게 작동할 것인지에 대하여는 충분한 고려를 하지 못한 것 같다는 데 있습니 다. 요컨대 이번 판결의 판단표지는 결과적으로 기존에 지급하여 오던 정기상여금에 대하여 재직자에게만 지급하도록 변경하거나 성과상여금의 베이스를 50만원에서 0원으로 바꾸는 등의 변경을 독려한 셈이 되지 않을까 걱정됩니다. 이는 임금체계에 대한 전반적인 손질 대 신 기존의 복잡한 임금체계를 더욱 왜곡하고 변질시킬 위험도 내포하고 있다고 봅니다. (2) 통상임금에 관한 노사합의의 무효와 신의칙을 통한 추가수당지급의 배척 대법원은 근로기준법의 강행규정성에 근거하여 통상임금에 관한 노사합의가 무효임을 재확인 하였습니다. 다만 노사합의의 무효에 기초한 과거 추가지급 요구에 대하여는 정기상여금 부 분에 한하여 신의칙에 의거하여 이를 배제하였습니다. 이러한 사법적 판단은 다음과 같은 점에서 논란의 여지를 남기고 있습니다. 1) 신의칙을 통해 배척할 수 있는가? 우선 법이론적 관점에서 과연 강행법률로써 무효가 된 상황에도 신의칙 적용이 가능한 것인 지는 의문이 아닐 수 없습니다. 강행법률로써 당초 합의(계약)가 무효라고 한다면, 이러한 무 효에 기초하여 발생된 청구권은 유효하게 인정되어야 함이 강행법규를 둔 취지에 부합하기 1) 권 혁, 통상임금 관련 2013년 전원합의체 판결의 의미와 평가, 한국노동법학회 2014년 학술대회

36 때문입니다. 그런데 만약 신의칙을 인용하여 그러한 청구권 행사를 배척한다면, 사실상 신의 칙이 강행법률을 무의미하게 만드는 결과가 되고 맙니다. 이점 때문에 대법원 내부에서의 이 견과 논쟁의 흔적이 소수의견에 고스란히 남아 있음을 볼 수 있습니다. 다만 결론적으로 보면, 모든 경우에 예외 없이 강행법률 위반을 이유로 무효인 노사합의가 예외 없이 신의칙적용이 배제되는 것은 아니라 는 종래 대법원 판례 입장을 재확인하면서, 좀처럼 찾기 어려울 것 같은 그러한 경우를 바로 이번 통상임금 사례에서 구체적으로 제시 하고 적용하였다고 볼 수 있습니다. 즉, (i) 정기상여금에 관한 합의에 국한하여 (ii) 당초 노 사 간에 통상임금에의 산입여부에 대한 오해가 있었고, (iii) 그러한 오해를 전제로 하여 노사 간에 합리적인 임금의 협상이 이루어졌고 이에 따라 임금이 결정된 경우라면, 비록 노사합의 가 무효더라도, 그에 따른 사후적인 추가임금지급요구가 예상외의 이익과 예상외의 지출로서 형평에 반한다고 보아 신의칙 상 배척되어야 한다고 본 것입니다. 납득은 되지만 여전히 논 란의 여지가 남아 있음을 부인하기는 어려울 듯합니다. 2) 신의칙 판단의 로또재판위험 과 그 부작용 두 번째로는 신의칙을 근거로 한 사법 판단 그 자체의 문제점을 지적하지 않을 수 없습니다. 신의칙은 그 개념 내용이 매우 모호하고 포괄적이어서, 그에 근거한 판단은 사실상 법관의 개인적 성향이나 가치관에 따라 그 판단이 달라 질 가능성이 매우 높다 할 것입니다. 더욱이 신의칙 적용의 전제요건으로 제시한 기업경영상의 어려움 또는 존립자체의 위험은 사 실상 실질적인 사법적 판단의 대상으로 삼기에 곤란한 면이 있습니다. 그 결과 사법적 결과에 대한 예측가능성은 매우 낮아지게 됩니다. 즉, 통상임금 소송이 자칫 로또소송 혹은 사또식 재판으로 변질될 우려가 크게 됩니다. 이렇게 되면 누구나가 소송을 한번쯤 해보려는 의사가 생기게 되고(소송의 남발), 소송결과에 불복하는 경향을 낳게 됩니다 (소송의 반복과 지연). 3) 대법원의 노사 합의 유도? 이 때문에 저는 대법원이 노사 당사자 간 소송전 화해나 조정을 통해 분쟁 해소를 의도한 측면도 없지 않았다고 봅니다. 노사 양측 모두에게 승산을 확신할 수 없고 나아가 소송결과 가 나오더라도 오랫동안 지속되어야 한다면 노사 양측이 그 분쟁을 자율적으로 해소하는 것 은 오히려 합리적이라고 판단할 개연성도 높기 때문입니다

37 4) 신의칙 적용시점 신의칙 적용시점에 대하여는 당초 저도 이철수 교수님의 입장과 동일하게 생각하였습니다. 이러한 점에서 보면 사용자 측에서 서둘러서 임금체계 정비에 나서야 하고, 정부의 지침변경 등 매뉴얼제공이 시급해졌다고 평가가 가능할 것입니다. 그런데 저는 판결문상의 설시 내용 을 곰곰이 다시 검토하면서, 현재의 협약유효기간까지는 신의칙을 통해 그 추가지급 청구권 을 배제할 수도 있다는 견해로 오히려 기울고 있습니다. 그 이유는 이미 결정된 현재 시점에 서의 임금 때문입니다. 임금협약 체결 당시의 제반 사정을 고려한 임금결정액이 있었던 것이 라면, 사후적으로 추가지급을 요구하는 경우에 형평에 반한다고 보는 것이 판례의 지적임을 되새겨볼 필요가 있습니다. (3) 통상적 근로와 비통상적 근로 통상임금 제도를 넘어 임금제도 체계의 미래를 이야기할 때 먼저 염두에 두어야 할 것은, 통 상임금의 개념 카테고리가 넓혀지고, 그래서 가산임금의 지급이 많아지는 것, 그것이 근로자 에게 반드시 유리한 것은 아니라는 사실입니다. 가산임금이 지급되어야 하는 경우는 말그대 로 비통상적 근로를 제공하는 경우입니다. 통상적(예:주간근로) 근로가 중심이 되어야지 비통상적(예:야간근로) 근로가 중심이 될 수는 없습니다. 그럼에도 불구하고 가산임금이 지 나치게 높이 책정되면, 근로수입에 대한 욕심으로 근로가 과하게 됩니다. 이는 일과 가정의 양립과 인간다운 근로자의 삶을 지향을 미래정책과 부합하지 않습니다

38 5. 이화여자대학교 도재형 교수님 1) 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상 여금)> [갑을오토텍사건], 대법원 선고 2012다94643 전원합의체 판결 [임금] <통상임금 사건(복리후생비)> [갑을오토텍사건] (1) 재직조건 관련 위 전원합의체 판결은 통상임금의 개념 징표인 정기성, 일률성, 고정성 가운데 고정성에 관 한 기존 판례 법리를 변경하였습니다. 그 변화된 판례 법리에 대해서 이철수 교수님께서 자 세히 설명하셨고, 위 전원합의체 판결이 사전확정성을 고정성 판단에서 핵심적 요소를 삼은 것에 대해 긍정적으로 평가하셨습니다. 그런데 저는 위 전원합의체 판결에서 설명한 사전확정성에 대해 긍정적으로 평가하지 않습니 다. 위 전원합의체 판결에서 사전확정성이란, 거칠게 얘기한다면, 결국 일할 계산이 되어야 한다는 것이고, 이른바 재직자 요건이 있는 수당은 일할 계산되는 것이 아니므로 통상임금 범위에서 제외된다는 것입니다. 즉, 위 전원합의체 판결은 일할 계산 이라는 징표를 통해 통 상임금 산입 여부에 대한 노사 당사자의 예측 가능성은 높였을지 모르지만, 그와 함께 통상 임금에서 배제될 수 있는 수단 역시 확대하는 결과를 초래했다고 볼 여지가 있습니다. 개인 적으로는 종전 판례와 같이 기본적 급여 조건을 기준으로 삼아 고정성 여부를 판단하고, 다 만 휴직, 징계 등 예외적 사유를 들어 기본적 급여와 다르게 지급할 경우까지 통상임금에서 배제되지 않는다고 했더라도 예측 가능성을 충분히 확보할 수 있지 않았을까 라는 생각이 듭니다. 위 전원합의체 판결이 복리후생적 급여에 대해 재직자 요건을 들어 통상임금에서 배제하는 것에 대한 이철수 교수님의 견해에는 동의합니다. 일단 재직자 요건이라는 것이 위 전원합의 체 판결의 법리와 모순되는 점이 있습니다. 위 전원합의체 판결은 일률성과 관련하여 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또 는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성 을 부정할 것은 아니다. 라고 판시한 바 있습니다. 저는 재직자 요건에서의 퇴직 이 휴직, 복 1) 도재형, 통상임금 관련 2013년 전원합의체 판결의 의미와 평가, 한국노동법학회 2014년 학술대회

39 직, 징계와 다르다는 생각이 들지 않습니다. 정상적인 근로자를 생각했을 때 퇴직이란 것은 매우 예외적인 상황이기 때문입니다. 오히려 재직 근로자에게 모두 지급한다는 것은 급여의 지급 요건 중 가장 고정적이고 확정적이라고 볼 수도 있습니다. 이런 문제점은 그 임금이 단 체협약에 규정되어 있을 때 더 심각하게 느껴집니다. 왜냐하면 재직자 요건은 단체협약의 일 반적 효력의 내용이기 때문입니다. 단체협약상 급여를 퇴직자에게 지급하는 것은 단체협약의 효력이 재직자에게만 미친다는 점을 고려할 때 오히려 이례적이라고 말할 수도 있습니다. 이철수 교수님께서는 이러한 전원합의체 판결의 의미를 임금이분설로의 사실상 복귀라고 표 현하셨는데, 적절하다고 생각합니다. 위 전원합의체 판결에 따르면, 재직자 요건이란 것은 소 정근로의 대가가 아니고 직원이라는 지위에 기초하여 임금을 지급한다는 뜻입니다. 그렇기 때문에 재직자 요건이 붙은 급여는 통상임금에서 제외된다고 합니다. 그런데 직원이라는 지 위에서 받는 임금이란 것은 결국 임금이분설에서 생활보장적 급여를 지칭하던 것과 별반 차 이가 없게 됩니다. 다만, 위 전원합의체 판결이 판시한 것처럼 종래 임금이분설에서 대표적 인 생활보장적 급여였던 가족수당이 통상임금에 포함될 수 있는 이상 법원이 임금이분설을 채택했다는 결론을 내릴 수는 없을 것입니다(이런 결론은 대법원도 원하지 않는 것 같습니 다). 그럼에도 그 결과에 비추어 볼 때 이철수 교수님의 사실상 임금이분설로의 복귀 라는 표현은 지나치지 않다고 느껴집니다. (2) 신의칙 관련 신의칙과 관련하여 위 전원합의체 판결이 그 동안의 기업경영사항과 근로자와의 관계에 대한 판례 법리에 어긋난다는 것이 가장 눈에 띱니다. 그 동안 법원은 기업의 경영권이나 경영사 항은 노동조합이나 근로자가 개입할 수 없는 영역으로 간주하였습니다. 예컨대 구조조정과 관련하여 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 합의 하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나 만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부 포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권 한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는 지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 합의 의 의미를 해석하여야 한다 고 판시한 바 있습니다(대법원 선고 2010도11030 판결). 그런데 근로자 개인의 통상임금 청구권의 행사와 관련해서는, 갑자기 근로자는 사용자와 함께 기업을 운영하는 주 체로 변화되었습니다. 판례에 따르면, 근로자는 구조조정과 관련해서는 사용자의 판단에 종 속되는 사람입니다. 원칙적으로 그에 대항하는 쟁의행위도 할 수 없는 객체입니다. 그런데 통상임금에선 경영책임을 사용자와 함께 부담하는 주체가 됩니다. 이 모순되는 상황을 어떻 게 설명할 수 있을까요?

40 6. 고려대학교 김형배 교수님 1) 대법원 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금] <통상임금 사건(정기상 여금)> [갑을오토텍사건] (1) 정기상여금과 통상임금 소정근로가 법정근로시간 이내의 근로를 뜻한다면 소정근로에 대한 통상임금은 법정근로시간 의 범위 내에서 행하여진 근로의 대가이고, 법정근로시간의 범위를 넘어 행하여진 근로까지 를 포함하여 이에 대응해서 별도로(추가적으로) 지급되는 임금은 통상임금이라고 할 수 없을 것이다, 따라서 연장 야간 휴일근로로 인한 법정가산임금은 당연히 통상임금에서 제외된다. 뿐만 아니라 정기상여금 중에도 후자에 속하는 임금으로 판단해야 할 경우가 있다. 통상임금 은 법정근로시간 내에서 임의의 날에 소정근로시간의 근로를 제공하면 마땅히 지급되어야 할 임금이지만, 후자의 경우에 속하는 정기상여금은 통상임금에 산입시켜 지급해야 할 성질의 임금은 아니다. (2) 1임금지급기의 문제 통상임금의 요건 중 하나인 정기성을 1개월을 넘는 기간의 정기성도 포함하는 것으로 해석 하는 것은 2012다89399 판결의 다수의견과 달리 근로기준법 43조 2항 및 동법 시행령 23조 3호 2) 의 규정취지에 반한다(2012다89399 판결 별개의견(대법관 김창석) 참조). 1) 김형배, 통상임금의 요건과 범위, 법률신문 ) 근기법 시행령 제23조 (매월 1회 이상 지급하여야 할 임금의 예외) 법 제43조제2항 단서에서 임시 로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금 이란 다음 각 호 의 것을 말한다. 1. 1개월을 초과하는 기간의 출근 성적에 따라 지급하는 정근수당 2. 1개월을 초과하는 일정 기간을 계속하여 근무한 경우에 지급되는 근속수당 3. 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 따라 산정되는 장려금, 능률수당 또는 상여금 4. 그 밖에 부정기적으로 지급되는 모든 수당