<C0CCC3B5C7F62DB1E2BEF7C0C7B0E6C1A6C8B0B5BF D323229BCF6C1A4BABB2E687770>

Transcription

1 연구총서 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Corporations Economic Activity and Criminal Sanction 이천현 임정호 박기석

2 이천현한국형사정책연구원연구위원, 법학박사 임정호한국형사정책연구원부연구위원, 법학박사 박기석대구대학교행정대학경찰행정학과교수, 법학박사

3 발간사 현대자본주의사회에서기업은사회적 경제적면은물론정치적인측면에서도대단히중요한위치를차지하고있으며, 국민들의생활과기업을분리하여생각할수없게되었습니다. 다시말해서기업은이제자본주의시장경제질서에있어서핵심이라할수있습니다. 그러나자본주의시장경제하에서기업의활발한경제활동은국가와사회에대한많은공헌에도불구하고, 한편으로는이윤추구라는기업의활동과정에서부당한반사회적행위가나타나고있으며그심각성이나날이증가하고있습니다. 기업의경제활동과정에서이루어지는행위는좁게는기업자체의성쇠와근로자의고용기회를결정하고한편으로는소비자와당해기업의거래상대방, 그리고경제발전여부를좌우할수도있습니다. 아울러자유시장경제질서자체를위협할수도있습니다. 이에이연구에서는이른바기업의생로병사라할수있는기업의설립, 기업의경영활동, 기업의인수합병그리고기업의소멸에이르기까지발생가능한다양한기업의위법행위를이론적 유형적 체계적으로분석 정리하여기업범죄의현상과형사법제를연구하고이에대한개선방안을제시하였습니다. 이연구는향후지속적으로발생될것으로예상되는기업의범죄행위에대한입법및정책수립에도움이될수있을것으로생각합니다. 끝으로이연구를수행한한국형사정책연구원의이천현연구위원, 임정호부연구위원과대구대학교박기석교수의노고를치하하는바입니다 년 12 월 한국형사정책연구원 원장

4

5 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y CONTENTS 국문요약 13 서론 21 제 1 편 [ 총론 ] 기업의경제활동과범죄 제1장기업활동과범죄 27 제1절현대시장경제와기업범죄 27 제2절기업범죄의의의 31 Ⅰ. 기업범죄의개념 31 Ⅱ. 기업의범죄능력 34 Ⅲ. 구별개념 35 제3절기업범죄의유형 40 Ⅰ. 행위특성별분류 40 Ⅱ. 행위대상별분류 ( 피해자별분류 ) 41 Ⅲ. 행위영역별분류 42 제4절기업범죄의사회적의미 : 파급효과와비용 43 Ⅰ. 기업내부적파급효과 43 Ⅱ. 일반대중에게미치는효과 44 Ⅲ. 정부에미치는효과 46 Ⅳ. 국외에미치는효과 47 제5절기업범죄와보호법익 48 Ⅰ. 자유시장경제질서의보호 49 Ⅱ. 인간의생명과재산의보호 50

6 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y Ⅲ. 인간의노동권과평등권 51 Ⅳ. 환경의보호 52 제2장기업범죄의실태와특성 55 제1절기업범죄의발생원인 55 Ⅰ. 법률적원인 55 Ⅱ. 사회적원인 58 제2절기업범죄의특성 61 Ⅰ. 피해의대규모성 61 Ⅱ. 책임소재의불명확성 62 Ⅲ. 고도의암수성 62 Ⅳ. 법의식둔감, 부도덕, 무규범조장 63 Ⅴ. 추상적위험성 63 Ⅵ. 사회해체조장 64 제3절기업범죄의실태 64 Ⅰ. 서설 64 Ⅱ. 기업범죄실태 65 Ⅲ. 개별범죄발생과기업범죄실태 71 Ⅳ. 기업범죄의죄명별검찰처리현황 79 Ⅴ. 기업범죄양형 82 제3장기업활동에대한형사법제 85 제1절기업범죄에대한형법적대응 85 Ⅰ. 현행법제 85 Ⅱ. 판례 87 Ⅲ. 양벌규정의문제점 91 Ⅳ. 기업범죄성립요건의체계적마련 95 Ⅴ. 기업에대한형벌 101

7 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제2절기업활동에대한형사법제와민법ㆍ상법ㆍ행정법제 108 Ⅰ. 기업활동에대한민법제 108 Ⅱ. 기업활동에대한상법제 : 법인격부인론과남용설 111 Ⅲ. 기업활동에대한행정법제 112 Ⅳ. 형사법제의기능과한계 114 제 2 편 [ 각론 ] 기업활동과기업범죄의현상 제1장총설 119 제1절기업의형태 119 Ⅰ. 상법상기업의형태 119 Ⅱ. 구체적인기업형태 120 제2절기업의경제활동과범죄 123 제2장기업의설립과범죄 127 제1절기업의설립과범죄 127 제2절기업설립규제 128 Ⅰ. 총설 128 Ⅱ. 가장납입 129 Ⅲ. 현물출자과대평가 148 Ⅳ. 부실보고또는사실은폐 151 제3장기업경영활동과범죄 157 제1절회사경영과관련한범죄 157 Ⅰ. 기업과경영자 157 Ⅱ. 회사경영과관련한범죄 158 Ⅲ. 경영판단과범죄 169

8 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제2절금융거래에관한범죄 176 Ⅰ. 기업과금융시장 176 Ⅱ. 공시규제와범죄 179 Ⅲ. 불공정거래규제와범죄 186 제3절권리보호에반하는범죄 208 Ⅰ. 경제시장과부정경쟁 208 Ⅱ. 부정경쟁행위와내용 209 Ⅲ. 부정경쟁행위에대한처벌규정보완 214 제4절불공정거래행위와범죄 215 Ⅰ. 기업의불공정거래행위와규제 215 Ⅱ. 공정거래법위반과처벌 217 Ⅲ. 형벌규정의정비 229 제4장기업의인수합병과범죄 235 제1절인수합병의의의 235 제2절기업인수의법적형태 236 Ⅰ. 영업양도 237 Ⅱ. 주식매수 237 Ⅲ. 상대거래를통한매수 237 Ⅳ. 시장거래를통한매수 238 Ⅴ. 공개매수 238 Ⅵ. 위임장권유 238 제3절상법상합병 239 Ⅰ. 의의 239 Ⅱ. 합병의종류 240 Ⅲ. 합병의자유와그제한 242 Ⅳ. 합병의절차 244

9 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제4절기업의인수합병에관한다양한규제와형사적제재 247 Ⅰ. 의의 247 Ⅱ. 기업의인수합병관련주식의거래문제 248 Ⅲ. 금융기관임직원등에대한각종로비및금품제공행위 256 Ⅳ. 대상기업임직원및노조간부매수행위 257 Ⅴ. 주간사의매각가격부당평가행위 258 Ⅵ. 제3자명의주식매수행위 ( 이른바 Parking) 259 Ⅶ. LBO( 차입매수 ) 와형사책임 264 Ⅷ. 금융기관인수후계열사에대한불법대출행위 270 Ⅸ. 인수합병감독기관공무원에대한각종금품제공행위 272 Ⅹ. 기업인수합병관련탈세행위 272 Ⅺ. 인수합병과영업비밀침해가능성 273 Ⅻ. 인수합병대상기업의경영권방어행위 274 제5장기업의소멸과범죄 277 제1절기업의소멸 : 해산과청산 277 Ⅰ. 해산과청산 277 Ⅱ. 기업의청산절차, 파산절차및회생절차 278 제2절청산절차와위법행위 280 Ⅰ. 임의청산과위법행위 280 Ⅱ. 법정청산과위법행위 281 Ⅲ. 청산과위법행위에대한제재 281 제3절기업파산절차와범죄 282 Ⅰ. 파산절차 282 Ⅱ. 파산과범죄행위 283 제4절기업회생절차와범죄 289 Ⅰ. 기업회생절차 289 Ⅱ. 기업회생과범죄행위 291

10 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제5절형벌규정의정비 296 Ⅰ. 목적 규정의삭제등검토 296 Ⅱ. 과태파산죄의삭제검토 297 Ⅲ. 양벌규정의신설 297 제6장기타기업활동과범죄 299 제1절기업비밀보호와범죄 299 Ⅰ. 서론 299 Ⅱ. 현황 301 Ⅲ. 문제점 304 Ⅳ. 기업비밀침해의행위유형 307 Ⅴ. 소결 322 제2절소비자보호에반하는범죄 : 결함제품 ( 흠결제품 ) 과제조물책임의문제 323 Ⅰ. 서론 323 Ⅱ. 제조물책임의특성 325 Ⅲ. 관련법령 : 제조물책임법 328 Ⅳ. 국내기업의제조물책임에대한대응 330 Ⅴ. 형법적관점과제조물책임의문제점 331 Ⅵ. 형법적제조물책임의주의의무 335 Ⅶ. 주요동향 340 Ⅷ. 소결 341 제 7 장결론 345 참고문헌 353 Abstract 363

11 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 표차례 < 표 1-1-1> 피해자및피의자의명료성여부에따른일반인의범죄인식정도 29 < 표 1-2-1> 최근 10년간전체범죄및기업범죄추세 ( ) 69 < 표 1-2-2> 최근 3년간기업범죄가장빈번한범죄유형 70 < 표 1-2-3> 관세법위반사범발생ㆍ검거현황 71 < 표 1-2-4> 조세범처벌법위반사범발생ㆍ검거현황 72 < 표 1-2-5> 외국환거래법위반사범발생ㆍ검거현황 73 < 표 1-2-6> 부정수표단속법위반사범발생ㆍ검거현황 74 < 표 1-2-7> 건축법위반사범발생ㆍ검거현황 75 < 표 1-2-8> 증권거래법위반사범발생ㆍ검거현황 76 < 표 1-2-9> 환경범죄연도별검찰처리현황 78 < 표 > 수뢰죄인원현황 79 < 표 > 죄명별검찰처리인원및구성비 80 < 표 > 환경범죄의죄명별검찰처리인원및구성비 81 < 표 2-1-1> 2006년현재전체기업에서의주식회사비중 120 < 표 2-2-1> 기업들의창업자본금확보유형 130 < 표 2-2-2> 예합과견금의차이 133 < 표 2-2-3> 가장납입행위에대하여적용가능성이검토될구성요건 141 < 표 2-2-4> 금감원의현물출자가이드라인 148 < 표 2-3-1> 공시의무위반에대한조치현황 185 < 표 2-3-2> 내부자와정보취득경위 190 < 표 2-3-3> 불공정거래조사사건접수현황 205 < 표 2-3-4> 불공정거래해위적발현황 206 < 표 2-3-5> 불공정거래조치현황 206 < 표 2-3-6> 불공정거래행위의유형과기준 226 < 표 2-4-1> 2009년 9월 20일현재세계주요기업인수합병사례 236 < 표 2-4-2> LBO방식에의한기업인수합병시형사책임에대한법원의판단 268 < 표 2-6-1> 대기업의영업비밀관리가이드라인 307 < 표 2-6-2> 제조물책임에대한대응방법의유형화예 330

12 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 그림차례 < 그림 1-2-1> 전체범죄및기업범죄검거건수추세 ( ) 66 < 그림 1-2-2> 최근 10년간기업범죄추세 ( ) 67 < 그림 1-2-3> 최근 10년간기업범죄증감추세 ( ) 68 < 그림 1-2-4> 최근 3년간기업범죄가장빈번한범죄유형 70 < 그림 2-2-1> 가장납입의예 131 < 그림 2-3-1> 기업의자금조달흐름도 177 < 그림 2-4-1> SK네크웍스의파킹주식에대한사후처리 262 < 그림 2-4-2> 국내기업을대상으로한 LBO 주요사례와규모 266 < 그림 2-4-3> ( 주 ) 신한 LBO방식 269 < 그림 2-5-1> 기업회생신청및법인파산건수 279 < 그림 2-6-1> 국정원이파악한산업스파이적발추이 (2002~2006년) 301 < 그림 2-6-2> 연도별기술유출범죄적발실적 302 < 그림 2-6-3> 기술유출분석 303 < 그림 2-6-4> 2009년 7월말기준기술유출사건처리현황 306 < 그림 2-6-5> 기술유출분석 309 < 그림 2-6-6> 결함제조물에대한기업의책임체계 326 < 그림 2-6-7> 2002년제조물책임법시행당시기업의제조물책임법시행에대한인지도 328

13 국문요약 현대자본주의사회에서기업은사회적인면과경제적인면은물론정치적인면에있어서도중요한위치를차지하게되어국민들의생활과기업을분리하여생각할수없게되었다. 어떤면에서기업은이제자본주의시장경제질서에있어서핵심이라할수있다. 그러나기업들이국가와사회에많은공헌에도불구하고, 한편으로는기업이가지고있는금전적인힘과인력을바탕으로한조직적인힘을이용하여사회에손해를가져오는경우도간과할수없으며, 그심각성또한나날이증가하고있는현실이다. 또한기업의목적이본래영리의추구인만큼, 보다많은이득을위하여수단과방법을가리지않을경우발생가능한범죄는실로다양한것이다. 이러한폐단은좁게는기업자체의흥망성쇠와근로자의고용기회를결정하고한편으로는당해기업의거래상대방, 그리고넓게는국가와사회의발전과퇴보를좌우할수도있는것이다. 아울러영리추구를기업의목적이되게하는자유시장경제질서자체를위협할수도있는것이다. 기업범죄는현대자본주의경제체제에서증가일로에있고또한그폐해가매우크지만, 현실적으로그인식이아직까지는부족하고제도적으로도이에대비한장치가부족하며, 학문적으로도이에대한개념확정이명확하지아니한편이다. 이러한기업범죄에대하여형법적용의측면에서는물론실체법의영역을벗어난형사정책적측면에서도고찰하기위하여는실질적범죄개념에입각하여기업범죄를정의할필요가있다. 이때기업범죄는합법적으로조직된기업또는그구성원이기업체의목적을추구하는과정에서고용인, 소비자, 일반대중, 그리고타기업에대하여인적또는물적손해를가하는행위를말한다. 이를토대로한기업범죄의개념요소를살펴보면다음과같다. 첫째, 기업범죄의주체에관한것으로서기업범죄는기업과기업의구성원이기업의목적달성과관련하여업무를처리하는과정에서기업을위하여행하는행위를말한다. 기업구성원이아닌자 13

14 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 의행위는포함될수없으며, 여기서기업의구성원이라함은기업의대표자, 사용인, 또는그대리인및기타의종업원이모두포함된다. 둘째, 행위는기업의목적인이윤추구와관련이있어야한다. 따라서기업범죄에서행위란기업을위하여행하는행위를의미한다. 그러므로기업구성원이개인적동기에의하여자기의이익을위하여행하는행위, 또는회사에대하여하는행위 ( 예를들어공금을횡령한다든지회사물건을훔친다든지등의경우 ) 는기업범죄에포함될수가없다. 셋째, 피해에는인적손해와물적손해가모두포함되며, 피해자의범위에는기업의고용인은물론이고소비자, 일반대중, 그리고타기업까지포함될수있다. 넷째, 이러한기업범죄에적용되는제재는반드시형벌로제한될필요는없다. 이른바행정적제재가규정되어있는경우당해위반행위를범죄라고할것인가의문제가대두될수있고, 또그반대의경우도문제될수있기때문이다. 따라서적어도기업범죄라고하기위하여는기업또는기업의임직원이기업의경제활동과밀접한관련이있는행위과정에서행하는범죄이어야한다. 여기서본연구는기업범죄의정의를전제로하여그유형을총괄적으로나누고, 이를토대로현재우리나라에서발생하고있는기업범죄의전체적인실태와특성을검토한후, 기업활동에대응하고있는전체형사법제를살펴보았다. 이러한전제에서이연구는이른바기업의생로병사라할수있는기업의설립, 기업의경영활동, 기업의인수합병그리고기업의소멸에이르기까지발생가능한다양한기업의위법행위를파악하고분석하여기업범죄의현상을연구하였다. 기업범죄에관한총론적연구를전제로하여본연구는이하에서기업범죄의각론에해당하는내용을하나하나검토하여반영하였다. ⅰ) 먼저본연구는기업의설립과관련하여다음의사항들을검토하였다. 첫째, 상법제628조는납입가장죄등이라는제목으로 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천 500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다고규정하고있다. 가장납입행위로인한피해규모가적지않다는점을고려할때기업의경제활동에있어서발생가능한형사적문제로서의관심을피할수없다. 이러한가장납입행위에대하여대법원은주금액의납입은가장납입에의하더라도유효하다는입장을취하면서도, 공정증서원본불실기재죄와불실기재공정증서원본행사죄의성립을 14

15 국문요약 긍정하는모순적인태도를취한다. 한편가장납입행위에대해업무상횡령죄의성립가능성에대하여우리대법원은이를부정하고있으면서도납입한주금을개인적으로사용한경우업무상횡령죄가성립함을긍정하고있다. 또한업무상배임죄의성립가능성에관하여는, 적어도대표이사와회사간의관계를전제로한다면, 대표이사에대하여타인의사무처리자라는지위의성립을부정할수는없고, 개별적인사실관계에따라행위자의주관적인식과의사가문제될수는있겠지만, 적어도항상배임죄의주관적표지가부정된다고미리단정하는것은적절하지아니하다. 그리고가장납입죄가성립하면서특별배임죄의구성요건을충족시키는경우 ( 즉회사에대한재산상손해를가하고행위자또는제3 자에게재산상이익이발생하며, 이에대한고의는물론재산상이익에대한불법이득의사가존재함을입증가능한경우 ) 라면양죄의상상적경합을인정할수있다. 또한가장납입결과로발행된주권을담보로하여융자를받을경우형법상사기죄의성립가능성도검토가능할것인데, 이때담보제공당시의구체적인상황을고려하여판단해야할것이다. 둘째, 현물출자의과대평가는다양한방식에의하여이루어지고있다. 새로이기업을설립하는경우뿐만아니라이미설립된기업이보유하고있는부동산의자산가치를감정평가법인과공모하여부풀리거나, 혹은상장기업들이기업인수합병을함에있어서도자주이루어지고있는것으로보인다. 현물출자의과대평가에대하여는상법상특별배임죄가적용될수있는지문제인데, 이를위하여는행위자의현물출자행위가임무위배행위에해당하여야하는데, 이는해석상해당가능성이존재한다. 셋째, 상법제625조는회사재산을위태롭게하는죄아래에기업의설립과정에대한조사를하여이를법원이나창립총회등에보고를하도록하고있고, 이러한보고의무를위반한경우를범죄로서처벌하고있다. ⅱ) 다음으로일반적인기업경영활동에있어서발생가능한범죄에대한검토를행한바다음과같은행위들이주로검토되었다. 첫째, 상법은특별배임죄를규정하고있다. 즉회사의이사등이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취하거나제삼자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에특별배임죄가성립한다. 이사등의회사경영과정에서나타날수있는자금대여, 회사재산임의처분, 비자금사용행위등이이와관련된다. 먼저회사의이사등이충분한담보또는불충분한담보를받고회사자금을대여해주었다면통상적으로업무 15

16 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 위배행위에해당하여특별배임죄에해당할수있다. 다만형식적으로내규등의내용에위반하는경우라할지라도실질적으로회사에불이익을줄수있는가능성이없는경우에는임무위배행위가될수는없을것이다. 한편회사에서이사가회사의재산일부를임의로처분하여대표이사자신이상여금을가져가는경우, 예를들어리베이트나분식회계에의하여실제이익보다과대하게이익을계상하여얻은자금을임원들에게상여금으로분배하는경우라면특별배임죄가성립될수있을것이다. 정관이나주총회의결의에의하지않은임의지급은경영부패에의한범죄를조장하는역할을한다고볼수있으므로원칙적으로는임무위배행위라할것이다. 다음으로비자금의조성행위에대하여는비자금이사업수행상유익한용도로사용되었다고판단하기어렵기때문에배임죄 ( 또는횡령죄 ) 성립이가능할수있을것이다. 둘째, 행위자의행위로인해회사재산이보호되지못하는경우가있다. 이에는위법배당, 모험거래와투기행위, 그리고기타자본거래행위에관련된범죄들이문제된다. 먼저위법배당에대하여는, 형법의배임죄와상법의위법배당죄는각각형량이같지만, 만약행위자가 업무 상으로임무위배행위를한경우라면 업무상배임죄 의적용을받아더중하게처벌될수있기때문에 ( 배임죄를적용한다면특정경제범죄가충처벌법의적용도가능하다 ), 형법상의배임죄의적용도검토할실익이있다. 그리고위법배당에의해자신이나제3 자가이득을얻고회사에손해가발생하게되면상법상의특별배임죄가성립하게된다. 이경우위법배당죄는특별배임죄의보충규정이므로따로위법배당죄는성립하지않는다. 결국이는형법상의업무상배임죄로처리가능한사안이되게된다. 그리고회사는상행위기타영리를목적으로하는것으로, 정관상의영리목적사업의수행을위하여유리한투기행위를할수있는것은당연하다. 즉모험적거래행위가인정된다. 그러나영업범위외투기행위는범죄행위로처벌된다. 즉영업범위외투기행위는 회사의영업범위외에서투기행위를하기위하여회사재산을처분 함으로써성립한다 ( 상법제625조제4 호 ). 따라서회사가투기행위를목적으로하는경우그영업으로서회사재산을처분하는경우는당연히이에해당하지않는다. 다음으로시가에비하여부당하게낮은가격으로행위자가회사의자산을매각하는경우임무위배행위에해당할수있는지문제인데, 먼저당해자산의처분목적, 실제처분가격과시장가격의비교가필요하다. 경우에따라서는처분된자산의구입당사자가누구인가도임무위배행위성립여부에대한중요한판단의근거가된다. 그리고감자중에도주주에게대가를지불 16

17 국문요약 하는것을유상감자의경우배임죄의임무위배행위에해당할수있는지문제이다. 유상감자가행해진전체적인과정을검토하였을때, 회사의향후투자및경영환경확보에꼭필요한자산을사전에매각하여두었고경영진이주주로서주주총회에서의결권을행사하여유상감자를찬성하였다는등특별한사정이있는경우라면유상감자도경영진의임무위배행위에해당할수있다. 이러한회사의일반적경영활동에서발생가능한범죄를고찰함에있어서최근자주거론되고있는경영판단원칙의적용이문제될수있지만, 본연구에서는이의적용을일단부정하는것이타당함을밝히는바이다. ⅲ) 또한기업의경영활동중금융거래에관련된범죄에대하여는다음의사항들을주로검토하였다. 첫째, 공시규제와관련하여우리나라기업들은대부분소유와경영이미분리되어있어소수의기업주에의해경영의사결정이좌우되거나, 외관상소유와경영이분리되어있다하더라도실질적으로전문경영자의의사결정능력에한계가있어서법규정에명시된기업정보외에는공시를꺼리는풍토가일반화되어있다. 따라서현재우리나라의기업공시제도는법률적 강제적공시의무규정을중심으로한통제중심의수동적 소극적공시체제라고할수있다. 적극적공시체제로의이행을위하여우수공시기업에대한인센티브지급등의보상제도와이와연계된내부통제제도가정비될필요가있다. 둘째, 불공정거래규제와관련된범죄들이있다. 이에는내부자거래, 시세조종행위, 부정거래행위등이문제되는데, 형사규제의강화만이효과적인불공정거래방지대책이라할수없다. 그불법성이강하고반사회적 비윤리성이강한대표적인유형인내부자거래와시세조종등일부범죄, 즉 투자자의재산과공정한거래질서 에대한직접적인침해또는중대한위험이있는행위유형만을형벌규정으로남겨놓고나머지유형들에대해서는과감히비범죄화하고과태료, 과징금이나기타다른행정제재로전환하는것이타당하다. ⅳ) 이어서기업의경영활동과관련하여이른바권리보호에반하는범죄들을검토하였다. 이에는혼동초래행위와오인유발행위등을포함하는부정경쟁행위가주로문제되는데, 이에대하여는형사처벌규정의보완이특히문제된다. 예를들어정당한권원없는자의도메인이름선점행위와상품형태모방행위는형사처벌의대상이아니다. 단지손해배상책임을진다. 또한법원은위반자에대하여위의손해배상을갈음하거나손해배상 17

18 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 과함께영업상의신용을회복하는데에필요한조치 ( 부정경쟁행위로실추된신용의회복 ) 를명할수있을뿐이다. 온라인을통한경제활동은이미상당한궤도에올라있기때문에도메인이름선점행위를처벌하는것이오히려온라인상의경제활동의공정성을보호하고그를통해소비자를보호하는결과를가져올것이다. 또한 1 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3 자에게판매하거나대여할목적, 2 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적, 또는 3 그밖에상업적이익을얻을목적 으로그성립범위를제한하고있기때문에국가형벌권이확대될위험성이크지않다. ⅴ) 다음으로기업의경영활동중발생가능한불공정거래행위가검토되었다. 일반적으로공정거래법위반행위가문제되며, 이에는시장지배적지위의남용행위, 경쟁제한적기업결합행위, 경제력집중억제를위반하는행위, 부당한공동행위, 불공정거래행위, 사업자단체의금지행위, 재판매가격의유지행위등이포함된다. 이와관련하여공정거래법상형벌규정의정비가선행되어야한다. 이에는공정거래법의실체적내용이되는행위들에대한형벌규정으로서공정거래법의핵심적구성요건이라할수있는범죄유형가운데불공정거래행위에대한비범죄화여부의검토가포함된다. 또한공정거래법상의개별구성요건의명확화와 탈법행위 의비범죄화가필요하다. ⅵ) 기업의경제활동중기업의인수합병시발생가능한범죄들에대하여도검토하였다. 이에는먼저기업의인수합병과정에서인수합병을빙자하여주가를상승시키거나미공개정보를이용하여부당하게이득을취득하는행위가있을수있다. 또한기업의매각이추진될때대상기업을인수하려는측에서채무탕감등인수에유리한환경을조성하기위하여금융권의관계자들에게금품을제공하는행위가있다. 인수대상기업의내부정보를알려달라거나인수과정에서의적극협조를부탁하면서대상기업의임직원등관계자및노조간부등을매수하는행우도문제된다. 또한기업의인수합병에있어서인수합병대상기업에대한가치평가작업은매각자또는인수자를대리한주간사에의하여이루어지는데, 이때주간사소속인회계사등이매각자또는인수자측의청탁을받고실사와기업평가를조작하는방법으로인수대상기업의가격을상향또는하향시킴으로써매각작업을방해하는행위가발생가능하다. 또한이른바 5% 룰을피하려는의도에서주식을일시적으로제3 자명의로매수하여두는행위를파킹 (parking) 이라고부르는데, 이러한행위도기업의인수합병과정에서종종발생하고있다. 그리고이른바 18

19 국문요약 차입매수에의한기업인수합병행위에대하여법원이업무상배임죄의적용을긍정하는사례가늘고있어이에대하여도검토를하였다. 또한금융기관을인수하여경영권을확보한후자금융통등의목적으로계열사에불법적인방법으로대출을해주는경우도예상가능하다. 자본시장과금융투자업에관한법률상의보고의무또는독점규제및공정거래에관한법률상의신고의무와관련하여이를담당하는감독부서의담당공무원등이신고편의등의명목으로금품을수수하는행위도발생가능하다. 기업인수합병에수반한탈세행위와영업비밀침해행위도있을수있고, 때로는경영권방어행위에수반하는행위에대하여도범죄성립가능성을검토할필요가있다. 이처럼기업인수합병과정과관련하여다양한행위들에대하여범죄성립가능성을타진해볼수있다. 따라서각각의행위들에대하여포괄적으로범죄성립가능성을검토하는것보다는개별적행위의특성과제반상황을종합적으로검토할필요가있다. ⅶ) 자본주의시장경제에서는모든기업이경쟁에서승리하여생존할수는없다. 상당수기업은경쟁에서도태되어 자연인의사망 에해당하는해산과청산의과정으로들어가게된다. 이러한기업의파산은날로증가하고있는추세이며, 이러한절차의진행중에범죄행위가발생가능하다. 특히기업의파산과관련하여통합도산법에는파산과관련한범죄행위유형으로 1 사기파산죄 ( 제650조 ), 2 과태파산죄 ( 제651조 ), 3 일정한지위에있는자의사기파산및과태파산죄 ( 제652조 ), 4 제3 자의사기파산죄 ( 제 654조 ), 5 구인불응죄 ( 제653조 ), 6 파산수뢰죄 ( 제655조 ) 및파산증뢰죄 ( 제656조 ), 7 재산조회결과의목적외사용죄 ( 제657조 ), 8 설명의무위반죄 ( 제658조 ), 9 무허가행위등의죄, 10 직무집행방해죄등이규정되어있다. 또한최근그활용이증가하고있는회생절차와관련하여통합도산법상처벌규정을두고있다. 즉 1 사기회생죄 ( 법제643 조제1 항및제2 항 ), 2 제3 자사기회생죄 ( 법제644조 ), 3 회생수뢰죄 ( 법제645조 ), 4 회생증뢰죄 ( 법제646조 ), 5 경영참가금지위반죄 ( 법제647조 ), 6 무허가행위등죄 ( 법제648조 ), 7 보고 검사거절죄 ( 법제649조 ) 등으로구성되어있다. 이러한기업의파사절차및회생절차상발생가능한범죄행위에적용되는형벌규정과관련, 사기파산죄와과태파산죄구별을없애면서목적규정을모두삭제하는것도검토할필요가있으며, 과태파산죄 ( 제651조 ) 는삭제되어야한다. 또한법인을처벌할수있도록 양벌규정 을신설할필요성이있다. ⅷ) 그밖에기업활동과관련한기업의영업비밀을경쟁기업등이불법적으로침해 19

20 하는경우를살펴보았다. 아직까지국내에서는기업의영업비밀에대한보호를위하여형사적제재를적극적으로활용하고있다고보는데에는한계가있어보인다. 물론영업비밀을보호하는데있어서형사처벌이만능은아니지만, 현대자본주의사회에있어서경쟁기업이불법적수단을통하여다른기업의영업비밀을침해하는행위에처벌가치가있음은부정할수없다. 그리고소비자보호와관련하여특히결함제품과관련한형사제조물책임에대하여검토를하였다. 제조물의흠결로인한소비자의신체또는생명에대한위해가발생하였을경우해당기업또는기업의임직원에대하여형법상업무상과실치상죄또는치사죄를적용하기에는여러가지문제점이있다. 하지만제품의흠결이원인이되어인체에피해를입히는데에까지발전하기이전에, 제조사측과국가는사전에제조물의흠결로인한사람의생명또는신체에대한위해를방지하기위한다양한조치가강구되어야할것이다.

21 서론 제 1 절연구필요성및목적 사전적의미로기업이라함은이윤의획득을목적으로운용하는자본의조직단위라고요약하여설명할수있다. 즉기업의목적은이윤의획득이다. 부연설명하면기업은국민경제를구성하는기본적단위이며, 생산수단의소유와노동의분리를기초로하여영리목적을추구하는독립적인생산경제단위를이루고있으며, 다음과같은특징을지닌다. 첫째, 기업은생산수단의소유와노동의분리를기본적인특징으로한다. 둘째, 기업은영리목적을추구하는경제사업이라는점에서정부 교회등의비영리경제조직과구별된다. 셋째, 이윤획득을동기로하는사회적생산을위하여사용되는갖가지생산요소는곧자본이다. 그런데이러한생산요소는여러가지형태의결합에의하여사회적생산을담당하고, 이를통해서궁극의목적인이윤을극대화하려는것이기때문에, 사회적생산을가능하게하기위하여는일정량의자본이축적되어있어야한다. 동시에축적된자본은개별적이아닌, 하나로집적된양으로서전체를위해서운용되어야한다. 여기에기업이, 한편에서는일정량의자본을집중하는기구로서, 다른한편에서는단일의지휘아래통일적으로운영되는기구로서, 즉두가지측면의통일체로서파악되어야하는근거가있는것이다. 곧기업을일정량의자본의단위로서, 즉개별성으로서파악하는것을뜻한다. 21

22 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 넷째, 기업은생산 유통을통하여사회적수요를충족시키며, 여기서얻어진수익을생산에대한대가로서대금 임금 세금 배당 이자등의형태로분배한다. 기업이이러한시장경제의메커니즘안에서존재하느냐않느냐는기업의자기책임에맡겨진다. 이러한점에서기업은조합구성원인생산자나가계 ( 家計 ) 를보조하는목적을가진협동조합과구별된다. 마지막으로다섯째, 기업은사회가필요로하는재 ( 財 ) 또는서비스를생산, 배급하는경제적조직의단위체이므로소비경제의단위체인정부 가계와구별된다. 생산경제란, 유형의재를생산하는제조업뿐아니라무형의서비스를생산하는금융업 보험업 해운업 창고업 운수업등이속한다. 이상과같이기업은다양한특징을갖고있는경제주체이다. 현대자본주의시장경제체제의중요한경제주체로서기업의역할은사회적 경제적, 나아가정치적인측면에서도대단히큰비중을차지하고있는것이현실이다. 비록기업이자본주의의모든것은아니겠지만, 이제자본주의시장경제에서기업은핵심요소라할수있다. 따라서기업의질적 양적팽창은자본주의사회의발전을가늠하는중요한척도이다. 이러한현대자본주의사회에서기업의활발한팽창과경제활동은사회구성원들에게물질적풍요를가져왔다는긍정적인측면이있다. 그러나이러한측면과함께, 한편으로는이윤추구라는기업본래의목적을위한기업활동과정에서수많은반사회적행위들이나타나고있는것도사실이다. 기업의경제활동에서발생되는이러한반사회적행위는그특성상위법행위의한계에있어불분명한경우도많다. 기업에의하여행해지는이러한반사회적행위는때로는범죄의영역에포함될수있고때로는그렇지않을것이다. 그렇다면이러한불분명함으로인하여기업이경제활동을하는데지장을초래하는경우도발생시킬수있는것이다. 만약범죄의영역에해당하는일정한반사회적행위가있다면, 이를기업에의하여행해지는범죄, 즉기업범죄라부를수있을것이다. 그러므로기업의활동영역별범죄행위에대한내용과이에대한형사책임의한계를명확히하여기업의경제활동에있어서일종의가이드라인을제시할수도있다. 또한기업의경제활동에있어서발생가능한다양한범죄행위에대한면밀한고찰은향후이에대한합리적이고적절한제재방안을새로이입안하거나개선하는데이바지할수있다. 이를통해자본주의시장경제체제에서소비자를포함한일반국민, 경 22

23 서론 쟁기업, 일반주주는물론기업에대한거래상대방및채권자등을보호하는것은물 론이고, 나아가자본주의시장경제질서와체제자체를보호하는데역할을수행할것 으로기대가능하다. 제 2 절연구의범위및방법 이연구는 2개년 (2009년, 2010년 ) 연구사업으로진행된다. 본보고서가반영하고있는 2009년연구는기업의 경제활동에있어서발생되는기업범죄의현상 파악이주된연구내용이다. 이를바탕으로차년도인 2010년에는 기업범죄에대한제재시스템 에대한연구가진행된다. 물론공적제재가그실효성을발휘하기위해서는기업의위법활동에대한민사적, 행정적, 형사적제재시스템에대한체계적이고유기적인역학관계를파악해볼필요가있다. 특히제재의중복검토나법인에대한새로운제재수단에대한구체적검토가필요하다. 그러나이러한검토에앞서먼저기업이행할수있는기업범죄가무엇인지, 그리고기업의경제활동과정에서나타나는범죄현상과이에대한형사법제를중심으로자세히살펴볼필요가있다. 이러한전제에서본연구는기업의경제활동과정에서일어나는다양한형사법적문제들을살피기위하여첫째, 기업범죄에대한총론으로서기업의경제활동과기업범죄의실태및특성, 그리고기업활동에대한형사법제일반을검토하여소개하도록한다. 여기에서기업범죄의정의를내려각론에서검토할기업범죄의범위를확정하도록한다. 기업또는기업의임직원이행하는모든범죄를기업범죄로다루는것은, 그저행위자가기업또는기업의임직원인 모든범죄 를검토하게되는것으로서합리적이지않다. 연구의목적에서설명한바와같이본연구는자유시장경제질서하에기업의경제활동에수반하여발생가능한기업범죄에한정되어있다. 따라서기업또는기업의임직원이행하는환경범죄나노동범죄등은본연구의검토대상이아님을밝혀둔다. 둘째, 기업범죄에대한각론으로서기업의설립, 경영활동, 그리고소멸에이르기까지의과정에서발생가능한다양한기업범죄의현상을고찰하도록한다. 전술한바와같이기업또는기업의임직원이기업본연의경제활동중에범하는다양한범죄행위 23

24 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 를다루게된다. 여기에는설립중에발생가능한행위, 기업의일상적경제활동중에발생가능한행위, 인수합병중발생가능한행위, 소멸중발생가능한행위그리고기타경제활동중에발생가능한행위들이포함되어검토된다. 본연구는문헌연구중심으로진행된다. 문헌연구는기본적으로국내는물론외국의기업범죄와관련된다양한단행본, 학술논문, 실무자료, 언론보도등을포함한다. 24

25 제 1 편 [ 총론 ] 기업의경제활동과범죄 제 1 장기업활동과범죄 제 2 장기업범죄의실태와특성 제 3 장기업활동에대한형사법제

26

27 제 1 장 기업활동과범죄 제 1 절현대시장경제와기업범죄 19세기산업혁명이후인간생활에서의물질적풍요는일국의경제, 나아가세계경제에서의기업의역할을한층강화시켰다. 원시적공동체사회에서재화의생산및분배가하나의부족공동체내지개인으로부터이루어졌고, 중세봉건사회에서의경제가장인의손끝에서이루어졌다면, 현대의고도로자본화된사회에서의경제는기업으로부터시작된다고해도과언이아니다. 더구나 1970년대부터유행하던신자유주의 (neo-liberalism) 이데올로기와경제의세계화 (Globalization) 현상은이제기업으로하여금그활동영역에있어일국의국경이라는제약을넘어서서시장 (market) 경제가형성가능한곳이라면세계어디든진출이가능한환경을조성하고있다. 일반적으로시장경제란자유경쟁원리에입각하여시장에서가격이형성되는경제를일컫는다. 시장경제에서말하는시장 (market) 이란 어떠한재화를사고팔기위해서로접촉하는개인들과기업들의모임 을의미한다. 1) 따라서시장경제는시장을통하여표출되는개별경제주체들의의사에따라, 당면한경제문제를해결하는경제체제를의미한다. 시장경제에서는그것을형성하는 3가지경제주체의하나로써기업을꼽는다. 그러나최근의시장경제에서의기업은다른두경제주체, 즉가계와정부그이상의역할 1) 이준구, 미시경제학제 5 판, 법문사, 2008, 23 쪽. 27

28 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 을한다. 시장경제하에서의기업은조세로운영되는정부의든든한 조세버팀목 으로서가계의소득원및일자리로서의기능을맡고있을뿐만아니라, 최근에는기업의사회적책임의강화양상등으로인하여기업이공공기능까지수행하는경우가많기때문이다. 이처럼경쟁원리에바탕을둔기업의양적성장및질적다원화는일국의경제성장및소득분배, 소비생활의풍요화, 투자의다양성등인간생활에있어상당한정도의혜택을가져다주었다. 그러나시장경제하에서기업의양적성장및질적다양화는이윤극대화를목적으로하는기업활동에있어기업범죄라는새로운형태의범죄를양산시키는등부작용을야기하기도한다. 그럼에도불구하고기업범죄 2) 에대한일반인들의인식은자연인의범죄에비하여구체적으로형성되어있지못한것으로판단된다. 이는다음과같은이유에서기인한다. 첫째기업범죄가 기업 이라는추상적인법인의범죄로이루어지며, 범죄의피해가불특정다수인경우가대부분이기때문이다. < 표 1-1-1> 은피의자의명료성여부와피해자의명료성여부에따라범죄의인식정도를도표화한것이다. 유형 Ⅰ의경우피해자와피의자모두가불분명한경우를, 유형 Ⅱ의경우피의자는불분명하나범죄로인한피해자는명확한경우, 유형 Ⅲ은피해자는불분명하나범죄로인한피해자는명확한경우, 마지막으로유형 Ⅳ는피해자및피의자모두명확한경우를가리킨다. 일반적으로유형 II, III, IV는피의자또는피해자가명확히정의될수있기때문에일반인들의인식에비추어보았을때 범죄 라는사실을명료하게인식하게된다. 그러나유형 Ⅰ의경우피의자및피해자가정확히누구인지명확하지않기때문에비위사실이있다하더라도그것이 범죄 라는인식을결여하는경우가상당하다. 2) 기업범죄라는용어외에법인범죄, 회사범죄, 단체범죄, 조직체범죄등으로다양하게불리우고있다. 법적으로가장명확한용어는법인범죄이지만, 사회적으로가장널리쓰이는범죄는기업범죄이다. 따라서본보고서에서는기업범죄를가장원칙적인용어로사용하지만문맥에따라법인범죄를쓰기도하겠다. 28

29 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 < 표 1-1-1> 피해자및피의자의명료성여부에따른일반인의범죄인식정도 피해자의명료성피의자의명료성 불명확 명확 불명확 유형 Ⅰ ( 弱 ) 유형 Ⅱ ( 强 ) 명확 유형 Ⅲ ( 强 ) 유형 Ⅳ ( 强 ) ( ) 은일반인이범죄로인식하는정도 둘째, 기업범죄는이윤극대화의추구라는기업본위의목적추구를위한불가피한과정정도로인식되는경우가많으며, 친시장ㆍ친기업정서를표방함으로써범죄행위에 면죄부 를받으려하는심리또한팽배해있다. 일반인들역시기업범죄는기업이사회적역할즉, 사회적약자에대한기부, 사회간접시설에대한시혜적투자등이포함한역할을다함으로써위법사유가어느정도조각된다는인식을가지고있기때문이다. 이로인하여기업범죄는자연인이저지른범죄에비하여사회적비난이상대적으로적은것이보통이다. 셋째, 기업범죄에대한통제의미약성을들수있다. 앞서언급한바와같이기업활동의지구화 (Globalization) 로인하여다국적기업 (multinational corporation) 이출현하였고, 다국적기업에대한법적통제는일국의노력만으로는거의불가능하다. 다국적기업은기업을통제하기위한각종법적ㆍ제도적통제를벗어나기위하여세계각국에생산거점을두고있기때문에일국차원에서의법적통제는기업활동에커다란장애가되지못하는실정이다. 또한기업범죄는적발하기도수사하기도어려우며, 수사와재판, 그리고형집행에이르기까지오랜시간이걸리는문제점도있다. 3) 이때문에많은사람들이기업범죄에대한법적통제장치가별다른효과를보지못할것이라는무력감에빠져있다. 전통적인형법해석학의입장에서기업범죄를접근함에있어범죄개념의부적합성, 범죄입증과관련한인과관계인정의어려움, 과실범이론의한계, 기업의형사책임과관련된범죄능력인정의문제및양벌규정등기존의범죄이론으로는그해석의한계가있을수밖에없다. 4) 특히우리나라의경우 1980년대부터기업범죄에대한규제와예방으로서각종특별법을제정하여입법적으로대처하고있기는하지만정책과정에서나타나는실효성역시미흡하다고할수있다. 5) 3) 박기석, 판례와사례분석을통한기업범죄처벌의개선방안, 형사정책제20권제2 호, 2008, 72쪽. 4) 천진호, 기업범죄와형사적규제, 법학논고제16집, 경북대학교법학연구소, 2000, 70쪽. 29

30 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이로인하여기업범죄에대하여관심의정도는여타의영역에비하여현저히적다. 그러나기업이차지하는경제활동의비중을감안하였을때기업범죄가미치는사회적파급효과는간단하지않다. 우선, 시장경제하에서의기업의행동원리는단연이윤극대화이며, 이윤극대화의원리는기업이경제활동을하면서소요되는비용의극소화로부터시작된다. 이때문에기업은경제활동에수반되는사회적비용, 이를테면산업폐기물및폐수등의환경오염, 안전규정미준수에따른피고용인의산업재해, 독과점행태로인한시장경쟁원리의훼손등에대하여기업이 비용 (cost) 으로인식할유인 (incentive) 이부족하다. 따라서기업활동에있어발생하는사회적비용을원인제공자로서의기업뿐만아니라해당경제전체가감당하여야하는부당성이발생한다. 특히우리나라의경우 40년간산업재해피해자가 376만명에이르며, 그중 7만 770명이사망하는등그폐해가심각한실정이다. 6) 또한현대시장경제에서기업이차지하는비중을감안할때, 기업의범죄는그파생효과가상상하기어려울만큼다양하고크다. 7) 비근한예로 1999년미국에서발생한강도와절도로인한피해액이약 380억달러인데반해, 2001년엔론사 ( 社 ) 의회계부정사건으로인한피해액은직접적인액수만 1,700억달러에이른다는보고가있다. 8) 이처럼현대사회에서의기업범죄는영향과효과는지대하나, 그것의심각성에대한 인식은이에미치지못하고있는실정이다. 특히한국사회의경우대기업의총수나고위간부가부당내부거래, 분식회계, 업무상배임및횡령등각종범죄에연루되는일이드물지않으며, 이러한일이발생하면기업이나일부언론은한국기업의오랜 관행 을강조하거나한국사회의 반시장ㆍ반기업정서 를탓하며불만을토로하기도한다. 9) 5) 천진호, 앞의논문, 70쪽. 6) 2007년한해동안의산업재해에따른피해액은약 16조 2,100억원에이르며이는노사분규에따른생산차질액 (3조원 ) 보다 5배이상많은수치이기도하다. 또한 OECD에서 2007년발표한건강보고서에따르면한국의안전사고사망률을 12.4% 로일본 7.6%, 캐나다 6.2%, 영국 3.5% 보다 2-3 배나많은실정이기도하다 ( 매일경제 자기사 한국산업재해율 10년째제자리걸음 ). 7) 박기석, 앞의논문, 72쪽. 8) 김영헌, 기업범죄어떻게예방할것인가, 삼성경제연구소, 2005, 11쪽 ; 박기석, 앞의논문, 72쪽. 30

31 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 자본주의의근간이되는자유로운시장질서를보호하기위해서는기업범죄에대한사법 ( 私法 ) 적제재가우선되어야하나, 최근에기업범죄가양적으로증가하고있고그양상도다양한수법으로행해지고있을뿐만아니라국민경제전반에악영향을미치고있기때문에기업범죄에대한근본적인대처를위하여형사제재시스템의강화가필요하다. 10) 기업범죄의중대성에대하여 기업권력을통제하지못하는사회에미래는없다 라고한갈브레이스 (J. K. Galbraith) 의언명처럼기업범죄에대한효과적인대응방안의마련이시급하다. 이를위해서는우선기업범죄의개념규정의명확화가필요하다. 최근우리나라에서기업범죄를규제하기위한각종특별법이양산되고있으나, 이에대한효과적인규제로이어지지못하는것은기업범죄가무엇인지에대한공통의인식이부재하기때문인것으로판단된다. 기업범죄는일반적으로경제범죄의한종류로인식되고있으나, 법인범죄, 단체범죄, 화이트칼라범죄등다양한개념과혼용되어사용하고있는바, 이에대한명확한규정이필요하다. 제 2 절기업범죄의의의 Ⅰ. 기업범죄의개념 기업범죄에대한개념은상당히모호한측면이있기때문에기업범죄라는개념에대한정의는상당히어려운측면이없지않다. 실무에서는기업범죄라는용어자체를사용하지않고있으며, 강학상으로도기업범죄에대한통일된개념정의는이루어지지않고있다. 실정법으로도기업범죄는정의되지않고있는바, 이에대한다양한개념정의가존재하는것이현실이다. 사전적으로기업범죄는 기업 과 범죄 의합성어이다. 기업이란이윤추구를목적으로하는경제활동의주체로서그법적성격에따라법인, 법인격없는사단, 조합, 개 9) 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계 -업무상배임죄배제론에대한응답 -, 형사법연구제19권제3 호 (2007 가을ㆍ통권제32호 ( 上 )), 2007, 쪽. 10) 정용기, 기업범죄의문제점과개선방안, 산업경영논총, 제14호, 2007, 77쪽. 31

32 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 인등으로나눌수있고대체로공법인을포함하여법인인기업이중심이된다. 한편범죄에관하여는그것이왜처벌되는지, 어떠한행위가처벌되는지형식설및실질설등이대립한다. 11) 기업범죄에대한최초의언급은 1939년미국사회학회회장취임강연회에서 Sutherland가기업의범죄행위를비난하면서언급한 화이트칼라범죄 라고할수있다. Sutherland는당시의강연회에서 화이트칼라범죄 라는용어는사용하지않았으나비즈니스에관련있는범죄에대하여언급하였으며, 10년뒤인 1949년자신의저서 White Collar Crime 에서공식적으로화이트칼라범죄에대하여언급하였다. Sutherland에의하면화이트칼라범죄는 존경을받는높은사회적신용과지위에있는자가자신의직무과정에서범한범죄 (a crime committed by a person of respectability and high social status in the course of his occupation) 라고정의하였으며, 12) 화이트칼라는주로관리직경영관리자와경영간부를가리켜사용된다고명시하면서, 화이트칼라범죄의양상은주로회사재정회계에관한허위진술, 주식가격의조작, 뇌물수수, 직ㆍ간접적인법적ㆍ행정적혜택을보기위한뇌물제공, 판매량에대한허위정보공시, 회사자금의횡령, 조세포탈등의행태로나타난다고밝히고있다. 13) 이러한맥락에서 Sutherland가명명한화이트칼라범죄는곧기업범죄를의미한다고도해석할수있다. Sutherland의화이트칼라범죄는이후 Clinard와 Quinney에의하여체계화되었다. 이들은화이트칼라범죄를직무범죄와기업범죄의 2형태로구별하고, 직무범죄를 개인이그직무가운데자신을위해범한범죄및종업원이그사용에대하여범한범죄 로, 기업범죄를 기업의직원들이그기업을위해범한범죄및기업자체가행한범죄 로정의한다. 14) 이견해에의하면기업범죄는광의의화이트칼라범죄의한형태라고할수있다. 15) 그러나 Sutherland의화이트칼라범죄개념중허위광고나 11) 실질설의입장에서는범죄의의미를형사정책적관점에서보아사회적으로유해한행위, 사회생활상의이익내지가치를손상시키는행위로보며, 형식설의입장에서는형벌의전제조건으로서형법에서규정하는범죄의구성요건에해당하는위법ㆍ유책한행위로보고있다. 12) E. M. Sutherland, White Collar Crime, New York : Yale Univ. Press, ) E. M. Sutherland, "White Collar Criminality", American Sociological Review, Vol. 5 No. 1, 1940, p ) 박종효, 기업범죄의형사책임과규제방안에대한연구, 건국대석사학위논문, 2003, 6쪽. 32

33 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 가격조작등은형법상의문제가아니라는점, 범죄자의사회적지위가범죄에관한정의의일부분이될수없다는점, 소득세탈루와같이반드시범죄자의직업활동에서발생하는것은아니라는점에서비판의대상이되기도한다. 16) 한편, Box는기업범죄의특성에초점을맞추어개념정의를하였는데, 그에의하면기업범죄란 합법적으로조직된공식적인기업체의구성원으로서개인이나그룹이기업의목적을추구하는과정에서작위ㆍ부작위에의하여피고용인이나소비자, 일반대중, 그리고타기업에대하여인적ㆍ물적손해를가하는행위로서, 민법적ㆍ행정적ㆍ형법적으로그형태를불문하고국가에의하여제재가가해지는행위 로규정하고있다. 17) 이개념정의에따르면기업범죄는기업체의구성원이라는주체상의특징을, 손해의범위로서물적손실뿐만아니라인적손실까지를, 그리고적용법규로서형법만이아닌행정법, 민법상의행위까지를포괄한다고볼수있다. 그밖에기업범죄의개념정의에관하여국내의경우 화이트칼라범죄의일부로서정상적인기업활동에수반하여이루어지는위법행위 18) 로정의하기도하며, 기업이주체가된범죄 로간단히정의하기도한다. 19) 또한비교적폭넓게 기업의인적구성원인자연인이기업활동의일환으로범한범죄를모두포함하는것 으로이해하기도하며, 20) 기업과일정하게관계있는자가그기업을위하여행하는범죄 라고개념정의하기도한다. 21) 이처럼기업범죄를지칭하는개념은학자마다다르게정의되고있다. 그러나기업범죄에관한다양한정의의공통된개념적징표로 1 기업 ( 또는그구성원 ) 이, 2 이윤극대화를위한기업활동을하면서, 3 저지르는각종위법행위로서인적ㆍ물적피해를야기함으로써, 4 처벌의대상이되는행위를기업범죄라고지칭할수있다. 15) M. B. Clinard & R. Quinney, Criminal Behavior System: A Typology, 2nd. ed., 1973, p ) 최인섭 최영신, 화이트칼라범죄에관한연구, 한국형사정책연구원, 1996, 22쪽. 17) S. Box, Power, Crime and Mystification, New York : Tavistock pub., 1983, pp ) 정영석ㆍ신양균, 형사정책, 개정판, 법문사, 1996, 198쪽. 19) 송광섭, 범죄학과형사정책, 유스티니아누스, 1998, 611쪽. 20) 박기석, 앞의논문, 72쪽. 21) 정용기, 앞의논문, 78쪽. 33

34 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅱ. 기업의범죄능력 대륙법계의영향을받은우리나라의법체계에서는원칙적으로 단체는죄를범하지못한다 는법언에따라자연인에대한형사책임만을인정할뿐기업에대한책임원칙은부인되어왔다. 이에따라법인의범죄주체성에대하여우리나라형법학계의다수및판례의견해는부정설의입장이다. 22) 부정설의논거는주로, ⅰ) 법인은자연인과같은의사와신체를갖지아니하므로행위능력도없고, ⅱ) 법인은주체적인윤리적자기결정을할수없으므로법인에게는형벌의전제가되는윤리적책임비난을가할수없으며, ⅲ) 법인에게는재산형인벌금형만가능하나현행형벌제도는생명형, 자유형을중심으로하고있는바, 이것으로미루어볼때현행형법인자연인만범죄및수형의주체로인정하고있다고보아야한다는점등이다. 그러나법인의범죄능력을인정하는견해도점차증가하는추세에있다. 그논거로는 ⅰ) 법인은그기관을통하여의사를형성하고행위할수있으며, ⅱ) 법인체단위로한정되는실체에사회적책임비난이가능하고, ⅲ) 재산형과자격형및몰수 추징등은법인에게도효과적인형사제재가될수있으며생명형과자유형에해당하는것으로는법인의해산과영업정지, 금융의제한, 면허의박탈등을고려할수있다는점등을들고있다. 이에비하여절충적인견해로서는행정형법이나특별형법분야에서만법인의범죄능력을인정하는견해, 범죄능력을기본적으로인정하되현재명문규정이범죄능력인정에관한규정을둠으로써만법인의범죄능력을인정할수있다는견해, 그리고원칙적으로범죄능력을부정하되처벌필요성의요구에부합하기위해 질서위반법 영역을설정하여벌금형대신과태료를부과하자는견해등이있다. 기업은그활동의효과성및효율성증진을위하여기능적분화와분업의원리를이용함으로써권한과책임을나누어행사하고있는바, 기업의범죄에대하여특정자연인에게책임을묻기란쉽지않은경우가많다. 이에따라기존의우리나라형법 22) 대법원 선고 82도2595 판결 ; 다만판례는양벌규정의해석과관련하여형사책임능력만을인정하고있음. 34

35 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 이론은상급자의명령에따라실행행위를담당한직접적행위자만을처벌함으로써결국형사정책적으로불합리한결과를초래한다는비판을감수하여야했다. 23) 따라서날로심각해지는기업범죄에대응하여법인의범죄능력과법인에대한효과적인제재수단을논의할필요가있다. 최소한법인이유기적조직체의차원에서행한범죄의경우는법인자체에대한처벌이필요하다. 이러한논의는양벌규정의타당성여부와법인처벌에대한근거와관련하여논란의대상이된다. 이는기업의경제활동에대한형사법제의확립에있어선행조건으로자세한내용은후술하기로한다. Ⅲ. 구별개념 1. 화이트칼라범죄 (White-Collar Crime) 원래화이트칼라라는용어는땀과기름에젖지않은간접생산부문노동자가과시하는상징으로서청결한작업복즉흰칼라의셔츠를가리킨다. 즉화이트칼라는흰셔츠가상징하는 두뇌노동자 또는 경영자 계층을의미한다. 따라서화이트칼라범죄는그범죄의주체가경영자또는간부등기업에서지도자의위치를차지하는경우를가리키며, 범죄의행위가자신의지위와권한을이용하여영리추구를목적으로이루어진다는특성을갖는다. 기업범죄와화이트칼라범죄는상당부문유사성을지닌다. 주체측면에서기업범죄는기업의구성원이범하는위법행위로서이는대부분기업의경영자계층에서이루어진다는점에서화이트칼라범죄와공통분모를가진다. 또한양자모두현행법상의처벌의대상이되는행위이며, 인적ㆍ물적피해를야기한다는점에서공통점을지닌다. 그러나화이트칼라를기업범죄와동일한개념으로볼수는없다. 첫째, 화이트칼라는상당히광범위한개념으로서이는기업의경영자나간부뿐만아니라정치인, 고급 23) 박광섭, 기업범죄에대한형사적제재에관한연구, 충남대학교법학연구제15권제1호, 2004, 24쪽. 35

36 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 관료등도해당하므로이들이범하는위법행위를기업범죄로볼수는없다. 예컨대정치인이특정선거구에서선거법을위반한행위역시화이트칼라범죄로볼수는있으나이를기업범죄로볼수는없는것이다. 간단히말해화이트칼라범죄의일부는기업범죄에해당하지않는다. 두번째로기업범죄는화이트칼라계층뿐만아니라하위직원에의해이루어지는범죄도포함된다. 예컨대, 기업의업무중경영자나간부의의도와는무관하게하위직원 ( 노동자 ) 이오염물질을무단으로방출하였다면이는기업범죄에는해당할수있으나화이트칼라범죄라고지칭할수는없다. 2. 회사범죄 (Corporate Crime) 회사범죄란회사의설립에서부터운영을거쳐청산에이르는과정까지일어나는모든형벌법규의위반행위를말한다. 24) 회사범죄의특성을살펴보면, 25) 첫째, 회사범죄는대부분지능적범죄이다. 현대회사의일반적인형태라고볼수있는주식회사제도는그구조가복잡하고경영에관하여전문적인지식이없는사람조차도사원이될수있기때문에회사의경영자는그직무를집행함에있어합법성을가장하여범죄를저지르는경우가많다. 둘째, 회사범죄는회사의업무집행담당자가그직무수행과정에서행하는직업상의범죄가보통이므로그범죄행위는대체로고도의전문적지식을가지고행해지게되며이러한회사범죄의전문성은곧범죄조사를어렵게만들고범죄사실의입증도곤란하게만드는경우가많다. 셋째, 회사범죄는대부분회사의설립, 조직, 운영등의과정에서발생하기때문에조직적이고계획적이다. 넷째, 회사범죄는대체로외형상으로는영리추구를위한회사의경제활동으로위장되는경우가많기때문에일반국민이나경쟁기업은회사범죄를심각한범죄로인식하지않게된다. 24) 板倉宏, 企業犯罪の理論と現實, 有斐閣, 1976, 169쪽 ; 옥필훈, 경제범죄의실태에관한연구- 회사범죄, 지적재산권범죄, 산업스파이범죄를중심으로 -, 형사정책제18권제2 호, 2006, 351쪽. 25) 박중호, 회사범죄와그대응방안, 중앙대학교법학연구소법학논문집제15권, 1990, 75-76쪽. 36

37 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 이러한회사범죄의제특성은기업범죄와상당히유사하다. 기업범죄역시지능적범죄가차지하는비중이크며조직적이고계획적이다. 또한직무수행과정에서발생하기도하며, 외형상이윤추구활동에포함되므로적발이어려우며, 국민역시이를심각하게받아들이지않는경우가많기때문이다. 그러나회사범죄역시기업범죄와동일한개념으로취급할수없다. 회사범죄가회사의활동을설립, 경영, 소멸로대별하여동적인개념으로파악한다면, 기업범죄는상법이나특별법상의회사에한정되는범죄가아니라널리사업활동을행하는공사의법인이나법인격없는단체또는조합의범죄까지포함하는개념이라할수있다. 그러므로회사범죄의개념에비하여기업범죄는보다넓은범주의범죄행위를포괄한다. 26) 3. 조직범죄 (Organized Crime) 조직범죄역시기업범죄만큼이나모호한개념이며, 다의적인의미로활용되고있다. 실무상으로인터폴의경우조직범죄는공포조성이나부패를이용한불법행위를통하여자금을취득하는것을궁극적인목적으로삼는조직단체이다. 한편강학상으로조직범죄의개념은말츠 (M. D. Maltz) 가정의한바와같이범죄를범할목적으로조직되어진 2인이상의조직이행하는범죄 (An Organized crime is a crime committed by two or more offenders who are or intented to remain associated for the purpose of committing crimes) 를일컫는다. 27) 한편우리나라의법률에서도조직범죄에대하여규정하고있는데형법제114조제1 항 ( 범죄단체의조직 ), 폭력행위등처벌에관한법률제4 조 ( 단체등의구성ㆍ활동 ) 및특정범죄가중처벌등에관한법률제5 조의8 ( 단체등의조직 ) 등에서조직범죄는 범죄단체내지범죄조직에의하여저질러지는범죄 로규정하고있다. 그러나조직범죄는그것을화이트칼라범죄로보는견해, 기업활동의한수단으로보는견해, 기업활동에서발생하는권력남용으로보는견해, 연속모델 (continuum 26) 옥필훈, 앞의논문, 351쪽. 27) M. D. Maltz, On Defending Organized Crime, Crime&Delinquency, July 1976, p

38 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) model) 28) 로보는견해등다양한시각이존재한다. 29) 이러한조직범죄의개념적특성을추출하면다음과같다. 첫째, 불법적활동을통해경제적이득을추구하며, 둘째, 대체로폭력적인수단을이용하여자신의목적을추구하고, 셋째, 해당조직은강력한위계질서를형성하며, 넷째, 부패한정치권과결탁하여지속성을갖는다는점이다. 불법적활동을통하여경제적이득을추구한다는점에서조직범죄는기업범죄와일정한공통점을지닌다. 그러나조직범죄는대부분처음부터범죄를목적으로구성되는것이보통이나기업범죄는그렇지않다는점에서목적상의차이를보인다. 또한조직범죄는목적을달성하기위한수단으로서폭력, 협박, 공갈등의수법을사용하는경우가다반사이지만기업범죄는처음부터범죄적수단을사용하는것은아니며이윤추구를하는도중에범죄를저지르게되고, 범죄의수법역시폭력등의강력범죄를사용하지않는다. 그밖에도기업범죄의경우는과실에의한범죄또는불확정적고의에의한범죄가상당한비중을차지하지만조직범죄는대부분의활동이계획적이고고의에기반하는경우가많다는점에서역시차이를보인다. 4. 경제범죄 경제범죄역시학자에따라그정의와포괄범위가다르며, 그개념역시일률적이지않다. 협의의의미에서의경제범죄는개인적범죄인재산범죄와구별하여개인을넘어선경제질서자체에대한범죄로이해하며, 이보다넓은의미에서바라보는견해는개인적차원에서일어나는사기ㆍ횡령등을포함하기도한다. 가장광의의의미로서경제범죄를바라보는입장은영리를목적으로하는모든범죄, 이를테면돈을목적으로범한살인ㆍ강도까지경제범죄로규정한다. 오늘날의실무에서는경제범죄의개념을부정경쟁방지법, 회사법, 식품위생법상의각종범법행위, 은행법과행정상각종 28) 연속모델이란하나의이상형 ( 이념형 ) 으로서의조직범죄란존재하지않으며, 오히려범죄행위의정도, 또는합법성의연장선상에서조직범죄를보아야한다는주장을일컫는다. 예를들어연속모델에따르면고리대금업과합법적대출기관의차이는부과되는이율의크기로볼수있다. 29) 주용기ㆍ강인숙, 조직범죄의효율적대처를위한서론- 조직범죄의특성과대책을중심으로, 한양법학제10권, 1999, 쪽. 38

39 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 규제법, 외국환관리법, 조세법, 관세법및형법상의사기ㆍ횡령ㆍ배임죄등을모두포괄하는넓은의미로이해하고있으며, 30) 검찰통계사무규정 에서형법상의 통화에관한죄 를포함하여약 70여개의경제범죄의범주를정하여사용하고있다. 31) 이러한경제범죄의특징을간단히요약하면다음과같다. 경제범죄는자본주의시장경제질서에서의이윤추구라는행위에서이루어지므로그것의불법성을인식ㆍ증명하기매우어렵다. 이러한특성은자본주의사회에서경제범죄를당연시하는풍토를조성하기도함으로써행위자및일반인들사이에서그것이 범죄행위 라는사실을인식하기어려운경우가많다. 또한경제범죄는대부분사회의화이트칼라계층에서발생하며, 정치인이나관료등권력집단과결탁하여다른범죄행위에비해처벌의강도가약한경우가많다. 그밖에도경제범죄는영리성을목적으로한다는점, 성공한경제범죄를타인이모방함으로써연쇄적으로발생하는경우가많다는점등을특징으로한다. 경제범죄의상기제특징은기업범죄에매우유사하다. 기업범죄중상품에대한허위광고, 불법투자의유인등에따른제3 자의피해는경제범죄에도해당한다고할수있다. 그러나경제범죄역시기업범죄와구별되어야한다. 경제범죄는기업범죄보다넓은개념으로보아야할것이다. 예컨대형법상의재산범죄로써일반인이범하는사기나횡령등은경제범죄에는포함될지언정기업범죄에는포함시키기어렵다. 5. 재산범죄 재산범죄는타인의재산을보호법익으로하는범죄이다. 우리나라의헌법에서는재산권에대하여규정하고있으며, 형법에서는재산권에대한기본범죄로절도와강도, 사기와공갈, 횡령과배임, 장물, 손괴그러고권리행사를방해하는범죄로분류하고있다. 32) 기본적으로재산범죄는사유재산을인정하는자본주의사회에서인정되며, 사 30) 정용기, 경제범죄의피해와그효과적대책, 피해자학연구제7 권제1 호, 1999, 254쪽. 31) 이천현, 경제범죄의현상- 변화, 실태및특징, 형사정책제19권제2 호, 2007, 173쪽. 32) 이태언, 재산범죄의연혁적고찰, 부산외국어대학교비교법연구소비교법학제11권, 2000, 46쪽. 39

40 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 유재산을인정하지않는공산주의사회에서는재산범죄가부정된다. 재산범죄의가장큰특징은객체가재산즉, 재물과재산상의이익이라는것이다. 따라서인적손해는재산범죄에포함되지않는다. 이는인적ㆍ물적손해를통칭하는기업범죄와구별되는특성이다. 제 3 절기업범죄의유형 기업범죄의개념의다의성에따라그정의가명확하지않고기업활동의범위역시양적ㆍ질적으로복잡ㆍ다양해짐에따라기업범죄의유형을뚜렷하게제시해주는연구는보기어려운상황이다. 그럼에도불구하고기업범죄를일정한기준에따라유형별로구분하는것은기업의경제활동에있어위법사유를명확히밝히고, 이에대한대처방안을마련하는데유용한정보를제공해준다는점에서필요한작업이라할수있다. 국내의연구중에서기업범죄를체계적으로유형화한연구는한국형사정책연구원의연구가있으며, 33) 이에따르면기업범죄는행위특성별ㆍ행위대상별ㆍ행위영역별로구분된다. 34) 그밖에도기업범죄는기업의생성단계에따라설립단계에서의기업범죄, 업무영위단계에서의기업범죄, 소멸단계에서의기업범죄로대별되기도하며, 행위주체에따라기업조직체범죄, 경영자범죄, 종업원범죄등으로나눠지기도한다. Ⅰ. 행위특성별분류 기업범죄는범죄의수법인행위의특성에따라사기ㆍ기만형, 시장통제형, 폭력형, 뇌물형, 기본권침해형등으로분류할수있다. 첫째, 사기ㆍ기만형기업범죄는기업의허위ㆍ과장광고, 회계상의범죄, 조세범죄, 금융범죄, 유령기업에의한범죄행위, 이른바 딱지어음 처럼기망행위라는행위특성을가진범죄유형을말한다. 얼마전큰논란이되었던삼성에버랜드전환사채문제 33) 박강우, 기업범죄의현황과정책분석, 한국형사정책연구원, 1999, 25-28쪽. 34) 박광섭, 앞의논문, 69-71쪽. 40

41 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 는여기에해당한다고볼수있다. 둘째, 시장통제형은전통적인기업범죄의유형으로서기업의독ㆍ과점행태나가격의담합, 불공정거래행위, 시장지배자의위치를남용하는행위, 매점매석등공정한경쟁이라는시장질서를외면하는행위들을일컫는다. 미국의 Microsoft 사가윈도우 OS 프로그램에 MS 메신저및윈도미디어플레이어를끼워파는행위가불공정거래행위로적발된사례는시장통제형기업범죄에해당한다고볼수있다. 셋째, 폭력형기업범죄는기업의생산과정ㆍ생산물에있어하자가발생함으로써제 3자에위해를끼치는경우를말한다. 여기에는안전규정의미준수에따른산업재해의발생이나식품위생법상의각종범죄등이해당한다. 1986년미우주항공국에서발사한챌린지호가발사 73초만에공중폭파되어승무원 7명이전원사망한사건의발단은작은금속제품의하자에서비롯되었다는점에서폭력형기업범죄의사례고분류된다. 넷째, 뇌물형기업범죄는기업간또는정치인에대한뇌물제공및뇌물수수로인한범죄를가리킨다. 1997년대통령의차남김현철씨가연루된한보철강비리사건은뇌물형기업범죄의대표적인사례라고할수있다. 마지막으로기본권침해형범죄는기업의조직력을이용하여인간의기본권 ( 환경권 노동권 평등권 ) 등을침해하는행위를일컫는다. 과거개발독재시절노동자에대한기업의탄압, 일부노동자에대한임금체불, 남녀고용상의차별행위및기업의환경오염범죄등의경우가여기에해당한다고볼수있다. Ⅱ. 행위대상별분류 ( 피해자별분류 ) 기업범죄를피해자별로분류할경우경쟁자에대한행위, 정부에대한행위, 피고용인에대한행위, 소비자에대한행위, 일반대중에대한행위로대별해볼수있다. 우선경쟁자에대한행위는특정기업이불법ㆍ위법행위를범함으로써타기업에게피해를가하는행위를말한다. 여기에는산업스파이 (Industrial Spy), 특허ㆍ의장권침해, 가격담합, 납품단가부당인하등의행위가포함된다. 두번째로정부에대한행위는기업의탈법행위로공공행정에악영향을미치거나정부지출에있어비효율을야기하는행위를말한다. 기업의탈세, 보조금사기, 수출입 41

42 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 교란행위및정치인ㆍ관료등에대한뇌물제공, 각종신고의무불이행등이해당한다. 세번째로피고용인에대한행위는기업이피고용자인노동자에대하여불법행위를저지르는것으로써최저임금제를하회하는저임금의지불, 부당한노동시간연장, 고용및작업장에서의인종ㆍ성차별, 노동조합에대한탄압등이해당한다. 네번째로소비자에대한행위는기업이매출극대화, 이윤극대화를추구하는과정에서소비자를대상으로행하는위법행위를말한다. 허위ㆍ과대광고, 담합으로인한가격인상, 끼워팔기ㆍ묶어팔기등이포함된다. 마지막으로일반대중에대한행위로는기업이비용절감을위하여각종환경오염물질을불법배출하거나, 자원을고갈시키는행위, 각종매점ㆍ매석행위등이해당한다고할수있다. Ⅲ. 행위영역별분류 기업범죄를행위영역별로구분할경우행정상의범죄, 환경상의범죄, 재정상의범죄, 노동상의범죄, 생산물제조상의범죄, 불공정거래행위등으로구분할수있다. 행정상의범죄란행정청의각종명령, 조치등을위반하는행위를의미하는것으로써시정조치, 권고, 개선명령, 폐쇄조치, 각종신고의무등을위반하는행위를포함한다. 환경상의범죄는기업의공장및사업장, 건설현장, 하천및산야등에서의오염물질배출행위및방사능및유독물질등의산업공해유발행위, 합성물질의사용등에따른생태계파괴행위등이해당한다. 1991년낙동강페놀유출사건이대표적인예이다. 한편, 재정상의범죄는기업의영리추구를위한뇌물및불법정치자금제공행위, 고객자금및유가증권의불법이용ㆍ처분행위, 부당한원가계산행위, 세금신고시과소기재행위, 이중계약서에의한허위매매사실신고행위, 회계장부조작을통한탈세행위등이포함된다. 노동상의범죄행위는노동자에대한임금체불, 근로시간의부당연장, 고용및작업장에서의인종ㆍ성차별, 부당노동행위, 적법한노동조합의활동에대한방해, 노동조합에침투할스파이의고용, 협박등노동법및노동관계법위반행위가포함된다. 또한생산물제조상의범죄행위로는안전성시험을거치지아니하거나, 각종안전설비를부착하지않은위험한물품의생산및판매행위, 식품제조에있어유해물질의 42

43 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 첨가ㆍ위생관리의무위반, 인적ㆍ물적손해를발행케할수있는구조적결함이있는생산물의제조행위등이해당한다. 미국아이오와주에서 P&G 사의릴라이생리대를착용한여인이착용 4일만에독극물중독으로사망한 릴라이탬폰 사건은생산물제조상의범죄행위의한예이다. 마지막으로불공정거래행위에는공정한경쟁과시장경제질서를위협하는내부자거래, 시세조종, 상장법인공시의무위반등의증권에서의각종범죄행위및타회사의인수합병으로인한독과점구조의형성, 부당한가격차별및이부가격제의활용, 허위ㆍ과대광고및허위상표의부착행위등이포함된다. 제 4 절기업범죄의사회적의미 : 파급효과와비용 전통적인범죄는피의자및피해자가분명하고, 범죄에따른손실범위의책정이비교적용이하였다. 또한피해의범위가신체적손실이나경제적손실에한정됨으로써사회적파급효과가상대적으로적은것이보통이다. 그러나기업범죄는전술한바와같이피의자및피해자가불분명한경우가많고, 피해의범위또한쉽게책정하기어렵다. 기업범죄가기업내부직원에게악영향을미치는경우는물론국가전체에커다란이슈를제공하는경우도종종찾아볼수있다. Ⅰ. 기업내부적파급효과 기업범죄는기업이미지의대외적손상을야기함으로써기업의종업원들의사기를저하시키고종업원들의애사심을떨어뜨린다. 이는기업의생산성및매출이익에도영향을미침으로써종국적으로는범죄행위를저지른기업이추구하는이윤극대라는목표달성에이르지못하는결과를야기한다. 경영성과가아무리높아도기업윤리의식이희박할경우시장과사회로부터신뢰를상실하게되고, 결국기업은파산을면치못하게된다. 최근윤리경영 (moral management) 이강조되는것과이와같은맥락이다. 윤리경영이란경영활동의규범적기준을사회의윤리적가치체계에두는경영방식을말한다. 43

44 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 윤리경영은고객감동과투명경영, 리더십과이윤추구를그내용으로한다. 35) 즉윤리경영은이윤추구를목적으로하는기업이범죄행위로인하여종업원의사기저하와그에따른생산성감퇴, 고객의이탈등으로본연의목적달성에실패하는현상을방지하기위해강조되는사조이다. 한편기업범죄는당해기업과거래를계속하거나혹은투자ㆍ지원하는관계자, 즉기업의이해관계자 (stakeholder) 에게도막대한피해를준다. 36) 기업의주주는기업범죄로인하여당사자기업과같은책임을추급당하기도하며, 투자재원의손실을감수하여야하는피해를입기도한다. Ⅱ. 일반대중에게미치는효과 Schraer & Short는 기업범죄의잠재적영향은댐붕괴라는급성환경파괴로부터산업에의한오염으로발생하는재해라는만성적영향까지다양하다 라고지적한바있다. 37) 기업범죄는그파급효과가직ㆍ간접적으로일반대중에게영향을미친다. 우선기업범죄는그자체만으로해당사회에커다란재산적피해를끼친다. 기업의독과점행태에따른가격차별, 어음사기, 허위ㆍ과대광고등이야기하는범죄의재산적피해는개인 ( 자연인 ) 차원의범죄에비하여그피해액이상당하다. 국민경제차원에서기업범죄에대한피해액의추산은단순한작업이아니나, Clinard의연구에따르면미국법무부의경우, 미국내기업이연방법을위반함으로써납세자인국민에게미치는총손실 ( 비용 ) 이 1970년대당시 200억달러에육박하는것으로파악한바있다. 38) 게다가기업의범죄행위가경제적측면에만악영향을미치는것은아니다. 대기ㆍ 35) 김형철, 대학과기업의윤리경영교육 ; 경영전문대학원에서의기업윤리교육방법론, 기업윤리연구제13권, 2007, 35-36쪽. 36) 도중진, 기업범죄의피해유형과피해자구제방안에관한소고, 피해자학연구제15권제2 호, 2007, 322쪽. 37) Schrager. L. Short. J. Toward a sociology of organizational crime, Social Problem 25 (june), 1978, pp ) Clinard. M. and Yeager. P., Corporate Crime : issue in research, Criminology 16 (august), 1978, pp

45 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 수질ㆍ토양ㆍ해양등으로의불법적인오염물질의배출또는그밖의자연환경및문화유산을파괴하는행위소음ㆍ악취ㆍ일조및통풍ㆍ경관저해등생활순환파괴행위등은국민의신체상에도위해를야기하기때문이다. 1945년일본의도야마현 ( 부산현 ) 신통천상류지역에위치한미쓰이금속주식회사광업소의선광ㆍ정련공정에서배출된폐광석에함유된카드뮴 (Cd) 이고원천을통하여신통천에흘러내려와농작물및패어류, 상수원을오염시켜이따이이따이병을발생시켜일본내에서만 100명이상의사망자를발생시킨사례역시그비용을화폐가치로환산하기란곤란하다. 미국의경우연간 14만명의사망자 ( 미국내전체사망자의 9%) 가대기오염으로인한사망으로추정된다는연구또한주목할만하다. 39) 물론이러한연구결과가환경오염에따른국민의신체적피해의모든책임이기업범죄에있다는것을의미하는것은아니다. 그러나기업범죄가이러한피해에상당한영향을미친다는것은부인할수없는사실이다. 한편, 일반대중에대한기업범죄의파급효과사회적ㆍ도덕적손실을통해서도간접적으로도미친다. 미국의법집행및사법행정에관한대통령자문위원회 (President's Commission on Law Enforcement and Administration of Justice) 에서도기업범죄가도덕적기반을침해하는효과가있기때문에모든범죄중가장위협적이라고판단한바있다. 특히기업범죄에대한법의미약한처벌은일반대중으로하여금법의무력함을보여주고, 범죄를정당화하는인식을심어준다는점에서그파급효과는지대하다. 또한기업범죄는사회내의결속과신뢰를파괴한다. Sutherland는화이트칼라범죄가신뢰를파괴하고불신을양산하며사회도덕을저하시킨다고경고하였으며, 40) 실제지난삼성그룹의회계부정을통한비자금조성및제공과에버랜드전환사채 (convertible bond) 발행, 삼성SDS의신주인수권부사채 (bond with warrant) 발행등이경영권불법승계와관련있다는의혹은재판결과와관계없이기업에대한국민의신뢰저하, 삼성그룹을옹호하는집단과그렇지않은집단간의갈등을야기한바있다. 39) Mendelsohn, R. & Orcutt, G., An Empirical Analysis of Air Pollution Dose-Response Curves, JOURNAL OF ENVIRONMENTAL ECONOMICS AND MANAGEMENT, 1979, pp ) 이윤호, 범죄학, 박영사, 2007, 119쪽. 45

46 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅲ. 정부에미치는효과 기업범죄중조세포탈의경우정부에게귀속되는세입의감소를초래한다. 조세포탈 (tax evasion) 은과세요건이충족된사실의전부또는일부를은닉하는행위또는사기기타부정한위법행위에의하여조세를면탈하는것을말한다. 41) 조세포탈은세법상의의무를불법적으로이행하지않거나조세부담을면탈하기위하여기망. 은닉, 장부의훼손등의행위를전제로한다. 이는직접적으로정부세입의감소를유발한다. 정부세입의감소는예산부족과정부사업의비효율성으로이어진다. 이에따라각국정부는기업의탈세행위를규제하기위한법안과규제기구를신설한다. 특히우리나라의경우, 그간기업성장의중심이질적성장보다는양적성장에초점이맞추어짐으로써기업의정치적헌금및관료ㆍ정치인에대한뇌물공여와정부의기업에대한각종규제완화및특혜의제공, 공적자금의투입, 조세부담완화등을교환하는관치금융행태가경로의존 (Path-independence) 화되어일부대기업의조세포탈의경우하나의관행으로정착하게되었다. 이는정부에대한뇌물공여및수수와함께정부에대한대국민신뢰를악화시키는악영향을가져온다. 한편, 기업범죄는정부로하여금이를규제할새로운법안이나규제기구를만들게한다. 미국의경우 2001년기업순위 7위인엔론사의부정회계와주가조작사건을계기로연방법무부에기업범죄전담팀 (Corporate Fraud Task Force) 을설치하였고, 미국의회계개혁법으로불리는사베인 -옥슬리법(Sarbanes- Oxley Act) 을제정하였다. 42) 또한영국의경우기업의경제활동과사기범죄에관련하여형사사법체계전반의문제점을검토ㆍ개선하기위하여 1983년 Roskill 판사를위원장으로하는제도개선위원회 (Roskill Committee on Fraud Trial) 를구성하였으며, 기업범죄를전담하는수사기관으로써 1946년기업사기수사국, 1987년중요경제범죄수사청 (Serious Fraud Office) 을신설하기도하였다. 43) 41) 국립세무대학조세문제연구소, 조세형사법에관한연구, 1990, 9쪽. 42) 유병규, 기업지배구조와기업범죄, 한국형사정책연구원, 2004, 79-93쪽 ; 사베인 -옥슬리법은 2001년엔론사회계부정을비롯하여잇달아발생한 Wordcom 사등의회계부정사건등을계기로기업회계의투명성을제고하고, 보고의무를강화하여투자자를보호하려는목적에서 2002년미국상원의원인 Paul Sarbanes와하원의원인 Michael Oxley가발의한법안이다. 46

47 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 또한기업의환경범죄에관하여도이에대응하기위한법안이각국에마련되어있다. 우리나라의경우수질환경보전법, 대기환경보전법, 폐기물관리법, 환경범죄의처벌에관한특별조치법등이마련되어있으며, 이들규정에서는기업의환경범죄에대하여양벌규정을마련함으로써형사처벌의법적근거를두고있다. Ⅳ. 국외에미치는효과 기업범죄는기업내부및국내의일반대중, 정부뿐만아니라국외에도악영향을미친다. 기업범죄는특히국가이미지의손상이라는형태로한국의대외이미지손상과그에따른경제적손실등을가져온다. 국가이미지는특정국가에관한경험을바탕으로형성된총체적심상이다. 44) 안홀트 (S. Anholt) 에따르면국가이미지는일종의고정관념으로써해당국가의현재모습과는상관관계가없을수있으며, 국가이미지가해당국가의상품을판단하고정치, 외교, 문화교류, 교역등에있어그국가를대하는방식에큰영향을미치고해당국가에의방문이나이전, 투자계획에영향을미친다고주장한다. 45) 또한오미영의실증연구에의하면코카콜라코리아와소니코리아의경우한국에서의기업이미지와국가이미지가각회사의태도에대하여유의미한영향을미치며, 기업이미지와국가이미지양자간에있어서도높은상관관계가있음을보여주었다. 46) 이러한연구결과는기업범죄로인한기업이미지에의부정적영향이국가이미지를손상시키고이는다시기업이미지를손상시키는악순환을가져온다는것을보여준다. 둘째, 해외노동자에대한인권침해역시기업범죄의국외적파급효과로볼수있다. 기업활동의세계화현상에따라많은기업이본사가위치는자국이외에해외에생산기지를두고조업을하고있다. 이때해외사업장에서고용하는외국인노동자에 43) 유병규, 앞의책, 쪽. 44) 염성원ㆍ오경수, 한국의국가이미지제고활동현황과인식에관한연구, 홍보학연구제7 권제2 호, 2003, 98쪽. 45) Anholt, Simon, Brand New Justice-The upside of Global Brand, 2003, 김유경옮김, 국가브랜드, 국가이미지, 커뮤니케이션북스, 2003, 12쪽. 46) 오미영 기업이미지와국가이미지가다국적기업의해외자사에대한태도에미치는영향, 한국언론학회학술대회발표논문집, 2001, 쪽. 47

48 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 대한임금체불, 저임금, 안전규정의미준수는해당국가노동자의인권침해와이에따른상대국및제3 국이나국제기구의권고, 조정등을야기한다. 이뿐만아니라해외소비자에미치는피해역시국제적분쟁을발생시킨다. 기업이부당한생산공정으로생산한제품을수출하는과정에서상대국과의무역마찰을발생시키게되며, 상대국은자국민의안전을확보하기위하여각종무역장벽을쌓음으로써국제무역분쟁을야기하는것이다. 상품생산및수출에있어기업범죄에따른해당국가의소비자피해는제품규격의국제표준화, 유해폐기물의투기규제및반출금지, 외국기업에의한국내경제질서법위반에대한규제강화, 자금세탁금지의협정등을체결하도록만든다. 셋째, 국제적환경파괴역시기업범죄가야기하는대외적효과이다. 기업의활동범위가넓어지면서기업범죄역시세계화되어가는추세이다. 특히다국적기업의활동은남극오존층의파괴, 산성비의발생, 이산화탄소배출에따른지구온난화유발등을야기하며선진국과발전도상국간의남북문제를야기한다. 남북문제는상대적으로발전을이룩하여고소득을누리고있는북반구와그렇지못한남반구국가들간의갈등으로써남반구로진출한다국적기업및해당국가의난개발에따른환경문제가주요쟁점을이룬다. 이처럼기업범죄의파급효과는단순히기업내부및경쟁기업에게만미치지않는다. 기업의활동범위가증가하고기업의영향력이강화되면서기업범죄가미치는효과의범위는나날이증대하며, 그에수반되는사회적비용역시커지고있다. 즉자연인의노상범죄와달리기업범죄는사회적파장이광범위하므로기업범죄에대한형사책임의강화등을통한제도적개선이필요하다. 제 5 절기업범죄와보호법익 법익이란법이보호하는이익을말한다. 법이익은사회적법익, 개인적법익및국가적법익으로대별되며, 기업범죄는그파급효과를감안할때이들법익을모두침해하는속성을가진다. 따라서기업범죄에대한규제는법이국민의정당한이익을보호하고, 법질서의수호라는목적달성을위한수단이라고볼수있다. 따라서기업범죄에대한보호법익에대한검토는기업범죄에대응하여부과하는형 48

49 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 사적제재가그목적이무엇인지를분명하게한다는점에서그의의가있다. 이하에 서는기업범죄의보호이익을자유시장경제질서의보호, 인간의생명과재산의보호, 인간의노동권과평등권의보호, 환경의보호등으로나누어고찰하고자한다. Ⅰ. 자유시장경제질서의보호 자유시장경제질서는공정한경쟁, 영업의자유, 소비자의선택권, 건전한국가재정, 기업의생산과판매의보장등을특징으로한다. 그러나기업범죄는자본주의시장경제체제의원칙인공정한경쟁을저해하고소비자의선택권과경쟁기업의경쟁의자유, 영업의자유를침해한다. 특히독ㆍ과점행태의경우독ㆍ과점을유지하기위한기업의각종로비, 진입장벽의설치등으로인하여해당산업의기술혁신이저해되고, 소비자의선택권을제한하며, 경쟁의압력이없는독점기업의내부효율성을저해하기도한다. 독점의폐해를방지하기위하여각국정부에서는독점을규제하기위한법안을마련하고있다. 미국의경우독점규제법이, 우리나라의경우독점규제및공정거래에관한법률이이를규제하고있다. 독점규제및공정거래에관한법률제3 조의 2에서는기업의시장지배적지위의남용을금지하고있으며이를위반할경우시정조치나과징금을부과하도록되어있다 ( 동법제5 조, 제6 조 ). 또한제3 장에서는기업결합의제한및경제력집중의억제를위한규제의법적근거를, 제4 장에서는부당한공동행위의제한을, 제5 장에서는불공정거래행위의금지규정을, 제6 장에서는사업자단체에대한규정을, 제7 장에서는재판매가격유지행위를제한하는규정을, 제 8장에서는국제계약의체결제한등을규정하고이를위반할경우과징금, 이행강제금, 시정조치등을부과함으로써독ㆍ과점행태에대한소비자권리의침해, 타기업의영업권침해를보호하고자하고있다. 독ㆍ과점이외에도소비자권리를보호하고자하는법률도존재한다. 소비자보호법과같이소비자권리를보호하기위한일반법이나, 특별법인양곡관리법제20조의3 에서는양곡의생산연도및품질등에관하여허위나과장된표시를금지하도록하고있는경우가그예라할수있다. 경제적거래에서신용과금융거래의안전이라는법익보호를위하여기업범죄에대 49

50 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 한규제가가해지기도한다. 현대사회에서의주요지불수단이화폐에서신용으로이전되는과정에서발생하는각종신용범죄에대한대응이주목을받게되었는데우리나라의경우대표적으로은행법제8 조 ( 은행업의인가 ), 제5 장의은행업무에대한규제를행하고있으며, 이를위반할경우과징금, 이행강제금등을부과할수있도록하고있다. 또한동법제68조의2 는양벌규정을마련함으로써법인에대한형사적제재방안을마련해두었다. 또한기업범죄로부터경제적수요안정과기업의생산및판매를보호함으로써자본주의시장경제질서의근간을구축하고자하는규정도있다. 국민경제에필수적인역할을하는 필수재 에가까운곡물, 석유, 소금, 전기등에대한공급의확보를위하여물가안정에관한법률제7 조는매점매석행위를금지하고있으며, 석유및석유연료대체사업법제27조는품질기준에맞지아니하는석유제품의판매를금지하고있다. 형법제314조 ( 업무방해조성요건 ), 형법제366조 ( 재물손괴조성요건 ) 등의규정은기업의생산및판매, 안정적인영업을보장하는법률이기도하다. 마지막으로건전한국가재정의확립을위하여조세특례제한법, 관세법등에서는기업의탈세행위를규제하고있다. Ⅱ. 인간의생명과재산의보호 기업범죄는정당하지못한수법으로부당이득을추구함으로써인간의생명권과재산권을침해하는결과를낳기도한다. 전통적인형법이론은기업이범하는환경범죄의보호법익은사람의생명과건강이라고보고있으며, 우리의형법에서도절도죄에대한처벌조항등을둠으로써국민의재산을보호법익으로하고있다. 우선대기환경보전법의경우, 제1 조에서국민의건강하고쾌적한환경에서생활할수있는권리를보호법익으로하고있으며, 제2 장에서는사업장등의대기오염물질에대한배출규제규정을마련함으로써기업의환경범죄에대한처벌의법적근거를두고있다. 환경범죄의단속에관한특별조치법역시사람의생명, 신체등의보호를목적으로함을명시하고있으며 ( 제1 조 ), 오염물질의불법배출에대하여가중처벌을하며 ( 제3 조 ), 이에대한양벌규정 ( 제10조 ) 을마련함으로써기업의환경범죄를규제하고사람의건 50

51 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 강과생명의보호를추구하고있다. 또한산업안전보건법에서는기업활동에종사하는노동자의산업재해를예방하고국민의건강과생명을보호하기위하여제5 조에서는사업주로하여금산업재해예방기준을지키도록규정하고있으며, 제12조에서는사업장에서의안전ㆍ보건표지의부착을의무화하고있다. 또한제2 장에서는안전보건관리책임자 ( 제13조 ) 나관리감독자 ( 제 14자 ), 안전관리자 ( 제15조 ), 보건관리자 ( 제16조 ) 등의임명을통하여안전ㆍ보건관리체계를두도록하고있으며, 제4 장에서는유해ㆍ위험의예방조치를, 제5 장에서는근로자의보건관리를의무화하고있다. 이러한의무규정을위반할경우에는동법제15조의3( 과징금 ) 및제9 장에서정하는바와같이징역, 벌금, 과태료등을부과하도록하고있다. 산업안전보건법역시제71조에서는양벌규정을마련하여법인에대한벌금형을부과할수있도록하고있다. 한편, 재산권과관련하여지적재산권은최근, 기술의지식화ㆍ정보화추세와컴퓨터프로그램, 데이터베이스, 전자상거래, 등과거와는다른새로운지적창조물이첨단산업의발전과더불어중요시되고있는바, 기술의이전및사업화촉진에관한법률제31조, 음악산업진흥에관한법률제14조, 민ㆍ군겸용기술사업촉진법제21조등에서는이러한지적재산권에대한규정을마련함으로써기업간지적재산의침탈행위를방지하고있다. 마지막으로기업의기술혁신을장려하고발명된진보성있는기술을보호하기위한산업재산권역시기업범죄의보호법익이다. 통상특허라고불리는산업재산권은특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권등으로구분할수있는데, 특허권에대하여는특허법에서, 실용신안권에대하여는실용신안법에서, 상표권에대하여는상표법등에서규정함으로써기업이보유한기술을보호하고있다. Ⅲ. 인간의노동권과평등권 우리의헌법에서는국민의노동권과평등권을명시하고있다. 즉헌법제32조제1 항제1 문에서는 모든국민은근로의권리를가진다. 라고규정하고있으며, 헌법제 11조제1 항에서는 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별ㆍ종교또는사회적신분에의하여정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적생활의모든영역에있어서차별을 51

52 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 받지아니한다. 라고규정하고있다. 인간의노동권과평등권은근대이후일관되게확장되어온권리로써기업범죄의보호법익으로서도인정된다. 이에따라우리의근로기준법은기업의노동자에대한정당한권리를보호하도록규정하고있다. 근로기준법제6 조 ( 균등한처우 ) 에서는기업이남녀의성이나국적ㆍ신앙또는사회적신분을이유로차별대우를받지아니할것을명시하고있고, 제7 조 ( 강제근로의금지 ) 에서는기업또는그사용자가노동자에대하여폭행, 협박, 감금, 그밖에정신상또는신체상의자유를부당하게구속하는수단으로써근로자의자유의사에어긋나는근로를강요하지못하도록규정하고있다. 또한제8 조에서는사용자의근로자에대한폭행금지, 제9 조에서는중간착취를배제하도록규정하고있으며, 제 17조에서는근로조건을명시하도록, 제22조는강제저금을금지하도록하고, 제70조에서는야간근로및휴일근로를제한하는등기업의노동자에대한부당한대우에대하여통제를가한다. 이들규정을위반하여노동자가어떠한노동권이나평등권을침해받았을경우제12장벌칙규정에의하여징역, 벌금, 과태료등의형벌및행정벌이가해진다. 한편동법제115조에서는양벌규정으로써사업주의대리인이나사용인, 그밖의종업원이해당법률을위반할시사업주에게도해당조문의벌금형을과하도록함으로써기업범죄에대한처벌의근거를마련하고있다. 또한전술한바와같이산업안전보건법상의각종규정은노동자의안전한근로환경을조성해줌으로써기업범죄로부터노동권을간접적으로보호하고있다. Ⅳ. 환경의보호 마지막으로기업범죄에대한보호법익으로서환경보호를들수있다. 전통적인형법이론은환경범죄의보호이익을사람의생명과건강에한정하였으나, 최근에는환경그자체도보호법익으로두어야한다는견해가제시되고있다. 47) 최근의심각한환영오염문제에비추어볼때, 인간과환경그자체를공동체로보는시각이필요하다는점에서환경범죄에대한보호법익은인간의생명이나건강만을보호하는것으로단정 47) O. Triffterer, Die Rolle des Strafrechts beim Umweltschutz in der Bunresrepublik Deutschland, ZStW 91, 1979, Heft 1, S

53 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 지을수없다고본다. 이처럼기업범죄의보호법익의하나로써환경의보호에대하여우리의환경범죄의단속에관한특별조치법제1 조에서는인간의생명ㆍ신체뿐만아니라상수원이나자연생태계등을보전하는것을그목적으로하고있으며, 제6 조에서는매매를목적으로멸종위기야생동ㆍ식물의포획에있어야생동ㆍ식물보호법제67조및제68조제1 호내지제3 호또는제69조제1 호의죄를범한경우가중처벌을할수있도록규정하였다. 또한수질및수생태계보전에관한법률역시자연환경의보호를목적으로하고있으며 ( 제1 조 ), 초과배출자에대한조치명령 ( 제4 조의6), 오염물질의불법배출금지 ( 제15조 ), 오염물질배출허용기준 ( 제32조 ), 오염물질배출시설설치허가 ( 신고 ) 제 ( 제33조 ), 방지시설의작동의무 ( 제38조 ) 등을명시하고있으며, 이를위반하였을경우사업주에대하여조업정지명령이나배출부과금, 허가취소, 과징금, 폐쇄조치, 과태료등의행정법상의제재가가해지며, 징역, 벌금등의형법상의제재역시가해질수있다. 이처럼기업범죄에대한보호법익은국민의생명ㆍ신체의보호부터자유시장경제질서의수호까지다양하면서도포괄적으로존재한다. 이는기업범죄의파급효과와비용이광범위하고최근에는지능적이고연쇄적인수법이증가함에따라선량한타기업이나국민, 나아가자연환경까지침해를받게되는경우가존재하는경향에대한대응으로서바람직한현상이라고할수있다. 다만기업범죄의수법이날로고도화되고, 산업발전이복잡ㆍ다양화되어가는추세에맞추어이를효과적으로제어하기위해서는기업범죄에대한보호법익을점차넓혀나가려는입법적노력이필요하다. 53

54

55 제 2 장 기업범죄의실태와특성 제 1 절기업범죄의발생원인 Ⅰ. 법률적원인 1. 기업범죄규제에대한규정의흠결 기업범죄는기업경영자와관리자에의해행해진다하더라도그행위의대부분은기업활동의일환으로서행해지는것이대부분이므로구체적인사건으로문제되었을경우과연형사책임을누구에게부담지울것인가하는점이명확하지않은경우가많이있다. 특히재벌기업등대기업의경우이부분은더욱모호하여진다. 이는기업범죄에대해적용법조와죄명적용의어려움과그맥을같이하는것이라할수있다. 현행법체제에서는기업경영인을단순히기업활동의주체라고하여그기업의행위로나타난모든행위에대해책임을물을수있도록규정되어있지는않다. 48) 아울러그반대의경우로서대기업총수등기업의실질적인의사결정권자이지만대표이사등책임을부담할법적지위에있지않다는이유로그동안형사처벌의사각지대가존재하였던것도사실이다. 48) 이윤호, 형사정책, 박영사, 1996, 345 쪽. 55

56 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 따라서대기업과같은조직체에의하여범죄행위가이루어지는경우에이를설명하기위해서는조직체에대한연구가선행되어야할것이다. 이런조직체의범죄는일반범죄와는달리개인적인차원에서의접근방법은부적당하고거시적인접근방법이요구되어진다. 49) 2. 기업범죄처벌규정들의중복성 기업활동은고도의복잡성과기술성을띠면서사회전반에걸쳐광범위하게연관관계를갖고행하여지고있으며기업범죄의고의와행태는시시각각으로변하고있는반면에, 이를규율하고자하는법은그의보수성으로인하여이를따라가지못하기때문에법적규율에간격이생길수도있는것이다. 현재대부분의법인처벌규정을보면양벌규정으로되어있고행위자에대해서는벌금형내지자유형, 기업에대해서는벌금형을가하도록규정하고있다. 또한기업범죄에대한처벌규정들은상당부분이중복되어있고, 복잡하며명확성의원칙에어긋나는부분이팽배해져있다. 그리고처벌규정도기업범죄에대하여형사법적으로처리되는비율이낮을뿐만아니라그나마기소되는경우에도규제가가하여지지못하고소액의벌금이나기업경영자개인에게부과되는단기자유형이전부이다. 이와같이처벌이미온적이고기업의입장에서별다른부담을느끼지않는수준의벌금이처벌의전부라고할수있어기업범죄에대해거의규제력을갖지못하고있다. 이러한경우기업은대부분벌금을그행위에따르는필요비용으로간주하여처리하는것이상례가되고있다. 이처럼기업의범죄행위에대해서경미하게처벌됨으로해서, 이들을규율하기위한모든법규들은단지선언적의미만을갖게되고기업은그의이윤추구목적을달성하기위한제반행위들을별다른제약을받지않고행하게되는것이다. 50) 49) 즉조직체로서의기업은오늘날실행행위, 정보소유그리고결정권한이고도로분화되어있어책임의확정내지귀속을매우곤란하게만든다. 거대기업이경제활동의효율성을높이기위해서조직내부를수평적으로는기능에따라각각의관할영역을나누고, 수직적으로는구성원의역할에따라권한과책임을분할하는분업의정도가고도화되면될수록, 기업범죄에서특정행위자에게책임을돌리는 개인주의적형법패러다임 은한계에부딪힐수밖에없다. 50) 박강우, 앞의책, 36-37쪽. 56

57 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 3. 내부고발자보호장치미비 내부자고발 (Whistle blowing) 이란일반기업의고용인및직원이해당기업의경영문제와관련하여여기에서발생하는불법적인문제가제3 자에게불필요한피해를유발하거나그기업의경영목적에위배되는행위를하고있다는것을알았거나, 이와같은행동을하도록지시받았다고생각하는사람들이이사실을여론에알리고자하는행위를말한다. 미국에서는내부자고발을기업이라는거대한조직내부의부정과비리를보고호루라기를불어사회대중에게주의를주목시키거나여론에알리는행위란강한뜻이담겨져있다. 하지만내부자고발은당해고발자가어려움에처하게되는상황을맞이할수도있다. 우선내부자고발로인한신체적위험이나실적, 한직으로의좌천, 직무정지, 승진박탈등에대한보복에대한두려움과내부고발자의치부를감추기위한행위로오도되는경우가발생할수도있다. 또한조직의고위간부에의한내부자고발은일반적으로고발의타당성과신뢰도가저하되는현상도발생하고고발자의신변또한보장받기못하기때문에이러한전반적인보호장치마련이필요하다. 4. 적발의불확실성 기업범죄는대부분기업의경영자나경영의특정분야에대한책임을지고있는간부들이주체가되어이루어진다. 그리고기업범죄는현대사회에서새로이나타난형태라할수있는데일반형사범과달리고도의계획적이고이성적인영리추구속에서이루어지고있다. 즉기업범죄는합법적으로조직된기업또는그구성원이기업체의목적을추구하는과정에서작위또는부작위에의해고용인, 소비자, 일반대중그리고타기업에대해손해를가하는행위로서국가에의하여처벌되는행위로정의할수있다. 51) 따라서기업인이범죄행위로인해얻는이익과범행발각시부담하여야할불이익을비교형량하여이익이있다고판단되는바에따라행해진다고볼수있는것 51) 사법연수원, 신종범죄론, 2004, 414 쪽. 57

58 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이다. 그러므로기업범죄의수법은실정법에정면으로위반하지않고우회적인탈법행위를이용하는것이대부분이다. 또고도의영리성을내포하고있기때문에범죄행위가장기적내지연속적으로반복되는특성을지니고있는것이다. 52) 뿐만아니라기업범죄는외형상으로는기업활동의형태로나타나고, 영리추구는기업의최고목표치이므로일반적으로범죄로서의인식이매우약한편이다. 53) 기업범죄는대부분업무와관련하여발생되는까닭에지능적이고전문적인특성을지니고있다. 이와같은현상은기업범죄에의해침해되는법익자체가초개인적이고추상적이라는점에기인하고있다할수있다. 전문적이라함은기업의이윤추구와관련하여특수한전문지식을갖고그지식에기초하여범죄를범한다는것을의미한다. 이를넓은의미로이해하면기업범죄는전문지식에의한범죄이기때문에범행이보다조직적이고계획적이며연속적인범죄로나타나는것까지내포하고있다할수있다. 그러므로기업범죄의지능성과전문성은범죄수사를어렵게만드는중요한요인이되고있고, 설령범죄를적발한다고하더라도이를입증하기가쉽지않은것이다. 54) Ⅱ. 사회적원인 기업범죄는현대의사회구조적인상황에서새로이나타난형태라할수있으며대부분업무와관련하여발생되는까닭에지능적이고전문적인특성을지니고있다. 55) 즉기업범죄는대체적으로기업의체계, 구조, 절차및관리형태에따라기업범죄에기여하는수준이달라지고기업의이윤추구와관련하여특수한전문지식을갖고그지식에기초하여범죄를범한다는것을의미한다. 따라서기업의조직은범죄자에게범죄의환경과동기, 수단및기회를제공하고있으며, 조직상에서발생하는거래관계와정책은권력투쟁과저항그리고심지어비합리적은위험행위까지내포하고있다. 그리하여기업에서겉으로내세우는질서와결속뒤에는사실상통제불능의상태로빈약하게운영되는기업이나타날수있다는것이다. 52) 송광섭, 형사정책, 대왕사, 1996, 414쪽. 53) 김운곤, 기업범죄의형사책임에관한연구, 조선대학교박사학위논문, 1998, 22쪽. 54) 김운곤, 위의논문, 24-25쪽. 55) 김운곤, 위의논문, 24쪽. 58

59 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 기업범죄의원인은기업의영리추구, 사업상경쟁구조의압력, 시장상황이나탐욕스러운경영자들과같은단일한이유로는왜기업범죄가발생하는지를설명할수없다. 따라서기업의범죄행위를설명하기위해서는조직체에대한연구가선행되어야하며이러한조직체의범죄는일반범죄와는달리개인적인차원에서의접근방법은부적당하고거시적인접근방법이요구된다. 56) 1. 사회 문화적원인 일부학자들은자본주의의고유한특성으로기업범죄를설명하려는경향이있다. 57) 이는기업범죄가살인이나강간과는달리끊임없이변화하는특성을지니기때문이다. 예를들어돈세탁과불공정거래등은과거에는범죄행위로처벌받지않았으나현대에와서는처벌을받고있다. 이처럼컴퓨터화된새로운기술들이비즈니스사기 (business fraud) 와같은기업범죄를양산하게되는것이다. 이와같이기업의범법행위도이들을둘러싼사회ㆍ문화적환경속에서발생하는것이다. 기업경영인들은 구조적부도덕성 (Structure Immorality) 이라는하위문화속에서행동을하기때문에쉽게범죄를저지르게된다. 이와같은범죄의하위문화가묵인되고관행으로치부되는환경속에서기업범죄는독버섯처럼번져나가는것이다. 2. 교묘한기업구조 모든거대한조직에는구성원의개별적인독창성보다는그조직체가갖고있는이 념에따라순응, 적응하도록하려는본질적인경향이있다. 기업도하나의큰조직체 56) 즉조직체로서의기업은오늘날실행행위, 정보소유그리고결정권한이고도로분화되어있어책임의확정내지귀속을매우곤란하게만든다. 거대기업이경제활동의효율성을높이기위해서조직내부를수평적으로는기능에따라각각의관할영역을나누고, 수직적으로는구성원의역할에따라권한과책임을분할하는분업의정도가고도화되면될수록, 기업범죄에서특정행위자에게책임을돌리는 개인주의적형법패러다임 은한계에부딪힐수밖에없다 (Schünemann, a.a.o., S.268). 57) Slapper, G., Tombs, S.. Corporate Crime, Pearce and Tombs, 2000, p

60 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 로서예외는아니며그구성원으로하여금기업에순응, 적응하도록하는데이때에사용되는중요한수단은훈련이다. 기업은그구성원들이갖는외부조직과의연관관계를약화시켜그들로하여금기업에의존하게함으로서기업에부속된존재라는인식은커지게되는데, 이러한과정을통하여기업구성원은직장동료와의사이를그의생활에서주요한사람들로파악하게되고기업의목표를자신의목표로받아들이게된다. 다시말하면, 기업은구성원들을공식적, 비공식적기구들을통하여그의필요에맞도록훈련, 교육시키고그가현재차지하고있는기업내의직위, 직무를제일중요하게생각하게하여기업에전적으로의존하도록사회화시키는것이다. 58) 더구나기업은개성을지닌개인에의하여구성되는것이대체가능한사람들로채워지는의하여차지하는위치 (position) 의집합으로이루어져있다. 따라서이러한조직체내에개인이담당하게되는것은그들이차지하고있는지위에부과된행위를수행하는것뿐이다. 이와같이개개의구성원들이기능적으로결합하게되면개인은도덕적으로이완되어기업을위하여자신의개성도포기하고명령을받은군인과도같이주어진역할을수행하게된다. 59) 그리하여비록요구받은행위가반사회적ㆍ범법적인행위인경우에도이를지적할수없게되고거부의의사표시도할수없게되어버린다. 60) 3. 합리성 기업이의도하는법률위반행위는사실개인이의도하는법률위반행위로인식이된다. Cressey(1973) 는그의저서 Other People's Money 에서범죄적수단을통해개인의재정문제를해결하고자하는출발은범죄를저지르기위해자신을합리화하는것에서부터시작된다고보았다. 즉범죄자는범죄행동에가담하는동안경험하게되는갈등을해결하기위해서이러한합리화과정를이용하게된다. 합리화란범죄자의재정적필요가그들의가치관과타협하지않아도충족되도록하며, 영리추구를위 58) 도중진, 기업범죄의피해유형과피해자구제방안에관한소고, 피해자학연구제15권제2 호, 2007, 315쪽. 59) Mashall B. Clinard & Peter C. Yeager, Corporate Crime, 1980, p ) 김운곤, 앞의논문, 31쪽. 60

61 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 하여범죄행위로부터얻는이익과손해를계산하는일련의과정을통하여범죄를합 리화하게된다. 제 2 절기업범죄의특성 Ⅰ. 피해의대규모성 기업범죄가일반범죄와비교할때대체적으로낮은비율을차지하고있음에도그피해의대규모성으로인하여더욱심각한범죄로인식되고있다. 즉불특정다수를향한기업범죄로인한피해는쉽게드러나지는않을뿐만아니라피해액과피해범위또한일반형사범죄에비해훨씬커사회에미치는해악은심대하다. 이와같이기업범죄는개인이일으키는일반적인재산범죄에비하여피해규모가거대하며기업범죄로인한간접피해와무형적인피해까지고려하면그해는상상할수없을정도로엄청나다. 환경범죄와부실공사로인한인명피해는아무런잘못없는무고한피해자를만들어낸다. 분식회계와사기대출, 조세포탈범죄또한그로인한피해는은행과투자자의범위를넘어서국민전체에까지미치게된다. IMF외환위기이후 2006년 5월까지투입된 168조 3천억원의공적자금은전부국민의혈세로만들어진것이며공적자금이회수되지않을경우에는국민전부가피해자가된다. 61) 기업범죄가사회전체에미치는영향은개인에대한피해의경우와비교해볼때그구제나회복이곤란한것이많다. 특히조세등과관련된범죄는국가의세입을감소시킬뿐만아니라국민의건전한납세의욕을감소시키는등국가재정전반에미치는악영향이크다. 또한특허권의침해등부정한수단에의한경쟁은기술혁신에대한의욕을감소시켜사회의발전을지연시키고, 기업범죄에의해서축적된불법한이익이다른대규모의새로운범죄를유발한다는부정적인영향도있다. 61) 봉욱, 기업범죄의특징과수사기법의패러다임전환, 한국심리학회심포지엄논문집, 한국심리학회, 2006, 69쪽. 61

62 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅱ. 책임소재의불명확성 기업범죄는행위가마치범죄가아닌것과같은인상을외부적으로나타내쉽게드러나지않는다. 즉기업범죄는범죄가계획적ㆍ조직적ㆍ전문적으로이루어지며, 기업조직내부에서도핵심관계자들에의해은밀하게행하여지고은폐되기있다는것이다. 예를들어불법적인범죄행위가마치정상적인업무수행과정에서행하여지는합법적인행위로위장하는것이다. 아울러기업범죄로인한피해는그범행이외부에드러나기이전에는인식되기어렵다. 오염물질의예기치않은대량방출, 건물의붕괴, 회사의부도및워크아웃, 언론보도또는내부고발자의고발과같은특이한상황이발생하였을경우에만드러나게된다. 문제는이와같이외부적으로표출되는상황에까지이른경우에는그피해범위와정도가매우크다는점에있다. 그와같은최후상황에이르기전단계에서문제상황을찾아내서적절한대응조치를할수있도록하는시스템을갖추는것이필요하게된다. 62) Ⅲ. 고도의암수성 기업범죄는일반적으로정상적인경제거래에서법률위반행위가발생하고, 피해자의불특정성으로말미암아법익침해사실이외부로표출되는데한계가있다. 또한범죄가고도의계획하에조직적ㆍ지능적ㆍ전문적으로행하여지고있고, 기업범죄의신분성과권력유착적특성으로인하여범죄성의판단은물론, 증거인멸이교묘히이루어지는경우가대무분이기때문에기소자가명확하지않아통상범죄통계에는정확한수치가잡히지않는암수성 63) 을가지고있다. 아울러최근대선불법자금제공과같은사안에서목격하듯이기업은정치권력이나행정관료등과의유착관계를갖고있다는점을상기할필요가있다. 즉기업은설립허가단계에서부터제품생산, 판매와수출에이르기까지정부의통제및감독을받게 62) 봉욱, 앞의논문, 68쪽. 63) 정영석ㆍ신양균, 형사정책, 법문사, 1996, 176쪽. 62

63 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 되므로업무의성질상권력이개입할여지가많고, 기업은품질관리와경영기법의혁신에의해이윤을창출하기보다관계부처공무원을매수하거나권력과의연계하에아무장애없이자신의목적을달성할수있는보다쉬운방법이있고, 반대로정치권내지관련부처는기업의뒤를비호하여줌으로써정치자금등재산적이익을취득할수있기때문에 64) 내부적인이해관계가성립하고범죄행위를묵인하게되는것이다. Ⅳ. 법의식둔감, 부도덕, 무규범조장 기업범죄는기업의이윤창출을목적으로추진되며이러한과정에서탈법적방법과수단을동반하면서반복적으로시도된다. 뿐만아니라조직구성원들이합심하여이루어지기때문에스스로를합리화하며자신들의행위에대하여합리화시키려는의식의지배하에놓이게되어죄책감도느끼지못하게되는경우가많다. 조세포탈, 부실공사, 오폐수방류, 분식회계, 뇌물공여등많은기업범죄에대해기업의생존또는이윤추구를위해어쩔수없다는인식이팽배해있는것이사실이다. 나만그런것이아니고경쟁업체를포함한대부분의기업들이똑같이행동하고있다는인식도낮은죄책감을가지게만드는원인이된다. 65) Edwin H. Sutherland (1961) 의실증적조사결과에의하면화이트칼라범죄는범죄자본인이범죄를범한다는의식이없거나미약하고법률, 정부나공무원에게경멸의감정을가지고있고, 일반인도범죄성을충분히인식하고못하고있다고한다. 66) Ⅴ. 추상적위험성 기업범죄의주체는경제활동을하는기업인으로자유경쟁의원리아래이윤극대화를추구하므로기업상호간에경쟁의식이강하다. 이와같은현상이공교롭게도범죄행위에서도나타난다. 즉경쟁관계에있는기업인들은타인의불법행위로인한부당이득을좌시하거나적극적으로방지하려하지않고, 선례를모방하거나더욱개발된수 64) 박광섭, 앞의논문, 65쪽. 65) 봉욱, 앞의논문, 68-69쪽. 66) 사법연수원, 경제범죄론, 2005, 222쪽. 63

64 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 법으로영리를추구하고자하는속성을지니고있는것이다. 67) 따라서어느기업이경쟁기업의불법행위를고발하는것은기업사회에서스스로낙인의결과를초래하므로, 고발로인해불이익을얻는것보다유사한수법을이용하여영리를극대화하려는방향으로나가고자하는것이다. 68) 이와같은기업범죄의추상적위험성은탈법적경쟁이라는악순환을초래할뿐만아니라기업인의범죄의식을둔감하게하는경향을초래한다. 특히이러한기업범죄의추상적위험성은기업자체내의문제로만국한되지않고일반시민들의범죄의식까지약화시키는부정적영향을초래함으로써, 시민과사회의부담가중의결정적요인으로작용한다는문제점이보다크다고하겠다. 그리고기업범죄의상호연쇄성은국민경제의건전한발전및성장을위태롭게하여국가의경제구조마저붕괴시킬소지가있음을간과해서는안된다. Ⅵ. 사회해체조장 오늘날경제의연쇄적진행과경제재화의순황성에비추어한건의기업범죄가국민경제전체에미치는영향은지대할뿐만아니라경제주체상호간의신뢰를기초로하는오늘날의경제거래에있어서기업범죄는신뢰를파괴하여불심풍조를조장하고경제논리를해침으로써경제를교란할수있다. 69) 제 3 절기업범죄의실태 Ⅰ. 서설 기업범죄의발생실태와처리현황을살펴보고자한다. 이를살펴보는이유는기업범 죄가그동안어떠한증감추세를보여왔는지, 그질적변화는어떠한지를살펴보고 67) 송광섭, 형사정책, 대왕사, 1996, 555쪽. 68) 박광섭, 앞의논문, 66쪽. 69) 박광섭, 기업범죄에관한연구, 법학연구제14권제1 호, 2003, 68쪽. 64

65 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 대책을세우기위해서이다. 발생실태를알아보는방법도크게두가지가있는데실제로사회에서발생하는기업범죄를있는그대로파악해보는방법과정부가발표하는공식통계를통해검거된건수를살펴보는방법이다. 전자의방법이정확하고실제적이라는것은두말할것도없다. 하지만실제로발생하는기업범죄건수를정확하게파악해낸다는것은불가능이다. 따라서이연구에서는정부가발표한공식통계를통해기업범죄의발생건수와처리현황을살펴보기로한다. 그런데여기에도어려움이많다. 즉정부가기업이범하는범죄를따로공식통계로발표하고있지않기때문이다. 이에는두가지이유가있을것이다. 첫째는양벌규정과기업내구성원이기업을위해범한범죄를따로파악해내는것이힘들고방대한작업이기때문에포기한측면이있을것이다. 둘째는기업범죄의개념을잡기어렵고또필요성도절감하지못하고있기때문일것이다. 그러나점차시대가변하면서기업범죄의사회적비중이커질것이분명하므로지금부터라도기업범죄를공식통계에서따로분리하여다루는것이좋다고생각한다. 초기의분류에어려움이나실수가있더라도노하우를쌓아가면좋은공식통계를만들수있다고본다면지금부터라도양벌규정이나기업의구성원으로서범한범죄를따로범죄원부에기재하여공식통계에나타나도록하는것이좋을것이다. 본보고서에서는불가피하게다음과같이 2가지형태로기업범죄의실태를살펴보고자한다. 첫째는양벌규정적용통계를기반으로하는기업범죄전체의실태를파악하는것이다. 둘째는, 기업이범죄의주체로되거나기업활동의일환으로범죄가발생할확률이높은범죄를선정하여그추이를살펴본다. 범죄백서에경제범죄라고표현된범죄중에기업이범한범죄가많을것이고, 그외환경범죄와뇌물죄에도기업이관련된범죄가많을것이다. 이에이하에서는이범죄들을중심으로발생건수와처리현황을간단히살펴보고자한다. Ⅱ. 기업범죄실태 다음의기업범죄의실태는최근 10 여년 (1999~2008 년 ) 을중심으로 - 경찰청의공 식통계자료인 범죄분석 (1999~2005 년 ) 과 범죄통계 (2006~2008) 를활용 70) 하여 - 법인체에의하여범하여진범죄실태를분석하였다. 65