<C0CCC3B5C7F62DB1E2BEF7C0C7B0E6C1A6C8B0B5BF D323229BCF6C1A4BABB2E687770>

Transcription

1 연구총서 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Corporations Economic Activity and Criminal Sanction 이천현 임정호 박기석

2 이천현한국형사정책연구원연구위원, 법학박사 임정호한국형사정책연구원부연구위원, 법학박사 박기석대구대학교행정대학경찰행정학과교수, 법학박사

3 발간사 현대자본주의사회에서기업은사회적 경제적면은물론정치적인측면에서도대단히중요한위치를차지하고있으며, 국민들의생활과기업을분리하여생각할수없게되었습니다. 다시말해서기업은이제자본주의시장경제질서에있어서핵심이라할수있습니다. 그러나자본주의시장경제하에서기업의활발한경제활동은국가와사회에대한많은공헌에도불구하고, 한편으로는이윤추구라는기업의활동과정에서부당한반사회적행위가나타나고있으며그심각성이나날이증가하고있습니다. 기업의경제활동과정에서이루어지는행위는좁게는기업자체의성쇠와근로자의고용기회를결정하고한편으로는소비자와당해기업의거래상대방, 그리고경제발전여부를좌우할수도있습니다. 아울러자유시장경제질서자체를위협할수도있습니다. 이에이연구에서는이른바기업의생로병사라할수있는기업의설립, 기업의경영활동, 기업의인수합병그리고기업의소멸에이르기까지발생가능한다양한기업의위법행위를이론적 유형적 체계적으로분석 정리하여기업범죄의현상과형사법제를연구하고이에대한개선방안을제시하였습니다. 이연구는향후지속적으로발생될것으로예상되는기업의범죄행위에대한입법및정책수립에도움이될수있을것으로생각합니다. 끝으로이연구를수행한한국형사정책연구원의이천현연구위원, 임정호부연구위원과대구대학교박기석교수의노고를치하하는바입니다 년 12 월 한국형사정책연구원 원장

4

5 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y CONTENTS 국문요약 13 서론 21 제 1 편 [ 총론 ] 기업의경제활동과범죄 제1장기업활동과범죄 27 제1절현대시장경제와기업범죄 27 제2절기업범죄의의의 31 Ⅰ. 기업범죄의개념 31 Ⅱ. 기업의범죄능력 34 Ⅲ. 구별개념 35 제3절기업범죄의유형 40 Ⅰ. 행위특성별분류 40 Ⅱ. 행위대상별분류 ( 피해자별분류 ) 41 Ⅲ. 행위영역별분류 42 제4절기업범죄의사회적의미 : 파급효과와비용 43 Ⅰ. 기업내부적파급효과 43 Ⅱ. 일반대중에게미치는효과 44 Ⅲ. 정부에미치는효과 46 Ⅳ. 국외에미치는효과 47 제5절기업범죄와보호법익 48 Ⅰ. 자유시장경제질서의보호 49 Ⅱ. 인간의생명과재산의보호 50

6 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y Ⅲ. 인간의노동권과평등권 51 Ⅳ. 환경의보호 52 제2장기업범죄의실태와특성 55 제1절기업범죄의발생원인 55 Ⅰ. 법률적원인 55 Ⅱ. 사회적원인 58 제2절기업범죄의특성 61 Ⅰ. 피해의대규모성 61 Ⅱ. 책임소재의불명확성 62 Ⅲ. 고도의암수성 62 Ⅳ. 법의식둔감, 부도덕, 무규범조장 63 Ⅴ. 추상적위험성 63 Ⅵ. 사회해체조장 64 제3절기업범죄의실태 64 Ⅰ. 서설 64 Ⅱ. 기업범죄실태 65 Ⅲ. 개별범죄발생과기업범죄실태 71 Ⅳ. 기업범죄의죄명별검찰처리현황 79 Ⅴ. 기업범죄양형 82 제3장기업활동에대한형사법제 85 제1절기업범죄에대한형법적대응 85 Ⅰ. 현행법제 85 Ⅱ. 판례 87 Ⅲ. 양벌규정의문제점 91 Ⅳ. 기업범죄성립요건의체계적마련 95 Ⅴ. 기업에대한형벌 101

7 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제2절기업활동에대한형사법제와민법ㆍ상법ㆍ행정법제 108 Ⅰ. 기업활동에대한민법제 108 Ⅱ. 기업활동에대한상법제 : 법인격부인론과남용설 111 Ⅲ. 기업활동에대한행정법제 112 Ⅳ. 형사법제의기능과한계 114 제 2 편 [ 각론 ] 기업활동과기업범죄의현상 제1장총설 119 제1절기업의형태 119 Ⅰ. 상법상기업의형태 119 Ⅱ. 구체적인기업형태 120 제2절기업의경제활동과범죄 123 제2장기업의설립과범죄 127 제1절기업의설립과범죄 127 제2절기업설립규제 128 Ⅰ. 총설 128 Ⅱ. 가장납입 129 Ⅲ. 현물출자과대평가 148 Ⅳ. 부실보고또는사실은폐 151 제3장기업경영활동과범죄 157 제1절회사경영과관련한범죄 157 Ⅰ. 기업과경영자 157 Ⅱ. 회사경영과관련한범죄 158 Ⅲ. 경영판단과범죄 169

8 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제2절금융거래에관한범죄 176 Ⅰ. 기업과금융시장 176 Ⅱ. 공시규제와범죄 179 Ⅲ. 불공정거래규제와범죄 186 제3절권리보호에반하는범죄 208 Ⅰ. 경제시장과부정경쟁 208 Ⅱ. 부정경쟁행위와내용 209 Ⅲ. 부정경쟁행위에대한처벌규정보완 214 제4절불공정거래행위와범죄 215 Ⅰ. 기업의불공정거래행위와규제 215 Ⅱ. 공정거래법위반과처벌 217 Ⅲ. 형벌규정의정비 229 제4장기업의인수합병과범죄 235 제1절인수합병의의의 235 제2절기업인수의법적형태 236 Ⅰ. 영업양도 237 Ⅱ. 주식매수 237 Ⅲ. 상대거래를통한매수 237 Ⅳ. 시장거래를통한매수 238 Ⅴ. 공개매수 238 Ⅵ. 위임장권유 238 제3절상법상합병 239 Ⅰ. 의의 239 Ⅱ. 합병의종류 240 Ⅲ. 합병의자유와그제한 242 Ⅳ. 합병의절차 244

9 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제4절기업의인수합병에관한다양한규제와형사적제재 247 Ⅰ. 의의 247 Ⅱ. 기업의인수합병관련주식의거래문제 248 Ⅲ. 금융기관임직원등에대한각종로비및금품제공행위 256 Ⅳ. 대상기업임직원및노조간부매수행위 257 Ⅴ. 주간사의매각가격부당평가행위 258 Ⅵ. 제3자명의주식매수행위 ( 이른바 Parking) 259 Ⅶ. LBO( 차입매수 ) 와형사책임 264 Ⅷ. 금융기관인수후계열사에대한불법대출행위 270 Ⅸ. 인수합병감독기관공무원에대한각종금품제공행위 272 Ⅹ. 기업인수합병관련탈세행위 272 Ⅺ. 인수합병과영업비밀침해가능성 273 Ⅻ. 인수합병대상기업의경영권방어행위 274 제5장기업의소멸과범죄 277 제1절기업의소멸 : 해산과청산 277 Ⅰ. 해산과청산 277 Ⅱ. 기업의청산절차, 파산절차및회생절차 278 제2절청산절차와위법행위 280 Ⅰ. 임의청산과위법행위 280 Ⅱ. 법정청산과위법행위 281 Ⅲ. 청산과위법행위에대한제재 281 제3절기업파산절차와범죄 282 Ⅰ. 파산절차 282 Ⅱ. 파산과범죄행위 283 제4절기업회생절차와범죄 289 Ⅰ. 기업회생절차 289 Ⅱ. 기업회생과범죄행위 291

10 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 제5절형벌규정의정비 296 Ⅰ. 목적 규정의삭제등검토 296 Ⅱ. 과태파산죄의삭제검토 297 Ⅲ. 양벌규정의신설 297 제6장기타기업활동과범죄 299 제1절기업비밀보호와범죄 299 Ⅰ. 서론 299 Ⅱ. 현황 301 Ⅲ. 문제점 304 Ⅳ. 기업비밀침해의행위유형 307 Ⅴ. 소결 322 제2절소비자보호에반하는범죄 : 결함제품 ( 흠결제품 ) 과제조물책임의문제 323 Ⅰ. 서론 323 Ⅱ. 제조물책임의특성 325 Ⅲ. 관련법령 : 제조물책임법 328 Ⅳ. 국내기업의제조물책임에대한대응 330 Ⅴ. 형법적관점과제조물책임의문제점 331 Ⅵ. 형법적제조물책임의주의의무 335 Ⅶ. 주요동향 340 Ⅷ. 소결 341 제 7 장결론 345 참고문헌 353 Abstract 363

11 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 표차례 < 표 1-1-1> 피해자및피의자의명료성여부에따른일반인의범죄인식정도 29 < 표 1-2-1> 최근 10년간전체범죄및기업범죄추세 ( ) 69 < 표 1-2-2> 최근 3년간기업범죄가장빈번한범죄유형 70 < 표 1-2-3> 관세법위반사범발생ㆍ검거현황 71 < 표 1-2-4> 조세범처벌법위반사범발생ㆍ검거현황 72 < 표 1-2-5> 외국환거래법위반사범발생ㆍ검거현황 73 < 표 1-2-6> 부정수표단속법위반사범발생ㆍ검거현황 74 < 표 1-2-7> 건축법위반사범발생ㆍ검거현황 75 < 표 1-2-8> 증권거래법위반사범발생ㆍ검거현황 76 < 표 1-2-9> 환경범죄연도별검찰처리현황 78 < 표 > 수뢰죄인원현황 79 < 표 > 죄명별검찰처리인원및구성비 80 < 표 > 환경범죄의죄명별검찰처리인원및구성비 81 < 표 2-1-1> 2006년현재전체기업에서의주식회사비중 120 < 표 2-2-1> 기업들의창업자본금확보유형 130 < 표 2-2-2> 예합과견금의차이 133 < 표 2-2-3> 가장납입행위에대하여적용가능성이검토될구성요건 141 < 표 2-2-4> 금감원의현물출자가이드라인 148 < 표 2-3-1> 공시의무위반에대한조치현황 185 < 표 2-3-2> 내부자와정보취득경위 190 < 표 2-3-3> 불공정거래조사사건접수현황 205 < 표 2-3-4> 불공정거래해위적발현황 206 < 표 2-3-5> 불공정거래조치현황 206 < 표 2-3-6> 불공정거래행위의유형과기준 226 < 표 2-4-1> 2009년 9월 20일현재세계주요기업인수합병사례 236 < 표 2-4-2> LBO방식에의한기업인수합병시형사책임에대한법원의판단 268 < 표 2-6-1> 대기업의영업비밀관리가이드라인 307 < 표 2-6-2> 제조물책임에대한대응방법의유형화예 330

12 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 그림차례 < 그림 1-2-1> 전체범죄및기업범죄검거건수추세 ( ) 66 < 그림 1-2-2> 최근 10년간기업범죄추세 ( ) 67 < 그림 1-2-3> 최근 10년간기업범죄증감추세 ( ) 68 < 그림 1-2-4> 최근 3년간기업범죄가장빈번한범죄유형 70 < 그림 2-2-1> 가장납입의예 131 < 그림 2-3-1> 기업의자금조달흐름도 177 < 그림 2-4-1> SK네크웍스의파킹주식에대한사후처리 262 < 그림 2-4-2> 국내기업을대상으로한 LBO 주요사례와규모 266 < 그림 2-4-3> ( 주 ) 신한 LBO방식 269 < 그림 2-5-1> 기업회생신청및법인파산건수 279 < 그림 2-6-1> 국정원이파악한산업스파이적발추이 (2002~2006년) 301 < 그림 2-6-2> 연도별기술유출범죄적발실적 302 < 그림 2-6-3> 기술유출분석 303 < 그림 2-6-4> 2009년 7월말기준기술유출사건처리현황 306 < 그림 2-6-5> 기술유출분석 309 < 그림 2-6-6> 결함제조물에대한기업의책임체계 326 < 그림 2-6-7> 2002년제조물책임법시행당시기업의제조물책임법시행에대한인지도 328

13 국문요약 현대자본주의사회에서기업은사회적인면과경제적인면은물론정치적인면에있어서도중요한위치를차지하게되어국민들의생활과기업을분리하여생각할수없게되었다. 어떤면에서기업은이제자본주의시장경제질서에있어서핵심이라할수있다. 그러나기업들이국가와사회에많은공헌에도불구하고, 한편으로는기업이가지고있는금전적인힘과인력을바탕으로한조직적인힘을이용하여사회에손해를가져오는경우도간과할수없으며, 그심각성또한나날이증가하고있는현실이다. 또한기업의목적이본래영리의추구인만큼, 보다많은이득을위하여수단과방법을가리지않을경우발생가능한범죄는실로다양한것이다. 이러한폐단은좁게는기업자체의흥망성쇠와근로자의고용기회를결정하고한편으로는당해기업의거래상대방, 그리고넓게는국가와사회의발전과퇴보를좌우할수도있는것이다. 아울러영리추구를기업의목적이되게하는자유시장경제질서자체를위협할수도있는것이다. 기업범죄는현대자본주의경제체제에서증가일로에있고또한그폐해가매우크지만, 현실적으로그인식이아직까지는부족하고제도적으로도이에대비한장치가부족하며, 학문적으로도이에대한개념확정이명확하지아니한편이다. 이러한기업범죄에대하여형법적용의측면에서는물론실체법의영역을벗어난형사정책적측면에서도고찰하기위하여는실질적범죄개념에입각하여기업범죄를정의할필요가있다. 이때기업범죄는합법적으로조직된기업또는그구성원이기업체의목적을추구하는과정에서고용인, 소비자, 일반대중, 그리고타기업에대하여인적또는물적손해를가하는행위를말한다. 이를토대로한기업범죄의개념요소를살펴보면다음과같다. 첫째, 기업범죄의주체에관한것으로서기업범죄는기업과기업의구성원이기업의목적달성과관련하여업무를처리하는과정에서기업을위하여행하는행위를말한다. 기업구성원이아닌자 13

14 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 의행위는포함될수없으며, 여기서기업의구성원이라함은기업의대표자, 사용인, 또는그대리인및기타의종업원이모두포함된다. 둘째, 행위는기업의목적인이윤추구와관련이있어야한다. 따라서기업범죄에서행위란기업을위하여행하는행위를의미한다. 그러므로기업구성원이개인적동기에의하여자기의이익을위하여행하는행위, 또는회사에대하여하는행위 ( 예를들어공금을횡령한다든지회사물건을훔친다든지등의경우 ) 는기업범죄에포함될수가없다. 셋째, 피해에는인적손해와물적손해가모두포함되며, 피해자의범위에는기업의고용인은물론이고소비자, 일반대중, 그리고타기업까지포함될수있다. 넷째, 이러한기업범죄에적용되는제재는반드시형벌로제한될필요는없다. 이른바행정적제재가규정되어있는경우당해위반행위를범죄라고할것인가의문제가대두될수있고, 또그반대의경우도문제될수있기때문이다. 따라서적어도기업범죄라고하기위하여는기업또는기업의임직원이기업의경제활동과밀접한관련이있는행위과정에서행하는범죄이어야한다. 여기서본연구는기업범죄의정의를전제로하여그유형을총괄적으로나누고, 이를토대로현재우리나라에서발생하고있는기업범죄의전체적인실태와특성을검토한후, 기업활동에대응하고있는전체형사법제를살펴보았다. 이러한전제에서이연구는이른바기업의생로병사라할수있는기업의설립, 기업의경영활동, 기업의인수합병그리고기업의소멸에이르기까지발생가능한다양한기업의위법행위를파악하고분석하여기업범죄의현상을연구하였다. 기업범죄에관한총론적연구를전제로하여본연구는이하에서기업범죄의각론에해당하는내용을하나하나검토하여반영하였다. ⅰ) 먼저본연구는기업의설립과관련하여다음의사항들을검토하였다. 첫째, 상법제628조는납입가장죄등이라는제목으로 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천 500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다고규정하고있다. 가장납입행위로인한피해규모가적지않다는점을고려할때기업의경제활동에있어서발생가능한형사적문제로서의관심을피할수없다. 이러한가장납입행위에대하여대법원은주금액의납입은가장납입에의하더라도유효하다는입장을취하면서도, 공정증서원본불실기재죄와불실기재공정증서원본행사죄의성립을 14

15 국문요약 긍정하는모순적인태도를취한다. 한편가장납입행위에대해업무상횡령죄의성립가능성에대하여우리대법원은이를부정하고있으면서도납입한주금을개인적으로사용한경우업무상횡령죄가성립함을긍정하고있다. 또한업무상배임죄의성립가능성에관하여는, 적어도대표이사와회사간의관계를전제로한다면, 대표이사에대하여타인의사무처리자라는지위의성립을부정할수는없고, 개별적인사실관계에따라행위자의주관적인식과의사가문제될수는있겠지만, 적어도항상배임죄의주관적표지가부정된다고미리단정하는것은적절하지아니하다. 그리고가장납입죄가성립하면서특별배임죄의구성요건을충족시키는경우 ( 즉회사에대한재산상손해를가하고행위자또는제3 자에게재산상이익이발생하며, 이에대한고의는물론재산상이익에대한불법이득의사가존재함을입증가능한경우 ) 라면양죄의상상적경합을인정할수있다. 또한가장납입결과로발행된주권을담보로하여융자를받을경우형법상사기죄의성립가능성도검토가능할것인데, 이때담보제공당시의구체적인상황을고려하여판단해야할것이다. 둘째, 현물출자의과대평가는다양한방식에의하여이루어지고있다. 새로이기업을설립하는경우뿐만아니라이미설립된기업이보유하고있는부동산의자산가치를감정평가법인과공모하여부풀리거나, 혹은상장기업들이기업인수합병을함에있어서도자주이루어지고있는것으로보인다. 현물출자의과대평가에대하여는상법상특별배임죄가적용될수있는지문제인데, 이를위하여는행위자의현물출자행위가임무위배행위에해당하여야하는데, 이는해석상해당가능성이존재한다. 셋째, 상법제625조는회사재산을위태롭게하는죄아래에기업의설립과정에대한조사를하여이를법원이나창립총회등에보고를하도록하고있고, 이러한보고의무를위반한경우를범죄로서처벌하고있다. ⅱ) 다음으로일반적인기업경영활동에있어서발생가능한범죄에대한검토를행한바다음과같은행위들이주로검토되었다. 첫째, 상법은특별배임죄를규정하고있다. 즉회사의이사등이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취하거나제삼자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에특별배임죄가성립한다. 이사등의회사경영과정에서나타날수있는자금대여, 회사재산임의처분, 비자금사용행위등이이와관련된다. 먼저회사의이사등이충분한담보또는불충분한담보를받고회사자금을대여해주었다면통상적으로업무 15

16 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 위배행위에해당하여특별배임죄에해당할수있다. 다만형식적으로내규등의내용에위반하는경우라할지라도실질적으로회사에불이익을줄수있는가능성이없는경우에는임무위배행위가될수는없을것이다. 한편회사에서이사가회사의재산일부를임의로처분하여대표이사자신이상여금을가져가는경우, 예를들어리베이트나분식회계에의하여실제이익보다과대하게이익을계상하여얻은자금을임원들에게상여금으로분배하는경우라면특별배임죄가성립될수있을것이다. 정관이나주총회의결의에의하지않은임의지급은경영부패에의한범죄를조장하는역할을한다고볼수있으므로원칙적으로는임무위배행위라할것이다. 다음으로비자금의조성행위에대하여는비자금이사업수행상유익한용도로사용되었다고판단하기어렵기때문에배임죄 ( 또는횡령죄 ) 성립이가능할수있을것이다. 둘째, 행위자의행위로인해회사재산이보호되지못하는경우가있다. 이에는위법배당, 모험거래와투기행위, 그리고기타자본거래행위에관련된범죄들이문제된다. 먼저위법배당에대하여는, 형법의배임죄와상법의위법배당죄는각각형량이같지만, 만약행위자가 업무 상으로임무위배행위를한경우라면 업무상배임죄 의적용을받아더중하게처벌될수있기때문에 ( 배임죄를적용한다면특정경제범죄가충처벌법의적용도가능하다 ), 형법상의배임죄의적용도검토할실익이있다. 그리고위법배당에의해자신이나제3 자가이득을얻고회사에손해가발생하게되면상법상의특별배임죄가성립하게된다. 이경우위법배당죄는특별배임죄의보충규정이므로따로위법배당죄는성립하지않는다. 결국이는형법상의업무상배임죄로처리가능한사안이되게된다. 그리고회사는상행위기타영리를목적으로하는것으로, 정관상의영리목적사업의수행을위하여유리한투기행위를할수있는것은당연하다. 즉모험적거래행위가인정된다. 그러나영업범위외투기행위는범죄행위로처벌된다. 즉영업범위외투기행위는 회사의영업범위외에서투기행위를하기위하여회사재산을처분 함으로써성립한다 ( 상법제625조제4 호 ). 따라서회사가투기행위를목적으로하는경우그영업으로서회사재산을처분하는경우는당연히이에해당하지않는다. 다음으로시가에비하여부당하게낮은가격으로행위자가회사의자산을매각하는경우임무위배행위에해당할수있는지문제인데, 먼저당해자산의처분목적, 실제처분가격과시장가격의비교가필요하다. 경우에따라서는처분된자산의구입당사자가누구인가도임무위배행위성립여부에대한중요한판단의근거가된다. 그리고감자중에도주주에게대가를지불 16

17 국문요약 하는것을유상감자의경우배임죄의임무위배행위에해당할수있는지문제이다. 유상감자가행해진전체적인과정을검토하였을때, 회사의향후투자및경영환경확보에꼭필요한자산을사전에매각하여두었고경영진이주주로서주주총회에서의결권을행사하여유상감자를찬성하였다는등특별한사정이있는경우라면유상감자도경영진의임무위배행위에해당할수있다. 이러한회사의일반적경영활동에서발생가능한범죄를고찰함에있어서최근자주거론되고있는경영판단원칙의적용이문제될수있지만, 본연구에서는이의적용을일단부정하는것이타당함을밝히는바이다. ⅲ) 또한기업의경영활동중금융거래에관련된범죄에대하여는다음의사항들을주로검토하였다. 첫째, 공시규제와관련하여우리나라기업들은대부분소유와경영이미분리되어있어소수의기업주에의해경영의사결정이좌우되거나, 외관상소유와경영이분리되어있다하더라도실질적으로전문경영자의의사결정능력에한계가있어서법규정에명시된기업정보외에는공시를꺼리는풍토가일반화되어있다. 따라서현재우리나라의기업공시제도는법률적 강제적공시의무규정을중심으로한통제중심의수동적 소극적공시체제라고할수있다. 적극적공시체제로의이행을위하여우수공시기업에대한인센티브지급등의보상제도와이와연계된내부통제제도가정비될필요가있다. 둘째, 불공정거래규제와관련된범죄들이있다. 이에는내부자거래, 시세조종행위, 부정거래행위등이문제되는데, 형사규제의강화만이효과적인불공정거래방지대책이라할수없다. 그불법성이강하고반사회적 비윤리성이강한대표적인유형인내부자거래와시세조종등일부범죄, 즉 투자자의재산과공정한거래질서 에대한직접적인침해또는중대한위험이있는행위유형만을형벌규정으로남겨놓고나머지유형들에대해서는과감히비범죄화하고과태료, 과징금이나기타다른행정제재로전환하는것이타당하다. ⅳ) 이어서기업의경영활동과관련하여이른바권리보호에반하는범죄들을검토하였다. 이에는혼동초래행위와오인유발행위등을포함하는부정경쟁행위가주로문제되는데, 이에대하여는형사처벌규정의보완이특히문제된다. 예를들어정당한권원없는자의도메인이름선점행위와상품형태모방행위는형사처벌의대상이아니다. 단지손해배상책임을진다. 또한법원은위반자에대하여위의손해배상을갈음하거나손해배상 17

18 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 과함께영업상의신용을회복하는데에필요한조치 ( 부정경쟁행위로실추된신용의회복 ) 를명할수있을뿐이다. 온라인을통한경제활동은이미상당한궤도에올라있기때문에도메인이름선점행위를처벌하는것이오히려온라인상의경제활동의공정성을보호하고그를통해소비자를보호하는결과를가져올것이다. 또한 1 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3 자에게판매하거나대여할목적, 2 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적, 또는 3 그밖에상업적이익을얻을목적 으로그성립범위를제한하고있기때문에국가형벌권이확대될위험성이크지않다. ⅴ) 다음으로기업의경영활동중발생가능한불공정거래행위가검토되었다. 일반적으로공정거래법위반행위가문제되며, 이에는시장지배적지위의남용행위, 경쟁제한적기업결합행위, 경제력집중억제를위반하는행위, 부당한공동행위, 불공정거래행위, 사업자단체의금지행위, 재판매가격의유지행위등이포함된다. 이와관련하여공정거래법상형벌규정의정비가선행되어야한다. 이에는공정거래법의실체적내용이되는행위들에대한형벌규정으로서공정거래법의핵심적구성요건이라할수있는범죄유형가운데불공정거래행위에대한비범죄화여부의검토가포함된다. 또한공정거래법상의개별구성요건의명확화와 탈법행위 의비범죄화가필요하다. ⅵ) 기업의경제활동중기업의인수합병시발생가능한범죄들에대하여도검토하였다. 이에는먼저기업의인수합병과정에서인수합병을빙자하여주가를상승시키거나미공개정보를이용하여부당하게이득을취득하는행위가있을수있다. 또한기업의매각이추진될때대상기업을인수하려는측에서채무탕감등인수에유리한환경을조성하기위하여금융권의관계자들에게금품을제공하는행위가있다. 인수대상기업의내부정보를알려달라거나인수과정에서의적극협조를부탁하면서대상기업의임직원등관계자및노조간부등을매수하는행우도문제된다. 또한기업의인수합병에있어서인수합병대상기업에대한가치평가작업은매각자또는인수자를대리한주간사에의하여이루어지는데, 이때주간사소속인회계사등이매각자또는인수자측의청탁을받고실사와기업평가를조작하는방법으로인수대상기업의가격을상향또는하향시킴으로써매각작업을방해하는행위가발생가능하다. 또한이른바 5% 룰을피하려는의도에서주식을일시적으로제3 자명의로매수하여두는행위를파킹 (parking) 이라고부르는데, 이러한행위도기업의인수합병과정에서종종발생하고있다. 그리고이른바 18

19 국문요약 차입매수에의한기업인수합병행위에대하여법원이업무상배임죄의적용을긍정하는사례가늘고있어이에대하여도검토를하였다. 또한금융기관을인수하여경영권을확보한후자금융통등의목적으로계열사에불법적인방법으로대출을해주는경우도예상가능하다. 자본시장과금융투자업에관한법률상의보고의무또는독점규제및공정거래에관한법률상의신고의무와관련하여이를담당하는감독부서의담당공무원등이신고편의등의명목으로금품을수수하는행위도발생가능하다. 기업인수합병에수반한탈세행위와영업비밀침해행위도있을수있고, 때로는경영권방어행위에수반하는행위에대하여도범죄성립가능성을검토할필요가있다. 이처럼기업인수합병과정과관련하여다양한행위들에대하여범죄성립가능성을타진해볼수있다. 따라서각각의행위들에대하여포괄적으로범죄성립가능성을검토하는것보다는개별적행위의특성과제반상황을종합적으로검토할필요가있다. ⅶ) 자본주의시장경제에서는모든기업이경쟁에서승리하여생존할수는없다. 상당수기업은경쟁에서도태되어 자연인의사망 에해당하는해산과청산의과정으로들어가게된다. 이러한기업의파산은날로증가하고있는추세이며, 이러한절차의진행중에범죄행위가발생가능하다. 특히기업의파산과관련하여통합도산법에는파산과관련한범죄행위유형으로 1 사기파산죄 ( 제650조 ), 2 과태파산죄 ( 제651조 ), 3 일정한지위에있는자의사기파산및과태파산죄 ( 제652조 ), 4 제3 자의사기파산죄 ( 제 654조 ), 5 구인불응죄 ( 제653조 ), 6 파산수뢰죄 ( 제655조 ) 및파산증뢰죄 ( 제656조 ), 7 재산조회결과의목적외사용죄 ( 제657조 ), 8 설명의무위반죄 ( 제658조 ), 9 무허가행위등의죄, 10 직무집행방해죄등이규정되어있다. 또한최근그활용이증가하고있는회생절차와관련하여통합도산법상처벌규정을두고있다. 즉 1 사기회생죄 ( 법제643 조제1 항및제2 항 ), 2 제3 자사기회생죄 ( 법제644조 ), 3 회생수뢰죄 ( 법제645조 ), 4 회생증뢰죄 ( 법제646조 ), 5 경영참가금지위반죄 ( 법제647조 ), 6 무허가행위등죄 ( 법제648조 ), 7 보고 검사거절죄 ( 법제649조 ) 등으로구성되어있다. 이러한기업의파사절차및회생절차상발생가능한범죄행위에적용되는형벌규정과관련, 사기파산죄와과태파산죄구별을없애면서목적규정을모두삭제하는것도검토할필요가있으며, 과태파산죄 ( 제651조 ) 는삭제되어야한다. 또한법인을처벌할수있도록 양벌규정 을신설할필요성이있다. ⅷ) 그밖에기업활동과관련한기업의영업비밀을경쟁기업등이불법적으로침해 19

20 하는경우를살펴보았다. 아직까지국내에서는기업의영업비밀에대한보호를위하여형사적제재를적극적으로활용하고있다고보는데에는한계가있어보인다. 물론영업비밀을보호하는데있어서형사처벌이만능은아니지만, 현대자본주의사회에있어서경쟁기업이불법적수단을통하여다른기업의영업비밀을침해하는행위에처벌가치가있음은부정할수없다. 그리고소비자보호와관련하여특히결함제품과관련한형사제조물책임에대하여검토를하였다. 제조물의흠결로인한소비자의신체또는생명에대한위해가발생하였을경우해당기업또는기업의임직원에대하여형법상업무상과실치상죄또는치사죄를적용하기에는여러가지문제점이있다. 하지만제품의흠결이원인이되어인체에피해를입히는데에까지발전하기이전에, 제조사측과국가는사전에제조물의흠결로인한사람의생명또는신체에대한위해를방지하기위한다양한조치가강구되어야할것이다.

21 서론 제 1 절연구필요성및목적 사전적의미로기업이라함은이윤의획득을목적으로운용하는자본의조직단위라고요약하여설명할수있다. 즉기업의목적은이윤의획득이다. 부연설명하면기업은국민경제를구성하는기본적단위이며, 생산수단의소유와노동의분리를기초로하여영리목적을추구하는독립적인생산경제단위를이루고있으며, 다음과같은특징을지닌다. 첫째, 기업은생산수단의소유와노동의분리를기본적인특징으로한다. 둘째, 기업은영리목적을추구하는경제사업이라는점에서정부 교회등의비영리경제조직과구별된다. 셋째, 이윤획득을동기로하는사회적생산을위하여사용되는갖가지생산요소는곧자본이다. 그런데이러한생산요소는여러가지형태의결합에의하여사회적생산을담당하고, 이를통해서궁극의목적인이윤을극대화하려는것이기때문에, 사회적생산을가능하게하기위하여는일정량의자본이축적되어있어야한다. 동시에축적된자본은개별적이아닌, 하나로집적된양으로서전체를위해서운용되어야한다. 여기에기업이, 한편에서는일정량의자본을집중하는기구로서, 다른한편에서는단일의지휘아래통일적으로운영되는기구로서, 즉두가지측면의통일체로서파악되어야하는근거가있는것이다. 곧기업을일정량의자본의단위로서, 즉개별성으로서파악하는것을뜻한다. 21

22 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 넷째, 기업은생산 유통을통하여사회적수요를충족시키며, 여기서얻어진수익을생산에대한대가로서대금 임금 세금 배당 이자등의형태로분배한다. 기업이이러한시장경제의메커니즘안에서존재하느냐않느냐는기업의자기책임에맡겨진다. 이러한점에서기업은조합구성원인생산자나가계 ( 家計 ) 를보조하는목적을가진협동조합과구별된다. 마지막으로다섯째, 기업은사회가필요로하는재 ( 財 ) 또는서비스를생산, 배급하는경제적조직의단위체이므로소비경제의단위체인정부 가계와구별된다. 생산경제란, 유형의재를생산하는제조업뿐아니라무형의서비스를생산하는금융업 보험업 해운업 창고업 운수업등이속한다. 이상과같이기업은다양한특징을갖고있는경제주체이다. 현대자본주의시장경제체제의중요한경제주체로서기업의역할은사회적 경제적, 나아가정치적인측면에서도대단히큰비중을차지하고있는것이현실이다. 비록기업이자본주의의모든것은아니겠지만, 이제자본주의시장경제에서기업은핵심요소라할수있다. 따라서기업의질적 양적팽창은자본주의사회의발전을가늠하는중요한척도이다. 이러한현대자본주의사회에서기업의활발한팽창과경제활동은사회구성원들에게물질적풍요를가져왔다는긍정적인측면이있다. 그러나이러한측면과함께, 한편으로는이윤추구라는기업본래의목적을위한기업활동과정에서수많은반사회적행위들이나타나고있는것도사실이다. 기업의경제활동에서발생되는이러한반사회적행위는그특성상위법행위의한계에있어불분명한경우도많다. 기업에의하여행해지는이러한반사회적행위는때로는범죄의영역에포함될수있고때로는그렇지않을것이다. 그렇다면이러한불분명함으로인하여기업이경제활동을하는데지장을초래하는경우도발생시킬수있는것이다. 만약범죄의영역에해당하는일정한반사회적행위가있다면, 이를기업에의하여행해지는범죄, 즉기업범죄라부를수있을것이다. 그러므로기업의활동영역별범죄행위에대한내용과이에대한형사책임의한계를명확히하여기업의경제활동에있어서일종의가이드라인을제시할수도있다. 또한기업의경제활동에있어서발생가능한다양한범죄행위에대한면밀한고찰은향후이에대한합리적이고적절한제재방안을새로이입안하거나개선하는데이바지할수있다. 이를통해자본주의시장경제체제에서소비자를포함한일반국민, 경 22

23 서론 쟁기업, 일반주주는물론기업에대한거래상대방및채권자등을보호하는것은물 론이고, 나아가자본주의시장경제질서와체제자체를보호하는데역할을수행할것 으로기대가능하다. 제 2 절연구의범위및방법 이연구는 2개년 (2009년, 2010년 ) 연구사업으로진행된다. 본보고서가반영하고있는 2009년연구는기업의 경제활동에있어서발생되는기업범죄의현상 파악이주된연구내용이다. 이를바탕으로차년도인 2010년에는 기업범죄에대한제재시스템 에대한연구가진행된다. 물론공적제재가그실효성을발휘하기위해서는기업의위법활동에대한민사적, 행정적, 형사적제재시스템에대한체계적이고유기적인역학관계를파악해볼필요가있다. 특히제재의중복검토나법인에대한새로운제재수단에대한구체적검토가필요하다. 그러나이러한검토에앞서먼저기업이행할수있는기업범죄가무엇인지, 그리고기업의경제활동과정에서나타나는범죄현상과이에대한형사법제를중심으로자세히살펴볼필요가있다. 이러한전제에서본연구는기업의경제활동과정에서일어나는다양한형사법적문제들을살피기위하여첫째, 기업범죄에대한총론으로서기업의경제활동과기업범죄의실태및특성, 그리고기업활동에대한형사법제일반을검토하여소개하도록한다. 여기에서기업범죄의정의를내려각론에서검토할기업범죄의범위를확정하도록한다. 기업또는기업의임직원이행하는모든범죄를기업범죄로다루는것은, 그저행위자가기업또는기업의임직원인 모든범죄 를검토하게되는것으로서합리적이지않다. 연구의목적에서설명한바와같이본연구는자유시장경제질서하에기업의경제활동에수반하여발생가능한기업범죄에한정되어있다. 따라서기업또는기업의임직원이행하는환경범죄나노동범죄등은본연구의검토대상이아님을밝혀둔다. 둘째, 기업범죄에대한각론으로서기업의설립, 경영활동, 그리고소멸에이르기까지의과정에서발생가능한다양한기업범죄의현상을고찰하도록한다. 전술한바와같이기업또는기업의임직원이기업본연의경제활동중에범하는다양한범죄행위 23

24 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 를다루게된다. 여기에는설립중에발생가능한행위, 기업의일상적경제활동중에발생가능한행위, 인수합병중발생가능한행위, 소멸중발생가능한행위그리고기타경제활동중에발생가능한행위들이포함되어검토된다. 본연구는문헌연구중심으로진행된다. 문헌연구는기본적으로국내는물론외국의기업범죄와관련된다양한단행본, 학술논문, 실무자료, 언론보도등을포함한다. 24

25 제 1 편 [ 총론 ] 기업의경제활동과범죄 제 1 장기업활동과범죄 제 2 장기업범죄의실태와특성 제 3 장기업활동에대한형사법제

26

27 제 1 장 기업활동과범죄 제 1 절현대시장경제와기업범죄 19세기산업혁명이후인간생활에서의물질적풍요는일국의경제, 나아가세계경제에서의기업의역할을한층강화시켰다. 원시적공동체사회에서재화의생산및분배가하나의부족공동체내지개인으로부터이루어졌고, 중세봉건사회에서의경제가장인의손끝에서이루어졌다면, 현대의고도로자본화된사회에서의경제는기업으로부터시작된다고해도과언이아니다. 더구나 1970년대부터유행하던신자유주의 (neo-liberalism) 이데올로기와경제의세계화 (Globalization) 현상은이제기업으로하여금그활동영역에있어일국의국경이라는제약을넘어서서시장 (market) 경제가형성가능한곳이라면세계어디든진출이가능한환경을조성하고있다. 일반적으로시장경제란자유경쟁원리에입각하여시장에서가격이형성되는경제를일컫는다. 시장경제에서말하는시장 (market) 이란 어떠한재화를사고팔기위해서로접촉하는개인들과기업들의모임 을의미한다. 1) 따라서시장경제는시장을통하여표출되는개별경제주체들의의사에따라, 당면한경제문제를해결하는경제체제를의미한다. 시장경제에서는그것을형성하는 3가지경제주체의하나로써기업을꼽는다. 그러나최근의시장경제에서의기업은다른두경제주체, 즉가계와정부그이상의역할 1) 이준구, 미시경제학제 5 판, 법문사, 2008, 23 쪽. 27

28 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 을한다. 시장경제하에서의기업은조세로운영되는정부의든든한 조세버팀목 으로서가계의소득원및일자리로서의기능을맡고있을뿐만아니라, 최근에는기업의사회적책임의강화양상등으로인하여기업이공공기능까지수행하는경우가많기때문이다. 이처럼경쟁원리에바탕을둔기업의양적성장및질적다원화는일국의경제성장및소득분배, 소비생활의풍요화, 투자의다양성등인간생활에있어상당한정도의혜택을가져다주었다. 그러나시장경제하에서기업의양적성장및질적다양화는이윤극대화를목적으로하는기업활동에있어기업범죄라는새로운형태의범죄를양산시키는등부작용을야기하기도한다. 그럼에도불구하고기업범죄 2) 에대한일반인들의인식은자연인의범죄에비하여구체적으로형성되어있지못한것으로판단된다. 이는다음과같은이유에서기인한다. 첫째기업범죄가 기업 이라는추상적인법인의범죄로이루어지며, 범죄의피해가불특정다수인경우가대부분이기때문이다. < 표 1-1-1> 은피의자의명료성여부와피해자의명료성여부에따라범죄의인식정도를도표화한것이다. 유형 Ⅰ의경우피해자와피의자모두가불분명한경우를, 유형 Ⅱ의경우피의자는불분명하나범죄로인한피해자는명확한경우, 유형 Ⅲ은피해자는불분명하나범죄로인한피해자는명확한경우, 마지막으로유형 Ⅳ는피해자및피의자모두명확한경우를가리킨다. 일반적으로유형 II, III, IV는피의자또는피해자가명확히정의될수있기때문에일반인들의인식에비추어보았을때 범죄 라는사실을명료하게인식하게된다. 그러나유형 Ⅰ의경우피의자및피해자가정확히누구인지명확하지않기때문에비위사실이있다하더라도그것이 범죄 라는인식을결여하는경우가상당하다. 2) 기업범죄라는용어외에법인범죄, 회사범죄, 단체범죄, 조직체범죄등으로다양하게불리우고있다. 법적으로가장명확한용어는법인범죄이지만, 사회적으로가장널리쓰이는범죄는기업범죄이다. 따라서본보고서에서는기업범죄를가장원칙적인용어로사용하지만문맥에따라법인범죄를쓰기도하겠다. 28

29 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 < 표 1-1-1> 피해자및피의자의명료성여부에따른일반인의범죄인식정도 피해자의명료성피의자의명료성 불명확 명확 불명확 유형 Ⅰ ( 弱 ) 유형 Ⅱ ( 强 ) 명확 유형 Ⅲ ( 强 ) 유형 Ⅳ ( 强 ) ( ) 은일반인이범죄로인식하는정도 둘째, 기업범죄는이윤극대화의추구라는기업본위의목적추구를위한불가피한과정정도로인식되는경우가많으며, 친시장ㆍ친기업정서를표방함으로써범죄행위에 면죄부 를받으려하는심리또한팽배해있다. 일반인들역시기업범죄는기업이사회적역할즉, 사회적약자에대한기부, 사회간접시설에대한시혜적투자등이포함한역할을다함으로써위법사유가어느정도조각된다는인식을가지고있기때문이다. 이로인하여기업범죄는자연인이저지른범죄에비하여사회적비난이상대적으로적은것이보통이다. 셋째, 기업범죄에대한통제의미약성을들수있다. 앞서언급한바와같이기업활동의지구화 (Globalization) 로인하여다국적기업 (multinational corporation) 이출현하였고, 다국적기업에대한법적통제는일국의노력만으로는거의불가능하다. 다국적기업은기업을통제하기위한각종법적ㆍ제도적통제를벗어나기위하여세계각국에생산거점을두고있기때문에일국차원에서의법적통제는기업활동에커다란장애가되지못하는실정이다. 또한기업범죄는적발하기도수사하기도어려우며, 수사와재판, 그리고형집행에이르기까지오랜시간이걸리는문제점도있다. 3) 이때문에많은사람들이기업범죄에대한법적통제장치가별다른효과를보지못할것이라는무력감에빠져있다. 전통적인형법해석학의입장에서기업범죄를접근함에있어범죄개념의부적합성, 범죄입증과관련한인과관계인정의어려움, 과실범이론의한계, 기업의형사책임과관련된범죄능력인정의문제및양벌규정등기존의범죄이론으로는그해석의한계가있을수밖에없다. 4) 특히우리나라의경우 1980년대부터기업범죄에대한규제와예방으로서각종특별법을제정하여입법적으로대처하고있기는하지만정책과정에서나타나는실효성역시미흡하다고할수있다. 5) 3) 박기석, 판례와사례분석을통한기업범죄처벌의개선방안, 형사정책제20권제2 호, 2008, 72쪽. 4) 천진호, 기업범죄와형사적규제, 법학논고제16집, 경북대학교법학연구소, 2000, 70쪽. 29

30 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이로인하여기업범죄에대하여관심의정도는여타의영역에비하여현저히적다. 그러나기업이차지하는경제활동의비중을감안하였을때기업범죄가미치는사회적파급효과는간단하지않다. 우선, 시장경제하에서의기업의행동원리는단연이윤극대화이며, 이윤극대화의원리는기업이경제활동을하면서소요되는비용의극소화로부터시작된다. 이때문에기업은경제활동에수반되는사회적비용, 이를테면산업폐기물및폐수등의환경오염, 안전규정미준수에따른피고용인의산업재해, 독과점행태로인한시장경쟁원리의훼손등에대하여기업이 비용 (cost) 으로인식할유인 (incentive) 이부족하다. 따라서기업활동에있어발생하는사회적비용을원인제공자로서의기업뿐만아니라해당경제전체가감당하여야하는부당성이발생한다. 특히우리나라의경우 40년간산업재해피해자가 376만명에이르며, 그중 7만 770명이사망하는등그폐해가심각한실정이다. 6) 또한현대시장경제에서기업이차지하는비중을감안할때, 기업의범죄는그파생효과가상상하기어려울만큼다양하고크다. 7) 비근한예로 1999년미국에서발생한강도와절도로인한피해액이약 380억달러인데반해, 2001년엔론사 ( 社 ) 의회계부정사건으로인한피해액은직접적인액수만 1,700억달러에이른다는보고가있다. 8) 이처럼현대사회에서의기업범죄는영향과효과는지대하나, 그것의심각성에대한 인식은이에미치지못하고있는실정이다. 특히한국사회의경우대기업의총수나고위간부가부당내부거래, 분식회계, 업무상배임및횡령등각종범죄에연루되는일이드물지않으며, 이러한일이발생하면기업이나일부언론은한국기업의오랜 관행 을강조하거나한국사회의 반시장ㆍ반기업정서 를탓하며불만을토로하기도한다. 9) 5) 천진호, 앞의논문, 70쪽. 6) 2007년한해동안의산업재해에따른피해액은약 16조 2,100억원에이르며이는노사분규에따른생산차질액 (3조원 ) 보다 5배이상많은수치이기도하다. 또한 OECD에서 2007년발표한건강보고서에따르면한국의안전사고사망률을 12.4% 로일본 7.6%, 캐나다 6.2%, 영국 3.5% 보다 2-3 배나많은실정이기도하다 ( 매일경제 자기사 한국산업재해율 10년째제자리걸음 ). 7) 박기석, 앞의논문, 72쪽. 8) 김영헌, 기업범죄어떻게예방할것인가, 삼성경제연구소, 2005, 11쪽 ; 박기석, 앞의논문, 72쪽. 30

31 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 자본주의의근간이되는자유로운시장질서를보호하기위해서는기업범죄에대한사법 ( 私法 ) 적제재가우선되어야하나, 최근에기업범죄가양적으로증가하고있고그양상도다양한수법으로행해지고있을뿐만아니라국민경제전반에악영향을미치고있기때문에기업범죄에대한근본적인대처를위하여형사제재시스템의강화가필요하다. 10) 기업범죄의중대성에대하여 기업권력을통제하지못하는사회에미래는없다 라고한갈브레이스 (J. K. Galbraith) 의언명처럼기업범죄에대한효과적인대응방안의마련이시급하다. 이를위해서는우선기업범죄의개념규정의명확화가필요하다. 최근우리나라에서기업범죄를규제하기위한각종특별법이양산되고있으나, 이에대한효과적인규제로이어지지못하는것은기업범죄가무엇인지에대한공통의인식이부재하기때문인것으로판단된다. 기업범죄는일반적으로경제범죄의한종류로인식되고있으나, 법인범죄, 단체범죄, 화이트칼라범죄등다양한개념과혼용되어사용하고있는바, 이에대한명확한규정이필요하다. 제 2 절기업범죄의의의 Ⅰ. 기업범죄의개념 기업범죄에대한개념은상당히모호한측면이있기때문에기업범죄라는개념에대한정의는상당히어려운측면이없지않다. 실무에서는기업범죄라는용어자체를사용하지않고있으며, 강학상으로도기업범죄에대한통일된개념정의는이루어지지않고있다. 실정법으로도기업범죄는정의되지않고있는바, 이에대한다양한개념정의가존재하는것이현실이다. 사전적으로기업범죄는 기업 과 범죄 의합성어이다. 기업이란이윤추구를목적으로하는경제활동의주체로서그법적성격에따라법인, 법인격없는사단, 조합, 개 9) 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계 -업무상배임죄배제론에대한응답 -, 형사법연구제19권제3 호 (2007 가을ㆍ통권제32호 ( 上 )), 2007, 쪽. 10) 정용기, 기업범죄의문제점과개선방안, 산업경영논총, 제14호, 2007, 77쪽. 31

32 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 인등으로나눌수있고대체로공법인을포함하여법인인기업이중심이된다. 한편범죄에관하여는그것이왜처벌되는지, 어떠한행위가처벌되는지형식설및실질설등이대립한다. 11) 기업범죄에대한최초의언급은 1939년미국사회학회회장취임강연회에서 Sutherland가기업의범죄행위를비난하면서언급한 화이트칼라범죄 라고할수있다. Sutherland는당시의강연회에서 화이트칼라범죄 라는용어는사용하지않았으나비즈니스에관련있는범죄에대하여언급하였으며, 10년뒤인 1949년자신의저서 White Collar Crime 에서공식적으로화이트칼라범죄에대하여언급하였다. Sutherland에의하면화이트칼라범죄는 존경을받는높은사회적신용과지위에있는자가자신의직무과정에서범한범죄 (a crime committed by a person of respectability and high social status in the course of his occupation) 라고정의하였으며, 12) 화이트칼라는주로관리직경영관리자와경영간부를가리켜사용된다고명시하면서, 화이트칼라범죄의양상은주로회사재정회계에관한허위진술, 주식가격의조작, 뇌물수수, 직ㆍ간접적인법적ㆍ행정적혜택을보기위한뇌물제공, 판매량에대한허위정보공시, 회사자금의횡령, 조세포탈등의행태로나타난다고밝히고있다. 13) 이러한맥락에서 Sutherland가명명한화이트칼라범죄는곧기업범죄를의미한다고도해석할수있다. Sutherland의화이트칼라범죄는이후 Clinard와 Quinney에의하여체계화되었다. 이들은화이트칼라범죄를직무범죄와기업범죄의 2형태로구별하고, 직무범죄를 개인이그직무가운데자신을위해범한범죄및종업원이그사용에대하여범한범죄 로, 기업범죄를 기업의직원들이그기업을위해범한범죄및기업자체가행한범죄 로정의한다. 14) 이견해에의하면기업범죄는광의의화이트칼라범죄의한형태라고할수있다. 15) 그러나 Sutherland의화이트칼라범죄개념중허위광고나 11) 실질설의입장에서는범죄의의미를형사정책적관점에서보아사회적으로유해한행위, 사회생활상의이익내지가치를손상시키는행위로보며, 형식설의입장에서는형벌의전제조건으로서형법에서규정하는범죄의구성요건에해당하는위법ㆍ유책한행위로보고있다. 12) E. M. Sutherland, White Collar Crime, New York : Yale Univ. Press, ) E. M. Sutherland, "White Collar Criminality", American Sociological Review, Vol. 5 No. 1, 1940, p ) 박종효, 기업범죄의형사책임과규제방안에대한연구, 건국대석사학위논문, 2003, 6쪽. 32

33 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 가격조작등은형법상의문제가아니라는점, 범죄자의사회적지위가범죄에관한정의의일부분이될수없다는점, 소득세탈루와같이반드시범죄자의직업활동에서발생하는것은아니라는점에서비판의대상이되기도한다. 16) 한편, Box는기업범죄의특성에초점을맞추어개념정의를하였는데, 그에의하면기업범죄란 합법적으로조직된공식적인기업체의구성원으로서개인이나그룹이기업의목적을추구하는과정에서작위ㆍ부작위에의하여피고용인이나소비자, 일반대중, 그리고타기업에대하여인적ㆍ물적손해를가하는행위로서, 민법적ㆍ행정적ㆍ형법적으로그형태를불문하고국가에의하여제재가가해지는행위 로규정하고있다. 17) 이개념정의에따르면기업범죄는기업체의구성원이라는주체상의특징을, 손해의범위로서물적손실뿐만아니라인적손실까지를, 그리고적용법규로서형법만이아닌행정법, 민법상의행위까지를포괄한다고볼수있다. 그밖에기업범죄의개념정의에관하여국내의경우 화이트칼라범죄의일부로서정상적인기업활동에수반하여이루어지는위법행위 18) 로정의하기도하며, 기업이주체가된범죄 로간단히정의하기도한다. 19) 또한비교적폭넓게 기업의인적구성원인자연인이기업활동의일환으로범한범죄를모두포함하는것 으로이해하기도하며, 20) 기업과일정하게관계있는자가그기업을위하여행하는범죄 라고개념정의하기도한다. 21) 이처럼기업범죄를지칭하는개념은학자마다다르게정의되고있다. 그러나기업범죄에관한다양한정의의공통된개념적징표로 1 기업 ( 또는그구성원 ) 이, 2 이윤극대화를위한기업활동을하면서, 3 저지르는각종위법행위로서인적ㆍ물적피해를야기함으로써, 4 처벌의대상이되는행위를기업범죄라고지칭할수있다. 15) M. B. Clinard & R. Quinney, Criminal Behavior System: A Typology, 2nd. ed., 1973, p ) 최인섭 최영신, 화이트칼라범죄에관한연구, 한국형사정책연구원, 1996, 22쪽. 17) S. Box, Power, Crime and Mystification, New York : Tavistock pub., 1983, pp ) 정영석ㆍ신양균, 형사정책, 개정판, 법문사, 1996, 198쪽. 19) 송광섭, 범죄학과형사정책, 유스티니아누스, 1998, 611쪽. 20) 박기석, 앞의논문, 72쪽. 21) 정용기, 앞의논문, 78쪽. 33

34 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅱ. 기업의범죄능력 대륙법계의영향을받은우리나라의법체계에서는원칙적으로 단체는죄를범하지못한다 는법언에따라자연인에대한형사책임만을인정할뿐기업에대한책임원칙은부인되어왔다. 이에따라법인의범죄주체성에대하여우리나라형법학계의다수및판례의견해는부정설의입장이다. 22) 부정설의논거는주로, ⅰ) 법인은자연인과같은의사와신체를갖지아니하므로행위능력도없고, ⅱ) 법인은주체적인윤리적자기결정을할수없으므로법인에게는형벌의전제가되는윤리적책임비난을가할수없으며, ⅲ) 법인에게는재산형인벌금형만가능하나현행형벌제도는생명형, 자유형을중심으로하고있는바, 이것으로미루어볼때현행형법인자연인만범죄및수형의주체로인정하고있다고보아야한다는점등이다. 그러나법인의범죄능력을인정하는견해도점차증가하는추세에있다. 그논거로는 ⅰ) 법인은그기관을통하여의사를형성하고행위할수있으며, ⅱ) 법인체단위로한정되는실체에사회적책임비난이가능하고, ⅲ) 재산형과자격형및몰수 추징등은법인에게도효과적인형사제재가될수있으며생명형과자유형에해당하는것으로는법인의해산과영업정지, 금융의제한, 면허의박탈등을고려할수있다는점등을들고있다. 이에비하여절충적인견해로서는행정형법이나특별형법분야에서만법인의범죄능력을인정하는견해, 범죄능력을기본적으로인정하되현재명문규정이범죄능력인정에관한규정을둠으로써만법인의범죄능력을인정할수있다는견해, 그리고원칙적으로범죄능력을부정하되처벌필요성의요구에부합하기위해 질서위반법 영역을설정하여벌금형대신과태료를부과하자는견해등이있다. 기업은그활동의효과성및효율성증진을위하여기능적분화와분업의원리를이용함으로써권한과책임을나누어행사하고있는바, 기업의범죄에대하여특정자연인에게책임을묻기란쉽지않은경우가많다. 이에따라기존의우리나라형법 22) 대법원 선고 82도2595 판결 ; 다만판례는양벌규정의해석과관련하여형사책임능력만을인정하고있음. 34

35 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 이론은상급자의명령에따라실행행위를담당한직접적행위자만을처벌함으로써결국형사정책적으로불합리한결과를초래한다는비판을감수하여야했다. 23) 따라서날로심각해지는기업범죄에대응하여법인의범죄능력과법인에대한효과적인제재수단을논의할필요가있다. 최소한법인이유기적조직체의차원에서행한범죄의경우는법인자체에대한처벌이필요하다. 이러한논의는양벌규정의타당성여부와법인처벌에대한근거와관련하여논란의대상이된다. 이는기업의경제활동에대한형사법제의확립에있어선행조건으로자세한내용은후술하기로한다. Ⅲ. 구별개념 1. 화이트칼라범죄 (White-Collar Crime) 원래화이트칼라라는용어는땀과기름에젖지않은간접생산부문노동자가과시하는상징으로서청결한작업복즉흰칼라의셔츠를가리킨다. 즉화이트칼라는흰셔츠가상징하는 두뇌노동자 또는 경영자 계층을의미한다. 따라서화이트칼라범죄는그범죄의주체가경영자또는간부등기업에서지도자의위치를차지하는경우를가리키며, 범죄의행위가자신의지위와권한을이용하여영리추구를목적으로이루어진다는특성을갖는다. 기업범죄와화이트칼라범죄는상당부문유사성을지닌다. 주체측면에서기업범죄는기업의구성원이범하는위법행위로서이는대부분기업의경영자계층에서이루어진다는점에서화이트칼라범죄와공통분모를가진다. 또한양자모두현행법상의처벌의대상이되는행위이며, 인적ㆍ물적피해를야기한다는점에서공통점을지닌다. 그러나화이트칼라를기업범죄와동일한개념으로볼수는없다. 첫째, 화이트칼라는상당히광범위한개념으로서이는기업의경영자나간부뿐만아니라정치인, 고급 23) 박광섭, 기업범죄에대한형사적제재에관한연구, 충남대학교법학연구제15권제1호, 2004, 24쪽. 35

36 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 관료등도해당하므로이들이범하는위법행위를기업범죄로볼수는없다. 예컨대정치인이특정선거구에서선거법을위반한행위역시화이트칼라범죄로볼수는있으나이를기업범죄로볼수는없는것이다. 간단히말해화이트칼라범죄의일부는기업범죄에해당하지않는다. 두번째로기업범죄는화이트칼라계층뿐만아니라하위직원에의해이루어지는범죄도포함된다. 예컨대, 기업의업무중경영자나간부의의도와는무관하게하위직원 ( 노동자 ) 이오염물질을무단으로방출하였다면이는기업범죄에는해당할수있으나화이트칼라범죄라고지칭할수는없다. 2. 회사범죄 (Corporate Crime) 회사범죄란회사의설립에서부터운영을거쳐청산에이르는과정까지일어나는모든형벌법규의위반행위를말한다. 24) 회사범죄의특성을살펴보면, 25) 첫째, 회사범죄는대부분지능적범죄이다. 현대회사의일반적인형태라고볼수있는주식회사제도는그구조가복잡하고경영에관하여전문적인지식이없는사람조차도사원이될수있기때문에회사의경영자는그직무를집행함에있어합법성을가장하여범죄를저지르는경우가많다. 둘째, 회사범죄는회사의업무집행담당자가그직무수행과정에서행하는직업상의범죄가보통이므로그범죄행위는대체로고도의전문적지식을가지고행해지게되며이러한회사범죄의전문성은곧범죄조사를어렵게만들고범죄사실의입증도곤란하게만드는경우가많다. 셋째, 회사범죄는대부분회사의설립, 조직, 운영등의과정에서발생하기때문에조직적이고계획적이다. 넷째, 회사범죄는대체로외형상으로는영리추구를위한회사의경제활동으로위장되는경우가많기때문에일반국민이나경쟁기업은회사범죄를심각한범죄로인식하지않게된다. 24) 板倉宏, 企業犯罪の理論と現實, 有斐閣, 1976, 169쪽 ; 옥필훈, 경제범죄의실태에관한연구- 회사범죄, 지적재산권범죄, 산업스파이범죄를중심으로 -, 형사정책제18권제2 호, 2006, 351쪽. 25) 박중호, 회사범죄와그대응방안, 중앙대학교법학연구소법학논문집제15권, 1990, 75-76쪽. 36

37 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 이러한회사범죄의제특성은기업범죄와상당히유사하다. 기업범죄역시지능적범죄가차지하는비중이크며조직적이고계획적이다. 또한직무수행과정에서발생하기도하며, 외형상이윤추구활동에포함되므로적발이어려우며, 국민역시이를심각하게받아들이지않는경우가많기때문이다. 그러나회사범죄역시기업범죄와동일한개념으로취급할수없다. 회사범죄가회사의활동을설립, 경영, 소멸로대별하여동적인개념으로파악한다면, 기업범죄는상법이나특별법상의회사에한정되는범죄가아니라널리사업활동을행하는공사의법인이나법인격없는단체또는조합의범죄까지포함하는개념이라할수있다. 그러므로회사범죄의개념에비하여기업범죄는보다넓은범주의범죄행위를포괄한다. 26) 3. 조직범죄 (Organized Crime) 조직범죄역시기업범죄만큼이나모호한개념이며, 다의적인의미로활용되고있다. 실무상으로인터폴의경우조직범죄는공포조성이나부패를이용한불법행위를통하여자금을취득하는것을궁극적인목적으로삼는조직단체이다. 한편강학상으로조직범죄의개념은말츠 (M. D. Maltz) 가정의한바와같이범죄를범할목적으로조직되어진 2인이상의조직이행하는범죄 (An Organized crime is a crime committed by two or more offenders who are or intented to remain associated for the purpose of committing crimes) 를일컫는다. 27) 한편우리나라의법률에서도조직범죄에대하여규정하고있는데형법제114조제1 항 ( 범죄단체의조직 ), 폭력행위등처벌에관한법률제4 조 ( 단체등의구성ㆍ활동 ) 및특정범죄가중처벌등에관한법률제5 조의8 ( 단체등의조직 ) 등에서조직범죄는 범죄단체내지범죄조직에의하여저질러지는범죄 로규정하고있다. 그러나조직범죄는그것을화이트칼라범죄로보는견해, 기업활동의한수단으로보는견해, 기업활동에서발생하는권력남용으로보는견해, 연속모델 (continuum 26) 옥필훈, 앞의논문, 351쪽. 27) M. D. Maltz, On Defending Organized Crime, Crime&Delinquency, July 1976, p

38 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) model) 28) 로보는견해등다양한시각이존재한다. 29) 이러한조직범죄의개념적특성을추출하면다음과같다. 첫째, 불법적활동을통해경제적이득을추구하며, 둘째, 대체로폭력적인수단을이용하여자신의목적을추구하고, 셋째, 해당조직은강력한위계질서를형성하며, 넷째, 부패한정치권과결탁하여지속성을갖는다는점이다. 불법적활동을통하여경제적이득을추구한다는점에서조직범죄는기업범죄와일정한공통점을지닌다. 그러나조직범죄는대부분처음부터범죄를목적으로구성되는것이보통이나기업범죄는그렇지않다는점에서목적상의차이를보인다. 또한조직범죄는목적을달성하기위한수단으로서폭력, 협박, 공갈등의수법을사용하는경우가다반사이지만기업범죄는처음부터범죄적수단을사용하는것은아니며이윤추구를하는도중에범죄를저지르게되고, 범죄의수법역시폭력등의강력범죄를사용하지않는다. 그밖에도기업범죄의경우는과실에의한범죄또는불확정적고의에의한범죄가상당한비중을차지하지만조직범죄는대부분의활동이계획적이고고의에기반하는경우가많다는점에서역시차이를보인다. 4. 경제범죄 경제범죄역시학자에따라그정의와포괄범위가다르며, 그개념역시일률적이지않다. 협의의의미에서의경제범죄는개인적범죄인재산범죄와구별하여개인을넘어선경제질서자체에대한범죄로이해하며, 이보다넓은의미에서바라보는견해는개인적차원에서일어나는사기ㆍ횡령등을포함하기도한다. 가장광의의의미로서경제범죄를바라보는입장은영리를목적으로하는모든범죄, 이를테면돈을목적으로범한살인ㆍ강도까지경제범죄로규정한다. 오늘날의실무에서는경제범죄의개념을부정경쟁방지법, 회사법, 식품위생법상의각종범법행위, 은행법과행정상각종 28) 연속모델이란하나의이상형 ( 이념형 ) 으로서의조직범죄란존재하지않으며, 오히려범죄행위의정도, 또는합법성의연장선상에서조직범죄를보아야한다는주장을일컫는다. 예를들어연속모델에따르면고리대금업과합법적대출기관의차이는부과되는이율의크기로볼수있다. 29) 주용기ㆍ강인숙, 조직범죄의효율적대처를위한서론- 조직범죄의특성과대책을중심으로, 한양법학제10권, 1999, 쪽. 38

39 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 규제법, 외국환관리법, 조세법, 관세법및형법상의사기ㆍ횡령ㆍ배임죄등을모두포괄하는넓은의미로이해하고있으며, 30) 검찰통계사무규정 에서형법상의 통화에관한죄 를포함하여약 70여개의경제범죄의범주를정하여사용하고있다. 31) 이러한경제범죄의특징을간단히요약하면다음과같다. 경제범죄는자본주의시장경제질서에서의이윤추구라는행위에서이루어지므로그것의불법성을인식ㆍ증명하기매우어렵다. 이러한특성은자본주의사회에서경제범죄를당연시하는풍토를조성하기도함으로써행위자및일반인들사이에서그것이 범죄행위 라는사실을인식하기어려운경우가많다. 또한경제범죄는대부분사회의화이트칼라계층에서발생하며, 정치인이나관료등권력집단과결탁하여다른범죄행위에비해처벌의강도가약한경우가많다. 그밖에도경제범죄는영리성을목적으로한다는점, 성공한경제범죄를타인이모방함으로써연쇄적으로발생하는경우가많다는점등을특징으로한다. 경제범죄의상기제특징은기업범죄에매우유사하다. 기업범죄중상품에대한허위광고, 불법투자의유인등에따른제3 자의피해는경제범죄에도해당한다고할수있다. 그러나경제범죄역시기업범죄와구별되어야한다. 경제범죄는기업범죄보다넓은개념으로보아야할것이다. 예컨대형법상의재산범죄로써일반인이범하는사기나횡령등은경제범죄에는포함될지언정기업범죄에는포함시키기어렵다. 5. 재산범죄 재산범죄는타인의재산을보호법익으로하는범죄이다. 우리나라의헌법에서는재산권에대하여규정하고있으며, 형법에서는재산권에대한기본범죄로절도와강도, 사기와공갈, 횡령과배임, 장물, 손괴그러고권리행사를방해하는범죄로분류하고있다. 32) 기본적으로재산범죄는사유재산을인정하는자본주의사회에서인정되며, 사 30) 정용기, 경제범죄의피해와그효과적대책, 피해자학연구제7 권제1 호, 1999, 254쪽. 31) 이천현, 경제범죄의현상- 변화, 실태및특징, 형사정책제19권제2 호, 2007, 173쪽. 32) 이태언, 재산범죄의연혁적고찰, 부산외국어대학교비교법연구소비교법학제11권, 2000, 46쪽. 39

40 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 유재산을인정하지않는공산주의사회에서는재산범죄가부정된다. 재산범죄의가장큰특징은객체가재산즉, 재물과재산상의이익이라는것이다. 따라서인적손해는재산범죄에포함되지않는다. 이는인적ㆍ물적손해를통칭하는기업범죄와구별되는특성이다. 제 3 절기업범죄의유형 기업범죄의개념의다의성에따라그정의가명확하지않고기업활동의범위역시양적ㆍ질적으로복잡ㆍ다양해짐에따라기업범죄의유형을뚜렷하게제시해주는연구는보기어려운상황이다. 그럼에도불구하고기업범죄를일정한기준에따라유형별로구분하는것은기업의경제활동에있어위법사유를명확히밝히고, 이에대한대처방안을마련하는데유용한정보를제공해준다는점에서필요한작업이라할수있다. 국내의연구중에서기업범죄를체계적으로유형화한연구는한국형사정책연구원의연구가있으며, 33) 이에따르면기업범죄는행위특성별ㆍ행위대상별ㆍ행위영역별로구분된다. 34) 그밖에도기업범죄는기업의생성단계에따라설립단계에서의기업범죄, 업무영위단계에서의기업범죄, 소멸단계에서의기업범죄로대별되기도하며, 행위주체에따라기업조직체범죄, 경영자범죄, 종업원범죄등으로나눠지기도한다. Ⅰ. 행위특성별분류 기업범죄는범죄의수법인행위의특성에따라사기ㆍ기만형, 시장통제형, 폭력형, 뇌물형, 기본권침해형등으로분류할수있다. 첫째, 사기ㆍ기만형기업범죄는기업의허위ㆍ과장광고, 회계상의범죄, 조세범죄, 금융범죄, 유령기업에의한범죄행위, 이른바 딱지어음 처럼기망행위라는행위특성을가진범죄유형을말한다. 얼마전큰논란이되었던삼성에버랜드전환사채문제 33) 박강우, 기업범죄의현황과정책분석, 한국형사정책연구원, 1999, 25-28쪽. 34) 박광섭, 앞의논문, 69-71쪽. 40

41 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 는여기에해당한다고볼수있다. 둘째, 시장통제형은전통적인기업범죄의유형으로서기업의독ㆍ과점행태나가격의담합, 불공정거래행위, 시장지배자의위치를남용하는행위, 매점매석등공정한경쟁이라는시장질서를외면하는행위들을일컫는다. 미국의 Microsoft 사가윈도우 OS 프로그램에 MS 메신저및윈도미디어플레이어를끼워파는행위가불공정거래행위로적발된사례는시장통제형기업범죄에해당한다고볼수있다. 셋째, 폭력형기업범죄는기업의생산과정ㆍ생산물에있어하자가발생함으로써제 3자에위해를끼치는경우를말한다. 여기에는안전규정의미준수에따른산업재해의발생이나식품위생법상의각종범죄등이해당한다. 1986년미우주항공국에서발사한챌린지호가발사 73초만에공중폭파되어승무원 7명이전원사망한사건의발단은작은금속제품의하자에서비롯되었다는점에서폭력형기업범죄의사례고분류된다. 넷째, 뇌물형기업범죄는기업간또는정치인에대한뇌물제공및뇌물수수로인한범죄를가리킨다. 1997년대통령의차남김현철씨가연루된한보철강비리사건은뇌물형기업범죄의대표적인사례라고할수있다. 마지막으로기본권침해형범죄는기업의조직력을이용하여인간의기본권 ( 환경권 노동권 평등권 ) 등을침해하는행위를일컫는다. 과거개발독재시절노동자에대한기업의탄압, 일부노동자에대한임금체불, 남녀고용상의차별행위및기업의환경오염범죄등의경우가여기에해당한다고볼수있다. Ⅱ. 행위대상별분류 ( 피해자별분류 ) 기업범죄를피해자별로분류할경우경쟁자에대한행위, 정부에대한행위, 피고용인에대한행위, 소비자에대한행위, 일반대중에대한행위로대별해볼수있다. 우선경쟁자에대한행위는특정기업이불법ㆍ위법행위를범함으로써타기업에게피해를가하는행위를말한다. 여기에는산업스파이 (Industrial Spy), 특허ㆍ의장권침해, 가격담합, 납품단가부당인하등의행위가포함된다. 두번째로정부에대한행위는기업의탈법행위로공공행정에악영향을미치거나정부지출에있어비효율을야기하는행위를말한다. 기업의탈세, 보조금사기, 수출입 41

42 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 교란행위및정치인ㆍ관료등에대한뇌물제공, 각종신고의무불이행등이해당한다. 세번째로피고용인에대한행위는기업이피고용자인노동자에대하여불법행위를저지르는것으로써최저임금제를하회하는저임금의지불, 부당한노동시간연장, 고용및작업장에서의인종ㆍ성차별, 노동조합에대한탄압등이해당한다. 네번째로소비자에대한행위는기업이매출극대화, 이윤극대화를추구하는과정에서소비자를대상으로행하는위법행위를말한다. 허위ㆍ과대광고, 담합으로인한가격인상, 끼워팔기ㆍ묶어팔기등이포함된다. 마지막으로일반대중에대한행위로는기업이비용절감을위하여각종환경오염물질을불법배출하거나, 자원을고갈시키는행위, 각종매점ㆍ매석행위등이해당한다고할수있다. Ⅲ. 행위영역별분류 기업범죄를행위영역별로구분할경우행정상의범죄, 환경상의범죄, 재정상의범죄, 노동상의범죄, 생산물제조상의범죄, 불공정거래행위등으로구분할수있다. 행정상의범죄란행정청의각종명령, 조치등을위반하는행위를의미하는것으로써시정조치, 권고, 개선명령, 폐쇄조치, 각종신고의무등을위반하는행위를포함한다. 환경상의범죄는기업의공장및사업장, 건설현장, 하천및산야등에서의오염물질배출행위및방사능및유독물질등의산업공해유발행위, 합성물질의사용등에따른생태계파괴행위등이해당한다. 1991년낙동강페놀유출사건이대표적인예이다. 한편, 재정상의범죄는기업의영리추구를위한뇌물및불법정치자금제공행위, 고객자금및유가증권의불법이용ㆍ처분행위, 부당한원가계산행위, 세금신고시과소기재행위, 이중계약서에의한허위매매사실신고행위, 회계장부조작을통한탈세행위등이포함된다. 노동상의범죄행위는노동자에대한임금체불, 근로시간의부당연장, 고용및작업장에서의인종ㆍ성차별, 부당노동행위, 적법한노동조합의활동에대한방해, 노동조합에침투할스파이의고용, 협박등노동법및노동관계법위반행위가포함된다. 또한생산물제조상의범죄행위로는안전성시험을거치지아니하거나, 각종안전설비를부착하지않은위험한물품의생산및판매행위, 식품제조에있어유해물질의 42

43 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 첨가ㆍ위생관리의무위반, 인적ㆍ물적손해를발행케할수있는구조적결함이있는생산물의제조행위등이해당한다. 미국아이오와주에서 P&G 사의릴라이생리대를착용한여인이착용 4일만에독극물중독으로사망한 릴라이탬폰 사건은생산물제조상의범죄행위의한예이다. 마지막으로불공정거래행위에는공정한경쟁과시장경제질서를위협하는내부자거래, 시세조종, 상장법인공시의무위반등의증권에서의각종범죄행위및타회사의인수합병으로인한독과점구조의형성, 부당한가격차별및이부가격제의활용, 허위ㆍ과대광고및허위상표의부착행위등이포함된다. 제 4 절기업범죄의사회적의미 : 파급효과와비용 전통적인범죄는피의자및피해자가분명하고, 범죄에따른손실범위의책정이비교적용이하였다. 또한피해의범위가신체적손실이나경제적손실에한정됨으로써사회적파급효과가상대적으로적은것이보통이다. 그러나기업범죄는전술한바와같이피의자및피해자가불분명한경우가많고, 피해의범위또한쉽게책정하기어렵다. 기업범죄가기업내부직원에게악영향을미치는경우는물론국가전체에커다란이슈를제공하는경우도종종찾아볼수있다. Ⅰ. 기업내부적파급효과 기업범죄는기업이미지의대외적손상을야기함으로써기업의종업원들의사기를저하시키고종업원들의애사심을떨어뜨린다. 이는기업의생산성및매출이익에도영향을미침으로써종국적으로는범죄행위를저지른기업이추구하는이윤극대라는목표달성에이르지못하는결과를야기한다. 경영성과가아무리높아도기업윤리의식이희박할경우시장과사회로부터신뢰를상실하게되고, 결국기업은파산을면치못하게된다. 최근윤리경영 (moral management) 이강조되는것과이와같은맥락이다. 윤리경영이란경영활동의규범적기준을사회의윤리적가치체계에두는경영방식을말한다. 43

44 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 윤리경영은고객감동과투명경영, 리더십과이윤추구를그내용으로한다. 35) 즉윤리경영은이윤추구를목적으로하는기업이범죄행위로인하여종업원의사기저하와그에따른생산성감퇴, 고객의이탈등으로본연의목적달성에실패하는현상을방지하기위해강조되는사조이다. 한편기업범죄는당해기업과거래를계속하거나혹은투자ㆍ지원하는관계자, 즉기업의이해관계자 (stakeholder) 에게도막대한피해를준다. 36) 기업의주주는기업범죄로인하여당사자기업과같은책임을추급당하기도하며, 투자재원의손실을감수하여야하는피해를입기도한다. Ⅱ. 일반대중에게미치는효과 Schraer & Short는 기업범죄의잠재적영향은댐붕괴라는급성환경파괴로부터산업에의한오염으로발생하는재해라는만성적영향까지다양하다 라고지적한바있다. 37) 기업범죄는그파급효과가직ㆍ간접적으로일반대중에게영향을미친다. 우선기업범죄는그자체만으로해당사회에커다란재산적피해를끼친다. 기업의독과점행태에따른가격차별, 어음사기, 허위ㆍ과대광고등이야기하는범죄의재산적피해는개인 ( 자연인 ) 차원의범죄에비하여그피해액이상당하다. 국민경제차원에서기업범죄에대한피해액의추산은단순한작업이아니나, Clinard의연구에따르면미국법무부의경우, 미국내기업이연방법을위반함으로써납세자인국민에게미치는총손실 ( 비용 ) 이 1970년대당시 200억달러에육박하는것으로파악한바있다. 38) 게다가기업의범죄행위가경제적측면에만악영향을미치는것은아니다. 대기ㆍ 35) 김형철, 대학과기업의윤리경영교육 ; 경영전문대학원에서의기업윤리교육방법론, 기업윤리연구제13권, 2007, 35-36쪽. 36) 도중진, 기업범죄의피해유형과피해자구제방안에관한소고, 피해자학연구제15권제2 호, 2007, 322쪽. 37) Schrager. L. Short. J. Toward a sociology of organizational crime, Social Problem 25 (june), 1978, pp ) Clinard. M. and Yeager. P., Corporate Crime : issue in research, Criminology 16 (august), 1978, pp

45 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 수질ㆍ토양ㆍ해양등으로의불법적인오염물질의배출또는그밖의자연환경및문화유산을파괴하는행위소음ㆍ악취ㆍ일조및통풍ㆍ경관저해등생활순환파괴행위등은국민의신체상에도위해를야기하기때문이다. 1945년일본의도야마현 ( 부산현 ) 신통천상류지역에위치한미쓰이금속주식회사광업소의선광ㆍ정련공정에서배출된폐광석에함유된카드뮴 (Cd) 이고원천을통하여신통천에흘러내려와농작물및패어류, 상수원을오염시켜이따이이따이병을발생시켜일본내에서만 100명이상의사망자를발생시킨사례역시그비용을화폐가치로환산하기란곤란하다. 미국의경우연간 14만명의사망자 ( 미국내전체사망자의 9%) 가대기오염으로인한사망으로추정된다는연구또한주목할만하다. 39) 물론이러한연구결과가환경오염에따른국민의신체적피해의모든책임이기업범죄에있다는것을의미하는것은아니다. 그러나기업범죄가이러한피해에상당한영향을미친다는것은부인할수없는사실이다. 한편, 일반대중에대한기업범죄의파급효과사회적ㆍ도덕적손실을통해서도간접적으로도미친다. 미국의법집행및사법행정에관한대통령자문위원회 (President's Commission on Law Enforcement and Administration of Justice) 에서도기업범죄가도덕적기반을침해하는효과가있기때문에모든범죄중가장위협적이라고판단한바있다. 특히기업범죄에대한법의미약한처벌은일반대중으로하여금법의무력함을보여주고, 범죄를정당화하는인식을심어준다는점에서그파급효과는지대하다. 또한기업범죄는사회내의결속과신뢰를파괴한다. Sutherland는화이트칼라범죄가신뢰를파괴하고불신을양산하며사회도덕을저하시킨다고경고하였으며, 40) 실제지난삼성그룹의회계부정을통한비자금조성및제공과에버랜드전환사채 (convertible bond) 발행, 삼성SDS의신주인수권부사채 (bond with warrant) 발행등이경영권불법승계와관련있다는의혹은재판결과와관계없이기업에대한국민의신뢰저하, 삼성그룹을옹호하는집단과그렇지않은집단간의갈등을야기한바있다. 39) Mendelsohn, R. & Orcutt, G., An Empirical Analysis of Air Pollution Dose-Response Curves, JOURNAL OF ENVIRONMENTAL ECONOMICS AND MANAGEMENT, 1979, pp ) 이윤호, 범죄학, 박영사, 2007, 119쪽. 45

46 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅲ. 정부에미치는효과 기업범죄중조세포탈의경우정부에게귀속되는세입의감소를초래한다. 조세포탈 (tax evasion) 은과세요건이충족된사실의전부또는일부를은닉하는행위또는사기기타부정한위법행위에의하여조세를면탈하는것을말한다. 41) 조세포탈은세법상의의무를불법적으로이행하지않거나조세부담을면탈하기위하여기망. 은닉, 장부의훼손등의행위를전제로한다. 이는직접적으로정부세입의감소를유발한다. 정부세입의감소는예산부족과정부사업의비효율성으로이어진다. 이에따라각국정부는기업의탈세행위를규제하기위한법안과규제기구를신설한다. 특히우리나라의경우, 그간기업성장의중심이질적성장보다는양적성장에초점이맞추어짐으로써기업의정치적헌금및관료ㆍ정치인에대한뇌물공여와정부의기업에대한각종규제완화및특혜의제공, 공적자금의투입, 조세부담완화등을교환하는관치금융행태가경로의존 (Path-independence) 화되어일부대기업의조세포탈의경우하나의관행으로정착하게되었다. 이는정부에대한뇌물공여및수수와함께정부에대한대국민신뢰를악화시키는악영향을가져온다. 한편, 기업범죄는정부로하여금이를규제할새로운법안이나규제기구를만들게한다. 미국의경우 2001년기업순위 7위인엔론사의부정회계와주가조작사건을계기로연방법무부에기업범죄전담팀 (Corporate Fraud Task Force) 을설치하였고, 미국의회계개혁법으로불리는사베인 -옥슬리법(Sarbanes- Oxley Act) 을제정하였다. 42) 또한영국의경우기업의경제활동과사기범죄에관련하여형사사법체계전반의문제점을검토ㆍ개선하기위하여 1983년 Roskill 판사를위원장으로하는제도개선위원회 (Roskill Committee on Fraud Trial) 를구성하였으며, 기업범죄를전담하는수사기관으로써 1946년기업사기수사국, 1987년중요경제범죄수사청 (Serious Fraud Office) 을신설하기도하였다. 43) 41) 국립세무대학조세문제연구소, 조세형사법에관한연구, 1990, 9쪽. 42) 유병규, 기업지배구조와기업범죄, 한국형사정책연구원, 2004, 79-93쪽 ; 사베인 -옥슬리법은 2001년엔론사회계부정을비롯하여잇달아발생한 Wordcom 사등의회계부정사건등을계기로기업회계의투명성을제고하고, 보고의무를강화하여투자자를보호하려는목적에서 2002년미국상원의원인 Paul Sarbanes와하원의원인 Michael Oxley가발의한법안이다. 46

47 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 또한기업의환경범죄에관하여도이에대응하기위한법안이각국에마련되어있다. 우리나라의경우수질환경보전법, 대기환경보전법, 폐기물관리법, 환경범죄의처벌에관한특별조치법등이마련되어있으며, 이들규정에서는기업의환경범죄에대하여양벌규정을마련함으로써형사처벌의법적근거를두고있다. Ⅳ. 국외에미치는효과 기업범죄는기업내부및국내의일반대중, 정부뿐만아니라국외에도악영향을미친다. 기업범죄는특히국가이미지의손상이라는형태로한국의대외이미지손상과그에따른경제적손실등을가져온다. 국가이미지는특정국가에관한경험을바탕으로형성된총체적심상이다. 44) 안홀트 (S. Anholt) 에따르면국가이미지는일종의고정관념으로써해당국가의현재모습과는상관관계가없을수있으며, 국가이미지가해당국가의상품을판단하고정치, 외교, 문화교류, 교역등에있어그국가를대하는방식에큰영향을미치고해당국가에의방문이나이전, 투자계획에영향을미친다고주장한다. 45) 또한오미영의실증연구에의하면코카콜라코리아와소니코리아의경우한국에서의기업이미지와국가이미지가각회사의태도에대하여유의미한영향을미치며, 기업이미지와국가이미지양자간에있어서도높은상관관계가있음을보여주었다. 46) 이러한연구결과는기업범죄로인한기업이미지에의부정적영향이국가이미지를손상시키고이는다시기업이미지를손상시키는악순환을가져온다는것을보여준다. 둘째, 해외노동자에대한인권침해역시기업범죄의국외적파급효과로볼수있다. 기업활동의세계화현상에따라많은기업이본사가위치는자국이외에해외에생산기지를두고조업을하고있다. 이때해외사업장에서고용하는외국인노동자에 43) 유병규, 앞의책, 쪽. 44) 염성원ㆍ오경수, 한국의국가이미지제고활동현황과인식에관한연구, 홍보학연구제7 권제2 호, 2003, 98쪽. 45) Anholt, Simon, Brand New Justice-The upside of Global Brand, 2003, 김유경옮김, 국가브랜드, 국가이미지, 커뮤니케이션북스, 2003, 12쪽. 46) 오미영 기업이미지와국가이미지가다국적기업의해외자사에대한태도에미치는영향, 한국언론학회학술대회발표논문집, 2001, 쪽. 47

48 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 대한임금체불, 저임금, 안전규정의미준수는해당국가노동자의인권침해와이에따른상대국및제3 국이나국제기구의권고, 조정등을야기한다. 이뿐만아니라해외소비자에미치는피해역시국제적분쟁을발생시킨다. 기업이부당한생산공정으로생산한제품을수출하는과정에서상대국과의무역마찰을발생시키게되며, 상대국은자국민의안전을확보하기위하여각종무역장벽을쌓음으로써국제무역분쟁을야기하는것이다. 상품생산및수출에있어기업범죄에따른해당국가의소비자피해는제품규격의국제표준화, 유해폐기물의투기규제및반출금지, 외국기업에의한국내경제질서법위반에대한규제강화, 자금세탁금지의협정등을체결하도록만든다. 셋째, 국제적환경파괴역시기업범죄가야기하는대외적효과이다. 기업의활동범위가넓어지면서기업범죄역시세계화되어가는추세이다. 특히다국적기업의활동은남극오존층의파괴, 산성비의발생, 이산화탄소배출에따른지구온난화유발등을야기하며선진국과발전도상국간의남북문제를야기한다. 남북문제는상대적으로발전을이룩하여고소득을누리고있는북반구와그렇지못한남반구국가들간의갈등으로써남반구로진출한다국적기업및해당국가의난개발에따른환경문제가주요쟁점을이룬다. 이처럼기업범죄의파급효과는단순히기업내부및경쟁기업에게만미치지않는다. 기업의활동범위가증가하고기업의영향력이강화되면서기업범죄가미치는효과의범위는나날이증대하며, 그에수반되는사회적비용역시커지고있다. 즉자연인의노상범죄와달리기업범죄는사회적파장이광범위하므로기업범죄에대한형사책임의강화등을통한제도적개선이필요하다. 제 5 절기업범죄와보호법익 법익이란법이보호하는이익을말한다. 법이익은사회적법익, 개인적법익및국가적법익으로대별되며, 기업범죄는그파급효과를감안할때이들법익을모두침해하는속성을가진다. 따라서기업범죄에대한규제는법이국민의정당한이익을보호하고, 법질서의수호라는목적달성을위한수단이라고볼수있다. 따라서기업범죄에대한보호법익에대한검토는기업범죄에대응하여부과하는형 48

49 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 사적제재가그목적이무엇인지를분명하게한다는점에서그의의가있다. 이하에 서는기업범죄의보호이익을자유시장경제질서의보호, 인간의생명과재산의보호, 인간의노동권과평등권의보호, 환경의보호등으로나누어고찰하고자한다. Ⅰ. 자유시장경제질서의보호 자유시장경제질서는공정한경쟁, 영업의자유, 소비자의선택권, 건전한국가재정, 기업의생산과판매의보장등을특징으로한다. 그러나기업범죄는자본주의시장경제체제의원칙인공정한경쟁을저해하고소비자의선택권과경쟁기업의경쟁의자유, 영업의자유를침해한다. 특히독ㆍ과점행태의경우독ㆍ과점을유지하기위한기업의각종로비, 진입장벽의설치등으로인하여해당산업의기술혁신이저해되고, 소비자의선택권을제한하며, 경쟁의압력이없는독점기업의내부효율성을저해하기도한다. 독점의폐해를방지하기위하여각국정부에서는독점을규제하기위한법안을마련하고있다. 미국의경우독점규제법이, 우리나라의경우독점규제및공정거래에관한법률이이를규제하고있다. 독점규제및공정거래에관한법률제3 조의 2에서는기업의시장지배적지위의남용을금지하고있으며이를위반할경우시정조치나과징금을부과하도록되어있다 ( 동법제5 조, 제6 조 ). 또한제3 장에서는기업결합의제한및경제력집중의억제를위한규제의법적근거를, 제4 장에서는부당한공동행위의제한을, 제5 장에서는불공정거래행위의금지규정을, 제6 장에서는사업자단체에대한규정을, 제7 장에서는재판매가격유지행위를제한하는규정을, 제 8장에서는국제계약의체결제한등을규정하고이를위반할경우과징금, 이행강제금, 시정조치등을부과함으로써독ㆍ과점행태에대한소비자권리의침해, 타기업의영업권침해를보호하고자하고있다. 독ㆍ과점이외에도소비자권리를보호하고자하는법률도존재한다. 소비자보호법과같이소비자권리를보호하기위한일반법이나, 특별법인양곡관리법제20조의3 에서는양곡의생산연도및품질등에관하여허위나과장된표시를금지하도록하고있는경우가그예라할수있다. 경제적거래에서신용과금융거래의안전이라는법익보호를위하여기업범죄에대 49

50 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 한규제가가해지기도한다. 현대사회에서의주요지불수단이화폐에서신용으로이전되는과정에서발생하는각종신용범죄에대한대응이주목을받게되었는데우리나라의경우대표적으로은행법제8 조 ( 은행업의인가 ), 제5 장의은행업무에대한규제를행하고있으며, 이를위반할경우과징금, 이행강제금등을부과할수있도록하고있다. 또한동법제68조의2 는양벌규정을마련함으로써법인에대한형사적제재방안을마련해두었다. 또한기업범죄로부터경제적수요안정과기업의생산및판매를보호함으로써자본주의시장경제질서의근간을구축하고자하는규정도있다. 국민경제에필수적인역할을하는 필수재 에가까운곡물, 석유, 소금, 전기등에대한공급의확보를위하여물가안정에관한법률제7 조는매점매석행위를금지하고있으며, 석유및석유연료대체사업법제27조는품질기준에맞지아니하는석유제품의판매를금지하고있다. 형법제314조 ( 업무방해조성요건 ), 형법제366조 ( 재물손괴조성요건 ) 등의규정은기업의생산및판매, 안정적인영업을보장하는법률이기도하다. 마지막으로건전한국가재정의확립을위하여조세특례제한법, 관세법등에서는기업의탈세행위를규제하고있다. Ⅱ. 인간의생명과재산의보호 기업범죄는정당하지못한수법으로부당이득을추구함으로써인간의생명권과재산권을침해하는결과를낳기도한다. 전통적인형법이론은기업이범하는환경범죄의보호법익은사람의생명과건강이라고보고있으며, 우리의형법에서도절도죄에대한처벌조항등을둠으로써국민의재산을보호법익으로하고있다. 우선대기환경보전법의경우, 제1 조에서국민의건강하고쾌적한환경에서생활할수있는권리를보호법익으로하고있으며, 제2 장에서는사업장등의대기오염물질에대한배출규제규정을마련함으로써기업의환경범죄에대한처벌의법적근거를두고있다. 환경범죄의단속에관한특별조치법역시사람의생명, 신체등의보호를목적으로함을명시하고있으며 ( 제1 조 ), 오염물질의불법배출에대하여가중처벌을하며 ( 제3 조 ), 이에대한양벌규정 ( 제10조 ) 을마련함으로써기업의환경범죄를규제하고사람의건 50

51 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 강과생명의보호를추구하고있다. 또한산업안전보건법에서는기업활동에종사하는노동자의산업재해를예방하고국민의건강과생명을보호하기위하여제5 조에서는사업주로하여금산업재해예방기준을지키도록규정하고있으며, 제12조에서는사업장에서의안전ㆍ보건표지의부착을의무화하고있다. 또한제2 장에서는안전보건관리책임자 ( 제13조 ) 나관리감독자 ( 제 14자 ), 안전관리자 ( 제15조 ), 보건관리자 ( 제16조 ) 등의임명을통하여안전ㆍ보건관리체계를두도록하고있으며, 제4 장에서는유해ㆍ위험의예방조치를, 제5 장에서는근로자의보건관리를의무화하고있다. 이러한의무규정을위반할경우에는동법제15조의3( 과징금 ) 및제9 장에서정하는바와같이징역, 벌금, 과태료등을부과하도록하고있다. 산업안전보건법역시제71조에서는양벌규정을마련하여법인에대한벌금형을부과할수있도록하고있다. 한편, 재산권과관련하여지적재산권은최근, 기술의지식화ㆍ정보화추세와컴퓨터프로그램, 데이터베이스, 전자상거래, 등과거와는다른새로운지적창조물이첨단산업의발전과더불어중요시되고있는바, 기술의이전및사업화촉진에관한법률제31조, 음악산업진흥에관한법률제14조, 민ㆍ군겸용기술사업촉진법제21조등에서는이러한지적재산권에대한규정을마련함으로써기업간지적재산의침탈행위를방지하고있다. 마지막으로기업의기술혁신을장려하고발명된진보성있는기술을보호하기위한산업재산권역시기업범죄의보호법익이다. 통상특허라고불리는산업재산권은특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권등으로구분할수있는데, 특허권에대하여는특허법에서, 실용신안권에대하여는실용신안법에서, 상표권에대하여는상표법등에서규정함으로써기업이보유한기술을보호하고있다. Ⅲ. 인간의노동권과평등권 우리의헌법에서는국민의노동권과평등권을명시하고있다. 즉헌법제32조제1 항제1 문에서는 모든국민은근로의권리를가진다. 라고규정하고있으며, 헌법제 11조제1 항에서는 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별ㆍ종교또는사회적신분에의하여정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적생활의모든영역에있어서차별을 51

52 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 받지아니한다. 라고규정하고있다. 인간의노동권과평등권은근대이후일관되게확장되어온권리로써기업범죄의보호법익으로서도인정된다. 이에따라우리의근로기준법은기업의노동자에대한정당한권리를보호하도록규정하고있다. 근로기준법제6 조 ( 균등한처우 ) 에서는기업이남녀의성이나국적ㆍ신앙또는사회적신분을이유로차별대우를받지아니할것을명시하고있고, 제7 조 ( 강제근로의금지 ) 에서는기업또는그사용자가노동자에대하여폭행, 협박, 감금, 그밖에정신상또는신체상의자유를부당하게구속하는수단으로써근로자의자유의사에어긋나는근로를강요하지못하도록규정하고있다. 또한제8 조에서는사용자의근로자에대한폭행금지, 제9 조에서는중간착취를배제하도록규정하고있으며, 제 17조에서는근로조건을명시하도록, 제22조는강제저금을금지하도록하고, 제70조에서는야간근로및휴일근로를제한하는등기업의노동자에대한부당한대우에대하여통제를가한다. 이들규정을위반하여노동자가어떠한노동권이나평등권을침해받았을경우제12장벌칙규정에의하여징역, 벌금, 과태료등의형벌및행정벌이가해진다. 한편동법제115조에서는양벌규정으로써사업주의대리인이나사용인, 그밖의종업원이해당법률을위반할시사업주에게도해당조문의벌금형을과하도록함으로써기업범죄에대한처벌의근거를마련하고있다. 또한전술한바와같이산업안전보건법상의각종규정은노동자의안전한근로환경을조성해줌으로써기업범죄로부터노동권을간접적으로보호하고있다. Ⅳ. 환경의보호 마지막으로기업범죄에대한보호법익으로서환경보호를들수있다. 전통적인형법이론은환경범죄의보호이익을사람의생명과건강에한정하였으나, 최근에는환경그자체도보호법익으로두어야한다는견해가제시되고있다. 47) 최근의심각한환영오염문제에비추어볼때, 인간과환경그자체를공동체로보는시각이필요하다는점에서환경범죄에대한보호법익은인간의생명이나건강만을보호하는것으로단정 47) O. Triffterer, Die Rolle des Strafrechts beim Umweltschutz in der Bunresrepublik Deutschland, ZStW 91, 1979, Heft 1, S

53 제 1 편제 1 장기업활동과범죄 지을수없다고본다. 이처럼기업범죄의보호법익의하나로써환경의보호에대하여우리의환경범죄의단속에관한특별조치법제1 조에서는인간의생명ㆍ신체뿐만아니라상수원이나자연생태계등을보전하는것을그목적으로하고있으며, 제6 조에서는매매를목적으로멸종위기야생동ㆍ식물의포획에있어야생동ㆍ식물보호법제67조및제68조제1 호내지제3 호또는제69조제1 호의죄를범한경우가중처벌을할수있도록규정하였다. 또한수질및수생태계보전에관한법률역시자연환경의보호를목적으로하고있으며 ( 제1 조 ), 초과배출자에대한조치명령 ( 제4 조의6), 오염물질의불법배출금지 ( 제15조 ), 오염물질배출허용기준 ( 제32조 ), 오염물질배출시설설치허가 ( 신고 ) 제 ( 제33조 ), 방지시설의작동의무 ( 제38조 ) 등을명시하고있으며, 이를위반하였을경우사업주에대하여조업정지명령이나배출부과금, 허가취소, 과징금, 폐쇄조치, 과태료등의행정법상의제재가가해지며, 징역, 벌금등의형법상의제재역시가해질수있다. 이처럼기업범죄에대한보호법익은국민의생명ㆍ신체의보호부터자유시장경제질서의수호까지다양하면서도포괄적으로존재한다. 이는기업범죄의파급효과와비용이광범위하고최근에는지능적이고연쇄적인수법이증가함에따라선량한타기업이나국민, 나아가자연환경까지침해를받게되는경우가존재하는경향에대한대응으로서바람직한현상이라고할수있다. 다만기업범죄의수법이날로고도화되고, 산업발전이복잡ㆍ다양화되어가는추세에맞추어이를효과적으로제어하기위해서는기업범죄에대한보호법익을점차넓혀나가려는입법적노력이필요하다. 53

54

55 제 2 장 기업범죄의실태와특성 제 1 절기업범죄의발생원인 Ⅰ. 법률적원인 1. 기업범죄규제에대한규정의흠결 기업범죄는기업경영자와관리자에의해행해진다하더라도그행위의대부분은기업활동의일환으로서행해지는것이대부분이므로구체적인사건으로문제되었을경우과연형사책임을누구에게부담지울것인가하는점이명확하지않은경우가많이있다. 특히재벌기업등대기업의경우이부분은더욱모호하여진다. 이는기업범죄에대해적용법조와죄명적용의어려움과그맥을같이하는것이라할수있다. 현행법체제에서는기업경영인을단순히기업활동의주체라고하여그기업의행위로나타난모든행위에대해책임을물을수있도록규정되어있지는않다. 48) 아울러그반대의경우로서대기업총수등기업의실질적인의사결정권자이지만대표이사등책임을부담할법적지위에있지않다는이유로그동안형사처벌의사각지대가존재하였던것도사실이다. 48) 이윤호, 형사정책, 박영사, 1996, 345 쪽. 55

56 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 따라서대기업과같은조직체에의하여범죄행위가이루어지는경우에이를설명하기위해서는조직체에대한연구가선행되어야할것이다. 이런조직체의범죄는일반범죄와는달리개인적인차원에서의접근방법은부적당하고거시적인접근방법이요구되어진다. 49) 2. 기업범죄처벌규정들의중복성 기업활동은고도의복잡성과기술성을띠면서사회전반에걸쳐광범위하게연관관계를갖고행하여지고있으며기업범죄의고의와행태는시시각각으로변하고있는반면에, 이를규율하고자하는법은그의보수성으로인하여이를따라가지못하기때문에법적규율에간격이생길수도있는것이다. 현재대부분의법인처벌규정을보면양벌규정으로되어있고행위자에대해서는벌금형내지자유형, 기업에대해서는벌금형을가하도록규정하고있다. 또한기업범죄에대한처벌규정들은상당부분이중복되어있고, 복잡하며명확성의원칙에어긋나는부분이팽배해져있다. 그리고처벌규정도기업범죄에대하여형사법적으로처리되는비율이낮을뿐만아니라그나마기소되는경우에도규제가가하여지지못하고소액의벌금이나기업경영자개인에게부과되는단기자유형이전부이다. 이와같이처벌이미온적이고기업의입장에서별다른부담을느끼지않는수준의벌금이처벌의전부라고할수있어기업범죄에대해거의규제력을갖지못하고있다. 이러한경우기업은대부분벌금을그행위에따르는필요비용으로간주하여처리하는것이상례가되고있다. 이처럼기업의범죄행위에대해서경미하게처벌됨으로해서, 이들을규율하기위한모든법규들은단지선언적의미만을갖게되고기업은그의이윤추구목적을달성하기위한제반행위들을별다른제약을받지않고행하게되는것이다. 50) 49) 즉조직체로서의기업은오늘날실행행위, 정보소유그리고결정권한이고도로분화되어있어책임의확정내지귀속을매우곤란하게만든다. 거대기업이경제활동의효율성을높이기위해서조직내부를수평적으로는기능에따라각각의관할영역을나누고, 수직적으로는구성원의역할에따라권한과책임을분할하는분업의정도가고도화되면될수록, 기업범죄에서특정행위자에게책임을돌리는 개인주의적형법패러다임 은한계에부딪힐수밖에없다. 50) 박강우, 앞의책, 36-37쪽. 56

57 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 3. 내부고발자보호장치미비 내부자고발 (Whistle blowing) 이란일반기업의고용인및직원이해당기업의경영문제와관련하여여기에서발생하는불법적인문제가제3 자에게불필요한피해를유발하거나그기업의경영목적에위배되는행위를하고있다는것을알았거나, 이와같은행동을하도록지시받았다고생각하는사람들이이사실을여론에알리고자하는행위를말한다. 미국에서는내부자고발을기업이라는거대한조직내부의부정과비리를보고호루라기를불어사회대중에게주의를주목시키거나여론에알리는행위란강한뜻이담겨져있다. 하지만내부자고발은당해고발자가어려움에처하게되는상황을맞이할수도있다. 우선내부자고발로인한신체적위험이나실적, 한직으로의좌천, 직무정지, 승진박탈등에대한보복에대한두려움과내부고발자의치부를감추기위한행위로오도되는경우가발생할수도있다. 또한조직의고위간부에의한내부자고발은일반적으로고발의타당성과신뢰도가저하되는현상도발생하고고발자의신변또한보장받기못하기때문에이러한전반적인보호장치마련이필요하다. 4. 적발의불확실성 기업범죄는대부분기업의경영자나경영의특정분야에대한책임을지고있는간부들이주체가되어이루어진다. 그리고기업범죄는현대사회에서새로이나타난형태라할수있는데일반형사범과달리고도의계획적이고이성적인영리추구속에서이루어지고있다. 즉기업범죄는합법적으로조직된기업또는그구성원이기업체의목적을추구하는과정에서작위또는부작위에의해고용인, 소비자, 일반대중그리고타기업에대해손해를가하는행위로서국가에의하여처벌되는행위로정의할수있다. 51) 따라서기업인이범죄행위로인해얻는이익과범행발각시부담하여야할불이익을비교형량하여이익이있다고판단되는바에따라행해진다고볼수있는것 51) 사법연수원, 신종범죄론, 2004, 414 쪽. 57

58 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이다. 그러므로기업범죄의수법은실정법에정면으로위반하지않고우회적인탈법행위를이용하는것이대부분이다. 또고도의영리성을내포하고있기때문에범죄행위가장기적내지연속적으로반복되는특성을지니고있는것이다. 52) 뿐만아니라기업범죄는외형상으로는기업활동의형태로나타나고, 영리추구는기업의최고목표치이므로일반적으로범죄로서의인식이매우약한편이다. 53) 기업범죄는대부분업무와관련하여발생되는까닭에지능적이고전문적인특성을지니고있다. 이와같은현상은기업범죄에의해침해되는법익자체가초개인적이고추상적이라는점에기인하고있다할수있다. 전문적이라함은기업의이윤추구와관련하여특수한전문지식을갖고그지식에기초하여범죄를범한다는것을의미한다. 이를넓은의미로이해하면기업범죄는전문지식에의한범죄이기때문에범행이보다조직적이고계획적이며연속적인범죄로나타나는것까지내포하고있다할수있다. 그러므로기업범죄의지능성과전문성은범죄수사를어렵게만드는중요한요인이되고있고, 설령범죄를적발한다고하더라도이를입증하기가쉽지않은것이다. 54) Ⅱ. 사회적원인 기업범죄는현대의사회구조적인상황에서새로이나타난형태라할수있으며대부분업무와관련하여발생되는까닭에지능적이고전문적인특성을지니고있다. 55) 즉기업범죄는대체적으로기업의체계, 구조, 절차및관리형태에따라기업범죄에기여하는수준이달라지고기업의이윤추구와관련하여특수한전문지식을갖고그지식에기초하여범죄를범한다는것을의미한다. 따라서기업의조직은범죄자에게범죄의환경과동기, 수단및기회를제공하고있으며, 조직상에서발생하는거래관계와정책은권력투쟁과저항그리고심지어비합리적은위험행위까지내포하고있다. 그리하여기업에서겉으로내세우는질서와결속뒤에는사실상통제불능의상태로빈약하게운영되는기업이나타날수있다는것이다. 52) 송광섭, 형사정책, 대왕사, 1996, 414쪽. 53) 김운곤, 기업범죄의형사책임에관한연구, 조선대학교박사학위논문, 1998, 22쪽. 54) 김운곤, 위의논문, 24-25쪽. 55) 김운곤, 위의논문, 24쪽. 58

59 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 기업범죄의원인은기업의영리추구, 사업상경쟁구조의압력, 시장상황이나탐욕스러운경영자들과같은단일한이유로는왜기업범죄가발생하는지를설명할수없다. 따라서기업의범죄행위를설명하기위해서는조직체에대한연구가선행되어야하며이러한조직체의범죄는일반범죄와는달리개인적인차원에서의접근방법은부적당하고거시적인접근방법이요구된다. 56) 1. 사회 문화적원인 일부학자들은자본주의의고유한특성으로기업범죄를설명하려는경향이있다. 57) 이는기업범죄가살인이나강간과는달리끊임없이변화하는특성을지니기때문이다. 예를들어돈세탁과불공정거래등은과거에는범죄행위로처벌받지않았으나현대에와서는처벌을받고있다. 이처럼컴퓨터화된새로운기술들이비즈니스사기 (business fraud) 와같은기업범죄를양산하게되는것이다. 이와같이기업의범법행위도이들을둘러싼사회ㆍ문화적환경속에서발생하는것이다. 기업경영인들은 구조적부도덕성 (Structure Immorality) 이라는하위문화속에서행동을하기때문에쉽게범죄를저지르게된다. 이와같은범죄의하위문화가묵인되고관행으로치부되는환경속에서기업범죄는독버섯처럼번져나가는것이다. 2. 교묘한기업구조 모든거대한조직에는구성원의개별적인독창성보다는그조직체가갖고있는이 념에따라순응, 적응하도록하려는본질적인경향이있다. 기업도하나의큰조직체 56) 즉조직체로서의기업은오늘날실행행위, 정보소유그리고결정권한이고도로분화되어있어책임의확정내지귀속을매우곤란하게만든다. 거대기업이경제활동의효율성을높이기위해서조직내부를수평적으로는기능에따라각각의관할영역을나누고, 수직적으로는구성원의역할에따라권한과책임을분할하는분업의정도가고도화되면될수록, 기업범죄에서특정행위자에게책임을돌리는 개인주의적형법패러다임 은한계에부딪힐수밖에없다 (Schünemann, a.a.o., S.268). 57) Slapper, G., Tombs, S.. Corporate Crime, Pearce and Tombs, 2000, p

60 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 로서예외는아니며그구성원으로하여금기업에순응, 적응하도록하는데이때에사용되는중요한수단은훈련이다. 기업은그구성원들이갖는외부조직과의연관관계를약화시켜그들로하여금기업에의존하게함으로서기업에부속된존재라는인식은커지게되는데, 이러한과정을통하여기업구성원은직장동료와의사이를그의생활에서주요한사람들로파악하게되고기업의목표를자신의목표로받아들이게된다. 다시말하면, 기업은구성원들을공식적, 비공식적기구들을통하여그의필요에맞도록훈련, 교육시키고그가현재차지하고있는기업내의직위, 직무를제일중요하게생각하게하여기업에전적으로의존하도록사회화시키는것이다. 58) 더구나기업은개성을지닌개인에의하여구성되는것이대체가능한사람들로채워지는의하여차지하는위치 (position) 의집합으로이루어져있다. 따라서이러한조직체내에개인이담당하게되는것은그들이차지하고있는지위에부과된행위를수행하는것뿐이다. 이와같이개개의구성원들이기능적으로결합하게되면개인은도덕적으로이완되어기업을위하여자신의개성도포기하고명령을받은군인과도같이주어진역할을수행하게된다. 59) 그리하여비록요구받은행위가반사회적ㆍ범법적인행위인경우에도이를지적할수없게되고거부의의사표시도할수없게되어버린다. 60) 3. 합리성 기업이의도하는법률위반행위는사실개인이의도하는법률위반행위로인식이된다. Cressey(1973) 는그의저서 Other People's Money 에서범죄적수단을통해개인의재정문제를해결하고자하는출발은범죄를저지르기위해자신을합리화하는것에서부터시작된다고보았다. 즉범죄자는범죄행동에가담하는동안경험하게되는갈등을해결하기위해서이러한합리화과정를이용하게된다. 합리화란범죄자의재정적필요가그들의가치관과타협하지않아도충족되도록하며, 영리추구를위 58) 도중진, 기업범죄의피해유형과피해자구제방안에관한소고, 피해자학연구제15권제2 호, 2007, 315쪽. 59) Mashall B. Clinard & Peter C. Yeager, Corporate Crime, 1980, p ) 김운곤, 앞의논문, 31쪽. 60

61 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 하여범죄행위로부터얻는이익과손해를계산하는일련의과정을통하여범죄를합 리화하게된다. 제 2 절기업범죄의특성 Ⅰ. 피해의대규모성 기업범죄가일반범죄와비교할때대체적으로낮은비율을차지하고있음에도그피해의대규모성으로인하여더욱심각한범죄로인식되고있다. 즉불특정다수를향한기업범죄로인한피해는쉽게드러나지는않을뿐만아니라피해액과피해범위또한일반형사범죄에비해훨씬커사회에미치는해악은심대하다. 이와같이기업범죄는개인이일으키는일반적인재산범죄에비하여피해규모가거대하며기업범죄로인한간접피해와무형적인피해까지고려하면그해는상상할수없을정도로엄청나다. 환경범죄와부실공사로인한인명피해는아무런잘못없는무고한피해자를만들어낸다. 분식회계와사기대출, 조세포탈범죄또한그로인한피해는은행과투자자의범위를넘어서국민전체에까지미치게된다. IMF외환위기이후 2006년 5월까지투입된 168조 3천억원의공적자금은전부국민의혈세로만들어진것이며공적자금이회수되지않을경우에는국민전부가피해자가된다. 61) 기업범죄가사회전체에미치는영향은개인에대한피해의경우와비교해볼때그구제나회복이곤란한것이많다. 특히조세등과관련된범죄는국가의세입을감소시킬뿐만아니라국민의건전한납세의욕을감소시키는등국가재정전반에미치는악영향이크다. 또한특허권의침해등부정한수단에의한경쟁은기술혁신에대한의욕을감소시켜사회의발전을지연시키고, 기업범죄에의해서축적된불법한이익이다른대규모의새로운범죄를유발한다는부정적인영향도있다. 61) 봉욱, 기업범죄의특징과수사기법의패러다임전환, 한국심리학회심포지엄논문집, 한국심리학회, 2006, 69쪽. 61

62 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅱ. 책임소재의불명확성 기업범죄는행위가마치범죄가아닌것과같은인상을외부적으로나타내쉽게드러나지않는다. 즉기업범죄는범죄가계획적ㆍ조직적ㆍ전문적으로이루어지며, 기업조직내부에서도핵심관계자들에의해은밀하게행하여지고은폐되기있다는것이다. 예를들어불법적인범죄행위가마치정상적인업무수행과정에서행하여지는합법적인행위로위장하는것이다. 아울러기업범죄로인한피해는그범행이외부에드러나기이전에는인식되기어렵다. 오염물질의예기치않은대량방출, 건물의붕괴, 회사의부도및워크아웃, 언론보도또는내부고발자의고발과같은특이한상황이발생하였을경우에만드러나게된다. 문제는이와같이외부적으로표출되는상황에까지이른경우에는그피해범위와정도가매우크다는점에있다. 그와같은최후상황에이르기전단계에서문제상황을찾아내서적절한대응조치를할수있도록하는시스템을갖추는것이필요하게된다. 62) Ⅲ. 고도의암수성 기업범죄는일반적으로정상적인경제거래에서법률위반행위가발생하고, 피해자의불특정성으로말미암아법익침해사실이외부로표출되는데한계가있다. 또한범죄가고도의계획하에조직적ㆍ지능적ㆍ전문적으로행하여지고있고, 기업범죄의신분성과권력유착적특성으로인하여범죄성의판단은물론, 증거인멸이교묘히이루어지는경우가대무분이기때문에기소자가명확하지않아통상범죄통계에는정확한수치가잡히지않는암수성 63) 을가지고있다. 아울러최근대선불법자금제공과같은사안에서목격하듯이기업은정치권력이나행정관료등과의유착관계를갖고있다는점을상기할필요가있다. 즉기업은설립허가단계에서부터제품생산, 판매와수출에이르기까지정부의통제및감독을받게 62) 봉욱, 앞의논문, 68쪽. 63) 정영석ㆍ신양균, 형사정책, 법문사, 1996, 176쪽. 62

63 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 되므로업무의성질상권력이개입할여지가많고, 기업은품질관리와경영기법의혁신에의해이윤을창출하기보다관계부처공무원을매수하거나권력과의연계하에아무장애없이자신의목적을달성할수있는보다쉬운방법이있고, 반대로정치권내지관련부처는기업의뒤를비호하여줌으로써정치자금등재산적이익을취득할수있기때문에 64) 내부적인이해관계가성립하고범죄행위를묵인하게되는것이다. Ⅳ. 법의식둔감, 부도덕, 무규범조장 기업범죄는기업의이윤창출을목적으로추진되며이러한과정에서탈법적방법과수단을동반하면서반복적으로시도된다. 뿐만아니라조직구성원들이합심하여이루어지기때문에스스로를합리화하며자신들의행위에대하여합리화시키려는의식의지배하에놓이게되어죄책감도느끼지못하게되는경우가많다. 조세포탈, 부실공사, 오폐수방류, 분식회계, 뇌물공여등많은기업범죄에대해기업의생존또는이윤추구를위해어쩔수없다는인식이팽배해있는것이사실이다. 나만그런것이아니고경쟁업체를포함한대부분의기업들이똑같이행동하고있다는인식도낮은죄책감을가지게만드는원인이된다. 65) Edwin H. Sutherland (1961) 의실증적조사결과에의하면화이트칼라범죄는범죄자본인이범죄를범한다는의식이없거나미약하고법률, 정부나공무원에게경멸의감정을가지고있고, 일반인도범죄성을충분히인식하고못하고있다고한다. 66) Ⅴ. 추상적위험성 기업범죄의주체는경제활동을하는기업인으로자유경쟁의원리아래이윤극대화를추구하므로기업상호간에경쟁의식이강하다. 이와같은현상이공교롭게도범죄행위에서도나타난다. 즉경쟁관계에있는기업인들은타인의불법행위로인한부당이득을좌시하거나적극적으로방지하려하지않고, 선례를모방하거나더욱개발된수 64) 박광섭, 앞의논문, 65쪽. 65) 봉욱, 앞의논문, 68-69쪽. 66) 사법연수원, 경제범죄론, 2005, 222쪽. 63

64 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 법으로영리를추구하고자하는속성을지니고있는것이다. 67) 따라서어느기업이경쟁기업의불법행위를고발하는것은기업사회에서스스로낙인의결과를초래하므로, 고발로인해불이익을얻는것보다유사한수법을이용하여영리를극대화하려는방향으로나가고자하는것이다. 68) 이와같은기업범죄의추상적위험성은탈법적경쟁이라는악순환을초래할뿐만아니라기업인의범죄의식을둔감하게하는경향을초래한다. 특히이러한기업범죄의추상적위험성은기업자체내의문제로만국한되지않고일반시민들의범죄의식까지약화시키는부정적영향을초래함으로써, 시민과사회의부담가중의결정적요인으로작용한다는문제점이보다크다고하겠다. 그리고기업범죄의상호연쇄성은국민경제의건전한발전및성장을위태롭게하여국가의경제구조마저붕괴시킬소지가있음을간과해서는안된다. Ⅵ. 사회해체조장 오늘날경제의연쇄적진행과경제재화의순황성에비추어한건의기업범죄가국민경제전체에미치는영향은지대할뿐만아니라경제주체상호간의신뢰를기초로하는오늘날의경제거래에있어서기업범죄는신뢰를파괴하여불심풍조를조장하고경제논리를해침으로써경제를교란할수있다. 69) 제 3 절기업범죄의실태 Ⅰ. 서설 기업범죄의발생실태와처리현황을살펴보고자한다. 이를살펴보는이유는기업범 죄가그동안어떠한증감추세를보여왔는지, 그질적변화는어떠한지를살펴보고 67) 송광섭, 형사정책, 대왕사, 1996, 555쪽. 68) 박광섭, 앞의논문, 66쪽. 69) 박광섭, 기업범죄에관한연구, 법학연구제14권제1 호, 2003, 68쪽. 64

65 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 대책을세우기위해서이다. 발생실태를알아보는방법도크게두가지가있는데실제로사회에서발생하는기업범죄를있는그대로파악해보는방법과정부가발표하는공식통계를통해검거된건수를살펴보는방법이다. 전자의방법이정확하고실제적이라는것은두말할것도없다. 하지만실제로발생하는기업범죄건수를정확하게파악해낸다는것은불가능이다. 따라서이연구에서는정부가발표한공식통계를통해기업범죄의발생건수와처리현황을살펴보기로한다. 그런데여기에도어려움이많다. 즉정부가기업이범하는범죄를따로공식통계로발표하고있지않기때문이다. 이에는두가지이유가있을것이다. 첫째는양벌규정과기업내구성원이기업을위해범한범죄를따로파악해내는것이힘들고방대한작업이기때문에포기한측면이있을것이다. 둘째는기업범죄의개념을잡기어렵고또필요성도절감하지못하고있기때문일것이다. 그러나점차시대가변하면서기업범죄의사회적비중이커질것이분명하므로지금부터라도기업범죄를공식통계에서따로분리하여다루는것이좋다고생각한다. 초기의분류에어려움이나실수가있더라도노하우를쌓아가면좋은공식통계를만들수있다고본다면지금부터라도양벌규정이나기업의구성원으로서범한범죄를따로범죄원부에기재하여공식통계에나타나도록하는것이좋을것이다. 본보고서에서는불가피하게다음과같이 2가지형태로기업범죄의실태를살펴보고자한다. 첫째는양벌규정적용통계를기반으로하는기업범죄전체의실태를파악하는것이다. 둘째는, 기업이범죄의주체로되거나기업활동의일환으로범죄가발생할확률이높은범죄를선정하여그추이를살펴본다. 범죄백서에경제범죄라고표현된범죄중에기업이범한범죄가많을것이고, 그외환경범죄와뇌물죄에도기업이관련된범죄가많을것이다. 이에이하에서는이범죄들을중심으로발생건수와처리현황을간단히살펴보고자한다. Ⅱ. 기업범죄실태 다음의기업범죄의실태는최근 10 여년 (1999~2008 년 ) 을중심으로 - 경찰청의공 식통계자료인 범죄분석 (1999~2005 년 ) 과 범죄통계 (2006~2008) 를활용 70) 하여 - 법인체에의하여범하여진범죄실태를분석하였다. 65

66 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 그림 1-2-1> 은지난 10 년간의전체범죄및기업범죄의검거건수추세를나타낸 것이다. < 그림 1-2-1> 전체범죄및기업범죄검거건수추세 ( ) 전체범죄 1,900 천 ( 단위 : 천건 ) 1,800 전체범죄 법인체 50 법인체천 ( 단위 : 천건 ) 40 1, , , , 전체범죄는전반적으로증가하는추세를보이다가 2004년이후감소하는추세를보이고있지만, 기업범죄는현재까지지속적으로증가세를보이고있다. 즉전체범죄는 1999년감소하다가 2000년부터 2004년까지는 년에약간주춤하다가 - 지속적으로상승세를보이고있다. 그러나 2005년과 2006년에는 2000년이전수준으로급격히하락하였고, 2007년부터는다시급격히증가하고있다. 반면, 기업범죄는 1999년이후부터 2008년현재까지지속적인증가세를보이고있다. 단지 2004년과 2005년에약간감소세를나타냈을뿐이다. 70) 경찰청에서는범죄통계자료를 2005년까지는 범죄분석 으로발간하여발표하다가 2006년부터는 범죄통계 로변경하여발간 발표하고있다. 그리고경찰청통계에나타난법인에의한범죄통계수치는 검거 기준으로제시되어있다. 따라서이글에서소개되는통계수치는법인검거수를의미한다. 66

67 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 < 그림 1-2-2> 는지난 10 년간의기업범죄의추세 ( 검거건수 ) 를상세히나타낸것 이다. < 그림 1-2-2> 최근 10 년간기업범죄추세 ( ) 40,000 35,000 30,000 25,000 32,943 25,302 20,312 21,537 25,016 35,909 34,909 35,429 35,920 34,872 33,525 35,590 32,657 34,398 32,381 34,967 35,660 34,257 20,000 15,000 10,000 19,997 21,320 합계 형법범 특별법범 5, , 년검거건수가 20,312이었던것이 2008년에는 34,872건으로, 지난 10년간약 2배가증가한것으로나타나고있다 (71.9% 증가 ). 즉법인검거건수가 1998년부터 2003년까지급격히증가하여 2003년에 35,909건을기록하다가 년과 2005년에는각각약 1,000건씩감소하다가 - 다시 2006년부터증가하기시작하여 2007년검거건수 (35,920) 가 2003년검거건수 (35,909건) 와유사한수준까지증가하였다. 그러나 2008년에는다소감소하고있다. 67

68 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 그림 1-2-3> 최근 10 년간기업범죄증감추세 ( ) 40,000 35,000 32,943 (+23.2) 35,909 (+8.3) 34,909 (-2.9) 33,525 (-4.1) 35,429 (+5.4) 35,920 (+1.4) 34,872 (-2.9) 30,000 25,000 20,000 20,312 (+16.2) 21,537 (+5.7) 25,302 (+14.9) 15, 법인검거건수의각전년대비증감추세를자세히살펴보면 < 그림 1-2-3> 과같다. 2002년법인검거건수가 2001년대비 23.2% 가증가하여가장높은증가율을보이고있다 ( 반면 < 표 1-2-1> 에나타난바와같이 2002년전체범죄발생건수는 2001년대비약 1.5%(27,416건 ) 감소하였다 ). 2004년과 2005년에는각각전년대비 2.9%, 4.1% 감소하였으나, 2006년과 2007년에는각각전년대비 5.4%, 1.4% 증가하여 2003년수준을유지하고있다 ( 반면 < 표 1-2-1> 에나타난바와같이전체범죄발생건수는 2005년과 2006년에감소한것으로나타나고있다 ). 68

69 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 < 표 1-2-1> 최근 10 년간전체범죄및기업범죄추세 ( ) 검거인원 연도 구분 발생건수 검거건수 자연인 법인체 총범죄 1,654,064 1,574,902 1,926,158 20, 형법범 689, , , 특별법범 964, , ,316 19,997 총범죄 1,739,558 1,543,219 1,897,415 21, 형법범 773, , , 특별법범 966, , ,694 21,320 총범죄 1,860,687 1,642,118 1,980,174 25, 형법범 802, , , 특별법범 1,058,114 1,012,466 1,059,064 25,016 총범죄 1,833,271 1,694,342 1,942,987 32, 형법범 754, , , 특별법범 1,078,666 1,053,163 1,092,677 32,657 총범죄 1,894,762 1,679,249 1,596,351 35, 형법범 827, , , 특별법범 1,067,688 1,022,593 1,050,337 35,590 총범죄 1,968,183 1,761,590 2,267,904 34, 형법범 803, ,251 1,043, 특별법범 1,165,048 1,117,339 1,224,794 34,398 총범죄 1,733,122 1,512,247 1,969,826 33, 형법범 790, , ,539 1,144 특별법범 942, , ,287 32,381 총범죄 1,719,075 1,483,011 1,992,777 35, 형법범 818, ,601 1,027, 특별법범 900, , ,197 34,967 총범죄 1,836,496 1,615,093 2,109,545 35, 형법범 828, ,620 1,031, 특별법범 1,007, ,473 1,078,194 35,660 총범죄 2,063,737 1,812,379 2,333,120 34, 형법범 828, ,559 1,064, 특별법범 1,178,066 1,113,820 1,2268,345 34,257 < 그림 1-2-4> 와 < 표 1-2-2> 는최근 3 년간 ( 년 ) 법인검거건수가운데 가장빈번한범죄유형 10 가지를정리한것이다. 69

70 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 그림 1-2-4> 최근 3 년간기업범죄가장빈번한범죄유형 자동차관리법 2.7% 건축법 1.9% 컴퓨터프로그램보호법 1.9% 대기환경보전법 1.1% 폐기물관리법 1.1% 저작권법 1.0% 부정수표단속법 1.1% 해양오염방지법 0.9% 조세범처벌법 8.6% 도로법 79.9% < 표 1-2-2> 최근 3 년간기업범죄가장빈번한범죄유형 순위구분 검거건수 ( 합계 ) 점유율 (%) 1 도로법 70, 조세범처벌법 7, 자동차관리법 2, 컴퓨터프로그램보호법 1, 건축법 1, 대기환경보전법 폐기물관리법 저작권법 부정수표단속법 해양환경관리법 검거건수는 3년간 ( 년) 의합계이며, 점유율은 10가지항목 100% 를기준으로한수치임 지난 3 년간 ( 년 ) 법인검거건수가운데가장많은비율을차지한것은도 로법위반 70,859 건으로 10 가지유형가운데 79.92% 를차지하였다. 그다음이조세범 처벌법위반행위와자동차관리법위반행위로각각 7,585 건 (8.55%), 건 (2.68%) 70

71 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 로나타났다. 특이한사항은법인검거건수가운데가장빈번한범죄유형 10가지유형가운데환경법률위반행위 3가지 ( 대기환경보전법, 폐기물관리법, 해양오염방지법 ) 나포함되어있다는점을들수있다. Ⅲ. 개별범죄발생과기업범죄실태 1. 관세법위반범 < 표 1-2-3> 관세법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 , , , , , , , , , , , , , , , ,530 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-3> 과같이최근 10년간의관세법위반범죄를살펴보면, 전반적으로발생건수는증가하는추세를나타냈고, 1997년에비해 2006년에는약 4배정도증가한차이를보였으며, 1999년에는전년도대비 80.5% 증가한 538건이발생하였고, 검거율은낮았지만 895명이검거되었다. 2000년부터 2002년까지는발생건수와검거인원이증가하다가 2003년에는전년도대비 6.4% 감소한 1,117건이발생하였고, 1,109 건의검거건수에해당하는 1,323명이검거되었다. 2004년에는다시발생건수와검거건수및검거인원모두증가하는추세를나타냈고, 2005년에는전년도대비 15.3% 71

72 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 감소한 1,114건의관세법위반사범이발생하였고, 1,142건의검거에해당하는 1,420명이검거되었으며, 2006년에는발생건수와검거건수와검거인원이증가하였다. 전체적으로볼때수출입과정에서탈세현상이증가해가는추세라할수있는데개인적밀수도포함되어있겠지만, 기업이밀수출입에가담한경우도상당수있을것으로추정된다. 수출입에관한기업의활동이좀더투명해질수있는방안을계속마련해나가야할것이다. 2. 조세범처벌법위반범 < 표 1-2-4> 조세범처벌법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,833 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-4> 와같이조세범처벌법위반사범들에대해살펴보면, 1999까지는일정하게증가하는추세를보였고, 전년도대비 63.8% 증가한 3,031건이발생하여 1,991건의검거건수에해당하는 2,197명이검거되었다. 2000년에는전년도에비해 44.8% 감소한 1,672건이발생하였고 1,723명이검거되었다. 그이후 2001년부터 2006년까지는계속해서조세사범들이증가하는추세를보였다. 특히 2004년에는전년도대비 80.2% 증가한 6,447건이발생하였고, 4,550건에해당하는 3,152명이검거되었다. 2005년과 2006년에는지난 10년간가장많은조세법처벌법위반사범이발생하였으며, 72

73 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 검거율에대해살펴보면, 적게는 1997년 62.1% 에서많게는 2000년 83.5% 의검거율을나타내기도하였다. 조세범처벌법위반사건의경우에도개인에의한탈세도적지않겠지만, 기업의탈세도큰비중을차지할것이다. 특히재무관리가복잡한기업의경우, 탈세를포착해내기는더어려울수있다. 즉탈세하는기업에대한범죄적발율이낮을수있다는말이다. 그럼에도매년증가하는탈세범비율을본다면보다효율적인탈세기업적발방안을강구해나갈필요가있을것이다. 3. 외국환거래법위반범 < 표 1-2-5> 외국환거래법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 , , , , , , , , , , , , , , , ,123 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-5> 와같이외국환거래법위반사범들에대해살펴보면, 1999년과 2006년에전년도대비해감소한발생건수외에는전반적으로발생건수가증가하는추세를나타냈다. 2000년에는전년도대비약 2배를넘어 121.9% 증가한 597건이발생하였고, 646건의검거건수에해당하는 756명이검거되었다. 그이후 2002년까지는외국환거래법위반사범들이증가하는추세를보이다가 2003년에는전년도대비 5.0% 가증가한 73

74 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 1,429건이발생하였고, 1,430건에해당하는 1,893명이검거되었다. 2004년에서 2005 년사이에는다시발생건수가증가하는추세를보였지만, 2006년에는전년도대비 26.3% 감소한 2,042건이발생하였고, 2,061건에해당하는 2,123명이검거되었다. 외국환거래법상의범죄도개인이범하는경우가적지않겠지만, 수출입이나외국과의교역을담당하는기업이범하는비율도높을것이다. 그리고규모도개인과는비교가안될정도로크고수법도교묘하여적발율이높지않은문제점이있을수있다. 외국과의수사공조나자료교환을통해기업의외국환관리법위반사범을보다효율적이고정확하게적발해낼수있는방안을강구할필요가있다. 4. 부정수표단속법위반범 < 표 1-2-6> 부정수표단속법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,666 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-6> 과같이부정수표단속법위반사범들에대해살펴보면, 다른경제사범에비해발생건수가상당히많이나타났고, 이에비해검거율은저조한경향을나타냈으며, 전반적으로최근 10년간범죄발생건수는감소하는추세를보였다. 1999년부터 2002년까지는지속적으로범죄발생건수가감소하였는데, 2003년에는전년도대비 35.2% 증가한 19,721건의발생건수를나타냈고, 10,506의검거건수에해당하는 74

75 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 11,167명이검거되었다. 2004년역시증가하는추세를보이다가 2006년에는전년도대비 18.5% 감소한 16,171건의발생건수를나타냈고, 10,899건의검거건수에해당하는 12,666명이검거되었다. 부정수표단속법위반사범의가장두드러진특징은발생건수가큰폭으로줄어들고있다는점이다. 이는여러가지를의미할수있는데어음에비해수표의사용이크게줄어들고수표발행에대한은행의감독이철저해졌다는점도있을것이다. 나아가기업의경우에는수표를사용하지않고다른결제수단을사용함으로써수표부도는개인에의해이루어지는경우가많다는점도들수있을것이다. 즉경제가개인이아닌기업에의해주도되면서개인활동에주로사용되는수표관련사범은줄어들고있다는분석이가능할것이다. 그러나기업에의한수표부도는그액수나파급효과가큰만큼사전대비와더불어신속하고철저한수사가요구될것이다. 5. 건축법위반범 < 표 1-2-7> 건축법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,111 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-7> 과같이건축법위반사법들에대해살펴보면, 1997 년부터 1999 년까지는 감소하는추세를보였는데, 1999 년에는 7,074 건의발생건수를나타냈고, 7,005 건에 75

76 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 해당하는 8,859명이검거되었다. 2000년부터 2002년까지는다시증가하는추세를보였고, 2002년에는전년도대비 23.6% 증가한 9,471건이발생하여, 9,272건에해당하는 10,873명이검거되었다. 2003년부터 2006년까지는계속해서감소하는추세를나타냈다. 2006년에는전년도대비 7.3% 감소한 5,050이발생하였고, 4,900건의검거건수에해당하는 5,111명이검거되었다. 건축법위반사범의경우에도계속감소추세를보이고있다. 이에대한해석도다양할수있겠지만, 건축기술의발전과대기업에의한건축비율이높아지는것도한이유가될것이다. 즉대기업건축회사는안전관리사항이나법규를잘알고이를준수할지식과규모가되기때문에건축법위반사건은감소했을것이다. 즉계속되는건축법위반범은개인이나소규모회사에의한위반사건이많은비중을차지했을것으로이해된다. 6. 증권거래법위반범 < 표 1-2-8> 증권거래법위반사범발생ㆍ검거현황 연도 구분 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 자료 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 1-2-8> 과같이증권거래법위반사범들에대해살펴보면, 다른경제범죄에비해 그발생건수가저조하게나타났다 년에는 50 건의발생건수가나타났고 54 건의

77 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 검거건수에해당하는 107명이검거되었다. 1998년에는전년도대비 147건이발생하여전년도대비 194.0% 의증가를보여 170명이검거되었다. 1999년에는감소추세를보이다가 2000년부터 2001년까지증가추세를보였다. 2002년부터 2005년까지는계속해서감소하는추세를보였는데, 2005년에는전년도대비 1.9% 감소한 153건이발생하였고, 143건의검거건수에해당하는 301명이검거되었다. 2006년에는다시 1.3% 증가한 155건이발생하여 127건에해당하는 221명이검거되었다. 증권거래법위반사건의경우 2001년을고점으로하여증가와감소추세를보이고있다는점이다. 증권거래법위반사건은경제의활성화와깊은연관을맺을것이다. IMF가끝나고경제가활성화되면서증권거래법위반사건이크게증가한것이아닌가생각된다. 그이후에다시경제가어려워지면서증권거래법위반사건도감소한것으로이해된다. 증권거래법위반행위의경우, 개인에의해범해지는경우도있겠지만기업이관련되는경우도적지않을것이다. 직접기업이범죄를범하는경우도있겠지만, 기업의구성원이범하거나기업의비밀을이용한경우가많을것이다. 따라서경제의추이에따라증권거래법위반사건의수사강도를달리할필요가있을것이다. 7. 환경범죄 < 표 1-2-9> 와같이환경범죄에대한연도별검찰처리현황을살펴보면, 2003년 15,626명, 2004년 12,706명, 2005년 10,178명, 2006년 9,463명, 2007년 8,659명순으로환경범죄에대해서는계속해서감소하는추세를나타냈다. 기업범죄중에서도환경범죄자들에대한기소율은최근 5년간평균약 81.9% 를나타냈지만, 이중에서도구공판사건으로처리되는사건이 3.1%, 구약식사건으로처리되는사건이 78.8% 로써비교적높은기소율을보이고있을지라도구공판사건에비해구약식사건으로처리되는사건이현저히많아경미한범죄자들이많이나타났음을알수있다. 환경범죄의감소는환경에대한의식이높아지고, 수사기관의철저한단속이효과를본결과일것이다. 그럼에도매년 1만건가까이발생하는환경범죄는더욱철저히단속하여그절대숫자를줄일필요가있겠다. 77

78 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 표 1-2-9> 환경범죄연도별검찰처리현황 구분 기소 계 연도 소계 구공판 구약식 ,626 (100.0) 13,452 (86.1) 607 (3.9) 12,845 (82.2) 12,706 (100.0) 10,489 (82.6) 331 (2.6) 10,158 (80.0) 10,176 (100.0) 8,162 (80.2) 302 (3.0) 7,860 (77.2) 9,463 (100.0) 7,562 (79.9) 271 (2.9) 7,291 (77.0) 소년보호송치 가정보호송치 불기소 소계 혐의없음 기소유예 죄가안됨 공소권없음 참고인중지 기소중지 1,931 (12.3) 1,075 (6.9) 743 (4.7) (0.7) 42 (0.3) 201 (1.3) 1. 자료 : 법무연수원, 범죄백서, 2008 년. 2. ( ) 은분포백분율을나타냄. 2,013 (15.8) 1,108 (8.7) 760 (6.0) 3 (0.0) 142 (1.1) 40 (0.3) 164 (1.3) 1,902 (18.7) 865 (8.5) 915 (9.0) (1.2) 14 (0.1) 98 (1.0) 1,770 (18.7) 889 (9.4) 776 (8.2) 8 (0.1) 97 (1.0) 33 (0.4) 98 (1.0) 8,659 (100.0) 6,978 (80.6) 275 (3.2) 6,703 (77.4) 1,578 (18.2) 709 (8.2) 767 (8.9) 2 (0.0) 100 (1.1) 14 (0.2) 89 (1.0) 그리고구약식이많은이유는경미한환경범죄위반사건이어서그렇겠지만, 달리말한다면중대한환경위반사범을적발해내지못한부분은있지않은지점검해볼필요가있다. 대기업등에의해조직적이고은폐된상황속에서이루어지는환경범죄는적발해내기어려운부분이있을수있으므로이를점검해볼필요가있다. 78

79 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 8. 뇌물죄 수뢰죄의경우발생건수보다뇌물을주는주체 ( 증뢰죄 ) 가기업인일가능성이많다 는점에착안하여연구의대상으로삼았다. < 표 > 에서나타나는건수를볼때 전체증수뢰죄에비해턱없이낮은숫자라는것은쉽게추측할수있다. < 표 > 수뢰죄인원현황 계 (1.3) 141 (1.4) 1. 자료 : 법무연수원, 범죄백서, 2008 년. 2. ( ) 은공무원범죄전체중해당분포백분율을나타냄. 159 (1.7) 137 (1.6) 93 (1.2) 증수뢰죄는적발해내기가극히어려워그적발율이낮은것은한편이해되기도한다. 하지만현재의우리나라부정부패수준이나정경유착의정도로볼때너무낮은숫자가아닌가생각된다. 결국증수뢰죄의적발율을높여야하는데, 여기에는여러가지방안이있을것이다. 내부고발자보호방안의내실화, 인허가사업등경제활동의민주화와투명화, 권력자나금력자에대한법원의강도높은양형, 공무원의실질적소득추적의철저화, 공무원감사기능의투명화와강화, 수사기관스스로의정화등을통해민주적이고투명한권력과금력의관계를만들어나갈때증수뢰죄는줄어들수있을것이다. Ⅳ. 기업범죄의죄명별검찰처리현황 < 표 > 과같이죄명별검찰처리인원을살펴보면, 조세법처벌법위반자가 9,319명으로가장많이나타났고, 부정수표단속법위반자 7,044명, 외국환거래법위반자 3,079명, 관세법위반자 1,450명, 대외무역법위반자 507명, 상법위반자 370명, 증권거래법위반자 264명, 독점규제법위반자가 16명순으로나타났다. 검찰의기소율은관세법위반자 1,198명 (82.6%), 대외무역법위반자 379명 (74.7%), 상법위반자 309명 (83.5%), 외국환거래법위반자 2500명 (81.2%), 증권거래법위반자 190명 (72.0%) 에대해비교적높게나타났지만, 관세법위반자 945명 (65.2%), 대외무 79

80 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 역법위반자 310 명 (61.1%), 상법위반자 269 명 (72.7%), 외국환거래법위반자 2,348 명 (76.3%) 에해당하는범죄자들이구약식으로처리되었음을보아비교적경미한사안이 었음을알수있다. < 표 > 죄명별검찰처리인원및구성비 구분 죄명 관세법 대외무역법 독점규제법 부정수표단속법 상법 외국환거래법 조세범처벌법 증권거래법 계 1,450 (100.0) 507 (100.0) 16 (100.0) 7,044 (100.0) 370 (100.0) 3,079 (100.0) 9,319 (100.0) 264 (100.0) 소계 1,198 (82.6) 379 (74.7) 6 (37.5) 2,402 (34.1) 309 (83.5) 2,500 (81.2) 2,308 (24.8) 190 (72.0) 기소 구공판 253 (17.4) 69 (13.6) 6 (37.5) 1,214 (17.2) 40 (10.8) 152 (4.9) 1,324 (14.2) 116 (43.9) 구약식 945 (65.2) 310 (61.1) - 1,188 (16.9) 269 (72.7) 2,348 (76.3) 984 (10.6) 74 (28.0) 소년보호송치 (0.1) 가정보호송치 소계 143 (9.9) 120 (23.7) 10 (62.5) 3,212 (45.6) 55 (14.9) 425 (13.8) 4,202 (45.1) 44 (16.7) 혐의없음 88 (6.1) 78 (15.4) 4 (25.0) 830 (11.8) 29 (7.8) 66 (2.1) 2,539 (27.2) 31 (11.7) 불기소 기소유예 44 (3.0) 42 (8.3) (3.4) 24 (6.5) 329 (10.7) 597 (6.4) 10 (3.8) 죄가안됨 (0.0) - 공소권없음 11 (0.8) - 6 (37.5) 2,145 (30.4) 2 (0.5) 30 (1.0) 1,064 (11.4) 3 (1.1) 참고인중지 33 (2.3) 3 (0.6) (4.6) 1 (0.3) 37 (1.2) 1,588 (17.0) 11 (4.2) 기소중지 76 (5.2) 5 (1.0) - 1,103 (15.7) 5 (1.3) 117 (3.8) 1,221 (13.1) 19 (7.2) 1. 자료 : 법무연수원, 범죄백서, 2008 년. 2. ( ) 은분포백분율을나타냄. 한편, 검찰의불기소율을살펴보면, 독점거래법위반자 10 명 (62.5%), 부정수표단속 법위반자 3,212 명 (45.6%), 조세범처벌법위반자 4,202 명 (45.1%) 에해당하는범죄자들 80

81 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 에대한불기소율이비교적높게나타났다. 위표를통해알수있는것은법률영역에따라기소율이큰차이가난다는점이다. 관세법, 대외무역법, 상법, 외국환관리법, 증권거래법등에있어서는기소율이매우높은데이는범죄사실이명확하고중하여불기소하기는부적합한것이기때문이다. 하지만구약식비율은여전히높아경미한사건위주로적발되었음을알수있다. 적발되지않거나적발된범죄중일부에는기업이개입된중대한범죄가적지않을것이므로이를적발하여철저하게처벌할필요가있을것이다. < 표 > 환경범죄의죄명별검찰처리인원및구성비 구분 기소 계 죄명 소계 구공판 구약식 오수분뇨법 652 (100.0) 537 (82.4) 28 (4.3) 509 (78.1) 대기환경법 3,115 (100.0) 2,692 (86.4) 40 (1.3) 2,652 (85.1) 수질환경법 1,536 (100.0) 1,326 (86.3) 78 (5.1) 1,248 (81.2) 소음진동법 160 (100.0) 132 (82.5) 2 (1.2) 130 (81.3) 폐기물관리법 1,827 (100.0) 1,218 (66.7) 90 (4.9) 1,128 (61.7) 하천법 165 (100.0) 125 (75.8) 26 (15.8) 99 (60.0) 해양방지법 841 (100.0) 700 (83.2) 1 (0.1) 699 (83.1) 자연공원법 363 (100.0) 소년보호송치 가정보호송치 (68.3) 10 (2.7) 238 (65.6) 불기소 소계 혐의없음기소유예죄가안됨 공소권없음 참고인중지 110 (16.9) 48 (7.4) 52 (8.0) 391 (12.5) 146 (4.7) 224 (7.2) (1.5) 3 (0.4) 21 (0.1) 2 (0.1) 202 (13.2) 86 (5.6) 110 (7.2) 2 (0.1) 4 (0.3) 28 (17.5) 6 (3.7) 22 (13.8) 567 (31.0) 352 (19.3) 188 (10.3) 39 (23.6) 15 (9.1) 17 (10.3) 133 (15.8) 37 (4.4) 93 (11.1) 108 (29.7) 19 (5.2) 61 (16.8) (1.5) 6 (0.3) 7 (4.2) - 3 (0.4) 2 (0.2) 28 (7.7) 1 (0.3) 기소중지 2 (0.3) 30 (1.0) 8 (0.5) - 36 (2.0) 1 (0.6) 6 (0.7) 6 (1.7) 1. 자료 : 법무연수원, 범죄백서, 2008 년. 2. ( ) 은분포백분율을나타냄. 81

82 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 표 > 와같이 2007년한해동안발생한환경범죄에대한죄명별검찰처리인원을살펴보면, 대기환경법위반자가 3,115명으로가장많이나타났고, 폐기물관리법위반자 1,827명, 수질환경법위반자 1,538명, 해양방지법위반자 841명, 오수분뇨법위반자 652명, 자연공원법위반자 363명, 하천법위반자 165명, 소음진동법위반자 160명순으로나타났다. 환경범죄자들에대한검찰의처리현황은다른기업범죄자들과는다르게불기소율이기소율을초과하는경향은나타나지않았지만, 환경범죄자들역시구공판사건처리보다는구약식사건처리가많이나타난것으로보아범죄의사안이비교적경미함을알수가있다. 환경범죄의개별법률에따른범죄별분석을보면대기환경보전법위반사건이절대적으로많다. 이는아마자동차배출가스를단속한부분이많지않을까한다. 다음으로폐기물관리법, 수질환경법순인데역시조그마한불법행위를단속한결과가위와같이나타난것으로보인다. 따라서환경범죄전반을다시한번되돌아보고기업에의한대규모혹은조직적환경위반사범은없는지늘감시하는체계를갖추어야할것이다. Ⅴ. 기업범죄양형 최근대기업의비리와관련하여기업인에대한재판이봇물을이루었고그처벌에있어너무미온적이라는비판이거세게일고있다. 71) 기업인, 특히대기업의총수등에대한양형이일반인에비해너무심하게약하다는것이다. 대부분집행유예를선고하고실형을선고하는경우에도단기형일뿐아니라, 사후에사면등으로구금에서풀려나는경우가대부분이라는지적이다. 72) 그이유는이들이전관예우를받는변호 71) 정미화, 기업범죄양형의문제점과대안, 민주사회를위한변호사모임세미나자료집, ; 조국, 기업범죄에너무관대한나라, 한겨레신문, 2007/04/08; 한상훈, 경제범죄의개념과형사법적대책, 형사정책제19권제2 호, 쪽 ; 한겨레신문, 기업범죄양형기준마련실질처벌을, 2008/4/10; 프레시안, 정몽구, 재벌회장이라관대한처벌, 2007/9/20; 파이넨셜뉴스, 화이트칼라범죄엄단, 구두선?, 2007/10/30 등. 72) 정미화, 앞의논문, 4쪽이하참조. 82

83 제 1 편제 2 장기업범죄의실태와특성 사등최고의변호사를동원하여유리한법리, 양형자료를제시하고인맥등을통하여실형을면한다는것이다. 또판사들의과학적이지못한양형과국민들의경제불황에대한우려등도엄한처벌을가로막는요인으로보았다. 73) 물론기업주등에대한양형이일반인에비해약한것은사실이다. 개인의잘못에대해불법성과책임성을면밀하고정확하게따져법리에맞는형벌을부과하는것이옳음은두말할것도없다. 그런데현재의기업주범죄와처벌이과연면밀하게조사되어자연인행위자의책임과회사자체의책임을분명하게가리는지는의문이다. 즉법인이책임져야할부분까지기업주에게다부과하려다보니무리가따르고부과하여야할형벌에미치지못하는모순이있는것은아닌지검토해보아야한다. 대표적인것으로현대자동차그룹회장사건을보자. 현대자동차그룹회장 A는수십명의임직원을동원하여회사경비를가공계상하여회계처리하는방법으로약 6 년동안 1,034억에이르는부외자금을조성한후그중 696억원은불법정치자금, 임원들에대한경영성과금, 여수세계박람회추진비용등의용도로사용하는업무상횡령죄를범하였다는것이다. 이사안에서과연기업주, 기업임원, 기업자체가책임져야할부분이어떠한부분들인가를면밀하게검토해보아야한다. 현재법인의범죄능력을부인하는입장에서는나타난불법적인행태와결과들을면밀한검토없이모두자연인 ( 특히언론의주목을받으면회장 ) 이책임을져야하는것으로몰아가는것은단기적인여론몰이일뿐이다. 74) 회사장부를허위기재하는행위, 정치자금을제공하는행위, 세계박람회추진비용지출행위등은거기에가담한임직원, 그리고이를지시하거나실행한회장도형법적책임을져야하지만법인자체도형법적책임을질부분이있다. 사회적신용을바탕으로하는법인 75) 이회계장부를거짓으로작성하는행위, 현대자동차의이름으로제공하는불법정치자금제공행위등은법인의이름으로법인자체가전면에나선범 73) 정미화, 앞의논문, 40쪽. 74) 법원도기업경영과관련하여피고인만을비난하는데일정한한계를느끼는부분이있다는점을토로하기도한다. 서울고등법원 선고 2003노1555, 2004노1851( 병합 ) 판결. 75) 기업주처벌의양형에관하여곳곳에나타나는사회경제적책무라는표현은기업주에게도요구되지만기업자체에더욱요구되는의무라할것이다. SK 사건에관한서울지방법원 선고 2003고합237, 2003고합311( 병합 ) 판결, 두산사건에관한서울고등법원 선고 2006노408 판결등. 83

84 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 죄행위라고할것이다. 또거절할수없는강한요구가있었을것으로추측되는세계대회유치비용부담행위등은적법행위에대한기대가능성이론혹은정당행위도실질적으로검토해보아야하고처벌되는행위라고하더라도이역시기업자체의책임도있어보인다. 기업의내부구조적모순, 기업의생존이나발전을위한수단으로서불법적인방법들을동원하는행위등이존재한다면기업의이름으로행해지는위와같은행위에대해기업에대해엄중한재산형, 공표나보호관찰등의운용제한에관한형벌등이자연인처벌과함께부과되어야할것이다. 물론이사건과더불어기업주들의개인이익을위한횡령이나재산도피등이없다는것은모순이다. 기업주들에대한처벌이엄정해지기위해서도책임소재를분명히가려적재적소의정확한형벌이부과되어야한다. 84

85 제 3 장 기업활동에대한형사법제 제 1 절기업범죄에대한형법적대응 Ⅰ. 현행법제 1. 현행형법의태도 기업활동을일환으로범해질수있는범죄행위에대해형법이적용될수있는방향은두가지가있을수있다. 기업활동을현실적으로행하는자연인을벌하는방법과기업자체를벌하는방법이그것이다. 전자는대륙법이주로택하는방법인반면, 후자는영미법이택하고있는방법이다. 양자는모두장단점을가지고있는바전자의장점은범죄를범한행위자를명확하게가려내어그행위자의불법성에따른형벌을적정하게부과함으로써책임주의에부합할수있다는점이다. 이에반해단점으로는범죄에간접적혹은경미하게가담한자에대해서는범죄를성립시킬수없어처벌의공백이생기고기업운용자체의문제점에대해서는무력하다는단점이있다. 이에대해후자의장점은기업활동에따른범죄행위라는성격을내세워기업에대해전면적이고포괄적으로책임을물음으로써처벌의공백을줄이고효율적형사정책을시행해나갈수있다는점이다. 이에반해단점으로는범죄수행의메카니즘을명확하게설정하기어렵고이에따라형벌이과잉혹은무분별하게부과될수있어책 85

86 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 임주의에위배될수있다는점을들수있다. 현행우리나라의형법이위의두가지방안중어떠한것을취하는가는비교적명확하다할수있다. 법인을처벌하는양벌규정이형사특별법이나행정형법에산재되어있기는하지만, 이는극히예외적인규정일뿐법인인기업이범하는범죄에대한성립요건이처벌내용이거의전무하다고볼것이다. 즉우리나라형법은전통적인대륙법제에따라범죄를범하는주체는자연인이고, 자연인행위자를처벌함으로써족하다는입장이라할것이다. 좀더정확하게말하자면, 법인단위의단체가범하는범죄라는것은입법자가염두에두지않고예측도못했다고할것이다. 이러한법제에따라형법중핵심이라할수있는형법전에는기업을염두에둔규정은어디에도없다고할것이다. 형법총칙의범죄성립이나처벌규정은물론, 구체적범죄행위를규정한각칙에도법인이라는용어는물론법인이범하는범죄를염두에둔규정은전무한상태이다. 이에대한평가를하자면, 우리나라형법이법인의범죄능력을부인하고법인의활동은범죄행위와는결부시킬수없다는입장에분명히선것이라는평가와기업범죄에대한생각의미흡으로아예기업범죄를성립시키고법인을처벌할것인지를처음부터깊이있게생각지않은것이라는평가가가능할것이다. 생각건대양자의측면이모두작용하지않았나싶다. 범죄는자연인만이범하는것으로당연히생각했을뿐만아니라사회적환경도단체의활동이뜸하고자연인의활동이대부분이었던상황하에서기업의범죄행위와기업처벌을생각지못했을것이다. 한편형사특별법이나행정형법의장으로넘어오면내용은약간달라진다. 형사특별법이나행정형법도자연인을범죄의주체로삼고처벌의중심에놓는것은별반다르지않다. 다만, 법인을처벌하는양벌규정을두고있다는점에큰차이가있다. 양벌규정은매우불완전한기업에대한처벌규정이지만, 현재로서는유일하게기업을처벌하는통로가되고있다. 양벌규정은기업의범죄행위를직접적으로요건짓고처벌하는직접적기업처벌규정은아니다. 기업에속한자연인이기업의일원으로범죄를범한경우, 그자연인을처벌한후그자가속한기업에대해벌금형을부과하는간접적이고미온적인처벌규정이다. 양벌규정의문제점에대해서는후술한다. 86

87 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 2. 기업범죄에대한현행형법의무력성 사회는날로변화되면서자연인개인이아니라기업단위로범해지는범죄가증가일로에있다. 기업은형법전의범죄중에서업무상횡령죄, 업무상배임죄등을비롯한재산범죄를중심으로하는개인적법익, 문서위조죄, 유가증권위조죄등사회적법익, 증뢰죄, 공무집행방해죄등국가적법익등에관한범죄를범할수있다. 양벌규정을두고있는대부분의행정법상의중대한법익침해행위를기업은범할수있다. 즉행정법상의범죄행위로규정된것은기업이주체가되어범할수있는것이다. 이와같이광범위하고다양하게발생할수있는기업범죄에대해현행형법은오직양벌규정이라는극히불완전한규정하나로대처하고있다. 이는엄정한법적대응이라는법의기본임무를완전히저버리고있는형상이라할것이다. 따라서기업범죄가발생할수있는영역과처벌요건과내용을하루빨리정해적정하고효율적으로기업범죄에대처할필요가있다. Ⅱ. 판례 1. 대법원 우리나라의판례는법인의형사책임에대해성문법의입장을대체로반영하고있다고볼수있다. 즉양벌규정을제외한일반범죄에대해서는법인의범죄능력을부인하고법인에대한형벌부과를부정하고있다. 현행형법의상황을그대로정당화내지수용하고있다고볼수있다. 판례는법인의범죄능력을일반적으로인정할수없지만, 그렇다고양벌규정이라는실정법을부정할의사도없는것으로보인다. 결국판례는법인의범죄능력을이론적으로는부정하면서예외적으로양벌규정을통해기업의책임을간접적으로나마인정하겠다는어정쩡한태도를보인다는비판을할수있겠다. 법인의범죄능력에대한이론적접근을한대표적인판례는다음과같은것이다. 상가를건축하고분양하는 A주식회사의대표이사인甲은상가를건축하고분양하는과정에서이중으로분양하고후분양자에게등기를이전함으로써선분양자의분양금 87

88 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 부분에손해를끼쳤다. 대법원은업무상배임죄의주체가甲이될수있는지에대해다수의견과소수의견으로갈렸다. 76) 다수의견은업무상배임죄의주체로甲이될수있다고하였지만소수의견은업무상배임죄의주체로 A가될수있을지는몰라도甲은될수없다고하였다. 다수의견의취지는형법제355조제2 항의배임죄에있어서타인의사무를처리할의무의주체가법인이되는경우라도법인은다만사법상의의무주체가될뿐범죄능력이없는것이며그타인의사무는법인을대표하는자연인인대표기관의의사결정에따른대표행위에의하여실현될수밖에없어그대표기관은마땅히법인이타인에대하여부담하고있는의무내용대로사무를처리할의무가있다할것이므로법인이처리할의무를지는타인의사무에관하여는법인이배임죄의주체가될수없고, 그법인을대표하여사무를처리하는자연인인대표기관이바로타인의사무를처리하는자, 즉배임죄의주체가되는것이라고새겨야할것이라고주장했다. 이에대해소수의견은 법인은사법상의의무주체가될뿐범죄능력이없다고하나바로이사법상의의무주체가배임죄의주체가되는것이므로이것을떠나서배임죄는성립할수없다할것이고법인의대표기관은법인이타인에대하여부담하고있는의무내용대로사무를처리할임무가있다는그임무는법인에대하여부담하는임무이지법인의대표기관이직접타인에대하여지고있는임무는아니므로그임무에위배하였다하여이를타인에대한배임죄가성립한다고할수없다 고주장하였다. 그러나판례는양벌규정과관련하여서는법인의범죄능력을쉽게인정하고있다. 양벌규정이존재하고이에근거하여법인에벌금형을선고하는데아무런문제가없다는입장이다. 77) 판례가양벌규정을적용할때에는법인의범죄능력여부에대한구체적언급은없고종업원의선임감독상의책임을근거로형벌인벌금형을부과받는다고설명하고있다. 78) 76) 대법원 선고 82도2595 전원합의체판결. 77) 대법원 선고 96도3461 판결등. 78) 대법원 선고 2007도7920 판결등. 88

89 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 2. 헌법재판소 최근헌법재판소는양벌규정의일정부분에대해위헌판결을내리고있다. 헌법재판소가위헌판단을내리고있는부분은양벌규정이무과실책임인경우에도법인이나업무주에게형벌인벌금형을내릴수있는위험이있다는부분이다. 즉양벌규정의일반적인문구는 법인의대리인 사용인기타의종업원이그법인의업무에관하여제OO조제O 항의규정에의한위반행위를한때에는그법인에대하여도해당조의벌금형을과한다 인데이규정의내용만으로는고의든과실이든책임이있는법인뿐아니라, 고의도없고선임감독상의책임을다한즉무과실의법인이나업무주도형벌을부과받을수있으므로위헌이라는것이다. 이에관한헌법재판소의대표적인판례를소개하면다음과같다. 79) 구도로법 ( 법률제7832호로개정되기전의것 ) 제86조중 법인의대리인 사용인기타의종업원이그법인의업무에관하여제83조제1 항제2 호의규정에의한위반행위를한때에는그법인에대하여도해당조의벌금형을과한다 는부분이책임주의에반하여헌법에위반되는지여부에대해위헌이라고판시했다. 다수의견은 이사건법률조항은법인이고용한종업원등이업무에관하여구도로법제83조제1 항제2 호의규정에따른위반행위를저지른사실이인정되면, 법인이그와같은종업원등의범죄에대해어떠한잘못이있는지를전혀묻지않고곧바로그종업원등을고용한법인에게도종업원등에대한처벌조항에규정된벌금형을과하도록규정하고있는바, 오늘날법인의반사회적법익침해활동에대하여법인자체에직접적인제재를가할필요성이강하다하더라도, 입법자가일단 형벌 을선택한이상, 형벌에관한헌법상원칙, 즉법치주의와죄형법정주의로부터도출되는책임주의원칙이준수되어야한다. 그런데이사건법률조항에의할경우법인이종업원등의위반행위와관련하여선임 감독상의주의의무를다하여아무런잘못이없는경우까지도법인에게형벌을부과될수밖에없게되어법치국가의원리및죄형법정주의로부터도출되는책임주의원칙에반하므로헌법에위반된다 는것이었다. 또다른위헌의견은 형벌에관한형사법의기본원리인책임원칙은두가지의미를 79) 헌법재판소 선고 2008 헌가 17 결정. 89

90 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 포함한다. 하나는 책임없는형벌없다 이고, 다른하나는책임의정도를초과하는형벌을과할수없다는것이다. 법인의경영방침이나주요의사를결정하거나그법인의전체업무를관리ㆍ감독할수있는지위에있는기관이나종업원혹은그와같은지위에있는자로부터전권을위임받은대리인이그의권한범위내에서한행위는그법인의행위와동일시할수있을것이고, 그와같은지위에있는자가법인의업무에관하여한범법행위에대하여법인에게형사책임을귀속시키더라도책임주의에반한다고볼수없을것이다. 따라서이사건법률조항소정의대리인ㆍ사용인기타의종업원중위와같은자와관련된부분은헌법에위반되지아니하고, 그이외의대리인ㆍ사용인기타의종업원관련부분은 책임없는형벌없다 는책임원칙에위반되며, 설령이사건법률조항을그이외의대리인 사용인기타의종업원에대한선임감독상의과실이있는법인을처벌하는규정으로보더라도과실밖에없는법인을고의의본범과동일한법정형으로처벌하는것은각자의책임에비례하는형벌의부과라고보기어려우므로결국헌법에위반된다 는것이었다. 이에대해반대의견은 이사건법률조항에서관리청의차량운행제한에위반한종업원이외에그종업원이속한법인을종업원에대한해당조의벌금형으로처벌하도록하는것은종업원의그와같은위반행위가이익의귀속주체인법인의내부기관의묵인 방치내지넓게는그러한위반행위의방지를감독하기에부족한법인의운영체계의하자등으로인하여발생또는강화될가능성이높아법인에대한비난가능성이높음에도법인의조직및업무구조의특성상그책임소재를명백히가려내기어렵다는점을감안한것인바, 이는종업원의위반행위에대한법인의위와같은선임감독상의주의의무위반등에대하여강력한처벌을하려는입법자의의지를반영한것이라고봄이상당하다. 따라서이사건법률조항의문언상 법인의종업원에대한선임감독상의과실기타귀책사유 가명시되어있지않더라도그와같은귀책사유가있는경우에만처벌하는것으로해석할수있고이는문언해석의범위내에있는것으로서합헌적법률해석에따라허용되므로, 이러한해석을전제로할때이사건법률조항은책임주의원칙에위반되지아니한다 고하였다. 이와같은헌법재판소의태도는양벌규정내용자체에대한부인이나개혁이라기보다는양벌규정은그대로두고그내용의일부를보충, 개정할필요성을제기한것이다. 어쨌든이러한헌법재판소의결정으로인해최근행정형법상의양벌규정은아래와 90

91 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 같은표현으로바뀌고있다. 즉 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제32조부터제35조까지의어느하나에해당하는위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과 ( 과 ) 한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다 ( 외국인투자촉진법제36조 ( 양벌규정 )) 와같은표현이다. 그러나이와같은책임주의의강화가양벌규정개선의일환이기는하겠지만, 근원적으로기업범죄의형법적대응에합리적이고효율적인방안인지는의문이다. Ⅲ. 양벌규정의문제점 1. 책임주의위배 양벌규정은위의헌법재판소판례에서도지적한바와같이책임주의원칙에위배될소지가많다. 개정되어가는양벌규정은과실책임을명백히하고있지만, 아직도많은양벌규정이이전의내용을유지하고있으므로이에대한검토는필요하다. 책임주의원칙의위배에대해다음과같은두가지입장으로나누어설명할수있다. 첫째, 법인의범죄능력을부정하여양벌규정을통한법인의처벌을무과실책임으로이해하는입장이다. 80) 이입장에서는양벌규정이범죄능력없는법인에게책임을전제로하는형벌을과하여무과실책임을인정하는것은책임주의에부합하지않는다고한다. 양벌규정은진정한범죄와형벌을규정한것이라기보다는행정단속의목적을위한정책적고려에서나온규정으로서법인에대한제재는과태료등행정제재로전환해야한다고주장한다. 이입장에따르면양벌규정은처음부터책임주의를포기한규정이라할수있다. 둘째, 법인의범죄능력을인정하고법인처벌을인정하는입장에서도법인에대한형사책임을법인의입장에서적극적으로규정하여엄격한요건하에형벌을부과하는것이아니라행위자자연인의범죄와형벌을규정한벌칙규정 ( 이른바본조 ) 을상세히 80) 이재상, 형법총론, 박영사, 2007, 100 쪽 ; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2005, 217 쪽. 91

92 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 두고자연인을처벌한후에이를전제로법인을처벌하는입법방식을취함으로써, 기업범죄의성립요건을엄격히따지지않고자연인처벌에부수하여자동적으로법인의처벌로이어질위험이있는것이다. 81) 전술한헌법재판소위헌결정의주요내용이라할것이다. 비교적경한벌금형 82) 에불과하기는하지만법인은타인 ( 자연인행위자 ) 의범죄성립여부에따라처벌여부가판가름된다는점에서책임주의원칙을관철하지못하고있다고할수있다. 2. 기업처벌근거의불명확 양벌규정이법인범죄의요건을명확하게규정하고있지않기때문에법인을처벌하는근거가무엇인가에관해논의가분분하다. 법인처벌의근거와관련해서는과실책임인가무과실책임인가의문제와행위책임인가감독책임인가의문제등이있다. 현재의통설은법인의형사책임의본질을감독상의주의의무를위반한감독과실이라고파악하고있다. 83) 즉당해범죄의행위책임은자연인이지고기업은그에대한감독책임을진다는것이다. 그러나감독할직에있는상위직급자의행위로범죄가이루어진경우에는이들을감독할자가없기때문에감독책임이존재할수없게되어감독책임을인정하는통설에흠이발생한다. 이러한점에서기업의책임을행위책임 ( 자기책임 ) 과감독책임으로나누어파악하는견해가등장하였다. 84) 81) 이형국, 형법총론, 법문사, 1996, 110쪽. 82) 본조의자연인처벌규정에서는자유형과벌금형을선택형으로규정하는경우가대부분이다. 그리고그선택형은타격의정도가비슷한자유형과벌금형의선택이아니고불법과책임이중한경우에는자유형을, 경한경우에는벌금형을선택하도록한다는의미이다. 즉자유형에처할정도가아닌경한경우에벌금형을부과한다는취지이기때문에벌금액수가비교적낮은것이사실이다 ( 박기석, 행정형벌법정형의입법기준, 국회법제사법위원회세미나자료, , 4-6쪽 ). 이와같이낮은액수의벌금형을법인에동액으로부과한다는점에서볼때도, 현재법인에부과되는벌금형은자연인의벌금형을차용하여법인에부수적으로부과하는것이라고말할수있다. 징수절차나강제절차등도자연인을상정하여규정된것이라는점도이러한논지를뒷받침하고있다고말할수있다. 83) 차용석, 형법총론강의, 고시연구사, 1988, 281쪽 ; 김일수, 형법학원론, 박영사, 1992, 278쪽. 84) 이와같은견해는다시감독책임과행위책임을분배하여인정하는견해 ( 조병선, 환경형법을계기 92

93 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 하지만이와같은분류는복잡할뿐아니라어느범위의상위직급자의행위는기업의자기책임이고어느선이하의종업원의행위는기업의감독책임인지여전히불분명하다. 결국이러한문제점은양벌규정이기업을처벌하는요건을분명하고구체적으로적시하고있지않은점에기인한다고할수있다. 실질적으로말하면기업과그구성원인물적, 인적구성원과의관계를어떻게설정할것인가, 그리고이에따라기업범죄의성격을어떻게파악하여입법하여야할것인가의문제라고할수있다. 3. 처벌의공백 양벌규정을통해기업을처벌함에있어서다음과같은두측면에서처벌의공백이발생할수있다. 첫째, 양벌규정을통한기업처벌은자연인행위자의처벌을전제로하고있다고본다면자연인행위자가처벌되지않는경우에는기업을처벌할수없기때문에처벌의공백이생길수있다. 자연인이처벌되지않더라도기업을처벌할수있는경우가있을수있기때문이다. 둘째, 본조의행위가신분범으로규정된경우 ( 예컨대환경행정법상의행위자로서의사업자, 석유사업법상의행위자로서의석유정제업자등 ) 에는자연인행위자가그신분을갖추지못한때에는당해자연인은본조의행위자가될수없고자연인의범죄를전제로처벌되는양벌규정의형식에따라기업은처벌될수없다는결론에이를수있다. 85) 한예로환경행정법상행위자인사업자가법인으로등록된경우, 환경행정법상의법규위반행위자는법인이기때문에자연인이아무리위반행위를해도본조의벌칙규정의적용을받지않고따라서자연인처벌을전제로하는법인도처벌되지않는다는것이다. 이와같은형식논리에대해판례는양벌규정의 행위자를벌하는외에 라는문구가비신분범인자연인을처벌할수있는창설적효력을발휘하여자연인 로새로이전개된형법해석학적이론들, 청주대학교법학논집, 1992, 쪽 ; 宇津呂英雄, 法人處罰のあぃ方, 現代刑罰法大系 I, 1984, 209쪽이하 ) 와오직행위책임으로만구성하는견해 ( 板倉宏, 現代社會と新しい刑法理論, 1980, 44쪽이하 ) 로다시나뉜다. 85) 정동기, 위의논문, 18-19쪽. 93

94 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 과법인을모두처벌할수있다고한다. 86) 그러나이러한해석은자연인행위자의처 벌을전제로기업을처벌하는형식을분명히하고있는양벌규정을완전히거꾸로해 석하는오류와무리를범하고있다. 4. 기업에대한형벌의부재 양벌규정은기업에대한형벌로서유일하게벌금형을인정하고있다. 그리고현행법하에서는기업에대해주형으로서부과할수있는형벌은벌금밖에없는것도사실이다. 전술한바와같이현재양벌규정에서정하고있는벌금형은본조의자연인의벌금형을그대로차용하고있으며, 본조의벌금형은重刑인자유형을부과하지않을경우에선택하는경한재산형이다. 따라서자연인에비해자산규모가큰기업에게는별타격이될수없는형벌이라고할수있다. 87) 물론자연인의개인적불법성이두드러지는기업범죄의경우에는자연인을중하게벌하고기업에대해소액의벌금형만을부과하는것도합리적일수있지만, 기업의구조적모순으로인한범죄의경우에는소액의벌금형만으로대처할수없다. 88) 결국현재는기업범죄에대해서는자연인에대한벌금형을차용하여부수적으로부과할뿐기업의구조에합당한형벌은전무하다고말할수있다. 이는기업을주된범죄주체로파악하지않고단순한물적재산의귀속처정도로만파악하는사고에서기인하는것이라고도볼수있다. 기업의본질을이와같이파악하고기업에대해일정액의금전적이익의박탈만을목적으로한다면행정제재인과태료를부과하는것이보다명확한문제해결이될수있을것이다. 89) 그러나법인의범죄능력을인정하여기업을처벌한다는입장에서면기업에대한 86) 대법원 선고 87도1213 판결. 이와같은판례의취지와같이양벌규정에적극적인기능을부여하는견해로는조병선, 환경형사판례에대한비판적검토- 특히양벌규정과감독책임에관하여, 형사판례연구 [I], 1993, 306쪽. 87) Comments, Criminal Sanction for Corporate Illegality, Journal of Criminal Law & Criminology 69, p ) 기업에대한벌금형제도의한계에관해서는이기헌ㆍ박기석, 법인범죄에대한효율적제재방안, 형사정책연구원, 1996, 57-59쪽참조. 89) 이재상, 형법총론, 99쪽 ; 배종대, 형법총론, 217쪽. 94

95 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 형벌은자연인과전혀다른내용을가져야한다. 왜냐하면기업과자연인은그존재 의형태와내용이전혀다르기때문이다. Ⅳ. 기업범죄성립요건의체계적마련 1. 기업범죄규정의방식 양벌규정은자연인처벌에부수하여기업을처벌하는전근대적인입법형식이다. 따라서기업이주체가되는범죄를처벌하는규정이필요하다. 기업이주체가되는범죄행위를처벌하는데두가지방법이있을수있다. 첫째, 현재의규정해석을통한방법이다. 즉현재의 한자 의규정에서 자 의속에기업을포함시키는것이다. 법인의범죄능력을인정하는판례변경을말하는것이다. 이러한방법은전면적기업처벌을의미하는것으로현재로서는극히파격적인방법이라할것이다. 영미법이취하는방법이기도하다. 이방법은법원의해석에기업의처벌여부를맡기는것으로법원의합리적해석재량이요구되는방식이다. 즉기업이범할수있는범죄인가의결정, 법인의범죄성립요건등을전부법원에맡기는방식이다. 불문법국가에서나타날수있는방식이라할것이다. 이방식의장점은시의에적절한유연한법적대응이라할수있을것이다. 즉사회환경의변화에따라기업이범할수있는범죄, 기업의범죄가성립되는범위등을법원이합리적해석을통해유연하게대처할수있다는점이다. 하지만이방식은다음과같은문제점도가지고있다. 즉법원의해석여지를너무넓게인정하여죄형법정주의의명확성의원리를실질적으로위배할위험이있고, 국민의법적예측성을어렵게하는등의문제점이다. 특히지금까지판례가법인의범죄능력을부정해온점을생각하면갑자기너무넓은영역에서법원의재량을주는셈이된다. 두번째방식으로는기업의범죄성립요건을형법에규정하는방식이다. 기업이범죄를범하였다고인정할만한요건을구체적으로형법에규정함으로써이요건에해당되는경우에는기업의범죄성립을인정하고기업에대한형벌을부과하는것이다. 95

96 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 기업의범죄성립요건을명확하게규정함으로써명확성의원칙이나법적예측가능성을높인다는점에서장점을가진다고할것이다. 그러나복잡한구조를가지는기업의범죄성립요건을명확하게확정한다는것이쉬운일만은아닐것이다. 또한법원의해석여지를좁혀시의에적합한기업의범죄인정을어렵게하는단점도있을것이다. 세번째방식으로개별범죄규정에기업의범죄성립을규정하는방식도생각해볼수있을것이다. 즉기업이범할수있는범죄와범할수없는범죄를구분하여범할수있는범죄의경우, 자 ( 者 ) 대신 사람및기업 과같이정하는것이다. 이러한방식은기업이범할수있는범죄는확정할수있지만기업의범죄성립요건은법관의해석에맡겨둔다는문제점이있을수있다. 네번째방식으로두번째와세번째방식을모두취하여기업이범할수있는범죄및성립요건을모두정하는방식이다. 생각건대두번째방식이현재로서는가장합리적이지않을까한다. 기업의범죄능력을인정하면서성립요건을구체화해온영미법국가에서는축적된이론으로기업의범죄성립요건을법관의해석에맡겨도될것이다. 그러나법인의범죄능력을부인해온우리나라에서갑자기기업의범죄성립요건과기업이범할수있는범죄를모두법관의해석에맡기는것은법관에게너무큰부담을지우는것이고재량의범위를너무인정하여법적예측가능성을어렵게할위험이있다. 따라서기업이범할수있는범죄는법관이정하더라도기업의범죄성립요건만은형법에정해두는것이필요할것이다. 이범죄성립요건에따라법관은기업이범할수있는범죄와범할수없는범죄를결정하고 90) 기업의범죄성립여부를해석을통해확정해나갈수있을것이다. 2. 기업범죄성립구성요건 가. 자연인처벌을요건으로할것인가? 기업범죄를인정하는요건의하나로자연인처벌을요건으로할것인가의문제가 90) 영미법에서는기업에게살인죄까지인정하고있다. 기업의살인죄에대한분석으로는임석원, 법인의범죄능력인정을위한새로운해석의필요성, 형사정책연구제18권제3 호, 2007 참조. 96

97 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 있다. 즉법인내의구성원인자연인의범죄가확정되어처벌될때에만기업도처벌되는것으로규정할것인가의문제이다. 이에대해서는영미법상으로는대위책임의토대위에서자연인의처벌에이어기업을함께처벌되는것이일반적이지만자연인의처벌이반드시기업처벌의전제조건은아니다. 즉자연인행위자가어떠한이유로든처벌되지않아도기업은형사책임을질수있다고보는것이다. 그중가장흔한예가자연인의고의가인정되지않아처벌되지않지만기업은처벌되는경우이다. 91) 그와는반대로자연인행위자를처벌하면서도기업을처벌하지않는경우도있음은물론이다. 92) 프랑스형법 93) 이나독일의질서위반법 94) 은기업범죄혹은법인질서위반행위의성립에일정한자연인의행위를요소로할뿐처벌을전제로하지는않는다. 우리나라의양벌규정이자연인처벌을전제로하는것인가에대해서는전술한바와같이인정하는쪽이보다설득력이있다고본다. 생각건대자연인처벌혹은범죄의확정은기업범죄의성립요건으로삼지않는것 91) Inland Freight Lines v. United States, 191 F.2d 313(10th Cir. 1951); United States v. T.I.M.E.-D.C., Inc., 381F.Supp. 730(W.D. Va. 1974); United States v. Sawyer Transp., Inc., 337F. Supp. 29(D.Minn. 1971); Browning v. Fidelity Trust Co., 250 F.321, 324(3d Cir); Gem Coity Motors, Inc. v. Minton, 109 Ga. App. 842, 845, 137 S.E.2d 522, 525(1964); Paloeian v. Day, 299 Mass, 586, 591, 13, N.E.2d 398, 401(1938); Sarna v. American Bosch Magneto Corp., 290 Mass. 340, 343, 195 N.E. 328, 330(1935); Slater v. Missouri Edison Co., 245 S.W.2d 457, 460(Mo. Ct. App. 1952; Woodmount, Inc. v. Daniels, 274 F.2d 132, 137(10th Cir). 92) United States v. Dotterweich, 320 U.S. 277, 279(1943). 93) 프랑스형법제121-2조 [ 법인의형사책임 ] 1 국가를제외한법인은법률또는명령이규정하고있는경우제121-4조내지제121-7조의구별에따라, 법인의기구또는대표가법인을위하여행한범죄에관하여형사책임을진다. 94) 독일질서위반법제30조 ( 법인및법인격없는사단에대한질서위반금 ) (1) 누구든지법인의대표권을가지는기관으로서또는그기관의구성원으로서, 권리능력없는사단의이사회로서또는그이사회의구성원으로서, 또는인적상사회사의대표권을가지는사원으로서범죄행위또는질서위반행위를행하고, 1. 법인또는법인격없는사단에관련된의무들을침해하거나, 2. 법인또는법인격없는사단이이득을얻게됨이분명한때에는법인또는법인격없는사단에대해서질서위반금을부과할수있다. (2) 질서위반금의액수는 1. 고의의범죄행위인경우에 100만마르크이하, 2. 과실의범죄행위인경우에 50만마르크이하이다. 질서위반행위인경우에최고액수는각각의규정에의한다.( 이하생략 ). 97

98 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이타당하다고생각한다. 왜냐하면자연인의행위가범죄에까지이르지않았지만복수인의불법행위의집합이나, 다른법인요소의개입으로인해범죄의결과가발생한경우에는법인은처벌되어야하기때문이다. 상호밀접한관련하에행위하는기업의업무에있어서는신뢰의원칙이작용할수도있고, 각자의행위는범죄에이르지않지만그것이집합된경우에는범죄의결과를낳는경우 ( 각자가배출허용기준이하의오염물질배출의합이허용기준을초과한경우 ), 형사미성년자이거나적법행위에의기대가능성이전혀없는경우등의경우에도그조직체계나운영의불법성등을종합해보아기업범죄를인정할수있기때문이다. 나. 구체적자연인의행위를요건으로할것인가? 기업의행위가그인적구성원의행위에의해주로이루어진다는점에대해서는의심의여지가없다. 다만기업범죄의영역에서는구성원인자연인의행위는자연인개인으로서가아니라기업의구성원으로서행위한다는점에특징이있다. 그리고기업범죄는당해범죄의자연인행위자의행위만이아니다. 자연인의행위이외에물적구성분자도동원되고기업의전체적인운영체계등도범죄의발생에기여한다는점이기업범죄의특징이다. 따라서기업의구체적인범죄행위에서자연인행위자의행위가가장중요한요소임에는틀림없지만, 그외에기업의물적구성부분, 운영체계 조직등도범죄구성요소가된다. 이렇게본다면기업단위의범죄에있어서행위한자연인만을선별하여처벌하면족하다는견해 95) 는타당하지않다. 문제는기업범죄를구체적으로규정함에있어서자연인행위자의행위를구성요소로할것인가이다. 일반적으로기업의형사책임을인정하는입법례의대부분은자연인행위자의행위를범죄성립의요건으로하고있다. 프랑스형법, 미국모범형법전 96) 등이그러하다. 독일의질서위반법도법인의질서위반행위의요소로자연인행위자의행위를포함하고있다. 그리고영미의판례도자연인행위자의행위를기업범죄의성 95) 강동범, 경제범죄와그에대한형법적대응, 형사정책제7 호, 1995, 26쪽. 96) 미국모범형법전 3가지유형이있는데기업의행위로인정되는자연인행위자의범위에차이가있기는하지만모두자연인행위자의행위를기업범죄의요소로하고있다 ( 미국모범형법전제7 조 ). 미국모범형법전규정의유형과내용에관해서는이기헌 박기석, 법인의형사책임에관한비교법적연구, 형사정책연구원, 1995, 42-44쪽참조. 98

99 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 립요건으로하고있다. 97) 한편자연인행위자의행위를기업범죄의성립요건으로하지않는입법례는현재로서는찾아보기힘들다. 다만학자들의입법안에서 98) 그유형을찾아볼수있다. 다만기업의행위로인정되는자연인의범위가확장되어가는것이일반적추세라는점은분명한것같다. 99) 생각건대기업범죄의구성요소에자연인행위자의행위를포함시킬것인가혹은어느범위의행위자에한정할것인가, 아니면자연인행위자의행위를포함시키지않고단순히법인혹은법인의작용등으로할것인가는그사회에있어서조직사회화의정도, 기업내부구조의형태, 기업내부자연인의업무참가형태등을종합하여판단할것이다. 다만사회가조직화되고기업내부구조가자연인의개성중심이아니라운영체계나조직중심으로나아갈수록독자성이나포괄성이강조될것으로예상된다. 다. 기업범죄의주관적요소기업범죄의경우에자연인의범죄와같이주관적요건을인정할수있을까하는의문이든다. 즉기업은자연인과달라의식을가지고있지않기때문에고의, 과실, 초과주관적구성요건요소등을고려한다는것이성격에맞지않기때문이다. 하지만기업범죄의경우에도부주의로세금납부기간을놓치거나폐수를방류하는경우가있는가하면, 이를고의로하는경우도있을수있다. 물론이때의고의, 과실은기업의인적구성부분인자연인을기준으로논하는것이지만, 기업전체의운용과관련하 97) Brickey, Corporate Criminal Liability, 1984, pp ) 예컨대독일의 Heine교수의기업범죄의입법안은다음과같다 (Günter Heine, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, 쪽 ) 제1조단체의가벌성단체가 (1) 1. 장기간의영업상의위험근원을조직적인조치와내부경영상의구조조정에의하여안전하게할의무, 2. 영업상의권한을위임할때안전수준을유지할의무, 3. 영업상의위험을감독하고통제할의무를태만히함으로써영업상의전형적인위험을방치하여중대한영업상의사고를발생시킨경우에단체형벌 (Verbandsstraf) 로처벌된다. 중대한영업상의사고란 1. 주민일부에대한살인또는중대한신체상해, 2. 공공위험, 특히공공위험의대화재또는폭발 ( 또는다수의건축물에대한중대한물적손해 ), 3. 상당한곤란을통해또는장시간이지난후에야비로소제거될수있는중대한환경침해를말한다. (2) 단체형벌 (Verbandsstraf) 은장래의필요성과사고의정도에상응하여등급이매겨진형벌목록 ; 영업폐쇄및재산압류등 ) 그외일본의기업조직체책임론에입각하여기업범죄를규정함에있어서는 한자 ( 법인포함 ) 의형식으로할것을제안하기도한다 ( 板倉宏, 企業犯罪の理論と現實, 1977, 41쪽 ). 99) Brickey, 앞의책, p

100 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 여서도단순한실수인지, 전체기업방침인지는차이가있을수있다. 이와관련하여기업의독자적고의를인정하려는이론이있다. 집합적인식 (collective knowledge) 이라는개념을도입하려는시도가그것이다. 100) 집합적인식 101) 의원칙하에서는기업은구체적기관이범죄를범하고자하거나혹은위반행위를인식했다는증거가없다고하더라도법위반에대한고의책임을진다. 102) 이원칙에따르면유책적인심리상태를요구하는범죄이지만그증명이없는때, 집단으로서의직원들의집합적인식에터잡아기업을처벌할수있다고한다. 따라서이원칙하에서는개개기관이나종업원들이처벌되지않더라도기업은처벌될수있게된다. 기업의독자적고의를인정하는또한가지의이론이이른바犯罪對策的 ( 戰略的 ) 고의 (Strategic mens rea) 이론이다. 대책적고의란기업이취하고있는정책 (policy) 을통해기업이어느정도범죄방지를위한전략과대책을수립하고있는가하는점에서파악되는고의라고한다. 즉여기서중요한것은개개인의범행당시의고의가아니라기업의운영체계상의정책을통해본기업자신의고의라는것이다. 103) 예컨 100) Brickey, 앞의책, pp ) 판례의표현에따라서는혼합적인식 (combined knowledge) 이라고도한다. Paloeian v. Day, 299 Mass, 586, 591, 13, N.E.2d 398, 401(1938); Sarna v. American Bosch Magneto Corp., 290 Mass. 340, 343, 195 N.E. 328, 330(1935). 그외총합적인식 (composite knowledge) 이라고도한다. Slater v. Missouri Edison Co., 245 S.W.2d 457, 460(Mo. Ct. App. 1952; Woodmount, Inc. v. Daniels, 274 F.2d 132, 137(10th Cir). 102) 미연방법원은몇몇사건에서이원칙을형사절차에관해서분명히했다. 예컨대州間通商法 (Interstate Commerce Act, 49 U.S.C, 1976) 제222조를인식하고또의도적으로범한것으로인정한것과같다. 집합적인식을토대로기업의처벌한판례로는 Inland Freight Lines v. United States, 191 F.2d 313(10th Cir. 1951); United States v. T.I.M.E.-D.C., Inc., 381F.Supp. 730(W.D. Va. 1974); United States v. Sawyer Transp., Inc., 337F. Supp. 29(D.Minn. 1971); Browning v. Fidelity Trust Co., 250 F.321, 324(3d Cir); Gem Coity Motors, Inc. v. Minton, 109 Ga. App. 842, 845, 137 S.E.2d 522, 525(1964); Paloeian v.day, 299 Mass, 586, 591, 13, N.E.2d 398, 401(1938); Sarna v. American Bosch Magneto Corp., 290 Mass. 340, 343, 195 N.E. 328, 330(1935); Slater v. Missouri Edison Co., 245 S.W.2d 457, 460(Mo. Ct. App. 1952; Woodmount, Inc. v. Daniels, 274 F.2d 132, 137(10th Cir) 등이있다. 103) Fisse, Reconstruting Corporate Criminal Law: Deterrence, Retriburion, Fault, and Sanction, South California Law Review, 1983, p

101 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 대법령위반행위에대해기업의방침이放任 (hands-off) 태도를보이는경우에는기업이고의로법령에위반한것으로인정할수있는것과같다고한다. 104) 또한이이론은자연인개인의고의가아닌기업의방침을통한대책적고의를상정하여도형벌의예방효과와응보목적을수행할수있다고한다. 기업의의사결정과정또는조직전략에대한제재를통해범죄를범하지않도록하는동기부여가가능하다는점에서예방효과를기대할수있고, 형사제재가기업범죄비용의사회적환수라는효과를갖는다는점에서공평한정의 (justice as fairness) 에기초한응보의목적을달성할수있다고한다. 기업은스스로자기규제능력 (a capacity for self-governing) 을갖는다는것이다. 105) 이와같은이론을지금당장적용시켜기업범죄를구성하는것이쉽지는않을것이다. 다만양형단계에서기업전체의정책적판단에의한것인지, 과실에의한것인지를고려하여판단하는것부터시도하면서보다발전된이론을생각해볼일이다. Ⅴ. 기업에대한형벌 1. 서설 현재우리나라형법상의형사제재는모두자연인을대상으로정해진것이다. 벌금이나과료등이기업에적용될수있지만, 이는우연의일치일뿐처음부터기업을염두에둔것은아니다. 따라서위와같이기업을범죄의주체로인정하고구성요건화한다면당연히기업의특성에부합하는형사제재를마련할필요가있다. 이는형법에있어서미지의영역을개척하는조그만혁명과같은것이다. 달리말하면형법이자연인형법과기업형법으로나뉘게되는것이며, 각각성립요건이나처벌의내용이달라두영역으로갈라지게되는것이다. 물론이렇게되더라도자연인의범죄와형벌이주가되는것이지만새로운영역의기업범죄가형법에들어올때형법의큰변화는어쩔수없을것이다. 형법전에서도총칙과각칙의여러 104) U.S. v. T.I.M.E.D.C., Inc(381 F. Supp. 730, 741). 105) Fisse, Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanction Southern California Law Review 56, 1983, p.1191 주

102 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 부분에서변화를가져올것이며눈에띄게띄지않게기업의범죄와형벌이각부분에스며들게될것이다. 이러한복잡성을감수하더라도법인 ( 기업 ) 에대한범죄성립과처벌은현대사회에서반드시갖추어야할법제이다. 이를게을리하면기업단위의범죄에대해효율적으로대처하지못하게되고결국국가적으로큰낭비요인이되는것이다. 이렇게되기전에미리미리기업범죄에대한법적대책을마련해놓는것이중요하다. 이렇게볼때기업에대한합당한형벌을마련하는것도큰사업이아닐수없다. 이를위해서는기업의구조, 특성, 부과후효과등을검토하여적정하고효율적인형사제재를마련해야한다. 이하에서는기업에게부과할수있는형벌을하나씩검토해보기로한다. 2. 벌금형 현재에도이루어지고있고기업의특성에가장부합하는형벌은벌금형이다. 벌금형은범죄행위에대해일정한현금납부를명하는재산형이다. 현재기업에대한벌금형은양벌규정을통해부과되고있는데, 그벌금액수는자연인행위자의벌금액수와동일하다. 위에서말한바와같이우리나라의벌금형은대체로소액이다. 자연인에대해서도소액이라고비판받고있는상황에서동일한액수를기업에대해부과하고있는만큼그문제점은더이상거론할필요가없을것이다. 기업에대한벌금형의근원적개선방안은기업에대해어느정도의액수를부과하는것이적정한지와어떤기준으로정할것인지가문제된다. 먼저기업에대한벌금액의액수가어느정도일때적정한지에대해서일의적으로말할수는없다. 하지만상대적으로논하자면기업에의해행해지는범죄는법익침해의결과나경제질서의문란정도가매우크므로자연인에비해훨씬높아야할것이다. 그액수는범죄로인한수익, 범죄로인해야기되는손해, 경제질서의문란등을종합적으로고려하여결정하여야할것이다. 또동일한범죄를기준으로하여자연인에대한벌금액수보다고액이어야하는것은물론이며, 또범죄의성격에따라벌금액수를달리할필요가있다. 동일한범죄에대한기업의벌금액을정함에있어자연인의벌금액수와관련을짓지않고독자적으 102

103 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 로정할수도있지만, 기본적인범죄의성격이같고입법의편의를고려한다면자연인의벌금액을기초로하여몇배혹은자연인의벌금액보다다액의벌금액을정하는방법이타당할것이다. 또한범죄의성격에따라배수나다액의비율이달라져야할것이다. 예컨대이른바집합적이익혹은보편적법익을침해하는범죄는그침해결과의확산정도가넓고클것이므로, 기업에의한당해범죄의수행은자연인의범죄수행보다그파장이훨씬크다. 예컨대주가조작행위나환경오염행위등은단순한재산범죄인횡령이나사기행위에비해자연인이범할때보다기업이범할때그불법성이나책임성이훨씬클것이다. 따라서횡령죄나사기죄에있어서의자연인과기업의벌금액수의차이보다주가조작범죄나환경범죄에있어서의양자의차이가더크도록법정형을정해야할것이다. 또기업의구조적 ( 혹은조직적 ) 운영방침에따라이루어질가능성이큰범죄인지, 아니면몇몇개인의우발적사고에의해이루어질범죄인지도하나의변수가될수있다. 예컨대탈세행위, 밀수행위, 부정식품제조행위, 기업비밀입수행위등은기업의구조적운영방침하에이루어질가능성이크므로벌금형을상향할필요가있을것이다. 특히기업의처벌은행정형법에서주로문제될것이므로행정형법의영역에따라 ( 환경, 식품, 건설, 교통, 노동, 금융, 재경행정형법등 ) 각기상이한배수를생각해볼수도있다. 3. 기업의운용을제한하는형사제재 기업범죄는기업이운영되면서잘못된방침이나결정혹은실수에의해발생되므로범죄를중하고빈번하게범하는기업에대해서는기업의운용을제한하는형사제재를발동할필요가있다. 이중에서가장중한제재는기업에대한해산명령이다. 이제재는기업의운용을영구적으로중단시키는제재이다. 기업이이제재를받게되면선고된내용에따라일정기간내에절차를거쳐해체되게된다. 형식적으로보면이는자연인의사형에준하는제재이다. 자연인에대한사형은위헌의소지가다분하지만기업에대한해산은그렇지아니하다. 자연인의생명은끊어지면되돌릴수없고복 103

104 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 원이불가능하지만기업은법에의해인정된인적물적구성의총체에불과하기때문에그근본적성격이다르다. 또한그파급효과도자연인의사형은개인의생명을단절한다는점에서개인에게는더이상큰형벌이없지만사회경제적파급효과는그리크지않다. 그러나기업의해산의경우에는구성원들에게미치는타격이사형에는비교할수없이적은대신에사회경제적파급효과는상당히크다. 따라서양자의단순비교는타당하지않고각수형주체와효과의차이를면밀하게검토하여부과할것이요구된다. 다음으로조업정지 ( 혹은영업정지 ) 를생각해볼수있다. 조업정지또는영업정지는기업이나사업장의활동자체를일시적으로중단시키는제재를말한다. 위법행위가기업의활동에서비롯되었으므로기업의활동자체를중단시킨다는점에서직접적이고강력한제재라고할수있다. 기업에미치는타격의정도도현행실정법상의벌금이나과태료와는비할수없이크다고알려져있다. 106) 실무적으로기업의규모가클수록개선명령등완화된행정처분이내려지는반면, 규모가작은기업일수록조업정지가내려지는것은 107) 제재의타격이워낙크기때문에대규모기업에조업정지처분을내리기가쉽지않기때문이라고풀이된다. 이와같은조업이나영업의정지는자연인의자유형에비할수있는제재이다. 美法上으로는 기업의격리 (Corporate Quarantine) 108) 혹은 기업의구금 (Corporate Imprisonment) 109) 이라는형태로기업에대한새로운형벌제도로제시되고있다. 기업의운용을제한하는형사제재의하나로공급거부도생각해볼수있다. 공급거부라함은국가가제공하는일정한재화나서비스의공급을거부하는행정작용을말한다. 대표적인것이전화, 전기, 수도의공급을중단하는것이다. 기업의운영에이와같은국가서비스의공급은필수적이다. 따라서이를일시적이나마중단하는것은기업으로서는큰타격이아닐수없다. 106) 西山富夫, 現代の經濟犯罪と經濟刑法, 1994, 225쪽. 107) 김익기 김성언, 한국의환경오염및환경범죄의실태와대책, 한국형사정책연구원, 1993, 90쪽참조. 108) Comments, Criminal Sanctions For Corporate Illegality, p ) C. Kennedy, Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms, 73 California Law Review, 1985, p.446 참조. 104

105 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 공급거부를형벌로도입하여집행함에있어서는특히집행기관인검찰과타기관과의협조체제가무엇보다필요하다고할것이다. 그리고당해재화나서비스의공급을중단시키지않으면계속되는범죄행위를방지할수없는요건도공급거부의필수적요건으로법정하는방안도고려해봄직하다. 4. 기업의명예와신용을실추시키는형사제재 기업의범죄행위에대해부과할수있는또하나의형사제재로서기업의명예와신용을실추시키는방안을고려해볼수있다. 기업은사회적실체로서활동함에있어주목적을영리추구에두는경우가대부분이다. 따라서기업의이미지와신용은기업의존재가치를결정짓는중요한요소로서작용하게된다. 이러한점에서범죄행위의내용과기업의명의등을외부에공표함으로써기업의명예와신용을실추시켜책임을묻고예방효과를기대할수있게된다. 이에관한제재로서대표적인것이공표 (Formal Publicity) 이다. 공표라함은행정주체가기업의의무위반사실을일반대중이나적어도이해관계있는자들에게알림으로써명예 신용에훼손을가하는제재를말한다. 110) 따라서공표는공중의시각에서기업의신용이나명예를저감시키는제재로서장기적으로피용자나소비자에영향을미쳐금전적손해를야기한다. 111) 자연인에대한공표 ( 청소년대상성범죄자에대한신상공개도공표의일종이다 ) 는자연인에대해심리적타격을심하게입히고사회의비난과배척으로인해당사자를사회밖으로내치는결과가되어바람직스럽지못하다. 하지만기업에대한공표는도입가능하다고생각한다. 기업은사회에대한약속과신용을바탕으로일반인에게혜택을제공하고그에따른이익을창출하는존재이다. 그렇다면이를어기고사회에해를심하게끼친경우에는그상대방에게이를알려알권리를충족시키고당해기업의해악성을고지하여사회적활동을위축시킬필요가있다. 기업은자연인과달리 110) Comments, Sanctions for Corporate Illegality, p ) A. Dunford & A. Ridley, No Soul to be Damned, No Body to be Kicked [1]: Responsibility, Blame and Corporate Punishment, International Journal of the Sociology of Law, 1996, p

106 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 심리적타격에의한사회적배척은걱정하지않아도되므로상황에따라효율적인제 재가될수있다. 5. 기업에대한보호관찰 자연인에대한형벌체계에서도자연인의교화 개선을위해서형벌이외에보안처분이논의되는것과마찬가지로기업에대해서도단순히응보적인제재외에기업의체질을개선하여재범을방지하고자하는시도가엿보인다. 이들은기업에대한불이익처분도그내용에담지만이에그치지않고적법행위로나아가도록유도하는방안도동시에포함하고있다는점에서그특징을찾을수있다. 이에대한대표적인것이보호관찰이다. 기업에대한보호관찰이라함은기업에대하여일정한제재를기업에부과하고그준수여부를보호관찰관이감독하여기업으로하여금적법한활동을할수있도록체질개선을도모하는형벌을말한다. 기업이위험하고중대한범죄를범한경우, 개인에의한범죄라기보다는기업의구조에근거한범죄인경우, 혹은피해자에대한배상이적당한경우에장래그기업이다시범죄를범하지않도록기업의정책결정과정을재편성하는등 재사회화 를꾀하는것이다. 112) 구체적으로보면, 장래의위법행위를발견하여방지하기위한프로그램을작성 실행한다든지, 사원의책임범위를명확히하고기업내에독립된위원회를설치하여다양한서류를감사하도록하거나, 범죄의종류에따라그분야에밝은감시자를임명하여감시하도록하는것등이다. 기업에대한보호관찰을통해기업으로하여금범죄를범하지않도록체질개선을도모하는것은재사회화의이념에서볼때효율적이라고할수있다. 또한직접적으로재산상의손해를입히지않고간접적인기업운영기반의개선이라는측면에서장기적이고근본적인해결책이라고도할수있다. 또한기업의특성을고려하지않은획일적이고단순한형벌과는달리당해기업의특성에맞고범죄로향하게된문제점을직접개선시킨다는점에서매우효율적이라고할수있을것이다. 그리고소요되는비용을기업이부담하게함으로써범죄예방과재사회화를촉진할수있다고 112) 原田明夫, 法人と刑事責任, 判例タイムズ 541 號, 1985, 13 쪽. 106

107 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 한다. 113) 6. 기업에대한사회봉사명령 기업에대한사회봉사명령역시벌금형의비효율성을극복할수있는형사제재의하나로서고안되었다. 114) 그런데최초의사회봉사명령은유죄가인정된범죄인에게일정한시간동안무보수의노동에종사하도록의무지우는자연인에대한새로운형태의형벌로출발하였다. 그러나이를기업에대해서도적용하여기업에대한새로운형벌제도로인정하자는논의가있다. 115) 기업에대한사회봉사명령은기업이갖는인적 물적능력을동원하여사회적으로유익한사업을실시하도록명령하는제재로서, 일정한사회기금의납부, 실업자고용, 도시재개발에의참가, 유출된오염물질의제거활동에의참가, 소비자보호프로그램에의참가, 해외원조계획에의참가등을생각해볼수있다. 기업에게사회봉사명령을부과할수있는근거는영국에서는형사법원권한법제1 조및제14조의해석을통해서, 미국의경우에는보호관찰법과양형지침이라고할수있다. 지금까지의사회봉사명령은주로일정한사회기금의납부를주내용으로해왔다. 116) 그러나일정한작업이나과제를수행하도록명령받은경우도있었다. 117) 113) R.S. Gruner, To Let the Punishment Fit the the Organization : Sentencing Corporate Offenders through Corporate Probation, American Journal of Criminal Law 6, 1988, p ) B.Fisse, Community Service as a Sanction against Corporations, Wisconsin L.R., 1981, p ) 기업의사회봉사명령에관한선구적연구로는 Fisse, 앞의논문, pp ) 사회기금을납부하는것을내용으로하는사회봉사명령의예를들어보면 i) 한이동혼합시멘트회사가허가없이아칸사스강의지류에고의적으로오염물을버린행위에대하여법원은벌금 500,000불중 50,000불만을납부하도록명하고나머지금액은그납입을유예하는반면 55,000 불을지역사회봉사기금에醵出토록명했다. 그리고그돈은강변의자전거도로를개수하는데쓰인다는것을시사했다. ii) 시애틀의셀렌건설회사는허가없이오염물을과실로버린혐의가인정되어, 시애틀 YMCA가보증하는환경기금 (Environmental Trust Fund) 에 50,000불을갹출토록명받았다. 대신벌금 100,000불은유예되었다 ; Mark. A. Cohen, Environmental Crime, American Criminal Law Review, 1992/winter, p ) 뉴욕의빵제조판매업자 6개회사가가격의담합으로셔먼법위반으로소추되어벌금형과더불어기업에대한사회봉사명령이부과되었는데그내용은 1년동안매주뉴욕의자선단체에신선한빵을공급하도록하는것이다 ; U.S. v. Danilow Pastry, et al(563 F.Supp. 1159)(1983). 107

108 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 그런데사회봉사명령의의미를충분히살리기위해서는일정기금의납부보다는일정한과제의수행이바람직스러울것이다. 일정한과제를수행함으로써실질적으로피해자구제를도모할수있고, 기업으로하여금선행의보람도느끼게할수있으며, 기업의기술개발도도모할수있을것이다. 또한특정단체에기금이편중되는것은피해자의일반적구제나사회의전반적발전을도모할수없는점도있다. 제 2 절기업활동에대한형사법제와민법ㆍ상법ㆍ행정법제 광범위한기업활동에대한규제는형사법외민법ㆍ상법ㆍ행정법제에서도행해지고있다. 이는다양한기업활동에대한효과적인통제와동시에형법을주로적용할경우발생하는비례의원칙등의문제점을보완하기위한조치이기도하다. 그러나기업에대한처벌규정이양벌규정이유일한바, 이러한법규정에도불구하고기업에대한처벌규정을보완할필요가있다. Ⅰ. 기업활동에대한민법제 1. 민법제 34 조의규정 민법제34조에서는법인은법률의규정에좇아정관으로정한목적의범위내에서권리와의무의주체가된다고명시하고있다. 이규정에대하여민법학자들사이에학설의대립이존재한다. 특히 정관으로정한목적의범위 에대하여학설의논의가분분하다. 1 권리능력제한설의입장에서는법인은목적범위내에서만권리능력을가지므로민법제34조의규정이권리능력의한계를규정하고있다고본다. 이학설에서는행위능력의범위는권리능력의범위와일치한다고봄으로써민법제34조를행위능력에관한제한규정으로보지아니한다. 118) 2 행위능력제한설의입장에서는민법제 34조는법인의권리능력이라는제목에도불구하고법인의권리능력과는무관하고행 118) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002, 139 쪽. 108

109 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 위능력을제한하는것이며결국법인대표자의대표권을제한하는규정이라고본다. 119) 3 권리능력ㆍ행위능력제한설에서는민법제34조규정은권리능력과행위능력을동시에제한하는규정으로보며, 따라서정관상의목적을벗어난행위의효력은무효라고본다. 120) 4 권리능력ㆍ대표권제한설에서는민법제34조가권리능력과대표권을동시에제한하는규정이라고본다. 이입장에서민법제34조를대표권에대한제한규정이라고보는것은법인은스스로완전한법률행위를할수있는조직을가지고있으므로당연히행위능력을가지며자연인에대하여문제되는행위능력에대한제한이있을수없기때문에정관상의목적은대표권행사의한계라고본다. 121) 5 대표권제한설은민법제34조를법인의이사의대외적대표권의범위를규정하는것일뿐, 권리능력이나행위능력과는부관한규정이라고보며원칙적으로모든재산상의권리의무가법인에게귀속하므로목적범위내로의제한은권리의무의귀속의범위에대한제한에불과하고목적의범위외의행위는무권대리의문제가될뿐이라고본다. 122) 한편, 6 판례는민법제34조가권리능력에관한규정임을명백히하고있으나, 123) 최근에는민법제34조가행위능력에관한규정일수도있는가능성을열어놓고있다. 124) 민법학자들은민법제34조는비영리법인뿐만아니라영리법인을포함하여법인전체에대하여적용된다고보기때문에민법제34조는당연히회사에대해서도적용되는규정으로본다. 125) 2. 민법제 35 조제 1 항 민법제 35 조제 1 항에서는 법인은이사기타대표자가그직무에관하여타인에게 가한손해를배상할책임이있다. 이사기타대표자는이로인하여자기의손해배상 119) 고상룡, 민법총칙, 법문사, 2003, 200쪽. 120) 김상용, 민법총칙, 법문사, 2003, 237쪽. 121) 이은영, 민법총칙, 박영사, 2005, 쪽. 122) 이은영, 위의책, 277쪽. 123) 대법원 선고 74다310 판결. 124) 대법원 선고 2004도1632 판결. 125) 박찬주, 법인의능력, 저스티스통권제108호, 2008, 제83쪽. 109

110 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 책임을면하지못한다. 고규정하고있다. 이는법체계적을볼때순수하게법인에대한특별규정이며, 민법제35조의법문언은법인의대표자의행위에대한법인의책임요건을거의완전하게표현하고있다고볼수있다. 126) 민법제35조는그규정을살펴볼때, 적용대상을이사기타대표자의불법행위로제한하여야한다는점에이론이없다. 또한민법제35조제1 항의문언을엄격하게해석하면법인의이사기타대표자가그의직무범위내에서행한행위는불법행위가될수없음이자명하다. 왜냐하면법인의기관으로서의행위로인정되기위하여는직무범위내의행위이어야하며, 이러한행위로인한법률효과는민법제35조제1 항이없이도법인에직접귀속될것이기때문이다. 직무범위는법인의목적에한정되어야한다. 127) 3. 민법제 756 조제 1 항 민법제756조제1 항및제2 항에서사용자가그의업무내지영업에피용자를사용하여사업을수행하던중에피용자가사무집행에관하여제3 자에게손해를발생하게한때에는피해자에대하여손해배상책임을부담하지만, 피용자의선임및그사무감독에상당한주의를한때또는상당한주의를하여도손해가발생한때에는그러하지아니하다고규정하고있다 ( 민법제756조제1 항, 제2 항 ). 이와같이민법의사용자책임에관한규정은그형식에있어서과실책임주의를기초로하는내용을담고있는데, 사용자책임을사용자자신의선임및감독상의과실에기한책임으로구성하고, 사용자가무과실을입증하면면책될수있도록함으로써입증책임이전환된과실책임을채용하고있는것이다. 128) 또한, 피용자인자연인의가해행위에대하여사용자인기업의책임을부담하는근거에대해민법상의사용자인기업자신의유책성을근거로하는자기고유책임이라는견해와기업의과실과무관하게피용자의주의의무위반행위에대해사용자에게책임을귀속시키는것이라고이해하여대위책임을지우는견해가있다. 126) 이진기, 민법제35조제1 항의해석 : 현행민법표제어의비판적검토, 안암법학제10권, 135쪽. 127) 이진기, 앞의논문, 쪽. 128) 하경효, 사용자책임과관련된몇가지문제, 고시연구통권제292호, 1998, 쪽. 110

111 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 Ⅱ. 기업활동에대한상법제 : 법인격부인론과남용설 우리나라에는합명회사, 합자회사, 유한회사, 주식회사의 4가지종류의회사를가지고있다. 129) 합명회사와합자회사를합수조합이라인정하고있는독일에반하여, 우리의상법에서는모든회사가법인임을규정하고있다 ( 상법제171조제1 항 ). 또한판례는법인인주식회사에서주식회사의채권자가회사가아닌회사의주주에게책임을추궁하는것을인정하였다. 130) 판례뿐만아니라학계에서도이와같은문제에대하여 법인격부인론 이라는이론으로주주의책임을인정하고있다. 법인격부인이란 일반적으로회사는그구성원인사원과는구별되는별개의인격체로취급되지만이러한사원과회사의법인격내지독립성을무시하여회사와그구성원의양자를마치동일인격처럼취급하여회사를그구성원인사원의단순한조합으로보거나, 131) 법인격자체를박탈하지않고법인격이남용된특정한경우에한하여그회사의법인격을제한함으로써회사형태의남용에서생기는폐단을교정하고자하는이론으로서특정한경우에회사와사원간에분리원칙의적용을배제하고회사와사원을동일시하여구체적으로타당한해결을기하려는것 132) 이라하면서문제를해결하려는것이다. 우리나라에서법인격부인론은주로상법학자들에의하여이론이전개되어그도입가능여부에관한논의가이루어져왔다. 학설의주류는법인격부인론의도입을긍정하는입장이다. 다만법인격부인론의활용정도에관해서는견해가나뉜다. 즉법인격부인론의도입을긍정하되종래의사법 ( 私法 ) 이론의적용으로는타당한해결을찾을수없는경우에한하여법인격부인론을원용해야한다는소극적인견해가있는가하면, 종래의사법이론과아울러법인격부인론을활용할수있다는적극적인견해도있다. 133) 법인격부인론은법인제도를악용한배후의지배자에게법인을대신할책임을추궁할수있는법이론으로서그의미를갖는다. 판례의경우, 상가의분양계약이해제되면원상회복의무를부담하는데건물분양을 129) 정찬형, 상법강의 ( 상 ) 제12판, 박영사, 2009, 쪽. 130) 유주선, 법인격부인론, 기업법연구제21권제2 호, 2007, 182쪽. 131) 정동윤, 회사법, 법문사, 2006, 21쪽. 132) 정찬형, 회사법강의, 박영사, 2003, 417쪽. 133) 송호영, 법인격부인론의요건과효과, 저스티스통권제66호, 2002, 249쪽. 111

112 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 약정한주체는회사임에도불구하고일정한경우회사의대표이사도분양계약해제에따른원상회복의무를부담하는가하는문제가쟁점이된사안에서보듯이적극적인입장이다. 134) 이는법인격부인론을정면으로원용하였다는점에서그의의가있다. 그러나법인격부인의법리는미국에서소개된이래, 아직까지법리가체계적으로정립되지못하였으며, 우리나라의판례역시상기판례외에상당히드물기때문에논란의여지가많다. 한편, 독일의 Serick은법인의이용이법질서가예정한목적을벗어나의도적으로부당한목적을위하여남용된예외적인경우에만법인격부인을허용하여야한다는남용설을주장하였다. 즉남용설에의할경우법인은원칙적으로는독립된법인격을가지나, 법인을이용한주관적남용이있을경우에는그배후에있는자에대하여실체파악이행해질수있다고본다. 135) 남용설은법인격을부인하거나무시하고, 법인이아닌존재로의제하여회사채권자는법인아닌주주나사원에게직접책임을추궁할수있는법적효과를갖게된다. 136) Ⅲ. 기업활동에대한행정법제 기업활동에대한규제는형법상의규정뿐만아니라행정법상의다양한조치들로도이루어진다. 행정법상의기업에대한처벌은허가의취소, 과태료, 과징금, 행정형벌, 단전및단수, 공표등이있다. 허가의취소 ( 강학상철회 ) 는적법하게성립한행정행위의효력을성립후에발생한근거법령의변경또는사실관계의변경등새로운사정으로인하여공익상그효력을 134) 대법원 선고 97다21604 판결 ; 회사의법인격이남용된경우회사가외형상으로는법인의형식을갖추고있으나이는법인의형태를빌리고있는것에지나지아니하고그실질에있어서는완전히그법인격의배후에있는타인의개인기업에불과하거나그것이배후자에대한법률적용을회피하기위한수단으로함부로쓰여지는경우에는비록외견상으로는회사의행위라할지라도회사와그배후자가별개의인격책임을내세워회사에게만그로인한법적효과가귀속됨을주장하면서배후자의책임을부정하는것은신의성실의원칙에위반되는법인격의남용으로서심히정의와형평에반하여허용될수없다할것이고, 따라서회사는물론그배후자인타인에대하여도회사의행위에관한책임을물을수있다고보아야할것이다. 135) 남장우, 법인격부인의법리 : 독일학설의논의를중심으로, 안암법학제3 호, 1995, 쪽. 136) 유주선, 앞의논문, 186쪽. 112

113 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 더이상존속시킬수없는경우에본래의행정행위의효력을장래에향하여상실시키는독립된행정행위를말한다. 137) 즉, 건설폐기물의재활용촉진에관한법률제25조 ( 허가취소 ), 식품위생법제75조 ( 허가취소 ) 등의규정이이에해당한다. 과태료또는행정질서벌은형벌의성질을가지지않는법령위반에대하여과해지는금전적인벌칙즉, 행정벌을의미한다. 138) 이는형벌의성질을가지지않으므로형사소송법의절차를따르지않으며, 통상집행벌로서의성격을지니는과태료의경우에는특별한규정이없는한비송사건절차법에의거하여처벌이이루어진다. 139) 기업활동상의범죄행위에대하여과태료를규정한법령으로는가맹사업거래의공정화에관한법률제43조, 건강기능식품에관한법률제47조, 건설산업법제100조등이있다. 한편, 과징금은기업이위법한활동으로인하여획득한경제적이익을박탈하기위하여만들어진제도이다. 최근의기업범죄는그규모가크고그로인하여취득하는경제적이익이막대하여, 범죄행위로인하여얻는부당이득에비하여기존의과태료등은그처벌이경미하여범죄억제의효과적인대응책이되지못하였다. 과징금은기존의벌칙규정의한계를보완하기위하여활용되고있다. 현행법상기업에대한과징금을규정한법령은가맹사업의공정화에관한법률제35조, 건설산업기본법제81조, 관광진흥법제37조등이있다. 행정형벌은행정상의의무위반에대하여형법상의형벌을가하는행정벌을말한다. 140) 행정형벌도형벌이므로죄형법정주의에따르며, 원칙적으로형법총칙의규정이적용되고, 그과형절차도형사소송법의절차에의하는것이원칙이다. 그러나행정벌의특수성에의하여예외를인정하는경우가많다. 예를들어, 고의ㆍ범죄능력, 영업주의책임및타인의행위에대한책임 ( 양벌규정 ), 공범ㆍ누범ㆍ경합범ㆍ양형등에형법총칙을배제하는특례를인정하는것과같다. 그리고과형절차에있어서정식재판의전단계로서통고처분을과하는경우가있다. 통고처분이란법률이정하는일정한행정범에대하여죄를범한심증이확실한때에형사소송에대신하여행정청이벌금ㆍ과료ㆍ몰수또는추징금에상당하는금액을일정한장소에납부를부과하는행정행위를 137) 박균성, 행정법강의제6 판, 박영사, 2009, 325쪽. 138) 박균성, 앞의책, 420쪽. 139) 장태주, 행정학개론제7 판, 법문사, 2009, 531쪽. 140) 장태주, 앞의책, 548쪽. 113

114 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 말한다. 141) 현행법상조세범ㆍ전매범ㆍ관세범ㆍ출입국관리사범ㆍ교통사범에대하여는통고처분이인정되고있다. 또한즉결심판으로형벌을과하거나보호처분을하는경우가있고, 조세범ㆍ관세범등에는관계공무원의고발을요하는경우가있다. 행정형벌은국가의제재중가장무겁고심한것이므로비례의원칙상다른제재로인하여당해불법행위에대응할수없는경우에만발동되어야한다. Ⅳ. 형사법제의기능과한계 1. 공적제재의역할분담 형벌은그자체로서는바람직하지않은최후수단이기때문에, 형벌권의발동은다른사회통제수단, 즉행정적수단, 민사적손해배상등의법적수단, 윤리적비난, 사회일반에의한부정적평가등의법외적수단등으로는충분하지않는경우비로소정당화될수있는것이다 ( 이를형법의보충성, 단편성또는겸억성 ( 謙抑性 ) 이라고한다 ). 이러한관점에서기업활동규제와이에대한실효성을담보하기위한국가의공적제재는그역할을분담하여야하고, 형벌권은최후수단으로서만기능하여야한다. 이와같은취지는헌법재판소의결정에서도잘나타나고있다. 즉, 헌법재판소는노동위원회의행정명령인구제명령위반죄 ( 노동조합법제46조 ) 에대한형벌규정의위헌성판단에서, 원래행정형벌제도는원칙적으로행정명령에대한의무확보수단으로서최후적 보충적인것이어야한다. 즉행정명령불이행에대하여형벌을과함은불가피한경우에한하여야한다. 그런데도오늘날미확정인행정명령위반의경우에있어서까지형벌이다른의무확보수단과중복내지병렬적수단으로되어있고, 현행각행정법규에있어행정명령위반의제재방법으로거의모두가형벌을채택하고있어서형벌법규과잉현상을보이고있다. 행정상의의무이행확보라면행정목적실현을위한것이므로그제재수단도가능하다면형벌이아닌행정질서벌등의수단이어야할것이다. 여기에서세계각국의입법례는행정명령위반에대하여탈형벌화경향으로나가고있다. 우리도현행행정법규상의형사처벌규정은대폭정비 개선되어야한다고널리주 141) 장태주, 앞의책, 555 쪽. 114

115 제 1 편제 3 장기업활동에대한형사법제 장되고있는것이현실이다. 그러한정비 개선의방향으로행정형벌로서의단기자유형과벌금을원칙적으로행정질서벌로전환하는것이, 처벌법규는절차면에서만이아니라실체면에서도합리성과정당성이있어야한다는적법절차의원칙에적합할것이다 라고하여, 노동조합법제46조중 제42조의규정에의한구제명령에위반하거나 부분은적법절차의원리에반하고과잉금지의원칙에도저촉된다고결정하였다. 142) 2. 자율적인규제시스템의활용 기업범죄에대한효율적인예방및제재수단으로는형벌이나행정제재와같은공적제재만이있는것은아니다. 자유경쟁질서의확립이라는경제원리측면에서보면국가의직접적인개입에의한규제보다는자율적인규제시스템등을통한규제가보다타당하고, 그리고형벌의최후수단성이라는형법원리측면에서보면국가공권력에의한구제보다는손해배상과같은사법상의제도가보다높게평가될수있기때문이다. 143) 또한이와같은자율적인규제시스템이나사법상의제재시스템들은정부의비용을덜어주고공동체전체의제재력을증가시켜줄수있다는장점도크다. 특히, 현행기업활동규제형벌과같이형벌권이남용될소지가큰법률상태하에서나또는이러한형벌규정이충분한효율성을가지고있지못하는상태하에서는, 위반행위를효과적으로억제할수있는형벌이외의다양한통제방안의강구가필수적이다. 142) 헌법재판소 선고 92헌가14 결정. 또한헌법재판소 선고 2000헌마 헌바12( 병합 ) 결정참조. 143) Rittner, Vertragsfreiheit und Wettbewerbspolitik, in: Wettbewerbsordnung und Wettbewerbsrealität (Festschrift für Arno Sölter), 1982, 37-39쪽. 115

116

117 제 2 편 [ 각론 ] 기업활동과기업범죄의현상 제1장총설 제2장기업의설립과범죄 제3장기업경영활동과범죄 제4 장기업의인수합병과범죄 제5장기업의소멸과범죄 제6장기타기업활동과범죄

118

119 제 1 장 총설 제 1 절기업의형태 Ⅰ. 상법상기업의형태 상법은회사의종류를규정하고있다. 우리나라상법제170조는회사의종류로서합명회사, 합자회사, 주식회사, 그리고유한회사의 4종류로규정하고있다. 이러한상법상의회사는사원의책임 1) 의태양 ( 무한 유한 직접 간접 ) 에따라그법적규율을달리하고있다. 즉 4종류의회사는사원의책임에따라사원의지위및교체, 기관의분화및구성, 출자의무, 이익분배등에서구체적인차이가있으므로 2) 여기서기업범죄의구체적형태를논함에있어서먼저우리상법이규정하고있는회사의형태에대한검토를할필요가있다. 현재대부분의우리나라주요기업은주식회사의형태를취하고있다. 즉 2006년기준으로국세청이파악하고있는국내기업의총개수는 345,749사인데, 이중주식 1) 책임의의미는회사재산으로서회사의재산을완제할수없을때, 즉회사의채무초과시각사원이회사채권자 ( 제3 자 ) 에대하여부담하게되는책임을말하는것이다. 그책임의한도가정해진것이유한책임이며, 한도가없는것이무한책임이다. 사원의책임은자신의전재산으로이를이행하여야되므로인적책임이라말할수있다. 또한책임은제3 자인채권자에대한책임이므로사원의회사에대한출자의무와는구별되어야한다. 홍복기, 회사법강의, 2005년, 44쪽참조. 2) 홍복기, 위의책, 44쪽참조. 119

120 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 회사의개수가모두 329,111 개로전체기업의 95.18% 를차지하고있다. 3) 반면그 외유한회사와합자회사및합명회사의비중은상대적으로매우적다고할수있다. 4) 아래의표를참조하도록한다. < 표 2-1-1> 2006 년현재전체기업에서의주식회사비중 주식회사 유한회사 합명회사 합자회사 개수 329,111 개 36,683 개 점유율 95.18% 4.82% Ⅱ. 구체적인기업형태 1. 합명회사 합명회사는 2인이상의무한책임사원, 즉회사채권자에게회사채무에대하여직접적, 연대적, 그리고무한의택임을부담하는사원만으로구성된회사이다. 합명회사의사원은그책임이엄중하므로정관에다른규정이없는한사원각자가회사의업무를집행할권한과회사를대표할권한을갖는다 ( 상법제201조및제207조 ). 또한사원의출자목적은재산이건노무이건신용이건제한이없으며, 그이행시기도회사설립전임을요하지아니한다. 사원지위의교체는엄격히제한되어지분의양도, 입사와퇴사는총사원의동의를요한다 ( 상법제197조, 제179조제3 호, 제204조 ). 따라서합명회사는사원의개성이나신용등의인적신뢰를바탕으로성립되었기때문에적은수의사원으로구성되는것이보통이다. 그러므로합명회사는법률상형식적으로는사단이지만그실질에있어서는조합이므로내부관계에대하여는그정관이나상법에다른규정이없으면민법의조합에관한규정을준용하도록하는것이다 ( 상법제195조 ). 5) 3) 국세청, 국세통계연보, 2006년, 268쪽참조. 4) 유한회사가 10,029개로전체의 3.18%, 합자회사가 3,897개로전체의 1.23%, 합명회사가 826개로전체의 0.26% 를차지하고있다. 120

121 제 2 편제 1 장총설 2. 합자회사 합자회사는합명회사와마찬가지의책임을부담하는무한책임사원과유한책임사원으로구성된 2원적조직의회사이다 ( 상법제268조 ). 유한책임사원은회사채권자에대하여정관에서정한출자액의한도내에서만책임을부담한다 ( 상법제279조 ). 무한책임사원의지위는합명회사와마찬가지이지만, 유한책임사원은회사의업무집행이나회사대표권이없으며 ( 상법제278조 ), 업무감독권이있을따름이다 ( 상법제277조 ). 유한책임사원은재산출자만을할수있으며 ( 상법제272조 ), 지분의양도가무한책임사원보다자유로우므로무한책임사원만의동의를필요로하고 ( 상법제276조 ), 지분의상속이허용된다 ( 상법제283조 ). 합자회사도소수의사원으로구성되고인적신뢰를바탕으로하는점에서합명회사와유사하다. 따라서합자회사에는다른규정이없는한합명회사의규정을준용한다 ( 상법제269조 ). 6) 3. 유한회사 유한회사는총사원의출자로써성립하는자본을가지며, 자본은균등액으로세분된출자좌수로나누어지고, 사원은출자좌수의가액을납입할의무를부담할뿐, 회사채권자에대하여는아무런의무를부담하지아니하는회사이다. 유한회사는그사원의수가 50인이하로제한되어있고 ( 상법제545조 ), 그지분을유가증권화하지못하며 ( 상법제555조 ), 또한지분의양도시사원총회의특별결의 ( 상법제556조 ) 를요구하는폐쇄적이면서비공개적회사이다. 사원의책임이간접적이고유한적이라는점에서 ( 상법제553조 ) 합명회사와는다르고주식회사와유사하지만, 자본결손에대한연대책임을부담한다는점에서 ( 상법제 550조, 제551조, 제593조 ) 는주식회사와다르다. 또한유한회사는사채를발행하지못한다 ( 상법제600조제2 항, 제604조제1 항 ). 한편유한회사의설립은설립등기에한하고, 이사회제도가없으며, 감사는임의기관이다. 다만소규모회사의난립을방지하 5) 홍복기, 앞의책, 44쪽참조. 6) 홍복기, 앞의책, 45쪽참조. 121

122 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 기위하여최저자본을 1 천만원으로정하고있다 ( 상법제 546 조제 1 항 ). 이러한유한 회사는비교적소규모인자본회사에적합한형태라할수있다. 7) 4. 주식회사 주식회사는사원인주주의출자로서구성되는 5천만원이상의자본을가지고 ( 상법제329조제1 항 ), 그자본은주식으로균일하게분할되며, 주주는그가인수한주금액을한도로하여출자의무를부담할뿐, 회사의채무에대하여는아무런책임을지지않는회사이다. 따라서주식회사의개념의 3대요소는자본, 주식, 간접유한책임이라하겠다. 8) 주주는주주총회를통하여회사의중요사항에관한결정에참여할뿐이고 ( 상법제 361조 ), 회사의업무집행과대표는이사회와대표이사가담당하므로 ( 상법제389조, 제392조 ) 소유와경영이분리되어있게된다. 회사의업무집행과회계에대한감독기관으로서감사또는감사위원회가필요기관으로서법정되어있다. 또한주주의지위를나타내는주식은유가증권인주권으로그권리를나타내며, 주권의교부에의한양도가보장되어있어서 ( 상법제335조, 제336조 ), 널리투자의대상이되고있다. 따라서주식회사는대자본을가지는기업에적합한형태이며, 또한사원의인적결합보다는자본결합이중시되는자본단체라할수있기때문에 1인회사의존재도가능하며인정되고있는것이다. 9) 이러한주식회사를설립하기위하여우리상법은법정설립절차에의하도록하고있다. 즉주식회사자본금은 5천만원이상이어야하고, 1주금액은 500원이상이어야하며, 1인이상의발기인정관을작성하고, 주식발행사항을결정하여주식을인수하고이를등기함으로써이루어진다. 주식인수와관련하여상법상인정하는설립의방법으로발기인만으로주식인수를하는발기설립과발기인이인수한주식이외의것을일반인에게공모하는모집설립의 7) 홍복기, 앞의책, 45쪽참조. 8) 홍복기, 앞의책, 45쪽참조. 9) 홍복기, 앞의책, 46쪽참조. 122

123 제 2 편제 1 장총설 방식이있다. 전술한바와같이우리나라의경우 95% 이상의기업이주식회사의형태를가지고있다. 이는아마도주식회사제도에서는기업가가유한책임제도에의한보호를받지만회사의자본구조와경영조직이개방적이라서다수인의출자가용이하다는것이외에장차주식상장을통하여대규모의대중자본을흡수할수있다는기대감이있기때문인것으로엿보인다. 10) 따라서이러한현실하에, 이하에서는기본적으로기업범죄에대한설명에있어서예외적인경우를제외하고기본적으로는 주식회사 의틀을전제로할것이라는점을미리밝히고자한다. 이러한전제에서기업의설립과주식발행등기업이생성하여본연의경제활동을본격적으로시작하기전에행할수있는기업범죄의영역으로는가장납입, 현물출자과대평가, 부실보고등을꼽아볼수있다. 제 2 절기업의경제활동과범죄 현대산업사회의발전은우리인간의생활을보다윤택하고편리하게만들어주었다. 인간의생활이양적으로풍부하고질적으로윤택하게된것은현대산업사회의기업의활동에힘입은바가크다고하겠다. 현대자본주의사회에있어서기업은사회적인면과경제적인면은물론정치적인면에있어서도중요한위치를차지하게되어국민들의생활과기업을분리하여생각할수없게되었다. 어떤면에서기업은이제자본주의시장경제질서에있어서핵심이라할수있다. 그러나이러한기업들이국가와사회에많은공헌을함에도불구하고, 한편으로는기업이가지고있는금전적인힘과인력을바탕으로한조직적인힘을이용하여사회에손해를가져오는경우도간과할수없으며, 그심각성또한나날이증가하고있는현실이다. 또한기업의목적이본래영리의추구인만큼, 보다많은이득을위하여수단과방법을가리지않을경우발생가능한범죄는실로다양한것이다. 이러한폐단은좁게는기업자체의흥망성쇠와근로자의고용기회를결정하고한편으로는당해 10) 양영석 송인방, 지식기반산업시대새로운법적기업유형의창출및착근방안 : 개정상법상유한책임회사와합자조합고찰중심으로, 산업경제연구제21권제2 호, 2008, 868쪽참조. 123

124 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 기업의거래상대방, 그리고넓게는국가와사회의발전과퇴보를좌우할수도있는것이다. 아울러영리추구를기업의목적이되게하는자유시장경제질서자체를위협할수도있는것이다. 기업범죄는현대자본주의경제체제에서증가일로에있고또한그폐해가매우크지만, 현실적으로그인식이아직까지는부족하고제도적으로도이에대비한장치가부족하며, 학문적으로도이에대한개념확정이명확하지아니한편이다. 이러한기업범죄에대하여형법적용의측면에서는물론실체법의영역을벗어난형사정책적측면에서도고찰하기위하여는실질적범죄개념에입각하여기업범죄를정의할필요가있다. 이때기업범죄는합법적으로조직된기업또는그구성원이기업체의목적을추구하는과정에서고용인, 소비자, 일반대중, 그리고타기업에대하여인적또는물적손해를가하는행위를말한다. 11) 이때기업범죄의개념요소가무엇인지를밝힐필요가있다. 첫째, 기업범죄의주체에관한것으로서기업범죄는기업과기업의구성원인자가기업의목적달성과관련하여업무를처리하는과정에서기업을위하여행하는행위를말한다. 기업구성원이아닌자의행위는포함될수없으며, 여기서기업의구성원이라함은기업의대표자, 사용인, 또는그대리인및기타의종업원이모두포함된다. 둘째, 행위는기업의목적인이윤추구와관련이있어야한다. 따라서기업범죄에서행위란기업을위하여행하는행위를의미한다. 그러므로기업구성원이개인적동기에의하여자기의이익을위하여행하는행위, 또는회사에대하여하는행위 ( 예를들어공금을횡령한다든지회사물건을훔친다든지등의경우 ) 는기업범죄에포함될수가없다. 셋째, 피해에는인적손해와물적손해가모두포함되며, 피해자의범위에는기업의고용인은물론이고소비자, 일반대중, 그리고타기업까지포함될수있다. 넷째, 이러한기업범죄에적용되는법령은형사법에한하지아니한다. 형식적범죄개념에의하면형법을위반한행위만이범죄이고, 반드시형법적으로규율되는것이아닌예를들어자본주의경제에서새로이대두되는여러경제범죄는범죄가아닌것처럼인식될우려가발생한다. 이에관련하여이른바행정적제재가규정되어있는 11) 사법연수원, 신종범죄론, 2008, 460 쪽참조. 124

125 제 2 편제 1 장총설 경우당해위반행위를범죄라고할것인가의문제가대두된다. 행정적제재도하나의법규범이고그것에규정된명령및금지를위반한것에대해제재의형식으로서형벌또는행정적제재가가해지는것인이상, 실질적범죄개념에입각할때에는행정적제재도결국처벌로서의성격을지니고있다는점에서형벌과다를바가없다. 12) 따라서적어도기업범죄라고하기위하여는기업또는기업의임직원이기업의경제활동과밀접한관련이있는행위를하는와중에범하는범죄이어야한다. 이러한전제에서본연구는이른바기업의생로병사라할수있는기업의설립을시작으로경영을거쳐소멸에이르기까지의 시계열 적추이에따라기업의설립과범죄, 기업의경영활동과범죄, 기업의인수합병과범죄, 기업의소멸과범죄의 4가지형태로대분류하고, 그밖에이러한유형을넘어서는것을기타기업활동과범죄영역으로분류하여발생가능한다양한기업또는기업의임직원이행하는범죄의유형및현상을검토하도록한다. 12) 사법연수원, 신종범죄론, 2008, 462 쪽. 125

126

127 제 2 장 기업의설립과범죄 제 1 절기업의설립과범죄 기업의설립이란기업이법인격을취득하기위한일정한행위의법률요건으로서정관의작성으로부터설립등기에이르는모든행위를말한다. 그중의주요부분은사원이될자의법률행위로써이루어지는데이를설립행위라한다. 이러한기업의설립행위는각회사의종류에따르다. 인적회사인합명회사와합자회사는정관의작성과동시에출자의무가확정됨으로써법인격의취득을위한실체는완성된다. 하지만유한회사는사원이공동으로정관을작성하고출자를납입함으로써성립한다. 또한우리나라기업대부분을차지하고있는주식회사의경우는정관의작성과별도로사원에의한출자의무인주식인수가확정됨으로써회사의실체가이루어진다고할수있다. 한편비록상법상기업의설립과는별개로다루어지고있는기업의인수합병의경우에서도인수합병으로인하여새로운기업이탄생을한다는점을고려할수있다. 이하에서는먼저본래의기업설립의규제라는틀안에서가장납입과현물출자과대평가, 그리고부실보고등을다루도록하고, 이어서기업의인수합병과범죄에대하여는절을바꾸어검토하도록한다. 127

128 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 제 2 절기업설립규제 Ⅰ. 총설 국내 95% 이상의기업은 - 전술한바와같이 - 주식회사의형태를갖고있다. 이러한주식회사를설립하기위하여우리상법은법정설립절차에의하도록하고있다. 즉 3인이상의발기인이정관을작성하고, 주식발행사항을결정하여주식을인수하고이를등기함으로써이루어진다. 주식인수와관련하여상법상인정하는설립의방법으로발기인만으로주식인수를하는발기설립과발기인이인수한주식이외의것을일반인에게공모하는모집설립의방식이존재한다. 설립경과조사를법원의승인을받도록하고있는발기설립보다는창립총회의승인만으로끝나는모집설립이주로이용되고있음은당연하다. 13) 이러한점에서현재의상법은주식회사의설립과관련하여준칙주의를취하고있고주식회사설립의최저자본금도크지않아설립이용이하다. 그러나이를이용한주식회사의투기적설립과남용이주식회사제도의병리적현상으로지적된다. 아울러주식회사에서는소액주주가차지하는비중이커지고, 그들대부분이회사의경영보다는이익배당이나주가변동에따른투기적이익을추구하는경우가많다. 이러한현실에서대표이사등의소수경영자와대주주가결탁하여회사를자의적으로경영하거나이사의불법행위로인하여주주들이나회사의채권자들이손실을입을가능성이커지고있는것이다. 14) 따라서이러한틀안에서기업또는기업의임직원이기업의설립규제에반하는행위로서기업범죄에해당하는행위를할가능성이있는것이다. 이하에서는대표적인기업의설립규제에반하는행위인가장납입, 현물출자과대평가, 부실보고등을구체적으로검토해보도록한다. 13) 노명선, 회사범죄에관한연구 : 주식회사임직원의형사처벌을중심으로, 성균관대박사학위논문, 2001, 200쪽. 14) 안경옥, 주금납입가장행위에대한형사처벌, 형사법연구제24호 (2005년가을 ), 145쪽참조. 128

129 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 Ⅱ. 가장납입 1. 서론 우리상법은건전한회사설립을위하여부정행위자에대하여는무거운민사책임을과하고있으면서도, 회사의설립절차내지설립행위가법정의요건, 준칙에위배한경우집단적법률관계의안정과획일적처리를위하여하자의주장방법, 원인, 시기에대하여제한을가하고있다. 특히가장중요한것은물적회사인주식회사의경우자본금에상응한재산을확보하기위하여설립시발행하는자본금에해당하는주금액이실제로납입되도록하는납입강제주의를취하고, 이를가장납입하는경우형사처벌을하도록하고있다. 15) 즉상법제628조는 납입가장죄등 이라는제목으로 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1 천500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다고규정하고있다. 한편이러한가장납입행위에대한처벌규정은증자에의한신주발행시에도적용됨은물론이다. 이러한주금의가장납입행위또는납입가장행위와관련하여서는, 주로가장납입행위가 납입 으로서의효력, 상법상의효력등을가지는가에대해서상법학계에서논의가이루어져왔고, 동행위의형사책임에대한논의는비교적최근에서야이루어지기시작한것으로엿보인다. 이는무엇보다도납입가장죄가상법에규정된형벌조항으로상법과형법의경계에있기때문에비교적관심이적었다고할수있으나, 16) 최근동행위로인한피해규모가적지않고관련판례도축적되고있다는점을고려할때기업의경제활동에있어서발생가능한형사적문제로서의관심을피할수없다. 2005년산업연구원의조사에의하면창업되는기업의 90% 가이러한가장납입을이용하고있다고 17) 할정도로가장납입은빈번히발생하고있는현실이다. 아래그림을참조하도록한다. 15) 노명선, 앞의박사학위논문, 200쪽. 16) 안경옥, 앞의논문, 146쪽. 17) 2005년 5~6월사이창업된 61개기업을대상으로한조사임. 129

130 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 표 2-2-1> 기업들의창업자본금확보유형 18) 사채등을이용한가장납입 자기자본 전체 90.2% 9.8% 제조업의경우 90.9% 9.1% 비제조업의경우 88.2% 11.8% 수도권의경우 100.0% 0.0% 비수도권의경우 85.0% 15.0% 2. 가장납입의의의 가장납입이란실질적으로주식의납입이충분하지않으면서도형식적으로는발행주식의전액이납입된것처럼가장한행위를말한다. 즉주식회사의설립시또는설립이후신주발행을통한자본형성에있어서처음부터진실한주금납입으로회사의자금을확보할의사없이형식상또는일시적으로주금을납입하고이돈을은행에예치하여납입의외형을갖추고주금납입증명서를교부받아설립등기나증자등기의절차를마친다음바로그납입한돈을인출하는것이다. 경우에따라서는이를위하여회사설립등기시전문적으로가장납입금에필요한자금을고리로대여해주는자와이를중개하는자까지도생기는실정이다. 19) 아래그림은이를단적으로보여준다. 18) 산업연구원의가장납입실태에대한 조사발표. 19) 안경옥, 앞의논문, 146쪽. 130

131 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 < 그림 2-2-1> 가장납입의예 20) 주식회사에있어서주주는간접적이면서유한한책임을부담하는것에불과하여유일한담보가되는회사재산을자본액만큼유지함으로써회사채권자를보호할필요가있다. 따라서그기준이되는자본액상당의재산을실질적으로보유하고있어야한다는것이이른바자본충실의원칙이다. 3. 가장납입의유효성 이를위하여주금액의가장납입행위에대하여형사처벌규정을두고있는데, 민사상이러한가장납입이주금액의납입으로서유효한가에관하여는회사법의특성인집단절차적안정성을위하여유효하다는입장과자본충실원칙에위배된다는이유로무효라는입장이대립할수있다. 1 무효라고보는입장은가장납입은자본의확보와충실을도모하기위하여법이규정하고있는강행법규위반행위이며, 납입금의차입과반환은하나의계획된납입가장행위로서실질적으로납입이없는것과같으므로자본충실이라는측면에서무효라는견해이다. 21) 우리나라상법학계의통설이며일본의다수설과최고재판소의판례가 20) 김태규기자, 주식대금가장납입 3 천억대 큰손 적발, 한겨레신문, 참조. 131

132 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 지지하는입장이라고한다. 만약무효라면회사설립무효또는신주발행무효의소의원인이된다. 2 이에대해우리대법원은 금원의이동에따른현실의불입이있는것이고, 설령그것이실제로는납입의가장수단으로이용된것이라하더라도이는당해납입을하는발기인또는이사들의주관적인의도의문제에불과하고회사가관여할바가아니므로이러한발기인또는이사들의내심적사정에의하여회사의설립이나증자와같은집단적절차의일환을이루는주금납입의효력을좌우함은타당하지않다 고설시하여일관되게유효설의입장을견지하고있다. 22) 또한 회사를설립함에있어서일시적인차입금을가지고주금납입의형식을취하여회사설립절차를마친후곧그납입금을인출하여차입금을변제하는이른바주금의가장납입의경우에도주금납입의효력을부인할수는없는것이므로, 설사주주가주금을가장납입하였다하더라도그주주를실질상의주식인수인에게명의만을빌려준차명주주와동일시할수는없다 고한바있다. 23) 4. 보호법익 납입가장행위는회사의설립시부터회사의자본을부실하게하거나전혀없게만들어선의의주주와회사채권자의이익을부당하게해할염려가있다. 따라서납입가장죄는자본충실의원칙에의하여주금납입을가장하는행위를방지하여회사와관련채권자등의이익을보호하고자하는데에그목적이있다. 24) 따라서동죄의보호법익은일차적으로자본충실이나, 회사의자본충실을통하여회사의채권자나현재혹은장래의주주의이익을보호하고자하는것이므로회사나개인의재산도간접적으로는그보호법익으로보는것이타당하다. 21) 안경옥, 앞의논문, 151쪽참조. 22) 대법원 선고 97다20649 판결 ; 선고 95다5790 판결등. 23) 대법원 선고 2002다29138 판결. 24) 김성탁, 주식인수금의가장납입에대한상법상의형사처벌조항, 기업법연구제8 집, 2001, 567쪽 ; 안경옥, 앞의논문, 146쪽. 132

133 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 5. 가장납입행위의유형 가. 구별의기준가장납입의형태는 3가지가있다. 첫째는, 발기인등이납입취급은행으로부터직접자금을제공받은형식을취하여납입취급은행에납입하는절차를형식적으로거쳐납입금보관증명서를발급받는경우이다. 둘째는, 형식적인자금의납입도없이납입취급은행으로부터발기인등이납입금보관증명서를발부받아설립절차를경료하는형태가있다. 셋째는발기인등이납입취급은행이외의제3 자로부터일시적으로금원을차입하여일단회사설립후곧인출하여대주에게반환하는형태이다. 이중에서첫째와둘째의경우를통틀어 예합 이라하고, 셋째의경우를 견금 이라고하나법적인용어는아니고, 25) 이견금을협의의가장납입이라고한다. 법률상예합의방법에의하거나견금의방법에의하거나가장납입에대한법률적효력에대하여는차이가없으며, 현재예합의방법을통한가장납입은거의없어지고, 견금의방법을통한가장납입이통상적으로이루어지고있다. 26) < 표 2-2-2> 예합과견금의차이 예합 견금 납입취급은행과의관계공모함공모하지아니함 나. 이른바예합의경우 ( 통모가장납입 ) 예합이란발기인이납입취급은행과공모하여납입을가장하는행위이다. 발기인이납입취급은행으로부터납입금전액에해당하는금액을차입하여이것으로납입금에충당하지만, 회사설립후에그차입금을변제할때까지그납입금을인출하지않는다는내용으로납입금반환제한의약정을하는것이라고한다. 이에는발기인등이납 25) 노명선, 앞의박사학위논문, 203쪽. 26) 사법연수원, 경제범죄론, 2008, 285쪽. 133

134 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 입취급은행으로부터직접자금의제공을받아지불하는경우뿐만아니라형식적인자금의납입이없이납입취급은행으로부터발기인등이납입금보관증명서를받아설립절차를경료하는형태도포함한다. 27) 일본에서는판례를통하여주금의납입이전혀없음에도불구하고납입보관증명서를발부한이상외형상으로도납입이라고볼만한행위가전혀수반되지않았다고하더라도예합을인정함에충분하다고하였으며, 실제로회사가자사주를가질목적으로은행으로부터대출을받아임직원들로하여금동대출금을대부해주고, 회사발행의신주를인수하게하거나, 종업원이사내예금을가지고있는경우이를변제하는형식으로동대출금을사용하여신주를인수하게끔하는사례가있는데, 이러한경우는모두현실적인금전거래없이장부조작만으로간단히이루어지는것이보통이다. 이러한경우실제적인현금의수수가없이장부상으로만조작이되었다는외형만을가지고가장납입여부를판단할것이아니라, 실질적으로자본충실의원칙에위배된것인지여부를판단해야한다는것이일본판례의입장이다. 28) 다. 협의의가장납입 ( 이른바견금 ) 의경우견금은납입취급은행과공모하지않는다는점에서예합과는차이가있다. 29) 이는발기인등이납입취급기관이외의제3 자로부터일시적으로금원을차용하여일단회사를설립한후곧바로인출하여대주에게이를반환하는것을말한다. 또한이미성립한회사가신주를발행하는경우임원, 종업원등명의상의주식인수인에게회사자금을융자하여주금을납입하는형태를취하지만, 실질적으로는회사가회사자금으로납입을하는경우가있다. 이것도역시가장납입의한유형으로분류하고, 회사의자본금에해당하는금전이실제로납입된일이없으므로주금납입으로효력이없다고보고있다. 30) 한편우리대법원에의하면, 이러한행위가있는경우피고인이위주금을인출하 27) 노명선, 앞의박사학위논문, 204쪽. 28) 最判昭 刑集 ) 김성탁, 앞의논문, 576쪽 ; 이정민, 회사형법의합리화와형법정책의방향, 고려대박사학위논문, 2006, 153쪽. 30) 이정민, 앞의박사학위논문, 153쪽. 134

135 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 면서장부상회사로부터차용한것으로정리하고피고인과그의가족이회사로부터교부받은주식을경리사원에보관시켜이를일반인이나사원에게매도하여그대금으로피고인의회사에대한채무를변제하도록하였다고하여도이는범행의수단내지범행후의정황에지나지아니한것으로서납입가장죄의성립에영향을미칠수없다고한다. 31) 다만회사가설립된이후바로인출하였더라도회사를위하여사무비등으로사용하였다면자본충실을해한다고할수없으므로가장납입죄에해당하지않는다고한다. 32) 6. 가장납입의주체 가. 상법제628 조제1항상법제628조는 납입가장죄등 이라는제목으로 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천 500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다고규정하고있다. 먼저제1 항에서규정하고있는가장납입죄의주체는동법제622조제1 항에서언급하고있는회사의발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회의위원, 감사, 또는동법제386조제2 항, 제407조제1 항, 제415조또는제567조의직무대행자, 지배인, 기타회사영업에관한어느종류또는특정한사항의위임을받은사용인이다. 법문상이들만이가장납입죄의주체가될수있으므로진정신분범이라할수있다. 문제는이경우상법제628조제1 항이규정하고있지아니한자들의경우동항의적용을받을수있을것인가하는점에있다. 즉동항을진정신분범으로보면서그적용대상을문언그대로해석한다면예를들어업무집행관여자, 검사인, 청산인등은동항의가장납입죄의적용을받을수없을것이다. 하지만 1 검사인과청산인의경우업무의특성상가장납입행위를행할경우를예 31) 대법원 선고 93도1200 판결. 32) 대법원 선고 77도2439 판결. 135

136 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 상하기힘들다. 즉검사인의경우일정한법정사항을조사하기위하여선임되는회사의임시기관으로서개별적인특정사항에대하여일시적으로만선임된다는점에서감사또는감사위원회의감사위원과는차이가있다. 하지만검사인의경우비록기업의자본충실을감독하는지위에있을수있는경우는존재하겠지만 ( 예를들어상법제299조제1 항에따른회사설립시변태설립사항의조사를위한경우또는제422조제1 항에따른신주발행시현물출자를조사하기위한경우등 ), 외부로부터선임되는임시기관인검사인자신이직접가장납입행위를행하는경우는예상하기힘들다. 또한주식회사가해산하여청산단계에들어가게되었을때원칙적으로이사가당연히청산인이되는데 ( 상법제531조제1 항 ), 청산인의경우이사와는달리현존사무를종결하는청산업무가주된업무가되므로주금을납입하는경우를예상하기는힘들다. 따라서청산인의경우도검사인과마찬가지로상법제628조제1 항의적용대상이될수없다. 33) 다만 2 업무집행관여자의경우전술한검사인및청산인과는다른문제점을갖는다. 즉회사에대한자신의영향력을이용하여이사에게업무집행을지시하는자, 이사의이름으로직접업무를집행하는자, 또는이사가아니면서명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사기타회사의업무를집행할권한이있는것으로인정될만한명칭을사용하여회사의업무를집행한자는그지시하거나집행한업무에관하여이사로간주되고있는데 ( 상법제401조의2 제1 항참조 ), 문제는상법의규정이이러한업무집행관여자에대하여이사로간주되는범위를이사의회사에대한책임 ( 상법제 399조 ), 이사의제3 자에대한책임 ( 상법제401조 ), 대표소송 ( 상법제403조 ) 등의적용에한정하고있다는점에있다. 따라서만약이러한업무집행관여자가이사에대하여사실상의영향력을행사하여이사로하여금주식인수금을가장납입하도록하는경우상법제628조제1 항의적용여부가문제될수있다. 이에대하여일부견해는이경우가장납입죄의교사범이나방조범으로처벌하려면사실관계의입증이문제될수있으므로근본적으로업무집행관여자의경우도상법제628조제1 항의이사로취급될수있도록법개정이필요하다고한다. 34) 현행상법의규정상죄형법정주의를관철하 33) 이정민, 앞의박사학위논문, 162쪽. 34) 이정민, 앞의박사학위논문, 161쪽. 136

137 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 기위하여는업무집행관여자의경우상법제628조제1 항의주체에해당한다고해석할수는없다. 다만업무집행관여자의행위가정범에해당하는정도에이른다면가장납입죄에대한공동정범으로, 교사나방조에해당하는경우에는가장납입죄에대한교사범이나방조범으로해석하는것이타당할것이다. 35) 나. 상법제628 조제2항다음으로동법제628조제2 항이규정하고있는주체는동조제1 항에규정되어있는자의가장납입행위에수동적으로응한자와가장납입을중개한자이다. 이들의경우전항과같은신분을요하지아니함은물론이다. 이에대하여그법정형이제1 항과제2 항이같은점에주목하면서제2 항의경우제 1항에규정되어있는자와동질의가벌성이인정되는자가그주체가되어야한다고주장하면서, 다만이들의행위가수동적이거나소극적으로응한경우에해당한다면가장납입죄의방조범에해당하고, 따라서입법론적으로는제628조제1 항과제2 항에대해서형법제32조를참조하여법정형의차이를두는것이바람직하다는견해가있다. 36) 부분적으로일리가있는지적이라고할수있지만, 1 형법각칙의경우에도입법목적에따라방조행위에해당하는구성요건을독립된구성요건으로서처벌하고있는예가존재한다는점 ( 형법제252조제2 항자살방조죄, 37) 제98조제1 항후단간첩방조죄 38) 참조 ), 2 상법제628조가장납입죄의경우시장경제질서에서가장중요한부분을차지하는기업의자본충실을담보할목적으로제1 항은진정신분범을, 제2 항은진 35) 극히예외적으로신분자가불처벌되는경우업무집행관여자에대한가장납입죄의간접정범의성립가능성을검토할여지가있을수있겠지만, 형법상공범의종속성에대하여제한적종속형식을따르고있는점, 가장납입행위의특성등을고려한다면현실적으로간접정범의성립여부를검토할가능성은거의없다고본다. 36) 현재는작량감경의사유로인정될수있을뿐이라고한다. 한편이견해에의하면예를들어회사의주금납입등업무에관여하는법무사, 변호사, 가장납입사실을알면서이에협조한모집주주, 가장납입에의한회사설립을알선한브로커등이이에해당된다고한다 ( 김성탁, 앞의논문, 575쪽 ; 이정민, 앞의박사학위논문, 162쪽등 ). 37) 자살방조죄는자살교사죄와동일한법정형이규정되어있다. 38) 간첩방조죄는간첩죄와동일한법정형이규정되어있다. 137

138 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 정신분범에가담한비신분자를동일하게처벌할목적으로상법상벌칙규정으로규정된것이라고추정해볼수있는점, 3 가장납입죄의법정형은자유형과재산형공히하한에관한규정이없이상한만규정하고있다는점등을볼때현행상법상가장납입죄가일종의방조행위에해당하는행위를과도하게중히처벌한다고일률적으로단정하기는어렵다고생각된다. 따라서현행규정을개정할필요는없다고본다. 7. 인출및부당사용행위 납입금의인출만으로는가장납입죄를구성하지아니하고, 인출한것을회사를위하여사용하지않은경우에만가장납입죄가성립한다. 39) 즉주금을회사설립또는신주의효력발생이후곧바로인출하였다고하더라도이를회사를위하여사용하였다는특별한사정이인정되는때에는가장납입죄가성립하지아니하다. 예를들어창립총회가끝나고회사의실체가완성된후에발기인에갈음하여이사가납입금을인출하여설립등기를위한등록세의지급등설립에필요한행위를위하여사용한것은가장납입죄에해당하지아니한다. 또한증자에따른변경등기가이루어진후바로인출하였다하더라도이미주식납입금이상의자본을투자하여회사의공장건설등을하여회사의자산을만들어놓았고또한그인출금을회사의운영자금으로사용한경우에는가장납입죄가성립하지아니한다. 40) 그리고설립등기가이루어진후에바로인출하였다하더라도이미주식회사가주식납입금상당에해당하는자산을가지게되었고그인출금을그자산의취득과정에서발생한대차관계를정산하는데사용한경우라면역시가장납입죄가성립하지아니한다. 41) 설립등기를마친뒤그익일주금납입형식으로예치한전액을인출한경우에도회사의사무비로충당된경우라면가장납입죄가성립될수없다. 42) 39) 대법원 선고 96도2904 판결 ; 선고 93도1200 판결 ; 이정민, 앞의박사학위논문, 153쪽. 40) 이정민, 앞의박사학위논문, 154쪽. 41) 대법원 선고 99도3057 판결. 42) 대법원 선고 77도2439 판결. 138

139 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 개인사업체를경영하던자가주식회사로전환하는과정에서종전개인사업체의자산및부채를그주식회사에그대로양수하기로한상태에서견금에의하여납입하였던주식인수가약을설립등기가이루어진후에바로인출하였더라도그인출금을주식납입금상당에해당하는자산을양수하는대금으로사용한경우라면가장납입죄가성립하지않는다. 43) 8. 고의의문제 가장납입의고의는처음주금을납입할때부터진정으로주금을납입하여실질적인증자를한다기보다는형식상증자등기만을마치고곧바로인출하려는의사이다. 주금으로납입한돈을인출할때마다그금액상당의회사의납입자본금이실질적으로감소한다는사실을인식하였다면고의를인정할수있다는것이판례이다. 44) 하지만형법상고의의해석에있어서는행위자의인식뿐만아니라의사도중요하다. 그렇게해석하지아니하면이는미필적고의의해석에있어서사실상가능성설이그기준이된다는점을인정하게되는것이라할수있겠다. 따라서가장납입죄의고의의해석에있어서도행위자의의사를간과하여서는안된다고본다. 특히견금의경우경영합리성을반영하여형식적으로판단하지아니하고, 실질적으로회사를위한사용인지를검토한후고의를부정하는경우가많다. 판례는인출한돈을회사업무를위한용도이외로사용하는등의사정을주로고려하여이에대한고의의존재를인정하고있다. 즉납입한돈을곧바로인출하였다고하더라도그인출한돈을회사를위하여사용한것이라면자본충실을해친다고할수없으므로주금납입의의사없이납입한것으로볼수없다고한다. 45) 9. 가장납입의정당화사유의문제 한편부당인출에의하여사법상의법률관계로발기인또는대표이사와회사와의관 43) 대법원 선고 2000도5418 판결. 44) 대법원 선고 93도1200 판결. 45) 대법원 선고 96도2904 판결. 139

140 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 계에서그금액상당의채권채무가발생하더라도가장납입죄의성립에영향을주지못한다. 46) 가장납입행위는우리사회에광범위하게이루어지고있어서이에대한범법의식이희박하지만회사설립또는자본증가에있어서주금액의위장납입방법이우리사회에서공공연하게묵인되는것이관례화되어있고가장납입이다반사로행해지고있다는것만으로는가장납입행위가범죄가된다고생각하지않은것을정당화할수있는사유가될수는없다. 47) 따라서부당인출에대하여회사의이사회또는주주총회의결의가있었다거나사실상대주주의양해하에이루어졌다고하더라도가장납입행위를정당화하는사유가될수는없다. 48) 10. 가장납입행위에적용가능한범죄 가. 문제점가장납입행위에대해적용가능한구성요건으로는먼저상법제628조의규정이있다. 즉상법제628조는납입가장죄등이라는제목으로 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1 천500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다고규정하고있다. 하지만상법상의구성요건이외에도이러한가장납입행위에대하여다른구성요건이적용가능한지에대하여도살펴볼필요가있다. 이하에서는이외에도다른구성요건이적용가능한지에대해살펴보도록한다. 현재학계및실무에서적용가능성이논의되고있는구성요건들로는다음과같은것들이있다. 아래의표를참조하도록한다. 46) 대법원 선고 93도1200 판결. 47) 대법원 선고 75도3282 판결. 48) 이정민, 앞의박사학위논문, 156쪽. 140

141 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 < 표 2-2-3> 가장납입행위에대하여적용가능성이검토될구성요건 형법상구성요건 상법상구성요건 공정증서원본불실기재죄및불실기재공정증서원본행사죄업무상횡령죄 업무상배임죄 특별배임죄 사기죄 회사재산을위태롭게하는죄 나. 공정증서원본불실기재죄및불실기재공정증서원본행사죄성립여부 (1) 판례의태도가장납입의효력여하에따라서발행주식총수의변동을이유로하는변경등기의신청, 경료가공정증서원본불실기재죄및불실기재공정증서원본행사죄가성립하는지문제될수있다. 만약주금액납입의효력이무효라는입장을취하게된다면, 가장납입으로발행된신주도무효가되므로그후의등기신청은허위의신청에해당하여동죄가성립한다고주장하게될것이다. 반면에가장납입을유효라는입장을취하게된다면, 동죄는성립하지않겠지만, 일단유효하게회사에입금된주금액을차입금변제로사용하는것이므로횡령죄나배임죄의성립가능성을검토해야할것이다. 그러나우리대법원은주금액의납입은가장납입에의하더라도유효하다는입장을취하면서도, 공정증서원본불실기재죄와불실기재공정증서원본행사죄의성립을긍정하고있다. 즉우리대법원은 주금가장납입의경우현실적으로주금액에상당한금원의납입이라는사실이존재하는것은사실이나그납입은오로지증자에즈음하여등기를하기위한편법에지나지아니하고실질은주금의납입이없는것과다름없는것이어서이를숨기고마치주식인수인에의한납입이완료된것처럼등기공무원에대하여허위신고를하여증자를한취지의등기신청을함으로써상업등기부원본에그기재를하게끔하였다면이는발행주식의총수, 자본의총액에대한상법상등기사항 141

142 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 에관하여부실사실을기재한것이다 라고하여 49) 동죄의성립을긍정하고있다. (2) 검토하지만이러한판례의태도가일관성을갖추지못한것이라는지적이있다. 50) 즉이견해에따르면, 1 먼저가장납입의유효성을인정하게되면, 회사에입금된자금을인출하여자신의채무에변제하게되는등의경우에횡령죄또는배임죄가문제되며, 자기거래금지규정위반의문제가생긴다. 따라서일단이러한납입이유효하고가정하게된다면, 당사자들의합의없이이루어진소유권이전등기라고하더라도민사실체법상의권리관계에부합하는유효한것이라면이를부실의등기라할수없다 는종전의판례 51) 의취지에따라공정증서원본불실기재죄의성립이부정되어야한다고한다. 2 반대로무효설을따르게된다면, 주금액의납입은주식회사설립에있어서자본의충실을도모할목적으로하는것이므로처음부터단순히납입의외형을갖추고, 주식회사의설립절차완료후바로납입금을인출하여변제하는등의경우와같이자본이전혀확충된것이아니라면, 이러한납입은실질적으로도저히납입이있었다고할수없으므로무효가되며, 이경우공정증서원본불실기재죄와불실기재공정증서원본행사죄가성립된다고한다. 따라서판례는가장납입의유효성을인정하되, 공정증서원본불실기재죄와불실기재공정증서원본행사죄의성립을인정하는모순적인태도를취한다고보인다. 다. 업무상횡령죄성립여부 가장납입행위에대해업무상횡령죄의성립가능성에대하여우리대법원은이를부정하고있다. 즉우리대법원은 주금납입기관으로지정된금융기관의임직원이발기인이나이사등회사측행위자의부탁을받고실제처음부터주금이입금된사실조차없는데도허위로납입증명서를발급해주거나주금자체를대출해주는경우뿐만아니라제3 자로부터차용한돈으로주금을납입하여주금납입증명서를발급받은다음 49) 대법원 선고 85도2297 판결참조. 50) 이정민, 앞의박사학위논문, 165쪽. 51) 대법원 선고 80도1323 판결. 142

143 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 즉시주금을인출하여차용금의변제에사용하는방식으로납입을가장한다는사정을알면서그주금의입출금및주금납입증명서발급업무를해주기로회사측행위자와통모한경우에도상법제622조제2 항에의하여처벌이가능하고, 주식회사설립업무를담당하는자와주식인수인이설립등기절차를마친직후이를인출하여위차용금채무의변제에사용하는경우, 위와같은행위는실질적으로회사의자본을증가시키는것이아니고등기를위하여납입을가장하는편법에불과하여주금의납입및인출의전과정에서회사의자본금에는실제아무런변동이없다고보아야할것이므로그들에게회사의돈을임의로유용한다는불법영득의의사가있다고보기어렵다할것이고, 이러한관점에서상법상납입가장죄의성립을인정하는이상회사자본이실질적으로증가됨을전제로한업무상횡령죄가성립된다고할수는없다 라고판시하고있다. 52) 다만 주식회사의대표이사가주금으로납입한회사의금원을인출하여사용하였는데그사용처에관한증빙자료를제시하지못하고있고그인출사유와금원의사용처에관하여납득할만한합리적인설명을하지못하고있다면, 이러한금원은그가불법영득의의사로회사의금원을인출하여개인적용도로사용한것으로추단할수있다 고하여 53) 납입한주금을개인적으로사용한경우업무상횡령죄가성립함을긍정하고있다. 라. 업무상배임죄성립여부 (1) 판례의태도첫째, 주주에대한업무상배임죄의성립여부에관하여우리대법원은 신주발행은주식회사의자본조달을목적으로하는것으로서신주발행과관련한대표이사의업무는회사의사무일뿐이므로신주발행에있어서대표이사가납입된주금을회사를위하여관리 보관하는업무역시회사에대한선관주의의무내지충실의무에기한것으로서회사의사무에속하는것이고, 신주발행에있어서대표이사가일반주주들에 52) 대법원 선고 2003도3693 판결참조. 53) 대법원 선고 2003도2807 판결참조. 143

144 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 대하여그들의신주인수권과기존주식의가치를보존하는임무를대행한다거나주주의재산보전행위에협력하는자로서타인의사무를처리하는자의지위에있다고는볼수없을뿐만아니라, 납입을가장하는방법에의하여주금이납입된경우회사의재산에대한지분가치로서의기존주식의가치가감소하게될수는있으나, 이는가장납입에의하여회사의실질적자본의감소가초래됨에따른것으로서업무상배임죄에서의재산상손해에해당된다고보기도어려우므로, 신주발행에있어서대표이사가납입의이행을가장한경우에는상법제628조제1 항에의한납입가장죄가성립하는이외에따로기존주주에대한업무상배임죄를구성한다고할수없다 고판시하여 54) 이를부정하고있다. 이와같이기본적으로우리나라대법원은주주에대하여기업의대표이사가어떠한계약관계에있지도아니하다는전제에서 타인의사무처리자 가아니라는태도를견지하고있다. 둘째, 회사에대한업무상배임죄의성립가능성도판례는부정하고있다. 즉우리대법원은 타인으로부터금원을차용하여주금을가장납입한직후이를인출하여차용금의변제에사용한경우불법영득의의사를인정할수없어상법상납입가장죄와별도로업무상횡령죄가성립하지않는것과같은취지로피고인에게재산상의이익을취한다는의사가있었다고볼수는없으므로, 업무상배임죄역시성립한다고할수없다 고판시하고있다. 55) (2) 검토하지만이러한대법원의입장을가지고가장납입행위가있는경우배임죄의성립가능성이항상존재하지아니하는것으로새기는것은적절하지아니하다고본다. 우선위의첫번째판결은대표이사와일반주주의관계를전제로배임죄의성립가능성을부정한것이라고요약할수있다. 다음으로두번째판결은비록대표이사와회사간의관계를전제로한것이지만, 타인으로부터금원을차용하여주금을가장납입한직후이를인출하여차용금의변제에사용한경우배임죄의주관적표지인불법이득의 54) 대법원 선고 2002도7340 판결참조. 55) 대법원 선고 2003도7645 판결참조. 144

145 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 사가존재하지아니한다는점을논거로하여배임죄성립가능성을부정하고있다. 따라서 1 만약대표이사와회사간의관계를전제로, 2 사안에서문제될행위자의행위에대하여불법이득의사를인정할수있는경우라면, 그러한때에도가장납입행위에대하여일률적으로배임죄성립을부정하는것이타당한지에대하여는의문이다. 대법원은극단적으로회사의 1인주주인대표이사에대하여회사에대한타인성을인정하면서배임죄성립을인정한것 56) 도있다. 그러므로적어도대표이사와회사간의관계를전제로한다면, 대표이사에대하여타인의사무처리자라는지위의성립을부정할수는없다. 다만개별적인사실관계에따라행위자의주관적인식과의사가문제될수는있겠지만, 적어도항상배임죄의주관적표지가부정된다고미리단정하는것은적절하지아니하다고본다. 마. 상법상특별배임죄의성립여부 가장납입죄와상법상특별배임죄와의관계를살펴보면가장납입죄는납입에의하여일단회사에자본으로귀속된재산을부당하게유출함으로써자기또는제3 자가재산상의이익을얻는한편회사에대하여재산상손해를끼치는행위라할수있다. 가장납입죄는상법제622조의특별배임죄의일부구성요건요소를충족시킬수있지만, 임무위배 의존재여부를불문한다는점에서특별배임죄와는다르다고한다. 57) 또가장납입죄의경우는미수범을처벌하는규정이존재하지않지만, 특별배임죄는미수범처벌규정이존재하며, 법정형도특별배임죄가더무겁다. 따라서하나의행위가두구성요건을충족시키는경우에한하여가장납입죄와특별배임죄의관계가문제될수있다. 이에대하여는첫째, 실체적경합을인정하는견해가있을수있고, 둘째, 상상적경합을인정하는견해가있을수있다. 56) 대법원은 1인회사의경우에도 1인주주겸대표이사와회사는각각별개의독립된인격이므로타인성을인정하면서 1인회사의대표이사로서의회사업무처리도타인의사무처리에해당된다고한다. 대법원 선고 2005도4915 판결 ; 선고 83도2330 전원합의체판결등참조. 57) 가장납입은불법행위로서발기인이나이사의임무위배에해당되며, 출자하지아니하고주식을취득하게되므로재산상의이익을보게된것이다. 또한회사는실제로납입된자본이없으므로재산상손해를입었다고보아야한다. 송호신, 상법상벌칙조항의개선방안, 한양법학제14집, 2003, 94쪽 ; 이정민, 앞의박사학위논문, 163쪽참조. 145

146 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 하지만가장납입행위는그자체로서 ( 회사에대하여타인성을가지고있는 ) 행위자의회사에대한임무위배적성격을갖는다고해야한다. 따라서가장납입죄가성립하면서특별배임죄의구성요건을충족시키는경우 ( 즉회사에대한재산상손해를가하고행위자또는제3 자에게재산상이익이발생하며, 이에대한고의는물론재산상이익에대한불법이득의사가존재함을입증가능한경우 ) 라면양죄의상상적경합을인정할수있다고본다. 바. 사기죄성립여부 가장납입결과로발행된주권을담보로하여융자를받을경우형법상사기죄의성립가능성도검토가능하다. 주권의재산적가치는회사의경영전망등여러요인에의하여결정되는것이지만주금액의가장납입으로밝혀지게되면당해회사의자본충실도에의문이생겨주가는통상하락할것이다. 그런데주금을가장납입하고이를속인채주권을담보로제공하고융자를얻으면본래받을수없었던융자를받았다는의미에서사기죄의성립가능성이문제될수있는것이다. 기망의정도에관하여는구체적으로가장납입에의하여발행된신주를담보로제공함에있어정당한납입의유효성이당연히전제되는경우가장납입의사실을알리지않은경우에도사기죄를인정할수있을것이지만담보제공당시의구체적인상황을고려하여판단해야할것이다. 58) 사. 회사재산을위태롭게하는죄의성립여부 (1) 의의상법제625조의회사재산을위태롭게하는죄와가장납입죄의관계를살펴보면, 본질적으로양죄는모두회사의자본충실을보호법익으로한다는점에서가장납입행위는회사재산을위태롭게하는죄로서의성질을갖는다고볼수있으며, 또한양죄는법정형도동일하다. 이에대해회사재산을위태롭게하는죄행위중특히가장납입행위를따로떼어서독립적으로규정한것이라고해석하는견해가있다. 따라서이 58) 사법연수원, 경제범죄론, 2008, 288 쪽. 146

147 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 견해에의하면회사재산을위태롭게하는죄의제1 호규정 59) 과같이, 만일납입또는현물출자와관련한부실보고나사실은폐등이있었다면, 먼저회사재산을위태롭게하는죄가성립할수있고, 그외의행위를함으로써납입또는현물출자의이행을가장하는행위를하는경우라면가장납입죄의성립이가능하다고한다. 60) (2) 검토상법제625조제1 호는주식또는출자의인수나납입, 현물출자의이행, 제290조, 제416조제4 호또는제544조에규정된사항에관하여법원 총회또는발기인에게부실한보고를하거나사실을은폐한때를처벌대상으로하고있다. 이중 사실을은폐할때 라는구성요건요소는가장납입행위와중복가능성이큰부분임을부정할수는없다고본다. 다만양죄는법정형은동일하되, 가장납입죄의주체와회사의재산을위태롭게하는죄의주체가상이할여지가있다. 61) 또한행위에있어서회사의재산을위태롭게하는죄의범위가가장납입죄보다넓다고생각된다. 따라서 1 가장납입행위가아닌행위로서회사의재산을위태롭게하는행위를하였을경우에는먼저제625조에문의하는것이타당하고, 2 제628조제1 항이적시하 59) 제625조 ( 회사재산을위태롭게하는죄 ) 제622조제1 항에규정된자, 검사인, 제298조제3 항 제 299조의2 제310조제3 항또는제313조제2 항의공증인 ( 인가공증인의공증담당변호사를포함한다. 이하이장에서같다 ) 이나제299조의2, 제310조제3 항또는제422조제1 항의감정인이다음의행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 1. 주식또는출자의인수나납입, 현물출자의이행, 제290조, 제416조제4 호또는제544조에규정된사항에관하여법원 총회또는발기인에게부실한보고를하거나사실을은폐한때 60) 이견해는더나아가입법론으로양죄를굳이별개의조문으로구성하지않고, 상법제628조의가장납입죄와상법제625조의회사의재산을위태롭게하는죄를동일조문에서규정하는것이바람직하다고주장한다 ( 이정민, 앞의박사학위논문, 164쪽 ). 61) 제625조 ( 회사재산을위태롭게하는죄 ) 제622조제1 항에규정된자, 검사인, 제298조제3 항 제 299조의2 제310조제3 항또는제313조제2 항의공증인 ( 인가공증인의공증담당변호사를포함한다. 이하이장에서같다 ) 이나제299조의2, 제310조제3 항또는제422조제1 항의감정인이다음의행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 1. 주식또는출자의인수나납입, 현물출자의이행, 제290조, 제416조제4 호또는제544조에규정된사항에관하여법원 총회또는발기인에게부실한보고를하거나사실을은폐한때제628조 ( 납입가장죄등 ) 1 제622조제1 항에게기한자가납입또는현물출자의이행을가장하는행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 2 제1 항의행위에응하거나이를중개한자도제1 항과같다. 147

148 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 고있지아니한주체이되제625조가규정된자의행위에대하여양죄의성립가능성이검토된다면당연히제625조제1 호의성립만가능하다. 3 그런데여기에더하여제 628조제2 항과제625조간의관계가문제될수있는데, 제628조제2 항은제628조제1 항및제625조와달리진정신분범이아닌행위자의경우를규정하고있으므로제 628조제2 항의성립만가능하다고본다. Ⅲ. 현물출자과대평가 1. 의의 현물출자는회사가특정한재산을필요로하거나, 출자자의편의를도모하기위하 여예외적으로행하여지는출자방법으로금전이외의재산을목적으로하기때문에 그평가의적정이절실히요구된다. < 표 2-2-4> 금감원의현물출자가이드라인 구분외부평가기관적격성타전문가활용시주의대상자산별적정평가방법기타 내용 전문가적판단능력보유여부체크성공보수조건평가업무금지 능력과객관성등적격성평가평가자산의현장조사원칙 임대목적건물이익접근법적용주식평가때는경영자평판, 조직형태등도평가요소 평가결론도출과정문서화하고 3 년간보존 즉출자재산을과대평가하면처음부터회사의재산적기초를위태롭게하고회사채권자에게손해를주는폐단이있기때문이다. 따라서회사의이사는현물출자를적정히평가할의무를부담하고, 이사자신이직접출자한재산을과대평가한경우자기거래행위 62) 로볼수있는지문제이다. 62) 합명회사의사원, 합자회사의무한책임사원, 주식회사와유한회사의이사는다른사원과반수의결의가있는때, 이사회의승인이있는때, 그리고감사나사원총회의승인이있는때에한하여자기또는제3 자의계산으로회사와거래를할수있다. 이를 자기거래 라한다. 148

149 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 2. 실태 이러한현물출자의과대평가는다양한방식에의하여이루어지고있다. 새로이기업을설립하는경우뿐만아니라이미설립된기업이보유하고있는부동산의자산가치를감정평가법인과공모하여부풀리거나, 63) 혹은상장기업들이기업인수합병을함에있어서도자주이루어지고있는것으로보인다. 특히이른바증권시장에서의 퇴출 을앞두고있는코스닥기업이나비상장법인이상장사를인수하는우회상장등에있어서이러한현물출자의과대평가를통하여일반투자자에게직접적인피해를주는경우도적지아니한것으로보인다. 또한자본잠식상태에이른상장기업이자본잠식상태에서벗어날목적 64) 으로새로이인수한자산의가치를크게부풀리는경우도보인다. 65) 3. 현물출자과대평가에대한상법상특별배임죄성립여부 가. 상법상특별배임죄의의의상법제622조는 회사의발기인, 업무집행사원, 이사, 감사또는 등이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취득하거나제3 자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에는 10년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 고하여특별배임죄를규정하고있다. 이는회사의재산을보호하기위한형사적제재의하나로이사등의배임행위에대한처벌규정으로기능을행한다. 이러한상법상특별배임죄는행위주체및피해자가한정된다는점을제외하고는그본질, 요건, 형벌등에서형법상업무상배임죄와유사하다. 따라서양자의관계는법조경합관계로서일반법과특별법의관계에있다고해석된다. 66) 그렇다면형법상업무상배임죄와달리상법에특별배임죄가규정된이유와목적은무엇인지문제될수있다. 이는특별배임죄의위법성평가에있어업무상배임죄가 63) 예를들어미분양인아파트를분양이완료된것처럼꾸미는경우. 64) 자본잠식상태가계속되면해당기업은시장에서퇴출될수있다. 65) 코스닥상장사윈드스카이사례. 인수자산의규모를실제에비하여 10배부풀린경우이다. 66) 사법연수원, 신종범죄론, 2008, 485쪽. 149

150 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 요구하고있는선관주의의무위반이상의충실의무위반을요하고책임평가에있어업무상배임죄가요구하는평균인적개별적신뢰관계이상의계속적포괄적인제도상법률상의신임관계를요구한다는점에서그의의가있다고한다. 67) 다만업무상배임죄에있어서이득액이 5억원이상인경우에는특별경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로처벌되는데반하여, 상법상의특별배임죄에대한가중처벌규정은두고있지아니하다. 나. 상법상특별배임죄의적용가능성상법상특별배임죄가적용되기위하여는행위자의행위가임무위배행위에해당하여야한다. 현물출자가자기거래행위에해당한다면, 이러한자기거래행위가상법상특별배임죄의임무위배행위에해당한다고할수있는지문제이다. 이러한자기거래가이사회의승인을갖추지못하거나, 감사의승인을얻지못한다면, 적정가격과의차액만큼이사가재산상이익을취득하고회사가재산상손해를입는것이되므로이사가회사에대한충실의무위반으로서상법상특별배임죄의임무위배행위라할수있다. 비록이사회의구성원인이사전원이그회사의경영일체를특정이사에게일임하고있는경우라고하더라도이사회의승인은개개의거래에대하여함을요하고, 막연하거나포괄적인승인은허용되지않는다고해석되므로역시이사회의승인을요한다고한다. 또한주주전원의합의로이사회의승인을얻지아니하여도된다고한경우이사회의승인없이이러한자기거래행위를한경우에도주주전원의합의가회사의이익과반드시일치한다고할수없으며, 상법이명문으로이사회의승인을요구하는점에비추어임무위배행위에해당한다고한다. 68) 비록전체주주의의사가반영이되어이사회의승인을요하지않는다고한경우라도, 1인회사에있어서 1인주주겸대표이사의행위가형법상배임죄의임무위배행위에해당한다는우리대법원의태도를고려한다면이는가능한해석이라고여겨진다. 67) 사법연수원, 신종범죄론, 2008, 485쪽. 68) 사법연수원, 신종범죄론, 2008, 493쪽. 150

151 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 Ⅳ. 부실보고또는사실은폐 1. 의의 물적회사의설립또는증자시에자본충실에관한사항 ( 인수, 납입, 현물출자의이행, 변태설립사항 ) 에대하여법원, 총회또는발기인에게부실한보고를하거나은폐하는행위를처벌할필요가있다. 69) 이는주식회사의설립은인적회사의경우와달리그절차가복잡하여설립과정에서부정이생길여지가있고경우에따라서는기망의목적으로회사를설립하는경우도있을수있어서, 이러한경우회사설립에의하여주주는물론회사채권자등에대한피해발생가능성이크다. 따라서우리상법은설립과정에대한조사를하여이를법원이나창립총회등에보고를하도록하고있고, 이러한보고의무를위반한경우를범죄로서처벌하고있다. 70) 이는회사의자본을보호하기위하여행위자에게의무를부여하고그러한의무에대한위반이있을경우이를처벌하기위함이다. 2. 부실보고또는사실은폐에대한상법상처벌규정 상법제625조는회사재산을위태롭게하는죄아래에 제622조제1 항에규정된자, 검사인, 제298조제3 항 제299조의2 제310조제3 항또는제313조제2 항의공증인 ( 인가공증인의공증담당변호사를포함한다. 이하이장에서같다 ) 이나제299조의2, 제310 조제3 항또는제422조제1 항의감정인이다음의행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다 고하면서, 제1 호에 주식또는출자의인수나납입, 현물출자의이행, 제290조, 제416조제4 호또는제544조에규정된사항에관하여법원 총회또는발기인에게부실한보고를하거나사실을은폐한때 를규정하고있다. 따라서발기인, 이사등이회사설립시에발행하는주식전부가인수되지아니하였 69) 정찬형, 회사법강의, 2003, 942쪽. 70) 임중호, 회사범죄와그대책방안, 법학논문집제15권, 중앙대학교법학연구소, 1990년, 79쪽참조. 151

152 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 음에도불구하고전부에대한인수가있었던것처럼법원이나창립총회에보고하거나그사실을은폐한경우에처벌규정의적용이가능하다. 또한발기인, 이사등이발행주식의전부또는일부에유효한납입이없음에도불구하고납입을완료한것처럼보고하거나, 이사와감사등이일부인수가사후취소되었음에도이를창립총회에보고하지아니한채주식을발행한경우, 현물출자재산을과대평가하거나, 회사가부담할설립비용이실제지출된금액보다현저하게초과하여정관에기재되어있는경우검사인, 공증인, 감정인이법원또는창립총회에부실한보고를한때, 검사인이이러한부실한조사보고를알면서발기인이법원에이에대한설명서를제출하지아니한경우, 진실과다른서류 ( 주식인수를증명하는서면, 주식청약서, 이사나감사또는검사인의조사보고서, 창립총회의사록 ) 을제출하여회사설립등기를한경우등이이에해당될것이다. 71) 이러한부실보고또는사실은폐행위가있을때, 회사설립에관하여그임무를해태한것이므로, 선량한관리자로서회사에대하여손해배상할책임이있고 ( 상법제322 조제1 항 ), 회사재산을위태롭게하는죄도성립하는것이다. 이때법원이나창립총회가착오에빠지는결과를본죄의성립요건으로하는것은아니다. 즉회사설립시발행한주식으로서아직인수되지아니한주식이있거나주식인수의청약이소멸되어발기인이이를공동으로인수하거나발기인또는이사가연대하여납입을하였다고하더라도일단성립한범죄가달라지는것은아니라고해야한다. 72) 한편본죄가성립하기위하여는발기인, 이사등의주식의인수나납입에대한총회에의보고등이부실하고사실을은폐한다는점에대한인식은물론의사가있어야한다. 71) 이정민, 앞의박사학위논문, 132쪽. 72) 이정민, 앞의박사학위논문, 132쪽. 152

153 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 3. 부실보고또는사실은폐와다른범죄와의관계 가. 상법상특별배임죄와형법상업무상배임죄와의관계먼저회사재산을위태롭게하는죄와상법상특별배임죄간의관계에대하여는회사재산을위태롭게하는죄가특별배임죄의보충규정이라고해석하는견해가있다. 이견해에따르면회사재산을위태롭게하는죄는 일어나지않은일, 즉침해되지아니한일에대한미래지향적인위험형법의특징을가지고있으므로법익침해보다는위험한행위에중점이있으며, 추상적위험범의형태를가지고있다고한다. 73) 이점은회사재산을위태롭게하는죄에미수범처벌규정이존재하지아니한점과그궤를같이한다고생각된다. 74) 또한상법상특별배임죄는행위자또는제3 자의재산상이익의취득이필요지만, 회사재산을위태롭게하는죄의경우에는회사에대한재산상손해발생의추상적위험만있어도성립이가능하며, 당연히특별배임죄에서요구하는불법이득의사라는주관적표지도요구되지아니한다. 따라서이러한점을토대로하여회사재산을위태롭게하는죄와특별배임죄는법조경합관계에있다고이해하는것이타당하다고생각된다. 이는형법이규정하고있는업무상배임죄에대하여도마찬가지로해석된다. 나. 상법제626 조의부실보고죄와의관계상법제625조제1 호의부실보고또는사실은폐행위상법제626조부실보고죄 75) 는다음과같은차이점을가지고있다. 상법제626조의부실보고죄는 1 상법제625조제1 호와주체가다르고, 2 행위와관련하여조직변경의경우로한정이되어있으며, 3 부실보고나사실은폐가순재산액에관한것으로한정이되어있다. 73) 빈프리트하세머저 / 배종대 이상돈편역, 형법정책, 1998, 344쪽. 74) 상법상회사재산을위태롭게하는죄는미수범처벌규정이존재하지아니한다. 하지만형법상배임죄및업무상배임죄, 그리고상법상특별배임죄는모두미수범처벌규정을가지고있다. 75) 제626조 ( 부실보고죄 ) 회사의이사, 감사위원회위원, 감사또는제386조제2 항, 제407조제1 항, 제 415조또는제567조의직무대행자가제604조또는제607조의조직변경의경우에제604조제2 항또는제607조제2 항의순재산액에관하여법원또는총회에부실한보고를하거나사실을은폐한때에는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 153

154 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 다. 상법제627 조의부실문서행사죄와의관계상법제627조의부실문서행사죄는회사재산을위태롭게하는죄의부실보고죄와주체가다르다. 부실문서행사죄는외국회사의대표자와주식또는사채모집위탁을받은자가포함되어있다. 또한부실보고죄나사실은폐죄등이출자에관한사항을다루고있음에반하여, 부실문서행사죄는주식또는사채의모집및매출에관련된사항을다르고있다. 따라서부실문서행사죄의문서는주식또는사채의모집및매출에관한문서, 예컨대주식청약서, 사채청약서, 사업계획서, 주식또는사채의모집광고등을말한다. 76) 부실보고죄와달리 중요한사항 의부실기재라고하여부실기재항목을한정하고있는데, 중요한사항의판단은 1 만일그기재가진실한것이아니고허위라는것을청약자가알고있었다면그청약을하지않았으리라는사정이있고, 2 일반인도그사실이허위임을알고있었다면주식또는사채의청약을하지않았으리라고인정되는경우일것이라고한다. 77) 회사재산을위태롭게하는죄가자본충실을보호하기위한것이라고한다면, 부실문서행사죄가보호하려고자하는바는과대허위표시에의한주식또는사채의사기적모집이나매출을방지하여일반투자자의보호, 신용거래, 상거래문서의공신력보장등이라고한다. 78) 76) 이정민, 앞의박사학위논문, 134쪽. 77) 예를들어정관상의회사의목적, 발행예정주식총수, 정관에서수종의주식을발행함을예정한경우주식의내용과수등과같이주식인수의청약인이그청약여부를결정하는데영향을미칠수있는사항에관하여사실과다른기재를하는것을의미한다고한다. 이러한견해에관한자세한사항은안동섭, 기업임원의상법위반책임, 경원논총, 단국대학교경영대학원, 1989, 103쪽 ; 이정민, 앞의박사학위논문, 134쪽 ; 임중호, 회사범죄와그대책방안, 법학논문집제15권, 중앙대학교법학연구소, 1990, 83쪽참조. 78) 부실문서행사죄는주식또는사채의모집에있어일반투자자에게중요한투자판단의자료로제공되는사항에관하여정확성을기하고, 오류를방지하여회사의주식과사채등의모집에공정성과투명성을보장하기위한것이라고한다. 대법원 선고 2000도5712 판결에서는회사의자금사정에대하여부실한기재가있는유가증권신고서및그첨부서류등을행사한사실을인정하였다. 이에대하여는이정민, 앞의박사학위논문, 134쪽참조. 154

155 제 2 편제 2 장기업의설립과범죄 라. 가장납입죄와의관계본질적으로가장납입죄는출자관련부실보고죄나사실은폐죄로서의성질을띠고있다고할수있다. 그중특히가장납입행위만을따로떼어서규정한것이라고도볼수있다. 양죄는법정형도동일하다. 만일납입또는현물출자와관련한부실보고나사실은폐가있었다면, 먼저회사재산을위태롭게하는죄가성립가능하고, 그외의행위를하여납입또는현물출자의이행을가장하는행위를하는경우에는가장납입죄의성립가능성이문제될것이라고한다. 79) 상법제628조의가장납입죄와상법제625조제1 호의회사재산을위태롭게하는죄는그법정형도동일하고, 회사의자본충실을보호법익으로한다는점에서본질적으로같다고한다. 따라서이러한이유로, 입법론적으로양죄를굳이별도의조문으로구성하지말고, 상법제628조의가장납입죄와상법제625조의회사의재산을위태롭게하는죄를동일한조문에규정해야한다는견해가있다. 80) 마. 상법제635 조제1항제9호와관련된허위공시와의관계출자에관한부실보고나사실의은폐와허위공시의차이점은그제재방식에있다고할수있다. 즉 1 출자에관한부실보고나사실은폐는상법제625조제1 호에의하여형벌로처벌되는데반하여, 2 허위공시의경우상법제635조제1 항제9 호에서대표이사등의대차대조표, 영업보고서, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서또는결손금처리계산서, 결산보고서, 회계장부또는부속명세서등에기재할사항을기재하지아니하였거나또는부실한기재를한때에는과태료로규제될뿐이다. 그러나만일대표이사등이허위의계산사료를이용하여주식, 사채의신규모집행위를한경우라면전술한바와같이상법제627조의부실문서행사죄가성립가능하다. 81) 또한 2009년부터시행되고있는자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하자본시장법 ) 의적용도살펴볼필요가있다. 즉공정공시의무를위반한경우에는공시불이행으로 79) 이정민, 앞의박사학위논문, 134쪽. 80) 이정민, 앞의박사학위논문, 135쪽. 81) 이정민, 앞의박사학위논문, 135쪽. 155

156 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 보게된다 ( 공시규정제29조제1 호및제2 호 ). 불성실공시법인지정, 공시위반제재금등불성실공시의제재가규정되어있다 ( 공시규정제35조 ~ 제39조 ). 공정공시의무를위반한경우에는내부자거래에해당하는것으로볼가능성이있다. 이경우거래소는공정공시를전후하여주가가일정수준이상급등락하는경우와같이불공정거래와연계된혐의가있는경우매매심리를강화하고있다. 82) 바. 공정증서원본불실기재죄와의관계만일인수나납입이현실적으로이루어지지아니하였음에도마치제대로이루어진것처럼등기를신청하여등기부에회사설립등기를하게되었다면, 이는회사재산을위태롭게하는죄제1 호 ( 부실보고나사실은폐 ) 이외에도형법제228조의공정증서원본불실기재죄가성립된다고한다. 83) 이때등기를신청하여등기부에회사설립등기를하는행위는부실보고나사실은폐와는별개의행위이므로회사재산을위태롭게하는죄제1 호 ( 부실보고나사실은폐 ) 와형법제228조의공정증서원본불실기재죄는수죄이며실체적경합관계로보는것이타당하다고생각된다. 82) 김건식 정순섭, 자본시장법, 2009, 203쪽. 83) 노명선, 회사범죄에관한연구, 법조제517호 (1999/10), 165쪽 ; 이정민, 회사형법의합리화와형법정책의방향, 고려대박사학위논문, 고려대대학원, 2006, 136쪽. 156

157 제 3 장 기업경영활동과범죄 제 1 절회사경영과관련한범죄 Ⅰ. 기업과경영자 기업의일차적목표는이윤창출에있고, 이러한이윤창출을위해서는기업은일정한위험 (risk) 을감수해야하는것이일반적이다. 즉기업의경영활동에는이익창출과함께손해발생도예정되어있는경우가많다. 그러나경영활동을통해기업이도산하거나사업에실패하여손해를입은경우기업경영자의형사책임문제가발생하고있다. 예를들어어떤사업에착수할수있는기회가있고그사업에서이익발생가능성과손해발생가능성이각각 50% 인경우, 경영자가사업에착수하거나하지않는것이배임행위인지문제될수있다. 사업에착수하였으나손해가발생한경우경영자에게는손해발생에대한인식과인용이있다고할수있으므로, 사업에착수한행위가배임행위가될가능성이있다. 뿐만아니라사업에착수하지않은경우에도 - 다른기업이그사업에참여하여이익을얻었다고가정할경우 - 신의칙상해야할행위를하지않은것으로서배임행위가될가능성이있다. 이렇게되면결국경영진은일정한상황에서는필연적으로배임죄를범할운명에처하게되고, 이러한현상은거래가모험적일수록더욱심화된다. 157

158 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 경영자의형사책임에서가장대표적으로문제되는범죄는업무상횡령죄및업무상배임죄이다. 경영자는기업의사무를처리하거나재물을보관하는자로서배임죄나횡령죄의주체가될수있기때문이다. 횡령죄와배임죄중에서는횡령죄의성립여부의판단이보다용이하다고할수있다. 회사의자금이나재물등을용도이외에사용하거나개인적으로착복하였는가는비교적어렵지않게확인될수있기때문이다. 이에비해배임죄의성립여부를결정하는데에는좀더복잡한문제가있다. 임무에위배되는행위라는개념이늘분명한것은아니기때문이다. 84) 이하에서항을달리하여기업의경영을둘러싼경영주등의형사책임문제에대한내용을살펴보기로한다. Ⅱ. 회사경영과관련한범죄 1. 회사재산의임의처분과범죄 : 특별배임죄관련 가. 특별배임죄의내용상법은특별배임죄를규정하고있다. 즉회사의이사등이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취하거나제삼자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에특별배임죄가성립한다 ( 상법제622조, 제623조 ). 이사등의회사경영과정에서나타날수있는자금대여, 회사재산임의처분, 비자금사용행위등이이와관련된다. 85) 상법상의특별배임죄는형법상의배임죄의특별규정으로서미수범을처벌하며 ( 상법제624조 ), 죄의주체가법인인때에는특별배임죄에관한규정은그행위를한이사, 감사기타업무를집행한사원또는지배인에적용한다 ( 상법제637조 ). 동죄의주체는 1 회사의발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회위원, 감사또는이사의직무대행자, 지배인기타회사영업에관한어느종류또는특정한사항의위임을받은사용인 ( 부장, 과장, 계장, 주임 ), 청산인, 주식회사청산인직무대행자, 설 84) 오영근, 신용위험공유자에대한대출과배임죄, 형사정책연구통권제58호 (2004년여름호 ), 113 쪽이하참조. 85) 이정민, 앞의박사학위논문, 101쪽이하참조. 158

159 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 립위원 ( 상법제622조제1 항및제2 항 ), 2 사채권자집회의대표자또는그결의를집행하는자 ( 상법제623조 ) 이다. 86) 외와같이특별배임죄의주체는이사등으로제한된다는점에서형법상의배임죄와차이가있다. 본죄가성립하기위해서는임무위배행위, 재산상의이익취득, 회사에재산상손해발생그리고이에대한고의가있어야한다. 배임행위는사무의내용, 성질등구체적상황에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연히할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를함으로써본인과사이의신임관계를저버리는행위를말한다. 87) 임무위배행위와회사의손해만있고이득이없는경우에는본죄가성립하지않는다. 임무위배행위와재산상이득취득은상호관련성이있어야한다. 회사에손해 를가한때란회사에현실적으로재산상의손해가발생한경우뿐만아니라회사재산가치의감소라고볼수있는재산상손해의위험이발생한경우도포함되는것이며, 일단회사에대하여재산상손해의위험을발생시킨이상사후에피해가회복되었다고하더라도특별배임죄의성립에영향을주지못한다. 88) 그리고형법의일반원칙에비추어특별배임죄의성립에도고의가필요하다. 즉이사등의임무위배행위로인하여당해회사에대하여재산상손해를발생시키고그임무위배성및손해발생의각요건에대한인식과인용을필요로한다. 89) 나. 특별배임죄성립여부유형 (1) 회사자금의대여행위 회사의이사등이충분한담보또는불충분한담보를받고회사자금을대여해주었 다면통상적으로업무위배행위에해당하여특별배임죄에해당할수있다. 90) 86) 대주주는회사의경영애실질적인영향을행사해왔더라도법상회사의사무를포괄적으로위임받은자가아니므로본죄의행위주체가될수없다. 상법제401조2 제1 항제1 호가규정하는업무집행지자에해당하더라도같다 ( 대법원 선고 2005도3431 판결 ). 87) 대법원 선고 96도2287 판결. 88) 대법원 선고 97도183 판결. 89) 대법원 선고 79도2810 판결. 90) 대법원 선고 99도4923 판결 ( 회사의이사등이타인에게회사자금을대여함에있어그타인이이미채무변제능력을상실하여그에게자금을대여할경우회사에손해가발생하리라는 159

160 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 그러나통상적으로이루어지는자금의대여행위에는여러가지경제적요인을고려한판단에따라이루어지기때문에업무위배행위성을인정하기어려운경우가많다. 따라서다양한관점이이러한판단에고려되어야한다. 예를들어, 회사재산과관련하여위험부담을안고있는은행기관의대출업무나자금관리업무등에종사하는회사의임직원에대하여업무와관련하여지켜야할준수사항을사전에정하고있는경우에이러한준수사항에따라행위하였는지가중요한기준이될수있다. 다만형식적으로내규등의내용에위반하는경우라할지라도실질적으로회사에불이익을줄수있는가능성이없는경우에는임무위배행위가될수는없을것이다. 91) 한편, 그룹회장이나대주주의지시나주주총회, 이사회등의결의를거쳤으나회사에실질적인손해를끼친경우에는면책되지않을수있다. 판례에의하면 대표이사는이사회또는주주총회의결의가있더라도그결의내용이회사채권자를해하는불법한목적이있는경우에는이에맹종할것이아니라회사를위하여성실한직무수행을할의무가있으므로대표이사가임무에배임하는행위를함으로써주주또는회사채권자에게손해가될행위를하였다면그회사의이사회또는주주총회의결의가있었다고하여그배임행위가정당화될수는없다 고한다. 92) 그리고 대주주들이개인적용도에사용할자금이라는정을알면서회사명의의약속어음을작성교부한회사임원의행위는비록위대주주들의지시와의사에따른것이었다하더라도회사에대한관계에있어서는신의측상요구되는신임관계에위배된다는것을충분히인식하고저지른소행으로서업무상배임죄에해당한다 고한다. 93) 이러한모습은추가대출행위에서도나타난다. 예를들어, 은행기관의임직원이 1차대출을하여준자에대하여기존채권의회수를위하여필요하다거나회사신용력의 정을충분히알면서이에나아갔거나, 충분한담보를제공받는등상당하고도합리적인채권회수조치를취하지아니한채만연히대여해주었다면, 그와같은자금대여는타인에게이익을얻게하고회사에손해를가하는행위로서회사에대하여배임행위가되고 ). 91) 대법원 선고 71도326 판결 ( 은행의융자에있어대출채권을담보하는담보물의가치가대출채권 ( 이자도합친 ) 을만족시키기에충분한결과로은행에손해가않간다면특단의사정이없는한상법제622조에정한사람에해당되는은행원이융자금의용도적합성등의검토에있어서비록잘못이있다하더라도동조에규정한특별배임죄를구성하지않는다고보아야할것이다 ). 92) 대법원 선고 89도1012 판결. 93) 대법원 선고 82도2873 판결. 160

161 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 중대한손상을막기위하여완전한자금회수의어려움을예상하면서도어쩔수없이추가대출하는경우, 추가대출행위에대하여사후회수불능을이유로임직원을처벌할수있는지문제될수있다. 부정한사례금의수수나정실관계등이개제되지않았고또기업의도산을막고정상적인영업활동을지원해주려는것외에별다른범죄의동기가없었다면자본구조가취약하고상환자원이부족하며기업경영이위기에처해있었던기업에대하여신규여신을하였다는점만으로는은행장에게업무상배임죄의범의가있었다고단정할수없다고판례가있다. 94) (2) 회사재산의임의처분행위회사에서이사에게지급되는금원으로보수와상여등이있다. 임원의보수는정관이나주주총회의결의에의해정해지고상여금은주주총회의결의로지급되는바, 이사가회사의재산일부를임의로처분하여대표이사자신이상여금을가져가는경우특별배임죄가성립하는지문제될수있다. 리베이트나분식회계에의하여실제이익보다과대하게이익을계상하여얻은자금을임원들에게상여금으로분배하는경우특별배임죄가성립될수있을것이다. 95) 그러나대부분의주식회사에있어이사등임원에대한보수나상여등은정관이나주총회의결의에의하지않고이사의자의에의해비공식적으로지급되는것이상례이다. 그렇지만, 정관이나주총회의결의에의하지않은임의지급은경영부패에의한범죄를조장하는역할을한다고볼수있으므로원칙적으로는임무위배행위라할것이다. (3) 비자금조성행위 비자금이란법인의회계장부에올라있는법인의공적자금이아니라법인의운영 94) 대법원 선고 81도2026 판결. 이에관하여는노명선, 회사범죄 (Ⅰ), 2004, 207쪽이하참조. 95) 그러나, 주식회사의임원들이과대계상에의하여생긴잉여금을추석찬대겸체불된노임조로주주들에게배당하였다고하더라도그배당절차가적법하고그액수도통상노임액수에미달되어회사에손해를가한것이없다면상법제622조소정의특별배임죄가성립될수없다 ( 대법원 선고 79도2810 판결 ). 161

162 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 자나관리자가법인회계로부터분리시켜별도로관리하는법인의자금을말한다. 커미션이나뇌물, 정치헌금, 임직원의판공비등일상적으로지출되면서도공공연하게지출할수없는금원을말한다. 이러한비자금조성에는법인의자금에대한은닉행위가필수적인데주로 1 지출의과대계상이나수입의과소계상, 2 페이퍼컴퍼니를통한허위거래, 3 채권자산이나재고자산의과대또는과소평가등의방법이이용된다. 이렇게조성된비자금은주로각종인 허가권, 리베이트, 뇌물이나정치헌금등을위해사용된다. 개인의부동산구입과같이개인을위한비자금사용은당연히횡령죄나배임죄에해당하지만, 예를들어회사의이익을위하여정치자금으로사용하는경우등과같이회사의사업수행상유익한용도로사용된경우에는업무위배행위로볼수있는지문제된다. 96)97) 사실비자금으로조성된금원이사업수행상유익한용도로사용되었는지여부의판단이 - 비자금자체의성질상 - 명확하지않은경우가많다. 따라서어느정도고액이고, 그비자금사용용도가불명확할경우에는그비자금이사업수행상유익한용도로사용되었다고판단하기어렵기때문에배임죄 ( 또는횡령죄 ) 성립이가능할수있을것이다. 판례에따르면 이사건에서와같이정식경리에서제외된공금의용도가구체적으로밝혀지지아니하였고정식경리에서제외시킨공금이거액이어서이의관리가장부에의하지않고는불가능할터인데대표이사와이사인피고인들도위금액의대강에부합하는지출의내역에관한주장조차하지못하고있다면위금액이회사의자금으로관리되었다고보기어렵고, 또피고인들이분배받은금액이확정되지않았다면그돈이감추어진상여또는이익배당으로서적정규모라고한원심의판단은잘못이다 고한다. 이러한현상이가장빈번하게나타날수있는것으로는정치인에대한정치헌금이나선거자금제공, 공무원이나총회꾼에대한뇌물이나이익제공등이다. 98) 96) 비자금조성을위하여동원된분식회계, 조세포탈, 회계장부의부실기재등에대한책임을논외로한다. 97) 비자금조성자체만으로는배임죄나횡령죄로의율할수는없다 ( 대법원 선고 99도 2889 판결 : 조성한비자금이회사의장부상일반자금속에은닉되어있었다하더라도이는당해비자금의소유자인회사이외의제3 자가이를발견하기곤란하게하기위한장부상의분식 ( 분식 ) 에불과하여그것만으로피고인의불법영득의의사를인정할수는없다 ). 98) 이에관한상세한내용은노명선, 위의책, 191쪽이하 ; 이정민, 위의박사학위논문, 116쪽이하 162

163 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 다. 배임관련규정의정비상법상의특별배임죄 ( 제622조, 제623조 ) 는형법상의업무상배임죄 ( 제356조 ) 와주체및피해자가한정된다는점을제외하고는그요건이나법정형이동일하다. 따라서양자는법조경합관계로특별법과일반법과의관계에있다고해석된다. 특별배임죄규정을별도로상법에규정하고있는이유는, 특별배임죄의위법성평가에있어서업무상배임죄가요구하는선관주의의무위반이상의충실의무위반을요하고, 책임평가에있어서업무상배임죄가요구하는평균인적개별적신뢰관계이상의계속적인포괄적인제도상법률상의신임관계를요구한다는점에서찾을수있을것이다. 99) 요컨대주식회사의이사의배임행위는 - 형법상업무상배임죄의특별법의위치에있는 - 상법상의특별배임죄가적용되어야한다. 그러나이론상특별배임죄와업무상배임죄는법정형이동일하기때문에그구별실익이없다. 그리고실무에서는경영진의기업경영과관련한행위를처벌할때에특별배임죄를적용하기보다는주로업무상배임죄를적용한다. 그이유는특경가법제3 조가업무상배임죄 ( 형법제356조 ) 만을열거하고있기때문이다. 즉형법상의업무상배임죄를적용하면가중처벌이가능하지만, 상법상특별배임죄를적용하면가중처벌이불가능하므로, 행위자의취득액이 5억원을넘는경우형법상업무상배임죄의적용을통하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3 조를적용함으로서행위자를가중처벌할수있다. 이러한맥락에서볼때상법상의특별배임죄의삭제가신중하게검토되어야할것이다. 100) 동일한행위에대한적용법조의통일과이에따른통일적인해석을기할필요가있을것이다. 2. 회사재산의보호와범죄 가. 위법배당행위 이익배당이란회사가주주또는사원에게이익을분배하는것을말한다. 회사는영 등참조바람. 99) 이정민, 위의박사학위논문, 125쪽참조. 100) 일본의경우, 우리나라와같은업무상배임죄규정이없어배임죄의가중처벌을위하여상법상특별배임죄규정이만들어진것이다 ( 제960조 ). 163

164 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 리활동으로인한이익을자본주에게분배하는것을목적으로하는영리법인이므로, 주주또는사원의이익배당청구권은다수결에의해서도부당하게박탈 제한할수없는가장중요한고유의권한이다. 이익배당은주주총회또는사원총회에서결정하지만물적회사인주식회사 유한회사의경우에는대차대조표상의순자산에서자본액, 이미적립되어있는법정적립금, 당기에적립하여야할이익준비금을공제한후가아니면할수없다 ( 상법제462조, 제583조 ). 이를위반하면위법배당이된다. 그러나인적회사인합명회사 합자회사의경우는법으로특별히규정하지않고있어정관에따라이익배당을한다. 위법배당이란법령또는정관의규정에위반하여이익이나이자의배당을행하는것으로회사운영의자본충실을해하는행위이다. 회사는대차대조표상의순자산액으로부터 1 자본의액, 2 그결산기까지적립된자본준비금과이익준비금의합계액, 3 그결산기에적립하여야할이익준비금의액을공제한액을한도로하여이익배당을할수있는데 ( 제462조 ), 이를위반한때에위법배당이된다. 위법배당은일반적으로자산의과대평가또는부채의과소평가에의하여이루어진다. 주주총회또는사원총회가위법한배당을결의한경우에는그내용이법령에위반하는것이므로당연히무효이며, 결의무효확인소송의대상이된다 ( 제380조, 제578조 ). 위법배당의의안을총회에제출한이사는회사에대하여연대하여손해를배상할책임이있다. 회사가위법한배당을한경우에는무효이며법률상원인이없는것이므로, 회사는배당을받은사원에대하여부당이득으로서그배당금의반환을청구할수있다. 뿐만아니라회사채권자도배당받은사원을상대로위법으로받은배당금을회사에반환할것을청구할수있다 ( 제462조 ). 또한, 위법배당을한이사나감사는형사처벌의대상이된다. 즉위법배당죄 ( 제625조제3 호 : 회사재산을위태롭게하는죄 ) 가성립된다. 최근일부기업들이경영난이심각하거나과거에비해영업이익이급감하는등실적이악화되었음에도불구하고대주주의영향하에소액주주 ( 혹은소수주주 ) 의반대를표결로제압한채대주주측의이익을대변하고주주의지위를겸한대표이사의참여아래고율의배당을하고, 그러한배당이이루어진이후대주주가당해기업의지분을매각한사례가종종있어왔다. 즉과다배당은빈번히발생하는현상으로서, 기업의미래는물론대주주를제외한소액주주 ( 혹은소수주주 ) 들의이해관계에부합하지않는경우도많다. 이러한과다배당은이른바낙지배당, 101) 문어배당또는제꼬리배당 164

165 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 (bogus dividend) 이라고도불러지는데, 이것이 ( 업무상 ) 배임죄의임무위배행위에해당할수있을지문제될수있다. 이에대하여는사법기관에의한적극적인개입사례를찾기어렵다. 이러한과다배당에대해적극적인검토를행한문헌들도찾기힘들다. 국내의형법학계에서과다배당 ( 낙지배당 ) 을언급하는일부의문헌에의하면과다배당은회사의이사가가공의이익을계상하여이익배당을하는것으로, 행위자체가배신적성질을가짐은물론이라고한다. 하지만이견해는과다배당의경우현행법으로는상법제 625조제3 호 ( 위법배당죄 ) 에해당하는것으로한다. 102) 그러나과대배당의경우형법상배임죄를적용할수있는가능성도있다. 형법의배임죄와상법의위법배당죄는각각형량이같지만, 만약행위자가 업무 상으로임무위배행위를한경우라면 업무상배임죄 의적용을받아더중하게처벌될수있기때문에 ( 배임죄를적용한다면특정경제범죄가충처벌법의적용도가능하다 ), 형법상의배임죄의적용도검토할실익이있다. 그리고위법배당에의해자신이나제3 자가이득을얻고회사에손해가발생하게되면상법상의특별배임죄가성립하게된다. 이경우위법배당죄는특별배임죄의보충규정이므로따로위법배당죄는성립하지않는다. 결국이는형법상의업무상배임죄로처리가능한사안이되게된다. 나. 모험거래와투기거래회사는 - 상법제169조에서규정하고있는바와같이 - 상행위기타영리를목적으로하는것으로, 정관상의영리목적사업의수행을위하여유리한투기행위를할수있는것은당연하다. 즉모험적거래행위가인정된다. 그러나영업범위외투기행위는범죄행위로처벌된다. 즉영업범위외투기행위는 회사의영업범위외에서투기행위를하기위하여회사재산을처분 함으로써성립한다 ( 상법제625조제4 호 ). 따라서회사가투기행위를목적으로하는경우그영업으로서회사재산을처분하는경우는당연히이에해당하지않는다. 101) 형법교과서를통해낙지배당이라는표현을쓰고있는것으로는정성근 박광민, 형법각론, 2007, 464쪽 ; 진계호, 형법각론, 2007, 423쪽. 102) 정성근 박광민, 앞의책, 464면 ; 진계호, 앞의책, 423면. 165

166 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 그러나사실최근회사의영업범위는포괄적으로확장되어가고있으며, 영업범위외 라는개념은모호하다. 이에따라허용되는모험거래와금지되는투기거래의한계가불명확하게된다. 이는오늘날과같이다원화된사회에서경영위험이어느정도인정되는사회에서경영자에게허용되는위험과금지된위험사이에혼란을야기시키는개념으로명확성의원칙에반할뿐만아니라형벌규정의규범력을저하시킨다. 103) 그리고현실사회에서는기업들은영업범위외의많은부분에서수입을얻고있는것이사실이다 ( 예를들어, 휴대폰생산업체가휴대폰생산수입외에부동산투자같은곳에서수익을얻고있는경우 ). 이것들을모두다영업범위외투기행위라고볼수있는지문제될수있다. 이에대한검토가필요하다. 3. 자본거래와범죄 가. 자산의부당한저가매각최근주식, 전환사채나신주인수권부사채의발행등여러형태의자산처분행위에대하여업무상배임죄성립여부가논란이되고있다. 즉시가에비하여부당하게낮은가격으로행위자가회사의자산을매각하는경우임무위배행위에해당할수있는지문제되고있다. 104) 먼저당해자산의처분목적, 실제처분가격과시장가격의비교가필요하다. 만약행위의대상이된자산이주식, 전환사채, 신주인수권부사채등이고, 장외에서거래될수있는경우라면, 장외가격혹은행위당시즈음에발생한다른거래가격과비교하 103) 영업범위외의투기행위에대한판례가없는것은이러한현실을반영하는것이라는견해가있다 ( 이정민, 앞의박사학위논문, 150쪽이하 ). 104) 맥소프트뱅크의경우장외거래주식이 2만 ~2만 5천원인데도전환사채를 3천원에발행한임원에대하여대법원이징역 2년의실형을선고한바있다 ( 대법원 선고 2001도3191 판결 ). 삼성에버랜드 ( 주 ) 의경우발행시점즈음에장외에서주식이 10만원에거래된사실도있고적정가격이 10만 ~50만원까지평가되는전환사채를 7,700원에발행하여문제가되었다 ( 서울중앙지방법원 선고 2003고합1300 판결참조 ). 이에대한상세한논의는이철송, 자본거래와임원의형사책임, 인권과정의제359호 (2006/7), 96쪽이하 ; 조국, 경제발전과형사법 : 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계 : 업무상배임죄배제론에대한응답, 형사법연구제19권제3 호 (2007), 163쪽이하 ; 김옥곤, 전환사채발행에관한판례의동향, 기업지배구조리뷰통권제34호 (2007/9 10), 28쪽이하등참조. 166

167 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 여당해행위의임무위배행위해당여부를판단할수있다. 만약시장가격을수리적으로평가하기곤란하다면합리적인당해사무의종사자라면그러한가격에해당자산을처분할것인지여부를객관적으로검토하여임무위배행위성립여부를판단해야한다. 경우에따라서는처분된자산의구입당사자가누구인가도임무위배행위성립여부에대한중요한판단의근거가된다. 예를들어행위의상대방인구입당사자혹은재산상이익을취득하는자가당해자산의원소유자인회사의대주주, 임원, 또는특수관계인등이라면, 행위자의자산처분행위를임무위배행위로볼수있는여지가매우커진다. 이경우정상적이고합리적인가격에매각되었을경우취득할수있었을매각대금과저가매각에의해취득한매각대금을비교하면전체재산가치의감소가있게되므로, 임무위배행위에의한재산상손해가발생하게된다. 이에대하여재산상이익의평가는당해자산을저가에구매한구매자가그차액만큼을취득하는것으로하면족하다. 판례중에는 비상장회사의대표이사가시세차익을얻을목적으로주식시가보다현저히낮은가격을전환가격으로한전환사채를발행하고제3 자의이름으로인수한후에전환권을행사하여인수한주식중일부를직원들에게전환가격상당액에인수하게하였다면전환사채의발행및인수로써주식시가와전환가격의차액상당의재산상이익을취득한것이며법인에손해를가하였으므로업무상배임죄가성립한다 고한것이있다. 105) 한편행위의상대방인구입당사자혹은재산상이익을취득하는자가당해자산의원소유자인회사의대주주, 임원, 또는특수관계인등이라면, 행위자의자산처분행위를임무위배행위로볼수있는여지가매우커진다. 따라서처분된자산의구입당사자와당해자산의원소유자간의관계를제대로알고있었는가도임무위배행위성립여부에대한중요한판단의근거가된다 ( 하지만행위자가이를인식하지못한경우는매우드물것이다 ). 나. 유상감자 감자란자본의감소를말한다. 자본의감소는실질적인방법과명의상의방법에의 해이루어질수있는데이중전자는실질적으로회사의재산을감소시켜서감소액을 105) 대법원 선고 2001 도 3191 판결. 167

168 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 주주에게반환하는것을말한다. 즉회사가실질적으로회사에현존하는재산보다낮게자본액을감소하게되면회사는재산의처분에관하여상당한재량권을갖게된다. 106) 이러한감자는주주총회의특별결의사항이다 ( 상법제438조및 434조참조 ). 따라서감자중에도주주에게대가를지불하는것을유상감자라칭하는데이것이배임죄의임무위배행위에해당할수있는지문제이다. 예를들어자본금이 1,376억원인회사가있다고하자. 그리고특별한이유없이경영진이회사의주요자산을비교적저가에매각하여두었다고하자. 그런데대주주와긴밀한관계를갖는이회사의경영진 ( 경영진도당해회사의주주임 ) 이대주주의결의대로액면가 1천원기준으로 6백억원의자본금을감자하되, 사전에회사자산을매각하여준비하여둔금전등을동원하여주주들에게주당 2천원씩보상하여실질적으로감자가 무상 이아닌 유상 으로행해지게되었다고하자. 이렇게되어대주주가실질적으로유상감자에의하여 1천억원을회수하게되었다고하자. 107) 주주로서의지위를겸한경영진이주주총회에서의결권을행사하여유상감자를적극적으로주도하였다고한다면, 이경우주주로서의지위를겸한경영진은회사및모든주주들의사무를처리하는자이므로타인의사무처리자라는점에대하여는의문이없다. 문제는이들경영진이주주총회에서의결권을행사하여유상감자를행하는것이임무위배행위가될수있는지여부이다. 이에대하여는논란이있을수있지만, 유상감자도이러한경우라면임무위배행위에해당할수있다고본다. 이러한유상감자를통하여, 대주주는첫째, 해당기업의향후투자, 둘째, 해당기업의안정적경영환경확보등을위하여쓰여야할내부유보금및회사소유자산 ( 필수적인생산시설혹은본사건물등 ) 의처분대금등을회수하게된다. 따라서이러한방식의유상감자를통하여, 당해기업의자산이위태롭게되는것은물론기업의생존과미래성장동력이상실된다. 그러므로이러한행위를통하여기업과대주주를제외한주주들의입장에서는재산상손해발생의구체적위험이발생되게된다. 그러므로유상감자가행해진전체적인과정을검토 106) 최기원, 신회사법론, 2009, 858쪽. 107) 이는브릿지증권의유상감자사례를도식화한것이다. 실제로이러한유상감자가행해진이후이회사노조등이대주주와일부경영진을업무상배임죄로고발한바있다. 유상감자의예는브릿지증권외에도만도의사례및 오비맥주의경우등이있다 ( 한겨레신문 , 무상증자뒤유상감자 참조 ). 168

169 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 하였을때, 회사의향후투자및경영환경확보에꼭필요한자산을사전에매각하여두었고경영진이주주로서주주총회에서의결권을행사하여유상감자를찬성하였다는등특별한사정이있는경우라면유상감자도경영진의임무위배행위에해당할수있다. Ⅲ. 경영판단과범죄 1. 경영자의경영실패 : 경영판단과형사책임 현행법상기업경영자의임무위배행위에대한대표적인형사처벌규정은형법상의업무상배임죄 ( 제356조 ) 와상법상의특별배임죄 ( 제622조 ) 등이있다. 양자는구성요건이나법정형이동일하다. 양자는상법상특별배임죄의주체가특정되어있다는점에차이가있을뿐이다. 그런데이와관련하여기업경영자들의업무상배임죄의성립을제한하려고하는시도가있다. 예를들면배임죄의규정이개인의사적자치를보장하는사법의영역에깊이개입할여지가많아서사적자치의본질적영역을침해할우려가크다는주장이있다. 108) 이에의하면, 민사에대한형사법의개입이확대되어민사의형사화를조장하여, 민사책임과형사책임의분화라는근대법의원칙을흔들리게할우려를낳게되고, 또한사회생활상다반사로발생하는사소한배신행위에대해서도형벌의개입을자초하게된다는점에서형법의최후수단성내지는형법의단편성을포기하게된다고한다. 109) 이른바기업경영자의임무위배행위에대한업무상배임죄의적용을제한하려는시도로서소위경영판단원칙을도입하려는견해들은, 결국배임죄의확장적해석을막기위한시도중의하나라고볼여지가있다. 2. 경영판단의원칙과도입논의 경영판단원칙 (Business Judgement Rule) 은 19 세기부터미국의판례법상발전되어 온법리이다. 이원칙에대하여는다양한개념정의가있지만, 적어도상법상으로는이 108) 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제6 권제2 호 (2004), 140쪽. 109) 허일태, 위의논문, 142쪽. 169

170 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 사가자신의권한범위에있는경영사항에대하여합리적인근거에기초하여성실하게회사에최상의이익이된다고신뢰하는바에따라독자적인결단을내리면, 회사의경영과관련하여판단상의 잘못 으로회사에손해가생길지라도이사에게손해배상책임을묻지않는다는원칙이라할수있다. 110) 이원칙을적용할경우 1 회사가입은손해에대해이사가배상책임을부담하지않도록면책시키는민사적효과, 2 이사의경영판단은충분한정보의기초위에서선의로, 그행위가회사의최상의이익에합치하는것이라고하는정직한신뢰하에서행동하였다는추정의혜택을부여하는효과, 3 경영판단에대하여는사법적개입을억제하는효과등이발생한다. 따라서경영판단원칙이적용되면경영자의임무위배행위는처벌되지않는다. 최근형사사건에서도경영판단원칙을수용한판결들이나오고있다. 그대표적사안은이른바대한보증보험사건이다. 대법원은이형사사건에서 ( 업무상 ) 배임죄가경영판단원칙을적용하였고, 111) 그후다양한사안에서이를적용한다. 112) 형법학계에서도경영판단원칙의도입및해석에있어서견해의대립이있다. 경영판단원칙을형법에도도입해야한다는견해들중에는대표적으로경영판단원칙을도입하여업무상배임죄의고의를부정하자는견해 113) 가있고, 경영판단과관련된경영자의임무위배행위에관하여는아예형법이개입해서는안된다는견해도있다. 114) 한편경영판단원칙을형법에도입할필요가없다는부정적견해도있다. 115) 경영판단원칙을형법에도도입하자고주장하는견해는대체로다음과같이분류될수있다. 110) 이영봉, 경영판단의법칙의수용에관한검토, 상사법연구제19권제1 호 (2000), 44쪽. 111) 대법원 선고 2002도4229 판결. 112) 대법원 선고 2002도313 판결 ( 기업의경영에는원천적으로위험이내재하여있어서경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이선의에기하여가능한범위내에서수집된정보를바탕으로기업의이익에합치된다는믿음을가지고신중하게결정을내렸다하더라도그예측이빗나가기업에손해가발생하는경우가있을수있으므로경영상의판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었는지여부를판단함에있어서는기업경영에있어경영상판단의특성이고려되어야한다. ). 113) 이규훈, 업무상배임죄와경영판단, 형사판례연구제13권 (2005), 353쪽. 114) 이상돈, 경영실패와경영진의형사책임, 법조제52권제5 호 ( 통권제560호, 2003/5), 64쪽. 115) 조기영, 배임죄의제한해석과경영판단의원칙- 경영판단원칙도입론비판-, 형사법연구제19권제1 호 ( 통권제30호, 2007), 106쪽. 170

171 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 가. 경영판단행위를임무위배행위에서제외하는견해경영판단원칙을가장적극적으로도입하려는주장이라고할수있으며, 한편으로는배임죄에대해가장극단적으로접근하려는견해라고도할수있다. 이견해는기본적으로경영판단은형법상가벌성영역에속하지않는다고하면서, 경영자의비윤리적경영행위내지는임무위배행위의범죄화에대한형법적통제를거부한다. 116) 이견해는경영자의경영실패라는개념을개인적귀속이가능한불법행위와소위모럴해저드또는부실경영의결과발생한경영실패로나눈다. 그리고이중후자의경영실패를범죄화하는것은경영자에게사실상경영실패에대한소위결과책임을인정하는것으로책임원칙의현저한침해를가져온다고한다. 그리하여형법과회사법, 형법과경찰법사이의경계가무너져서, 형법의보충성대신경제정책이최우선수단이되어서, 경영영역의윤리규범을법제화하는결과를초래한다고주장한다. 이는결국현행형법상배임죄의구성요건에대한해석의논리로서, 소위본인동의의이론과경영판단의원칙을현행형법상의배임죄에적극적으로적용해야한다고한다. 117) 나. 고의의해석을달리하는견해이입장은두가지견해로나눌수있다. 첫째, 배임죄의고의를의도적고의로보는견해가있다. 이는배임죄를민사적위법행위를형사적위법행위로전환시킨법정범의성격을가지는것으로파악하고, 업무상배임죄의구성요건해석은현행형법만의개념만으로행하기어려운점이있다고하면서, 민사법상의규범내용에어느정도의존할수밖에없으며, 경영판단원칙을인정한대법원의판결들이이사의업무상배임죄의성립에는의도적고의, 적어도미필적고의이상의의도성을인정할수있어야한다는것으로해석한다. 118) 둘째, 경영판단원칙을배임죄의고의항변으로보는견해가있다. 이견해는회사에손해가발생하여도경영진의고의에의한것이아니라경영사정을고려할때당시로서는합리적의사결정이었으나여타의추가적사정에의한것이라면경영진에게경영판단원칙이배임죄의고의에대한항변으로작용케된다고 116) 이상돈, 위의논문, 64쪽. 117) 이상돈, 위의논문, 96쪽. 118) 이규훈, 위의논문, 344쪽. 171

172 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 한다. 119) 구체적으로는, 이사등의개인적의도가개입되었는지여부및기업의당해 정책을결정하고집행하게된진정한의도가무엇이었는지여부등이배임죄의고의 판단에서중요한요소라고한다. 120) 3. 도입여부 가. 임무위배행위의해석경영판단원칙의도입을주장하는견해는 이사가이해관계를가지지않고독립적인입장에서적정한주의를다하여선의로경영상결정을하였으며, 여기에재량권의남용이없고, 이러한결정이사기, 불법행위, 권한유월행위또는회사자산의낭비에해당하지않는경우 라는기준에해당한다면임무위배행위가아니라고한다. 121) 하지만경영자의임무위배행위에대하여경영판단원칙의도입을주장하는견해는 그저너무도당연한내용을주장하고있는것 이며, 그러한적법한경영판단은임무위배행위에해당하지않는경우가대부분일것으로예상된다. 122) 따라서이러한경우행위자가누구이건그의행위에임무위배행위의일반적판단기준을적용하여심사하면족하다. 그러므로경영판단원칙을적용하여경영자의임무위배행위에대하여만의도적고의의존재여부를따지는것은적절하지않다. 임무위배행위와이에의한재산상손해발생및재산상이익의취득이라는배임죄의구성요건표지에대한엄격하고충실한해석을통해서도해결할수있는배임죄의해석론상의문제들을굳이경영판단원칙이라는해석론으로해결하려는시도는적절치않고혼란만가중시킨다. 나. 재산상이익취득의해석 현행형법이독일형법이나일본형법과달리행위자의임무위배행위에의하여자기 119) 구회근, 업무상배임죄와경영판단원칙 : 대법원판례를중심으로, 법조제54권 11호 ( 통권제590 호, 2005/11), 104쪽 ; 최승재, 경영판단의항변과기업경영진의배임죄의성부, 법률신문 2004 년 10월 21일, 15쪽. 120) 구회근, 위의논문, 104쪽. 121) 이규훈, 위의논문, 328면. 122) 조기영, 위의논문, 97면. 172

173 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 또는제3 자의 재산상이익 의취득을배임죄의구성요건표지로요구하는바, 굳이경영판단원칙을통해임무위배행위를제한할필요성도적다. 즉, 본인과의신임관계를침해하는임무위배행위를통하여재산상이익을취득하는것은상법상의충실의무를위반하는행위라고할수있는데, 이사가충실의무에입각해서행동하는한 재산상이익 의취득이라는구성요건표지가충족되지않는다고판단될가능성이있고, 그범위만큼배임죄의성립은제한된다. 123) 현행형법이독일형법이나일본형법과는배임죄에대한규정이달라서임무위배행위에의한행위자또는제3 자의 재산상이익의취득 이라는표지를통해배임죄의성립을제한할수있으므로, 굳이경영판단원칙을도입할필요가적다. 다. 기타의문제경영판단원칙의도입을주장하는견해는, 배임죄의해석은민사법상의규범내용에어느정도의존할수밖에없는측면이있으므로, 경영판단원칙의정신이투영된다수의민사판결이선고된이상, 회사법률관계의특성을업무상배임죄의해석에반영해야한다고주장한다. 124) 하지만민사법과형사법은그고유한목적과기능의차이로인해독자적고찰방법에따라야할때가있고, 동일한임무위배행위에대해양영역에서다른판단을해야할상황을피할수없다. 125) 한편업무상배임죄자체가이미 타인의사무를처리하는자 라는배임죄의신분요건에더하여 업무상의임무에위배하는자 라는신분이부가되어있는데, 여기에경영판단원칙을도입하면 경영판단을행하는경영자 라는 3중의신분을해석론에의해인정하게되고, 경영판단을행하는경영자 의범위가명확하지않게된다. 126) 예를들어국민상당수가종사하는영세자영업의경우에도경영자라는신분을인정할것인가? 또한영리추구가본래목적이아닌학교나군의영역에서도일정한자에게경영 123) 조기영, 위의논문, 98-99쪽. 124) 이규훈, 위의논문, 338쪽. 125) 조기영, 위의논문, 101쪽. 126) 조기영, 위의논문, 101쪽. 이견해는대법원 선고 2002도4229 판결을예로들면서대법원도 기업의경영자 혹은 경영자 에대해확실한기준을제시하지않았음을지적하고있다. 173

174 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 자라는신분을인정할수있을것인가? 대학의총장이나학장등이자신의권한인수의계약체결권한을함부로행사하여임무위배행위를행하면서자격없는거래상대방에게재산상이익을주고, 대학에게는재산상손해를주는경우, 당해총장이나학장에게 경영자 신분을인정하여경영판단원칙을적용할여지를줄것인가? 군부대의경우에도일부비품등의구매와관련하여거래상대방에게재산상이익을주고, 당해군부대의예산에재산상손해가발생하는일이있을수있는데이때계약을체결할권한을함부로행사하여임무위배행위를행한자에게도 경영자 신분을인정하여경영판단원칙을적용할여지를줄것인가? 자칫 경영자 라는신분이무제한적으로인정되어사실상현행형법의배임죄가거의유명무실한것이될수도있다. 경영자 들에게경영판단원칙을통해 ( 업무상 ) 배임죄가성립하지않도록하는것은헌법상평등원칙에도합치하지않으며, 127) 현행형법에규정되어있지도않은면책사유를통해특정한지위에있는자만을보호하게되어적절치않다. 만약수퍼마켓이나소규모영세자영업수준의소매상혹은가족경영숙박업등의경우에는경영자의신분을인정하지않으면서, 대형할인마트나대형호텔체인등의경우에는경영자의신분을인정한다면이는합리적이유없이특정집단에게만면책권을주는것과다를바없다. 더나아가 경영자 들에게경영판단원칙을통한배임죄의불성립의길을열어주는것은, 아예 경영자 들의임무위배행위에대하여배임죄에대한항구적면책권을부여하는것이며, 배임죄의성부와관련하여법관의자의적판단이행해질가능성도크게열어주는것이다. 경영판단원칙을적용하게되면주관적구성요건의해석에도논리적문제가발생하게된다. 대법원판결에따르면, 이른바 의도적행위임이인정되는경우에한하여 업무상배임죄의고의를인정할수있다고한다. 하지만이렇게해석하게되면결과발생에대한확실한인식이있는경우등에도배임죄의고의의성립범위를지나치게제한하게된다. 128) 또한판례의해석론을따르게되면, 의도적고의는불법이득의사를 127) 경영자라는신분이있는자가경영활동을하던도중임무위배행위를하고기업및주주에게재산상손해를가하면서경영자자신또는제3 자가재산상이익을취득하는경우, 그러한경영자에게 경영판단원칙 을통해형사책임을면책시켜준다고하자. 그렇다면 노동자 가노동활동도중 노동상판단내지근로상판단 으로임무위배행위를하여재산상손해를가하는경우에는어떻게할것인지의문이다. 174

175 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 의미한다고볼수도있을것인데, 배임죄의불법이득의사는배임죄의고의를전제로하는것이며, 고의와는별개의초과주관적구성요건요소로보아야하는것 129) 은당연하므로논리적으로문제가있다. 독일은배임죄를행위자가재산상이익을취하지않더라도성립하는순수한재산침해적범죄로보기때문에, 오직재산상손해만발생하면범행은성공에달하여기수에이르게된다고해야하고, 독일의배임죄에대한해석론도권한남용적구성요건 ( 제 266조전단 ) 의경우와배신적구성요건 ( 제266조후단 ) 의경우모두재산상손실에대한고의를포함하는것을넘어서별도의초과주관적구성요건요소는필요가없다. 130) 하지만우리형법의경우배임죄가성립하기위하여고의외에불법이득의사가있어야한다는것이통설과판례의견해이며, 131) 이는타당하다. 배임죄에대해우리형법이독일형법규정과달리 재산상의이익을취득하거나제3 자로하여금이를취득하게하여 라고규정하기때문에, 우리형법을해석함에있어서는불법이득의사가필요하다고보는것이적절하다. 따라서현행형법상의배임죄 ( 업무상배임죄도포함 ) 가성립하기위하여초과주관적구성요건인불법이득의사가필요하다. 그리고불법이득의사는전술한바와같이배임의고의를전제로하는것인데, 경영판단원칙의도입을인정한대법원판결이경영자에게의도적인고의를요구한점은논리적으로적절치않다. 배임죄의성립범위를제한하는것은굳이경영판단원칙을도입하지아니하여도다른여러가지수단을통해가능하다. 예를들어행위자가기업의경영자인경우임무위배행위와관련하여 모험거래 에관한해석론을통해행위자에대한배임죄의성립범위를제한할수있다. 따라서경영자의행위가허용되지아니한위험을발생시킨때에해당한다면임무위배행위의성립이가능하다. 뿐만아니라 타인의사무처리자 를제한적으로엄격하게해석하여배임죄의성립범위를제한할수있다. 또한임무위 128) 조기영, 위의논문, 104쪽. 129) 조기영, 위의논문, 105쪽. 130) Otto, BT, 54 Rn 32; Schönke/Schröder, StGB, 266 Rn 49; Wessels/Hillenkamp, BT, Rn 778 및 Rn 779. 한편독일형법의배임죄 ( 제266조 ) 에는미수범처벌규정이존재하지않는다. 131) 강구진, 형법각론, 377면 ; 박상기, 형법각론, 408면 ; 배종대, 형법각론, 556면 ; 이재상, 형법각론, 421면 ; 이형국, 형법각론, 437면 ; 임웅, 형법각론, 452면 ; 대법원 선고 99도1864 판결 ; 대법원 선고 97도163 판결 ; 대법원 선고 94도2911 판결 ; 대법원 선고 90도1042 판결등. 175

176 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 배행위에의한재산상손해발생에있어서, 재산의개념 을 법률적 경제적재산개념 으로보는것도배임죄의구성요건을엄격하게행할수있는하나의지침이될것으로본다. 그리고주관적구성요건요소인고의와불법이득의사의존부에관한해석을통해서도배임죄의성립범위를제한할수있다. 사법의영역에서해결할일에국가형벌권이개입하는것에대해반대하면서경영판단원칙을적극적으로도입하는것을찬성하는견해가일부존재하는데, 이는우리의현실을감안할때타당하지않다. 즉경영판단원칙이탄생한미국의경우, 첫째, 우리형법에그대로상응하는배임죄규정이존재하지않되절도죄나우편사기죄등을통해재산범죄를폭넓게처리하므로동등한조건하에비교될수있는입법례라고하기곤란하다. 둘째, 미국은징벌적손해배상 (punitive damage), 주식벌금제도, 집단소송제도등의강력한제도들이활발히이용되고있는데반하여우리는징벌적손해배상과주식벌금제도등은도입되어있지않고, 집단소송제도가증권및분식회계와관련하여겨우도입이되어있지만그활용이빈번치않다는점을유의할필요가있다. 제 2 절금융거래에관한범죄 Ⅰ. 기업과금융시장 1. 기업의자금조달과금융시장 일반적으로자금의공급자와수요자사이에일어나는자금의유통을금융 (finance) 이라하고, 이러한금융활동이행해지는시장을금융시장 (finance market) 이라한다. 132) 금융거래가이루어지기위해서는이를매개하는수단이필요한데이러한금융수단 (financial instruments) 을금융자산또는금융상품이라고한다. 금융자산은현재또는미래의현금흐름에대한청구권을나타내는증서로서예금증서, 어음, 채권등이그 132) 이하의내용은한국은행, 우리나라금융시장, 2007 참조. 176

177 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 예이다. 한편금융거래는자금공급자로부터자금수요자로자금이이동하는형태에따라직접금융거래와간접금융거래로나눈다. 직접금융거래는자금수요자가자기명의로발행한증권을자금공급자에게교부하고자금을직접조달하는거래이며, 간접금융거래는은행등과같은금융중개기관 (financial intermediaries) 을통하여자금공급자에게서자금수요자로자금이이전되는거래이다. 직접금융거래수단으로는주식, 채권등이대표적이며간접금융거래수단에는예금, 대출등이있다. 133) < 그림 2-3-1> 기업의자금조달흐름도 자금 간접금융시장 ( 금융기관 ) 자금 자금공급부문 ( 기업, 가계, 정부 ) 자금 직접금융시장 자금 자금수요부문 ( 기업, 가계, 정부 ) 금융시장은국민경제내자금공급부문과자금수요부문을직 간접적으로연결시켜 줌으로써국민경제의생산성향상과후생증진에기여하게된다. 133) 이를기업의입장에서설명하면, 기업의자금조달방법은크게 2가지로분류된다. 타인자본에의한자본조달즉간접금융과자기자본에의한조달즉직접금융으로분류할수있다. 간접금융 ( 타인자본에의한자본조달 ) 은개별적인금전소비대차계약에의한차입과사채발행을통한자금조달로분류할수있고, 직접금융 ( 자기자본에의한조달 ) 은신주를발행하여자금을조달하는방법이다. 간접금융은다시정부각부처에서실시중인정책금융으로부터의조달과은행등일반금융으로부터의조달, 불특정다수인으로부터의사채발행을통한자금조달로구분된다. 직접금융은일반투자자를주주로끌어들이는방법을통하여기업이필요로하는자금을조달하는방법이다. 직접금융은다시신주를발행하여자금을조달하는방법과최근에각광을받고있는거래소시장 ( 한국거래소, KOSDAQ) 에기업을공개하여대규모증자자금을조달하는방법과해외벤처산업계에서유행중인 MBO, MBI, 트레이드세일즈 (Trade Sales), Buy-Back, M&A를통한자금을조달하는방법으로분류된다. 177

178 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 국민경제전체적으로보면가계부문은소득이지출보다많아흑자주체가되는반면기업부문은소득을상회하는투자활동을하므로적자주체가된다. 금융시장은가계부문에여유자금을운용할수있는수단 ( 금융자산 ) 을제공하고흡수한자금을투자수익성이높은기업을중심으로기업부문에이전시킴으로써국민경제의생산력을향상시킨다 ( 금융시장의자원배분기능 ). 금융시장은금융거래의만기에따라단기금융시장과자본시장으로나눌수있다. 단기금융시장 (money market) 은보통만기 1년이내의금융자산이거래되는시장을, 자본시장 (capital market) 은만기 1년이상의채권이나만기가없는주식이거래되는시장을의미한다. 단기금융시장은금융기관, 기업, 개인등이일시적인자금수급의불균형을조정하는데활용된다. 우리나라의경우콜시장, 기업어음시장, 양도성예금증서시장, 환매조건부채권매매시장, 표지어음시장, 통화안정증권시장등이단기금융시장에해당된다. 한편자본시장은주로기업, 금융기관, 정부등이장기자금을조달하는시장으로장기금융시장이라고도한다. 주식시장과국채, 회사채및금융채등이거래되는채권시장이대표적인자본시장이다. 금융은전통적으로크게은행, 증권, 보험의세가지분야로나뉘어발전하였다. 그러나최근금융시장은역사적으로서로다른경로를거쳐형성된은행, 증권, 보험사이의벽이상호판매와파생상품의등장으로차츰무너지고있고, 다양한금융서비스를제공하는금융기관들이집단화되고있으며, 인구의고령화와기관투자자의역할증대로금융기관의수요변화로인해, 증권과파생상품이거래되는자본시장에관한규제를통합하는 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라약함 ) 134) 이 2007년에제정되었다 ( 제정 ( 법률제8635호 ); 시행 ). 2. 금융시장과규제 지본시장의원활하고정상적인작동을위한지본시장의주요규제는공시규제와불 공정거래규제이다. 134) 증권거래법, 선물거래법, 간접투자자산운용업법, 신탁업법, 종합금융회사에관한법률, 한국증권선물거래소법등이자본시장법으로통합되었다. 178

179 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 공시규제는발행시장과유통시장정보의공시를강제함으로써거래당사자간의정보의비대칭을해소하는것을목적으로하고있다. 135) 불공정거래규제는시장의가격형성기능을해치고투자자에게손해를입히는다양한유형의사기적거래를금지함으로써자본시장에대한투자자일반의신뢰를확보하는것을목적으로한다. 불공정거래는내부자거래와시세조종이대부분의내용을차지하고있고, 그밖에일반적인부정거래행위등이존재한다. Ⅱ. 공시규제와범죄 1. 공시제도 증권시장은증권의발행인, 투자자및증권중개기관이참여하여증권의발행과매매거래를공정하고체계적으로성립시키는유기적실체로서자금의수요와공급이이루어지는하나의금융시장이다. 증권시장에서의거래는증권을매개로하여다수시장참여자간에연속적으로비대면거래가이루어지는특성이있으므로시장참여자가정보의불균형이없는완전경쟁상태에서자신의자유로운판단과책임하에증권의공정한매매거래를하기위해서는증권의매매거래와관련된제반중요정보가충분히, 적시에그리고정확하게시장에공시 (full, timely and fair disclosure) 되어야한다. 따라서기업공시는증권의발행회사등공시의무자로하여금현재또는미래의투자자등유가증권시장의모든참여자에게증권의투자판단에필요한모든정보를정기적으로또는수시로시장에공시하도록함으로써유가증권시장참여자의 정보의평등 을통한 거래능력의평등 이이루어지게하여투자자를보호하고증권시장의효율성을확보할수있도록하는한편궁극적으로는완전경쟁상태에서공정하게형성된가격을바탕으로증권시장을통한자원배분의최적화를달성할수있도록하는기능을수행한다. 공시제도는증권이최초로유가증권시장에공급되는단계에서모집 매출되는증권과당해증권의발행기업에관한사항을공시하도록하는 발행시장공시제도 와, 135) 상세히는김건식 / 정순섭, 자본시장법, 2009, 93 쪽이하참조. 179

180 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 증권시장에공급된증권이투자자간에이루어지는거래와관련하여기업의경영활동 내역을공시하도록하는 유통시장공시제도 로구분된다. 136) 2. 발행시장과공시규제 가. 발행시장발행시장은다수의투자자를대상으로증권을모집 매출함으로써대규모의자금을조달하는시장으로서, 증권의공급자는높은가액으로자금을조달하기위하여회사의유리한내용을널리알리고회사의불리한내용은숨기고자하며, 투자자는당해증권을취득하기위하여지불하여야할적정한대가를판단하기위하여많은정보를필요로하는특성이있다. 이때문에발행시장에서의유가증권공급자와유가증권을취득하고자하는투자자간에는항상정보의불균형이존재한다. 이와같은발행시장의정보불균형이해소되지않을경우증권의투자자는적정가치보다많은자금을지출하여손실을입게되고기업은적정자금을조달할수없게되는등발행시장의효율적발전을기대할수없다. 발행시장공시제도는이러한정보불균형을해소하기위하여증권의발행인으로하여금당해증권과증권의발행인에관한모든정보를투자자에게투명하게전달하도록강제하는일련의시스템이라고할수있다. 나. 발행시장공시발행시장에서규제를하는방식은공시규제와내용규제로나눌수있다. 내용규제는규제당국이부실한투자대상이라고판단하는증권을투자자로부터격리시키는방식을말한다. 공시규제는규제당국이증권이투자자의투자대상으로서적절한지여부에대해서는간여하지않고증권정보가투자자들에게충분히제공되는것만을담보하는방식을말한다. 후자방식이우리나라에서채택하고있는방식으로자유주의적이념을바탕으로한다. 136) 증권시장은발행시장과유통시장으로나눌수있다. 발행시장 (primary market) 은단기금융상품이나채권, 주식등장기금융상품이신규로발행되는시장이며, 유통시장 (secondary market) 은이미발행된장단기금융상품이거래되는시장을말한다. 180

181 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 발행시장공시란회사에서유가증권을발행하기위해투자자를대상으로하는 1회성공시이다. 여기에는증권신고서, 투자설명서, 발행실적보고서등이해당된다 ( 제119 조, 제123조, 제128조 ). 발행시장의규제는증권신고제도를중심으로하고있다. 증권신고제도는증권의공모시에발행회사와증권에관한정확한정보를투자자에게제공함으로써발행회사와투자자사이에발생할수있는정보의비대칭을해소하기위한제도이다. 증권의공모는원칙적으로발행회사가당해증권에관한신고서를금융위원회에제출하여수리된경우에만할수있다 ( 제119조제1 항 ). 증권신고서에는증권의모집 매출에관한사항, 발행회사의기업내용등에대한사항을기재하여야한다 ( 제119조제6 항, 시행령제125조~ 제128조 ). 금융위원회는이를심사한후일정한장소에비치하고인터넷등을통하여공시한다 ( 제120조, 제129조 ). 신고서가수리된후신고의효력이발생하기까지는청약이나청약의권유행위는허용되지만그청약의승낙을할수없다 ( 제 121조제1 항 ). 신고서와별도로발행회사는일정한정보가기재된투자설명서를작성하여금융위원회에제출하여야하며, 이를일정한장소에비치하고일반인이열람할수있도록하여야한다 ( 제123조제1 항 ). 발행회사는전문투자자를제외하고는투자설명서를교부한후가아니면증권을취득하거나매도할수없다 ( 제124조제1 항 ). 다. 공시규제위반과처벌증권신고서를제출하지않고증권을공모한경우에는 5년이하의징역또는 2억원이하의벌금에처한다 ( 제444조제12호 ). 증권신고서의효력이발생하기전에투자자의청약에대하여승낙한경우에는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제446조제20호 ). 투자설명서를금융위원회에제출하지않거나투자설명서를교부하지않고계약을체결하거나위법한투자설명서를사용한경우에는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제446조제21호~ 제23호 ). 그리고공시와관련한금융위원회의처분 ( 제132조, 제146조제2 항, 제151조제2 항, 제158조제2 항또는제164조제2 항 ) 을위반한경우에도동일하게처벌한다 ( 제446조제24호 ). 한편, 증권신고서와투자설명서의중요사항에관하여거짓의기재또는표시를하거나중요사항을기재또는표시하지아니한경우 5년이하의징역또는 2억원이하 181

182 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 의벌금에처한다 ( 제444조제13호가목 나목 ). 증권신고서와투자설명서의중요사항에관하여거짓의기재또는표시가있거나중요사항의기재또는표시가누락되어있는사실을알고도서명을하거나, 그사실을알고도이를진실또는정확하다고증명하여그뜻을기재한공인회계사ㆍ감정인또는신용평가를전문으로하는자에대해서도동일한형벌이부과된다 ( 제444조제13호가목 나목 ) 3. 유통시장과공시규제 가. 유통시장발행시장공시제도가신규로공급되는증권의취득을위한것이라면유통시장공시제도는이미시장에서매매거래가이루어지고있는증권의취득 처분에필요한정보를제공하기위한공시제도이다. 시장에서거래되고있는증권의가치는기업의과거실적및현재의시장상황뿐만아니라향후기업의사업계획등다양한투자판단요소에따라결정된다. 기업의영업실적, 주요한경영활동사항등이투자자에게적시에알려지지않을경우에는투자자는당해증권의취득 처분과관련된의사결정을합리적으로할수없게되며, 기업경영에관한정보가공시되지않을경우미공개정보이용행위등불공정거래로인한시장참여자의피해가발생한다. 따라서증권의현재또는미래의투자자에게기업의경영활동과관련된모든정보를완전하게공시하도록하여투자자간균등한조건하에서거래가이루어지도록함과동시에내부자거래등증권거래의사기적행위를차단하는것이유통시장공시의근본목적이다. 나. 유통시장공시정보공시는공모시에만필요한것이아니라공모후에도계속필요하다. 유통시장에서증권을매매하는투자자들도매매여부를결정하기위해서는정보가필요하기때문이다. 유통시장공시는연속적이고지속적인투자가이뤄지고있는유통시장에참여하는투자자를대상으로하는공시를말한다. 즉, 현재의주주와채권자, 미래의투자자에게투자판단에필요한과거 현재 미래의투자정보를공시하는것이다. 182

183 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 유통시장공시는정기공시, 수시공시, 특수공시, 공정공시가있다. 정기공시 는회사의사업과재무상황및경영실적등기업내용의전반적인사항을정기적으로공시하는것을말하고, 수시공시 는기업활동과관련한주요사항이발생할때마다수시로행하는공시를말한다. 공정공시 는기업이애널리스트나기관투자자등특정집단에게만기업의중요정보를제공하는경우에는그내용을일반투자자에게도즉시공시하도록한것을말한다. 끝으로 특수공시 는공개매수, 의결권대리행사권유등의특수한거래와관련하여이루어지는공시를말한다. 다. 유통시장공시와처벌 (1) 정기공시정기공시는당해회사의일정기간사업ㆍ재무상황및경영실적등기업내용전반에대한사항을정기적으로공시하도록하여일반투자자들에게기업성과를바탕으로합리적인투자판단이가능하도록하고, 증권시장에서는공정한가격형성이이루어지도록함으로써공정거래질서를확립하고투자자를보호하기위한것이다. 정기공시서류는주권상장회사그밖에시행령이정하는법인이매사업연도마다제출하는사업보고서 ( 제159조제1 항 ), 반기보고서및분기보고서 ( 제160조 ) 가있다. 사업보고서등을제출하지아니한경우에는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제446조제28호 ). 중요사항에대해서허위기재나기재누락한자나그사실을알고도확인 서명한자, 그리고그사실을알고도이를진실또는정확하다고증명하여그뜻을기재한공인회계사ㆍ감정인또는신용평가를전문으로하는자의경우에는 5년이하의징역또는 2억원이하의벌금에처한다 ( 제444조제13호라목 마목 사목 ). (2) 수시공시기업의가치에영향을주는정보 - 신제품의발명이나기업의인수합병등 - 는수시로발생한다. 사업보고서나분기보고서라도이러한정보를신속하게전달하는데한계가있다. 따라서투자자의투자판단에영향을줄정보가발생하면바로공시할필요가있다. 이러한필요에따라생겨난것이수시공시 ( 또는적시공시 ) 제도이다. 183

184 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 사업보고서제출대상법인은일정한사실이발생한경우 137) 에는그사실이발생한날의다음날까지그내용을기재한보고서 ( 주요사항보고서 ) 를금융위원회에제출하여야한다 ( 제161조제1 항 ). 주요사항보고서를제출하지아니한경우에는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제446조제28호 ). 중요사항에대해서허위기재나기재누락한자나그사실을알고도확인 서명한자, 그리고그사실을알고도이를진실또는정확하다고증명하여그뜻을기재한공인회계사ㆍ감정인또는신용평가를전문으로하는자의경우에는 5년이하의징역또는 2억원이하의벌금에처한다 ( 제444조제13호바목 사목 ). (3) 공정공시공정공시는주권상장법인이중요정보를애널리스트와같은특정인에게선별제공하고자하는경우에투자자에게도동일한정보를제공하도록하는제도이다. 투자자에게정보를공시함에있어서는충분한사항을공시하는것도중요하지만투자자들사이에공시가차별적으로이루어지는것을막는것도중요하다. 즉공정공시는투자자들사이에불공정한정보비대칭이발생하는것을방지하기위한것이다 ( 월시행 ). 공정공시제도의적용을받는것은주권상장법인과그대리인, 임원, 138) 그리고대상정보에접근이가능한직원 139) 이다 ( 공시규정제15조제2 항 ). 140) 137) 1. 발행한어음또는수표의부도나은행당좌거래의정지또는금지 2. 영업활동의전부또는중요한일부정지 3. 채무자회생및파산에관한법률 에따른회생절차개시신청 4. 이법, 상법, 그밖의법률에따른해산사유발생 5. 자본증가또는자본감소에관한이사회결의 6. 포괄적주식교환 이전, 합병등 7. 대통령령으로정하는중요한영업또는자산의양수나양도결의 8. 자기주식을취득 ( 자기주식취득목적신탁계약체결포함 ) 또는처분 ( 자기주식취득목적신탁계약해지포함 ) 의결의 9. 그밖에그법인의경영ㆍ재산등에관하여중대한영향을미치는사항으로서대통령령으로정하는사실의발생 ( 제161조제1 항제1 호~ 제9 호 ) 138) 이사 감사또는사실상이와동등한지위에있는자를포함한다 ( 공시규정제15조제2 항제2 호 ). 139) 공정공시대상정보와관련이있는업무수행부서및공시업무관련부서의직원을말한다 ( 공시규정제15조제2 항제3 호 ). 184

185 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 일반적인중요정보는수시공시의대상으로전체투자자에게공시될것이기때문에선별공시가일어날가능성이있는정보는주로예측정보에국한될것이다. 그러한정보에는 1 장래사업계획이나경영계획, 2 매출액, 영업손익, 법인세비용차감전계속사업손익또는당기순손익등에대한전망또는예측, 3 정기공시서류제출이전의당해사업보고서등과관련된매출액, 영업손익, 법인세비용차감전계속사업손익또는당기순손익등영업실적등이포함된다 ( 공시규정제15조제1 항 ). 공정공시의무를위반한경우에는공시불이행으로보게된다 ( 공시규정제29조제1 호 제2 호 ). 불성실공시법인지정, 공시위반제재금등불성실공시의제재가규정되어있다 ( 공시규정제35조~ 제39조 ). 공정공시의무를위반하는경우에는내부자거래에해당하는것으로볼가능성이있다. 4. 공시제도와개선 금융감독원의 공시의무위반에대한조치현황 을보면다음 < 표 2-3-1> 과같다. < 표 2-3-1> 공시의무위반에대한조치현황 ( 단위 : 건 ) 구분 과징금 과태료 검찰고발등 경고 주의 기타 합계 자료 : 금융감독원, 기업공시제도와사례 - 위반사례를증심으로, 전체건수기준으로보면 2004년까지감소하다가 2005년에다시 68건에서 81건으로약 20% 증가한것으로나타나고있다. 그러나경고 주의와기타등경미한조치건수를제외하면즉심각성측면에서보면지속적으로심각화되고있다고할수있다. 140) 유가증권시장공시규정 ( 한국거래소 ). 185

186 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이에금융위원회는공시심사및제재의실효성제고를위하여 1 상습적공시위반법인에대해과징금을가중조치하고, 법인뿐만아니라대표이사등직접공시위반행위자 ( 발행공시위반등의경우 ) 에대해서도과징금을적극부과하도록하고, 2 자본시장법시행에따라거래소로일원화되는수시공시항목에대해서는거래소제재조치만적용되므로거래소제재수단의다양화방안을마련하여시행하며, 3 아울러수시공시항목도합리적으로재조정해서중요성이낮아진항목은기업의자율공시항목으로대체하고, 소규모기업에대해서는완화된공시기준을적용하도록하는정책방안을제시하고있다. 141) 우리나라기업들은대부분소유와경영이미분리되어있어소수의기업주에의해경영의사결정이좌우되거나, 외관상소유와경영이분리되어있다하더라도실질적으로전문경영자의의사결정능력에한계가있어서법규정에명시된기업정보외에는공시를꺼리는풍토가일반화되어있다. 따라서현재우리나라의기업공시제도는법률적 강제적공시의무규정을중심으로한통제중심의수동적 소극적공시체제라고할수있다. 적극적공시체제로의이행을위하여 - 제재체계의정비외에 - 우수공시기업에대한인센티브지급등의보상제도와이와연계된내부통제제도가정비될필요가있을것이다. Ⅲ. 불공정거래규제와범죄 1. 내부자거래 가. 내부자거래일반적으로내부자거래 (insider trading) 는이사와같은회사의 내부자 가자신의지위를통하여취득한미공개의중대한정보 ( 내부정보 ) 를이용하여회사의증권 ( 또는이를기초로한금융투자상품 ) 을거래하는행위를말한다. 일반적으로모든거래에서는거래당사자간에다소간정보의비대칭이있게마련이지만, 정보에대한의존도가큰증권시장에서는정보의비대칭이심화되면시장에대한신뢰가무너질수있다. 141) 금융위원회, 보도자료 ( ). 186

187 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 따라서자본시방법은발행시장과유통시장에서의정보비대칭을해결하기위하여발행회사에대하여광범한공시의무를부과하고있다. 내부자거래규제는이러한강제공시와더불어금융투자상품의거래자사이에서정보의비대칭이내부정보에근거한경우에는거래를금지함으로써거래상대방을보호하고나아가증권시장에대한투자자의신뢰를유지하는것을목적으로한다. 한편, 정보의비대칭이발생하는전형적인경우는회사의 내부자 와투자자가거래하는경우이다. 그러나정보의비대칭은내부자에의한거래에서만존재하는것은아니기때문에내부자거래에는내부자에의한거래뿐만아니라널리미공개정보를이용한거래를모두포함시키는것이보통이다. 142) 회사의내부자가내부정보를이용하여 다른 회사의증권을거래하는경우에는거래의상대방의관점에서는외부자의거래이지만통상내부자거래라는이름으로불리고있다. 나. 내부자거래의요건 (1) 행위주체 내부자거래행위주체는크게상장법인의내부자 ( 준내부자포함 ) 와정보수령자로나 눌수있다 ( 제 174 조 ) 1) 내부자및준내부자내부자거래행위주체중내부자에속하는자는다음과같다 ( 제174조제1 항제1 호~ 제2 호 ). 첫째, 당해법인및그법인의임직원ㆍ대리인으로서그직무와관련하여미공개중요정보를알게된자이다. 이는전통적인내부자에속하는자로서, 여기서의법인은상장법인또는 6개월이내에상장하는법인에한한다. 법인이내부자로처벌될수있는경우는자사주를거래하는경우이다. 계열회사 143) 도내부자의범위에포함될뿐만 142) 이에따라최근에는 내부자거래 라는행위주체에기초한용어대신 미공개정보이용 이라는행위실질에기초한용어를사용하는예가늘고있다 ( 김건식 / 정순섭, 자본시장법, 2009, 273쪽참조 ). 143) 구증권거래법 ( 또는선물거래법 ) 은당해법인의임직원, 주요주주, 당해법인과계약을체결한자등을내부자로규정하고있었으나 ( 증권거래법제188조의2), 자본시장법은계열회사의임직원, 주 187

188 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 아니라계역회사의임원 직원 대리인도여기에포함된다. 144) 임원은주총에서선임된이사와감사뿐만아니라상법상업무집행지시자 145) 도포함하고 ( 제9 조제2 항참조 ), 직원에는고용관계유무를막론하고그회사의업무에종사하는한아르바이트사원, 파견직원등도포함된다. 둘째, 당해법인의주요주주로서그권리를행사하는과정에서미공개중요정보를알게된자이다. 주요주주는자기의계산으로법인의의결권있는발행주식총수의 10% 이상의주식또는주식관련증권예탁증권을소유한주주 ( 제9 조제1 항제2 호가목 ) 와임원의임면등의방법으로법인의중요경영사항에사실상영향력을행사하는주주를말한다 ( 제9 조제1 항제2 호나목 ). 내부자거래행위주체중준내부자에속하는자는다음과같다 ( 제174조제1 항제3 호~ 제5 호 ). 첫째, 당해법인에대하여법령에따른허가ㆍ인가ㆍ지도ㆍ감독, 그밖의권한을가지는자로서그권한을행사하는과정에서미공개중요정보를알게된자이다. 146) 이들은법령상의권한행사와관련하여정보를얻을수있는지위에있는자이기때문에회사의내부자는아니지만준내부자로서내부자와마찬가지로취급된다. 둘째, 당해법인과계약을체결하고있거나체결을교섭하고있는자로서그계약을체결ㆍ교섭또는이행하는과정에서미공개중요정보를알게된자이다. 예를들어, 회사의외부감사인인회계법인, 주거래은행, 법률고문등이이에속한다. 셋째, 제2 호부터제4 호까지의어느하나에해당하는자의대리인ㆍ사용인, 그밖의종업원으로서그직무와관련하여미공개중요정보를알게된자이다. 요주주등과당해법인과계약체결을교섭중인자 ( 법인인경우그임직원및대리인포함 ) 도내부자로추가하였다 ( 법제174조 ). 이에따라종래증권거래법하에서처벌하기어려운계열회사의정보를취득한경우나 M&A 교섭중인자가기업인수를위한실사를하면서취득한미공개의중요한내부정보를가지고거래하는경우도규제할수있게되었다. 144) 계열회사를이에포함시킨것은 ( 제174조제1 항제1 호 ) 계열회사의내부자가파악한회사정보도대상회사의증권가격에영향을미칠수있기때문이다. 145) 상법상업무집행지시자 ( 상법제401조의2 제1 항 ) 는 l 회사에대한자신의영향력을이용하여이사에게업무집행을지시한자, 2 이사의이름으로직접업무를집행한자, 3 이사가아니면서명예회장 회장 사장 부사장 전무 상무 이사기타업무를집행할권한이있는것으로인정될만한명칭을사용하여회사의업무를집행한자를말한다. 146) 관계정부부처, 국세청, 공정거래위원회, 금융위원회등이이에해당한다. 188

189 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 넷째, 이상의내부자 ( 준내부자포함 ) 의지위를상실한지 1 년이경과하지아니한자 이다. 이를 원내부자 라고도한다. 2) 정보수령자상술한내부자 ( 준내부자포함 ) 로부터정보를받은자, 즉정보수령자도 (tippee) 도내부자거래의주체가될수있다 ( 제174조제1 항제6 호 ). 내부자의정보우위가불공정한것이라면그것이제3 자에게이전된경우에도불공정한것이라는점에서정보수령자의이용행위도당연히금지된다. 내부자로부터받을것을요구하고있기때문에제1 차정보수령자만이적용대상이되고, 그로부터다시정보를수령한제2 차정보수령자이후의사람은적용대상이되지않는다. 147) (2) 내부정보내부정보는 상장법인 (6개월이내에상장하는법인포함 ) 의업무등과관련된미공개중요정보 를말하며, 여기에서미공개중요정보는 투자자의투자판단에중대한영향을미칠수있는정보로서대통령령으로정하는방법에따라불특정다수인이알수있도록공개되기전의것 을말한다 ( 제174조제1 항 ). 1) 정보의범위내부정보는 상장법인 에관한정보에한하며, 여기서의상장법인은 6개월이내에상장하는법인을포함한다. 내부정보는내부자가관계가있는 당해법인 의업무등에관한정보이다. 그리고규제대상은상장법인의 업무등과관련 한즉업무관련성이있어야한다. 따라서증시에서당해유가증권에대한업무외에가격에영향을줄수있는사정, 즉특정매수세력의존재, 주가흐름, 당해유가증권에대한증시관계자의예측등시장정보는내부정보가될수없다. 그러나당해법인이자체적으로작성한영업환경전망이나예상실적등은내부정보에해당한다. 구증권거래법은내부자가직무와관련하여정보를취득하여이용하는행위를금지 147) 대법원 선고 2000 도 90 판결. 189

190 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 하였지만 ( 동법제188조의2), 자본시장법은내부자별정보취득경위가상이한점을감안하여정보취득경위를각내부자별로규정하고있다 ( 동법제174조제1 항 ) 148) 이는정보에직접또는간접으로접근할수있는특수한관계가존재하는경우그특수한관계에의하여지득한정보를이용하는것을의미한다. 따라서직무등과관련없이우연히듣거나지득한경우에는직무관련성이없으나, 반드시그러한직무자체에서지득한경우뿐만아니라직무와밀접하게관련한행위에의해알게된때도포함한다. 2) 중요한정보내부정보는 투자자의투자판단에중대한영향을미칠수있는정보 이어야한다. 149) 투자자의투자판단에중대한영향 을미친다는것은 그러한정보를합리적인투자자라면그정보의중대성과사실이발생할개연성을비교 평가하여판단할경우유가증권의거래에관한의사를결정함에있어서중요한가치를지닌다고생각하는정보 이다. 150) 3) 미공개정보 내부정보는 대통령령으로정하는방법에따라불특정다수인이알수있도록공개 되기전의것 을말한다. 시행령에서는공개방법을금융위원회나거래소에대한신고, 148) < 표 2-3-2> 내부자와정보취득경위 내부자당해법인, 그임직원 대리인당해법인의주요주주 허가 인가등의권한을가지는자 당해법인과계약을체결하고있거나체결을교섭하고있는자 정보취득경위 직무와관련하여알게된경우주주권을행사하는과정에서알게된경우 허가권등그권한을행사하는과정에서알게된경우 당해계약의체결 교섭또는이행의과정에서알게된경우 149) 구증권거래법은투자판단에영향을미칠수있는부도발생, 정리절차개시, 증자, 합병등증권거래법제186조 ( 상장법인등의신고 공시의무등 ) 규정에의한신고사항등을중요정보로예시하여열거하였으나, 자본시장법은공시의무사항과중요정보와는관계없음을분명히하고, 중요정보는 투자자의투자판단에중대한영향을미칠수있는정보 로서다수인이알수있도록공개되기전의것으로정의하고있다 ( 제174조제1 항 ). 150) 대법원 선고 94도2792 판결 ; 대법원 선고 93도695 판결 ; 대법원 선고 95도467 판결 ; 대법원 선고 2000도2827 판결등참조. 190

191 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 신문에의게재, 방송, 거래소의공시전달매체를통한공개등으로정하고 1일 ( 방송의경우에는 12시간 ) 의주지기간을부과하고있다 ( 법시행령제201조제1 항 ). 151) 따라서, 신문 방송에의해보도되거나그내용이광범위하게유포되었더라도그것이시행령이정하는방법에따라당해법인이공개한것이아니면공개된정보로인정되지않는다. 152) 다만, 정보의비대칭성이없다는측면에서거래의당사자가거래의목적인유가증권관련내부정보에대하여전해들어이를잘알고있는상태에서거래에이르게되었음이인정되는경우에는공개되지아니한중요한정보를이용한것으로볼수없다. 153) 4) 중요정보의성립시기미공개내부정보가규제대상으로되는중요정보로전환되는성립시기에관하여는 투자자의투자판단에중요한영향을미칠수있는 이라고하여중요성에대한일반적언급만있을뿐명확한규정이없다. 판례는정보의중대성과사실이발생할개연성을비교 평가하여중요한가치를지닌다고생각되면족하고반드시객관적으로명확하고확실할것까지필요로하지는않는다고해석하고있다. 154) 예를들어, 합병의경우에는합병논의의초기단계에서부터중요한사실로될수있고, 은행이어음 수표의부도처리를하기전에도저히자금조달이어려워부도처리될것이거의확실시되는때에이러한상황을알고있는내부자가그정보를공시하기전에이용하여보유주식을매각하였을경우이는내부자거래에해당된다. 다. 대상증권구증권거래법은당해법인이발행한증권에한하여내부자거래를금지 ( 동법제188 조의2) 하고, 선물거래법은당해법인이발행한유가증권을대상으로하는선물거래에한하여내부자거래를금지 ( 동법제31조의2) 하고있었다. 그러나자본시장법은상장법 151) 내부정보가시장에흡수되어일반투자자가이용할수있을만큼충분히알려지기전에정보를이용할소지를제거하기위하여이러한 주지기간 이경과한경우에만공개된정보로규정하고있다. 152) 대법원 선고 95도467 판결 : 대법원 선고 2000도2827 판결 ; 대법원 선고 2004도491 판결. 153) 대법원 선고 2003도1456 판결 ; 대법원 선고 2003도4320 판결. 154) 대법원 선고 93도695 판결참조. 191

192 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 인이발행하는증권은물론그법인이외의자가그법인과관련된증권을기초자산으로하여발행한특정증권, 즉 1 그법인이발행한증권 ( 대통령령으로정하는증권제외 ), 2 위 1의증권과관련된증권예탁증권, 3 그법인외의자가발행한것으로서위 1 또는 2의증권과교환을청구할수있는교환사채권, 4 위 1부터 3까지의증권만을기초자산으로하는금융투자상품등을내부자거래대상증권으로규정하고있다 ( 제174조제1 항, 제172조제1 항제1 호~ 제4 호 ). 라. 행위본죄에서의행위는 1 특정증권등의 매매기타거래 에이용 155) 하는행위와 2 다른사람으로하여금이용하게하는행위이다. 여기의거래란매매뿐만아니라교환등일체의양도와담보권설정이나담보권취득, 유가증권의대차거래등의거래도포함한다. 다른사람으로하여금이용하게하는행위란, 다른사람이특정증권등을매매기타거래하리라고예상하고서내부정보를알려주거나또는내부정보에기하여다른사람에게특정증권등의매매기타거래를하도록권유하는것을말하므로, 이러한요건이충족되지아니한행위는단순정보제공행위로서허용된다. 즉, 내부자가정보를제공하는때에그타인이그정보를이용하여매매기타의거래를하리라는것을알고서혹은그렇게믿을합리적인이유가있는상태에서내부자가타인에게내부정보를제공하는행위와, 내부정보에기하여다른사람에게특정증권등을취득하거나처분하도록권유하는행위를의미한다고할수있다. 마. 특칙 (1) 공개매수에관한특칙 공개매수 156) 는주가에중대한영향을미치는거래이기때문에그정보를이용한 155) 구증권거래법 ( 제188조의2 제1 항 ) 은 당해법인이발행한유가증권의매매기타거래와관련하여그정보를이용 이라고규정하고있었으나, 자본시장법 ( 제174조제1 항 ) 은미국, 영국, 일본등대부분의입법례와같이정보이용행위자체가아니라 ( 정보를이용한 ) 매매기타거래행위를금지하고있음을명확히하였다. 156) 공개매수란, 기업지배권의획득이나유지 강화를목적으로상장법인이발행한의결권있는주식등 ( 잠재주권포함 ) 을증권시장밖에서불특정다수인에게매수의청약을하거나매도의청약을권유하여그주식등을매수하는행위를말한다 ( 법제133조제1 항 ). 6월간 10인이상의자로부터 192

193 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 증권거래가행해질가능성이높다. 그러나이러한공개매수의실시나중지에관한정보는회사외부에서생겨난회사외부정보이다. 이에자본시장법은공개매수자의내부자가대상회사증권을거래하는경우도내부자거래로보기위하여특칙을두고있다. 즉공개매수자등으로서그직무와관련하여공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자등 157) 은주식등에대한공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를그주식등과관련된특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게하여서는아니된다 ( 제174조제2 항 ). (2) 대량취득 처분에관한특칙주식등의대량취득 처분도또한주가에중대한영향을미치는거래이기때문에그정보를이용한내부자거래가행해질가능성이높다. 그러나이러한주식등의대량취득 처분의실시나중지에관한정보는회사외부에서생겨난회사외부정보이다. 따라서주식등의대량취득 처분을하는자의내부자가대상회사증권을거래하는경우에는내부자거래가성립하지않는다. 이에자본시장법은이러한거래도내부자거래 증권시장밖에서상장법인이발행한주식등을취득함으로써본인과특별관계자가보유하게되는주식등의수의합계가 5% 이상이되는경우 (5% 이상보유자가추가로취득하는경우포함 ) 에는반드시공개매수의절차와방법에따라주식등을취득하도록하고있다 ( 제133조제3 항, 동법시행령제140조 ). 157) 규제대상자의범위는다음과같다 ( 제174조제2 항제1 호~ 제6 호 ). 1 공개매수자의계열회사및공개매수자 ( 그계열회사를포함 ) 의임직원 대리인으로서그직무와관련하여공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 2 공개매수자 ( 그계열회사를포함 ) 의주요주주로서그권리를행사하는과정에서공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 3 공개매수자에대하여법령에따른허가 인가 지도 감독, 그밖의권한을가지는자로서그권한을행사하는과정에서공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 4 공개매수자와계약을체결하고있거나체결을교섭하고있는자로서그계약을체결 교섭또는이행하는과정에서공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 5 2부터 4까지에해당하는자의대리인 ( 이에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인을포함 ) 사용인, 그밖의종업원 (2부터 4까지에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인 ) 으로서그직무와관련하여공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 6 1부터 5까지에해당하지아니하게된날부터 1년이경과하지아니한자 7 공개매수자또는 1부터 6까지에해당하는자로부터공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를받은자 193

194 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 로보기위하여주식등의대량취득 처분에관한특칙을두고있다. 즉대량취득ㆍ처분을하는자등으로서그직무와관련하여대량취득ㆍ처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 158) 가주식등의대량취득ㆍ처분의실시또는중지에관한미공개정보를그주식등과관련된특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게하여서는아니된다 ( 제174조제3 항 ). (3) 장내파상상품관련중요정보의이용종래내부자거래금지는주로기업정보를그대상으로해서대상기업과일정한관계를가진자에대하여만규제를하였다. 그러나자본시장법은장내파상상품관련중요정보의이용에대한특칙을두고있다. 즉장내파생상품의시세에영향을미칠수있는정책을입안ㆍ수립또는집행하는자등으로서파생상품시장에서의시세에영향을미칠수있는정보를업무와관련하여알게된자와그자로부터그정보를전달받은자는그정보를누설하거나, 장내파생상품및그기초자산의매매나그밖의거래에이용하거나, 타인으로하여금이 158) 규제대상자의범위는다음과같다 ( 제174조제3 항제1 호~ 제6 호 ). 1 대량취득 처분을하는자의계열회사및대량취득 처분을하는자 ( 그계열회사를포함 ) 의임직원 대리인으로서그직무와관련하여대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 2 대량취득 처분을하는자 ( 그계열회사를포함 ) 의주요주주로서그권리를행사하는과정에서대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 3 대량취득 처분을하는자에대하여법령에따른허가 인가 지도 감독, 그밖의권한을가지는자로서그권한을행사하는과정에서대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 4 대량취득 처분을하는자와계약을체결하고있거나체결을교섭하고있는자로서그계약을체결 교섭또는이행하는과정에서대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 5 2부터 4까지에해당하는자의대리인 ( 이에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인을포함 ) 사용인, 그밖의종업원 (2부터 4까지에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인 ) 으로서그직무와관련하여대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를알게된자 6 1부터 5까지에해당하지아니하게된날부터 1년이경과하지아니한자 7 대량취득 처분을하는자또는 1부터 6까지에해당하는자로부터대량취득 처분의실시또는중지에관한미공개정보를받은자 194

195 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 용하게하여서는아니된다 ( 제 173 조의 2 제 2 항 ). 바. 처벌내부자거래를한행위자 159) 에대하여는 10년이하의징역또는 5억원이하의벌금에처한다 ( 제443조제1 항제1 호~ 제3 호 ). 160) 다만, 내부자거래로인하여얻은이익또는회피한손실액의 3배에해당하는금액이 5억원을초과하는경우에는그이익또는회피한손실액의 3배에상당하는금액이하의벌금에처한다 ( 제443조제1 항단서 ). 이러한이익또는회피한손실액이 50억원이상인경우에는무기또는 5년이상의징역, 그리고 5억원이상 50억원미만인경우에는 3년이상의유기징역으로가중처벌된다 ( 제443조제2 항 ). 그리고이때 ( 제1 항또는제2 항 ) 징역에처하는경우에는 10년이하의자격정지를병과할수있다 ( 제443조제3 항 ). 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여내부자거래행위를한때에는그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다 ( 제448조 ). 장내파상상품관련중요정보의이용금지규정을위반한행위자에대하여는 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다 ( 제445조제22의2 호 ). 사. 내부자거래에대한예방적규제규정 (1) 내부자의단기매매차익반환 내부정보에대한접근이용이한임직원또는주요주주가미공개정보를이용하여특 159) 상장법인의업무등과관련된미공개중요정보를특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게한자 ( 제174조제1 항관련 ), 주식등에대한공개매수의실시또는중지에관한미공개정보를그주식등과관련된특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게한자 ( 제174조제2 항관련 ), 주식등의대량취득ㆍ처분의실시또는중지에관한미공개정보를그주식등과관련된특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게한자 ( 제174조제3 항관련 ). 160) 2009년개정시에 2천만원에서 5억원으로벌금형이상향조정된것이다. 195

196 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 정증권등을매매하여이득을취하는것을예방하기위하여임직원등이특정증권등을단기매매함으로써이익을얻은경우그차익을반환하도록하는제도로서미공개정보이용죄와는별도로규제하고있다. 즉내부자가당해회사의특정증권등을 6월내의기간에매수후매도또는매도후매수 ( 거래방향이반대되는 풋옵션의매도 를특정증권등의 매수 에, 풋옵션의매수 를특정증권등의 매도 에포함 ) 하여이익을얻은경우그이익을당해회사에반환하여야한다 ( 제172조 ). (2) 임원 주요주주의특정증권등소유상황보고임원 주요주주의특정증권등소유상황보고제도는주권상장법인임원 주요주주의특정증권등소유내용을공시하게함으로써내부정보의이용을방지하기위한것이다. 주권상장법인의임원또는주요주주는임원또는주요주주가된날부터 5일이내에누구의명의로하든지자기의계산으로소유하고있는특정증권등의소유상황을, 그특정증권등의소유상황에변동이있는경우에는그변동이있는날부터 5일까지그내용을증권선물위원회와거래소에보고하여야한다 ( 제173조 ). 161) 이를위반하는경우에는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제 446조제31호 ). 2. 시세조종행위 가. 시세조정시세조종이란시장에서특정증권에대한수요와공급을인위적으로조작함으로써가격을조정하려는행위를말한다. 시세조종행위는증권시장에서의공정한가격형성을저해함으로써투자자에게손해를입히며그결과시장에대한투자자의신뢰를해친다. 시세조종행위는일종의사기행위에해당하므로형법이나민법상의사기조항이적용될수있다. 그러나이러한법조항만으로는적절한규제가쉽지않아자본시장법에서는시세조종에대한형사처벌과민사책임을규정하고있으며, 안정조작과시장조성과같은일정한예외를인정하고있다. 161) 주권상장법인의임원 주요주주는법제147조 ( 주식의대량보유등의보고의무 (5% rule)) 에의한보고사유발생시법제173조의보고와는별개로동보고의무를이행하여야한다. 196

197 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 시세조종을규제한다고해도실제로규제하기는쉽지않다. 금융투자상품거래는다소간시장의가격에영향을미칠수밖에없으므로적법한거래와시세조종을구분하는것은쉽지않다. 또한시세조정은단기적으로시장의거래량을증가시켜주가상승을가져오기때문에특히시장의침체기에는혐의가있더라도규제하기가쉽지않다. 162) 우리나라에서는실재로시세조정이널리행해지고있다. 작전세력에의하여은밀하게이루지는경우가있는가하면다른한편으로는기업들도이른바주가관리라는이름하에공공연하게시세조정을하는경우가있다. 최근에는인터넷에의한주문이크게늘어나면서시세조종의빈도나규모가아울러증가하고있는실정이다. 나. 시세조종행위의유형자본시장법제176조는 1 위장거래에의한시세조종 ( 제1 항 ), 2 현실거래에의한시세조종 ( 제2 항제1 호 ), 3 허위표시에의한시세조종 ( 제2 항제2 호 제3 호 ), 4 불법한시세의고정이나안정행위 ( 제3 항 ), 5 현선연계에의한시세조종 ( 제4 항 ) 을규정하고있다. (1) 위장거래에의한시세조종행위위장거래에의한시세조종이성립하기위해서는행위자가 그매매가성황을이루고있는듯이잘못알게하거나기타타인으로하여금그릇된판단을하게할목적 ( 오인목적 ) 을가져야한다. 163) 이러한목적은현실거래에의한시세조종과는달리 거래를유인할목적 까지는요하지는않지만, 164) 이로인하여투자자의투자판단에실질적인영향을미칠정도이어야한다. 투자자의오해를실제로유발하였는지여부나타인에게손해가발생하였는지여부등은문제가되지아니한다. 165) 대상은상장증권 162) 시세조종행위의개념및규제의필요성에관한논의로는김정수, 시세조종규제의이론과실제, 주식, 제395호 (2001/7), 5쪽이하참조. 163) 목적규정을둔것은위장거래를하더라도그것이투자자를오인케하거나잘못된판단을초래할목적을가진경우만을시세조종으로서제한적으로규제함으로써시세조종의범위가지나치게확대되는것을방지하기위한것이다. 종래구선물거래법은가장 통정매매행위자체를규제하고투자자를오인하게할목적을요하지않았으나 ( 제31조제항제1 호, 제2 호 ), 자본시장법은이러한매매행위에구증권거래법과동일하게오인목적을규정하고있다. 164) 박삼철, 우리나라의시세조종행위규제에관한고찰, 증권조사월보, 제216호 (1995/4), 21쪽. 197

198 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 또는장내파생상품의매매만이다. 행위유형은 3가지형태가있다. 첫째, 통정매매 (matched orders) 이다. 통정매매는매도인과매수인이미리통정한후동일증권또는장내파생상품에대해서같은시기에같은가격이나약정수치로매수또는매도하는거래이다 ( 제176조제1 항제1 호, 제2 호 ). 통정은명시적인것뿐만아니라묵시적인것도포함한다. 166) 같은시기라고해서매도와매수의주문이반드시정확하게동일한시점에행해질필요는없다. 즉, 반드시동시가아니더라도쌍방의주문이시장에서대응하여성립할가능성이있는정도의시기이면같은시기라고보아야한다. 또한매도주문과매수주문의가격에다소차이가있더라도통모한가격에거래가체결되는경우에는가격의동일성이있는것으로본다. 167) 둘째, 가장매매 (wash sales) 이다. 가장매매란형식적으로는매매의외관을갖추고있으나실질적으로는권리의이전을목적으로하지않는매매거래를말한다 ( 제176조제1 항제3 호 ). 168) 기록상의거래로서거래형태는자전거래 169) 와유사하다. 이점에서실질적으로권리의이전이이루어지는통정매매와다르다. 셋째, 위탁및수탁이금지된다. 이상의위장거래는반드시성립된경우에만처벌하는것이아니라투자중개업자에대한위탁을하는행위자체를처벌하고있다 ( 제176 조제1 항제4 호 ). 증권시장에서는거래사실뿐만아니라주문사실도투자자들의판단에영향을줄수있기때문이다. 또한위탁을하는투자자뿐만아니라수탁을하는금융투자업자직원도처벌대상이된다. 165) 대법원 선고 2007도7471 판결 ; 대법원 선고 2004도1164 판결 ; 대법원 선고 2001도3567 판결등. 166) 대법원 선고 98도3051 판결. 167) 김정수, 시세조종규제의이론과실제, 주식, 제395호 (2001/7), 22쪽. 168) 동일인에대한매매거래와같은현실의수요에근거하지않는거래그자체를금지하는것이아니라, 가장매매를반복함으로써현실수요를반영하지않는거래량및가격변동을초래할수있기때문에거래성황오인목적의가장매매를시세조종행위로금지한것이다. 169) 자전거래 는매매당사자가동일가격, 수량의주문을내어매매계약을체결시키는거래로서경쟁매매시처리곤란한경우등일정한요건하에서만허용된다. 이러한자전거래는가장매매또는통정매매와유사한형태를띄고있으나목적성이결여되어있어현행법으로규제가곤란하나거래량이대량으로발생하고가격형성에도영향을미쳐주가를왜곡시킬가능성이높기때문에적절하지않은시기에시세와동떨어진자전거래의반복은시세조종행위에해당할수있다. 198

199 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 (2) 현실거래에의한시세조종행위누구든지상장증권또는장내파생상품의매매를유인할목적으로매매가성황을이루고있는듯이잘못알게하거나그시세를변동시키는현실거래는시세조정으로금지된다 ( 제176조제2 항제1 호 ). 현실거래에의한시세조종이성립하기위하여는 상장증권또는장내파생상품의매매를유인할목적 ( 유인목적 ) 이있어야한다. 170) 통상적으로상장증권등의대량매매는정당한목적, 예를들어투자를위하거나, 지분율변동을우하거나또는투기적이익을얻기위하여행해지는경우가많다. 따라서현실거래에의한시세조종이인정되기위해서는대량매수또는매도로시세가변동할것이라는인식만으로는안되고더나아가상장증권등의거래를유인할목적이있어야한다고규정하고있는것이다. 매매거래가성황을이루고있는듯이오인하게하기위하여는시장에서대량거래를하는방법을사용하고시세를변동시키기위해서는직전의시세가격에비하여높은가격으로매수호가를하거나낮은가격으로매도호가를하는방법을사용한다고볼수있으나, 이같은사정만으로는바로시세조종에해당한다고는볼수없다. 매매거래가성황을이루고있는듯이잘못알게 하는상장증권등의매매거래에해당하는지의여부에관하여는당해증권의성격과발행된유가증권의총수, 가격및거래량의동향, 전후의거래상황, 거래의경제적합리성과공정성, 가장혹은허위매매여부, 시장관여율의정도, 지속적인종가관리등거래의동기와태양등의간접사실을종합적으로고려하여이를판단하여야한다. 171) 시세를변동시키는매매거래행위 라함은증권시장에서수요 공급의원칙에의하여형성된유가증권의가격을인위적으로상승또는하락시키는등의조작을가하는매매거래를말하는것이다. 172) 시세를변동시키는행위 가일반적인의미의시세조종 170) 대법원 선고 2007도7471 판결 ( 증권거래법제188조의4 제2 항소정의 매매거래를유인할목적 이라함은인위적인조작을가하여시세를변동시킴에도불구하고, 투자자에게는그시세가유가증권시장에서의자연적인수요ㆍ공급의원칙에의하여형성된것으로오인시켜유가증권의매매에끌어들이려는목적으로서다른목적과의공존여부나어느목적이주된것인지는문제되지아니하고, 목적에대한인식의정도도미필적인식으로충분하다 ). 171) 대법원 선고 2007도7471 판결 ; 대법원 선고 2003도4320 판결등참조. 172) 대법원 선고 93도2516 판결. 199

200 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 행위인데, 시세조종방법으로는종가관리행위, 즉당일장종료시매매를함으로써종가를형성하는데영향을주는행위와계속높은가격으로매수주문을하는행위등이있다. 173) 그리고실제로매매거래의체결을목적으로하는것이아닌매수주문량이많은것처럼보이기위하여매수의사없이하는허수매수주문도이행위의유형에속한다. 174) (3) 허위표시에의한시세조종허위표시에의한시세조종에해당하는것은 1 당해증권또는장내파생상품의시세가자기또는타인의시장조작에의하여변동한다는말을유포하는행위와 ( 조작사실유포행위 : 제176조제2 항제2 호 ), 2 당해증권또는장내파생상품의매매를함에있어서중요한사실에관하여거짓의표시또는오해를유발시키는표시를하는행위이다 ( 허위표시행위 : 제176조제2 항제3 호 ). 양자모두 매매를유인할목적 이있어야한다. 조작사실유포행위는소위작전세력에의하여행해지는것이보통이지만투자중개업자직원이투자자에게특정종목을추천하면서행해지기도한다. 최근인터넷증권사이트의확산으로그위험성이확산되고있다. 조작사실유포행위는어떠한형식의매매거래를요하는것이아니고단지시세조종이있다는점을유포하는행위자체만있으면동죄의구성요건에해당한다. 유포 라함은불특정다수인에게전파하는것을말하며유포의대상은사실의진위여부와는상관없이증권의시세가조작에의해변동된다는말그자체로서족하다. 허위표시행위는증권또는장내파생상품의매매와관련이있어야하며표시의대상이중요한사실에한정된다. 중요한사실 은당해상장증권등의매매에있어서중요한사실을의미하므로당해기업고유의정보만이아니라동종업종의전망또는경쟁업체의동향등기업외적정보도포함한다. 허위표시행위도인터넷보급으로그위험성이크게증가하고있다. 173) 서울지방법원 선고 98고단13351 판결. 174) 대법원 선고 2002도1256 판결. 200

201 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 (4) 시세의고정 안정행위원칙적으로상장증권또는장내파생상품의시세를고정시키거나안정시킬목적으로그증권또는장내파생상품에관한일련의매매또는그위탁이나수탁을하는행위는금지된다 ( 제176조제3 항 ). 안정조작 (Stabilization) 이란증권특히, 주식을이미상장한법인이추가로주식을발행하는경우에구주의가격이하락하게되면신주의청약이이루어지지않게되므로일정기간동안구주를매입함으로써구주와신주의가격차이가유지되도록하여모집 매출이원활히이루어지도록지원하는시세의고정행위를말한다. 그리고시장조성 (Market making) 이란주식을공모하는경우공모주식이시장에서거래될때에당해주식의매도규모가매수규모를상당히초과하여가격이급락이발생될수있으므로, 당해주식의시세가공모가격을지나치게하회하지않도록일정기간동안주식의수급균형을유지하여증권의취득위험을감소시킴으로써모집 매출을원활하게하는것을말한다. 안정조작또는시장조성도정상적인수요와공급에의하여형성되어야할시세에영향을주는행위라는점에서시세조종적행위이나, 증권의모집또는매출이이루어질때에는대량의증권이시장에출현되고수요와공급의불균형이발생하여당해증권의가격이실제가격보다하락하게되어모집또는매출을곤란하게하고이로인하여기업이필요한자금을증권시장에서조달하는데어려움에따라, 기업공개, 유상증자등기업자금조달을원활하게하기위하여신주발생시구주가격이하락하거나신주의가격이공모가에미달하는경우에는미리안정조작신고서또는시장조성신고를금융위에제출하고제한된범위내에서시세고정내지안정행위를하도록제도적으로허용하고있다 ( 제176조제3 항제1 호~ 제6 호 ). 175) 안정조작과시장조성은허용된시세조작행위이므로그절차와방법을엄격히제한하고있는바, 법령상공시와절차를거치지않고행하는안정조작이나시장조성, 기타의시세고정 안정행위는위법한시세조종행위가된다. 175) 1999년시장조성의무가폐지된후공모주의주가가공모가격이하로하락하면서일반투자자들이손해를입게되자 2000년 4월부터다시증권회사의시장조성의무제도가부활되었다. 201

202 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) (5) 현선연계에의한시세조정일반적으로현선연계에의한시세조정이란현물과선물, 특히증권과이를기초자산으로하는장내파생삼품사이의관련을이용하여한쪽의거래에서부당한이익을얻을목적으로다른한쪽을거래하는경우를말한다. 현선연계에의한시세조종뿐만아니라증권과증권사이의연계에의한시세조정행위도금지된다 ( 제174조제4 항제3 호 ). 그행위유형은세가지로구분된다. 첫째, 장내파생상품매매에서부당한이익을얻거나제3 자에게부당한이익을얻게할목적으로그장내파생상품의기초자산의시세를변동또는고정시키는행위이다 ( 예를들어선물거래에서부당한이득을얻을목적으로현물거래에서 KOSPI200 지수의주요종목을시세조종하여선물거래의기초자신인 KOSPI200 지수를인의적으로상승시키는경우 ). 둘째, 장내파생상품의기초자산의매매에서부당한이익을얻거나제삼자에게부당한이익을얻게할목적으로그장내파생상품의시세를변동또는고정시키는행위이다 ( 예를들어증권에서이익을얻기위하여그증권을기초자산으로하는장내파생상품의시세를조종하는경우 ) 셋째, 증권의매매에서부당한이익을얻거나제삼자에게부당한이익을얻게할목적으로그증권과연계된증권으로서대통령령으로정하는증권의시세를변동또는고정시키는행위이다. 다. 처벌시세조종행위에대해서 - 내부자거래의경우와마찬가지로 - 10년이하의징역또는 5억원이하의벌금에처한다 ( 제443조제1 항제4 호~ 제7 호 ). 다만, 시세조정으로인하여얻은이익 176) 또는회피한손실액의 3배에해당하는금액이 5억원을초과하 176) 대법원 선고 2004도1465 판결 ( 위반행위로얻은이익 이라함은거기에함께규정되어있는 손실액 에반대되는개념으로서당해위반행위로인하여행위자가얻은이윤, 즉그거래로인한총수입에서그거래를위한총비용을공제한차액을말하고, 따라서이사건과같은현실거래로인한시세조종행위로얻은이익은그시세조종행위와관련된유가증권거래의총매도금액에서총매수금액외에그거래를위한매수수수료, 매도수수료, 증권거래세 ( 증권거래소의경우농어촌특별세를포함한다 ) 등의거래비용도공제한나머지순매매이익을의미한다 ( 동지 ; 대법원 선고 2002도1256 판결등 ). 202

203 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 는경우에는그이익또는회피한손실액의 3배에상당하는금액이하의벌금에처한다 ( 제443조제1 항단서 ). 이러한이익또는회피한손실액이 50억원이상인경우에는무기또는 5년이상의징역, 그리고 5억원이상 50억원미만인경우에는 3년이상의유기징역으로가중처벌된다 ( 제443조제2 항 ). 그리고이때 ( 제1 항또는제2 항 ) 징역에처하는경우에는 10년이하의자격정지를병과할수있다 ( 제443조제3 항 ). 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여내부자거래행위를한때에는그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다 ( 제448조 ). 3. 부정거래행위등 가. 부정거래행위금융투자상품의거래와관련하여자본시장법에서는내부자거래와시세조정행위이외에도별도로부정거래행위의금지에관한일반규정을두고있다 ( 제178조 ). 즉금융투자상품의매매그밖의거래와관련한불공정거래행위 ( 제178조제1 항 ) 과금융투자상품의매매또는시세변동을목적으로위계등에의한부정거래행위 ( 제176조제2 항 ) 가금지된다. 증권시장에서의불공정행위수법은다양하며, 신종사기수법들이계속하여등장하고있어그유형을일일이법률에열거하여규제하기는불가능하다는현실을반영하여, 통합법은미국및일본 177) 등의입법례를감안하여포괄적인사기행위금지조항을마련한것이다. 178) 177) 일본금융상품거래법제157조 ( 부정행위의금지 ) 누구든지다음각호에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 유가증권의매매기타거래또는파생상품거래등에관하여부정한수단, 계획또는기교를사용하는것 2.~3. ( 생략 ) 178) 동내용은, 1982년제8 차증권거래법개정시제105조제4 항의신설을통해시세조종금지대상행위에, 허위표시또는중요사실의표시가누락된문서를이용하는행위등사기적행위를규제대상 203

204 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) (1) 불공정거래행위누구든지금융투자상품의매매 ( 증권의경우모집ㆍ사모ㆍ매출을포함 ), 그밖의거래와관련하여, 1 부정한수단, 계획또는기교를사용하는행위, 2 중요사항에관하여거짓의기재또는표시를하거나타인에게오해를유발시키지아니하기위하여필요한중요사항의기재또는표시가누락된문서, 그밖의기재또는표시를사용하여금전, 그밖의재산상의이익을얻고자하는행위, 3 금융투자상품의매매, 그밖의거래를유인할목적으로거짓의시세를이용하는행위는금지된다 ( 제178조제1 항제1 호~ 제3 호 ). (2) 위계등에의한부정거래누구든지금융투자상품의매매, 그밖의거래를할목적이나그시세의변동을도모할목적으로풍문의유포, 위계의사용, 폭행또는협박을하여서는아니된다 ( 제 178조제2 항 ). (3) 처벌 내부자거래및시세조종과동일한형벌을부과한다 ( 제 443 조제 1 항제 8 호 제 9 호 ). 나. 공매도의금지공매도 (short sale) 란매도당시소유하지않은상장증권을매도하거나차입한상장증권으로결제하고자하는매도를말한다. 구증권거래법은상장법인의임직원 주요주주가그법인의주권, 전환사채권, 신주인수권부사채권등을자신이소유하지않으면서이를매도하는것을금지 ( 법제188조제1 항 ) 하고, 이를위반한경우형벌 (2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금 ) 을부 에포함시키고허위사실유포주체를증권회사임직원에서누구든지로개정하여규제대상범위를학대하였다. 그러나사기적행위의규제내용이 부당한이익취득의목적 이라는주관적요건과 금전기타재산상의이익취득 이라는객관적요건을요구함으로써실제규정을적용하는데는사실상제약요인으로작용하였다. 이에 1997년제12차개정시사기적행위규제 ( 법제188조의4 제 4항 ) 에있어재산상의이익취득이라는객관적요건을부당한이득을얻기위한목적이라는주관적요건으로대체하였다. 그러다 2007년 8월자본시장법제정시시세조종과분리하여포괄적사기조항으로규정하게된것이다. 204

205 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 과하였다. 그러나자본시장법은행위대상을임직원등내부자에한정하지않고, 소유하지않은매도뿐만아니라차입한상장증권으로결제하고자하는매도도금지하는한편, 형벌을삭제하고 5천만원이하의과태료를부과할수있도록규정하고있다 ( 제 180조, 제449조제1 항제39호 ). 즉구증권거래법은내부정보접근이용이한임원등이자사주권등을소유하지않고매도하는것을규제함으로써내부자거래의방지및일반투자자의손해예방에그규제목적이있었으나, 자본시장법상공매도의규제목적은공매도를통한시장질서교란행위와결제위험성을억제함으로써시장질서유지및일반투자자보호하기위함에있다고볼수있다. 이에따라구증권거래법상내부자의단기반환제도와같은조 ( 제188조 ) 하에서규정하던것을, 현재에는내부자거래와는별도로제3 장부정거래행위등에서별개의조문으로규정하고있는것이다. 4. 불공정거래행위처벌규정의개선 불공정거래행위조사사건접수건수를보면, 2008년조사사건접수건수는 205건으로전년대비 9.7%(22 건 ) 감소하였다. 그러나특히금융감독원이자체인지한사건건수는계속해서증가하고있다. 조사결과적발된불공정거래행위는 183건으로전년대비 16.1%(35 건 ) 감소하였다. 이를유형별로보면시세조종 48건, 미공개정보이용 48건, 대량보유및소유주식보고위반 39건이었다. < 표 2-3-3> 불공정거래조사사건접수현황 거래소통보구분유가증권시장코스닥시장선물시장 금융감독원자체인지 합계 ( 단위 : 건 ) 자료 : 금융감독원, 2008년연차보고서,

206 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 표 2-3-4> 불공정거래해위적발현황 ( 단위 : 건 ) 시세조종 미공개정보이용 대량보유및소유주식보고위반 단기매매차익취득등 무혐의 합계 한편, 불공정거래조사결과적발된위법사항에대해서는혐의가발견된 157건중 115건 (73.2%) 을검찰에고발 통보조치되었다. < 표 2-3-5> 불공정거래조치현황 검찰고발 / 통보 단가매매차익반환 경고등무혐의합계 ( 단위 : 건 ) 이러한통계로는불공정거래행위가감소하고있는것으로판단하기는어렵다. 제시된통계기간이 3년에불과할뿐만아니라불공정거래행위는암수가많기때문이다. 종래불공정거래행위규제체계는 증권 과 선물 을구분하여불공정거래행위를각각의관련법인증권거래법과선물거래법에서이원적으로규제하는형태를취하고있으며, 투자상품의경우직접상품과간접상품으로구분하여개별법에서규제하였다. 그러나자본시장법에서는종래상품별로개별적으로규제하는복수법제에서이를단순화하여종합적으로규율하고있다. 이는증권시장과선물시장에서취급하는상품은차이가있지만, 양자모두투자대상이며시장공정성확보가그발전의전제되는것임에공통점이있고, 두시장은별개로기능하나투자자의위험관리내지차익거래를위하여양시장이연계되어기능하는점을고려하여통합적인규율이필요하다고보았기때문이다. 그리고자본시장법 (2009년시행 ) 에서는기본적으로불공정거래행위에대한규제를강화하였다. 즉내부자거래금지대상증권범위를확대하고, 내부자범위 206

207 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 확대및내부자단기차익반환대상확대등을통해내부자거래규제를강화하였으며, 현선연계시세조종규제의강화를통해시세조종규제를강화하였다. 그리고일반사기적불공정거래규제를도입하였다. 그러나형사규제의강화만이효과적인불공정거래방지대책이라할수없다. 그불법성이강하고반사회적 비윤리성이강한대표적인유형인내부자거래와시세조종등일부범죄, 즉 투자자의재산과공정한거래질서 에대한직접적인침해또는중대한위험이있는행위유형만을형벌규정으로남겨놓고나머지유형들에대해서는과감히비범죄화하고과태료, 과징금이나기타다른행정제재로전환하는것이타당하다. 벌금이나과태료는형벌과행정벌이라는차이가있지만, 법인이나기타개인들의금전적부담이라는점에서는별차이가없다. 그러나보다유연한수단을사용하면서도강력한효과를발휘하는것이강력한수단을사용하면서유약한효과를발휘하는것보다훨씬바람직하다. 179) 그리고내부자가래와시세조종행위에대해서 10년이하의징역또는 5억원이하의벌금에처하고, 이익또는회피한손실액에따라최고 무기또는 5년이상의징역 에처하도록규정 ( 제443조 ) 하고있는것은과도하게중한형벌이다. 형법상의형벌중무기또는 5년이상의징역에처해지는범죄의대부분은사람의생명, 신체를침해하는죄이고, 순수하게경제적, 재산적범죄에대해무기또는 5년이상의징역에처하는형벌은없다. 이러한증권거래법상의형벌은특경법, 특가법등형사특별법상의형벌과유사한데이러한형사특별법상의형벌은지나치게과중하다는비판이많다는점은주의할필요가있다. 과도한형벌규정은오히려법집행력을떨어뜨릴뿐만아니라형벌의적정성원칙에도위반된다. 179) 이철송외 14인, 한국증권시장경쟁력강화를위한증권거래법개편방안, 2002, 한국증권법학회, 613쪽이하참조. 207

208 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 제 3 절권리보호에반하는범죄 Ⅰ. 경제시장과부정경쟁 자본주의경제시장은자유로운경제활동의보장을통해경제규모를확대되어왔으며, 자유로운경제활동은자유로운경쟁을불러왔고이러한자유경쟁체제는최소비용으로최대이윤을추구하는경제원칙을만족시켜왔다. 그러나각기업등이익주체간에이익이충돌하는영역에서는지나친이윤추구로인한불공정한또는부정한경쟁을야기시켰다. 특히경제산업의주류가노동집약적산업에서지식 서비스산업으로옮아가면서상표와관련한분쟁이증가하였다. 인터넷의발달은광고채널의다변화로이어지고개별소비자를대상으로한기업들의상표접근력이커지면서그만큼분쟁도많아지고있다. 또한기업의자사제품을나타내는표식이강할수록홍보에는시간과비용이더들어가게되므로이미알려진유명브랜드의힘을빌리려는과정에서부정한행위가생기는것이다. 우리나라에서는이에부정한수단에의한기업의상업상의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지하기위하여 일불정경쟁방지법이제정 ( 법률제911 호 ) 되었고, 그이후 11차례중요한개정이있었다. 특히 일개정 ( 법률제5621호 ) 에서는 부정경쟁방지법 이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 으로약함 ) 로변경되었다. 우리기업의기술수준이향상되고국제교류가증대됨에따라핵심기술의유출등영업비밀침해행위가증가가우려되므로이에효율적으로대처할수있도록관련규정을보완하고자함이었다. 180) 180) 부정경쟁에관한상세한연구는박재영, 부정경쟁행위와그구제책에관한연구 : 새로운부정경쟁행위유형을중심으로, 고려대박사학위논문, 2006; 정호열, 부정경쟁방지법에관한연구 : 행위체계와유형을중심으로, 서울대박사학위논문, 1991 등참조. 208

209 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 Ⅱ. 부정경쟁행위와내용 1. 부정경쟁행위유형 가. 혼동초래행위 (1) 상품주체혼동야기행위상품주체혼동야기행위란국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기ㆍ포장, 그밖에타인의상품임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하여타인의상품과혼동하게하는행위를말한다 ( 제2 조제1 호가목 ). 이것은이른바주지상품표지등의모용에의한혼동초래행위를방지하기위한것이다. 이행위의보호대상은 국내에서 널리인식된상품표지로서이를 주지상품표지 라고한다. 181) 주지성이란자기의업무와관계되는상품을나타내기위한표지를사용함으로써당업자및거래자또는수요자들사이에알려진객관적으로도거래사회에거표지기능을다하고있는것을말한다. 182) 주지의대상은상품그자체가아니라상품에사용하는표지즉상품표지이다 ( 성명, 상호, 상표, 상품의용기ㆍ포장, 그밖에타인의상품임을표시한표지 ). 행위는타인의주지된상표표지와동일또는유사한표지를사용하거나, 이러한것을사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하고, 더나아가이를통해타인의상품과혼동을일으킬수있는가능성이있어야비로소성립한다. (2) 영업주체혼동야기행위 영업주체혼동야기행위란국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장, 그밖에타 인의영업임을표시하는표지와동일하거나유사한것을사용하여타인의영업상의 181) 상표, 상호등은주지성을취득하여거래계에공시되어있으면충분하고등록또는등기되어있을것을요하지않는다. 따라서주지된상표가상표로서등록되어있으면상표법에의해서도보호받을수있다. 182) 대법원 선고 99도691 판결참조. 209

210 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 시설또는활동과혼동하게하는행위를말한다 ( 제2 조제1 호나목 ). 이행위의보호대상은 국내에서 널리인식된 주지의영업표지 라고한다. 영업이란경제상의수지계산위에서경제질서의일환으로행하여지는사업활동이다. 따라서상법상의영업, 즉상인에의한영리사업보다는범위가넓다. 183) 동죄가성립하기위해서는주지의영업표지를사용하여혼동을야기할수있는가능성이있어야한다. 184) 나. 오인유발행위 (1) 원산지허위표시행위원산지허위표시행위란상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에거짓의원산지의표지를하거나이러한표지를한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하여원산지를오인하게하는행위를말한다 ( 제2 조제1 호라목 ). 원산지표시란일반적으로상품의품질과특징이배타적 본질적으로자연적또는인위적인요소를포함한지리적환경으로부터비롯되는상품을표시하는국가, 지역, 지방의지리적명칭을표시하는것을말한다. 원산지표시제도는특정지역의생산품 ( 예를들어, 한국의인삼제품, 프랑스의와인등 ) 이시장에서차별화될수있는기회를제공함으로써생산자를보호하는한편소비자에게정확한상품정보를제공함으로써구매과정에서발생할수있는소비자의피해를방지하는가능을한다. 원산지허위표시예로서는, 중국산대마원사를수입하여안동에서만든삼베수의제품에 신토불이 등의표기를한것은일반수요자나거래자로하여금이수의가안동에서생산된대마로만든삼베수의인것처럼삼베원사의원산지를허위로표시하여원산지의오인을일으키게하는행위에해당 한다. 185) 183) 서울고등법원 선고 96나7382 참조. 184) 대법원 선고 99다42322 판결참조. 185) 대법원 선고 2001도5033 판결. 210

211 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 (2) 출처지오인야기행위출처지오인야기행위란상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에그상품이생산ㆍ제조또는가공된지역외의곳에서생산또는가공된듯이오인하게하는표지를하거나이러한표지를한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하는행위를말한다 ( 제2 조제1 호마목 ). 여기에서생산ㆍ제조또는가공지는출처지를의미하는것으로, 원산지보다는넓은개념이므로가공하거나암시적인표지도해당된다. (3) 상품질 량등오인야기행위상품질 량등오인야기행위란타인의상품을사칭하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하는행위를말한다 ( 제2 조제1 호바목 ). 본행위의대상인타인의상품등이국내에널리알려져있음을요하지않는다. 186) 동죄는상품사칭행위와질량오인야기행위로구분된다. 상품사칭행위란타인의상품을자기나제3 자의상품으로또는자기의상품을제3 자의상품으로사칭하거나이러한방법으로상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하는행위를말한다. 질량오인야기행위란상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하는행위를말한다. 질량오인야기행위는자기의영업상의취약점을보강하려는정당한노력을하지않고부정한방법으로영업상의이익을얻으려는행위이다. 다. 기타 (1) 저명상표희석행위 저명상표희석행위란국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기ㆍ포 186) 대법원 선고 94 도 3287 판결. 211

212 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상시키는행위를말한다 ( 제2 조제1 호다목 ). 희석화 (delution) 의금지는저명상표의희석화가저명상표의식별력이나명성을감소하게하는것으로서저명상표보유자의재산을침해하는것과마찬가지라고보는관점에서출발한것이다. 187) 보호대상은출처의혼동이나경쟁관계에없더라도보호할필요가있을만큼식별력과명성이강하고확고한저명상표에한한다. 188) 동죄가성립하기위해서는저명상표를사용하여희석화, 즉식별력을약화시키거나명성을손상시켜야한다. (2) 상표권자의동의없는대리인의상표사용행위파리협약당사국, 세계무역기구회원국또는상표법조약의체약국에등록된상표또는이와유사한상표에관한권리를가진자의대리인이나대표자또는그행위를한날부터 1년이전에대리인이나대표자이었던자가정당한사유없이해당상표를그상표의지정상품과동일하거나유사한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출하는행위는금지된다 ( 제2 조제1 호사목 ). 동규정은파리협약제6조의7 제2항을이행입법한것이다 (2001년). (3) 정당한권원없는자의도메인이름선점행위정당한권원이없는자가 1 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3 자에게판매하거나대여할목적, 2 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적, 또는 3 그밖에상업적이익을얻을목적으로국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록ㆍ보유ㆍ이전또는사용하는행위는금지된다 ( 제2 조제1 호아목 ). 이규정은 월에신설된것으로서이른바사이버스쿼팅 (cybersquatting) 이라 187) 이것은 2001년부정경쟁방지법개정을통해 - 미국의연방상표희석화방지법 (the federal trademark dilution act) 을모델로삼아 - 도입되었다. 188) 저명성여부판단에대하여는대법원 선고 98다49142 판결참조. 212

213 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 고불리는도메인이름의무단점유에대한제재를가하기위한규정이라고평가되고있다. 인터넷의도메인이름은문자와숫자의조합으로이루어지는데, 인터넷보급이확산되면서도메인이름이많아지고특히오프라인에서의유명상표등이제3 자에의해도메인이름으로사용되기시작하자동일한이름에대하여온라인 ( 인터넷 ) 과오프라인 ( 현실세계 ) 간의분쟁이발생하기시작하였다. 특별히사용하지않는경우에는도메인이름을선점하는것만으로는상표권의침해나부정경쟁방지법상의상품주체 영업주체혼동야기행위등의행위로볼수없게된다. 이는무단점유자가상표권자에게양도의대가로거액의돈을요구하는경우에도마찬가지이다. 결국정당한상표권자는정당한권원없는선점자에게많은돈을주고도메인이름을양수받을수밖에없는데, 이는기존의상표권자가많은노력을들여쌓아올린신용에무단점유자가무임승차하는것이므로규제할필요가있는것이다. (4) 상품형태모방행위타인이제작한상품의형태를모방한상품을양도ㆍ대여또는이를위한전시를하거나수입ㆍ수출하는행위는금지된다 ( 제2 조제1 호자목 ). 다만, 1 상품의시제품제작등상품의형태가갖추어진날부터 3년이지난상품의형태를모방한상품을양도ㆍ대여또는이를위한전시를하거나수입ㆍ수출하는행위와 2 타인이제작한상품과동종의상품 ( 동종의상품이없는경우에는그상품과기능및효용이동일하거나유사한상품을말한다 ) 이통상적으로가지는형태를모방한상품을양도ㆍ대여또는이를위한전시를하거나수입ㆍ수출하는행위는제외한다 ( 제2 조제1 호자목단서 ). 여기에서 타인이제작한상품의형태 란형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택또는이들을결합한것을말하며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함한다. 일반적으로상품의형태는창작성이있고특이한상품의출처를표시하는기능을하지만, 복제기술및유통기구의발달로타인의상품을부정하게제조하여유통시키는사례가급증하는추세이고이러한형태의모방은소비자의오인및혼동을가져올뿐만아니라상품개발자에게는막대한경제적손해를준다. 그래서소비자와상품개발자의이익보호를위해사움형태모방행위를부정경쟁행위로보고규제하게된것이다. 189) 189) 타인이제작한상품형태를모방한상품을양도하는행위등은상품형태가디자인보호법이나저작 213

214 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 2. 부정경쟁행위에대한처벌 부정경쟁행위를하는경우에는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 제18조제3 항제1 호 ). 190) 그러나정당한권원없는자의도메인이름선점행위 ( 제2 조제1 호아목 ) 와상품형태모방행위 ( 제2 조제1 호자목 ) 는처벌의대상이아니다. 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여부정경쟁행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다 ( 제19조 ). 그리고특허청장은형벌부과대상이되는부정경쟁행위에대하여 30일이내의기간을정하여그행위를중지하거나표지를제거또는폐기할것등그시정에필요한권고 ( 위반행위의시정권고 ) 를할수있다 ( 제8 조 ). Ⅲ. 부정경쟁행위에대한처벌규정보완 정당한권원없는자의도메인이름선점행위 ( 제2 조제1 호아목 ) 와상품형태모방행위 ( 제2 조제1 호자목 ) 는형사처벌의대상이아니다. 단지손해배상책임을진다 ( 제5 조 ). 또한법원은위반자에대하여위의손해배상을갈음하거나손해배상과함께영업상의신용을회복하는데에필요한조치 ( 부정경쟁행위로실추된신용의회복 ) 를명할수있을뿐이다 ( 제6 조 ). 상품형태모방행위 ( 제2 조제1 호자목 ) 에대한형벌규정을두지않은이유는, 널리알려진상표등의혼동유발행위와는달리시장에처음출시된시장성없는상품형태 권법의창작성의요건을갖춘경우에는각각의법률의적용대상이된다. 즉상품의형태가물품의형상, 모양, 색체또는이들을결합한경우로서시각을통하여미감을일으키고, 디자인의등록요건인공업상의이용가능성, 신규성, 청작비용이성을갖추면디자인보호법이적용된다. 그러나디자인권의등록에시간이소요되고별도의등록을필요로한다는점에서부정경쟁방지법상상품형태의보호요건과차이가있다 ( 박재영, 위의논문, 145쪽이하참조 ). 190) 이경우징역과벌금은병과할수있다 ( 제18조제4 항 ). 214

215 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 를모방한행위에대하여형벌을부과할경우에는경업자간경쟁의우위를점하기위해고소, 고발이남용되고오히려상품개발과출시를위축시키며상거래질서를혼란에빠뜨릴우려가있기때문이다. 191) 그러나도메인이름선점행위 ( 제2 조제1 호아목 ) 에대하여형벌을부과하지않는것은검토가필요하다. 도메인이름의등록등과관련한일부반사회적행위에대하여형벌을부과하게되면자칫도메인이름의등록, 보유, 이전및사용행위전체를위축시켜전자상거래등인터넷에기반한경제활동전반의성장억제를초래할위험성이있기때문이다. 그러나온라인을통한경제활동은이미상당한궤도에올라있기때문에도메인이름선점행위를처벌하는것이오히려온라인상의경제활동의공정성을보호하고그를통해소비자를보화는결과를가져올것이다. 192) 특히도메인이름선점행위 ( 제2 조제1 호아목 ) 는 1 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3 자에게판매하거나대여할목적, 2 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적, 또는 3 그밖에상업적이익을얻을목적 으로그성립범위를제한하고있기때문에국가형벌권이확대될위험성이크지않다. 제 4 절불공정거래행위와범죄 Ⅰ. 기업의불공정거래행위와규제 독과점과같은경쟁제한행위들은국민경제에대한양면적영향, 즉긍정적인영향과부정적인영향을미친다. 긍정적인영향은규모의경제를실현하고연구개발이나원가절감을통하여효율성을제고할수있다는것이다. 규모의경제실현이란, 예를들어어떤기업이특정한상품을아주낮은비용으로생산할수있는공정을개발하였는데이공정을이용하기위해서는현재시장규모의절반이상을생산할수있는공 191) 또한형벌의부과는 - 부정경쟁방지법상 - 소비자에게오인 혼동을주는공익의침해가현저한부정경쟁행위의유형만을대상으로하기때문에, 소비자의오인 혼동을요건으로하지않는상품형태모방행위는형벌부과대상이아니다. 192) 박재영, 위의논문, 170쪽참조. 215

216 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 정을지어야한다고가정할때, 그기업이새로운공정을이용할수있게하려면그기업에게독과점을인정할수밖에없다는것이다. 한편, 어떤기업이독점이윤으로축적한자금을연구개발에투자하여신제품을개발하거나원가절감을통하여가격을인하하여효율성을제고하는경우에는독과점이경제성장을촉진하고소비자복지를증진하는원동력이될수있다는것이다. 경제개발초기단계에는이러한논리에의해독과점을인용하는경우가자주있었다. 반면, 독과점사업자가그의시장지배력을남용하여상품이나용역의가격을인상하고공급량을감소시키는경우에는소비자복지의감소를초래한다. 그리고독과점기업은그의지위를유지 강화하기위하여시설을신설하거나증설하기도하고, 덤핑이나과다한광고 선전등을통하여경쟁사업자의시장진입을억제함으로써자원의효율적배분을저해할우려가있다. 또다른사업자의사업활동을부당하게방해함으로써경쟁자들의투자를방해하거나불공정한거래행위등을통하여소비자의권익을침해할우려도있다. 193) 이와같은폐해를막기위하여각국에서는다양한경쟁제한행위에대한규제를실시하고있는것이다. 독과점의규제에관한입법례를보면, 독점이나과점을원칙적으로광범위하게금지하는입장인 원인금지주의 ( 원칙금지주의 ) 와독점이나과점이공공의이익에반하여폐해를초래하는경우에만이를규제하는 폐해규제주의 2가지로대별할수있다. 미국이나일본등은전자에속하는반면, 독일과영국등은후자에속한다. 우리나라공정거래법은독점이나과점그자체는금지하지않고그폐해, 즉시장지배적지위의남용만을금지하고있기때문에폐해규제주의입장에있다고볼수있다. 일반적으로원인금지주의를취하는입법례에서는독과점이나경쟁제한행위에대한위법성을판단하는권한이제1 차적으로법원에있으므로그규제절차도사법절차가중심이되지만, 폐해규제주의를취하는경우에는위법성을판단하는권한이행정부에부여되어있으므로그규제절차도행정처분에의한규제, 즉행정절차가중심이된다. 우리나라도준사법적권한을가진행정기구인 공정거래위원회 를중심으로행정규제주의를취하고있고 ( 행정규제주의 ), 이로인해그절차에있어서도직권주의가강하게 193) 이에대한전반적인내용에대하여는김영추 김상겸, 신경제법론, 2003, 141~173 쪽참조. 216

217 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 지배하고있다. 즉, 공정거래위원회는다양한조사권행사에의하여심결절차를거쳐위법성여부를판단하고이에기하여다양한시정조치를명하며, 공정거래법위반행위에대한형사처벌은공정거래위원회의고발이있어야논할수있는등행정절차및형사절차에있어서도당사자주의를제한하고있다. 194) 그러나이러한행정규제주의도 - 행정제재의속성상 - 그한계가있을수밖에없다. 즉, 경쟁을실질적으로제한하는행위들은경쟁사업자의시장진입을억제하거나다른사업자의사업활동을부당하게방해함으로써자원의효율적배분을저해하거나, 경쟁자들의투자를방해하거나, 또는소비자의권익을침해할우려가있는반사회적 비윤리적인행위라는점에서형사제재가불가피한경우가있다. 또한, 형사제재는행정규제의이행을담보하기위한보조수단으로서활용될수밖에없는경우가있을수있다는점이다. 이에따라우리나라공정거래법은 - 비록공정거래위원회의고발을전제로하지만 - 형사제재의부과가능성을넓게인정하고있다. 즉, 현행공정거래법상의형벌규정은제66조에서제69조까지총 4개조문으로구성되어있지만, 40여개의행위유형별처벌규정이있어거의대부분의공정거래법에서금지하는행위와행정조치등에응하지않는행위에대하여는형벌을부과할수있도록규정하고있다. Ⅱ. 공정거래법위반과처벌 1. 시장지배적지위의남용행위 가. 의의본행위의주체는시장지배적사업자이다. 시장지배적사업자란시장지배력 (market controlling power) 을가지고있는사업자, 즉일정한거래분야의공급자나수요자로서단독으로또는다른사업자와함께상품이나용역의가격 수량 품질기타거래조건을결정 유지또는변경할수있는사업자를말한다 ( 법제2 조제7 호전단 ). 시 194) 구법에서는공정거래법위반행위로인한피해자의손해배상청구도원칙적으로동법에의한시정조치가확정된후가아니면이를재판상주장할수없도록규정하고있었으나 ( 구법제57조 ), 일법개정시이러한제한이삭제되었다. 217

218 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 장지배적사업자를판단함에있어서는시장점유율, 진입장벽의존재및정도, 경쟁사업자의상대적규모등을종합적으로고려한다 ( 법제2 조제7 호후단 ). 시장지배적사업자는시장에서상품 용역의가격이나수량, 거래조건등의결정에결정적영향을미칠수있는지위에있기때문에, 예를들어이들이그지위를남용하여공급량을줄이고가격을인상하게되면시장이정상적인기능을못하게되므로, 소비자복지가감소하고자원배분이왜곡될뿐만아니라경쟁사업자들의사업활동이위축되는등여러가지폐해가발생할수있다. 따라서이러한폐해를방지하기위하여, 시장지배적사업자의위반행위는일반사업자와마찬가지로불공정거래행위로규제를받을뿐만아니라시장지배적지위의남용행위로규제를받게된다. 나. 시장지배적지위남용행위의유형공정거래법은시장지배적사업자가그지위를남용하는행위가운데, 1 가격을부당하게결정 유지 변경하는가격남용행위, 2 상품의판매또는용역의제공을부당하게조절하는출고조절행위, 3 다른사업자의사업활동을부당하게방해하는행위, 4 새로운경쟁사업자의참가를부당하게방해하는행위, 5 경쟁사업자를배제하기위해거래하거나소비자의이익을현저히저해할우려가있는행위등을금지행위로분류하고있다 ( 법제3 조의2 제1 항제1 호~ 제5 호 ). 그리고이러한지위남용행위의판단을위해 남용행위의유형또는기준 을동법시행령에규정하고있으며 ( 시행령제5 조 ), 공정거래위원회는이에기하여 시장지배적지위의남용행위심사기준 ( 공정거래위원회고시제 호 ) 을고시하고있다. 195) 다. 처벌시장지배적사업자가그지위를남용할경우에는일반사업자의불공정거래행위 ( 제23 조 ) 보다더중한제재를받게된다. 즉시장지배적지위를남용한경우에는 3년이하의징역또는 2억의이하의벌금에처하고 ( 제66조제1 항제1 호 ), 시장지배적지위남용과관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1 억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제6 호 ). 195) 부당성의의미에대하여는대법원 선고 2002 두 8626 판결참조. 218

219 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 한편, 법위반사실의공표에대하여는헌법재판소가기본권을과도하게침해하는것이라고하여위헌결정 196) 을내림에따라, 법위반사실의공표대신에법위반으로공정거래위원회로부터시정명령을받은사실을공표하도록하고있다 ( 시행령제8 조참조 ). 시정명령을받은사실의공표를명하고자하는경우에는위반행위의내용및정도, 기간및회수를참작하여공표의내용, 매체의종류ㆍ수및지면크기등을정하여이를명하여야한다 ( 영제8 조 ). 이에공정거래위원회는 법위반사실의공표에관한운영지침 을마련하여시행하고있다 ( 공정거래위원회예규제64호 ). 2. 경쟁제한적기업결합행위 가. 기업결합과규제기업결합 ( 주식의취득, 임원겸임, 회사의합병, 영업양수, 신설회사에의참여등 ) 은 - 일반적인견해에따르면 - 독립된기업들이인적 물적 자본적결합을통하여기업활동을단일한의사결정과관리체제하에통합시킴으로써개별기업의경제적인독립성을소멸시키는기업간의결합의과정또는형태를말한다. 따라서기업결합은참여기업들의구조에지속적인변화를초래하는행위만을의미하기때문에, 독립적인기업들상호간에경쟁행동을조정하는행위는여기에포함되지않는다. 기업결합은기업의소유지배경영의주체를혁신하여기업의생산성및자원배분의효율성을제고함으로써기업의경쟁력을강화하는순기능이있지만, 다른한편으로는독과점형성, 경제력집중심화와같은역기능도가질수있다. 즉, 기업결합은시장에서의경쟁자수를감소시켜당해회사들의시장지배력을강화하는역할을하며, 시장지배력을활용하여독과점가격의형성등을꾀하는경우소비자들의피해를초래할수있다. 또한해당시장에서경쟁유인이감소하게되면해당기업스스로독과점이윤에만족하여경영혁신의노력을게을리함으로써사회적비효율을발생시킨다. 따라서기업결합의순기능을최대한살리고역기능을최소화할수있는규제장치및공정한게임의룰을정할필요가있게된것이다. 196) 헌법재판소 선고 2001 헌바 43 결정. 219

220 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 나. 기업결합규제유형 ( 기업결합제한의내용 ) 기업결합의규제대상은일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는기업결합 ( 제7 조제1 항 ) 과이와같은기업결합의규정을면탈하려는행위 ( 제15조제1 항 ) 이다. 금지된경쟁제한적기업결합에해당하기위해서는 1 경쟁제한적기업결합의주체에해당되어야하며, 기업결합당사회사간에 기업결합심사기준 197) 에규정된 2 지배관계가형성되어야하며, 3 일정한거래분야 ( 일정한거래분야의획정 ) 에있어서 4 경쟁을실질적으로침해하는행위이어야한다. 누구든지독점금지법제7 조제1 항및제3 항의규정의적용을면탈하려는행위를하여서는아니된다 ( 제15조제1 항 ). 금지되는탈법행위의유형및기준은동법시행령에서구체적으로규정하고있다 ( 제15조제2 항, 시행령제21조의3 제1 항제1 호 ). 다. 처벌금지된기업결합에대하여는 3년이하의징역또는 2억의이하의벌금에처하고 ( 제66조제1 항제2 호 ), 기업결합과관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제6 호 ). 한편, 종전에는기업결합신고위반에대하여 1억원이하의벌금을부과하도록되어있었으나절차규정위반에대해형벌을부과하는것은과잉규제라는논란이있어, 제7 차개정 ( ) 에서이를행정제재인과태료제도 ( 법인 1억원이하, 개인 1천만원이하 ) 로전환하였다 ( 법제69조의2 제1항제2호 ). 3. 경제력집중억제위반행위 가. 경제력집중의의의경제력집중은소수의기업이경제전체혹은경제일부분의상당부분을지배하는일반집중 ( 혹은기업집중 ), 소수의기업이특정산업혹은시장에서의생산과자원의상당부분을차지하는산업집중 ( 혹은시장집중 ), 그리고이러한기업의소유권이소수의자연인에집중되어있는소유집중을포괄하는개념으로사용되고있다. 197) 공정거래위원회 고시제 호. 220

221 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 경제의경쟁압력이커지고자본주의가발달할수록소수기업이나자연인에의한경제력집중이심화되는것은일면당연한현상이라고도할수있겠지만, 경제력집중문제가지속적으로제기되는이유는직 간접상호출자및채무보증, 내부거래등으로특징지워지는대기업집단의선단식경영체제로인한폐해가심각하기때문이다. 적은자본으로계열확장을해가는주요수단이상호채무보증및계열사간순환출자이며, 이는계열사에대한내부거래와함께한계기업의퇴출을지연시키고독립기업과의공정한경쟁을저해하며나아가시장에서의독과점구조를심화시키는원인으로작용하고있다. 또한거미줄같이얽힌채무보증과순환출자로인해일부계열사의부실이결국은기업집단전체의부실을초래하게될뿐만아니라계열사간순환출자에의한가공자본형성채무보증을통한차입경영등재무구조를악화시킴으로써기업의위험을더욱가중시키게된다. 나. 경제력집중억제를위한금지행위유형및기준공정거래법이경제력집중을억제하기위하여금지하고있는행위유형은크게지주회사에대한일정한행위제한과대규모기업집단에대한행위제한두가지로나누어볼수있다. (1) 지주회사에의한위반행위지주회사에의한위반행위는 1 지주회사설립 전환의신고의무위반행위 ( 제8 조, 영제15조제1 항 ), 2 지주회사의제한행위위반 ( 제8 조의2 제1 항 제2 항 ), 3 채무보증제한기업집단의지주회사의설립제한위반행위 ( 제8 조의3), 4 지주회사의주식소유현황등의보고 ( 제8 조의2 제3 항 ) 198) 등이있다. (2) 대규모기업집단에의한위반행위 이에는상호출자의금지위반행위 ( 제 9 조 1 항본문 ), 중소기업창업투자회사의국내계 열회사주식소유의금지위반행위 ( 제 9 조 3 항 ), 출자총액제한초과행위 ( 제 10 조 1 항본 198) 동법시행령제15조의6 및지주회사의설립 전환의신고및지주회사의주식소유현황등의보고에관한요령 ( 공정거래위원회고시 호 ) 참조. 221

222 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 문 ), 199) 계열회사에대한채무보증의금지위반행위 ( 제10조의2 1항본문 ), 금융조사또는보험회사의의결권제한행위 ( 제11조본문 ), 주식소유현황 채무보증현황의신고의무위반행위및공인회계사에의한회계감사등의의무위반행위 ( 제13조제1 항, 제2 항, 제 14조 5항 ), 자료제출거부또는허위자료제출행위 ( 제14조 4항, 제68조제4 호 ) 등이있다. (3) 탈법행위누구든지지주회사의행위제한, 채무보증제한기업집단의지주회사설립제한, 상호출자의금지, 출자총액의제한, 계열회사에대한채무보증의금지, 금융회사또는보험회사의의결권제한등의규정의적용을면탈하려는행위를하여서는아니된다 ( 제15 조 1항 ). 금지되는탈법행위의유형및기준은동법시행령에서규정하고있다 ( 제15 조 2항, 영제21조의3 1항제2 3 호 ). 다. 처벌금지된경제력집중억제행위가운데, 지주회사의행위제한, 채무보증기업집단의지주회사설립제한, 상호출자금지, 중소기업창업투자회사의국내계열회사주식소유의금지, 계열회사에대한채무보증의금지, 금융회사또는보험회사의의결권제한, 시정조치에의한의결권행사금지위반, 탈법행위에대하여는 3년이하의징역또는 2억의이하의벌금에처한다 ( 제66조제1 항 ). 이경우징역형과벌금형은병과할수있다 ( 제66조제2 항 ). 공인회계사에의한회계감사등의의무위반행위에대하여는 2년이하의징역또는 1억 5천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조 ). 지주회사설립 전환의신고의무위반행위, 지주회사의주식소유현황등의신고의무위반행위, 주식소유현황및채무보증현황의신고의무위반행위, 자료제출거부또는허위자료제출행위에대하여는 1억원이하의벌금에처한다 ( 제68조 ). 경제력집중억제행위와관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제6 호 ). 199) 출자총액제한의예외와적용제외에대하여는동조제 1 항단서, 제 6 항, 제 7 항에규정되어있다. 222

223 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 4. 부당한공동행위의금지 가. 부당한공동행위의의의공동행위란사업자가계약, 협정, 결의기타어떠한방법에의해서든다른사업자와공동으로상품또는용역의가격, 거래조건, 거래량, 거래상대방또는거래지역등을제한하는행위를말하며, 이를일반적으로카르텔 (cartell, Kartell) 또는담합 (collusion) 이라고한다. 200) 부당한공동행위는개별기업의입장에서는과도한경쟁으로인한품질이나서비스열악화또는과잉투자를회피할수있고, 판매 광고비의지용을줄임으로써결과적으로는가격의안정을기할수있다는장점이있다. 그러나국민경제전체적인입장에서는자유로운경쟁활동을방해함으로써시장경쟁원리의원활한작동에저해요인이될뿐만아니라경제 사회적으로비용을발생하게한다. 즉, 단기적으로공동행위에의한산출량의제한과가격의결정이가능해지고장기적으로볼때한계사업자의퇴출을막음으로써당해분야에서의자원배분에비효율을초래하게된다. 나. 부당한공동행위의성립요건과유형 (1) 부당한공동행위의성립요건부당한공동행위라함은, 사업자가계약 협정 결의기타어떠한방법으로다른사업자와공동으로부당하게경쟁을제한하는제19조 1항각호에해당하는행위를할것을합의하는것을말한다 ( 제19조 1항본문 ). 따라서, 부당한공동행위가성립하기위해서는 1 사업자가 ( 사업자성 ), 2 다른사업자와공동으로 ( 공동성 ), 3 부당하게경쟁을제한하는행위 ( 부당성 ) 이어야한다. (2) 부당한공동행위의유형 부당한공동행위의유형으로는가격협정행위, 거래조건협정행위, 공급제한협정행위, 시장분할협정행위, 설비제한협정행위, 상품의종류 규격제한협정행위, 영업수행 관리 200) 카르텔에대한상세한내용은허찬무, 공정거래법과카르텔규제, 2000, 15 쪽이하참조. 223

224 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 협정행위, 입찰 경매에서의협정행위, 기타사업활동방해 제한행위등이있다 ( 제19 조제1 항제1 호~ 제9 호 ). 이가운데가격협정은가장전형적인카르텔로써제외국에서도엄격하게규제하고있으며우리나라공정거래위원회의부당한공동행위에대한심결사건중가장많은부분을차지하고있다. 201) 여기에서 가격 은사업자가제공하는상품또는용역의대가, 즉사업자가거래의상대방으로부터반대급부로받는일체의경제적이익을가리킨다. 202) 가격협정의방법으로는입찰담합, 203) 확정가격설정, 인상률설정, 표준품목가격설정, 재판매가격설정, 리베이트 (rebate) 율또는마진등의설정이있다. 다. 처벌부당한공동행위에대하여는 3년이하의징역또는 2억의이하의벌금에처하고 ( 제 66조제1 항제2 호 ), 부당한공동행위와관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제6 호 ). 부당한공동행위는그성질상사업자들간에은밀하게이루어지는것이일반적이기때문에이를효과적으로규제하고적발하기위해서는내부자의협조가중요하다. 이에독점규제법은부당한공동행위의사실을공정거래위원회에신고하거나 (1996년신설 ), 증거제공등의방법으로위반행위의조사에협조한자 (2001년실설 ) 에대하여는시정조치또는과징금을감경또는면제할수있도록규정하고있다 ( 제22조의2 제 1항 ). 204) 201) 대법원 선고 2000두7872 판결 ; 대법원 선고 2000두10212 판결 ; 공정거래위원회 의결 9709단체1260; U. S. v. Trenton Potteries Co., 273 U. S. 392, 47 S. Ct. 377, 71 L. Ed. 700 (1927); GWB 제1 조, 제14조. 202) 대법원 선고 2000두10212 판결. 203) 입찰담합의경우에는공정거래법제19조및제26조외에형법상의입찰방해죄 ( 제315조 ), 건설산업기본법제95조, 축산법제39조가적용될수있고, 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령제 76조 1항제7 호에의해공공공사입찰참가제한을받을수있다. 204) 상세히는 부당한공동행위자진신고자등에대한시정조치등감면제도운영고시 ( 공정거래위원회고시제2009-9호 ) 참조. 224

225 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 5. 불공정거래행위 가. 불공정거래행위금지의의의불공정거래행위는거래능률과경제활동의자유를침해하여소비자후생을떨어뜨릴뿐만아니라공정한거래를저해하여거래주체간에존재하는경제력격차를한층더심화시키고이로인해시장지배력의형성을조장하는결과를낳을수있기때문에, 205) 불공정거래행위는금지되고있다 ( 제23조 1항 ). 불공정거래행위의금지는독점규제에대한보완적지위를차지하고있으며, 206) 특히최근에는국내시장이개방되면서국내시장내부만의경제력집중억제나독과점규제의의미는그중요성이점점줄어들고있는반면불공정거래행위에대한규제는점점더그중요성을더해가고있다. 또한이미국내법상경제력집중억제나독과점규제의적용을받지않고들어온외국사업자가행하는경쟁제한적불공정거래행위에대하여도유효하게규제하는수단이기도하다. 207)208) 나. 불공정거래행위의유형제23조제1 항은불공정거래행위유형을일반적 추상적으로제시하고있다. 이에따라그행위유형을구체화시키기위하여동법시행령제36조 1항은불공정거래행위의유형또는기준을자세히 [ 별표1] 에서규정하고있다 ( 제23조제2 항, 제3 항 ). 즉, 법시행령은공정거래법에규정된 7개의유형을보다구체적이고세부적으로발전시켜 9개의일반유형과 28개의세부적인유형및기준을정하고있다. 법제23조제1 205) 공정거래위원회, 공정거래위원회 20년사, 2001, 397쪽. 206) 홍복기, 불공정거래행위의요건, 상사판례연구, 제4 집 (1991), 142쪽. 207) 이에대한비판적인시각에대하여는전용덕, 공정거래법의모순, 자유기업센터, 1997, 25쪽이하참조. 208) 경쟁을바람직한방향으로유지하기위하여제정된법으로는공정거래법외에 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 이라약함 ) 이있다. 그러나이양법률은그내용상다음과같은차이가있다. 첫째, 공정거래법상의불공정거래행위는경쟁방법, 거래내용또는거래조건의불공정성을문제삼지만, 부정경쟁방지법상의부정경쟁이란사기 사취 협박등과같은방법으로다른기업의신용을악용하여부당한이익을얻는것을도모하는행위를말한다. 둘째, 공정거래법위반행위에대하여는공정거래위원회의공법적 ( 행정적 ) 규제가중심이지만, 부정경쟁방지법위반행위는피해자의제소를통하여사법적인방법으로구제되는것을원칙으로한다. 225

226 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 항및동법시행령 [ 별표 1] 에규정한유형과기준은모든사업분야에공통적으로적 용된다는점에서이를일반불공정거래행위라고한다. < 표 2-3-6> 불공정거래행위의유형과기준 불공정거래행위 ( 제 23 조 ) 일반불공정거래행위 특수불공정거래행위 일반불공정거래행위의유형및기준 ( 영제36조, [ 별표1]) - 공동거래거절 1. 거래거절행위 - 기타거래거절 ( 단독거래거절 ) - 가격차별 - 거래조건차별 2. 차별적취급행위 - 계열회사를위한차별 - 집단적차별 3. 경쟁사업자배제행위 4. 부당한고객유인행위 5. 거래강제행위 6. 거래상지위남용행위 7. 구속조건부거래행위 8. 사업활동방해행위 9. < 삭제 > 10. 부당한자금 자산 인력의지원행위 특정행위관련 특정사업분야관련 - 부당염매 - 부당고가매입 - 부당한이익에의한고객유인 - 위계에의한고객유인 - 기타의부당한고객유인 - 끼워팔기 - 사원판매 - 기타의거래강제 - 구입강제 - 이익제공강요 - 판매목표강제 - 불이익제공 - 경영간섭 - 배타조건부거래 - 거래지역 거래상대방제한 - 기술의부당이용 - 인력의부당유인 채용 - 거래처이전방해 - 기타의사업활동방해 - 부당한자금지원 - 부당한자산지원 - 부당한인력지원 - 경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준 - 병행수입에있어서의불공정거래행위유형의고시 - 국제계약상의불공정거래행위등의유형및기준 - 대규모소매점업에있어서의특정불공정거래행위의유형및기준 - 신문업에있어서의불공정거래행위및시장지배적지위남용행위의유형및기준 한편, 공정거래위원회는동법시행령제 36 조 2 항에따라특정분야또는특정행위에 226

227 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 적용하기위한불공정거래행위의유형또는기준의세부기준을정하여고시할수있다. 이를특수불공정거래행위라한다. 다. 처벌불공정거래행위및불공정거래행위와관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제2 호및제6 호 ). 6. 사업자단체의금지행위 가. 사업자단체의행위규제사업자단체란, 형태여하를불문하고 2이상의사업자가공동의이익을증진할목적으로조직한결합체또는그연합체를말한다 ( 제2 조제2 호 ). 조합, 협회, 협의회, 진흥회등다양한형태로존재하고있는사업자단체는명칭과형태, 법인격유무를불문하고그목적이구성사업자의이익을도모하고대변하는데있는경우에는모두공정거래법의적용을받는사업자단체에해당된다. 또한, 단위사업자단체의상위조직으로서연합회, 중앙회는물론그하위조직으로서지부, 지회등도별개의사업자단체로본다. 다만공동의이익, 즉경제적이익을목적으로하지않는친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동을목적으로하는사업자단체는이에해당되지않는다. 사업자단체는사업자간친목을도모하고사업자에게경영정보를제공함으로써단체에가입한사업자의경영능력을제고하는등긍정적인역할을수행한다. 그러나한편으로는담합행위를유발하거나구성사업자의사업활동을제한하는등부정적인기능을수행하는경우도있다. 사업자단체가경쟁제한행위를행할가능성은사업자단체의목적에비추어언제어디서든지나타날소지가있으며, 사업자단체의주도에의한경쟁제한행위는소수사업자간에이루어지는경우보다그폐해가더심각하다. 이러한사업자단체의역기능을제거하기위해공정거래법은사업자단체의금지행위를별도로규정하여규율하고있다. 227

228 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 나. 사업자단체의금지행위유형사업자단체는 1 공동행위에의하여부당하게경쟁을제한하는행위, 2 일정한거래분야에있어서현재또는장래의사업자수를제한하는행위, 3 구성사업자의사업내용또는활동을부당하게제한하는행위, 4 사업자에게불공정거래행위또는재판매가격유지행위를하게하거나이를방조하는행위를하여서는아니된다 ( 제26조 1항 ). 한편, 공정거래위원회는이러한위반행위를예방하기위하여필요한경우사업자단체가준수하여야할지침을제정 고시할수있다 ( 제26조 3항 ). 이에따라, 공정거래위원회는 1986년이래 사업자단체활동지침 ( 개정, 공정거래위원회고시제 호 ) 을제정 운영하여오고있다. 동지침은사업자단체의활동에있어서그위법성여부를판단하는실무적기준이되고있다 다. 처벌불공정거래행위및불공정거래행위와관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제2 호및제6 호 ). 7. 재판매가격유지행위 가. 재판매가격유지행위 재판매가격유지행위 란사업자가상품또는용역을거래함에있어서거래상대방인사업자또는그다음거래단계별사업자에대하여거래가격을정하여그가격대로판매또는제공할것을강제하거나이를위하여규약기타구속조건을붙여거래하는행위를말한다 ( 제2 조제6 호 ). 209) 이것은제조업자와도매상, 도매상과소매상등거래처간 수직적구속 이라는점에서경쟁관계에있는사업자간의 수평적구속 인부당한공동행위와구별된다. 재판매가격유지행위를함으로써생산업자는자기제품의브랜드이미지를유지할수있고, 유통업자는안정적인이윤을얻을수있는등의장점이있다. 반면에재판매 209) 2001 년 ( 제 9 차개정 ) 부터는 용역 도재판매가격유지행위의제한의적용대상에포함되었다. 228

229 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 가격유지행위는당해상품에대하여사업자간가격경쟁이배제되고결국에가서는소비자의부담이가중되는등경쟁에부정적인영향을미치기때문에규제의대상이되고있다. 210) 재판매가격유지행위는불공정거래행위로서도규제할수는있지만, 그성립범위와적용범위를명확히하기위하여따로규정하고있는것이다. 나. 금지행위와관련내용도 소매업자와같은유통업자는생산자등으로부터상품을매입하여판매하고있는독립된사업자이므로재판매가격은당해시장에서자기의영업전략과영업능력등에따라경쟁을통하여자율적으로결정하여야한다. 따라서, 사업자는재판매가격유지행위를하여서는아니된다 ( 제29조 1항본문 ). 다만, 상품이나용역을일정한가격이상으로거래하지못하도록하는최고가격유지행위로서정당한이유가있는경우에는그러하지아니하다 ( 제29조 1항단서 ). 다. 처벌불공정거래행위및불공정거래행위와관련한공정위의시정조치등에응하지않는경우에는 2년이하의징역또는 1억5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제67조제2 호및제6 호 ). Ⅲ. 형벌규정의정비 우리나라공정거래법은 공정하고자유로운경쟁을촉진함으로써창의적인기업활동을조장하고소비자를보호함과아울러국민경제의균형있는발전을도모함을목적 으로 ( 법제1 조 ) 다양한형태의행위를금지하고, 이에대한실효성을확보하기위하여위반사실에대한조사권한을공정거래위원회에부여하고있으며, 위반행위자에대하여행정제재, 민사제재및형사제재를부과하도록하고있다. 210) 상품의생산자나판매자가미리그판매가격을정하는것은자칫경제적약자의예속화를초래하고담합을통한유통차익의확보책으로악용될우려가있으므로공정거래법제29조제1 항이이러한재판매가격유지행위를금한것으로보인다 ( 서울고등법원 선고 95구24779 판결 ). 229

230 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이와같은위반행위에대한형사제재 - 행정제재도물론이다 - 기본적으로위반행위에대한충분한억제력, 즉실효성이있어야한다. 우리나라공정거래법은 - 대부분의경우 - 하나의위반행위에대하여시정조치를하는것과는별도로과징금 ( 또는이행강제금 ) 을부과하고, 손해배상책임을인정하며, 형사적제재까지과할수있도록규정하고있지만 - 공정거래법위반행위의조치실적은지속적으로증가하고있음에도불구하고 - 형사제재 ( 고발, 검찰및법원의처리 ) 건수는 1990년대중반이후일정한수준을유지하거나오히려감소하고있는추세에있다. 이처럼행정제재중심의법집행현실은결과적으로형사제재의실효성을떨어뜨리고있다. 이는행정편의주의에입각한법집행의결과이기도하지만본질적으로는너무많은형벌규정이존재하고있다는점에서기인한것이다. 민사제재, 행정제재및형사제재등 3가지제재유형이그기능적역할을분담하여각각의제재의실효성을확보할필요가있다. 최적화된형벌규정의입법과이것의엄격한집행만이행정제재의실효성확보와더불어형사제재의실효성을확보할수있는최선의방법이다. 이것을전제로하지않은형벌의강화는오히려부작용을초래할수있다. 즉, 현행공정거래법과같이집행절차로서행정절차, 형사절차및민사절차등법적성격이서로다른다양한집행절차가중첩적으로규정되어있는경우에는행정절차로처리되는경향이강하기때문에사업주나일반인에게범죄행위에대한죄의식이희박하게하고, 결국형벌의위하효과도떨어지게되는결과를낳게된다. 1. 형벌규정의정비 공정거래법상의형벌규정의보호법익을소비자또는법인의경제적 재산적이익으 로파악할수있다. 따라서이와직접적으로관련한실체적규정위반죄규정들 211) 은 211) 시장지배적지위남용행위 ( 법제3 조의2), 불공정한기업결합행위 ( 법제7 조제1 항본문, 및동조제 3항 ), 지주회사의제한행위위반행위 ( 법제8조의2 제2항내지제4항 ), 지주회사의설립제한위반행위 ( 법제8 조의3), 상호출자금지및출자총액제한위반행위 ( 법제9 조, 제10조 ), 채무보증금지위반행위 ( 법제10조의2), 의결권행사위반행위 ( 법제11조, 제18조 ), 탈법행위 ( 법제15조 ), 부당한공동행위 ( 법제19조 ), 사업자단체금지위반행위 ( 법제26조제1 항 ), 불공정거래행위 ( 법제23조제1 항 ), 재판매가격유지행위 ( 법제29조 ), 부당한국제계약체결행위 ( 법제32조제1 항 ) 등이이에속한다. 230

231 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 존치하되, 이와무관한시정조치나행정의무불이행죄유형 212) 과공정거래위원회의활동을담보하기위한죄유형 213) 은비범죄화하는것이타당하다. 이것들은실체적규정위반행위로인해파생되는또다른제2 의법익, 즉 행정익 ( 行政益 ) 을보호하는것으로이는다른행정상의제재, 예를들어이행강제금이나과태료등과같은제재를활용하는것이타당하다. 다만, 시정조치나행정의무불이행죄유형에속하지만일반적으로형벌부과의필요성이인정되는금융거래정보누설등에관한죄 ( 법제69조제1 항 ) 와직무상비밀누설죄 ( 법제69조제2 항 ) 는그대로형벌부과대상으로남겨두어야할것이다. 행정적이익을보호하기위한형벌권발동은타당하지않을뿐만아니라시정조치의대상이되는본래의규제위반행위에대한형벌적용또는의무불이행에따른결과로서야기되는본래규제위반행위에대한형벌적용을통해서도형사제재가가능하기때문이다. 이는국가형벌권의남용을억제하고처벌의확실성을기하기위해서도바람직하다. 특히 - 주지하는바와같이 - 공정거래위원회의고발권행사가 시정조치불이행 에대한것이많다는점을고려해볼때, 이러한행정조치에대한불이행에대하여는고발을통한형사제재로의이행보다는 이행강제금 을부과하는것이행정목적달성이나제재의실효성측면에서훨씬더효율적일것이다. 또한굳이고발이필요하다면행정조치불이행을이유로한고발이아니라, 행정조치대상행위그자체위반행위를이유로고발을하면될것이다. 212) 1 시정조치에위반하는죄에는공정거래위원회의시정조치에응하지않는행위 ( 법제67조제6 호 ), 2 행정의무불이행죄에속하는것으로는금융회사등의의결권제한또는의결권행사제한위반 ( 법제66조제1 항제7 호 ), 회계감사등의불이행죄 ( 법제67조제7 호 ), 지주회사설립 전환신고불이행죄 ( 법제68조제1 호 ), 지주회사의보고의무위반죄 ( 법제68조제2 호 ), 주식소유현황등신고의무위반죄 ( 법제68조제3 호 ), 부당한금융거래정보제출요청등에관한죄 ( 법제69조제1 항 ), 직무상비밀엄수위반죄 ( 법제69조제2 항 ) 등이이에속한다. 여기에속하는행위유형들은공정거래위원회의확정심결의이행확보및일정한행정의무의이행을담보하기위한행위유형들이다. 213) 자료제출거부등에관한죄 ( 법제68조제4 호 ) 나허위감정죄 ( 법제68조제5 호 ) 등이이에해당한다고할수있다. 231

232 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 2. 불공정거래행위의비범죄화 공정거래법의실체적내용이되는행위들에대한형벌규정으로서공정거래법의핵심적구성요건이라할수있는범죄유형가운데불공정거래행위 ( 법제23조 ) 에대한비범죄화여부를검토할필요가있다. 공정거래법에서불공정한거래행위를형벌권발동의대상으로하는것은시장기능의문제와더나아가죄형법정주의라는법제적인문제가있기때문이다. 다시말해서, 불공정한거래행위는시장지배적지위남용행위나부당한공동행위등에비하여경쟁질서에대한침해의정도가상대적으로낮으며, 시장의상황등에의해서위반이되는경우와위반이죄지않는경우가있을수있고, 불공정거래행위는시행령이나공정거래위원회의고시로비로소금지규정이확정되는행위유형이기때문이다. 214)215) 공정거래법제23조제1 항의불공정거래행위유형은모두비범죄화하여, 시정조치 ( 법제24조 ) 나과징금 ( 법제24조의2) 부과대상으로하면충분할것이다. 216) 물론시정조치 ( 법제24조 ) 에대한이행강제를위해서법제17조의3 에규정되어있는 이행강제금 의부과도고려해볼수도있을것이다. 214) 불공정거래행위유형을공정거래법에규정하는방식을취하는경우에도 - 법률에규정하는것이입법기술상가능할것인지는논외로하더라도 - 불공정거래행위특성상명확성의원칙과관련하여문제가있을수있기때문에본질적인해결책은되지못할것이다. 215) 미국에서도기본적으로는연방거래위원회법제5 조에의해 불공정한경쟁, 즉불공정한경쟁방법 (unfair methods of competition) 외에불공정하고기만적인행위또는관행 (unfair or deceptive acts or practices) 이금지되고있지만, 동사안은연방거래위원회 (FTC) 관한사안으로시정조치의대상이될뿐이다. 일본에서도사업자의불공정한거래방법의사용은금지된다 ( 법제19조 ). 그러나불공정한거래방법사용행위에대하여는형사처벌규정은없고, 당해행위의정지, 계약조항의삭제기타당해행위를배제하기위한필요한조치만을부과한다 ( 법제20조 ). 216) 1999년 2월 5일법개정으로법제23조제1 항제7 호의부당또는비방광고행위가삭제된바있다. 그러한광고로소비자의생명과재산이침해되었을때만상법이나광고관련일반적인법규로해결이가능할뿐만아니라, 허위와기만에의한광고는 - 공정거래법이아니라 - 형법등에의해형사처벌이가능하기때문이다. 232

233 제 2 편제 3 장기업경영활동과범죄 3. 개별구성요건의명확화와 탈법행위 의비범죄화 탈법행위금지규정과이에대한형벌규정 ( 법제15조및제66조제1 항제8 호 ) 은포괄위임의형식을띠고있어그행위범위가매우모호하기때문에형벌규정의자의적행사를불러올가능성이가장큰조항중의하나이다. 법제15조제2 항이 제1 항의규정에의한탈법행위의유형및기준은대통령령으로정한다. 라고규정하고있지만, 동법시행령을보면법제10조의2 와관련한내영이외에는특별한내용을담고있지않다. 따라서이규정은비범죄화하여행정적제재 ( 시정조치나과징금 ) 의부과대상으로삼는것이바람직하다고판단된다. 233

234

235 제 4 장 기업의인수합병과범죄 제 1 절인수합병의의의 기업인수와 M&A 는모두엄격한법률상의용어는아니고경제계에서일반적으로사용하는일상용어이다. 따라서그의미는사용자에따라다소차이가있을수있다. 여기서기업인수를인수기업이다른기업 ( 대상기업 ) 을통일적인지배하로끌어들이는거래라는의미로사용하기로한다. 대상기업의지배주식을취득하는경우가그전형적인예라고할수있다. 위임장권유를통해서경영권을탈취하는예는그리많은것은아니지만적대적기업인수의한유형이라고할것이다. 합병과영업양수는상호관계가없는회사들간에이루어지는경우에는기업인수에속한다고볼수있지만, 이미지배종속관계에있는회사들사이에이루어지는경우에는위에서말하는의미의기업인수라고는할수없을것이다. 217) 우리나라에서는 M&A 등기업인수라고하는법적현상또는경제현상이본격적으로나타나게된것이 1997년 IMF 외환위기도래이후라고할수있다. 그과정에서여러금융기관을비롯한대기업들이외국자본등에의하여인수되기도하고, 경우에따라서는이른바적대적인수합병에노출되기도하였다. 이러한상황에서기업들이경영권을방어하기위하여과도한비용을지출하고있는만큼 M&A 등기업인수에대 217) 김건식 정순섭, 자본시장법 2009, 204 쪽. 235

236 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 한규제를강화해야한다는주장은물론, 이에반하여원활하고활발한자본의이동을막는것은경제선진화에도큰장애가될수있다는전제에서규제를완화해야한다는주장도있다. 최근에는이러한주장이보다큰지지를받아세계적으로기업의인수합병이매우활발하게진행되어왔다고할수있다. 아래의표는 2009년 9월기준으로전세계기업인수합병의사례와그규모를보여주고있다. < 표 2-4-1> 2009 년 9 월 20 일현재세계주요기업인수합병사례 218) 인수기업 - 대상기업인수가격 ( 미국 $) 파이자 -와이어스크레디터스 -서브스탠셜올에셋크래프트- 캐드버리프런티어-4.8밀리언액세스사노피아벤티스- 메리얼버크셔헤서워이- 스위스재보험 EMC-데이터도메인허스트 -피치그룹드라이십스 -프리멜리드 ICF인터내셔널- 매크로인터내셔널 642억 3400만 557억7720만 160억 82억6100만 40억 25억7500만 19억5000만 4억2600만 3억3000만 1억5500만 이하에서는먼저기업인수의기본적인틀을설명하면서, 기업의인수합병과정에서 발생할수있는다양한범죄현상을살펴보도록하겠다. 이를위하여먼저기업인수의 형태를나누어설명하도록한다. 제 2 절기업인수의법적형태 기업인수는여러가지방식으로이루어질수있다. 각방식에따라고려할요소가 차이가있고, 또한법적인효과도차이가있다. 이곳에서는기업인수를법적형태에 218) 참조. 236

237 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 따라분류하는방법을따르기로한다. 219) Ⅰ. 영업양도 기업인수는대상기업의영업을양수하는방법으로도행할수있다. 인수기업측에서보면영업양수이고대상기업측에서보면영업양도가될것이다. 그러나법적으로는주로영업양도라는용어가많이사용되므로여기서도이를따르기로한다. 영업양도시의대가로는금전은물론이고주식, 사채등의증권도이용될수있다. 특히이에대한대가로인수기업의주식이교부된경우에는합병과비슷한결과가있을것이다. 그러나합병에서와는달리대상기업이영업을양도하였다고해서반드시소멸하는것은아니다. 이론상으로는영업의대가로받은금전을사용하여새로운사업을시작할수도있을것이다. 220) Ⅱ. 주식매수 기업인수는대상회사의주식을매수하는방법으로도행할수있다. 인수회사가대상회사의지배주식을취득하게되면대상회사는인수회사의자회사가된다. 인수회사는대상회사를자회사형태로운영할수도있고그것을합병할수도있다. 주식매수의대가는금전인것이보통이나주식등의증권이이용되는경우도있다. 여기서대상회사의주식을매수하는방법은크게 3가지로나눌수있다. 221) Ⅲ. 상대거래를통한매수 이는주주들과의개별적인교섭을통하여, 즉상대거래를통해서지배주식을취득 하는방법이다. 매수상대방인주주는한두명의지배주주인경우도있지만, 여러명인 경우도있을수있다. 이러한상대거래를통한지배주식취득에관하여는비록과거에 219) 김건식 정순섭, 자본시장법 2009, 205쪽. 220) 김건식 정순섭, 위의책, 206쪽. 221) 김건식 정순섭, 위의책, 207쪽. 237

238 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 대량주식취득금지조항이적용되었지만이러한규제가폐지됨에따라이제는주식대량 보유에관한공시 ( 자본시장과금융투자업에관한법률제 147 조 ), 강제공개매수 ( 동법제 133 조제 3 항 ) 등새로운규제가가해지고있다. 222) Ⅳ. 시장거래를통한매수 이는거래소와같은증권시장에서주식을매집하는방법이다. 이방법에의하여주 식을취득하는경우에는주식대량보유에관한공시규제가적용된다. Ⅴ. 공개매수 이다. 이는증권시장밖에서동시에다수의주주들로부터주식을대량으로매입하는방법 Ⅵ. 위임장권유 경영권은경영진이아닌주주들로부터충분한수의위임장을확보하여기존의경영진을주주총회에서교체함으로써도탈취할수있다. 자본시장과금융투자업에관한법률에서는의결권대리행사의권유라고규정하고있지만 ( 동법제152조참조 ), 흔히위임장권유 (Proxy Solicitation) 라고불린다. 충분한수의위임장을확보하여경영권을탈취하였다고하더라도다음주주총회에서다시위임장권유에성공하지못한다면경영권을재탈환당할가능성이상존하기때문에위임장권유는기업인수의수단으로서완전한것은아니다. 또한위임장권유에는광고등주주에대한홍보에적지않은비용이들어가지만적어도인수자체를위한대가가필요한것은아니라는점에서다른기업인수방식과는차이가있다고여겨진다. 경영권탈취를위한위임장권유는주식매수가동반되는것이보통이라고하는데, 223) 우리나라의경우그러한예를찾기는쉽지않은것으로보인다. 222) 김건식 정순섭, 위의책, 207쪽. 223) 김건식 정순섭, 위의책, 207쪽. 238

239 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 제 3 절상법상합병 Ⅰ. 의의 상법에서회사의합병이란상법의절차에따라 2개이상의회사가계약에의하여상법의규정에따라청산절차를거치지아니하고그중 1개의회사를제외하고소멸하거나전부소멸하되청산절차를거치지아니하고 1개의회사로합동하는것으로서, 소멸하는회사의모든권리와의무를존속회사또는신설된회사가포괄적으로승계하고사원을수용하는회사법상의법률사실이다. 224) 합병은여타의기업결합과마찬가지로규모의경제 (Economies of Scale) 를실현하기위한것이다. 그런데기업의경영자들은기업을확장함에있어서자기기업의설비나시장을확대하는쪽보다는기업을인수하는것, 즉기업결합을선호한다. 기업결합이경쟁을지양하고기존의기업조직과활동을이어받을수있으므로훨씬경제적이고성장속도가빠르기때문이다. 구체적으로합병은경제적으로는경쟁회피, 시장확산, 경영합리화, 도산회사구제, 국제경쟁력강화등을위하여행해진다고할수있다. 즉합병은당사회사의경영적측면에서는조직을통일적으로정비함으로써조직의다원화로인한마찰과비능률을해소하고사무비용을절감하며, 생산및판매관리의통합적운영을가능하게하는등많은장점을가지고있다. 225) 법적으로는소멸회사가청산절차를거치지아니하고, 그재산이포괄적으로존속회사또는신설회사로이전된다는장점이있어소멸회사의조직과영업등을그대로이용할수있다. 226) 그러므로기업의경쟁력을지원하려는산업정책의일환으로법에서합병을장려하는경우도있다. 227) 그러나합병은경제력집중의원인이되며독과점의수단이되는등부정적인효과 224) 이철송, 회사법강의제16판, 2009, 95쪽참조. 225) 이철송, 위의책, 96쪽. 226) 홍복기, 앞의책, 58쪽. 227) 예를들어최근국제적으로금융기관이대형화되는추세에맞추어금융산업의구조개선에관한법률에서는금융기관간의합병을장려하며, 이를위하여간소한절차를마련해놓고있다 ( 금융산업의구조개선에관한법률제3 조 ~ 제9 조참조 ). 이철송, 앞의책, 96쪽. 239

240 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 도무시할수없다. 따라서독점규제및공정거래에관한법률에서는독과점을초래할소지가있는일정한회사간의합병을억제하고있다. 228) 상법상의합병은기업합동의가장완전한형태이므로수개의기업이법률상각각독립성을보유하는 Kartell, Konzern 등과구별된다. 또한합병은경제적기능이유사하나합병에관한상법의규정에따르지않은영업양도, 기업매수, 회사의해산에의한재산이전등의사실상의합병과구별된다. 229) Ⅱ. 합병의종류 1. 상법상의종류 상법상합병의방법으로는흡수합병과신설합병의 2가지형태가존재한다. 흡수합병 (Merger; Verschmelzung durch Aufnahme) 은수개의합병당사회사중하나의회사만이존속하고나머지회사는모두소멸한다. 이경우에존속회사는정관변경을하고, 다른회사는해산하게된다. 또한존속회사가소멸회사의권리와의무를포괄적으로승계하고사원을수용하는방법을취하게된다. 이에비하여신설합병 (Consolidation; Verschmelzung durch Neubildung) 은당사회사전부가소멸하고, 이들에의하여신설된회사가소멸회사의권리와의무를포괄적으로승계하고사원을수용하는방법이다. 230) 어느방법이든소멸회사의권리와의무의포괄적승계와사원의수용이이루어진다는점에서는같다. 그런데 1 신설회사의경우에는신주권의발행, 영업에관한주무관청의인 허가, 주식상장절차를다시밟아야하는등의비용등기존회사조직을활용할수없으며, 231) 2 합병당사자간에우열이있어서우세한쪽이존속하기를희망하며, 3 경제적으로대등한회사간의합병이라도전술한바와같이신설합병은회사를설립해야한다는절차적 경제적부담이있는데다세제상으로도크게불리하 228) 이철송, 앞의책, 96쪽. 229) 홍복기, 앞의책, 58쪽. 230) 이철송, 앞의책, 95쪽. 231) 홍복기, 앞의책, 61쪽. 240

241 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 기때문에 232) 우리나라에서는신설합병의예는극히드물고, 233) 흡수합병의방법이 주로이용된다. 234) 2. 형태에따른분류 독점규제법상의분류로서수평적합병, 수직적합병및복합적합병이있다. 먼저수평적합병 (Horizontal Merger) 은현실적으로경쟁관계에있는회사간의합병으로시장점유율에변동이생기고경쟁에관하여주는영향이직접적이다. 수직적합병 (Vertical Merger) 은예컨대자동차제조회사와부품공금회사혹은판매회사간의결합과같이거래단계에있는회사간의합병으로그결과시장의부분적인폐쇄가일어난다. 그리고복합적합병 (Conglomerate Merger) 은수직적또는수평적관계가없는회사간의합병으로서이종상품제조업자간의합병인상품확대형합병과동종상품의제조업자이지만지리적으로시장을달리하고있는회사간의합병인시장확대형합병이있다. 235) 232) 신설합병이흡수합병에비하여불리함은세부담의측면에서현저하다. 즉합병시에는소멸회사측에서회사의순자산에서자기자본을공제한잔액이있을경우이를청산소득이라하여법인세를과세하고 ( 법인세법제80조 ), 소멸회사의주주에게는주주가존속회사로부터받는주식 합병교부금의가액에서소멸회사의주식을취득한가액을뺀잔액을배당으로의제하여과세한다 ( 소득세법제17조제2 항제4 호 ). 따라서신설합병을하면합병당사회사전부에대해이와같은과세문제가생긴다고한다 ( 이철송, 앞의책, 96쪽 ). 233) 1970년대에있었던정부출자기관인충주비료 ( 주 ) 와호남비료 ( 주 ) 의합병이대표적인신설합병이었고, 2001년국민은행과주택은행이신설합병을하여현재의국민은행이설립되었다 ( 이철송, 앞의책, 96쪽 ). 234) 김건식 정순섭, 앞의책, 205쪽 ; 이철송, 앞의책, 96쪽. 235) 홍복기, 앞의책, 61쪽. 241

242 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅲ. 합병의자유와그제한 1. 합병의자유 회사는어떠한종류의회사와도자유로이합병할수있음이원칙이다. 즉회사는합병할수있다 ( 상법제174조제1 항 ). 합병할수있는회사의종류에제한이없으며, 목적이다른회사간에도합병할수있다. 236) 따라서인적회사와물적회사도합병이가능하다. 그러나합병은현실적으로는주로주식회사에서이용된다고할수있다. 237) 2. 합병의제한 가. 상법상의제한전술한바와같이회사는합병할수있지만상법은몇가지법정책적이유에서다음과같은제한을두고있다. 238) 종류가다른회사끼리도합병을할수있지만, 합병을하는회사의일방또는쌍방이주식회사또는유한회사인경우에는합병후에존속회사또는신설회사는주식회사또는유한회사이어야한다 ( 상법제174조제2 항 ). 이것은합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사중어느하나와주식회사, 유한회사중어느하나가짝지어합병을할경우존속회사나신설회사는주식회사나유한회사라야한다는뜻이다. 이는존속회사또는신설회사가합명회사나합자회사와같은인적회사인경우에는물적회사의사원이무한책임을지게되므로사원의책임이가중되는문제점이생기기때문이다. 239) 또한합명회사가주식회사에흡수합병될경우합명회사의사원은합병계약이정하는바에의하여주식회사의주주가되는것이고합명회사에서퇴사하는것이아니다. 따라서사원이지분환급청구권을행사할여지가없게된다는것이우리대법원의판례이다. 240) 236) 이철송, 앞의책, 101쪽. 237) 홍복기, 앞의책, 63쪽. 238) 이철송, 앞의책, 101쪽. 239) 이철송, 앞의책, 101쪽. 242

243 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 주식회사와유한회사가합병하는경우에존속회사또는신설회사가주식회사인경우에는법원의허가를받아야한다 ( 상법제600조제1 항 ). 유한회사와달리주식회사에서는出資未畢에대하여사원이책임을지지아니하는점을악용하는것을예방하기위해서이다 ( 상법제551조및제593조참조 ). 241) 또한존속회사또는신설회사가유한회사인경우에는주식회사의사채상환이완료되어야한다 ( 상법제600조제2 항 ). 이는주식회사의엄격한설립절차를참탈하는것을막고, 242) 또한그렇지않을경우에는존속또는신설회사인유한회사가사채상환의무를부담해야하는데, 이는유한회사가사채를발행할수없다는제한과모순되기때문이다. 243) 해산후의회사는존립중의회사를존속회사로하는경우에한하여합병할수있다 ( 상법제174조제3 항 ). 나. 특별법상의제한금융기관은같은종류또는다른종류의금융기관과서로합병하여같은종류또는다른종류의금융기관이될수있으며, 단독으로다른종류의금융기관으로전환할수있다 ( 금융산업의구조개선에관한법률제3 조 ). 금융기관이이법에의한합병또는전환을하고자할때에는미리금융위원회의인가를받아야한다 ( 금융산업의구조개선에관한법률제4 조제1 항 ). 또한독점규제및공정거래에관한법률은기업독점을억제하고자유로운경쟁을촉진하기위하여일정한거래분야에있는기업간의결합은경쟁제한의우려가있으므로이를제한하고있다. 244) 따라서일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는합병은금지된다 ( 독점규제및공정거래에관한법률제7 조제1 항제3 호 ). 경쟁제한의효과가있는합병을사전에방지하기위하여동법에서는일정한규모이상의회사가합병을하려고하는경우합병일로부터 30일이내에공정거래위원회에신고하도록규정하고 240) 대법원 선고 2001다14351 판결참조. 241) 이철송, 앞의책, 101쪽. 242) 홍복기, 앞의책, 63쪽. 243) 이철송, 앞의책, 101쪽. 244) 이철송, 앞의책, 101쪽. 243

244 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 있다. 다만합병의당사회사중 1이상의회사가대규모회사인경우에는각각합병계약을체결한날로부터 30일이내에이를신고하여야하며, 신고후 30일이경과할때까지는합병등기를할수없다. 공정거래위원회가필요하다고인정할때에는그기간을단축하거나그기간의만료일다음날로부터기산하여 60일의범위안에서그기간을연장할수있다 ( 독점규제및공정거래에관한법률제7 조및제12조참조 ). Ⅳ. 합병의절차 1. 합병계약 합병은당사회사의대표기관에의하여합병의조건과비율, 존속회사또는신설회사의정관의내용등을정하는합병계약에의하여그절차가진행된다. 상법은합병계약서의형식에대하여존속회사또는신설회사가인적회사인경우에는아무런제한을두고있지아니하지만, 주식회사나유한회사인경우에는기재사항이법정된합병계약서를작성하여야한다 ( 상법제522조제1 항, 제523조, 제524조, 제525조, 제603조 ). 위와같이상법은당사회사가주식회사나유한회사인경우에는합병계약서의작성을법률상의요건으로하고있으나 ( 상법제522조제1 항, 제603조 ), 실무적으로는주주총회나사원총회의결의를정지조건으로하는합병의예약이이루어지고있다. 245) 2. 합병결의 합병계약이체결되면각당사회사는합병결의를하여야한다. 인적회사에있어서는총사원의동의 ( 상법제230조, 제269조 ), 주식회사는주주총회의특별결의 ( 상법제522 조제3 항 ), 유한회사는사원총회의특별결의 ( 상법제598조 ) 로합병승인결의가있어야한다. 다만주식회사의흡수합병에있어서소멸회사의총주주의동의가있거나존속회사가소멸회사의발행주식 100분의 90이상을소유하는경우에는소멸회사의주주총회의승인을이사회의승인으로갈음할수있다 ( 상법제527조의 2 제1 항, 간이합병제 245) 홍복기, 앞의책, 64 쪽. 244

245 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 도 ). 이러한간이합병의소멸회사는합병계약서를작성한날로부터 2주내에주주총회의승인을얻지아니하고합병을한다는뜻을공고하거나주주에게통지하여야한다. 다만총주주의동의가있는때에는그러하지아니하다. 또한상법은소규모합병에관한특칙을두어, 흡수합병에있어서존속회사가합병으로인하여발행하는신주의총수가발행주식총수의 100분의5 를초과하지아니하는때에는존속회사의주주총회의승인은이를이사회의승인으로갈음할수있도록하고있다 ( 상법제527조의 3 제1 항, 소규모합병 ). 다만합병으로인하여소멸하는회사의주주에게지급할금약을정한경우에그금액이존속하는회사의최종대차대조표상으로현존하는순자산액의 100분의2 를초과하는때에는주주총회의승인을얻어야한다. 소규모합병의경우에존속회사의합병계약서에는주주총회의승인을얻지아니하고합병을한다는뜻을기재하여야한다 ( 상법제527조의 3 제2 항 ). 또한존속회사는합병계약서를작성한날로부터 2주내에소멸하는회사의상호및본점의소재지, 합병을한날, 주주총회의승인을얻지아니하고합병을한다는뜻을공고하거나주주에게통지하여야한다 ( 상법제527조의 3 제3 항 ). 그러나합병후존속하는회사의발행주식총수의 100분의20이상에해당하는주식을소유한주주가위의규정에의한공고또는통지를한날부터 2주내에회사에대하여서면으로합병에반대하는의사를통지한때에는소규모합병의규정에의한합병을할수없다 ( 상법제527조의 3 제4 항 ). 소규모합병의경우에합병반대주주에대하여주식매수청구권이인정되지않는다 ( 상법제527조의 3 제5항 ). 또한합병으로인하여어느종류의주주에게손해를미치게되는경우에는그종류주주총회의특별결의가있어야한다 ( 상법제436조 ). 합병계약이체결되었더라도합병결의가성립되지못하면합병계약은효력을상실하게된다. 246) 3. 그밖의절차 합병계약과이사회의합병결의가있은후그결의에반대하는주주는주주총회전 246) 홍복기, 앞의책서, 66 쪽. 245

246 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 에회사에대하여서면으로그결의에반대하는의사를통지한경우에는그총회의결의일로부터 20일이내에주식의종류와수를기재한서면으로회사에대하여자기가소유하고있는주식의매수를청구할수있다 ( 상법제522조의3, 제530조제2 항, 제374조제2항, 제374조의2 제2항 ~ 제4항 ). 또한합병은회사재산의변동을초래하는등채권자의이익에중대한영향을미치므로채권자보호절차를필요로한다. 따라서합병결의이전의경우합병당사회사가물적회사인경우에는이사는합병결의를위한총회의회일의 2주간전부터합병계약서 주식의배정에관한서면, 각회사의최종의대차대조표와손익계산서를합병을한날이후 6월이경과하는날까지본점에비치하여야하며, 주주 사원및채권자가영업시간내에는언제든지이를열람하거나, 회사가정한비용을지급하고그등본또는초본의교부를청구할수있도록하여야한다 ( 상법제522조의2, 제603조 ). 한편합병결의이후에도채권자의이익을보호할수있는절차가존재한다. 즉모든회사는합병의결의가있은날로부터 2주내에회사채권자에대하여합병에이의가있으면 1월이상의기간내에이를제출할것을공고하고, 알고있는채권자에대하여는개별적으로최고하여야한다. 만일채권자가이기간내에이의를제출하지아니한때에는합병을승인한것으로보며, 이의를제출한채권자가있는때에는회사는변제또는상당한담보를제공하거나이를목적으로하여상당한재산을신탁회사에신탁하여야한다 ( 상법제232조, 제269조, 제527조의5, 제603조 ). 위의절차를어기면합병무효의원인이되며, 과태료에의한제재를받는다 ( 상법제635조제1 항제14호 ). 그밖에신설합병의경우에는정관의작성기타설립에관한행위는각회사에서선임한설립위원이공동으로하여야하며, 설립위원의선임은인적회사에있어서는총사원의동의, 물적회사에있어서는주주총회또는사원총회의특별결의에의한다 ( 상법제175조제2 항, 제230조, 제434조, 제585조 ). 합병으로존속회사또는신설회사가물적회사인경우에는신설회사의설립위원또는존속회사의이사는설립총회또는보고총회를소집하고합병에관한사항을보고하여야한다 ( 상법제526조, 제527조, 제603 조 ). 다만주식회사에있어서는이사회의공고로써창립총회또는보고총회에의보고에갈음할수있다 ( 상법제526조제3 항, 제527조제4 항 ). 또한합병을하는회사의일방이합병후존속하는경우에존속하는회사의이사및감사로서합병전에취임 246

247 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 한자는합병계약서에다른정함이있는경우를제외하고는합병후최초로도래하는결산기의정기총회가종료하는때에퇴임한다 ( 상법제527조의4). 마지막으로회사가합병을한때에는주주총회또는창립총회가종결한날로부터본점소재지에서는 2주간내, 지점소재지에서는 3주간내에존속회사는변경등기, 소멸회사는해산등기, 신설회사는설립등기를하여야한다 ( 상법제233조, 제269조, 제528 조제1 항, 제603조 ). 이러한합병등기는합병의효력발생요건이다 ( 상법제234조, 제 269조, 제539조제2 항, 제603조 ). 247) 제 4 절기업의인수합병에관한다양한규제와형사적제재 Ⅰ. 의의 이는많은자금이소요되고이해관계가첨예하게대립되는기업의인수합병과정에서각종범죄가발생할가능성이있는것은당연하기때문이다. 경우에따라서기업의자산을탈취하려는의도로주가조작등의방법을통하여기업의인수합병을악용하기도하고, 매각조건을유리한방향으로끌어내기위하여관계자들에게각종로비를전개할수도있으며, 공정한게임을할수있도록만들어놓은각종법정절차를편법적방법으로회피하려고한다. 이를시간적순서별로살펴본다면, 먼저기업의인수합병관련주가조작행위가발생할수있고, 금융기관임직원등에대한각종로비및금품제공행위, 대상기업임직원및노조간부등에대한매수행위, 주간사의매각가격부당평가행위, 제3 자명의의매수행위, 인수기업자산담보제공행위, 금융기관인수후계열사불법대출행위, 감독기관공무원에대한각종금품제공행위, 그리고각종탈세행위 248) 및인수합병과정에서의영업비밀침해등이발생가능한행위들이다. 자유시장경제질서를유지하고발전시키기위하여는이러한행위들에대한다양한제재수단이필요하다. 그러므로기업의인수합병에관하여는상법, 자본시장과금융투 247) 홍복기, 앞의책, 67쪽. 248) 김병화 임권수 이재순, M&A 법제연구, 법무연수원, 2007, 291쪽. 247

248 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 자업에관한법률등을통하여다양한규제를행하고있다. 또한이러한규제들은형사적제재를포함하고있는경우가많다. 이하에서는기업의인수합병과관련된규제대상행위에해당하는것으로는어떠한행위들이있을수있는지파악하고, 이에대한형사적제재를검토하도록한다. Ⅱ. 기업의인수합병관련주식의거래문제 1. 의의 먼저기업의인수합병과정에서는, 인수합병을빙자하여주가를상승시키거나미공개정보를이용하여부당하게이득을취득하는행위가있을수있다. 즉인수합병대상기업으로지목이되면주가가상승하는것이일반적인지라, 이것을이용하여인수합병과관련한소문을퍼뜨려주가를상승시킨후주가가상승하면보유하고있던대상기업의주식을매각하여차액을챙기는행위가있을수있다. 또한특정기업의주식을미리매집한후그기업이인수합병대상이되었다고의도적으로소문을퍼뜨려주가를상승시킨후매각할수도있는것이다. 한편으로는인수합병과정에서곧인수합병이성사될것이라는미공개정보를이용하여미리주식을매집하여두었다가이를인수합병공시이후매각하는경우도있을수있다. 이러한행위들과관련하여자본시장과금융투자업에관한법률은시세조종행위의금지나미공개정보이용행위금지등과같은방법으로이를규제하고있다. 하지만이는 기업경영활동과범죄 중에서 증권거래에관한범죄 에서다루어질부분이다. 따라서이하에서는주로기업의인수합병과정중주식의거래와관련하여상법상의규제를중심으로이를검토해본다. 2. 주식의대량보유에관한공시규제 가. 개념 주식회사에서는자본다수결원칙이적용되기때문에주식을많이보유한주주가경 영권을차지하게된다. 따라서주식소유의집중에관한정보는경영권의향방에영향 248

249 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 을주는중요한정보라고할수있다. 기존의경영진이그러한정보에관심을가질것은물론이다. 특히단기간에주식을매집하는것은공개매수의사전단계인경우가많기때문이다. 그러나일반주주나투자자에게도주식소유의집중에관한정보는중요하다. 그것이당해주식의시장가격에커다란영향을줄수있기때문이다. 대량보유보고제도 는투자자에게이러한정보를제공함으로써주식가치의판단에도움을주고 ( 정보제공기능 ), 경영진에게경영권방어의시간을부여하는동시에, 잠재적인인수기업등에게는인수에나설시간을부여하는의미가있다고할수있다 ( 경쟁촉진기능 ). 249) 이러한주식보유상황에관한정보를얻을수있는 1차적인수단은주주명부이다. 250) 그러나주식을양수하였더라도양수인이반드시주주명부의명의를변경해야할의무가있는것은아니기때문에주주명부만으로는실제의주식보유상황을정확히알기어렵다. 251) 또한실질주주명부는주주총회가개최되는때에만작성되는장부이므로그후의지분변동은반영하지못한다는난점이있다. 252) 따라서상법은상장여부에관계없이, 회사가다른회사의주시총수의 10% 를초과하여취득한경우에는대상회사에대해서지체없이그사실을통지할의무가있다고규정한다 ( 상법제342조의 3). 그러나이규정은 1 주식을취득한자가회사가아닌개인인경우에적용이불가능하며, 2 하나의회사가단독으로취득하는경우가아니라둘이상의회사가공동으로주식을취득하는경우에도적용이불가능하고, 3 일단 10% 선을넘은회사가추가로주식을취득하는경우에도적용될수없다는난점이있다. 이와같이주주명부와상법상의 10% 지분취득시의통지의무만으로는주식보유상황에대한정보를얻는데충분하지못하므로, 기업의인수합병등의목적으로주식을매집하는행위가있는경우대량보유의보고제도는그자체로서의미가있다. 대량보유보고제도는적대적기업인수의예고장치로서중요한의미가있으며, 결국회사지배의변동가능성에관한공시를위한제도라고할수있다. 253) 이는일단상당한 249) 김건식 정순섭, 자본시장법, 2009, 209쪽. 250) 주주명부는주주와회사채권자라면언제나열람할수있도록규정되어있다. 상법제396조참조. 251) 물론명의개서를하지않고서는양수인이주주권을행사할수없는것이사실이다 ( 상법제337조제1 항 ). 하지만예탁결제원에예탁된주식은명의개서없이도주주권을행사할수있다. 252) 상법제316조참조. 249

250 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 정도의주식을확보해두는것이성공적인공개매수를위하여필요하다는점으로말미암아, 인수기업이대상기업에대한적대적인공개매수등을함에앞서대상기업의주식을매우은밀히매집하는경우가많다는점과관련이있다. 254) 대량보유보고제도는바로이러한은밀한주식매집행위에쐐기를박는기능을하며, 이를통해회사지배에관한거래의투명성을제고할수있다. 255) 나. 보고의무의요건 (1) 보고의무자보고의무를부담하는대량보유자는의결권있는주식을 5% 이상보유하는자이다. 보유주식수를계산함에있어서는본인이직접보유하는주식은물론이고이른바 특별관계자 가보유하는주식도합산하다. 256) 시행령은특별관계자를 특수관계인 및 공동보유자 로나누어규정하고있다 ( 령제141조제1 항 ). 여기서특수관계인이란본인이개인인경우에는일정한친족및관련법인이고, 257) 본인이법인기타단체인경우에는임원, 계열회사, 30% 주주등이다. 258) 한편본인이 사실상의영향력 을행사하고있는법인등과법인등인본인이임원이나 30% 주주가아니더라도본인에게사실상영향력을행사하고있는자도특수관계인에포함되어있다. 259) 이에대하여특수관계인의범위는다소확장되었으나동시에그테두리가상당히불명확하게되었다는지적이있을수있다. 공동보유자는 본인과합의또는계약등에의하여공동으로 1 주식등을공동으 253) 김건식 정순섭, 앞의책, 211쪽. 254) 물론이러한방식의은밀한주식매집이해당기업에대한인수합병목적이아니라고배당압력행사또는시세차익을노리는경우일수도있음은물론이다. 최준영기자, 외국투자자, 대기업경영권흔들기극성, 문화일보 참조. 255) 김건식 정순섭, 앞의책, 211쪽. 256) 특별관계자는공개매수에있어서의정의를따르도록되어있는바, 그자세한내용은시행령으로정하게되어있다 ( 자본시장과금융투자업에관한법률제133조제3 항참조 ). 257) 령제8 조제1 호참조. 258) 령제8 조제2 호참조. 259) 령제8 조제1 호카목및동조제2 호나목참조. 250

251 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 로취득하거나처분하는행위, 2 주식등을공동또는단독으로취득한후그취득한주식을상호양도또는양수하는행위, 3 의결권을공동으로행사하는행위를할것을합의한자를말한다. 260) 즉공동으로주식을취득하거나의결권을행사하기로합의하는경우가공동보유자에해당할것이다. 261) 보유는 소유그밖에이에준하는경우로서대통령령이정하는경우를포함한다 고규정되어있어서 262) 소유에비하여보다융통성이있는개념이라고이해될수있다. 263) 따라서주식을법적으로소유하는경우뿐만아니라사실상소유하는경우도포함된다. 물론인수합병대상기업주식의 5% 이상을보유해야보고의무가발생한다. 264) (2) 대상증권이러한보고의무가적용되는대상증권은 주권상장법인의주식등 으로서주권비상장법인의주식등의경우에는당연히보고의무가발생하지않게된다. 265) 이는기존경영진이모르는사이에대규모의주식매집이일어나는것은주식소유가어느정도분산된주권상장법인의경우에만비로소가능할것이기때문이다. 266) 다. 보고의무의내용 대량보유자는만약특별관계자가존재하는경우에는본인과특별관계자가함께 5% 이상의주식을보유하게된날로부터 5일이내에금융위원회와거래소를상대로하여보유상황, 보유목적, 보유주식등에관한주요계약내용, 대량보유자와특별관계자에관한사항, 보유주식등의발행인에관한사항, 변동사유, 취득또는처분일자와가격및방법, 보유형태, 취득자금또는교환대상물건의조성내역, 차입의경우차입처를 260) 령제141조제2 항참조. 261) 김건식 정순섭, 앞의책, 213쪽. 262) 자본시장과금융투자업에관한법률제133조제3 항참조. 263) 소유에준하는경우에관하여는령제142조참조. 264) 보유비율의계산에관하여는자본시장과금융투자업에관한법률제147조제1 항참조. 265) 대상증권에관하여는령제139조참조. 266) 김건식 정순섭, 앞의책, 215쪽. 251

252 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 내용 267) 으로하는보고를하여야한다. 한편 2005년국내기업에대한외국인투자자의경영권위협에대처하기위하여경영권관련공시가한층강화되었다. 이와관련하여주목할것은전술한보유목적이다. 경영권에영향을주기위한목적이라함은회사나임원에사실상영향력을행사하는모든것이이에합치되는데, 여기에는임원의선임 해임또는직무의정지, 이사회등회사의기관과관련된정관의변경, 회사의자본금변경, 회사의배당의결정, 회사의합병, 분할및분할합병, 주식의포괄적교환및이전, 영업의전부또는중요한일부의양수 양도, 금융위가정하여고시하는중요한일부의양수 양도, 자산의전부또는금융위가정하여고시하는중요한일부의처분, 영업의전부의임대, 경영위임또는타인과영업의손익전부를같이하는계약, 그밖에이에준하는계약의체결 변경또는해약, 회사의해산등이해당된다. 268) 한편법원은 경영권에영향을줄목적 을상당히유연하게해석하고있는것으로보이는데, 즉경영참가목적은그목적이확정적인경우만을의미한다고할수없고, 적어도향후거래실정에따라경영참가목적의행위를하겠다는의사를가지고단순추자목적과대등한정도의경영참가목적을가지고주식을취득하게되는경우도포함된다고한다. 269) 라. 보고의무위반에관한제재 이러한보고의무위반에대한제재수단으로는민사상의손해배상책임, 형사처벌외에다양한행정상의제재들도마련되어있다. 자본시장과금융투자업에관한법률상임원해임권고, 고발또는수사기관에의통보, 경고또는주의등일반적인제재를가할수있는것은물론이고나아가정정보고, 의결권제한 주식처분명령 ( 동법제151조, 150 조 ; 령제159조 ) 과같은특별한구제수단도존재한다. 270) 보고의무위반은크게보고내용이부정확한경우 ( 부실보고형 ) 와보고기한을어기는 267) 자본시장과금융투자업에관한법률제147조제1 항전단및령제153조제2 항참조. 268) 자본시장과금융투자업에관한법률제147조제1 항후단및령제154조참조. 269) 서울행정법원 선고 2008구합23276 판결참조. 270) 김건식 정순섭, 앞의책, 223쪽. 252

253 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 경우 ( 기한위반형 ) 의 2가지로나눌수있다고한다. 의결권제한이나주식처분이문제되는것은주로후자, 즉기한위반형이라고할수있다. 그러나예컨대 10% 를보유하고도 6% 라고보고하는경우에는부실보고에해당하지만, 4% 에대해서는기한을위반한것으로볼수도있을것이다. 271) 따라서보고의무위반에대한유형은구체적인사안에따라분류하는것이적절할것이다. 기한위반형보고의무는다시 단순위반형 과 추가위반형 으로세분할수있다고한다. 즉 1 예컨대甲이乙회사주식 7% 를취득하고 5일이내에이를보고하지아니한경우와같이보고기한을지키지못한경우는단순위반형이라고할수있겠다. 이에대하여 2 예컨대甲이乙회사주식 6% 를취득하고보고하지아니한채 5일이지난후에추가로 1% 를취득한경우와같이단순위반형에추가취득이겹쳐진경우는추가위반형으로볼수있을것이다. 272) 이처럼보고의무위반이다양한형태로발생할수있고그폐해는각형태에따라차이가있을수있으므로보고의무위반에대한제재는그위반의유형에따라서적절하게이루어질필요성을제기하는목소리가존재한다. 273) 하지만현행자본시장과금융투자업에관한법률은그러한위반의유형과는관계없이제재규정을두고있다. 마. 구체적인형사제재의내용 그렇다면구체적으로보고의무에위반한자에대하여는어떠한형사적제재가가능한지검토할필요가있다. 우선자본시장과금융투자업에관한법률은이러한보고의무를이행하지아니하거나허위의보고를행한자는 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처하며 ( 동법제445조제20호 ), 처분명령 ( 동법제150조제1 항및제3 항 ) 에위 271) 김건식 정순섭, 앞의책, 214쪽. 272) 실제로주식시장에서보고의무를위반하는경우는이러한추가위반형도적지않을것으로추정된다. 주식시장에서경영권확보혹은차익실현을목적으로특정기업의주식을대량으로매집하면서보고의무도위반하는경우라면이는단 1차례의매수로끝나는것이아니라, 특정한기간동안수차례의매수와매도를반복하면서행해지기때문이다. 그렇지아니할경우단 1회의대량매수만으로도시장참여자들은이상징후를포착하게되고당해주식은사실상매집이어렵게될것이다. 273) 김건식 정순섭, 자본시장법, 2009, 223쪽. 253

254 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 반한자는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록규정하고있다 ( 동법제446조제26호 ). 중요한사항에대한허위기재나기재누락한자는 5년이하의징역또는 2억원이하의벌금에처하며 ( 동법제444조제18호 ), 보고를하지아니한자에대해서는 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다 ( 동법제445조제20 호 ). 274) 3. 공개매수제도에관한규제 가. 공개매수의의의공개매수란신문등을통해서대상기업의주주들을상대로일정한매수가액을제시하고그에응하여매도의사를표시한주주들의주식을장외에서매수함으로써단기간내에대상기업의경영권을장악하는일련의행위를말한다. 우리나라는자본시장과금융투자업에관한법률제133조제1 항을통하여이에대한정의를하고있다. 그렇다면문제는이러한공개매수에대하여왜규제가필요한가이다. 일반적으로대상회사의주주가충분한정보를갖지못한상태에서조급하게해당수직을매도하도록결정하게될위험때문에규제가필요하다고설명되고있다. 275) 특히지배주주가발행주식의과반수를차지하고있는회사의소수주주들은 2가지점에서불리하다. 첫째, 경영권을확보한지배주주가자신의이익만을위하여회사를경영하는경우에그것을억제하는것이현실적으로극히어렵다. 둘째, 시장에서거래되는유동주식수가감소하여시장성이떨어지기때문에소수주주가보유주식을처분하고자하더라도처분하기어렵다. 따라서공개매수의대상이된회사의주주들은자신들이우물쭈물하는사이에다른주주들이매도하여자신들만소수주주로회사에남게되는사태를우려하게된다. 276) 그리하여주주들은충분한정보도갖지못한상태에서성급하게해당주식의매도를결정할수있다. 274) 형사적제재를보완하기위하여위반자가얻는이득을환수할수있는과징금제도의도입도고려해볼만하다고한다. 유인규국회법제실법제관, [ 국회입법전망대 ] 5% 룰 공시제도개선필요, 파이낸셜뉴스, 참조. 275) 김건식 정순섭, 앞의책, 227쪽 ; 정동윤 송종준 이문성, 적대적 M&A 와법적대응, 전국경제인연합회, 1996, 92쪽. 276) 김건식 정순섭, 앞의책, 228쪽. 254

255 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 나. 공개매수의주체일반적으로공개매수의주체에따라회사자체에의한공개매수와제3 자에의한공개매수로나눌수있다. 회사자체에의한공개매수는결국자기주식취득에해당한다. 따라서이는여기서말하는기업범죄의범위중기업의인수합병과범죄라는제하에는합치하지않는부분이다. 그러나이에비하여제3 자가해당기업의인수합병을원하는다른기업혹은다른기업의임직원이라면제3 자에의한공개매수로서문제가될수있다. 277) 다. 공개매수와관련된형사책임공개매수와관련하여자본시장과금융투자업에관한법률의벌칙규정의적용가능성을살펴보도록한다. 공개매수자 ( 특별관계자및공개매수사무취급자도포함한다 ) 는공개매수공고일로부터매수기간이종료하는날까지는원칙적으로공개매수에의하지않고주식을취득할수없다 ( 자본시장과금융투자업에관한법률제140조 ). 이는투자자사이의평등을도모하기위한규정이다. 이러한취지를고려하면타인의명의라도공개매수자의계산으로매수하는것은금지된다고보아야할것이다. 278) 이를위반한경우에는형사처벌을받게된다 ( 동법제445조제19호 ). 즉별도매매의금지규정을위반한경우 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금이규정되어있는것이다. 따라서기업을인수합병하려는다른기업혹은다른기업의임직원등이공개매수를통하여인수합병을꾀하는경우공개매수기간이종료하기전에공개매수에의하지않은방법으로주식을취득한경우형사처벌을받게된다. 277) 대상회사자신에의한것도아니고그렇다고제3 자에의한것으로보기도어려운경우로는대상회사의대주주나경영자에의한공개매수가있을수있다. 대주주에의한공개매수가행해지면회사가공개회사에서폐쇄회사로전환된다. 미국에서는특히경영자에의한공개매수가행해지고있으며, 이경우경영자는부족한자금을외부에서차입하고그담보로회사재산을제공하곤한다. 이에대하여는이창원 이상현 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL 제24호 ( ), 6쪽이하 ; 전현정, LBO와배임죄- 손해를중심으로 -, BFL 제24호 ( ), 81쪽이하 ; 김건식 정순섭, 앞의책, 231쪽참조. 278) 김건식 정순섭, 앞의책, 251쪽. 255

256 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅲ. 금융기관임직원등에대한각종로비및금품제공행위 1. 의의 이른바 IMF 외환위기이후공적자금을투입하여부실을털어낸후한국자산관리공사나예금보험공사등정부기관이인수하여관리하거나산업은행등채권단에서채권을출자전환한후경영권을인수하여관리한기업들이많이있다. 이들기업의매각이추진될때대상기업을인수하려는측에서채무탕감등인수에유리한환경을조성하기위하여금융권의관계자들에게금품을제공한사례가종종발생하였다. 2. 사례 현대차그룹에서기아차부품공급업체인 ( 주 ) 위아를인수하기로하고이회사가한국산업은행등금융기관에부담하고있는수천억원상당의채무와관련하여채무조정을받을수있게해달라고브로커인 K에게부탁한다. K는한국산업은행부총재등에게 ( 주 ) 위아의채무조정을청탁하면서금품을주고, 한국자산관리공사사장등에게동사가보유중인 ( 주 ) 위아에대한채권을산업은행에다시환매해달라는청탁을하면서그사례비조로금품을교부한다. 또한이후대한생명감사위원장을찾아가 ( 주 ) 위아의채권을감면토록청탁하면서사례비조로금품을교부한다. 279) 3. 적용가능한법령 이상의사례와같이기업의인수합병과정에서금융기관임직원등에대한금품제 공행위가있을경우다음의법령적용여부를검토할필요가있다. 280) 279) 류인하기자, 대법원, 변양호전재경부국장무죄확정, 인터넷법률신문, 참조 ; 김병화 임권수 이재순, M&A 법제연구, 2007, 303쪽. 280) 한편위사례의경우금품을제공한 K와한국자산관리공사사장등에대하여는대법원이유죄를확정하였으나, 한국산업은행부총재의경우진술의신빙성이부족하다는이유로무죄취지의원심을확정하였다. 대법원 선고 2009도5656 판결참조. 256

257 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 특정범죄가중처벌등에관한법률제2 조 ( 뇌물죄의가중처벌 ) 및제4 조 ( 뇌물죄적용대상의확대 ), 동법시행령제2 조 ( 정부관리기업체의범위 ) 의적용을검토해야한다. 또한직접행위를한자가일반기업이아닌금융기관의임직원일경우특정경제범죄가중처벌등에관한법률제5 조제1 항 ( 금융기관임직원의수재 ) 의적용가능성을검토해야한다. 그리고금융기관부실자산등의효율적인처리및한국자산관리공사의설립에관한법률제 50조 ( 형법적용에있어서의공무원의제 ) 역시적용가능성이있다. Ⅳ. 대상기업임직원및노조간부매수행위 1. 의의 인수대상기업의내부정보를알려달라거나인수과정에서의적극협조를부탁하면서대상기업의임직원등관계자를매수하는행위가종종있어왔다. 또한대상기업내노동조합의반발이있거나예상되는경우기업의인수합병이어려워질수있으므로노동조합간부에게미리금품을제공하는사례도있다. 281) 2. 사례 과거모종금사를인수합병하려는모건설회사부사장 K는종금사의기획부장에게주주의현황, 대주주의방어전략등비밀정보를제공받고그대가로금품을교부하였다. 또한해당종금사의노동조합원들을상대로인수합병에대한우호적여론을조성해주고기존대주주의퇴진운동을해달라는청탁과함께노동조합위원장에게도금품을제공하였다. 282) 281) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 304쪽. 282) 법원에의하여혐의사실에대한유죄가확정되었다. 서울지방법원 98고합1047 판결참조. 257

258 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 3. 적용가능한법령 먼저형법제357조 ( 배임수재죄및배임증재죄 ) 의적용가능성을검토해야한다. 다음으로금품을수수한자가일반기업이아닌금융기관의임직원인경우특정경제범죄가중처벌등에관한법률제5 조제4 항 ( 금융기관임직원의수재 ) 도적용이가능한법령이다. Ⅴ. 주간사의매각가격부당평가행위 1. 의의 기업의인수합병에있어서인수합병대상기업에대한가치평가작업은매각자또는인수자를대리한주간사에의하여이루어진다. 이때주간사소속이인회계사등이매각자또는인수자측의청탁을받고실사와기업평가를조작하는방법으로인수대상기업의가격을상향또는하향시킴으로써이정한매각작업을방해하는사례가있을수있다. 283) 2. 사례 먼저매각자측의청탁을받고평가요소를조작하여인수대상기업의매각가격을부당하게상향시킨사례로 S회계법인의 S방송지분상향평가사건이있다. 즉 S회계법인은 S방송지분 51% 를인수자에게매각하는과정에서주간사로참여하여소속회계사들이 1주당가치가 2만원으로상향평가되도록해달라는부정한청탁과함께금품을수수받았다. 284) 이에따라이들회계사들은사업준비도이루어지지않아서매출이전혀없는인수대상기업의사업에대한사업전망등을대폭상향조정하는등수익가치평가에영향을미칠각종요소들을조작하여허위주식평가보고서를만들어낸 283) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 305쪽. 284) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 305쪽. 258

259 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 것이다. 이러한행위들로인하여 S회계법인소속회계사들은공인회계사법제53조제1 항, 제22조제3 항, 제53조제2 항, 제15조제3 항을적용받아기소되었고, 대법원은이들에대하여모두유죄판결을확정하였다. 285) 3. 적용가능한법령 이와같은주간사의매각가격부당평가행위가있을경우공인회계사법제15조제3 항 ( 공인회계사는직무를행할때고의로진실을감추거나허위보고를하여서는아니된다 ) 의적용가능성을검토해야한다. 공인회계사법제22조제3항 ( 공인회계사는직무를행할때부정한청탁을받고금품이나이익을수수 요구또는약속하거나위촉인이사기기타부정한방법으로부당한금전상의이익을얻도록이에가담또는상담하여서는아니된다 ) 도마찬가지이다. Ⅵ. 제 3 자명의주식매수행위 ( 이른바 Parking) 1. 의의 전술한바와같이주식회사에서는자본다수결원칙이적용되기때문에주식을많이보유한주주가경영권을차지하게된다. 따라서주식소유의집중에관한정보는경영권의향방에영향을주는중요한정보라고할수있다. 기존의경영진이그러한정보에관심을가질것은물론이다. 특히단기간에주식을매집하는것은공개매수의사전단계인경우가많기때문이다. 그러나일반주주나투자자에게도주식소유의집중에관한정보는중요하다. 그것이당해주식의시장가격에커다란영향을줄수있기때문이다. 대량보유보고제도 는투자자에게이러한정보를제공함으로써주식가치의판단에도움을주고 ( 정보제공기능 ), 경영진에게경영권방어의시간을부여하는동시에, 잠재적인인수기업등에게는인수에나설시간을부여하는의미가있다고할수있다 285) 대법원 선고 2005 도 856 판결참조. 259

260 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) ( 경쟁촉진기능 ). 286) 본래대량보유보고제도는적대적기업인수의예고장치로서중요한의미가있으며, 결국회사지배의변동가능성에관한공시를위한제도라고할수있다. 287) 이는일단상당한정도의주식을확보해두는것이성공적인공개매수를위하여필요하다는점으로말미암아, 인수기업이대상기업에대한적대적인공개매수등을함에앞서대상기업의주식을매우은밀히매집하는경우가많다는점과관련이있다. 288) 대량보유보고제도는바로이러한은밀한주식매집행위에쐐기를박는기능을하며, 이를통해회사지배에관한거래의투명성을제고할수있다. 289) 한편대량보유자의보고의무가발생하는것은 5% 를보유하는경우이므로 5% 룰이라고도불린다. 문제는이 5% 룰을피하려는의도에서주식을일시적으로제3 자명의로매수하여두는행위가발생할수있다는점이다. 이러한행위를파킹 (parking) 이라고부르며, 이는기업의적대적인수합병에있어서대상기업의방어를어렵게하는것은물론이고주식시장에참여하는일반투자자들의의사결정에도혼란을가져온다. 2. 사례 이러한파킹행위가문제된대표적인사례로는자신의주식을 5% 이하씩나누어제3 자명의로매수하였다가주가가상한가를기록하자매각하여차익을취득한 H강업인수합병사건을찾아볼수있다. 이사건에서 A기술투자대표이사인 L은 H강업을인수합병하였는데전체주식중 36.25% 에달하는인수주식을실제로는자신이혼자서인수한것임에도, 자신과자신이경영하는 D캐피탈및명의를빌린 B씨등 6명이공동으로인수하는것으로하여분산취득을한것이다. 290) 또한이에따라당시금융감독위원회에대량보유보고서를제출하면서보유주식의내역을허위기재하였다. 대법 286) 김건식 정순섭, 앞의책, 209쪽. 287) 김건식 정순섭, 앞의책, 211쪽. 288) 물론이러한방식의은밀한주식매집이해당기업에대한인수합병목적이아니라고배당압력행사또는시세차익을노리는경우일수도있음은물론이다. 최준영기자, 외국투자자, 대기업경영권흔들기극성, 문화일보 참조. 289) 김건식 정순섭, 앞의책, 211쪽. 290) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 307쪽. 260

261 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 원은이사건에대하여구증권거래법제188조의4 제4 항제2 호, 동법제207조의 2 및제214조를적용하여피고인에대하여유죄판결을확정하였다. 291) 한편최근서울중앙지검첨단범죄수사 1부는 T그룹계열사 T사가복수종합유선방송사업자 (MSO) 인 Q사를인수하는과정에서제기된이면계약과로비의혹을내사하고있다. 최문순민주당의원은지난 4월에 2006년 12월당시 Q사의대주주인 Q홀딩스의지분 30% 를군인공제회가인수한뒤 2년내에 T그룹산하 T관광개발에옵션을붙여되팔수있도록이면계약을했다고주장한바있다. T그룹이군인공제회를통해 주식분산감추기 ( 파킹 ) 방식으로이미 Q사의지분 30% 를사실상보유했다는것이다. 292) 덧붙이자면, 기업은주식의파킹행위를한이후에도또다른형태의불법행위를저지를수있다는점에주목할필요가있다. 예를들어지난 2004년 SK네트웍스가지난해분식회계가드러나는과정에서에스케이 와에스케이텔레콤주식을외국에다른사람명의로파킹한사실이밝혀져시정명령을받았으나, 이주식을매각하면서공시를제대로하지않아공정거래법과구증권거래법위반이문제된적이있다 년 5월분식회계수사과정에서에스케이 주식 1천만주 ( 지분율 7.8%) 를외국인명의로숨겨놓는이른바 국외파킹 사실이드러나공정위로부터같은해 7월5 일상호출자위반으로주식처분명령을받았다. 네트웍스는이에따라같은해 10월해당주식을모두증시에내다판뒤공정위에시정조처이행보고까지했으나정작관련사실은공시하지않았다. 특히네트웍스는에스케이 314만여주를같은해 10월10일거래소시장에서시간외거래방식으로계열사인에스케이건설과에스케이케미칼 ( 각각 130만주 ), 총수일가인최재원전에스케이텔레콤부사장 (50만4 천주 ) 과최신원에스케씨회장 (3만7 천주 ) 에게각각매각했다. 또네트웍스는이와별도로국외파킹사실이드러난에스케이텔레콤주식 238만주도 7월국외주식시장에매각했으나, 이역시공시하지않았다. 293) 공정거래법은자산 2조이상재벌계열사는다른계열사나대주주 291) 대법원 선고 2003도686 판결참조. 292) 사건당시방송법은전국 77개방송권역가운데 15개권역을초과하는종합유선방송사의소유 겸영을금지하고있었다. 김태열기자, 새칼집서뽑은검찰칼바람 제계긴장, Weekly 경향 848호, 참조. 293) 곽정수기자, SK네트웍스 국외파킹 주식매각공시안해도마, 한겨레신문,

262 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 일가등과 100억원이상의내부거래를할때공시를의무화하고있다. 또구증권거래법상상장법인공시규정도자산 2조원이넘는대규모기업은자기자본의 5% 이상에이르는출자지분을처분할때바로공시하도록하고있다. 아래그림은이사건에대한사후처리의흐름을보여준다. < 그림 2-4-1> SK 네크웍스의파킹주식에대한사후처리 294) 3. 보고의무위반에관한제재 이러한주식의파킹행위가있는경우전술한보고의무위반이문제될수있는것은물론이다. 구증권거래법이현행자본시장과금융투자업에관한법률로통폐합됨에따라이러한파킹행위가있을경우현행법령에의하여어떠한제재를가할수있을지검토할필요가있다. 이러한보고의무위반에대한제재수단으로는민사상의손해배상책임, 형사처벌외에다양한행정상의제재들도마련되어있다. 자본시장과금융투자업에관한법률상임원해임권고, 고발또는수사기관에의통보, 경고또는주의등일반적인제재를가할수있는것은물론이고나아가정정보고, 의결권제한 주식처분명령 ( 동법제151조, 150 조 ; 령제159조 ) 과같은특별한구제수단도존재한다. 295) 참조. 294) 곽정수기자, SK네트웍스 국외파킹 주식매각공시안해도마, 한겨레신문, 참조. 295) 김건식 정순섭, 앞의책, 223쪽. 262

263 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 보고의무위반은크게보고내용이부정확한경우 ( 부실보고형 ) 와보고기한을어기는경우 ( 기한위반형 ) 의 2가지로나눌수있다고한다. 의결권제한이나주식처분이문제되는것은주로후자, 즉기한위반형이라고할수있다. 그러나예컨대 10% 를보유하고도 6% 라고보고하는경우에는부실보고에해당하지만, 4% 에대해서는기한을위반한것으로볼수도있을것이다. 296) 따라서보고의무위반에대한유형은구체적인사안에따라분류하는것이적절할것이다. 기한위반형보고의무는다시 단순위반형 과 추가위반형 으로세분할수있다고한다. 즉 1 예컨대甲이乙회사주식 7% 를취득하고 5일이내에이를보고하지아니한경우와같이보고기한을지키지못한경우는단순위반형이고할수있겠다. 이에대하여 2 예컨대甲이乙회사주식 6% 를취득하고보고하지아니한채 5일이지난후에추가로 1% 를취득한경우와같이단순위반형에추가취득이겹쳐진경우는추가위반형으로볼수있을것이다. 297) 이처럼보고의무위반이다양한형태로발생할수있고그폐해는각형태에따라차이가있을수있으므로보고의무위반에대한제재는그위반의유형에따라서적절하게이루어질필요성을제기하는목소리가존재한다. 298) 하지만현행자본시장과금융투자업에관한법률은그러한위반의유형과는관계없이제재규정을두고있다. 그렇다면구체적으로보고의무에위반한자에대하여는어떠한형사적제재가가능한지검토할필요가있다. 우선자본시장과금융투자업에관한법률은이러한보고의무를이행하지아니하거나허위의보고를행한자는 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처하며 ( 동법제445조제20호 ), 처분명령 ( 동법제150조제1 항및제3 항 ) 에위반한자는 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록규정하고있다 ( 동법제446조제26호 ). 중요한사항에대한허위기재나기재누락한자는 5년이하의징 296) 김건식 정순섭, 앞의책, 214쪽. 297) 실제로주식시장에서보고의무를위반하는경우는이러한추가위반형도적지않을것으로추정된다. 주식시장에서경영권확보혹은차익실현을목적으로특정기업의주식을대량으로매집하면서보고의무도위반하는경우라면이는단 1차례의매수로끝나는것이아니라, 특정한기간동안수차례의매수와매도를반복하면서행해지기때문이다. 그렇지아니할경우단 1회의대량매수만으로도시장참여자들은이상징후를포착하게되고당해주식은사실상매집이어렵게될것이다. 298) 김건식 정순섭, 앞의책, 223쪽. 263

264 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 역또는 2 억원이하의벌금에처하며 ( 동법제 444 조제 18 호 ), 보고를하지아니한자 에대해서는 3 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다 ( 동법제 445 조제 20 호 ). 299) Ⅶ. LBO( 차입매수 ) 와형사책임 1. LBO 의개념및특징 어느기업이다른기업의인수를추진하는경우에는먼저거래의규모와목적, 조세상효과등을고려하여필요한자금의규모및조달방법을우선적으로검토하고준비해두어야한다. 이와같은기업인수를위한다양한자금조달방안중에서인수회사가주로인수대상회사의기업가치를이용하는방법, 즉거의전적으로대상회사의영업에서발생하는현금흐름또는대상회사의자산이조달자금상환을위한책임재산으로제공되는방법을 LBO 300) 라고부른다. 301) 이러한 LBO는차입금의이자비용이손비로인정되어세법상혜택이주어지고, 대상기업이개인기업화되면적대적 M&A 를방지할수있다. 또한장기적인관점에서기업가치제고와구조조정을통한경영효율화를이룰수있다는장점이있다. 반면에대상기업은부채증가에따라재무구조가악화될수있으며경영개선의가시적성과가없을경우추가금융지원은곤란할수있다는단점이있다. 302) 299) 형사적제재를보완하기위하여위반자가얻는이득을환수할수있는과징금제도의도입도고려해볼만하다고한다. 유인규국회법제실법제관, [ 국회입법전망대 ] 5% 룰 공시제도개선필요, 파이낸셜뉴스, 참조. 300) 서울고등법원 , 2003노3322에서는이러한 LBO를 자금차입에의한기업인수 라고표현하면서 기업인수의한방식으로사용되고있는소위 LBO란기업인수에있어서취득하고자하는대상회사의자산을직접또는간접으로담보로제공하여인수자금을외부로부터조달하고그것을기초로특정한공개회사를매수하는기법을말하는것 이라고하고있다. 301) 이창원 이상현 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL 제24호 ( ), 6쪽. 302) LBO에대한자세한사항은 David W. Morse, Legal Issues in Leveraged Acquisitions: From the Lender's Perspective, A Guide to Mergers & Acquisitions, Practicing Law Institutes, 참조. 264

265 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 2. LBO 의기본형태 예를들어대상회사를인수하고자하는외국인투자자들이우선자본금을출자하여해외에 SPC( 특수목적회사 : Special Purpose Company)1 을설립하고, SPC1은자본금및고수익채를발행하여조달한자금을출자하여국내에 SPC2를설립하게되며, SPC2는금융기관으로부터선순위담보부차입을하여결국 선순위담보부차입금 +SPC1이발행한고수익채발행대금 +SPC1이최초로출자받은자본금 만큼의금액이대상회사인수를위한자금으로된다. 이러한자금을이용하여 SPC2는대상회사로부터직접자산을양수하거나대상회사의주주로부터대상회사주식을인수할수있다. 이같은방식으로대상회사를인수한다음에는 SPC2와대상회사를합병하고, 합병후존속하는회사가 SPC1의자회사가되도록하는것이다. 303) 3. LBO 의국내외현황 LBO는 1970년대후반미국에서기업인수합병의한기법으로서최초로등장한이래, 1980년대부터거래규모가꾸준히증가해왔다. 304) LBO의거래규모는계속하여증가한끝에 2004년의경우총 939억달러에이를정도로성장하였다. 305) 또한 LBO 방식의 M&A는 2006년미국전체 M&A의 27% 에달할정도로미국에서는일반화되었다고도할만하다. 306) 유럽의경우 1980년대부터기업인수합병의한기법으로 LBO가이용되기시작하였고, 1980년대후반부터는 LBO의거래규모가급증하였다. 일본을포함한아시아의경우에도이러한방식의기업인수합병이활발히일어나고있다. 307) 한편국내의경우인수회사의차입에대해대상회사의자산을담보로제공하는행 303) 이창원 이상현 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL 제24호 ( ), 9쪽. 304) 송종준, LBO의거래구조와법률문제, 법학연구제3 권 ( ), 충북대학교, 164쪽 ; 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 11쪽. 305) 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 11쪽. 306) 강기택기자, LBO 방식 M&A 허용, 수면위로부상, 머니투데이, 참조. 307) 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 11쪽. 265

266 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 위와관련하여대상회사이사의배임죄의성립여부가문제되어왔기때문에 LBO에의한기업인수합병은활성화되지못한것으로보인다. LBO에서의대상회사이사의배임죄성립을인정한대법원의판결 308) 이나오기전부터이미국내에서는 LBO와관련하여대상회사의자산을담보로제공할경우대상회사이사의배임죄가성립될수있다는인식이있었으며, 이로인해실제 LBO거래를추진할때마다대상회사자산의담보제공에대해대상회사의이사들의동의를받아내는데곤란을겪는경우가많았을것이라는추정이있다. 309) 하지만최근들어 LBO 방식을이용한국내기업의인수합병사례도종종보여지고있다. 아래의표는이를잘설명하고있다. < 그림 2-4-2> 국내기업을대상으로한 LBO 주요사례와규모 6e+012 5e+012 4e+012 3e+012 2e+012 1e+012 이랜드-한국카르푸 ( 인수기업-피인수기업 ) 두산-밥캣유진-하이마트 UBS캐피탈-해태제과 0 전체인수가외부차입금 4. 주요국내 LBO 사례 국내에서대표적인 LBO에의한기업인수합병사례로거론될만한것으로는이랜드에의한한국까르푸인수합병건이있다. 2006년이랜드가한국까르푸를인수함에있어서, 이랜드기업집단에소속된계열회사이랜드월드및뉴코아가이랜드리테일이라는 SPC를설립하여각각 1,000억원및 2,000억원의자본금을출자하였고, 이와 308) 대법원 선고 2004도7027 판결참조. 309) 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 12쪽. 266

267 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 병행하여재무적투자자인화인캐피탈이 SPC인케이디에프유통을설립하여또다른재무적투자자인한국개발금융과함께케이디에프유통에합계 2,500억원의자본금을출자하였다. 한편위두 SPC는화인캐피탈국개발금융과제 2금융권에대융과후순위채과발행국개통해 2,500억원국개조달하였고, 한국까르푸의 32개매장을담보로제공하고우리은행과국민은행으로부터 8,000억원을차입하였다. 310) 대상회사인한국까르푸가차주인 SPC들을위하여우리은행과국민은행에자산을담보로제공한것과관련하여, 이랜드측은차주인 SPC에대융과한국까르푸의구상채권의이행국개담보하기위하여다시보유재산을담보로제공하였다. 이와같은방식으로인수자금을조달융과후이랜드리테일과케이디에프유통은기존주주로부터각각 50% 씩과한국까르푸의지분을취득하였다. 이어서한국까르푸는인수가마무리된후 3~4개월만에이랜드리테일과케이디에프유통을흡수합병하였다. 311) 5. LBO 에의한업무상배임죄의성립가능성 가. LBO 와업무상배임죄의성립요건 LBO 거래에서 SPC의금융기관차입금에대해대상회사의자산을담보로제공하는행위와관련하여대상회사경영진의업무상배임죄의성립여부가종종문제되어왔다. 즉대상회사의대표이사나이사회가인수회사측으로부터아무런대사도받지않은채대상회사의자산을 SPC의금융기관에대한채무에대한담보로제공할경우, SPC는담보가치에상응하는재산상이익을취득하는반면대상회사는담보가치에상응하는재산상손해를입게되므로, 대상회사의대표이사등에대하여업무상배임죄의성립여부가문제된다. 312) 형법상업무상배임죄는그성립요건으로서업무상의신임관계, 임무위배행위, 재산상이득의취득및피해자의재산상손해의발생, 그리고주관적구성요건요소로서임무위배의고의및불법영득의사를필요로한다. 313) LBO와 310) 이를보면 SPC의타인자본대자기자본의비율은 2:1 정도로구성되었음을알수있다. 311) 손정미 김덕한기자, 3,000억원쥔이랜드, 1조 7,500억원까르푸삼키다, 조선일보, 참조 ; 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 16쪽 ; 조성곤기자, 이랜드유통업계중위권 발판, 한겨레신문, 참조. 312) 이창원 이상현 박진석, 앞의논문, 17쪽. 267

268 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 관련하여서는그간판례가특히임무위배행위및임무위배행위의고의의인정여부를 문제삼아온것으로보인다. 아래표는 LBO 방식에의한기업인수합병에대한법원의 형사책임긍정및부정의예시들이다. 314) < 표 2-4-2> LBO 방식에의한기업인수합병시형사책임에대한법원의판단 사례유형내용법원의판단 한라시멘트 (1998) 피인수기업의자산을담보로인수합병자금조달 한라시멘트자산과주식을담보로외국금융회사에서차입및회사채발행 고등법원이배임죄부정 한신코퍼레이션 (2006) 피인수기업의자산을담보로인수합병자금조달 한신코퍼레이션의정기예금을담보로인수합병자금조달 피인수기업및주주의재산권침해를이유로배임죄긍정 사이어스 (2007) 피인수기업의자산을담보로인수합병자금조달 사이어스가발행한 CD( 양도성예금 ) 를담보로인수합병자금차입 피인수기업및주주의재산권침해를이유로대법원이배임죄긍정 전은리스 (2007) 인수자의채무변제능력부족 전은리스의리스채권과부동산을담보로인수합병자금차입, 전은리스가채무변제능력부실한인수자의대출금채무까지연대보증 피인수기업의재무구조부실화불가피, 대법원이배임죄긍정 피인수기업및채권자의 ( 주 ) 신한 (2008) 피인수기업의자산을담보로인수합병자금조달 신한의부동산등을담보로차입 잠재적이익침해인정하여손해발생위험을이유로대법원이배임죄긍정 한편아래그림은대법원에서배임죄등에대하여유죄판결이확정된바있는 ( 주 ) 신한의 LBO 방식에의한기업인수합병을설명한것이다. 315) 이를참조하도록한다. 313) 박상기, 형법각론제7 판, 414쪽참조. 314) 이해성기자, LBO( 차입매수 ) 이용한 M&A 논란, 한국경제, 참조. 315) 유죄가확정된 신한김모회장의 현대판봉이김선달사건 이다. 김회장은 2001년자신의돈은한푼도들이지않고도급순위 51위건설업체신한을인수했다. 신한의부동산과예금등을금융권에담보로맡기고 700억원의자금을조달하는 LBO기법을동원했다. 대법원은이부분에대해무죄를선고한서울고법의판결을두번씩이나파기환송했고서울고법은결국유죄를확정했다. 즉우리대법원은 LBO가피인수기업의소액주주나채권자들에게원치않는손해를끼칠수있고이는곧사무처리를위탁받은자 ( 경영진 ) 가위탁자 ( 주주등 ) 에게임무를다하지못한 업 268

269 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 < 그림 2-4-3> ( 주 ) 신한 LBO 방식 최근대법원은 LBO와관련하여 대상회사의대표이사를겸임하고있는인수자가금융기관으로부터대출받은인수자금에관하여대상회사의자산을담보로제공하였으면서도대상회사의담보제공에상응하는반대급부를제공하거나최소한위대출금이상환될때까지인수자가인수한주식이임의로처분되지못하도록대상회사또는금융기관에담보로제공하는등의조치를취하지않은행위 는 대상회사로서는장차위대출금채무미변제시담보로제공된자산이환가처분될수있는위험을부담하게되는것 이므로임무위배행위에해당되고, 그주된목적이대상회사에대한경영권확보를위한자금마련이라는인수자의개인적이익을위한것 이므로비록인수자에게대상회사의경영정상화의도가있었다하더라도배임의고의가인정된다고하였다. 316) 무상배임 이라는것이현재대법원의인식이다. LBO가배임죄의덫에걸리지않으려면 담보제공으로인한위험부담에상응하는대가를지급하는등반대급부를제공해야한다 는입장이다. 이해성기자, LBO( 차입매수 ) 이용한 M&A 논란, 한국경제, 참조. 316) 대법원 선고 2004도7027 판결참조. 269

270 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 나. LBO 에의한업무상배임죄성립가능성에대한비판적견해 LBO 거래에서인수자역시대상회사의주주로서대상회사의경영이정상화되고기업가치가증대되어야만주식매각이나배당등을통해이득을취득할수있으므로인수자의이해관계와대상회사및다른주주, 채권자의이해관계는상호대립되는것이아니라상호밀접한관련을맺고있다고할수있다는견해가있다. 즉먼저 담보제공에대한반대급부 에는유형의자산뿐만아니라무형의자산, 즉대상회사의경영을정상화하는데도움이될수있는인수자의다양한네트워크및경영능력등인적 물적자산을동원할수있는역량도포함된다고할것이므로, 인수자가경영인으로서의업적과네트워크를바탕으로이와같은역량을형성한것이라면정당한자산으로인정되어야한다는주장이있다. 317) 또한전술한대법원의판결이 LBO와관련하여임무위배행위에대한고의를인정하고있는것에관하여, 1 LBO의경우대상회사의경영정상화가되지않으면인수자역시이익을얻을수없기때문에 인수자의의사는자신과대상회사모두에게동시에이익이되려는의사, 즉윈윈 (WIN-WIN) 의의사 라고할것이므로배임의고의를인정할수없다는견해가있다. 318) 또한 2 LBO에서배임죄의고의의인정여부는인수자가선의 (good faith) 로대상회사를인수하여기업가치를제고하여개인적이익과함께회사및다른주주들의이익을도모할의사가있었는지여부에대한판단의문제이므로, 인수자에게이와같은선의가있었는지여부에따라배임의고의인정여부를결정해야만한다는견해도제시된바있다. 319) Ⅷ. 금융기관인수후계열사에대한불법대출행위 1. 의의 금융기관을인수하여경영권을확보한후자금융통등의목적으로계열사에불법적 인방법으로대출을해주는경우를예상해볼수있다. 실제로이러한경우는 B 그룹의 317) 이상돈, 차입매수와배임죄, 한국증권법학회정기세미나발표자료 ( ), 8쪽참조. 318) 이상돈, 앞의논문, 9쪽참조. 319) 박태현, 차입매수에있어서의이사의신인의무, 인권과정의통권제369호 ( ), 227쪽. 270

271 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 N 종금사인수후계열사불법대출사건, S 토건그룹의 H 종금사인수후계열사불법대 출사건, 그리고 S 그룹의 D 종금사인수후계열사불법대출사건등그수가적지 않다. 2. 사례 B그룹은 5개계열사와 12개관계사를거느린중견그룹이었으나 1997년 IMF외환위기도래즈음하여금융조달비용이증가하자아예금융기관을인수하기로한다. 결국 B그룹은 S종금사로부터대출을받아 N종금사를인수한후약 2년동안총 5,000억원이넘는금액의대출을받아이중 4,000억원을그룹의운영자금으로사용한다. 이과정에서 N종금사는 B그룹계열사들의변제자력에대한정밀한심사없이대주주의지시에따라무담보로대출을해주기에이른다. 또한 t이그치지아니원을 N종금사의 B그룹에대한대출이대주주한도인자기자본의 15% 를초과하기에이르자 S피혁등차명업체를선정하여우회대출을행하기도한다. 결국 N종금사는부실대출의누적으로영업이정지당하게이르고결국정부에의하여공적자금이투입되게된다. 320) 이사건에대하여대법원은 B그룹회장등피고인들에대하여모두특정경제범죄가중터벌등에관한법률제3 조제1 항제1 호의배임죄의가중처벌규정에의하여유죄를확정하였다. 3. 적용가능한법령 이러한방식의불법대출행위가있을경우특정경제범죄가중처벌등에관한법률제 3 조 제 1 항제 1 호 ( 배임죄의가중처벌 ) 의적용가능성을검토해볼수있다. 320) 김병화 임권수 이재순, M&A 법제연구, 2007, 318 쪽. 271

272 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) Ⅸ. 인수합병감독기관공무원에대한각종금품제공행위 전술한바와같이현행자본시장과금융투자업에관한법률은주식의대량보유자에대하여보고의무를부담하게하고있다. 또한독점규제및공정거래에관한법률제12조에의하면일정한유형의기업결합에해당하고자산총액또는매출액규모가일정액이상인회사를기업결합하는경우에는공정거래위원회에신고하도록규정하고있다. 문제는이러한보고또는신고의무와관련하여이를담당하는감독부서의담당공무원등이신고편의등의명목으로금품을수수하는사안도발생한다는것이다. 321) Ⅹ. 기업인수합병관련탈세행위 1. 의의 국세청이기업인수합병등기업결합에관한회계처리와재무보고에관하여국제회계기준제12호 (IAS 22) 322) 에기초하여 1999년부터시행하고있는 기업인수 합병등에관한회계처리준칙 은기업결합에관하여이른바매수법과지분통합법 2가지로경우를나누어회계원칙을정하고있다. 매수법은한기업이보다우월한입장에서인수대상기업의자산과부채를개별적으로시장에서취득하는행위로파악하는방식이고, 지분통합법은결합하는회사의주주들이동등한입장에서서로의지분을통합하는행위로파악하는방법이라고요약할수있다. 323) 합병과정에서의탈세는주로결합과관련한회계처리를하면서합병평가차익을익금산입하여야함에도이를누락하는방법과이월결손금을승계할수없음에도승계 321) 예를들어구증권감독원국장 K가브로커로부터 H종금인수합병과관련하여절차상의편의를봐달라는청탁과함께금품을수수하여특정범죄가중처벌등에관한법률 ( 뇌물 ) 로처벌된사례도있다. 이에관하여는김병화 임권수 이재순, 앞의책, 319쪽. 322) IAS 22, 1988, Business Combinations. 323) 이에관한자세한사항은신현걸, 기업인수 합병등에관한회계처리준칙및관련세법규정의문제점, 산학경영연구제17권제2 호, 2004, 4쪽참조. 272

273 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 한것으로신고하는방법으로이루어진다. 이러한세금포탈이 사기기타부정한행 위로써 이루어졌다면조세범처벌법제 9 조에의하여형사처벌을받게된다. 324) 2. 사례 이와관련하여인수대상기업을매수법으로합병하면서합병당시인수대상기업의자산과부채를공정가액으로평가하여 3억원상당의합병평가차익이발생하였는데, 익금산입을누락하여법인세를탈루하는경우가있다. 또한매수법으로회계처리시인수대상기업의이월결손금을승계할수없음에도이를승계하는방법으로법인세를탈루하였다가적발된경우도있다. 325) Ⅺ. 인수합병과영업비밀침해가능성 합법적인기업인수 합병을통해서도첨단기술이외국에유출될수도있는데도불구하고이에대한처벌규정이없다. 미국의경우 1988년 엑손- 플로리오법 을제정하여대통령이미국의국가안보를위협할것으로판단되는글로벌인수 합병 (M&A) 을막을수있도록하여이미 20년전에 M&A를통한기술유출방지대책을세웠고, 그뒤수 합병6 년경제스파이법을제정하여외국기업및정부기관등과연계된영업비밀의유출행위에대해산업스파이죄를적용하여엄벌에처하고있다. 독일의경우대외경제법을통해방위산업체를해외에매각할경우핵심기술을이전할수없도록하고있으며, 중국은 2003년제정한국가안전법을통해산업기밀누설행위를중형으로처벌하고있다. 한국의경우 2007년이전까지는민간기업을대상으로한부정경쟁방지법으로규제를하였으나현재는산업기술유출방지법을시행하여국가가산업기술 국가핵심기술로지정한기술을해외로유출했을경우의처벌규정을담고있다. 그러나이법역시 M&A로인한기술유출가능성에대비하지않았다는점에많은비판을받고있다. 법초안에는해외기업이국내기업을인수할경우당 324) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 320쪽. 325) 김병화 임권수 이재순, 앞의책, 321쪽. 273

274 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 국의사전심의를받도록하였으나입법할당시에는해외기업의국내투자가위축될수있다는반론때문에제외되었다 326). 이러한이유로민간기업이독자적으로개발한첨단기술이 M&A를통하여유출되거나민간기업계열사간에기술이이전된경우처벌할규정이존재하지않고있기때문에보호받기가어렵다. 그러나영업비밀이나산업기술 ( 국가핵심기술 ) 의경우 M&A나계열사간의기술이전시에많은유출이있는점을감안하면이에대한처벌규정이필요하다. 따라서이러한행위시에부정경쟁방지법이나산업기술유출방지법으로처벌하지못하기때문에업무상배임죄로처벌될가능성이있으므로이에대한입법적정비가요구된다. 327) Ⅻ. 인수합병대상기업의경영권방어행위 1. 경영권방어행위의기업범죄성립가능성 기업의인수합병은자본주의경제체제에서일어날수있는약육강식의장이라할수있다. 여기서기업인수합병을주도하는기업뿐만아니라인수합병을저지하려는대상기업의입장에서도기업범죄의실현가능성을예상해볼수있다. 한편최근고등법원의판결을보면인수합병대상기업의경영권방어행위에대하여배임죄의성립을부정한것이있어주목할필요가있다. 다소길더라도이하에서이를소개하도록한다. 2. 사례 가. 사실관계 S 그룹 ( 주식회사 S, 주식회사 I, R 등 3 개회사는 'S' 라는상호로 ' 백화점식할인매 장 ' 의영업을하면서, 대기업인 E 그룹과유통업에서경쟁관계에있었다 년초 S 326) 이에지난해 5월한나라당박근혜의원은 기술유출이우려되는 M&A는산업자원부장관에게사전신고해야하며산자부장관은 M&A를중지시킬수있다 는내용의개정안을국회에제출했으나아직까지통과되지못하고있다. 327) 윤해성 박달현 김혜경 황태정, 형사특별법정비방안 (8) 산업 무역 / 과학기술 정보분야, 한국형사정책연구원, 2008, 159쪽. 274

275 제 2 편제 4 장기업의인수합병과범죄 그룹의지분구조는모기업인 S를중심으로하여자회사인 I와 R, 그리고 I의자회사인등이존재하는상황이었다. S그룹이 2003년에는 N사의인수를놓고 E그룹과경쟁하여우선협상자로선정되기도하자 E그룹에서는적대적인 경쟁관계 로보면서, 2004년도에 S그룹을인수하려는시도를하였다. E그룹은처음에는 S그룹회장인 Y의지분을양수하려고하다가거절되자, 2004년 12월상장회사인 I에대한공개매수를공고 ( 공개매수성공시상장폐지계획이있음도공고 ) 하면서적대적 M&A를시도하였다. 하지만 1개월간의공개매수기간동안별성과가없자, 중순부터는모기업인 주식회사 S ( 비상장회사 ) 의주식을매수하려는시도를한다. S사의주식은 Y회장이약 44% 가량을보유하고있고, S사직원주주 라고하는직원들 50여명이약 37% 를보유하고있었는데, 피고인인 Y회장의지분과회장에우호적인다수직원주주들의지분을합치면현실적으로는경영권이바로위협되지는않았는데, E그룹의직원들이전화, 편지등을통해 S그룹의핵심유통 -영업인력인직원주주들에게주식매도를권유하고, E그룹에의취업을보장하기도하는등으로회유하기도하였다. 실제로 일부터일주일동안 S그룹전체가주식을보유한직원주주들중일부는 E그룹에보유주식을매도하고바로다음날부터출근하지않는상황이벌어지고, 주식을보유한직원들과그렇지않은직원들간의갈등, 직원들이 S 그룹이존속하는지아니면 E그룹으로편입되는지매우동요하기도하는등의유통- 영업인력을핵심으로하는 S그룹에경영상타격이오게되었다. 상황이이렇게되자 Y 회장을따르는핵심직원주주들은 E그룹에주식을팔기는싫으니차라리회사에서직원주주들의주식을매수해주기를요청한것이다. Y회장을비롯한 S그룹의경영진은 S 상호로백화점식할인매장을운영하는유통업외에는다른업무영역이없는상황에서, 유통- 영업의핵심인력이흔들리고와해될상황을매우심각한경영위기및기업가치가훼손될수있는위기로판단하여, 직원주주들의주식을매수하기로결정하고, 그룹내에서자금여력이있는 I사의자금으로직원주주들의 S주식을매수하되, 상호주에따른의결권제한문제를의식하여, I가자회사에자금 40억원을대여하고자회사명의로직원주주들의주식을매수하며, 그주식은당연히 S그룹차원에서관리- 보관하게된것이다. 275

276 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 나. 소송의경과이점과관련하여 E그룹측에서는 I사의대표이사 인 Y회장이 자회사에대한 40 억원대여 는부실기업에대한자금대여이고채권보전조치도취하지않았으므로배임죄에해당된다는이유로고소하였다. 1심판결은배임죄의유죄를선고하였으나, 고등법원제6 형사부에서는 E그룹의적대적 M&A시도와 S그룹의경영상의위기관계, S와 I의전략적영업파트너관계, 자회사의주식매수를위한자금대여는실질적으로는 S그룹내에서내부적인자금이동이고, 그자금대여와관련하여매수된주식을그룹차원에서보관하는등채권보전조치를취할필요가없었다고판단하고, 사후적으로도 3개월만에모두변제되고 I에게재산상손실이없는것으로확정된점등을고려할때, 배임죄의구성요건표지인 임무위배행위, 재산상손해발생의위험초래, 배임의고의 등이인정되지않아원심판결을파기하고무죄를선고하였다. 328) 3. 검토 이러한점을볼때, 인수합병대상기업이변제자력이있는그룹내자회사등계열회사의자금을활용하여인수합병을방어할목적으로인수합병대상기업의주식등을취득하게하는행위를항상형법상배임죄로문의할수없다는사실을알수있다. 하지만아직최종판결이내려지지아니하였는바이후상황을주시할필요가있다. 328) 서울고등법원 선고 2007 노 2684 판결참조. 276

277 제 5 장 기업의소멸과범죄 제 1 절기업의소멸 : 해산과청산 Ⅰ. 해산과청산 기업의해산은법인격을소멸시키는원인이되는법률사실을말한다. 즉해산은직접기업의소멸자체를가져오는것이아니라법인격소멸의원인이되는것이다. 그리하여기업은해산후에도청산의목적범위내에서존속하고 ( 상법제245조, 제269 조, 제542조등 ), 해산한법인은파산의목적의범위안에서는아직존속한다 ( 통합도산법제328조 ). 회사는 - 합병의경우를제외하고 - 자연인과는달리상속이없기때문에해산에의하여즉시법인격이소멸된다면회사의내외의이해관계인들이손해를받을우려가있으므로법률관계의정리를위하여청산절차가요청되기때문이다. 요컨대, 회사의법인격은청산이종료된때에소멸한다. 기업의해산사유는회사의종류에따라 - 그특성이있기때문에 - 다르다. 예를들어, 합명회사의경우해산의원인은 1 존립기간의만료기타정관으로정한사유의발생, 2 총사원의동의, 3 사원이 1인으로된때, 4 합병, 5 파산, 6 법원의해산명령또는판결이있다 ( 상법제227조 ). 329) 329) 주식회사의경우해산사유는존립기간의만료기타정관으로정한사유의발생, 합병, 파산, 법원 277

278 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 합명회사 ( 인적회사 ) 는사원이무한책임을지므로채무초과라도존립중에는파산원인이되지않고지급불능이되어야파산한다 ( 통합도산법제306조 ). 그러나청산중에채무초과가된때에는파산한다. 주식회사 ( 물적회사 ) 인경우회사재산이채무초과인경우파산원인이된다. 법원의해산명령은주로공익적이유 330) 에서회사의존속을허용할수없는때에한하여이해관계인이나검사의청구에의하여또는직권으로법원이하는것을말한다 ( 상법제176조 ). 해산판결은 - 해산명령과는달리 - 사원의이익을보호하기위한제도로, 회사는궁극적으로사원의이익을위하여존재하는것이기때문에회사의존속으로인한단체적구속이오히려사원의이익을해할때에는회사를해체함으로써사원의손실을방지해주는것이다. 사원에한해해산재판을청구할수있다 ( 상법제241조 ). 합명회사가해산한때에는 합병 과 파산 을제외하고일정기간내에해산등기를하여야한다 ( 상법제228조 ). 331) Ⅱ. 기업의청산절차, 파산절차및회생절차 기업은 - 합병과파산을제외하고 - 기본적으로해산에의해 청산절차 에들어가게된다. 합병 을원인으로해산하는경우에는그권리의무가포괄적으로신설또는존속회사에승계되므로청산을요구하지않는다. 파산 을원인으로해산하는경우에는파산관재인이 채무자회생및파산에관한법률 ( 이하 통합도산법 이라약함 ) 에따라 파산절차 에의해처리한다. 따라서상법상청산절차를따를여지가없다. 이처럼기업이파산하게되면파산절차를통하여해체되는것이원칙이지만, 경제적회생의가치가있는기업의경우에는기업을유 의해산명령, 소수주주의청구에의한해산판결, 휴면회사의해산의제, 주주총회의해산결의, 회사의분할 분할합병등이다 ( 상법제517조 ). 330) 이에해당하는것은 1 회사의설립목적이불법한것인때, 2 회사가정당한사유없이설립후 1년내에영업을개시하지아니하거나 1년이상영업을휴지하는때, 3 이사또는회사의업무를집행하는사원이법령또는정관에위반하여회사의존속을허용할수없는행위를한때등이다. 331) 주식회사는해산사유 ( 제517조 ) 의발생으로당연히해산하고해산등기나기타절차는그요건이아니다 ( 대법원 결정 63마29; 대법원 결정 80더2511). 278

279 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 지 재건하고회사채권자와주주기타이해관계인의이익을보호하고조정할수있는 기업회생절차 가인정된다. 법인파산은 2008년 191건으로전년의 132건에비해 44.7% 로증가한것으로나타나고있다. 2005년이후매년증가세를보이고있다. 기업회생절차신청건수도 2008년 366건으로전년의 116건과비교해 3배늘어났다. 그리고 2009년상반기 (1~5 월 ) 전국지방법원 ( 서울포함 ) 에접수된기업회생절차신청건수는 년금융위기에따른경기침체여파로인하여 - 307건에달하고있다. 이는 2008년같은기간의 87건에비해무려 3.5배늘어난규모이다. 332) < 그림 2-5-1> 기업회생신청및법인파산건수 기업회생절차 법인파산 기업회생절차 : 2005 년까지는 ( 통합도산법시행이전 ) 회사정리법상의회사정리절차임. 2. 자료 : 법원행정처. 332) 문화일보, 참조. 279

280 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 제 2 절청산절차와위법행위 청산에는임의청산과법정청산이두가지가있다. 임의청산은정관의규정또는총사원의동의로정하는방법에따라서회사재산을처분하는청산방식이고 ( 상법제247 조이하 ), 법정청산은법률이정하는절차에의하여회사재산을처분하는청산방법이다 ( 상법제250조이하 ). 인적회사인합명회사의경우는사원이무한책임을지므로임의청산이인정되지만, 주식회의경우주주는유한책임을지므로회사채권자보호를위하여임의청산은인정되지않는다. Ⅰ. 임의청산과위법행위 합명회사의청산방법은임의청산이원칙이다. 즉해산된회사의재산처분방법은정관또는총사원의동의로이를정할수있다 ( 상법제247조제1 항 ). 그러나사원이 1 인으로된때와법원의해산명령또는해산판결에의하여해산한경우에는재산처분의공정성을기대하기어려우므로임의청산이인정되지않는다 ( 동조제2 항 ). 따라서임의청산이가능한경우는존립기간의만료기타정관으로정한사유가발생하여해산한때 ( 제227조제1 호 ) 와총사원의동의로해산한때 ( 제227조제2 호 ) 로국한된다. 임의청산을할때에는재산의처분이불공정하게해해질우려가있으므로상법에서는일반채권자등의보호를위한다양한절차를마련하고있다. 1. 일반채권자보호 회사는해산사유가있는날로부터 2주간내에재산목록과대차대조표를작성하여야하며 ( 상법제247조제1 항후단 ), 그기간내에채권자에대하여이의가있으면 1월이상의일정한기간내에이의를제출할것을공고하고, 회사가알고있는채권자에대하여는따로따로이를최고하여야한다. 채권자가그기간내에이의를제출하지아니한때에는임의청산을승인한것으로본다. 이의를제출한채권자가있는때에는회사는그채권자에대하여변제또는상당한담보를제공하거나이를목적으로하여상당한재산을신탁회사에신탁하여야한다 ( 상법제247조제3 항 ). 280

281 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 회사가이러한절차에위반하여재산을처분함으로써회사채권자를해한때에는회사채권자는그위반함을안날로부터 1년내, 재산처분이있은날로부터 5년내에재산처분의취소를법원에청구할수있다 ( 상법제248조제1 항 ). 처분취소판결의효력은모든채권자의이익을위하여그효력이있다 ( 제248조제2 항, 민법제407조 ). 2. 지분압류채권자보호 사원의지분을압류한자가있는때에는임의청산은압류채권자의동의를얻어야한다 ( 재247조제4 항 ). 회사가동의를얻지아니하고그재산을처분한때에는사원의지분을압류한자는회사에대하여그지분에상당하는금액의지급을청구할수있다 ( 제249조전단 ). 뿐만아니라회사채권자의예에따라취소청구권을행사할수있다 ( 제249조후단 ). Ⅱ. 법정청산과위법행위 임의청산을할수없는경우에는법정청산절차에의하여청산하여야한다. 법정청산절차에서는청산인이선임되어청산사무를집행하고법이정한바에따라청산중의회사를대표한다. 청산인이해야할청산사무는현존사무의종결, 채권의추심과채무의변제, 재산의환가처분, 잔여재산의분배등이다. 이때주식회사의경우는채무의변제와잔여재산의분배에관하여는다수채권자에대한공평한변제와청산의신속한진행을위하여채권자에대한최고 ( 제535조 ), 신고기간내의변제금지 ( 제536조 ) 등의규정이있다. 청산인이그임무를해태한때에는회사또는제3 자에대하여손해배상책임을진다 ( 제265조 ). 또한대표청산인이사무집행으로타인에게손해를가한때에는회사와연대하여손해배상책임을진다 ( 제265조 ). Ⅲ. 청산과위법행위에대한제재 청산절차에서발생되는위법행위에대하여는형사처벌규정이마련되어있지않다. 281

282 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 다만민사상의손해배상책임등을규정하고있을뿐이다. 즉임의청산과관련한관련규정위반에대하여는, 회사채권자는재산처분취소청구권을행사할수있고 ( 상법제 248조제1 항, 제249조 ), 그처분취소판결의효력은모든채권자에게미치도록하고있다 ( 상법제248조제2 항, 민법제407조 ). 법정청산의경우에는, 청산인의회사또는제3 자에대한손해배상책임과 ( 제265조 ), 대표청산인의회사와의연대손해배상책임을지도록하고있다 ( 제265조 ). 제 3 절기업파산절차와범죄 Ⅰ. 파산절차 기업이 파산 을원인으로해산하는경우에는상법상의청산절차에의하지않고통합도산법에따른파산절차에의해처리된다. 파산절차는원칙적으로채권자또는채무자의신청에의하여개시되고, 그후법원은파산원인의유무를심리하여채무자에게파산원인이있다고인정되면파산선고를함과동시에파산관재인을선임하여파산관재인으로하여금채무자의모든재산을조사 관리하게하고이를금전으로환가하여채권자전원에게배당하는청산절차를말한다. 파산은채권자또는채무자가할수있다 ( 법제294조제1 항 ). 채무자가일반법인인경우에는사가, 합명회사또는합자회사인경우에는무한책임사원이, 주식회사또는유한회사인경우에는이사가파산신청을할수있다 ( 법제295조 ). 법인의경우그부채의총액이자산의총액을초과하는때에 - 합명회사및합자회사의존립중인경우는제외하고 - 파산선고를할수있다 ( 법제306조 ). 법원은 1 신청인이절차의비용을미리납부하지아니한때, 2 법원에회생절차또는개인회생절차가계속되어있고그절차에의함이채권자일반의이익에부합하는때, 3 채무자에게파산원인이존재하지아니한때, 4 신청인이소재불명인때, 5 그밖에신청이성실하지아니한때에는파산신청을기각할수있다 ( 법제309조제1 항 ). 그리고법원은채무자에게파산원인이존재하는경우에도파산신청이파산절 282

283 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 차의남용에해당한다고인정되는때에는심문을거쳐파산신청을기각할수있다 ( 법제309조제2 항 ). 법인에대하여파산선고를한경우그법인의설립이나목적인사업에관하여행정청의허가가있는때에는법원은파산의선고가있음을주무관청에통지하여야한다 ( 법제314조제1 항 ). 법원은법인인채무자에대하여파산선고가있는경우필요하다고인정하는때에는파산관재인의신청에의하거나직권으로채무자의이사등에대한출자이행청구권또는이사등의책임에기한손해배상청구권을보전하기위하여이사등의재산에대한보전처분을할수있고 ( 법제351조 ), 또한손해배상청구권의존부와그내용을조사확정하는재판을할수있다 ( 법제352조 ). Ⅱ. 파산과범죄행위 통합도산법에는파산과관련한범죄행위유형으로 1 사기파산죄 ( 제650조 ), 2 과태파산죄 ( 제651조 ), 3 일정한지위에있는자의사기파산및과태파산죄 ( 제652조 ), 4 제3 자의사기파산죄 ( 제654조 ), 5 구인불응죄 ( 제653조 ), 6 파산수뢰죄 ( 제655조 ) 및파산증뢰죄 ( 제656조 ), 7 재산조회결과의목적외사용죄 ( 제657조 ), 8 설명의무위반죄 ( 제658조 ), 9 무허가행위등의죄, 10 직무집행방해죄등이규정되어있다. 1~ 4는파산채권자의재산상의이익을보호하기위한실체적인범죄유형이라고한다면, 5~10 의죄는적정한파산절차의확보를위한절차적범죄유형이라할수있다. 1. 사기파산죄 사기파산죄 ( 제 650 조 ) 는, 채무자가파산선고의전후를불문하고자기또는타인의 이익을도모하거나채권자를해할목적으로, 1 파산재단에속하는재산을은닉 333) 333) 재산의은닉 은재산의발견을불가능하게하거나곤란하게만드는것을말하고, 재산의소재를불명하게하는경우뿐만아니라재산의소유관계를불명하게하는경우도포함한다고할것이지만, 채무자가법원에파산신청을하면서단순히소극적으로자신의재산상황을제대로기재하지아니한재산목록등을제출하는행위는위죄에서말하는 재산의은닉 에해당한다고할수없 283

284 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 또는손괴하거나채권자에게불이익하게처분을하는행위, 334) 2 파산재단의부담을허위로증가시키는행위, 3 법률의규정에의하여작성하여야하는상업장부를작성하지아니하거나, 그상업장부에재산의현황을알수있는정도의기재를하지아니하거나, 그상업장부에부실한기재를하거나, 그상업장부를은닉또는손괴하는행위, 4 법원사무관등이폐쇄한장부에변경을가하거나이를은닉또는손괴하는행위를하고, 그파산선고가확정된때에성립한다. 사기파산죄는파산채권자의재산상의이익을보호하기위한규정이다. 본죄는채권자가일정한행위를함으로써성립하고채권자에게실질적인손해가발생할필요가없기때문에일종의 추상적위험범 이다. 본죄의행위주체는 채무자 에한정된다. 행위시에채무자가파산선고를받고있을필요는없지만, 파산선고의존재가객관적처벌조건으로되어있기때문에실질적으로는 파산자 에대한처벌만이가능하다. 그리고동죄가성립하기위해서는행위주체인채무자에게행위목적, 즉 자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할 목적이있어야한다 ( 목적범 ). 본죄의대상행위는파산선고의전후를불문한다. 다만, 법원사무관등이폐쇄한장부에변경을가하거나이를은닉또는손괴하는행위의경우에는, 파산선고에의해장부는폐쇄되기때문에 ( 법제481조 ) 사실상선고후의행위로한정된다. 본죄는성립되어도그것이처벌되기위해서는파산선고가확정될필요가있다. 즉, 파산선고의확정이객관적처벌조건으로되어있다 ( 법제650조본문 ). 파산선고의확정은처벌조건으로서 - 범죄성립과관계가없기때문에 - 공소시효의진행과는관련이없다. 한편, 채무자의행위와처벌조건인파산선고와의사이에는인과관계 ( 구체적인원인과결과관계 ) 가있을필요는없지만, 사실상의견련관계 ( 연관관계 ) 는필요하다는것이 다 ( 대법원 선고 2009도4008 판결 ; 대법원 선고 2008도6950 판결참조 ). 334) 채권자에게불이익하게처분을하는행위 는부당한저가의매매나무상의증여등과같이같은호에열거된 은닉, 손괴 에견줄수있을만큼채권자전체에게절대적으로불이익을미치게하는행위를뜻하는것이지, 단순히채권자간의공평을해함에그치게하는행위를뜻하는것이아니므로, 특정의채권자에대한변제등은다른채권자에게불이익한결과를가져온다하더라도특별한사정이없는한이에해당하지아니한다 ( 대법원 선고 2001도679 판결 ). 284

285 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 일본의통설 판례의입장이다. 335) 사실상의견련관계 ( 연관관계 ) 란사기파산행위시에존재한파산의우려가그때까지계속되어파산선고에이른경우를말한다 ( 파산에이를우려와파산선고와의사실상의관련성 ). 독일의통설 판례도실행행위와객관적처벌조건실현과의인과관계는필요로하지않지만, 행위 ( 또는그당시의위기적상황 ) 와객관적처벌조건실현사이에사실상의연관 (tatsächlicher Zusammenhang) 은필요하다고한다. 336) 2. 과태파산죄 과태파산죄 ( 제651조 ) 는, 채무자가파산선고의전후를불문하고, 1 파산의선고를지연시킬목적으로신용거래로상품을구입하여현저히불이익한조건으로이를처분하는행위, 2 파산의원인인사실이있음을알면서어느채권자에게특별한이익을줄목적으로한담보의제공이나채무의소멸에관한행위로서채무자의의무에속하지아니하거나그방법또는시기가채무자의의무에속하지아니하는행위, 3 법률의규정에의하여작성하여야하는상업장부를작성하지아니하거나, 그상업장부에재산의현황을알수있는정도의기재를하지아니하거나, 그상업장부에부정의기재를하거나, 그상업장부를은닉또는손괴하는행위, 4 법원사무관등이폐쇄한장부에변경을가하거나이를은닉또는손괴하는행위를하고, 그파산선고가확정된때에성립한다. 337) 과태파산죄의보호법익은 - 사기파산죄와마찬가지로 - 총파산채권자의재산상의 335) 最決昭和 刑集 23 卷 10 号 1465쪽. 336) 예를들어, 도산범죄에서는실행행위당시와처벌조건실현시의채권자의동일성이인정되면족하다고한다 (BGHt (191)). 337) 구파산법제367조제1 호에규정되어있는 낭비또는도박기타사행행위를하여현저히재산을감소시키거나과대한채무를부담하는행위 는통합도산법으로의개정시에삭제되었다 (2006년). 낭비, 도박기타사행행위는단지자기의재산관리를부적절하게하는것에불과한것으로이것들을형사처벌의대상으로삼는것은문제가있었기때문이다. 또한, 낭비, 사행행위 등의의미가불명확하여구체적으로어떤경우가처벌의대상이되는것인가분명하지않고, 더구나, 해석상본호에해당되기위해서는도산우려의존재및그인식이필요하지만, 어떠한상황에이르러야도산의우려가있는지그리고행위자에게그러한인식이있다고할수있는지불명확하기때문이었다. 285

286 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 이익이지만, 행위태양에차이가있으며, 이익도모나가해의목적을요하지않고, 법정형이사기파산죄보다경하다는등의차이가있다. 338) 본죄의주체는채무자에한한다. 다만, 일정한지위에있는자도제652조에의해과태파산죄가성립가능하지만, 제3 자는제654조가적용되지않기때문에주체가될수없다. 과태파산죄는사기파산죄와같이이익의도모, 가해의목적은필요하지않지만, 제1 호의죄에서는 파산의선고를지연시킬목적 이, 제2 호에서는 어느채권자에게특별한이익을줄목적 이필요하다. 이익의도모나가해의목적이없다는점, 행위태양의불법성이경미하다는점에서사기파산죄보더법정형이경하다. 행위시기, 고의, 처벌조건은사기파산죄의내용과동일하다. 3. 일정한지위에있는자의사기파산및과태파산죄 일정한지위에있는자의사기파산및과태파산죄 ( 제652조 ) 는, 채무자의법정대리인, 법인인채무자의이사또는채무자의지배인이사기파산죄 ( 제650조 ) 및과태파산죄 ( 제651조 ) 에규정된행위를하고, 채무자에대한파산선고가확정된때에성립한다. 본조는사기파산죄 ( 제650조 ) 와과태파산죄 ( 제651조 ) 의행위주체가기본적으로자연인인채무자로한정되어있기때문에, 법인의파산의경우에는본죄가직접적용될수없다. 이에따라법인의대표자등에게도이를적용시킬수있도록본죄가규정된것이다. 즉본죄는 - 상속재산의파산은별도 - 1 채무자의법정대리인, 2 법인인채무자의이사, 3 채무자의지배인을행위주체로하고있다 ( 상속재산에대한파산에있어서는, 상속인및그법정대리인과지배인이행위주체이다 ). 본죄도파산선고의확정이처벌조건이다. 338) 죄명에 과태 ( 過怠 ) 라는문언이사용되고있다. 그러나, 이것은일본파산법에서차용 - 過怠 ( かたに ) 는과실을의미한다 - 해온것으로, 연혁적인이유에서이러한용어를사용한것에불과하다. 즉, 법제651조는과실범을처벌하기위한것이아니라어디까지나고의범을대상으로하는범죄유형이다. 286

287 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 4. 제 3 자의사기파산죄 제3 자의사기파산죄 ( 제654조 ) 는, 채무자및일정한지위에있는자가아닌자가파산선고의전후를불문하고자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로사기파산죄 ( 제650조각호 ) 의행위를하거나자기나타인을이롭게할목적으로파산채권자로서허위의권리를행사하고, 채무자에대한파산선고가확정된때에성립한다. 본죄는채무자및일정한지위에있는자이외의자에대하여도사기파산죄의적용을인정하는규정이다. 제654조후단에서 자기나타인을이롭게할목적 은 자기또는타인의이익을도모 할목적보다넓은개념으로, 행위가직접적인경제적이익으로되는경우가아닐지라도파산절차상어떠한방식으로든자기또는타인에게유리하게작용하면족하다고할것이다. 본죄도파산선고의확정이처벌조건이다. 5. 파산수뢰죄및증뢰죄 파산수뢰죄 ( 제655조 ) 는, 파산관재인또는감사위원이그직무에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속한때에성립한다. 또한, 파산채권자, 파산채권자의대리인, 파산채권자의이사가채권자집회의결의에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속한때에성립한다. 파산증뢰죄 ( 제656조 ) 는, 파산관재인, 감사위원, 파산채권자, 파산채권자의대리인, 파산채권자의이사어느하나에해당하는자에게뇌물을약속또는공여하거나공여의의사를표시한때에성립한다. 파산관재인이나파산절차에있어서의채권자집회는다수관계자의이해를조정하여공평하고타당한해결을지향하는중요한기관이다. 따라서그직무집행에있어서는공평성과청렴성이요구되고, 채권자집회의의결은전채권자를구속하기때문에공평하고성실한의결권의행사가요청되기때문에본죄가규정된것이다. 287

288 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 6. 기타범죄행위 가. 구인불응죄구인불응죄 ( 제653조 ) 는, 파산선고를받은채무자의구인 ( 제319조 ), 파산선고를받은채무자의법정대리인등의구인 ( 제320조 ) 및파산선고전의구인 ( 제322조 ) 등의명을받은자가도주한때에성립한다. 동죄는 파산절차를지연시키거나구인의집행을회피할목적 이있어야한다. 나. 재산조회결과의목적외사용죄법원은필요한경우파산관재인그밖의이해관계인의신청에의하거나직권으로채무자의재산및신용에관한전산망을관리하는공공기관ㆍ금융기관ㆍ단체등에채무자명의의재산에관하여조회할수있다 ( 제29조제1 항 ). 이에따른재산조회의결과를회생절차ㆍ파산절차또는개인회생절차를위한채무자의재산상황조사외의목적으로사용한때에재산조회결과의목적외사용죄 ( 제657조 ) 가성립한다. 다. 설명의무위반죄설명의무위반죄 ( 제658조 ) 는, 1 채무자및그대리인, 2 채무자의이사, 3 채무자의지배인, 4 상속재산에대한파산의경우상속인, 그대리인, 상속재산관리인및유언집행자등은파산관재인ㆍ감사위원또는채권자집회의요청에의하여파산에관하여필요한설명을하여할의무를부담하고 ( 제321조 ), 이러한설명의의무가있는자가정당한사유없이설명을하지아니하거나허위의설명을한때에성립한다. 라. 무허가행위등의죄무허가행위등의죄 ( 제648조 ) 는파산관재인이법원의허가를받아야하는행위를허가를받지아니하고행한경우에성립한다. 동죄는파산관재인의책임을강화하기위하여, 법원의허가를요하는행위에대하여허가를받지아니하고행위를하는경우에대한처벌규정이다. 288

289 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 마. 직무집행방해의죄파산관재인은채권자협의회의자료제공요청에응하여야할의무가있다 ( 제22조제 3항 ). 이러한의무에위반하여 정당한사유없이 자료제공을거부ㆍ기피또는방해하거나허위의자료를제공한파산관재인은처벌을받게된다 ( 제649조 ). 제 4 절기업회생절차와범죄 기업이파산하게되면기업해산또는파산절차를통하여해체또는청산되는것이원칙이다. 그러나기업의재산보다채무가많은경우에는해체 청산을하더라도채권자등이해관계인에게는물론사회경제적으로도큰손실을초래할우려가있다. 따라서자본주의체재에서도산한기업을해체하는것만이최선의방법은아니다. 오히려경제적궁핍으로파탄에직면하였으나경제적회생의가치가있는회사의경우에는기업을유지 재건하고회사채권자와주주기타이해관계인의이익을보호하고조정할수있는제도가요청된다. 통합도산법상이러한목적을가지고인정되는것이 회생절차 이다. Ⅰ. 기업회생절차 기업회생절차 339) 는영업이익이상당하지만과도한투자나금융사고등으로인하여부채가많아져서그에따른금융비용을영업이익으로감당할수없는경우에법원의감독아래부채를기업이감당할수있는수준으로조정하고채무의일부를탕감하거나주식으로전환하는방법을통하여재기할수있도록기회를부여하는제도이다 ( 제 339) 종래인정되었던화의제도 ( 화의법 ) 는회사정리절차 ( 회사정리법 ) 보다간이하고비용이저렴하며채무자의입장에서는법원의감독을덜받고채권자와자주적으로절차를운용하는장점이있으나, 그동안도산상태를일시적으로회피하고경영권을유지할목적으로화의제도가악용되어온사례가많았고, 대기업이회사정리가아닌화의를신청함으로써화의인가가나지않거나화의인가가나더라도회생에실패하여채권자들의권리행사가유보되고절차비용만증가하는등의부작용이발생하였다. 이에통합도산법에서는화의절차를폐지하고회사정리절차를개선하는방향으로회생절차를일원화한것이다. 289

290 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 34조이하 ). 기업회생절차에따른관리인이나채무자또는회생채권자 회생담보권자 주주 지분권자등이해관계인이청산을내용으로하는회생계획을신청할수있다. 즉채무자가주식회사또는유한회사인때에는자본의 10분의 1이상에해당하는채권을가진채권자나자본의 10분의 1이상에해당하는주식또는출자지분을가진주주ㆍ지분권자가신청자가될수있고, 채무자가주식회사또는유한회사가아닌때에는 5천만원이상의금액에해당하는채권을가진채권자나합명회사ㆍ합자회사그밖의법인또는이에준하는자에대하여는출자총액의 10분의 1이상의출자지분을가진지분권자가신청할수있다 ( 제34조제2 항 ). 법원은이신청에대하여기업이사업을계속할때의가치가사업을청산할때의가치보다크다고인정되면채무자의존속, 주식교환, 주식이전, 합병, 분할, 분할합병, 신회사의설립또는영업의양도등에의하여사업을계속하는것을내용으로하는회생계획안을제출하도록명령한다 ( 제220조 ). 회생계획안이제출되면관계인집회에서심리및결의를하는데, 결의는회생채권자의 3분의 2 이상, 회생담보권자의 4분의 3 이상, 주주 지분권자의 2분의 1 이상이동의하여야가결된다 ( 제237조 ). 회생계획안이가결되면법원은그내용이법률의규정에적합하고수행가능한지여부등을판단하여인가를결정한다 ( 제242조 ). 340) 340) 기업을되살리기위한갱생형회생계획에반대되는것으로, 기업의청산을전제로하는 청산형회생계획 이있다. 이것은회생절차에따라진행하되, 기업을되살리기위한갱생형회생계획과는달리기업의청산을전제로한다. 기업회생절차에따른관리인이나채무자또는회생채권자 회생담보권자 주주 지분권자등이해관계인이청산을내용으로하는회생계획을신청할수있다. 법원은이신청에대하여채무자가사업을청산할때의가치가사업을계속할때의가치보다크다고인정하면회생계획안작성을허가할수있되, 채권자일반의이익을해하는경우는예외로한다. 또회생절차개시후채무자의존속, 합병, 분할, 분할합병, 신회사의설립등에의한사업의계속을내용으로하는갱생형회생계획안을작성하기가명백히곤란하게된경우에도청산형회생계획안작성을허가할수있다 ( 제222조 ). 청산형회생계획안의내용은자산의처분과자산처분으로회수한금액을채권자에게분배하는방법을규정하는것을핵심으로한다. 내용상파산신청과같지만별도로파산절차를요하지는않는것이차이점이다. 회생계획안이제출되면관계인집회에서심리및결의를하는데, 결의는회생채권자의 3분의 2 이상, 회생담보권자의 5분의 4 이상 ( 갱생형회생계획안은 4분의 3 이상 ), 주주 지분권자의 2분의 1 이상이동의하여야가결된다. 회생계획안이가결되고법원이이를인가하면계획안에따라청산이이루어지고, 자산처분과분배절차가종료되면기업이해산되어소멸된다. 290

291 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 법원이인가를결정하면즉시효력이발생하고, 관리인은지체없이회생계획을수행하여야한다. 회생계획에따라채무변제가시작되면법원은관리자또는법률에서규정한회생채권자 회생담보권자등의신청에의하거나직권으로회생절차종결을결정한다. 회생절차에서는그목적수행을위해서회사의주주, 채권자, 기타이해관계인의권리내용에대하여광범위한변경이가하여진다. 즉, 회사에대하여회생절차가개시되면그회사에대한채권자는회사로부터일체의변제를받을수없고담보권도실행할수없게되며, 채무자의재산에관한소송절차도중단된다. Ⅱ. 기업회생과범죄행위 통합도산법상에는회생절차와관련한범죄행위처벌규정을두고있다. 즉 1 사기회생죄 ( 법제643조제1 항및제2 항 ), 2 제3 자사기회생죄 ( 법제644조 ), 3 회생수뢰죄 ( 법제645조 ), 4 회생증뢰죄 ( 법제646조 ), 5 경영참가금지위반죄 ( 법제647조 ), 6 무허가행위등죄 ( 법제648조 ), 7 보고 검사거절죄 ( 법제649조 ) 등으로구성되어있다. 1~2 는채권자의재산상의이익을보호하기위한실체적인범죄유형이라고한다면, 3~7의죄는적정한회생절차의확보를위한절차적범죄유형이라할수있다. 화생절차에서는과태파산죄 ( 제651조 ) 에상응하는벌칙이규정되어있지않은것은, 이러한벌칙규정을두게되면기업의회생재건을도모하는회생절차의신청을주저하게만들우려가있고이는동법률의실효성을떨어뜨릴수있기때문이다. 1. 사기회생죄 사기회생죄는행위주체에따라채무자의사기회생죄 ( 제643조제1 항 ) 와일정한지위에있는자의사기회생죄 ( 제643조제2 항 ) 로구분된다. 즉채무자의사기회생죄는, 채무자가자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로 1 채무자의재산을손괴또는은닉하거나회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자에불이익하게처분하는행위, 2 채무자의부담을허위로증가시키는행위, 3 법률의규정에의하여작성하여야하는상업장부를작성하지아니하거나, 그상업장부에재산의현황을 291

292 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 알수있는정도의기재를하지아니하거나, 그상업장부에부정의기재를하거나, 그상업장부를손괴또는은닉하는행위, 4 부정수표단속법 에의한처벌회피를주된목적으로회생절차개시의신청을하는행위를하고, 채무자에대하여회생절차개시의결정이확정된때에성립한다 ( 제643조제1 항 ). 그리고일정한지위에있는자의사기회생죄는, 1 채무자의법정대리인, 2 법인인채무자의이사, 3 채무자의지배인이자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로제1 항각호의행위를하고, 채무자에대하여회생절차개시의결정이확정된때에성립한다 ( 제643조제2 항 ). 이것은 - 상술한 - 사기파산죄 ( 제650조 ) 및일정한지위에있는자의사기파산죄 ( 제 652조 ) 와동일한취지의것으로, 개별문언의해석은전반적으로이들규정의해석과같다. 341) 본죄는 회생절차개시의결정 이객관적처벌조건으로되어있으나, 이것도파산절차에서의파산선고의확정과유사한내용의효과를가져오기때문에본질적인차이는없다. 본죄는 회생절차개시의결정을받을목적 을요하는목적범이다. 회생절차가개시되면회사사업의경영과재산의관리및처분권이이사로부터벗어나관리인에게전속하며 ( 법제56조 ), 회생절차에의하지아니하고는자본감소, 신주발행등의행위를할수없게된다 ( 법제55조 ). 다시말해서회사회생절차가개시되면그회사에대한채권자는회사로부터일체의변제를받을수없고담보권도실행할수없게된다. 따라서 회생절차개시의결정을받을목적 은실질적인내용은결국사기파산죄 ( 법제 650조 ) 에규정되어있는 자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적 과동일한것으로볼수있을것이다. 한편제643조제1 항제4 호에서는특히, 부정수표단속법에의한처벌회피를주된목적 으로회사에대한정리절차개시신청을하게하는것을처벌하도록규정하고있다. 이는, 회사회생절차가개시되면회생채권자와회생담보권자는정리절차에의하지않은개별적인권리행사를원칙적으로할수없게된다 ( 채권동결 ). 따라서회생절차개시이후가압류, 가처분은물론청구의소송이허용되지않고, 당좌수표가부도된경우에도부정수표단속법위반으로처벌되지않는다. 이에따라그간부정수표단속법위반을회피하기위한목적으로회사회생절차가악용되는경우가많아이를규제하기 341) 대법원 선고 80 도 1597 판결참조. 292

293 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 위함이다. 2. 제 3 자의사기회생죄 제3 자의사기회생죄 ( 제644조 ) 는, 채무자및일정한지위에있는자가아닌자가사기회생죄 ( 제643조제1 항각호 ) 의행위를하거나자기나타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자로서허위의권리를행사하는행위를하고, 채무자에대한회생절차개시의결정이확정된때에성립한다. 본조는제3 자의사기파산죄 ( 제654조 ) 와동일한취지의내용이다. 즉, 법제644조제1 호는법제643조에해당하는이외의자를처벌하기위한규정이고, 법제644조제2 호는자기나타인의이익을도모하거나채권자를해할목적으로 - 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자로서 - 화생회사에대하여허위의권리를행사한자를처벌하기위함이다. 행위시기는법제644조제1 호의행위는정리절차전후를불분하지만, 법제644조제2 호의행위는정리절차에서이루어질것을요하기때문에정리절차개시결정후에행해지는것으로한정될것이다. 본죄도 회생절차개시의결정 이객관적처벌조건으로되어있다. 3. 회생수뢰죄및회생증뢰죄 본죄는파산수뢰죄및파산증뢰죄 ( 제 655 조및제 656 조 ) 와동일한취지의내용이다. 회생수뢰죄를규정한제 645 조는다음과같이분류할수있다. 조문주체행위 제 1 항전단 제 1 항후단 관리위원ㆍ조사위원ㆍ회생위원ㆍ보전관리인ㆍ관리인, 고문이나관리인또는보전관리인ㆍ회생위원의대리인 -회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자 -회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의대리위원또는대리인 -회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의임원또는직원 그직무에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속관계인집회의결의에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속 293

294 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 제 2 항전단 제 2 항후단 관리인ㆍ보전관리인또는조사위원ㆍ회생위원이법인인경우에는관리인ㆍ보전관리인또는조사위원ㆍ회생위원의직무에종사하는그임원또는직원관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원이법인인경우그임원또는직원이관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원 그직무에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속직무에관하여관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원에게뇌물을수수하게하거나그공여를요구또는약속 제645조제1 항전단은 관리위원ㆍ조사위원ㆍ회생위원ㆍ보전관리인ㆍ관리인, 고문이나관리인또는보전관리인ㆍ회생위원의대리인 이그직무에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속때에성립하고, 제645조제1 항후단은회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자, 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의대리위원또는대리인, 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의임원또는직원이관계인집회의결의에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속한때에성립한다. 제645조제2 항은회생절차관계인이법인인경우이를처벌하기위하여만들어진규정이다. 즉제645조제2 항전단은관리인ㆍ보전관리인또는조사위원ㆍ회생위원이법인인경우에는관리인ㆍ보전관리인또는조사위원ㆍ회생위원의직무에종사하는그임원또는직원이그직무에관하여뇌물을수수ㆍ요구또는약속한때에성립하고, 즉제645조제2 항후단은관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원이법인인경우그임원또는직원이관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원이직무에관하여관리인ㆍ보전관리인ㆍ회생위원또는조사위원에게뇌물을수수하게하거나그공여를요구또는약속한때에성립한다. 회생증뢰죄 ( 제646조 ) 는회생수뢰죄에서규정한뇌물을약속또는공여하거나공여의의사표시한때에성립한다. 4. 기타범죄행위 가. 경영참여금지위반죄회생절차에서법인인채무자의이사또는대표이사중유임하게할자가있는때에는회생계획에그자와임기를정하여야한다 ( 제203조제2 항 ). 그러나이사또는대표이사에의한채무자재산의도피, 은닉또는고의적인부실경영등의원인에의하 294

295 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 여회생절차가개시된때에는유임하게할수없다 ( 제203조제2 항단서 ). 이처럼이사또는대표이사로유임되지못한자는회생절차종결의결정이있은후에도채무자의이사로선임되거나대표이사로선정될수없다 ( 제284조 ). 경영참여금지위반죄는이러한제284조의규정에위반하여회생절차종결후채무자의이사로선임되거나대표이사로선정되어취임한때에성립한다 ( 제647조 ). 동규정은회사회생절차종결후에도회사파탄에중대한책임이있는이사, 대표이사또는감사등에대한회사운영관여금지규정의효율성을확보하기위한규정이다. 즉회생절차가종결되면회사는법원의감독으로부터벗어나고모든절차적구속으로부터해방된다. 그러므로대표이사나이사또는감사의선임도자율적으로할수있는것이원칙이지만, 회사파탄에책임이있는자를회사운영에참가하지못하도록경영참여금지를규정하고있는것이다. 나. 무허가행위등의죄무허가행위등의죄는, 관리인또는보전관리인이법원의허가를받아야하는행위를허가를받지아니하고행한경우나법원에허위의보고를하거나임무종료후정당한사유없이임무종료시보고의무 ( 제84조제1 항 ) 를이행하지아니한경우에성립한다. 동죄는관리인또는보전관리인의책임을강화하기위하여, 법원의허가를요하는행위에대하여허가를받지아니하고행위를하거나허위보고를하는경우등에대한처벌규정이다. 다. 보고와검사거절의죄채무자는채권자등에의한회생절차개시의신청이있는경우경영및재산상태에관한법원의제출명령을따라야하고 ( 제34조제3 항 ), 관리인에대한재산상태등에대한보고의무및장부등의검사에응할의무를부담하며 ( 제79조제1 항 ), 법원또는회생위원의금전수입과지출그밖에채무자의재산상의업무에관한보고 재산상황의조사 시정요구등에응할의무를부담한다 ( 제591조 ). 그리고관리인은채권자협의회의자료제공요청에응하여야할의무가있다 ( 제22조제3 항 ). 이러한의무에위반하여 정당한사유없이 자료의제출 보고 검사또는열람을 295

296 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 거부 기피또는방해하거나허위의자료제출 보고를한때에는처벌을받게된다 ( 제 293 조 ). 제 5 절형벌규정의정비 기업은 - 예를들어, 주식회사의경우 - 존립기간의만료기타정관으로정한사유의발생, 합병, 파산, 법원의해산명령, 소수주주의청구에의한해산판결, 휴면회사의해산의제, 주주총회의해산결의, 회사의분할 분할합병등의사유로인해해산된다. 기업은원칙적으로해산에의해 청산절차 에들어가게된다. 다만파산을원인으로해산하는경우에는통합도산법에따라 파산절차 가진행되고, 경제적회생의가치가있는기업의경우에는기업을유지 재건하고회사채권자와주주기타이해관계인의이익을보호하고조정할수있는 기업회생절차 가인정된다. 이상에서기업이소멸하는과정 ( 청산절차, 파산절차, 기업회생절차 ) 에서발생될수있는범죄행위와이에대한처벌규정을살펴보았다. 청산절차에서발생되는위법행위에대해서는단지민사상의책임만을인정하고있고, 파산절차와기업회생절차에서발생되는범죄행위에대하여는다양한형벌규정이마련되어있다. 그러나다음과같은점에서처벌조항에대한정비가필요하다. Ⅰ. 목적 규정의삭제등검토 사기회생죄 ( 제643조 1항~3 항, 제644조제2 호 ) 및사기파산죄 ( 제650조, 제654조 ) 는 채무자가자기또는타인의이익을도모하거나채권자를해할목적 을필요로하는목적범이다. 그러나 채권자를해할목적 은본죄의취지상그의미를가질수있지만 자기또는타인의이익을도모할목적 은 - 문리상 - 채권자를해할목적이없어도죄의성립에영향이없게된다. 기업이나채무자가경제적활동을함에있어서는이러한목적이있는것이통상적이기때문에그것만으로행위의불법성을구성하는요소로파악하는것은타당하지않다. 342) 따라서 자기또는타인의이익을도모할목적 은 296

297 제 2 편제 5 장기업의소멸과범죄 삭제하는것이타당하다. 더나아가이러한목적은그입증에어려움이있다. 이때문 에입법론적으로 - 후술하는바와같이 - 사기파산죄와과태파산죄구별을없애면서 목적규정을모두삭제하는것도검토할필요가있다고생각된다. 343) Ⅱ. 과태파산죄의삭제검토 과태파산죄 ( 제651조 ) 에규정되어있는각호의행위를형벌부과대상으로해야할합리성을인정허기어렵다. 기업회생절차에는과태파산죄에상응하는처벌규정이없다. 파산은청산형, 회생절차는재건형이라는차이점이있지만, 최근에는재건형이라하더라도배당율이매우낮기도하고, 영업양도가자주행해지고있는등실질적으로는청산형절차와구별할합리적이유가없는것이많다. 또한, 어떠한절차라하더라도결국채권자의이익을해한다는점에서는공통적인성격을갖고있다. 따라서청산형태와재건형태는가벌성과당벌성에서큰차이가없다고할것이다. 도산이라고하는하나의사회적사실에대하여파산절차인경우에는사소한 재산은닉 을위한주변적행위까지처벌하고, 회생절차의경우에는이것이처벌되지않는다고하는것에는합리성을인정할수없다. 따라서과태파산죄 ( 제651조 ) 는삭제되어야할것이다. Ⅲ. 양벌규정의신설 법인은 - 종래에는 - 기본적으로채무자로서도산절차에관여하는정도였으나, 통합 도산법에서는법인도관리인 ( 제 74 조 6 항 ) 또는파산관재인 ( 제 355 조 2 항 ) 이될수있 다고신설하여법인의기능이강화되었다. 344) 342) 예를들어, 탈세의목적으로재산을은닉하는등의행위를하였을경우이를사기파산죄라고할수있는지의문이다. 343) 독일의경우, 1976년개정이전에는사기파산죄와단순파산죄의구별이있었으며, 전자의구성요건에는 채권자의만족을방해할목적 이라는주관적인목적이요구되었지만이요건의입증이매우어려워활동적인형사사법활동을저해한다는지적이제기되면서, 원칙적으로어떠한목적도요구하고있지않을뿐만아니라이로써사기파산죄와단순파산죄의구별도없어졌다. 344) 이경우그법인은이사중에서관리인의직무를행할자를지명하고법원에신고하도록하고있다 ( 제74조제6 항, 제355조제2 항 ). 297

298 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 그럼에도불구하고과거도산관련법률뿐만아니라통합도산법규정상도산범죄의주체는모두자연인으로한정되어있다. 이로인하여단지법인의일원으로행위한행위자만이처벌되고있어법인의처벌에는무방비상태로노출되어있다. 법인과관련되어있는유일한규정인법제652조는단지법인이채무자인경우일정한지위에있는자만을처벌하고있을뿐이다. 따라서, 법인을처벌할수있도록 양벌규정 을신설할필요성이있을것이다. 345) 345) 양벌규정의필요성등에관한상세한내용은이천현, 법인의범죄주체능력과형사책임, 형사법연구, 제22호특집호 (2004 겨울 ), 58쪽이하참조. 298

299 제 6 장 기타기업활동과범죄 제 1 절기업비밀보호와범죄 Ⅰ. 서론 최근국내자동차회사의자동차관련기술을통째로해외자동차회사에게빼돌리고높은직급으로전직한연구원들이수사당국에의해구속된사건이있었다. 346) 또한우리나라수출시장의견인차역할을톡톡히하고있는휴대폰관련기술의유출사건도있어기술유출의심각성을확인할수있다. 347) 이러한사건들은우리나라가중 346) 검찰에따르면전 GM대우의연구원 2명이이회사를퇴사하고러시아자동차회사타가즈 (Tagaz) 의한국법인인타가즈코리아로옮기면서퇴사당시라세티의설계도면과기술관련 6000 여개파일을빼돌렸다고한다. 이들이빼돌린자료는자동차개발에필요한핵심기술로이를기반으로타가즈는 'C100' 이란이름으로러시아내한모토쇼에출품까지했다니더욱어이가없다. 이번 GM대우의기술유출이심각성은중국등으로부터그동안행해진기술유출방식이자동차의일부핵심부품을빼갔던것과달리회사의연구원들을통해조직적으로통째로특정모델의관련기술을빼갔다는것이다. 기술유출방지책절실하다, 한국재경신문, 참조. 347) 최근 GM대우자동차 라세티 의설계기술이러시아로유출된데이어삼성전자주력휴대전화모델인 햅틱 의풀터치스크린기술도중국으로빠져나갈뻔한것으로드러났다. 이번사건에는삼성전자에이기술을납품하는중소기업의전직최고경영자 (CEO) 와간부들이연루됐다. 부산지방경찰청외사수사대는 11일휴대전화부품제조기술을빼돌려중국에서복제품을생산하려한혐의 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 ) 로 M사전직 CEO 김모씨 (45), 최모전상무 (46), 김모전이사 (46) 와팀장급 4명등모두 7명을불구속입건했다. 경찰에따르면김 299

300 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 공업중심의수출강국으로거듭난이후인이미오래전부터발생해왔으며, 피해액도적지않은것으로추산된다. 348) 2008년주요기술유출사건으로는비메모리반도체업체의공정기술이중국으로유출된사건과타이어회사의영업비밀자료가유출돼중국공장신축과정에사용된사건, 그리고우리나라가명실상부세계최고인조선분야의신공법기술이유출된사건등이있다. 또한, PDP 패널공장의건설및생산기술자료가중국으로유출됐고, 중국인선급검사관이조선분야국가핵심기술인드릴쉽설계도면등을불법취득하는사건이발생했으며, 전세계에서유일하게국내에서개발된아연처리기술인 TSL 공법이몰래유출되기도하는등우리나라의주요기업들이보유하고있는다양한분야 씨는지난해 5월경남양산의 M사대표로영입됐지만 5개월만인같은해 10월 업무불성실 등의이유로해고됐다. 해고직후그는최씨등 M사직원 6명과공모해 M사가개발한햅틱의화면조작방식인 터치스크린패널 (TSP) 설계도와핵심기술을 e메일로빼냈다. 이들이 M사에서 CEO, 상무, 이사, 기술팀장등중요직책을맡았던터라기술을빼내기는힘들지않았다. 김씨등은입사전에 업무상알게된핵심기술을외부에유출하지않겠다 는내용의보안각서를썼지만이약속은지켜지지않았다. 김씨는중국광둥성후이저우에전자회사를차려 M사와거의똑같은 TSP를생산할목적이었다. 삼성전자의 햅틱 과 옴니아 의터치스크린에적용되고있는이기술은 M사가 4년간 148억원을들여 2007년기술개발에성공한뒤삼성전자에납품하면서지난해 454억원의매출을올렸다. 이들은올 4월초중국에 TSP 제조회사및법인을차리기위해출국하려했지만출국나흘전정보를입수한경찰이수사에나서면서실패했다. 앞서 3월경 M사가 전직 CEO 등이중국에 TSP 회사를차릴준비를하고있다 고경찰에신고하면서결국들통나고말았다. 이미공장임차까지마치고 M사와같은공정시스템을갖추려고준비를하고있는상황이었다. 이들은경찰조사에서 퇴사전에기술설계도등을회사에제출하려고했지만시기를놓쳤다 며 고의성은없었다 고진술했다. 경찰관계자는 조금만늦었으면중국경쟁휴대전화회사로까지휴대전화핵심기술이유출될뻔했다 고말했다. M사측은 중국에 2, 3공장을계획하고있었는데김씨등의기술유출로유무형의피해를보게됐다 고밝혔다. 윤희각기자, 삼성햅틱기술도중국에유출될뻔, 동아일보 참조. 348) 최근우리나라산업기술을해외유출시킨 산업스파이 로인한피해가 185조원에달하는것으로집계됐다. 이가운데 60% 가량은전직직원의소행으로나타나퇴사이후인력관리시스템정비가요구된다. 국회지식경제위소속노영민민주당의원이 13일지식경제부로부터받은 최근 4년간산업기술유출피해현황자료 에따르면지난 2006년부터올 7월까지발생한산업기술유출사고는총 127건으로집계됐다. 피해예상규모는무려 185조원으로나타났다. 연도별피해예상액을보면 2006년에는 13조6 천억원 (31건), 2007년 91조6 천억원 (32건), 지난해 79조8 천억원 (42 건 ) 으로조사됐다. 지난해피해액수는 1년전보다 12조원가량감소했으나사고건수는 10건이나증가했다. 박진철기자, 산업스파이기술유출피해심각...185조원국익손실, 뉴스한국, 참조. 300

301 제 2 편제 6 장기타기업활동과범죄 의영업비밀이외국의경쟁기업등에게유출되는사건들이매우많이발생하고있는 것이현실이다. Ⅱ. 현황 국가정보원에의하면, 1998 년부터 2005 년 6 월말까지기술유출기도 82 건을적발 하여약 77 조원으로예상되는손실발생을사전에예방하였다고한다. 이처럼기업의 영업비밀에대한침해행위는이제국가경제에도심각한위협을가하고있는것이다. < 그림 2-6-1> 국정원이파악한산업스파이적발추이 (2002~2006 년 ) 또한법무부의통계를보면기업의영업비밀로서기술유출관련사건이결코감소하는추세가아님을알수있다. 기술유출범죄가해마다증가하고있으나기소율은저조한것으로나타났다. 최근국회법제사법위가법무부로부터제출받은기술유출범죄처리현황에따르면연도별로 2004년부터 2009년 7월까지지속적으로증가추세에있다는것을알수있다. 그러나이기간평균기소율은 23.4% 수준이었고특히올해 1 7 월의경우 15.3% 에그쳤다는것을알수있다. 349) 301

302 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 그림 2-6-2> 연도별기술유출범죄적발실적 건수인원구속불구속약식기소기소유예공소권없음혐의없음 ~6 본통계는투명사회를위한정보공개센터 (CFOI) 가법무부에정보공개를요구하여공개된적발실적이다. 1997년외환위기후평생직장개념의붕괴와연구 기술인력의홀대, 고용불안도기술유출사건의급증요인으로꼽힌다. 기업의인위적방식에의한인적구조조정에대비하려면무엇이든 자료 를손에쥐고있어야한다는분위기가확산된것이다. 여기에설령자신이개발한기술이더라도소유권은어디까지나회사에있다는인식이희박했던것도한몫했다. 한마디로기술유출이심각한범죄라는인식이약한것이다. 이런점에서산업스파이는전형적인화이트칼라범죄로꼽힌다. 350) 아래의그림을통하여이에대한자세한통계를보도록한다. 349) 송수경기자, 기술유출범죄급증... 기소율저조, 연합뉴스, 참조. 350) 한국산업기술보호협회권태종기술보호팀장은 학연 지연으로얽힌인맥관계가기술유출사건으로발전하기도한다 고말했다. 회사의처우에불만을갖고있는선후배가운데활용가치가있는사람을유혹해기술을빼내는것이다. 302

303 제 2 편제 6 장기타기업활동과범죄 < 그림 2-6-3> 기술유출분석 351) 위국가정보원통계를보면기술유출의가장큰동기는의외로 금전유혹 (31.9%) 이아니라 개인영리 (45.7%) 다. 개인영리는자신의몸값을높이기위해관련자료를집에몰래보관하거나자기회사를차리기위해기술을들고나간경우다. 2006년터진포스데이터와이브로핵심기술미국유출기도사건이대표적이다. 또한 2003년삼성 SDI 전직부장은 PDP 다면취공법기술을대만업체에 2000만엔 ( 약 2억6000만원 ) 에넘기려고했었다. 2004년팬택전직연구원들은휴대전화제조기술을홍콩업체에빼돌리고스카우트비로 5000만 ~1억2000만원을챙겼다. 352) 이러한기술유출사건이일단발생하게면해당기업의피해는치명적이다. 특히중소기업들은속수무책으로당할수밖에없다. 중소기업들은잘나가던매출이갑자기떨 351) 국정원산업기밀보호센터사건분석참조. 352) 인사발령에불만을품은포스데이터전직연구원은 기술을빼내큰돈을벌자 며동료들과함께기술자료를빼내미국실리콘밸리에회사를차렸다. 이들은문제가불거질것에대비해미리법률검토를받는치밀함까지보였다. 반면금전유혹은돈을받고기술을빼내다른회사에넘긴경우를말한다. 이경우보통전직약속과집 승용차등이덧붙는다. 물론구체적인액수는천차만별이다. 장승규기자, 세계일류기술증가... 범죄인식약해, 한경비지니스, 제 721호참조. 303

304 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 어지고나서야뒤늦게기술유출사실을아는경우가많으며기술을빼낸사실을순순히인정하는경우는거의없기때문에몇년씩소송을하다보면작은기업은소송비용을감당하지못해문을닫을정도가되는것이다. 특히현실적인문제로인하여해외진출중소기업이기술유출에취약하다고할수있다. Ⅲ. 문제점 전술한바와같이첨단기술유출사건의적발건수와피해규모는매년큰폭으로증가하고있다. 더욱이기술유출분야도점차다양해지고있으며범죄수법역시갈수록고도화 지능화되고있는상황이다. 이는위표에서드러난바와같이법무부에서발표한 2008년주요기술유출사건현황에서도고스란히드러난다. 그러나더욱심각한건해당기업은물론국가경제전체에타격을입힐수있는핵심기술이국외로빠져나갔음에도불구하고처벌은다른범죄에비해상대적으로미약했다는점이다. 이렇듯국내에서는물론전세계에서도인정받는핵심기술들이대부분현직직원에의해유출됐으며, 유출국가도중국이대부분인것으로나타났다. 그러나더욱심각한건해당기업은물론국가경제전체에타격을입힐수있는핵심기술이국외로빠져나갔음에도불구하고처벌은다른범죄에비해상대적으로미약했다는점이다. 물론최근들어기술유출범죄의심각성과이로인한폐해가언론을통해집중부각되면서보다엄중한처벌이이루어지는경우도없지않지만, 영업비밀보호법위반의경우아직까지 1 심실형률이 2% 대에불과할만큼기술유출범죄에대한온정주의적판결추세가보다두드러진다고볼수있다. 또한, 최근법원에서는한기술유출사건판결에서해당기업의기술유출방지노력이거의전무해유출기술에대한보호의지가없었다고보고무죄를선고하기도했다. 353) 이는법무부에서집계한연도별기술유출범죄적발실적을보더라도명확히나타난다. 위표를보면알수있듯이, 2008년상반기 (1~6월) 의경우적발건수 116건, 관련인원 288명가운데구속구공판 ( 기소 ) 16명, 불구속기소는 43명에불과하고, 약식기 353) 권준기자, 기술유출범죄피해규모폭증처벌은아직솜방망이, 월간시큐리티월드통권제153 호, 참조. 304

305 제 2 편제 6 장기타기업활동과범죄 소 19명, 기소유예 4명, 공소권없음 1명에다혐의없음이무려 205명에달하는결과가바로그것이다. 기술유출범죄의처벌수위가이처럼낮은이유에대해기술유출로인한피해액과이득액을평가하는기준이피해기업과검찰, 그리고법원이서로다르기때문이라고지적되고있다. 특히, 검찰의경우기술개발에소요된비용을바탕으로이득액과피해액을산정하지만, 법원은이에대한보다엄격한증명을요구하고있다는것이다. 354) 실제 2009년대법원사법연감에따르면지난해기술유출사범등이포함된부정경쟁방지법처리건수는 188건으로이가운데실형이선고된것은 12건에불과하여전체의 10% 도안되는수치인것으로드러났다. 검찰역시 2009년 7월말현재기술유출범죄처리에서영업비밀성입증등수사의어려움으로약식기소나혐의없음처분을많이내리는것으로나타났다. 355) 대검찰청이국감자료로제출한기술유출범죄입건, 처리현황에따르면 7월말현재 442명을적발했지만이가운데구속ㆍ불구속기소는 55건에불과하며혐의없음이 334명으로대부분을차지했다. 이에관하여는아래의그림을참조하도록한다. 354) 권준기자, 기술유출범죄피해규모폭증처벌은아직솜방망이, 월간시큐리티월드통권제153 호, 참조. 355) 아울러서울중앙지법형사 5단독부 ( 판사유영현 ) 는자동차엔진관련기술을돈을받고유출한혐의로기소된현대자동차선임연구원천모씨에게징역 2년에집행유예 3년을선고했다. 천씨는지난 2007년부터 2년간평소친분이있던자동차튜닝업체사장에게현대자동차 10종의엔진전자제어기술등에관련된자료를 e메일등으로넘겨주고 5,000만여원을받은혐의로구속기소됐다. 그러나재판부는 " 영업비밀유출이가볍지않다 " 고인정하면서도 " 범행을모두자백하며반성하고있고범행동기나취득금액등을고려할때실형을선고할사항이아니다 " 라고판단했다. 재판부는벌금 1억여원과사회봉사 240시간을선고했다. 1) 이에대해기업이수천억원을들여개발한핵심기술을개인의이득을위해외부로유출한범죄에대한처벌이너무가볍다는지적이나오고있는것이현실이다. 305

306 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) < 그림 2-6-4> 2009 년 7 월말기준기술유출사건처리현황 356) 한편전술한사례들에서알수있듯이기업의기술유출은우리나라주요산업의핵심기술에관련되어있음은물론이다. 문제는이러한기술유출이단순히기업이피해자에그치는문제가아닌, 행위자가현실의경쟁기업혹은잠재적경쟁기업은물론경쟁기업의임직원인경우이다. 즉기업혹은기업의임직원이경쟁기업의핵심기술을유출하여이용하기위하여경쟁기업의임직원을사전에매수하거나혹은사후에불법적기술유출사실을인지하면서도이들을주요인력으로서활용하는경우등이다. 이러한현실로말미암아국내주요대기업마다영업비밀을고수하기위하여다양한자구책을만들어대응하는현상이나타나고있다. 아래의그림은국내대기업의법무실이언론을통하여공개한영업비밀관리가이드라인을인용한것이다. 357) 356) 김홍길기자, 기술유출솜방망이처벌여전, 서울경제, 참조. 357) 박호식기자, LG, 영업비밀을보호하라... 대응체계강화, 이데일리, 참조. 306

307 제 2 편제 6 장기타기업활동과범죄 < 표 2-6-1> 대기업의영업비밀관리가이드라인 항목영업비밀관리규정제정영업비밀분류및등급결정영업비밀의표시및분리보관영업비밀접근의최소화 IT보안임직원교육외부방문객에의한누설방지 세부방안 영업비밀의분류, 표시, 취급자, 출입자등명문화된규정제정 어떠한정보를어느수준에서어느정도로보호할것인지에대한기준마련 영업비밀로분류된정보에대하여영업비밀임을표시하고격리된장소에보관 비밀취급인가자및특정비밀에의접근이허용되는사람을지정하되그범위를최소한으로제한 - 비밀정보가보관되어있는시스템등에접근시암호입력필수 - 회사내컴퓨터에서외부저장장치로의자료복사불가능하도록조치 - 노트북의사내반입및반출에대한승인및확인절차마련 - 복사기및팩스기기사용기그사용내역을기재 영업비밀보호에관한정기적이고지속적인교육실시 방문증패용, 출입가능공간의지정, 비밀장소출입제한등 이하에서는이상의여러문제들에대한보다종합적인고찰을위하여기업범죄라는틀, 즉기업혹은기업의임직원이행위의주체가현실의경쟁기업혹은잠재적경쟁기업의기술을불법적으로유출하는것에대하여검토하여보겠다. 이를위하여관련된현행법률규정에대한분석도함께행해져야할것이다. Ⅳ. 기업비밀침해의행위유형 1. 행위태양으로본유형검토기업의영업비밀에대한침해는경제스파이의절취와같은불법적방법에의하여만이루어지는것은아니다. 예를들어부품장비의공급, 기술이전계약, 기업의인수합병등합법적인행위와함께기업의영업비밀을침해하는사례가일어날수있다. 이하에서는법적관점을떠나서기업의영업비밀을침해하는다양한행위유형들을검토하고자한다. 물론이러한침해행위유형들은하나의행위가하나의유형에만속하게되는것은아니고, 경우에따라여러유형에동시에속할수도있다고사료된다. 307

308 기업의경제활동에관한형사법제연구 (I) 가. 기업의인수합병을통한침해기업의인수합병을통한기업의영업비밀침해는다음과같은경우로나누어볼수있다. 첫째, 기업의인수합병을통해국내 관련 기업의영업비밀이타기업에게유출되는경우, 둘째, 인수합병을통해국내 관련 기업의영업비밀을보유한피고용인이타기업에스카우트되어유출되는경우, 셋째, 인수합병을통해 해당 기업의영업비밀이타기업에게유출되는경우, 넷째, 인수합병을통해 해당 기업의영업비밀을보유한피고용인이타기업에스카우트되어유출되는경우등으로나누어볼수있다. 358) 여기서 관련 기업이라하면인수합병되는기업과동종의영업활동을하는기업을뜻한다. 관련기업의영업비밀이타기업에게유출가능한이유는국내기업들의특성상동종기업의경우기술수준이비슷하거나격차가크지않은경우가상당수이기때문이다. 359) 나. 공동개발및업무제휴를통한침해최근들어공동연구개발및업무제휴등기업간공동작업이증가하고있는데, 이과정에서타기업의영업비밀을침해하는사례도발생하고있어서문제이다. 특히공동개발등이도중에종료된후일방당사자가새로운제휴상대와함께새롭게개발하는경우이전의제휴대상과분쟁에휘말릴가능성이있다. 이러한분쟁발생을방지하기위하여공동개발등을행할때관계의소멸이후의영업비밀등비밀정보취급에관하여당사자인기업들이상호합의하여가능한상세하게계약서를작성하는것이필요하다. 360) 다. 피고용인에의한 ( 통한 ) 침해 가장빈번히발생하는유형이라할수있다. 아래그림의나. 기술유출주체를보 면이를확인할수있다. 361) 358) 이정덕, 영업비밀의법적보호방안에관한연구 : 미국의경제스파이법을중심으로, 동국대대학원박사학위논문, 2007, 37쪽. 359) 이정덕, 위의논문, 38쪽. 360) 三好豊, 秘密情報をめぐる企業間の新たな紛争類型と契約による予防, ジュリスト No ( ), 183쪽참조. 308

309 제 2 편제 6 장기타기업활동과범죄 < 그림 2-6-5> 기술유출분석 위그림에서보듯대부분의기술유출사건에있어서, 배후에경쟁기업등이있음은별론으로하고, 일단직접행위를한자는전현직직원임을알수있다. 평생직장개념의붕괴및고액스카우트비의제시에따라피고용인들의빈번한전직과그러한전직과정에서의기업의영업비밀에해당하는정보의유출이자주문제되고있다. 362) 실제로 IT기술해외유출방지실태조사보고서에따르면기술유출해당자의 69.4% 가해당기업의퇴직사원인것으로분석되었다. 363) 또한전현직종사원에의한정보유출이전체유형중약 83% 에이른다는조사결과도있다. 364) 이때이러한기업의영업비밀을퇴직또는전직한피고용인들로부터기업의영업비밀에대한수요자라고할수있는경쟁기업이고가에취득하는것이기업범죄로서문제되는것이다. 구체적으로는경쟁기업의영업비밀을취득하기위하여대상기업의핵심기술자를금전 361) 국정원산업기밀보호센터사건분석참조. 362) 이정덕, 위의논문, 40쪽. 363) 이는 구정보통신부와한국정보통신수출진흥센터가발표한자료이다. 364) 국가정보원, 산업보안의식설문조사결과, 2001 참조. 309