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1 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언. 환경정책연구 13(4) : 161~190 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 * 김명자 1)** 손영현 2)*** 김혜영 2) The Legal Issues of Nagoya Protocol and Related Proposals for Korea JIN Mingzi 1)** SON Younghyun 2)*** KIM Hyeyoung 2) 1) 연세대학교일반대학원법학과, 박사과정 (Yonsei University Graduate School Department of Law, Ph. D. student) 2) 경희대학교법학전문대학원 (Kyunghee University Law School) 제출 : 2014 년 10 월 24 일수정 : 2014 년 11 월 25 일승인 : 2014 년 11 월 28 일 국문요약 나고야의정서가평창에서열리는 UNCBD COP12 기간중인 2014년 10월 12일에발효되었다. 이러한상황에서본논문은나고야의정서발효에따른쟁점과외국의입법례를분석하여우리나라입법안의개선점을비롯한향후대응방안에대해고찰하였다. 외국의입법례는국제환경법체제구축에선도적인역할을하는 EU와대표적인유전자원제공국이라할수있는중국의입법례를분석하였다. 이러한고찰을통해우리나라는나고야의정서관련사인과국가간의분쟁해결절차마련과한중일의월경성자원및관련전통지식에대한공동관리를국제사회에주장하는것이필요하며, 국내적으로는유전자원관리책임기관을통합하는방향으로입법안을개선하는것등이필요하다. 주제어 ABS, 유전자원, 전통지식, 월경성자원, 분쟁해결절차, 내국민대우원칙 Abstract The Nagoya Protocol will enter into force on 12 October, 2014 during the period of UNCBD COP12 which will be held in Pyeongchang, Korea. In this circumstance, it is essential to analyze other countries legislations and find various related issues. Based on that analysis, Korea can set its course for related policies and also improve its own legislations. EU and China were selected as comparison countries since EU is one of the leading countries trying to establish an international environmental law system and China is regarded as a model country representing LMMC (Like-Minded Mega-diverse Countries) in the world. Based on this study, it is highly recommended for Korea to assert the need for dispute resolution between private and government parties and also trilateral co-management of trans-boundary genetic resources and related traditional knowledge among Korea, China and Japan. In addition, Korea also needs to improve its legislation towards integrating the management and control of genetic resources. * 제 6 회 KEI 대학 ( 원 ) 생환경논문공모전수상작임. ** 주저자 : jinmingzi626@hotmail.com *** 교신저자 : topofun@naver.com 161

2 김명자 손영현 김혜영 Keywords ABS, Genetic resources, Traditional knowledge, Trans-boundary resources, Dispute resolution procedures, National treatment principle Ⅰ. 서론 우리나라는 1994년생물다양성협약에가입한이후환경에대한국제레짐에동참하고있다. 이러한국제레짐을선도하고자 2014년 9월과 10월에강원도평창에서제12차생물다양성협약당사국총회와제7차바이오안전의정서당사국회의를개최한다. 특히, 제10차생물다양성협약당사국총회에서채택된나고야의정서를우루과이가 50번째로비준함에따라제12차생물다양성협약당사국총회기간중인 10월 12일에의정서가발효되었다. 나고야의정서비준을차일피일미루던우리나라정부도이번 9월정기국회에서나고야의정서이행법안을통과시켜나고야의정서발효를대비하고, 향후선진국들의동향을살펴비준을추진할방침이라고한다. 1) 환경에대한국제레짐에뒤처지는것은바람직하지못하나, 아무런준비도없이무작정쫓아가는것은더욱바람직하지못한일이다. 그러므로충분한시간적여유가있다면관련준비를확실히마친후국제레짐에동참하는것이올바르다할것이다. 그러나나고야의정서는우리나라에서생물다양성협약당사국총회를하는기간에발효되어첫당사국회의가우리나라에서개최될가능성이크기때문에우리는이에대하여어떤형식으로든의제를이끌수있도록준비해야만할것이다. 이러한상황에서우리나라가어떠한방향과전략으로나고야의정서발효를대비해야할것인지에대한논의가필요하다. 그리하여본논문에서는나고야의정서발효에따른우리나라이행전략에대해고찰하였다. 먼저나고야의정서가가진주요법적쟁점에대해살펴보고, 그쟁점들에대해국제환경레짐에서선도적역할을하는 EU와대표적인유전자원제공국인중국의입법례와우리나라의입법안을분석하여우리나라가국내외적으로취할입장에대하여제언하고자한다. 1) 동아일보, 유전자원이익공유 나고야의정서비준추진, / /1 [ ]. 162

3 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 Ⅱ. 나고야의정서의법적쟁점 1. 나고야의정서의적용범위 1) 유전자원의범위생물다양성협약에서규정하고있는정의에따르면, 유전자원이란 실질적또는잠재적가치를가진유전물질 을말하고, 유전물질이란 유전의기능적단위를포함하는식물 동물 미생물또는그밖의기원물질 을말한다. 2) 유전자원의경우, 유전자원을이용하여생성되는물질들즉, 파생물 (derivatives) 도유전자원으로인정하여야하는지, 그리고이익공유의대상에포함하는지의문제가발생한다. 3) 생물다양성협약에서는파생물에관하여규정하고있지않으나, 나고야의정서제2조 (e) 는파생물의개념에관한정의를내리고있다. 즉, 파생물은 유전의기능적단위를포함하지않더라도생물자원또는유전자원의유전자발현또는대사작용으로부터자연적으로생성된생화학적합성물 이다. 4) 이러한정의하에파생물은유전자원에대한일차적파생물만을포함하는것이아니라후속적인활용을통하여생성된파생물의경우에도보호대상이될수있다고해석할수있으므로그범위가상당히넓어진다. 5) 그리하여나고야의정서협상당시유전자원보유국들은이러한파생물을보호대상에포함할것을주장했지만, 유전자원이용국들이강력하게반대한결과이부분에관한합의는이루어지지못한채의정서는타결되었다. 6) 이처럼파생물을보호대상으로인정할것인지아닌지에대한국제적인합의가이루어지지않은상황에서, 파생물에관한나고야의정서상의정의는어떠한영향도미치지못한다고봐야한다. 즉, 파생물의보호대상인정여부는근본적으로유전자원제공국의국내입법에따라결정될사안이다. 7) 파생물을유전자원의접근과이익공유의보호대상으로규정할경우, 파생물의이용에대하여도사전통보승인 (Prior Informed 2) Convention on Biological Diversity(CBD), Article 2. 3) 허인 심현주 (2013), 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리 제 71 호, p ) Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity( 이하 나고야의정서 ), Article 2 (e). [ Derivative means a naturally occurring biochemical compound resulting from the genetic expression or metabolism of biological or genetic resources, even if it does not contain functional units of heredity.] 5) 허인 심현주 (2013), pp ) 나고야의정서에파생물의정의규정만을남겨둔채보호대상여부에관한합의는도출하지못하였다. 박원석 최원목 (2011), 나고야의정서법제적대응을위한연구최종보고서, 환경부, p ) 허인 심현주 (2013), p

4 김명자 손영현 김혜영 Consent: PIC) 과상호합의조건 (Mutually Agreed Terms: MAT) 을요구하는것은물론이고, 연구과정에중간산물로서얻어진파생물에관하여도 PIC와 MAT를요구하는지에대한새로운문제도발생한다. 아울러, 유전자원제공국이파생물을보호대상으로인정하는입법을할경우, 이를이용하는국내산업의위축을초래할가능성이발생할수있다는점에도주의를기울일필요가있다. 8) 2) 전통지식의범위전통지식이란역사적이고, 정적인것이아니라계속하여진화하는것으로서전통적으로계승되어온모든지식을말한다. 예를들면전통의약, 전통음악, 전통춤, 전통음식등이포함된다. 9) 이때, 전통지식을광의의의미와협의의의미로나누어생각해볼수있다. 광의의전통지식은 ILC들의세대전승을통하여축적된지식으로서미술, 음악, 춤, 민간치료법, 민간문화, 다양한식물의보호, 수공예등에국한되지않는다. 10) 협의의전통지식이란동물과식물에대한지식에한하며, 그동식물을의학적인치료목적등으로사용하는지식을말한다. 11) 생물다양성협약과나고야의정서는전통지식에관한명확한정의를규정하고있지않다. 다만, 나고야의정서제3조에 유전자원관련전통지식 ( 이하 관련전통지식 ) 이동의정서의적용범위에속함을명시하고있다. 앞서살펴본바와같이, 유전자원이란 실질적또는잠재적가치를가진유전물질 이다. 그러므로나고야의정서에서말하는 관련전통지식 은지역사회또는유전자원및토착지역공동체 (Indigenous and Local Communities: ILC) 의실제적인또는잠재적인가치를지니는유전자원에관련된정보및개별 집단관습이라고볼수있다. 12) 관련전통지식의범위에대하여향후추가적인논의가활발히이루어질것으로보이고, 전통지식의접근절차에관하여국내법으로규정할것을주장하는국가들이있지만, 아프리카등개발도상국 ( 이하 개도국 ) 은국제관습법과국제관행을인정하여야한다고주장하고있다. 13) 8) 허인 심현주 (2013), pp ) 김석준 (2009), 유전자원및전통지식의보호에관한국제적논의에대한연구 : 국가대응방안을중심으로, 고려대학교법무대학원, 박사학위논문, p ) Srividhya Ragavan(2001), Protection of Traditional Knowledge, Minnesota Intellectual Property Law Review, Vol.2, No.2, pp ) 김석준 (2009), p ) Swiss Academic of Sciences(2010), Access to Genetic Resources & Sharing of Benefits, p

5 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 2. 사인의분쟁당사자적격나고야의정서는생물자원에대한 국가 의주권을인정하고있으나, 실제유전자원이나관련전통지식을이용하는현실사례에서의이해관계주체는국가자체가아니라국가의대리기관그리고연구기관이나기업등의사인 ( 私人 ) 이될것이다. 이때양국간자원이용에관한기본조건, 즉유전자원접근및이익공유 (Access and Benefit Sharing: ABS) 의협의부터나아가관련규정위반, 불법자원약탈행위또는규정자체의부당함까지아우르는다양한범주의발생가능한분쟁사례에있어사인이당사자로서취할수있는해결절차및수단에대해나고야의정서는명확하게규정하고있지않다. 이에대해개도국과선진국이취하는입장은상이하다. 미국을포함한선진국은 ABS를비롯한제반분쟁해결절차를개별적사례에서의당사자간계약으로규율하자는태도를보이는반면, 개도국은이를국제계약에의한구속적의무로규정할것을주장한다. 14) 양자의현저한견해차로인해나고야의정서의발효시기까지합의점이도출되기는어려워보이므로, 결국은당사자간의계약에의한규율로해당문제를해결해야할가능성이높다. 결국, ABS를포함한나고야의정서이행의핵심사항에대한규율을계약당사자간의사적자치에전적으로맡기는것이과연정당한이익공유를달성하기위한최적의방법인지아닌지는그추이를지켜본후판단해야할것이다. 자원이용국과제공국의대리기관사이에서발생가능한분쟁에대해서살펴본다면, 이는국가간의분쟁으로다루어질수있다. 만약특정당사자에게불리하거나유리한규정을한국가가제정하였거나, 특정국가가타국의자원을무단으로혹은규정에반하여이용하는경우가발생한다면이는당사자양국간의분쟁으로취급되어나고야의정서제30조에의거, 생물다양성협약제27조의분쟁해결절차에의하거나나고야의정서당사국회의에서결정하는국가간분쟁해결절차를따르는방법을취하면될것이다. 15) 동조는우선당사자간의교섭을통해해결을시도해보고, 합의에도달하지못하는경우에는조정을통해분쟁을해결할것을권고하고있다. 그러나앞서살펴본바와같이, 국가의대리기관과사인사이에서분쟁이발생하는경우도가능하다. 자원이용국과제공국중유전자원을이용하는사인이어느국가에 13) 박수진 (2012), 나고야의정서대응및지원연구, 국토해양부, p ) 허인 심현주 (2013), p ) CBD Article 27; 나고야의정서 Article

6 김명자 손영현 김혜영 위치하는지는실질적으로분쟁해결절차에있어중요한문제는아니다. 오히려핵심이되는쟁점은사인이국가기관에문제를제기할수있는지없는지고, 이와관련해서는나고야의정서및생물다양성협약어디에도명시적규정이존재하지않고있다. 사인의지위에서국가를대상으로문제제기또는권리구제를요청하는것은유럽사법재판소 (European Court of Justice: ECJ) 등의제도에서는별도의규정을통해가능하나그외의사법제도아래에서는사실상국가에대한사인의권리구제요청이거의불가능하다고할수있다. 궁극적으로는당사자, 즉사인이자신의국가를통해대국가적문제를제기하는방법을취해야하는데, 이경우상당한시간과비용이필요하고절차가복잡하므로자원제공국의실질적인권리보장및분쟁해결의실효성이현저히저하되리라는것을예측할수있다. 3. 월경성유전자원관리나고야의정서제11조는 1항과 2항에서각각유전자원과관련전통지식의월경 ( 越境 ) 성상황에서의국가간협력을규정하고있다. 유전자원에있어월경성상황이란 동일한유전자원이 2개당사국이상의영토내에서현지내자원으로확인되는경우 를의미하고전통지식에서도역시 유전자원관련전통지식이여러당사국내의하나또는그이상의 ILC가공유하는경우 를의미한다. 이때해당국가들이협력하되관련이있으면 ILC를논의에포함할것을추가로규정하고있다. 16) 그러나이규정만으로는월경성상황에존재하는자원의실질적사용에있어발생가능한당사자확정및이익배분의문제에대한구체적해결이어려우므로이에관한논쟁의여지가있다. 우선제11조 1항과관련된 유전자원사용 의경우에는당사자확정에있어문제가없다. 설사어떤자원이월경성상황으로두개이상의국가에현지내상태로존재한다하더라도해당자원을직접제공하는국가만이고유한이익을주장할수있는당사자로인정되므로그외의국가는이해관계자에포함되지아니하기때문이다. 17) 따라서자원이용국은자원을실질적으로제공하는국가와관련논의및이익배분에대한협상을진행하면무방하다. 문제가되는경우는제11조 2항에서규정하는 관련전통지식의월경성상황 에서의 16) 나고야의정서제 11 조 (2) 항.. 17) 허인 심현주 (2013), pp

7 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 당사자확정이다. 전통지식의사용시, 제반조건의논의를위한최초협상에있어원칙적으로는그전통지식을보유한모든 ILC를포함해야한다. 이때 ILC가정착하고있는국가들이관련규정을보유하고있다면, 해당국중어느국가의규정및기관을걸쳐협상을시작해야하는지구체적운영에있어불확실성이존재한다. 18) 더나아가이익공유비율을산정할때에어떤기준에근거할것인지는여전히논의의대상으로아직이에대한선례역시보고된바없다. 이에대해서는월경성자원의이익공유방법으로제안된기여도평가에따른이익배분논리를적용하여, 해당전통지식의창출및보전에기여한정도를산출해그비율대로이익을공유할수도있을것이다. 19) 이때중요한것은이해관계자간동등한협상당사자로서상호수용할수있는결론에도달하는것이다. 또한, 이와관련하여최초계약시에는인지하지못했던관련 ILC가타국에서추가로발견될경우, 어떤식으로재협상또는이익공유를진행할지에대한세부논의역시필요하다. 4. 국제통상법상문제 1) GATT 규범과의마찰생물다양성협약과나고야의정서의내용에근거하면유전자원과관련전통지식을이용할때 PIC와 MAT를요건으로해야한다는의무규정을준수하여야한다. 이는구체적으로국내입법을통해이행하는데, 해당입법이 WTO 규범에위반되지않도록하는것이중요하다. 유전자원은그자체를일회성으로소비해버리는것이아니라, 그유전자원이지니고있는잠재력을활용하여다른상품을개발하는방식으로사용된다. 이러한이유로다소높은가격의유전자원을수입하는사례가많다. 20) 나고야의정서가발효되면유전자원수입업자들은유전자원제공국의국내법에따라 PIC와 MAT 등의무규정을준수하여야하는데, 이때의무규정준수로인해수입유전자원의이용을위한비용이인상된다. 이는국내판매나사용에부정적영향을미칠것이다. 이와반대로, 만약유전자원이용국이자국내에서기원한유전자원의접근에대해 PIC와 MAT 등의제도를의 18) 박원석 최원목 (2011), pp ) 허인 심현주 (2013), p ) 박원석 최원목 (2011), p

8 김명자 손영현 김혜영 무화하지않는다면, 자국의유전자원을이용할때에는의무준수의비용부담이없으므로상품판매에있어가격경쟁력이생긴다. 그런데만약이러한유전자원들이동종상품 (like product) 일경우, 수입유전자원의접근에대해서는의무준수를요구하고자국유전자원의접근에대해서는특별한규정이없으므로자국상품보다외국상품을불리하게대우하는상황이발생하고, 이는 GATT 제3조 4항과 2항을 21) 위반한것이되어내국민대우원칙과충돌할여지가있다. 22) 2) TRIPs 규범과의마찰 ABS는국제레짐으로자리잡는과정에서기존지식재산권의보호를위해체결된무역관련지식재산권에관한협정 (agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: TRIPs) 이나지식재산권의보호증진을목적으로하는세계지식재산권기구 (World Intellectual Property Organization: WIPO) 의운영방향과서로충돌한다. 23) 특히나 TRIPs는생물다양성협약이등장하기전부터선진국을중심으로연구개발성과에대한국제적보호체계를논의한것이다. 24) 그렇기때문에유전자원을통한특허에있어서이익공유와접근성을강조하는 ABS와 TRIPs의충돌은예견된것이다. 그래서 WIPO는 2000년에 지식재산권및유전자원, 전통지식에관한 WIPO 정부간위원회 (WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Re source, Traditional Knowledge and Folklore: WIPO IGC) 를설치하여두규범이서로절충될수있는방안에대한논의를진행하였다. 25) 이러한논의의중요성은나고야의정서최종채택후더욱강조되고있다. 그중국제적으로국제지식재산권과관련하여각국가의특허제도를통해유전자원출처를공개하는방안 26) 에대한논의와 TRIPs 21) GATT(1947) Article Ⅲ 4. [The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin in respect of all laws, 규칙s and requirements affecting their internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use. ]. GATT(1947) Article Ⅲ 2. [The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products. ]. 22) 이러한차별대우가 GATT 제20조일반예외조항에의하여정당화될수있는지에관하여는추가적인논의가필요한문제이다. 23) 최경수 (2001), 국제지적재산권법, 도서출판한울, pp ) 박수진 (2012), p ) 윤미경 (2003), 유전자원접근및이익공유 (ABS) 국제규범에대한고찰, 대외경제정책연구원, p ) 유전자원출처를공개하는것을통해유전자원보유집단과 PIC와 MAT를이행하였는지를점검할수있기때문에유전자원 168

9 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 제27조 3항 (b) 의개정을통해나고야의정서불이행시특허가허여되지않는방안에대한논의가최대쟁점이다. (1) 특허제도를통한유전자원출처공개나고야의정서제17조 1항 (a)(i) 에따르면지정된감시기관이유전자원의출처를수집하여나고야의정서의집행을강제할수있다. 27) 개도국은이러한점검기관을특허청으로지정할경우효율적으로유전자원의출처를수집할수있으며, 이를통해나고야의정서이행을더욱잘점검할수있을것이라는주장을하고있다. 그런데이주장은특허에대해신규성, 진보성, 유용성이있으면특허가허여되도록해야한다는 TRIPs 제27조 1항과는상충하는주장이다. 28) TRIPs는특허제도에서각당사국에강행규범성을가지고있기때문에 TRIPs 규정이상으로특허허여를까다롭게하는것은발명자의권리를과도하게침해하는것이될수있기때문이다. 그리하여선진국측에서는출처공개의의무화를특허제도내에서강제하지않고, 국내법적소송을통해보장할것을주장한다. 29) 이러한논의에대해 WIPO IGC에서도결론을내리지못하고있다. 30) 이처럼출처공개의강제여부에대한국제적합의가이루어지지않다보니, TRIPs의최소보호수준의원칙 31) 으로인해나라마다출처공개의강제여부및그정도가다른것이현실이다. 일례로중국은특허신청시원시출처를알방법이없을경우를제외하고는출처를밝히도록규정하고, 32) EU는출처를모르는경우유전자원을입수한구체적인경로를명세서에기재하도록하여중국보다다소약한수준으로규제하고있다. 33) 이러한국가간차이가지식재산권의원활한국제거래에장애로작용할가능성이존재한다. 출처공개를강제하는것이쟁점이되는것이다. 27) 박원석 최원목 (2011), p ) 유예리 (2013), 중국의유전자원및전통지식에대한지식재산권보호제도의 TRIPS 협정과의합치성에관한연구, 국제경제법연구, 제11권제2호, p ) 허인 심현주 (2013), p ) 허인 심현주 (2013), p ) TRIPs Article 1.1. [Members may,, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, ]. 32) 유예리 (2013), p ) 허인 심현주 (2013), p

10 김명자 손영현 김혜영 (2) TRIPs 제27조 3항 (b) 의개정을통한나고야의정서이행강제 TRIPs 제27조 3항 (b) 는특허대상중예외에대한규정으로서생물체에대해특허허여를제한하는내용이다. 해당조항은생명체에대한특허를금지하자고주장하는개도국과불특허대상을없애자고주장하는미국간의타협을통해만들어졌다. 34) 본조는생물체에대한특허를원칙적으로제한하고예외적으로허용하는형태로되어있는데여기서예외적허용부분이불명확하다. 특히, 식물품종에대한특허를정확히규정하지않아서해당특허는국제식물신품종보호동맹 (International Union for the Protection of New Varieties of Plants: UPOV) 의규정을통해보호되기도한다. 그런데 UPOV에따른특허제도가올바른지에대한논의가존재한다. 35) 이러한논란으로인해본조에서는발효 4년후이를재검토하도록규정하고있어서 TRIPs 이사회는 1999년부터이에따른검토를진행중이다. 또한, 본조에대한검토가 ABS의국제사회등장과연계되어유전자원과관련전통지식의보호에대해서도함께논의되고있다. 해당논의의주요한입장으로는나고야의정서의국제적정착을위해 PIC 및 MAT를강제하는내용으로 TRIPs의제27조 3항 (b) 혹은제29조를개정하자는개도국의입장 36) 과 TRIPs 협정을개정하지말자는의견으로서 생물다양성협약과 TRIPs 협정은저촉하는것은아니므로상호보완적으로이행할수있다 는미국 일본의입장, 그리고 생물다양성협약과 TRIPs 협정은저촉하는것은아니지만, 국제적으로다른대응이필요하다 는 EU의입장등이있다. 37) Ⅲ. 국내외입법례현황 1. EU EU는 2014년 4월 16일나고야의정서에대한이행법으로 유전자원접근및그이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유에관한연합규칙 (Regulation on 34) 특허청국제협력담당관실 (2004), WTO TRIPS 협정조문별해설, 특허청, pp ) 식물품종에대한특허문제는식물품종독점등으로인하다양한지구적문제의원인으로서검토되고있기도하다. 허인 심현주 (2013), pp ) 개도국의입장을반영하여알바니아, 브라질, 중국등이 2008년 7월, TRIPS 관련이슈에관한세부원칙안 (Draft Modalities for TRIPS Related Issue) 에 TRIPS/CBD 공개 : 세부원칙안 을제출하였다. 허인 심현주 (2013), p ) 허인 심현주 (2013), pp

11 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 compliance measures for users from the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization in the Union: EU 나고야이행규칙 ) 을공포하였다. 38) EU 나고야이행규칙은규칙 (Regulation) 의형식으로입법되었고, 이는 EU 법체제에서가장높은수준의강제력을지닌법률이다. 39) EU 나고야이행규칙은 2012년 EU 환경위원회가제출한이행규칙안과유럽의회가이를 1차검토하여 2013년 4월제출한수정안을기본으로하여만들어진것이다. 40) 2012년규칙안은사실상자원이용국으로서선진국입장을반영한것을특징으로하지만, 2013년수정안은자원제공국의요구사항을적극적으로수용하여거의개도국의입장과흡사한내용을취하고있다. 결과적으로최종선택된 2014년의법률안은양극단의요구사항을절충한태도를보이고있는것으로평가할수있다. 해당법률은 EU 가입국전부에대해일률적으로적용되며, 2014년 10월 12일부터발효하여 EU 나고야이행규칙제4, 7, 9조에한하여예외적으로 1년의유예기간이후발효된다. 41) 1) 기본방향 EU 나고야이행규칙은나고야의정서에서정의하지않았거나, 정의의구체성이미비한내용을보충한것과더불어유전자원이용자 42) 에대한적절주의의무를상세히규정한것을특징으로한다. 43) 이와관련하여유럽에서유전자원가공품을수입하는경우가많은한국바이오업체들은나고야의정서발효이후의새로운거래체제에서의활동을위하여이미상술한나고야의정서의법적쟁점을중심으로 EU 나고야이행규칙의특징을살펴볼필요가있다. 44) 또한, EU 나고야이행규칙에서볼수있는두번째특징은나고야의정서제10조의다자간협력체계및제11조의월경성상황에대한언급이없다는것이다. 이는각국의상세입법안으로규정하는것이더효과적일것이라는판단에기인한것으로보인다. 38) Official Journal of the European Union, , pp ) EU, [ ]. 40) 박종원 (2013), 유전자원과전통지식법제연구, 한국법제연구원, pp ) EU 나고야이행규칙 Article 17 (3). [Articles 4, 7, and 9 of this Regulation shall apply one year after the date of entry into force of the Nagoya Protocol for the Union.]. 42) EU 나고야이행규칙의원문에는 User 라는단어를사용하였으나, 해당논문에서의용어통일을위해 이용자 로번역하였다. 43) 박원석 (2013), 나고야의정서에대한유럽연합이행법률 ( 안 ) 의분석및시사점, 서울국제법연구 제20권 1호, p. 132, p ) 박원석 (2013), p

12 김명자 손영현 김혜영 2) 적용범위나고야의정서의적용범위와관련하여개도국과선진국사이에가장첨예하게의견이대립했던파생물은포함하지않는것으로결정되었다. EU 나고야이행규칙제3조 2항의정의조항에서유전자원은실질적이고잠재적가치를지닌유전물질로만정의되어있음을확인할수있다. 45) 전통지식역시유전자원의이용과관련된지식으로한정하고, 이에덧붙여 MAT에기술된것이라는조건을추가하였다. 46) 이는나고야의정서에서규정하고있는전통지식보다범위를더욱축소한것으로서전통지식에대한과도한보호를지양하려는의도로볼수있다. 자원이용자로서 EU 내존재하는유전자원이나관련전통지식의이용을위해서는일단입법안이제시하고있는이용자의무사항을준수하고, 그에더불어각국의입법안에서규정하는구체적 PIC, MAT 조건에따라이용승인을얻어야한다. 이때 EU 나고야이행규칙은이용자자체를제3조 4항에서정의하고있는데이는나고야의정서에서구체적으로확정되지않은인적적용범위를확정하는의미가있다고볼수있다. 47) EU 나고야이행규칙에따른이용자는 유전자원또는관련전통지식을이용하는개인또는법인 으로서유럽의회가기존에포함하고자했던유전자원관련가공품및그에따른상업적후속판매의범위는종국적으로배제된것으로파악할수있다. 이는이익공유대상에포함되는대상물의범위가지나치게확장되어오히려유전자원관련산업및연구의발달이저해될가능성을미리방지하려는목적에기인한결정으로보인다. 3) 국제통상법과의관계 국제거래에있어문제되는상황은특허와관련된출처공개강제여부및그정도이다. 현재 EU 나고야이행규칙은이에대한구체적내용을담고있지않다. 이는아직 45) EU 나고야이행규칙 Article 3 (2). [ genetic resources means genetic material of actual or potential value.]. 46) EU 나고야이행규칙 Article 3 (7). [ traditional knowledge associated with genetic resources means traditional knowledge held by an indigenous or local community that is relevant for the utilisation of genetic resources and that is as such described in the mutually agreed terms applying to the utilisation of genetic resources.]. 47) EU 나고야이행규칙 Article 3 (4). [ user means a natural or legal person that utilises genetic resources or traditional knowledge associated with genetic resources.]. 172

13 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 WIPO IGS, WTO 등과관련된논의가진행중인것이그이유로보인다. 특허신청에있어유전자원의출처공개강제에대해 EU는현재개도국과선진국사이의중도입장을취하는것으로평가된다. EU는출처공개의필요성은인정하나, 개도국이요청하는것보다는덜강제적인방식으로이를진행하고, 출처공개의대상역시유전자원에서직접기인한 (directly based) 특허로한정되어야한다고주장한다. 또한, 절차를준수하지않을경우가하는제재도특허취소가아닌벌금정도의완화된수단을취해야만 ABS와특허시스템이서로상충하지않고상호간의발전을촉진하게될것이라는태도를보인다. 48) 그리고 EU 회원국과비회원국간의거래에서내국민대우원칙준수에관하여는회원국각국의구체적입법안에따른별도의비교가수반되어야할것이지만 EU 나고야이행규칙과결부하여서는특별히문제될사항이없을것으로예측된다. 그러나 EU 나고야이행규칙은각국의입법안의규제또는제재강도에대해제한을하고있지않기때문에특정회원국에서더강도높은규제를가할가능성은존재하고, 이에대해서는그해당국의기업또는연구기관등의사인이불이익을입을수있는상황이발생할수도있다. 이경우해당국의국내적입법에대한수정을통한해결이일차적으로선행되어야할것이나, 문제해결이원만하지않다면추가로 EU 차원의사법절차를통한해결을시도해야할것이다. 4) 기타 EU 나고야이행규칙에서특기할수있는사항중하나는 EU 회원국전부에일률적으로해당법률안의효력이미친다는점이다. 사실상 EU의 28개회원국이모두생물다양성협약에가입한국가이기는하나, 각국의국익에대한정책적방향및제반사정에의해나고야의정서를비준하지않고있거나법제를마련하지못하고있던국가들이충분히존재할수있다. 실제로 2014년현재, EU 회원국중헝가리와스페인만이나고야의정서를비준하였고나머지 26개국가는비준하지않은상태에있다. 49) 나고야의정서를비준하지않은회원국에대해서도 EU 법제하에서강제성을갖는규칙을일률적으로적용하는것은해당국가들이문제를제기할빌미가될수있다. 그러나생물다양성협약에의한나고야의정서는가입국중 50개국이상이비준할경우자동으로효력이발휘된다는규정이이미명시되어있었고, 이사실에대해서는모든국가가인지 48) TWN, [ ]. 49) CBD, [ ]. 173

14 김명자 손영현 김혜영 하고있었던것으로간주해야하므로실제법적으로논쟁할만한쟁점은아니라고보인다. 2. 중국 1) 기본방향중국은풍부한생물유전자원을보유하고있는국가이지만, 생물유전자원의유실이심각한국가이기도하다. 50) 중국의생물다양성관련규정을두고있는법률들로는 헌법, 환경보호법, 삼림법, 야생동물보호법, 환경영향평가법, 수질오염방지법, 특허법 등이있고, 행정법규로는 야생약재자원보호관리조례, 야생식물보호조례, 멸종위기야생동식물수출입관리조례 등이있다. 51) 이러한법률과행정법규에는생물유전자원의접근과이익공유에관한규정은포함되어있지않으나, 현재생물유전자원의접근과이익공유에관한입법을적극적으로서두르고있다. 52) 2007년 12월 전국생물자원보호와이용계획강요 ( 纲要 )( ) ( 이하 강요 ) 를발표하여최초로생물종과그유전자원의지속적인이용, 생물유전자원의이용과전통지식으로부터발생하는이익의공평한공유를총체적목표로규정하였다. 53) 그리고 2008년에 가축및조류유전자원의응용에관한해외협력연구와유전자원의수출입조사및승인을위한중국의조치 ( 이하 유전자원의수출입조치 ) 를시행하여유전자원의수출입에관한구체적인규정을수립하였고, 2011년에는본격적으로 생물다양성보호전략과행동계획 ( ) ( 이하 전략과계획 ) 을발표하여생물다양성보호에관한지침을마련하였다. 54) 2) 적용범위 강요 에서는생물유전자원의정의에관하여 실제적또는잠재적가치가있는식물, 동물, 미생물그리고종이하의분류단위와그유전물질을가리킨다 고규정하였다. 55) 이정의는중국의개정 특허법실시세칙 에서재확인된다. 즉, 유전자원이란 50) 郑占军 (2010), 论我国野生生物物种资源的法律保护, 硕士论文, 吉林大学法学院, p ) 郑占军 (2010), p ) 실제로 2013년 6월 17일부로꾸이저우성 ( 贵州省 ) 카이리시 ( 凯里市 ) 에서임업생물유전자원의접근과이익공유의시범프로젝트를시행하고있다. [ ]. 53) 유예리 (2011), pp ) 中国生物多样性保护战略与行动计划( 年 ) 三 生物多样性保护战略 ( 二 ) 基本原则 : 惠益共享 推动建立生物遗传资源及相关传统知识的获取与惠益共享制度, 公平 公正分享其产生的经济效益 55) 全国生物物种资源保护与利用规划纲要, Preamble. 174

15 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 인체, 동물, 식물또는미생물등유전의기능적단위를포함하고실제적또는잠재적가치를갖는물질 56) 을가리키고, 유전자원의파생물의포함여부에관해서는규정되어있지않다. 이를통해최소한아직은파생물이적용범위에속하지않는것으로파악된다. 관련전통지식에관해서는 강요 의전문에서귀중한자원이라고강조하고있고, 57) 관련전통지식의보호와이용을제11번째중점영역으로규정하고있다. 58) 아울러, 2006년부터 2020년까지 5년마다전통지식에관한조사, 법률과정책의제정, 이익공유의시행을단계적으로실행할계획을마련하고있다. 59) 3) 유전자원접근과이익공유의이행방법생물유전자원의접근과이익공유에관한구체적인이행방법으로는 유전자원의수출입조치 의규정을참고할수있다. 동조치는유전자원수출입과대외협력연구이용에대한관리를강화하려는위한조치로서, 유전자원접근과이익공유에관하여구체적인규정을두고있다. 예를들면, 보호를받고있는가축과조류의유전자원을수출하고자하는기관은소재지인민정부축목수의행정부서 ( 畜牧兽医行政主管部门 ) 에지원서및유전자원에대한구매또는기부협약과이익공유계획이담긴문서를제출하여야한다. 60) 아울러, 중국에서중국의기관과유전자원에대해협력연구를하고자하는외국기관은소재지인민정부축목수의행정부서에지원서와연구보고서, 협력연구계약서, 이익공유계획서등을제출하여야한다. 61) 4) 국제통상법과의관계 (1) GATT 규범중내국민대우원칙과의조화를위한노력앞서살펴본바와같이, 나고야의정서의발효에따라유전자원수입업자들은유전자원제공국의국내법에따라 PIC와 MAT 의무규정을준수하여야하는데, 국제통상법 56) 中华人民共和国专利法实施细则(2010) 第二十六条. [ 专利法所称遗传资源, 是指取自人体 动物 植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料 ; ]. 57) 全国生物物种资源保护与利用规划纲要, Preamble. 58) 全国生物物种资源保护与利用规划纲要, 四 ( 十一 ). 59) 全国生物物种资源保护与利用规划纲要, 四 ( 十一 )(3). 60) 中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法 (2008) 第七条. 61) 中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法 (2008) 第九条. 175

16 김명자 손영현 김혜영 상내국민대우원칙에합치되기위해서는유전자원국내사용자들에대해서도 PIC와 MAT 의무준수를요구해야하는지에대한논의가있다. 중국은유전자원의수출입과이용에관한구체적인규정인 유전자원의수출입조치 에서자국유전자원의수출및외국유전자원수입에관한의무를규정하고있을뿐, 국내이용자의자국유전자원이용에대해서 PIC나 MAT 의무규정을요구하는조항은없다. 이는아직나고야의정서와 WTO 규범이충돌하는부분에관한논의가충분히이루어지지않은상황에서국내이용자에게의무를부담하게하는것은해당산업에불필요한타격을줄가능성이있기때문으로보인다. (2) TRIPs 규범과의관계중국은 특허법 에서유전자원의특허허여를금지한다고규정하고있다. 다만, 동식물품종의생산방법에관하여는특허를허여할수있다. 62) 그리고개정 특허법 은법률등을위반하여취득또는이용한유전자원을통해완성된발명에는특허권을부여하지않는다고규정하고있다. 63) 또한, 유전자원에의존하여완성된발명이면신청인은신청문건가운데생물유전자원의직접적인출처와원시적인출처를설명또는공개하여야하며, 원시적인출처를설명할수없으면그이유를설명하여야한다고규정하고있다. 64) 참고로구 특허법 에따르면생물유전자원에의존하여완성된발명의경우생물유전자원의근원을공개하지않아도특허를취득할수있었다. 65) 이것은생물유전자원에대한보호를제고하기위하여중국이이미입법행동을개시하였다는것을보여주는것이다. 3. 우리나라 2014년 10월, 제12차생물다양성협약당사국총회 (UNCBD COP 12) 가강원도평창에서개최되었다. 우리나라는당사국총회개최전나고야의정서를비준하기위해나고야의정서이행법안입법을추진하였으나관계부처간이견으로정부발의일정이 4월 62) 中华人民共和国专利法 (2008) 第二十五条 ( 四 ). 63) 中华人民共和国专利法 (2008) 第五条. 64) 中华人民共和国专利法 (2008) 第二十六条. 65) 2000 년중국 특허법 에는생물유전자원의직접적인출처와원시적인출처를설명또는공개하여야하며, 원시적인출처를설명할수없으면그이유를설명하여야한다고규정한조항이존재하지않았다. 이조항은 2008 년개정시삽입한조항이다. 176

17 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 15일에서 8월 15일로연기된바있다. 66) 그러나우루과이가나고야의정서비준서를 7월 14일에 50번째로기탁함에따라나고야의정서발효요건에따라 UNCBD COP12 기간중인 10월 12일부터나고야의정서가결국발효되었다. 그래서평창에서진행되는 UNCBD COP12에서제1차나고야의정서당사국회의 (MOP 1) 가같이개최되었다. 그런데우리나라가당사국총회의개최국이지만나고야의정서비준국이아니므로 MOP 1에는참가하지못하는것을두고많은비판이있다. 67) 이에대해환경부는본회의 (plenary session) 는분리하여개최하고작업반회의 (working group) 는분리하지않고통합개최하는방법을고려하고있다. 68) 환경부는나고야의정서이행법안으로 유전자원접근및이익공유에관한법률 제정안에대해 2013년 12월 19일입법예고를하였고, 69) 우리나라의나고야의정서이행법안에대한분석은상기법률안 ( 이하 정부안 ) 을기준으로분석하였다. 1) 기본방향우리나라에는나고야의정서이행과관련하여 생물다양성보전및이용에관한법률 을중심으로 농수산생명자원의보존 관리및이용에관한법률, 해양생명자원의확보 관리및이용에관한법률 등 18개정도의법령이있다. 70) 이때, 상기법령들의담당부처가각각달라서관련법령에대한일률적집행이어려운상황이다. 그래서정부안은기존의법령들과의충돌없이, 나고야의정서이행에있어누락된부분을보완하려는목적으로제정되었다. 그러나정부안에포함되지않는기존영역은여전히해당하는개별법령에의해통제받고, 71) 집행기관에서도 생물다양성보전및이용에관한법률 등으로이미구축된체계를이용하는방향으로설정되어있다. 72) 정부안이이렇게다양한기존이해관계자의의견을종합하여만들어졌음에도불구 66) 법제처정부입법지원센터, srchtxt=%ec%9c%a0%ec%a0%84%ec%9e%90%ec%9b%90&cptofiorgcd=all&lbprcstscd=all&srccd=all&lm PlnYy=2014 [ ]. 67) 머니투데이, 나고야의정서늑장비준 나라망신, &type=1 [ ]. 68) 환경부홈페이지, 10&searchKey=&searchValue=&menuId=286&orgCd=&boardMasterId=1&boardCategoryId=40&boardId= [ ]. 69) 환경부공고제 호, LawView.jsp [ ]. 70) 박종원 (2013), p ) 정부안제 5 조. 제 8 조 2 항. 72) 환경부공고제 호, p. 27, p. 35, p

18 김명자 손영현 김혜영 하고발의일정은 4월 15일에서 8월 15일로미뤄져발의되지않은상태이다. 이러한상황에서나고야의정서이행을위한일부법률의제 개정안이국회에발의되어각기다른상임위원회에서심사가진행중이다. 73) 그리하여정부안발의후의심사과정에서는타법률안들과의마찰도있을것으로보인다. 2) 적용범위정부안은제1조 ( 목적 ) 에서나고야의정서이행을위하여유전자원과관련전통지식에대한접근, 이용및이로부터발생하는이익의공유를위한절차를명확히하여공정한이익공유와생물다양성의보전및지속가능한이용에기여하는것이입법의목적임을나타내고있다. 또한, 정부의제안이유역시해당법률안이나고야의정서의규정사항들을이행하기위해제정되었음을명시하였다. 이런목적을충실히반영하여정부안은제4조 1항에서나고야의정서와동일한적용범위를설정하였다. 그리고제4 조 2항과 3항에서그적용의예외를규정하고있는데, 제4조 2항은나고야의정서제4 조에의해예외가될수있고, 제4조 3항은병원체라는특수한유전자원에대한것이기때문에허용가능한예외라고생각된다. 그러나나고야의정서와관계된법령이다수존재하고, 정부안제7조 2항, 제8조 2항에서는타법률의적용을허용하고있다. 그로인해타법률과중첩될수있는부분역시나고야의정서의적용범위에포함된다고보아야하는지는모호한것으로보인다. 3) WTO 규범과의관계 (1) GATT 규범의내국민대우원칙과의조화를위한노력나고야의정서에명시된이익공유절차를국내유전자원에대한접근에는적용하지않고, 해외유전자원에대해서만적용할경우내국민대우원칙위반이문제될수있다. 73) 박대출의원대표발의로 발의된 생명연구자원의확보 관리및활용에관한법률일부개정법률안 과최봉흥의원대표발의로 발의된 생물자원관의설립및운영에관한법률안 은제안설명에서나고야의정서체택에따른우리나라유전자원의확보및관리를목적으로제 개정을발의하였고, 경대수의원대표발의로 발의된 국립해양생물자원관의설립및운영에관한법률안 은제안설명에서나고야의정서를언급하지는않았지만, 해양생물자원의주권확립을목적으로발의하였다고되어있다. 경대수의원대표발의인법안은법사위에서체계자구심사를마쳤고, 나머지두법안은소관위원회심사중이다. 담당상임위원회는박대출의원대표발의안은미래창조과학방송통신위원회, 최봉흥의원대표발의안은환경노동위원회, 경대수의원대표발의안은농림축산식품해양수산위원회위원회이다. 국회의안정보시스템, http: //likms. assembly.go.kr/bill/jsp/billsearchproposalresult.jsp [ ]. 178

19 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 그래서나고야의정서이행과관련하여해외유전자원에대한절차를국내유전자원에도모두적용해야하는것인지에대한논의가있다. 일단, 나고야의정서는국내이용자의국내유전자원에대해서는어떠한의무도규정하고있지않기때문에이와관련한사항은우리나라가입법적으로선택할문제이다. 74) 현재우리나라정부안은국내유전자원에대해서도해외유전자원과동일한절차를적용하는것으로되어있다. 75) 이를통해 WTO 규범상의내국민대우원칙에대한문제는해결되지만, 국내산업계는국내유전자원을사용할때에도추가적인비용이발생한다. (2) TRIPs 규범과의관계 TRIPs와관련하여특허를통해나고야의정서이행을강제하는것에대한논의가존재한다. 중국의경우, 특허청을점검기관으로선정하여특허신청시관련이행사항을점검한다. 우리나라는정부안제8조 2항에서 특허법 시행령제4조에따른분양승인받은유전자원은 1항에따른신고를한것으로본다 고규정하여특허법도나고야의정서이행과관련이있는것으로자칫보일수도있다. 그러나 특허법 시행령제4 조는 TRIPs를비롯한특허와관련된국제협약에서규제하는미생물관련사안이기때문에나고야의정서이행과는관계가없다. 즉, 우리나라에서는나고야의정서이행과특허제도는연계되어있지않다. 4) 나고야의정서이행기관지정현정부안은제7조를통해국가연락기관은환경부와외교부, 그리고국가책임기관은해당유전자원의적용법률에따라농림축산부장관, 환경부장관, 해양수산부장관등으로나누어지정하였다. 국가책임기관을환경부하나로지정하는것이논의되기도하였으나여러부처간의합의도출이어려워각소관부처를그대로유지하는정부안이나온것으로보인다. 76) 이렇게유전자원별로국가책임기관이달라유전자원접근의통보기관에있어상당한혼란이발생할수있다. 이에덧붙여만약운용방식마저부처별로달라진다면국내유전자원관리가체계적이지못하고, 일관되지도못할가능성이있다. 77) 국가점검기관의경우에는별도의국가점검기관을법률에서지정하지않고대 74) 박종원 (2013), pp ) 정부안제 8 조 1 항. 76) 박종원 (2013), pp

20 김명자 손영현 김혜영 통령령으로된중앙행정기관의장이라고만명시하였다. 78) 이는정부안이입법예고시까지어느기관이국가점검기관을할것인지에대해결정되지않았다는것을보여주는것이다. Ⅳ. 나고야의정서이행에대한우리나라입장에관한제언 1. 나고야의정서관련사인과국가간의분쟁해결절차구성제안 1) 필요성앞서논의한바와같이, 월경성자원에대한이익공유에있어당사자간합의가이루어지지않을경우그리고월경성자원이아닐지라도유전자원제공국의입법기관이정책이나법률을변경하여이용자에게불리한방향으로 MAT에변동이있는경우, 이용자인사인에게는금전적인불이익뿐만아니라연구성과의이전등비금전적불이익도발생할수있다. 이러한분쟁들은개별적으로각기상이할것이며, 그수역시많을것으로보이기때문에유전자원이용국뿐만아니라이용자사인에게도당사자적격을부여하는것이합리적일것이다. 79) 또한, 나고야의정서는첫당사국총회에서나고야의정서조항들의준수를촉진하고위반사례에대처하기위한절차및체제를검토, 승인하도록규정하고있다. 80) 그런데그첫당사국총회가 2014년평창에서개최될가능성이크므로해당사안은이시점에논의해야할문제이다. 2) 시행방안 (1) ISDS 활용가능성검토현재외국투자자가상대방국가의법령이나정책등으로인하여이익을침해당했을때, 국제투자분쟁해결센터 (ICSID), 국제상업회의소 (ICC) 의부설국제중재법원인 ICA 77) 박종원 (2013), p ) 정부안제 12 조 ( 국가점검기관 ) 1 항. 79) 비록, 생물다양성협약의분쟁해결조항을살펴보면 체약당사자간 의분쟁이라고명시하고있는데, 유전자원이용국의광범위한이익이유전자원제공국에의해침해를입었다고판단될때, 국가대국가의해결수단으로분쟁을해결하여야할것이다. 80) 나고야의정서 Article

21 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 그리고국내법원에소나국제중재를제기할수있는권리를부여하는제도인투자자국가분쟁해결 (Investor State Dispute Settlement: ISDS) 이존재한다. 81) 즉, 투자자국가분쟁해결제도 (ISDS) 인데, 이제도는양측당사국의투자협정 (IIA) 에포함된다. 82) ICSID 협약은 투자 에대한정의를별도로내리지않고있다. 그러나 Salini 사건에서중재판정부는투자재산성의지표로서 1 출자, 2 당해사업이일정한지속기간을가질것, 3 거래위험에의참가, 4 투자유치국경제발전에의기여, 5 규칙적인수익과배당등다섯가지요소를확인하였다. 83) 이러한관점에서볼때유전자원의이용과이익공유는 4와 5는충족할수있으나, 1, 2, 3은충족하기어렵다. 또한, 투자자가속한국가와상대국이나고야의정서회원국임과동시에양자간투자협정 (BIT) 이체결되어있어야하고, 해당약정의 투자 에유전자원과관련한거래역시포함되어해석될수있어야하므로사인이 ISDS를통해분쟁을해결하려고시도해볼수는있으나실질적인분쟁해결수단으로활용하기에는어려움이많다고볼수있다. (2) 생물다양성협약에의사인과국가분쟁해결제도도입제안유전자원의접근과이익공유는유전자원및관련전통지식의 거래 로서새로운국제무역의장을열게되므로많은분쟁의발생이예상된다. 비록생물다양성협약제27 조분쟁해결에관한조항에체약당사자간분쟁이있는경우부속서 2에따른중재와조정, 그리고국제사법재판소 (International Court of Justice, 이하 ICJ ) 중재회부에관한규정을두고있으나상설분쟁해결기구는두고있지않으므로그다지효율적으로운영되지못할가능성이크다. 이러한관점에서볼때, 다자간무역체제의안전과예견가능성을보장하기위한분쟁해결제도로서 WTO 체제의분쟁해결기구 (DSB) 를참고할만하다. WTO의 DSB는모든회원국에통일적제도를적용하여상소도허용할뿐더러, 절차의진행이신속한장점을갖고있다. 84) 그러므로생물다양성협약에상설분쟁해결기구를설립하고, 당사국뿐만아니라사인과국가의분쟁또한동분쟁해결기구에회부될수있게할것을당사국총회에서제안하는것도고려할만하다. 81) 小寺彰편저, 박덕영 오미영옮김 (2012), 투자협정과 ISDS, 한국학술정보 ( 주 ), pp ) 小寺彰편저, 박덕영 오미영옮김 (2012), p ) 小寺彰편저, 박덕영 오미영옮김 (2012), p ) 정인섭 (2012), 신국제법강의-이론과사례, 박영사, pp

22 김명자 손영현 김혜영 3) 기대효과유전자원및관련전통지식의이용자인사인과국가간분쟁해결방안을모색함으로써향후나고야의정서의무위반에따른분쟁에더욱효과적으로대응할수있을뿐만아니라, 이익공유의의무부담으로인하여투자비용이증가한관련기업들에통일된분쟁해결방안을제시해주어보다공평한분쟁의해결을도모할수있을것이다. 2. 한 중 일월경성유전자원및전통지식공동관리위원회구성제안 1) 필요성한 중 일삼국은동북아시아내에서지리적으로근접해있을뿐아니라오랜시간에걸친교류로인해유전자원의분포및한의학과같은관련전통지식에서의유사성이높은편이다. 85) 이는나고야의정서의이익공유대상인유전자원및관련전통지식의상당수가삼국의영토내에서월경성상황으로존재할수있다는것을의미한다. 특히해양유전자원은해양관할권에대한삼국의견해차가큰상황이기때문에더욱분쟁가능성이높다고할수있다. 86) 또한, 삼국모두나고야의정서의규정에부합하는 ILC의보유를인정받지못함에따라관련전통지식에대한이익공유를이용국에요청하는것이어려운상황에처해있다. 87) 이에대해중국은국가가관리, 보전하는전통지식역시이익공유대상에포함하자는주장을한바있으나타국의강한반대에부딪혀무산되었다. 88) 이러한맥락에서삼국이공통으로보유하는월경성상황의유전자원및관련전통지식에대한현황을파악하고이에대한효과적인이익창출및공유를위해삼국이협력해야하는것은필수불가결한요소라할수있다. 2) 시행방안삼국의월경성유전자원및관련전통지식에대한협력을긴밀히수행하기위해 한 중 일월경성자원및전통지식공동관리위원회 를설립할수있을것이다. 삼국은이미 2011년 9월 1일, 동북아지역에서의평화와공동번영이라는비전실현을목 85) 민서정 이관규 김준순 (2013), ABS선례분석을통한국내자생생물자원의주권적권리확보방안연구, 환경정책 제21 권제4호, p ) 박수진 (2012), p ) 박종원 (2013), pp ; 민서정 이관규 김준순 (2013), p. 59.; 박원석 최원목 (2011), pp ) 박원석 최원목 (2011), pp

23 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 적으로삼국협력사무국 (Trilateral Cooperation Secretariat: TCS) 을설립한바있다. 89) 1999년부터해당사무국을통해환경장관회의를개최해왔고, 특히 2010년제12차회의에서합의한 10대협력분야에는 생물다양성 이포함되어있다. 90) 이를기반으로공동관리위원회를설립하여삼국내의월경성유전자원및관련전통지식의현황파악, 그에대한각국기여도의평가및새로운자원활용법등에대한공동연구를추진한다면장기적관점에서삼국의협력증진에기여하고동북아지역의생물자원관리의허브로도약할수있을것이다. 또한, 나고야의정서제10조에규정된세계다자이익공유메커니즘과관련하여일본이제안했던 공동기금 의창설을해당위원회의활동에추가로적용할수도있다. 91) 유전자원의제공을통해확보한이익을공동위원회의연구및활동기금으로활용하여위원회의존속과장기적활동지원이가능해질것이다. 이와관련해우리나라는 2020 년까지 $100 billion의모금을목표로하는 GCF(Green Climate Fund) 기구역시성공적으로유치한바있으며기금의모금및운영과관련한실질적인지도및자문역시효율적으로받을수있을것이다. 92) 3) 기대효과한국의유전자원은고유종이없고대부분월경성상황에존재한다는상황을고려할때, 한국과유사한지리적환경을갖는중국, 일본과유전자원사용에대한이익공유관련분쟁이발생할가능성이높다. 삼국간의공동관리위원회설립은이런잠재적위험요소에대해앞서대응하는것뿐만아니라, 삼국의협력을통해국제사회에서한국의발언권을높이는효과를낳을수있을것이다. 또한, 삼국간의공동관리위원회는나고야의정서제30조에서규정하는 의정서준수를촉진하기위한협력절차및제도적장치 의마련에도부합하는국가간협력의모델사례로도인정받을수있을것이다. 89) TCS, [ ]. 90) TCS [ ]. 91) 박원석 최원목 (2011), p ) GLOBAL Climate Change News & Analysis, [ ]. 183

24 김명자 손영현 김혜영 3. 우리나라나고야의정서이행법안에대한제언 1) 국무총리실산하유전자원통합관리기관설치 (1) 필요성앞서살펴본바와같이현재우리나라정부안은유전자원에따라국가책임기관이상이하다. 93) 그로인해사용하려는유전자원에따라접근신고및관리방법이각자다를수있기때문에일관되고효율적인유전자원관리가어려울수있다. 그리고국내법체계에대해잘알지못하는해외이용자에게는유전자원에대한접근이어려워서같은유전자원이라면다른나라에존재하는유전자원을이용하려할수있기때문에국가차원의손실이발생할수있다. 그러므로각정부부처에따른별도관리체계보다통합된책임기관에의한유전자원관리가필요하다. (2) 시행방안기존연구는국가책임기관을생물다양성협약주관부처인환경부로해야한다고보았으나 농수산생명자원의보존 관리및이용에관한법률 과 해양자원의확보 관리및이용등에관한법률 등을통해이미 PIC와유사한제도가각담당부처에서운영되고있기때문에각부처와합의하여통합하는것이어려워현재정부안에서는각부처의기존업무를그대로인정하고있다. 94) 유전자원접근에대한관점으로만본다면환경부가통합관리하는것이좋겠지만, 기존체계의재편에따른타부처와의분쟁을고려한다면단순히환경부로통합할수만은없다. 이렇게각부처의이해관계를통합관리하는것은 정부조직법 제18조에따라국무총리의업무이다. 그리고유전자원관리업무가환경부와직접관계되어있기때문에환경부가주무부처라하더라도, 국가전체의자원관리측면을고려한다면국무총리실에서이를맡을명분은충분하다. 지금도 온실가스배출권의할당및거래에관한법률 과 저탄소녹색성장기본법 과같이환경과관련된문제라도국정전반에관한법령은국무총리산하의국무조정실이담당하고있다. 95) 이러한점들을고려하여유전자원관리는기존체계로유지하되, 국가책임기관을국 93) 정부안제 7 조. 94) 박종원 (2013), pp ) 국무조정실, [ ]. 184

25 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 무총리실산하의유전자원통합관리기관으로지정하여운영하는것이필요하다. 국내유전자원에접근하려는이용자는모두통합관리기관에신청하고, 통합관리기관에서심사부처를지정하여심사를진행한후결과를통보하도록하여, 최종처분행위는통합관리기관이이용자에게하도록운영하는것이다. 이러한방법은현재에도법제처나국가보훈처, 식품의약품안전처가국무총리소속으로운영되고있기때문에법리적용상의어려움은없을것으로보인다. 96) 그리고국무총리산하의국무조정실이 공공기관의갈등예방과해결에관한규정 의소관부서임을고려한다면, 해당업무역시국무총리가담당하는것이적합하다. (3) 기대효과국무총리실산하로통합관리가시행되면, 각부처가해당유전자원에대해가진권한을그대로보유하므로부처간의기능조정이불필요하여별도합의를이끌어내야하는어려움이적을것이고, 기존의체계를그대로활용하기때문에추가적인비용소모가적을것이다. 또한, 국내유전자원을이용하려는해외이용자를단순한안내센터로서돕는것이아니라그들에게정부기관으로서처분을내리는것이기때문에해외이용자의유전자원접근을촉진할수있다. 나아가국내이용자에게도자신이접근하려는유전자원이어느부처담당인지일일이찾아야하는비효율적과정을줄일수있다. 그리고정부도국내유전자원이용현황을한곳에서체계적으로관리할수있을것이다. 97) 2) 국내이용자의국내유전자원활용절차에대한제언앞서논의한바와같이, 현재우리나라정부안은국내유전자원의이용에서도해외유전자원과동일한절차를지킬것을요구하고있다. 98) 즉, 국내기업이국내유전자원및관련전통지식을이용할때에도 PIC와 MAT의무를준수하여야한다. 이것은 WTO 규범의내국민대우원칙에합치되기위한자발적입법이지만, 산업계에추가적인부담을부과한다. 자원이용국입장인일본등의국가들은국내이용자의국내유전자원이용에대해서는해외유전자원과같은수준의절차를요구하지않으려한다. 99) 그리하 96) 정부조직법 제 23 조, 제 24 조, 제 25 조. 97) 국무조정실, [ ]. 98) 정부안제 8 조 1 항. 185

26 김명자 손영현 김혜영 여국내이용자가국내유전자원에접근할때에도이익공유의절차의준수를강요하는것에대한논란이많다. 100) 대표적인유전자원제공국인중국은아직내국민대우원칙과의합치를위한입법을시행하지않고있다. 이러한관점에서볼때우리나라도국내기업에자발적으로부담을줄필요는없을것이다. 3) 나고야의정서이행과특허제도연결에대한제언우리나라는나고야의정서에관한국가점검기관을어디로할것인지정하고있지않고, 101) 특허제도와나고야의정서이행관련문제역시연계되어있지않다. 그래서유전자원제공국입장인국가들과같이특허제도와나고야의정서이행을연계시키는방안에대해서도논의될수있다. 우리나라도 미스김라일락 사례와같이우리품종이외국종자회사에의해개량된후우리나라로역수입되는경우가있기때문에우리의유전자원보호를위해특허제도와나고야의정서이행을연계시키자는의견도있다. 102) 그러나우리나라가원산지인기존유전자원에대해서는소급적용이안되기때문에앞으로는우리가제공국보다는이용국의입장이될가능성이크다. 이러한관점에서볼때, 유전자원의보유량및경제발전수준이우리나라와유사하다고할수있는일본의제도를참고하여, 특허제도와나고야의정서이행을별도로추진하는것이바람직할것이다. 103) Ⅴ. 결론 나고야의정서발효된지두달이지났다. 지금까지나고야의정서를비준한대부분의국가는유전자원제공국입장의국가들이다. 그래서나고야의정서가발효되어도아직실질적인정착까지는시일이걸릴것으로보인다. 우리나라도유전자원및관련전통지식을제공하는입장이기보다는이용하는입장이기때문에나고야의정서비준에대한선진국들의동향을관측하여최종적으로비준여부를결정하려하고있다. 그 99) 박종원 (2013), p ) 전자신문, 과학자가국내자원이용해도신고해야 나고야의정서대응법놓고갈등, [ ]. 101) 정부안제12조 ( 국가점검기관 ) 1항. 102) 경남매일, 미스김라일락 고향이, [ ]; 환경부공고제 호, p ) 허인 심현주 (2013), pp

27 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 러나생물다양성협약당사국총회와나고야의정서첫당사국회의가우리나라에서열렸으므로나고야의정서를비준하지는않더라도나고야의정서에대해우리나라가취할입장에대한전략적고려는반드시필요한상황이다. 나고야의정서에는많은법적쟁점들이있다. 그중에서본논문은나고야의정서적용범위에있어유전자원과전통지식을어떻게규정할것인지와나고야의정서와관련하여사인이분쟁당사자가될수있는지의문제, 월경성유전자원의관리문제, 국제통상법상의 GATT 규범그리고 TRIPs 규범과마찰하는부분에대한문제를검토하였다. 그리고이러한쟁점들에대해 EU와중국의입법례를살펴보고, 현재의정부안이상기쟁점들에대해취하고있는처지에대해서도고찰하였다. 그결과, 나고야의정서관련된분쟁에서한사인과국가간직접적분쟁해결절차및한 중 일삼국의월경성자원과전통지식의효율적관리를위한공동관리위원회를국제사회에제안하는것이국제환경법분야에서우리나라의위상을강화해줄수있을것으로보았다. 특히나고야의정서첫당사국회의를우리나라에서진행할가능성이높은만큼상기제언들은우리나라의나고야의정서관련의제선도에도움이될것이다. 또한, 우리나라의현재입법안에서는유전자원책임기관의통합운영을통해국내유전자원의이용을효율적으로관리하는것이필요해보인다. 그리고국내유전자원활용절차에있어국내이용자에대한특례를인정하는것과나고야의정서이행을특허제도와연계시키지않는것에대한검토도필요하다. 이를통해나고야의정서관련체제가조속히자리잡기를기대해본다. 187

28 김명자 손영현 김혜영 참고문헌 김석준 유전자원및전통지식의보호에관한국제적논의에대한연구 : 국가대응방안을중심으로. 고려대학교법무대학원. 박사학위논문. 민서정, 이관규, 김준순 ABS 선례분석을통한국내자생생물자원의주권적권리확보방안연구. 환경정책 21(4): 박수진 나고야의정서대응및지원연구. 국토해양부. 박원석 나고야의정서에대한유럽연합이행법률 ( 안 ) 의분석및시사점. 서울국제법연구 20(1): 박원석, 최원목 나고야의정서법제적대응을위한연구최종보고서. 환경부. 박종원 유전자원과전통지식법제연구. 한국법제연구원. 유예리 중국의유전자원및전통지식에대한지식재산권보호제도의 TRIPS 협정과의합치성에관한연구. 국제경제법연구 11(2): 윤미경 유전자원접근및이익공유 (ABS) 국제규범에대한고찰. 대외경제정책연구원. 정인섭 신국제법강의-이론과사례. 박영사. 최경수 국제지적재산권법. 도서출판한울. 특허청국제협력담당관실 WTO TRIPS 협정조문별해설. 특허청. 허인, 심현주 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고. 창작과권리 71: 小寺彰편저. 박덕영, 오미영옮김 투자협정과 ISDS. 한국학술정보 ( 주 ). Ragavan, S Protection of Traditional Knowledge. Minnesota Intellectual Property Law Review, 2(2): 郑占军 论我国野生生物物种资源的法律保护. 硕士论文, 吉林大学法学院. pp 유전자원접근및이익공유에관한법률 ( 안 ). 정부조직법. Convention on Biological Diversity. General Agreement on Tariffs and Trade(1947). Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity. 188

29 나고야의정서의법적쟁점과우리나라입장에관한제언 Regulation on compliance measures for users from the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization in the Union. The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 全国生物物种资源保护与利用规划纲要. 中华人民共和国专利法(2008). 中华人民共和国专利法实施细则(2010). 中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法(2008). 中国生物多样性保护战略与行动计划( 年 ). Official Journal of the European Union Swiss Academic of Sciences Access to Genetic Resources & Sharing of Benefits. 국무조정실. [ ]. 국회의안정보시스템. [ ]. 경남매일. 미스김라일락 고향이. [ ]. 동아일보. 유전자원이익공유 나고야의정서비준추진. [ ]. 머니투데이. 나고야의정서늑장비준 나라망신. [ ]. 법제처정부입법지원센터. myn=y&srchtxt=%ec%9c%a0%ec%a0%84%ec%9e%90%ec%9b%90&cptofiorgcd =ALL&lbPrcStsCd=ALL&srcCd=ALL&lmPlnYy=2014 [ ]. 전자신문. 과학자가국내자원이용해도신고해야 나고야의정서대응법놓고갈등. [ ]. 환경부공고제 호. [ ]. 189

30 김명자 손영현 김혜영 환경부홈페이지. 0&maxIndexPages=10&searchKey=&searchValue=&menuId=286&orgCd=&boardMa sterid=1&boardcategoryid=40&boardid= [ ]. CBD. [ ]. EU. [ ]. GLOBAL Climate Change News & Analysis. -to-deliver-before-paris/ [ ]. PEOPLE.CN. [ ]. TCS. TWN. [ ]. 190