2012 년공정거래위원회 연구용역최종보고서 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 2012. 9. 30 공정거래위원회
2012 년공정거래위원회 연구용역최종보고서 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 2012. 9. 30 공정거래위원회
제출문 공정거래위원회위원장귀하 본보고서를 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안 연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 의최종보고 서로제출합니다. 2012 년 9 월 30 일 연구책임자 : 김차동 공동연구원 : 주진열 연구기관 : 한양대학교법학연구소
< 목차 > 제 1 장서론 6 제2장소비자피해구제를위한민사적구제방안일반 11 제1절개설 11 제2절소비자피해개념및그특징 11 I. 소비자의개념 11 Ⅱ. 소비자피해개념및유형 12 Ⅲ. 소비자피해의특징 13 제3절현행소비자피해구제제도일반 14 I. 개설 14 Ⅱ. 소비자기본법상소비자피해관련현행구제수단및문제점 15 Ⅲ. 공정거래법위반손해배상소송사례 19 Ⅳ. 공정거래법위반소비자피해특징의실증적분석 34 제4절소비자피해구제수단확충필요성과그방안 50 Ⅰ. 개관 50 Ⅱ. 소비자피해구제수단확충의필요성 51 제5절사적구제제도확충에따른부작용과그보완방법 71 I. 개설 71 Ⅱ. 자진신고자감면제도보완방법 71 제3장공정거래관련집단소송제도입방안 78 제1절개관 78 제2절비교법적검토 78 제3절공정거래관련집단소송법제도입여부검토 92 I. 집단소송제의장점 92 II. 집단소송제비판론 93 III. 집단소송제비판론에대한검토 99 IV. 집단소송제도입시고려사항 101 제 4 장징벌적손해배상제도도입방안 130 제 1 절개관 130 제 2 절징벌적손해배상 131-4 -
I. 징벌적손해배상의의의 131 Ⅱ. 비교법적검토 134 제3절징벌적손해배상제도도입필요성및그효과 151 I. 개관 151 Ⅱ. 도입의필요성과그효과 151 Ⅲ. 공정거래법위반행위에적합한징벌적손해배상제도 153 제4절징벌적손해배상제도도입시문제점과그보완방법 156 Ⅰ. 개관 156 Ⅱ. 민형사책임준별론에기초한법체계상의부조화문제및그보완방법 156 Ⅲ. 징벌적손해배상의위헌성여부검토 158 제5절예상이해관계인의반대론과그설득논거 162 I. 개관 162 Ⅱ. 반대논리 1 162 Ⅲ. 반대논리 2 163 Ⅳ. 설득논리 164 제6절징벌적손해배상제도도입의방식과그적용범위 165 I. 개관 165 II. 배수증액방식과재량위임방식 165 Ⅲ. 징벌적손해배상적용범위 167 제7절징벌적손해배상법시안 173 Ⅰ. 개관 173 Ⅱ. 공정거래법개정안 173 제5장집단소송제 징벌적손해배상제의미도입시민사적구제활성화방안 175 제1절개설 ( 집단소송제 징벌적손해배상의도입우선순위 ) 175 제2절손해배상소송의기대이익을높이는방안 175 제3절손해배상소송의기대비용을낮추는방안 180 제 6 장결론 187 < 참고문헌 > 189 [ 첨부 1] 공정거래관련집단소송에관한법률시안 200 [ 첨부 2] 검찰서류양식 218 [ 첨부 3] 실증분석자료 237-5 -
제 1 장서론 오늘날, 식품, 제조물의하자, 환경오염등다방면에서소비자피해가발생하고있다. 특히 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라함 ) 위반행위 ( 이하 공정거래법위반행위 또는 법위반행위 라고함 ) 로인하여발생하는피해가소액으로다수에게발생하면서도지속적이어서소비자피해의중심에서있다. 따라서, 공정거래법위반행위로인한소비자피해발생의억지와발생된피해의구제가무엇보다도절실히요구되는시점이다. 위와같은목적을달성하기위하여손해배상제도, 금지청구제도, 법위반행위의무효화등과같은민사적구제수단을동원하는사적집행 (private enforcement) 방법과행정처분과행정제재또는형사상제재등에의존하는공적집행 (public enforcement) 방법이있다. 원래, 법집행의발생사를추적해보면, 사적자력구제에서사회에의한공적구제로진화되었음을알수있다. 1) 또한, 최근법경제학의연구성과에따르면 3가지측면에서공적집행은손해전보만으로최적의억지력을확보하기힘들때효과적이라고본다. - 첫째, 생활상의이익이권리로인정되면그에대한법률상보호는물권적보호방식 (property rule) 과손해배상보호방식 (liability rule) 중택일적으로부여된다. 그런데, 침해후손해배상하는손해배상보호방식은피해자의거래의자유를침해하는단점이있어사적자치에기반한근대사법체계 ( 私法體系 ) 에부합하지않는다. 따라서, 권리는원칙적으로물권적보호방식 (property rule) 으로보호하여야한다. 이때물권적보호방식은물권적청구권, 강제이행, 금지청구권등의민사적수단을통하여실현될수있으나이것만으로부족할경우행정적강 1) 로마의최초성문법인 12 표법제 8 표제 16 조에서는 ( 절도피해자가 ) 절도를이유로소구하는경우현행범이아닐때에는...( 피고는 ) 2 배액으로손해를배상한다. 고규정되어있었다. 최병조 (1991), p. 169 참조. - 6 -
제를기초로한행정처분이나형사적제재의담보가전제되어야완전 히실현될수있다. - 둘째, 손해전보는완전배상을전제로하는데금전으로평가할수없 는피해, 손해산정의어려움, 가해자의충분하지못한자력등여러 가지이유로완전배상이불가능하다. - 셋째, 우리대법원이거듭선언하고있듯이 손해의공평한분담 을목적으로한손해배상만으로는가해자의법위반행위에의하여발생한외부효과 (externality) 의내재화 (internalization) 가충분하지않다. 예를들면, 법위반행위자는적발확률이항상 1보다작기때문에적발될때마다피해자의피해액에상응하는손해배상만부담하게된다면, 법위반행위자는 (+) 의기대이익을누리게되어법위반행위에대한억지력이부족하게된다. 2) 이런이유로최적의법집행을위하여손해배상만으로부족하고추가적 인행정적제재와형사적제재와같은공적집행이요청되었던것이다. 그동안대한민국의공정거래법집행은일본, 독일, EU 등대륙법계의강한영향을받아공정거래위원회 ( 이하 공정위라고한다.) 를중심으로한행정집행에크게의존하고있다. 우리나라공정위는다른어떤국가의경쟁당국보다공정거래법을적극적으로집행하여세계로부터미국다음으로공정거래법의집행이활성화된나라라는칭찬을받고있다. 그럼에도불구하고, 여전히담합등의법위반행위가크게줄고있지않자요즈음행정부, 학계, 법조계그리고국회를중심으로종래공정위중심의행정적집행만으로는그실효성에한계가있다며그대안으로전속고발제의폐지또는축소를통하여형사적제재의수준을증가시켜최적억지력을달성하자는논의가꾸준히진행되어왔다. 그러나, 이러한해결책은다음과같은몇가지문제점을안고있다. 2) - 7 -
- 즉, 이윤추구기업활동이다소과도하여자칫법위반행위로나아갔다하여즉시형사처벌로대응하는것은형사처벌이갖는극약처방적효과와관계파괴적결과에비추어목적과수단사이에불균형이존재한다. 따라서, 보다덜기본권침해적인대체적수단이존재할때그에대한모색이필요하다. - 공정위의행정집행은형사처벌보다는덜침익적이면서도같은수준의억지력을달성할수있다. 따라서, 현재의공정위행정집행의문제점을개선하고합리화함으로써최적집행결과를달성할수있도록노력하여야할것이다. - 하지만, 공정위중심의행정집행이나수사기관에의한형사처벌은모두공공의해악 (public bads) 에대하여제재 ( 응보적정의 ) 와억지력확보를목적으로한법집행방법으로정작피해자인소비자구제에는직접적영향을미칠수없다는한계를그대로갖고있다. 아무리공적집행을강화하여도피해의적절한전보없는처벌이나억지력추구는소비자인국민들의광범위한동의를얻기어렵다. 그렇다면, 억지와손해전보중어느것이더우선하는법집행의목적이 어야하는가? 란근본적인질문을재검토해볼필요가있다. - 종래법집행의목적으로응보 (retribution), 억지 (deterrence), 손해 전보 (compensation), 교정 (rehabilitation), 사회보호 (protection) 등 이널리검토되어왔다. - 보복내지응보적정의는칸트가한 내일지구의종말이와도오늘 교도소에있는사형수는전부사형을집행하여야한다 는주장처럼 뿌리깊은법집행목적이라할수있다. - 하지만, 최근의진화생태학의연구결과처럼법위반행위 ( 범죄포함 ) 는 - 8 -
인간본성의보편적현상이고법위반행위자들의악성은생태학적인근거가있는자연적인현상일수있다. 그렇기때문에많은진화생태학자들은보복 ( 응보 ) 에집중하기보다좀따뜻한법집행을요청하고있다. 게다가인간본성의변화가매우어렵다는현실을생각할때교정은법집행의이상은될지언정현실적목표로서는너무비현실적이다. 그렇다면, 법집행에있어억지와손해전보가매우중요한법집행고려사항이아닐수없다. 또한, 손해전보없는억지는피해자보호없는법집행으로지양되어야한다는점은선험적으로수긍할수있는논리다. 각종법제도의연혁에관한연구도피해회복이법집행의중심에서야한다는점을지적하고있다. 그러므로소비자피해가발생한경우반드시그피해를배상해줄수있도록제반법제도를완비할필요가있다. 그런데, 대한민국공정거래법의경우제정초기부터손해전보기능은매우약화시킨채 3) 행정집행중심으로도입되어집행되어왔다. 이에더하여공정거래사건의위법성입증곤란성, 소액 다수피해란특징으로인하여피해자의소제기유인결핍등으로인하여실제로도손해배상의소제기사례가극히드물었다. 이런제도적, 현실적제약사유로인하여법집행은다른여타의법영역보다비효율적이었고, 그결과현시점에서피해자구제수단을충분히완비할필요가있다는주장이강력하게대두되고있다. 이런이유로대륙법계전통이강한 EU 등에서도 EU 위원회를중심으로 공적집행이외에도점차공적집행의보완수단으로사적집행의확충이 논의되고있다. 4) 3) 1980. 12. 31. 제정법률제 3320 호 독점규제및공정거래에관한법률 제 46 조, 제 47 조에서는고의 과실에대한입증책임을전환시켰으나, 시정조치선확정주의를채택하고, 1 년의단기소멸시효를도입하는등대체로손해배상에제약이많았다. 4) EU 경쟁담당집행위원인 Neelie Kroes 의주도로 2005.12. 발간된 Green Paper(http://europa. eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp.html.) 참조. 물론뒤에서설명하는바와같이이 Green Paper 상의제안은아직정책적으로채택되지는않았다. - 9 -
사적집행을논의할때그동안연구되어온법의최적집행 (optimal enforcement) 이론의도움을받을필요가있다. 최적법집행은최대집행 (maximum enforcement) 의범위내에서법위반행위의총피해와법집행총비용의합 ( 合 ) 을최소화할수있는상태로법집행을하자는것이다. 공적집행과사적집행은각자그법집행의효과 ( 편익 ) 도다를뿐만아니라, 특히법집행비용에있어현격한차이가있으니이를개별구체적으로잘판단하여최적조합을찾아야할것이다. 이하에서먼저소비자피해구제를위한민사적구제방안에관하여일반론을검토한다음 ( 제2장 ), 민사적구제방안을활성화하기위하여꼭필요한두가지법적제도인집단소송제도입방안 ( 제3장 ) 과징벌적손해배상제도도입방안 ( 제4장 ) 을검토하고, 집단소송제 / 징벌적배상제미도입시민사적구제활성화방안 ( 제5장 ) 을검토한다음결론 ( 제6장 ) 을내리기로한다. - 10 -
제 2 장소비자피해구제를위한 민사적구제방안일반 제 1 절개설 공정거래법위반행위로인한소비자피해구제활성화방안을검토하기앞서먼저현행제도하에서공정거래법위반행위로인한피해자손해가어떻게발생하고있으며 ( 제2절 ) 현행구제방안과실제로법집행은어떻게이루어지고있는지를분석해보아야할것이다.( 제3절 ) 그런다음에현행제도하에서소비자의피해가제대로구제되지못하고있는원인을분석하고,( 제3절 ) 최적의집행방법을위한민사적구제수단의종류와이를활용할수있는방안에관한면밀한검토가요청된다.( 제4절 ) 제 2 절소비자피해개념및그특징 I. 소비자의개념 소비자라함은 사업자 또는 공급자 에대비되는개념으로서사업자로부터물품이나용역을제공받는자이다. 5) 한편소비자기본법 6) 제2조제1호에서는소비자의개념을 사업자가제공하는물품또는용역 ( 시설물을포함한다. 이하같다.) 을소비생활을위하여사용 ( 이용을포함한다. 이하같다.) 하는자또는생산활동을위하여사용하는자로서대통 5) 권오승 (2011), p. 396; 권오승 (2005), p.4; 정호열 (2012), p. 539; 신현윤 (2010), p. 510; 이호영 (2010), p. 4. 6) 소비자기본법은종전 소비자보호법 이 2006. 9. 27. 자로폐지되면서대체입법된법률로서우리나라소비자관련법령체계상의기본법또는일반법적지위를가진법률이다. - 11 -
령령이정하는자 라고정의하고있다. 동법시행령제2조에따르면 생산활동을위하여사용하는자 중특히 1제공된물품또는용역을최종적으로사용하는자 ( 다만, 이를원재료, 중간재, 자본재또는이에준하는용도로생산활동에사용하는자는제외 ), 2제공된물품등을농업 ( 축산업포함 ) 및어업활동을위하여사용하는자 ( 다만, 축산법상농림수산식품부령으로정하는사육규모이상의축산업또는원양산업발전법에따라농림수산식품부장관의허가를받아원양어업을영위하는자는제외 ) 를소비자개념에포함시키고있다. Ⅱ. 소비자피해개념및유형 1. 소비자피해개념 소비자피해란소비자의권익 ( 權益, entitlement) 에대한침해가발생하거나한상태를일컫는다. 권익은권리와이익의줄임말로서권리의정의에관하여는권리이익설, 권리의사설, 권리법력설등다양한권리론만큼이나여러가지개념정의가있으나 법에의하여보호되는이익 이라고한마디로정의할수있다. 따라서, 권리또는권익은법률상보호된다는측면에서반사적이익과는구별되는개념이다. 따라서, 소비자가물품이나용역을구입하여소비하는과정에서입게된생명 신체 재산상의손해를소비자피해라할수있다. 7) 2. 소비자피해유형 소비자피해는그발생원인, 성질및형태, 구매행동등에따라구분할 수있다. 첫째, 발생원인의측면에서내용상의침해또는거래상의침해로구분할수있다. 내용상의침해는상품이나용역의내용상의하자나결함으로인하여소비자가받는피해이다. 거래상의침해는소비자가거래과정에서사업자의부당한가격결정, 불공정한약관이나거래조건또는 7) 신현윤 (2010), p. 500. - 12 -
부당표시나허위광고등으로인하여받는피해이다. 둘째, 피해의성질적측면에서생명이나신체의안전침해, 경제적침해로나눌수있다. 생명 신체의안전침해는상품이나용역의결함이원인이되어소비자의생명이나신체의안전을침해하는경우이다. 경제적침해는소비자가사업자와거래하는과정에서상품의결함, 부당한가격결정, 불공정한약관이나거래조건또는불공정한거래방법등을통하여입게되는재산상의손해를말한다. 셋째, 피해의형태적측면에서소액 다수피해, 고액 다수피해, 소액 소수피해, 고액 소수피해로나눌수있다. 소액 다수피해는개별적인소비자가받는피해액은소액이지만, 그피해자의수가많은경우를일컫는다. 이러한소액 다수피해가소비자피해의전형적인모습으로피해자의법집행유인부족으로인하여과소법집행의문제점이가장극명하게드러나는소비자피해유형으로사적구제활성화의주요대상이된다. 고액 다수피해는개별적인소비자가받는피해액이고액일뿐만아니라, 그피해자의수도다수인경우를일컫는다. 소액 소수피해는개별적인소비자가받는피해액이소액일뿐만아니라그피해자의수도소수인경우를가리킨다. 고액 소수피해는개별적인소비자가받는피해액은고액이지만그피해자의수는소수인경우를가리킨다. 8) 한편, 사법제도개혁추진위원회기획추진단에서 2006.7.10. 경징벌적배상제도도입방안을논의하면서소비자피해자발생하는분야로식품위생, 제조물책임, 보건범죄, 정보통신망이용범죄, 독점규제, 증권분야등으로세분한바가있다. 9) Ⅲ. 소비자피해의특징 소비자피해는소비자거래가갖는특징으로말미암아일반적인거래에 따른피해와는다른몇가지특징을갖고있다. 10) 첫째, 소비자피해는 8) 권오승 (2005), pp. 16-17 참조. 9) 사법제도개혁추진위원회기획추진단 (2006a), p. 4 이하. - 13 -
보편적현상일뿐만아니라구조적성격을띠고있다. 모든개인은생존을위하여시장에서의거래에의존할수밖에없고, 고도로분업화, 세분화된생산및유통과정을거쳐대량생산과대량판매가이루어지는상황에서소비자피해가발생하는것은일정부분불가피하고보편적인현상이되고있다. 또한소비자는구조적으로비대칭적이고종속적인지위에놓여있으므로사업자와의관계에서소비자피해가발생하는것은구조적인현상으로이해되어야할특징을갖고있다. 둘째, 소비자피해는그범위가매우광범위하고파급효과가클뿐만아니라개개소비자가입게되는피해가심각한경우가많다. 대량생산과대량판매가이루어져소비자가입게되는생명신체상피해는전세계적인범위로확대될수있고, 그피해역시심각한경우가많다. 셋째, 소비자피해가발생하는것을사전에예방하거나회피하기가매우곤란할뿐만아니라, 일단피해가발생한경우에는사후에원상을회복하거나충분한배상을확보하는것역시극히곤란하다. 일단소비자피해가발생하여소비자가원상회복이나손해의배상을원하는경우에도소비자가고도로전문적이고폐쇄적으로이루어지는생산과정을사후에조사하고증거를수집하여피해의원인을규명하기매우곤란하고, 그에소요되는비용과시간또한만만치않아보상액이크지않은경우소비자는스스로원상회복이나손해의배상을포기하는경우가매우많다고할수있다. 제 3 절현행소비자피해구제제도일반 I. 개설 앞서설명한바와같이소비자피해는그발생이매우보편적이고구조 적인모습을띄고있으며대량생산과대량소비속에서그피해가매우 10) 권오승 (2005), pp. 14-16 참조. - 14 -
많은소비자에게광범위하게발생하고있다. 특히생산과정과적용기술 이고도로전문적이고기술집약적이어서그원인규명이어렵고, 소송상 으로이를입증하기도어렵다. 게다가, 매우많은소비자들이피해를입었다고하더라도많은경우개별소비자가입는피해는소액이어서위와같은소송상입증부담을안고소를제기하여피해회복을도모하는것이대단히곤란한경우가많다. 그결과소비자피해구제에관하여많은특별규정을도입하기도하고, 관련기관에서특별한관심을갖기도하는데구체적으로어떠한제도적보장을해주고있으며, 실제로원활하게집행되고있는지를검토할필요가있다. Ⅱ. 소비자기본법상소비자피해관련현행구제수단및문 제점 1. 개설 2006. 9. 27. 전면개정된소비자기본법은집단분쟁조정제도와소비자 단체소송제도를도입하였다. 2. 집단분쟁조정 소비자기본법제68조제1항에의하면소비자의피해가다수의소비자에게같거나비슷한유형으로발생하는경우로서대통령령이정하는사건에대하여는조정위원회의일괄적인분쟁조정 ( 이하 집단분쟁조정 이라한다.) 을의뢰또는신청할수있다고규정하고있고, 동시행령제 56조에서는 1물품등으로인한피해가같거나비슷한유형으로발생한소비자중일정한절차에의하여피해구제를받았거나합의한자를제외한후숫자가 50명이상이고, 2사건의중요한쟁점이사실상또는법률상공통된경우를해당사건으로정의하고있다. 사업자는분쟁조 - 15 -
정위의집단분쟁조정내용을수락한경우에는당해사업자에대하여집단분쟁조정의당사자가아닌자로서유사한피해를입은소비자에대한보상계획서를작성하여조정위원회에제출하도록권고할수있다.( 소비자기본법제68조제5항 ) 그렇다면, 법시행일이후위 집단분쟁조정분쟁조정전집단분쟁조정집단분쟁조정개시공고건연도체신청신청건수건수수 건수 비율 건수 비율 11) 건수 비율 12) 건수 비율 13) 2007 1,003-11 1.09% 7 63.6% - 55.6% 2008 1,373-31 2.25% 6 19.3% - 36.8% 2009 2,545-34 1.33% 5 14.7% - 47.6% 2010 1,147-15 1.30% 6 40.0% - 25.0% 2011 1,540-15 0.97% 5 33.3% - 75.0% 2012.6 938-8 0.85% 3 37.5% - - 그중대표적인사례로는 2008년 2월인터넷쇼핑몰옥션에서외부해커에의해 1,081만명의개인정보가유출된사건이발생하자, 피해자들이옥션을상대로집단분쟁조정을신청한것이었다. 소비자분쟁조정위원회는옥션으로하여금개인정보유출의피해자들에게일정금액을배상하도록조정결정을하였다. 그러나, 옥션이이에불응하자피해자 698명은서울중앙지방법원에손해배상청구의소를제기하였다. 서울중앙지방법원은옥션이해킹사고를방지하기위하여선량한관리자로서취해야할기술적 관리적조치의무를다하였다고판시하면서원고청구를기각하였다. 14) 11) 집단분쟁조정신청건수 / 일반분쟁조정건수로계산한수치이다. 12) 집단분쟁조정개시공고건수 / 집단분쟁조정신청건수로계산한수치이다. 13) 한국소비자원, 2012.6. 경작성국회정무위원회보고자료중 1 면에서발취. 14) 서울중앙지방법원 2010.1.14. 선고 2009 가합 88186 손해배상 ( 기 ) 사건, 원고들이항소하여현재서울고등법원 2010 나 22646 사건으로계속중에있다. - 16 -
이처럼현행집단분쟁조정은신청건수면에서너무적고, 실제성립율도 그리높지않아당초제도도입시예상하였던바와는달리제도적으로 실효성이거의없다. 3. 소비자단체소송 소비자단체소송은독일식단체소송제도 (Verbandsklage) 을모델로하여 신설된제도이다. 소비자기본법에서는일정한요건을충족하는단체는사업자가동법제 20조 ( 소비자의권익증진관련기준의준수 ) 의규정을위반하여소비자의생명 신체 재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송을제기할수있다고규정하고있다.( 소비자기본법제70조본문 ) 현행소비자단체소송은소비자가입은손해의배상을청구할수는없 고, 현재계속되고있는소비자의권익침해행위의금지 중지를청구할 수있을뿐이다. 소비자단체소송은 2008.1.1. 부터시행된이래현재까지 1 건만제기된 것으로알려졌다. - 경제정의실천시민연합, 녹색소비자연대전국협의회, 소비자시민모임, 한국YMCA전국연맹등 4개단체는 2008. 7. 24. 하나로텔레콤을상대로정보수집및제공등에관한법규를위반하여개인정보를무분별하게수집하고제공하는행위의금지와서비스이용약관조항의사용금지를구하는소비자단체소송을제기하였다. 법원은 2008. 10. 14. 소비자단체소송을허가하는결정을내렸고, 하나로텔레콤을인수한 SK브로드밴드는 2009. 1. 경해당약관을수정하여. 이에따라원고단체들은소취하서를제출하고피고가소취하동의서를제출하여소취하됨으로써 2009. 1. 23. 이사건은종결되었다. 15) 15) 박희주 강창경 (2011), p. 48 이하. - 17 -
4. 문제점 소비자기본법의부칙규정에따라집단분쟁조정제도는 2007. 3. 경부터, 소비자단체소송은 2008. 1. 1. 부터시행되었는바, 현재까지집단분쟁조정제도는매년 5~7건 ( 개시공고기준 ), 소비자단체소송은 4년동안 1건밖에제기된바가없다. 각종소액 다수의소비자피해가계속발생되고있는마당에어렵게도입된집단분쟁조정제도나소비자단체소송제도의이용실적이매우저조하여제기능을발휘하지못하고있는것은문제라하지않을수없다. 소비자기본법이전면개정될때가장많이논의된것은남소방지대책이었고, 그결과원고에대한변호사강제주의, 소송허가제도, 청구기각판결에대한다른단체의단체소송제기금지등규정을도입하였다. 16) 그러나법시행후현실을볼때소송남용은기우에불과하였고, 오히려과소제기되는등제기능을다하지못하고있는점이더문제점이다. 17) 이렇듯소비자기본법상의집단분쟁조정제도나소비자단체소송제도가제기능을발휘하지못하게되자결국선도적인변호사나변호사사무실이인터넷을이용해서소액피해자들을모집한후그들로부터개별적으로소송위임을받아소를제기하는소외 인터넷 모바일공동소송 이유행처럼번지고있는실정이다. 18) 16) 국회법사위원회 (2006), p. 5 참조. 17) 구체적으로는박희주 강창경 (2011) 참조. 18) 한충수 (2011), p. 7; 한충수, 민사적집단분쟁해결을위한한국소송제도의현황과미래 - 인터넷 모바일공동소송과 opt-out class action-" 제 13 회한양대학교 관서대학공동 Symposium 발표논문. - 18 -
Ⅲ. 공정거래법위반손해배상소송사례 1. 개설 현행제도하에서공정거래법위반행위로인하여피해를입은소비자들은민법제750조 19) 에기하여손해배상소송을제기하든지, 아니면공정거래법제56조제1항 20) 에근거하여손해배상을제기할수있고, 양청구권은청구권경합관계에있다. 21) 그런데카르텔을포함하여공정거래법위반으로인해피해를입은원고가소송에서손해액을증명하는작업은경우에따라극히어려울수있다. 이러한문제를해결하기위해법제57조는 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나, 그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는, 법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있다 고규정하고있다. 22) 이하에서는공정거래법위반손해배상소송관련법령과손해배상소송사 례를소개하고, 현행손해배상소송제도의문제점을검토하기로한다. 2. 카르텔사례 공정거래법제19조제1항은부당하게경쟁을제한하는가격담합 ( 제1 호 ), 생산량등담합 ( 제3호 ), 거래지역및상대방제한 ( 제4호 ), 입찰담합 ( 제8호 ) 등을금지하고있다. 가격담합, 입찰담합, 시장분할과같은 硬性카르텔 에서피해자들이소 19) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 20) 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 21) 신현윤 (2010), p. 397. 22) 카르텔이외에도공정거래법위반손해배상법리에대한일반적논의로는다음을참조. 이선희 (2011). - 19 -
송을제기한사례가다수발견된다. 이하에서는카르텔적발현황및관련손해배상소송사건을살펴본다. (1) 적발현황 1981년부터 2011년까지 31년의기간동안자진시정등을포함하여공정위가조치를내린부당공동행위사건은총 858건 (100%) 인데, 23) 이중에서과징금이부과된사건은 314건 (41.4%) 이며, 부과된과징금의합계는약 2조 6천억원에이른다. 24) 부당공동행위사건 858건중에서카르텔사건수와비율은아래표와같다. 가격담합 법제19조제1항제1호 586 68.3 입찰담합 법제19조제1항제8호 85 9.9 거래지역 상대방제한 법제19조제1항제6호 62 7.2 산출량제한 법제19조제1항제3호 18 2.1 [ 출처 ] 공정위 (2012), p. 66, 표 [1-4-2] 재구성 그런데카르텔의경우그은밀성으로인해 적발되지않은 카르텔의수가적발된카르텔의수보다훨씬많을것으로추정된다. 한실증연구에따르면, 카르텔법집행이활발한미국의적발율도 13%~17% 정도에불과하다 25) 고한다. 우리나라의실증적연구는존재하지아니하나미국의위와같은실증연 구를토대로우리나라카르텔적발확률을 15% 로가정하면, 1981 년부 23) 공정위 (2012), p. 9. 24) Id., p. 36. 25) 한실증연구에따르면미국의카르텔적발확률은아무리최고로잡아도 13 내지 17% 정도에불과하다고한다. 아래 Ⅵ 에서자세하게검토한다. Bryant & Eckard (1991), pp. 531-536. - 20 -
터 2011 년까지담합은 5,720 건 (858 X 100/15) 정도발생하였으나그 중 858 건만이적발되었다고볼수있다. (1) 입찰담합손해배상사건 이하에서는법제 19 조제 1 항제 8 호위반입찰담합손해배상소송사건 을간략하게소개한다. 1) 간염백신입찰담합사건 공정위는 1994년 4월석원약품등 4개약품업체의 1990년부터 1993 년까지의서울시구청보건소간염백신입찰담합을적발하고해당업체들에게시정명령을내렸다. 26) 서울시구청은 4 개업체를상대로약 6 억 7 천만원의손해배상소송을 제기하였는데, 제 1 심은손해액을 5 억으로인정하였고, 27) 제 2 심은손해 액을 7 천 4 백만원으로인정하였다. 28) 2) 군납유류입찰담합사건 1999년국회국정감사에서군용유류구매가격이비정상적으로높다는의혹제기되자, 공정위는에스케이에너지등 5개정유사가 1998년부터 2000년까지 3년의기간동안입찰담합 29) 이있었음을적발하고약 1,900억원의과징금을부과하였다. 30) 26) 공정위의결 9403 단체 199 1994. 4. 19. 27) 서울중앙지법 1996. 11. 22. 선고 95 가합 16511 판결. 28) 서울고법 1998. 5. 20. 선고 97 나 4465 판결 ( 확정 ). 29) 공정위제 2000-158 호의결서에따르면, 정유 5 사가국방부조달본부가실시한군납유류입찰에참가하여 1998 년도 320,303,582,000 원, 1999 년도 200,132,950,000 원, 2000 년도 192,409,278, 000 원등계약금액합계 712,845,810,000 원상당의군납유를공급하였다고한다. 정유 5 사는과징금합계 190,086,000,000 원을부과받았으므로 5 사가계약금액의 26.7% 의과징금을부과받은셈이된다. 물론그뒤이의신청과소송의과정에서그과징금이대폭감액되었었다. 30) 원심결공정거래위원회 2000. 10. 17. 의결제 2000-158 호 ; 이의신청공정거래위원회 2001.2.28. 재결제 2001-010 호. - 21 -
공정위의결정이있은후정부는 5개정유사를상대로손해배상의소를제기하였다. 제1심은손해액을약 810억원 ( 총계약금액대비 11.37% 에해당 ) 으로인정하였는데, 31) 제2심은손해액을약 1,960억원 ( 총계약금액대비 27.5% 에해당되는금액 ) 으로인정하였다. 32) 이사건하급심에서의손해액산정과관련하여중회귀분석등복잡한 계량경제분석방법이집중적으로이용되었는데, 계량분석증거와관련하 여원고와피고간에큰다툼이있었다. 대법원은원심판결에손해액산정에관한법리오해의위법이있다고 지적하고파기환송하였는데, 33) 2012 월 9 월현재파기환송심이계속중 에있다. 3) 화학비료입찰담합사건 공정위는 2012년 1월남해화학등 13개화학비료업체의 1995년부터 2010년까지농협중앙회및엽연초생산협동조합중앙회등이발주한입찰담합에대해약 828억원의과징금을부과하기로하였다. 34) 공정위의결정이후한국농업경영인중앙연합회와전국농민회총연맹은피해농민을손해배상소송원고로모집했으며, 35) 2012년 6월 27,601 명의농민이 13개비료업체를상대로 1인당 3만원의손해배상소송을제기하였다. 36) 31) 서울중앙지법 2007.1. 23. 선고 2001 가합 10682 판결. 손해배상금 810 억원은계약금액대비 11.37% 에해당되는금액이다. 32) 서울고법 2009. 12. 30. 선고 2007 나 2517 판결. 손해배상금 1,960 억원은계약금액대비 27.5% 에해당하는금액이다. 33) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010 다 18850 판결. 34) 공정위보도자료 (2012. 1. 16), http://www.ftc.go.kr/news/ftc/reportview.jsp?report_data_ no=4626. 35) 한겨레 21, http://h21.hani.co.kr/arti/economy/economy_general/32002.html. 36) 국제신문 (2012. 6. 18), http://www.kookje.co.kr/news2011/asp/newsbody.asp?code=0300 &key =20120618.99002201122. - 22 -
(3) 가격담합 이하에서는법제 19 조제 1 항제 1 호위반가격담합손해배상소송사건 을간략하게소개한다. 1) 학생복담합사건 공정위는 2001년 5월에스케이글로벌등 3개교복제조업체들의 1999 년부터 2000년까지의학생복담합에대해약 89억원의과징금을부과하였다. 37) 공정위의가격담합적발후전국 20여개시민단체로구성된 ' 교복공동구매운동전국네트워크 ' 는 2002년전국에서학부모 3,525명을모집하여담합기업을상대로손해배상소송을제기하였다. 38) 제1심은 1인당약 5만원의손해배상액을인정하였으나, 39) 제2심은 1인당손해액을약 4만원으로인정하였다. 40) 2) 시내전화담합사건 공정위는 2005년 8월케이티 (KT) 와하나로텔레콤의 2003년부터 2004 년까지의시내전화및 PC방인터넷전용회선요금담합에대해약 1,184억원의과징금을부과하였다. 41) 한국 YMCA 전국연맹은피해소비자를모집하여 2005 년 10 월전국 27 개지역 482 명의하나로텔레콤가입자를원고로하여 1 인당위자료를 포함한 1 백만원의손해배상소송을제기하였다. 42) 37) 공정위전원회의의결제 2001-082 호 2001. 5. 31; 공정위전원회의재결제 2001-052 호 2001. 10. 16. 38) 매일경제 (2002. 1. 4), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 102& oid=009&aid=0000183037. 39) 서울중앙지법 2005. 6. 17. 선고 2002 가합 590 판결. 40) 서울고법 2007. 6. 27. 선고 2005 나 109365 판결 ( 확정 ). 41) 공정위전원회의의결제 2005-130 호 2005. 8. 18. 42) 경제투데이 (2010. 4. 1), http://www.eto.co.kr/news/outview.asp?code=20100401115322 300& ts =184910. - 23 -
제 1 심은위자료는인정하지않고 1 인당손해액으로 1 만 2 천원을인정 하였고, 43) 제 2 심도이러한제 1 심의판단을수긍하였다. 44) 3) 용인동백지구아파트분양가담합사건 공정위는 2004년 7월한라건설등 10개건설사의 2002년부터 2004년까지의용인동백지구아파트분양가담합에대해약 190억원의과징금을부과하고, 45) 반도등 6개건설사의 2002년부터 2004년까지의용인죽전지구아파트분양가담합에대해약 62억원의과징금을부과하였다. 46) 공정위결정이내려지고 2 개월뒤인 2004 년 9 월용인동백지구의 서해 그랑블 ` 입주계약자 700 여명이서해종합건설을상대로손해배상소송을 제기하였다. 47) 4) 밀가루담합사건 공정위는 2006 년 8 월대한제분등 8 개밀가루제조업체의 2000 년부터 2006 년까지의담합에대해약 435 억원의과징금을부과하였다. 48) 공정위의결정이있은후 2006년 11월제빵업체인삼립식품이 2개밀가루제조업체를상대로손해배상소송을제기하였다. 제1심은약 14억 6천만원의손해배상액을인정하였고, 49) 제2심도제1심과같은액수의손해액을인정하였는데, 50) 피고가상고하였으나대법원에서 2012.11.29. 상고기각되어확정되었다. 51) 43) 연합뉴스 (2008. 1. 26), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1 =105& oid=001&aid=0001938314. 44) 서울경제 (2010. 1. 3), http://economy.hankooki.com/lpage/society/201001/e201001031 733009 3760.htm. 45) 공정위전원회의의결제 2004-236 호 2004. 7. 31. 46) 공정위전원회의의결제 2004-237 호 2004. 7. 31. 47) 헤럴드경제 (2004. 9. 14), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 110&oid=016&aid=0000148170. 48) 공정위전원회의재결제 2006-045 호 2006. 8. 31. 49) 서울중앙지법 2009. 5. 27. 선고 2006 가합 99567 판결. 50) 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2009 나 65012 판결. - 24 -
5) 4 개정유사유류담합 공정위는 2007 년 2 월에스케이등 4 개정유사들의 2004 년 4 월부터같 은해 6 월까지의담합에약 526 억원의과징금을부과하였다. 52) 공정위의결정이있은후 2007 년 5 월전국운수산업노조화물연대와전 국건설노조조합원 526 명이 4 개정유사를상대로 1 인당 50 만원의손 해배상소송을제기하였다. 53) 6) 신용카드부가통신망 (VAN) 사수수료담합사건 공정위는 2008년 3월한국정보등 10개신용카드 VAN사의 VAN대리점에대한 DC수수료담합에대해약 19억원의과징금을부과하였다. 54) 이에 VAN 대리점사업자 70 여명이카드사와 VAN 사를상대로손해배상 소송을제기하였는데, 제 1 심은약 32 억원의손해액을인정하였다. 55) 7) LPG 담합사건 공정위는 2010년 4월주식회사이원 (E1) 등 6개 LPG공급업체의 2003 년부터 2008년까지의 LPG 담합에대해약 6,689억원의과징금을부과하였다. 56) 2010 년 12 월전국개인택시운송사업조합연합회에소속된택시기사 31,380 명이 1 인당 10 만원의손해배상소송을제기하였다. 57) 2011 년 1 51) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010 다 93790 판결. 52) 공정위전원회의의결제 2007-232 호 2007. 4. 11. 53) 연합뉴스 (2007. 5. 22), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid =sec&sid1 =102&oid= 001&aid=0001643655. 54) 공정위전원회의의결제 2008-080 호 2008. 3. 5. 55) 한국경제 (2011. 12), http://s.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2011121334821 &nid=294&sid=010107&type=0. 56) 공정위전원회의의결제 2010-045 호 2010. 4. 23. 57) 에너지신문 (2010. 12. 5), http://www.energy-news.co.kr/news/articleview.html?idxno=817. - 25 -
월에는전국장애인부모연대에소속된 704 명이 1 인당 20 만원의손해배 상소송을제기하는 58) 등 2012 년 1 월현재약 8 만 2 천명의택시기사와 1137 명의장애인및그가족이손해배상소송에참가하고있다. 59) 8) 시스템에어컨및 TV 담합사건 공정위는 2010년 11월시스템에어컨정부조달계약관련삼성전자등 3 개사업자의 2007년부터 2009년까지의가격담합에대해, LG전자는 1 순위자진신고자로서과징금을면제하고, 삼성전자와캐리어에대해약 176억원의과징금을부과하였다. 60) 같은해 12월공정위는 TV 정부조달계약관련삼성전자와 LG전자의 2008년부터 2009년까지의가격담합에대해, LG전자는 1순위자진신고자로서과징금을면제하고, 삼성전자에대해약 15억원의과징금을부과하였다. 61) 담합기간동안약 180억원의예산을들여시스템에어컨 2,280대와 TV 2,764대를구입한전라북도교육청은 2011년 8월시스템에어컨 3 개사에대해약 1억원, TV제조사들인삼성전자와 LG전자에대해약 1억원의손해배상소송을제기하였다. 62) 같은달시스템에어컨을구매한광주시교육청도 3개사를상대로손해배상소송을제기할것이라고밝혔다. 63) 9) 보험상품담합사건 공정위는 2011 년 12 월삼성생명보험등 16 개생명보험사의 1998 년부 터 2006 년까지의보험상품이자율담합에대해약 3,653 억원의과징 금을부과하였다. 64) 58) 파이낸셜뉴스 (2011. 1. 25), http://www.fnnews.com/view?ra=sent1201m _View&corp =fnnews&arcid= 00000922210178&cDateYear=2011&cDateMonth=01&cDateDay=25. 59) 조선일보 (2012. 1. 25), http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2012/01/25/2012012501571.html. 60) 공정위전원회의의결제 2010- 호 2010. 11. 26. 61) 공정위전원회의의결제 2010-160 호 2010. 12. 6. 62) 연합뉴스 (2011. 8. 30), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode= LSD&mid =sec& sid1 = 102&oid= 001&aid=0005238319. 63) 뉴스원 (2011. 11. 8), http://newsone.kr/articles/437282. 64) 공정위전원회의의결제 2011-284 호 2011. 12. 15. - 26 -
금융소비자연맹은 16개생명보험사가담합으로소비자들에게입힌손해는약 17조원으로추정된다고보았다. 한편금융소비자연맹을통해모집된피해소비자들은 2012년 4월 3개생명보험사를상대로총 7천만원의손해배상소송을제기하였다. 2012년 6월현재에도금융소비자연맹은자신의인터넷홈페이지를통해피해소비자원고를계속모집하고있다. 10) 삼성전자 LG전자담합사건 공정위는 2012년 3월삼성전자와 LG전자의가전제품담합과관련하여, 1순위자진신고자인 LG전자에대해서는과징금을면제하고, 삼성전자에대해약 129억원의과징금을부과하였다. 65) 녹색소비자연대는 2012년 1월부터이미인터넷을통해피해소비자 1 인당손해배상액 ( 위자료포함 ) 50만원과소송비용 2만원을소송참여조건으로하여원고들을 1차로모집한바있으며, 66) 6월현재에도피해소비자를계속모집중에있다. 한편공정위는녹색소비자연대가진행하는원고모집에소요되는경비 를일부지원하였다. 67) 11) 양도성예금증서금리담합의혹사건 공정위는 2012년 7월국내증권사와은행을대상으로양도성예금증서 (certification of deposit: 이하 CD ) 금리담합여부를조사한바있다. 68) 공정위의조사과정에서한금융회사가자진신고자감면제의혜택 65) 공정위전원회의의결제 2012-041 호 2012. 3. 21. 66) <LG, 삼성담합소송공식까페 >, http://cafe.gcn.or.kr/lgsamsung/9250. 67) 조선일보 (2012. 1. 24), http://biz.chosun.com/site/data/html _dir/2012/01/24/201201240040 0.html. 이사건은정부가카르텔손해배상소송과관련하여재정적지원을한최초의사례이다. 68) 동아일보인터넷판 (2012. 7. 18), 증권사 CD 금리담합의혹조사, http://news.donga. com/3/all/ 20120718/47843810/1; 동아일보인터넷판 (2012. 7. 18), 공정위 CD 금리조작의혹 은행권조 - 27 -
을받기위해담합사실을공정위에자백했다는사실이언론에보도되 기도하였다. 69) 한편금융소비자연맹은공정위의조사와관련하여, CD 금리담합의혹 이사실이라면약 7 조 8 억원의금융소비자피해가발생하였다고추측 하였다. 70) 2012년 8월현재아직공정위의 CD금리담합여부결정이내려지지않았지만, 시민단체인금융소비자원은홈페이지를통해 2010.1.1. 부터 2012.6.30. 까지 CD연동금리대출이자를부담하고있거나부담한적이있는제1금융권 18개은행대출자를상대로손해배상소송의원고를모집하고있다. 71) 이와별개로하나은행과국민은행에서 CD금리와연동되는변동금리로신용대출과부동산담보대출을받은 3명이이들은행을상대로손해배상소송을제기한것으로언론에보도되었다. 72) (4) 분석 지금까지살펴본바와같이 2012. 7. 30. 현재까지종결되었거나하급심에서진행또는소제기준비중인카르텔손해배상소송사건은모두 14건이며, 이중에서 11건 73) 이가격담합 ( 법제19조제1항제1호위반 ), 3건이입찰담합 ( 법제19조제1항제8호 ) 에관한사건이다. 이들 14 건의원고의성격 ( 소비자, 사업자, 정부등 ) 과시민단체또는 사, http://news.donga.com/3/all/20120718/47851212/1. 69) 조선일보인터넷판 (2012. 7. 19), CD 금리 ( 주택담보대출의기준금리 ) 담합했다 " 한금융사의자백, <http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2012/07/19/2012071900189.html>; 머니투데이인터넷판 (2012. 7. 19), 누가불었다고? CD 금리담합자백설 증권가흉흉, http://www. mt.co.kr/view/mtview.php?type=1&no=2012071912024504417&outlink=1. 70) 노컷뉴스인터넷판 (2012. 7. 20), CD 금리담합피해최대 7 조 8 천억, 천만명집단소송, http://www.nocutnews.co.kr/show.asp?idx=2203750. 71) 금융소비자원, <http://www.fica.kr/consumer/?dir=consumer10&type=view&no=2>; 연합뉴스인터넷판 (2012. 8. 6), 수북이쌓인 'CD 금리 ' 집단소송서류, http://news.naver.com/main/ read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 101&oid=001&aid=0005742045. 72) 동아일보인터넷판 (2012. 8. 3), 은행 CD 금리담합피해봤다 대출고객 3 명첫손배訴제기, http://news.donga.com/3/all/20120803/48298307/1. 73) 11 건에이르는위가격담합사건중에는가격담합과생산량담합이결합된형태의사례도있는데, 생산량담합은결국가격조정을위한것이므로이를가격담합의사례로보아도무방할것이어서본연구보고서에서는분류상가격담합사례로만본다. - 28 -
각종단체의개입 ( 도움 ) 여부를중심으로정리하면아래표와같다. 순번사건명원고의성격 시민단체등 개입 ( 도움 ) 여부 1 간염백신입찰담합사건 지방자치단체 2 군납유류입찰담합사건 대한민국 3 화학비료입찰담합사건 소비자 4 학생복담합사건 소비자 5 시내전화담합사건 소비자 6 용인동백지구아파트분양가 담합사건 소비자 7 밀가루담합사건사업자 8 4 개정유사유류담합소비자 9 신용카드 부가통신망 (VAN) 사수수료담합사건 사업자 10 LPG 담합사건소비자 11 시스템에어컨 /TV 담합사건지방자치단체 12 보험상품이자율담합사건소비자 13 삼성전자 LG 전자담합사건소비자 14 CD 금리담합의혹사건소비자 1981 년부터 2011 년까지적발된가격담합건수 (586 건 ) 대비손해배상 소송건수 (10 건 74) ) 의비율은 1.7% 에불과하며, 입찰담합건수 (85 건 ) 대비손해배상소송건수 (3 건 ) 의비율은 3.53% 임을알수있다. 특히아래실사례분석결과 75) 를유추하여위 586 건의가격담합사건 74) CD 금리담합의혹사건은공정위조사중이므로제외하였다. 75) 아래 (3) 집단소송제도입시집단소송화할수있는사건들 란에서가격담합을포함 ( 입찰담합은제외 ) 한담합사건중소액다수피해가발생한사건비율은 43.6% 정도발생한것으로분석결과가나왔다. - 29 -
중 43.6% 에해당하는 255건정도가소액 다수의피해사건에해당될터인데도, 소액피해자가 ( 시민단체의도움없이 ) 단독으로제기한손해배상소송은한건도없고, 시민단체의기획에의하여 10건정도손해배상소송이제기되었을뿐이다. 이러한결과는현행민법이나공정거래법상의손해배상제도가카르텔로인한다수의소액피해자에대한구제기능을제대로수행하지못하고있다는점을보여주는명백한증거라할것이다. 가격담합 586 (3,906) 10(11) 0 입찰담합 85 (566) 3 0 * 적발율을 15% 로가정하여 3,906{=586 X (100/15)}, 566 {= 85 X (100/15)} 의계산식에의하여도출한수치임. 한편 14건 (100%) 의카르텔손해배상소송사건중에서, 원고가정부 ( 지방자치단체포함 ) 나사업자가아닌개인 소비자 인경우는 9건 (64%) 이다. 소비자가원고인 9건 (100%) 의사건중에서, 7건 (87.5%) 이 1인당손해배상청구액이 1백만원미만인소액사건인데, 그럼에도불구하고손해배상소송이진행될수있었던것은시민단체, 조합등의도움이있었기때문이다. - 용인동백지구아파트분양가담합사건의경우원고가개인소비자임에도불구하고시민단체의도움이없이손해배상소송이제기되었는데, 그이유는아파트분양가가고가여서 1인당예상손해액이 2~3 천만원으로상당히컸고, 또한같은아파트의입주예정자라는상호간의결속감도작용했기때문이었던것으로보인다. - 양도성예금증서금리담합의혹사건과관련하여대출고객 3명이시민단체의도움없이각 7백만원의손해배상소송을제기한것으로언론에보도된바있으나, 이또한손해배상청구액이상당히고액이었기때문이고, 본격적인대규모소송은시민단체의지원하에제기될전망이다. - 30 -
소비자가원고인소송사건은대부분이소액사건이어서시민단체등의적극적개입이나도움에의존하여진행된것이고, 시민단체의도움이없었다면손해배상소송의제기조차힘들었을것이다. - 또한시민단체의도움을얻어소송이제기되었다곤하지만추정피해자수에비하여현저히적은소비자들만이참가하여소송진행중이었고, 그마저도 2심과 3심으로진행될수록참가피해자의수가대폭줄어사업자에게실제적으로는큰위협이되지못하고있다. 본연구보고서준비를위하여분석한 2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지공정위가적발하여처분한담합사건중실제로손해배상소송이제기된것은위 7) LPG담합사건, 8) 시스템에어컨및 TV 담합사건, 9) 보험상품담합사건, 10) 삼성전자 LG전자담합사건인데그추정피해자수와실제로소송을제기한피해자를정리하면다음표와같다. LPG 담합시스템에어컨및 TV담합보험상품담합삼성전자 LG전자담합 직접피해자 : LPG충전소전국 1,980 간접피해자 : 택시기사, 장애인등자가운전자등다수 45,399,621 계약 * 조사대상에서제외 택시기사 : 82,000명장애인자가운전자 : 1,137명전라북도교육청 - 그나마, 이러한카르텔손해배상사건도시민단체등의적극적인도움으로제기되었을뿐이다. 그러나시민단체의정책적판단 76) 은시대의흐름에따라변할수있기때문에안정적이고지속적인법제도를통하여피해구제책을설계하지않으면안된다. 76) 일각에서는일부시민단체의경우카르텔피해자를순수하게돕기보다는손해배상소송지원을이용하여사회적영향력을얻고자하는것이아니냐는의혹도제기되고있다. - 31 -
3. 시장지배적지위남용사례 : 마이크로소프트사건 공정거래법제 3 조의 2 제 1 항은시장지배적지위남용행위 ( 이하 시지남 용 ) 를금지하고있다. 2006년공정위는마이크로소프트사 ( 이하 MS ) 가 ' 윈도우 ' 에윈도우미디어서비스 (Window Media Service), 윈도우미디어플레이어 (Window Media Player), 윈도우메신저 (Window Messenger) 를결합하여판매한행위는시지남용인끼워팔기에해당한다고보고, 제품분리명령과과징금을부과하였다. 77) - 원고측이서울고등법원에시정명령등취소의항고소송을제기하였으나, 비슷한 EU소송등에서패소하자 2007.10.17. 경소를취하하였고, 공정위도이에동의하여, 법원의법리적판단없이사건이종결되었다. 78) 공정위의결정이있은후 2007년국내 IT업체들이 MS를상대로최소 222억원에서최대약 316억의손해배상소송을제기하였다. - 제1심은 MS의행위가법이금지하는끼워팔기에해당한다고인정하기는하였으나, 당해행위와원고측이주장한손해액과인과관계입증이미비하다는이유로원고의청구를기각하였다. 79) - 원고가항소하였으나, 서울고등법원에서 2012.7.6. 항소기각되었고, 80) 2012년현재대법원계속중에있다. 77) 원심결공정거래위원회전원회의의결제 2006-042 호 (2006. 2. 24.); 이의신청공정거래위원회재결제 2006-0-027 호 ) 2006.6.16. 78) 자세한전개는김태진 (2007), p. 219 이하참조. 79) 서울중앙지법 2009. 6. 11. 선고 2007 가합 90505 판결. 80) 서울고등법원 2012. 7. 6. 선고 2009 나 71437 판결. - 32 -
4. 불공정거래또는재판매가격유지관련손해배상소송사례 : 남양알로 에사건 공정위는 1993년 10월남양알로에 ( 주 ) 에대하여, 구법 81) 제29조제1 항 ( 재판매가격유지행위 ) 위반을이유로시정조치 82) 를, 제23조제1항제 5호 ( 구속조건부거래 ) 위반을이유로과징금부과처분 83) 을한바있다. 남양알로에 ( 주 ) 를공정위에신고한자가법원에손해배상소송도제기하였다. 원심은원고가피고의공정거래법위반행위를신고한데대하여공정거래위원회가시정조치를명한사항은거래처제한및재판매가격유지등의규제를시정하라는것이므로, 피고회사가거래처제한등의구속조건부거래 ( 제23조제1항제5호 ) 또는재판매가격유지행위 ( 제29조제 1항 ) 를함으로써원고가입은피해는원고가위거래지역이나상대방또는재판매가격등에관하여아무런제한없이영업을하였다면더얻을수있었던수입상당이라고할것인바, 원고는그피해액에관하여아무런주장 입증을하지아니하고있으므로, 원고의청구중일실수입의배상을구하는부분은이유없다고판단하였다. 84) 대법원은남양알로에의상품공급중단행위는바로공정위가시정을명한구속조건부거래또는재판매가격유지행위를관철하기위한수단으로행해진것으로서, 그것이공정거래법상의불공정거래행위에해당되는한원고로서는그로인한손해의배상을구할수있다고보아, 원심을파기환송하였다. 85) 5. 기업결합제한손해배상소송사례 공정거래법제 7 조기업결합의제한과관련한손해배상소송사례는 1 건 81) 1994. 12. 22. 법률제 4790 호로개정되기전의 독점규제및공정거래에관한법률 82) 공정위 1993. 10. 21 의결제 93-231 호 ( 시정명령 ). 83) 공정위 1993. 10. 21 의결제 93-232 호 ( 과징금납부명령 ). 84) 서울고법 1996. 11. 15. 선고 95 나 46311 판결. 85) 대법원 1997. 4. 22. 선고 96 다 54195 판결. - 33 -
도없다. 6. 소결 공정거래법위반손해배상소송사건은대부분카르텔에관한것이고, 시지남용관련사건은 1건, 불공정거래또는재판매가격유지관련사건은 1건 86) 이고, 기업결합제한관련사건은아직없는것으로파악된다. 대개소액 다수의피해특성을갖고있기때문에시민단체의도움을받아극히일부의피해자들만이겨우소송을제기하고있을뿐사업자들에대하여실질적억지력을확보하기충분한정도의민사손해배상소송이제기되진않고있다. 따라서, 한마디로요약하면, 민법이나공정거래법에규정된현행손해배상제도는피해자구제의관점으로나적정한억지력의확보란관점그어느것으로보더라도의미있는역할을제대로수행하지못하고있다할것이다. Ⅳ. 공정거래법위반소비자피해특징의실증적분석 1. 개설 다음으로일정기간 (2009년부터 2011년까지 3년간 ) 공정거래위원회가적발하여제재한모든사건들을전수적으로조사하여각종지표들을분석해봄으로써현행공정거래법위반행위의적정집행여부를검토해보자. 공정거래법위반행위는사업자또는사업자단체가직접소비자에게피 해를입히는형태로발생할수있고, 또거래상대방또는경쟁자를배 86) 2012 년판법고을데이터베이스검색결과로서, 실제로는이외에다른사건들이더있을수있다. - 34 -
제하는등경쟁제한행위를함으로써경쟁이감소하여가격이상승하는등간접적인방법으로소비자피해를입히기도한다. 즉공정거래법위반행위는직 간접적으로소비자피해를발생시키고있는셈이다. 그러므로, 공정거래법위반행위유형별피해자료분석을해보고이를적절하게수정하면제한적이긴하지만소비자피해구제를위한정책적제안자료로활용할수있겠다. 2. 연구방법및변수설명 (1) 조사대상및방법 조사대상은공정거래위원회홈페이지에게재되어있는심결자료중에서유형별접근법에의하여수집된 2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지 3년간자료들을중심으로하였다. 연구방법은우선공정거래법위반행위유형별로심결서에나타난사실관계를중심으로각종요소들을정리하였고, 추가로추정피해자수는심결서에나타난내용을중심으로영향을받았을그룹을추정하고각종협회나단체또는기타통계자료들을검색하여개략적으로추산하여보았다. 피해액은심결서에나타난관련매출액의 15% 를적용하여일괄적으로산출하였다. 그근거는뒤에서보는바와같이 John M. Connor의실증적연구와우리나라의군납유담합사건에근거하였다. 즉, John M. Connor는미국국내시장의경우관련매출액의 18% 정도의피해액이발생하였다는실증적연구결과를내놓았고, OECD 보고서에도피해액은관련매출액의 15% 에서 20% 정도상당한것으로언급되어있다. 무엇보다도입찰담합에관련된사례이긴하나우리나라에서정치한경제분석까지동원되었던군납류담합을원인으로한손해배상청구사건에서도제1심그인용금액은총계약금액의 11.37%, 제2심인용금액은총계약금액의 27.5% 에이른것으로보아도위 15% 는상당히신뢰성이있는지표라고볼수있다. 87) - 35 -
소액 다수피해임을판정함에있어소액기준은개별피해액 500만원으로, 다수기준은 50명기준으로하였다. 개별피해액산출은관련매출액의 15% 를적용하여계산된피해액에서추정피해자수를나눈값으로하였다. 500만원은국내변호사평균수임료와인지대기타소송비용등을감안하여결정된금액이다. 88) 다수는 50명을기준으로하였다. 소비자기본법상집단분쟁조정및소비자단체소송제기최저총원수가 50인점을감안하였다. 징벌적손해배상의배수증액의주요한근거는적발가능성 (possibility of detection) 과사중손실 (deadweight loss) 에있다. 따라서, 적발가능성및사중손실에관하여도실사해볼필요가있다. 우선적발가능성은아래연구들에나타난추정치의중간값에해당하는 15% 를적용하기로한다. 사중손실은 W. Kip Viscusi 등의연구에의하면사업자의이윤의 1/2로계산하는데, 사업자의이윤은위피해액보다클것이기때문에본연구에서는피해액의 1/2로계산한값을그근사치로사용하기로한다. 과징금부과여부와감경, 가중사실들은공정위가사실관계를엄격히확인하여위법성이나기타사정의경중을따져결정하고있으므로향후징벌적손해배상제도를도입하게될경우징벌적손해배상의인정여부및징벌적손해액결정에과징금부과사실이큰영향을미칠것으로보인다. 따라서심결서에나타난과징금부과관련사실들을조사하여그대로인용해두고, 이를징벌적손해배상의인정및배수증액결정의자료로활용가능하도록하였다. 87) 하지만, 위 OECD 분석은대체로피해자들을상대로한설문조사에근거한것으로직관적추정치정도에불과하고, John M. Connor 의연구도상당히오래전미국의사건들을중심으로분석한것으로대한민국에그대로적용하기에부족할수도있다. 88) 국내변호사평균수임료자료가현재공개된바는없다. 다만, 1981 년제정된구 소송촉진등에관한특례법제 16 조 에의하여처음으로소송비용에산입되면서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 이제정되어일정한변호사비용이소송비용에산입되기시작하면서법원의소송비용확정절차자료에일정한정도로자료적형태로나타나기시작하였다. 2012.5. 한국개발연구원, 한국법경제학회공동발간한 소송비용체계및재판불복사유와관련한민사소송제도개선에관한사법정책연구 중변호사비용, 인지대등에관한자료들을일부찾아볼수있다. - 36 -
(2) 담합으로인한피해액 (Price-Fixing Overcharges) 국내에서는군납유담합사건을통하여비로소담합의피해액을산정하는논의가매우다양한형태로전개되었다. 89) 소송과정에서매우정치한피해액산정이이루어졌고, 그방법의정확성에관하여다양한법적공방이이루어졌다. 그러나, 본연구는산업전체의경향과개략치를산정해봄으로써입법방향등을가늠해볼목적으로관련자료들을수집하는것이기때문에소송에서와같이정확할필요는없다. 따라서, 본논문에서는위개략치가갖는자료상의한계에도불구하고이들을중심으로거시적안목으로접근해보기로한다. 담합의피해액을추정함에있어다음과같은자료들을참조하였다. - John M. Connor의연구 90) 에따르면, 담합으로인한피해액은 674 사례를실증적으로분석한결과전기간모든담합의평균피해액은관련매출액의 25% 이었다는결과를발표하였다. 구체적으로는, 미국국내시장만을위한담합의피해액은 18%, 국제시장을포함한담합의경우는 32%, 모든성공한담합의경우는 28% 였다. - 우리나라의경우입찰담합에관련된자료이긴하나군납류담합을이유로한손해배상청구사건에서제1심은손해액을총계약금액대비 11.37%( 약 810억원 ) 으로인정하였고, 제2심은손해액을총계약금액대비 27.5%( 약 1,960억원 ) 으로인정한바가있다. 89) 이인권 (2008a); 이인권 (2008b). 90) Connor (2005). 91) 경제정의실천시민연합 ( 책임작성자이의영교수 ), 공정거래위원회과징금부과실태분석 (2008~2011); 이를기사화하여보도한조선일보, 2012.7.23. 자 담합이라는한국병... 소비자피해연 3 조원 제하의신문기사 - 37 -
(3) 적발가능성 ( 특히담합을중심으로 ) 1) 미국 : Peter G. Bryant 와 E. Woodrow Eckard 의공동연구결 과 92) Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과에따르면, 미국법무성반독점국의거대자료에기초하여계산된담합존속기간및통계상의담합의소멸모델에의하여산정해보면담합의적발가능성은높아야 13% 에서 17% 에불과하다고한다. - 위연구는 1961 년부터 1988 년까지 28 년간실제발생하여미국 DOJ 에의하여적발되었던적이있는담합사건을중심으로분석되었다. - 전체자료를담합이적발된그룹과적발되지않은그룹으로나누고, 위 DOJ의자료는적발된그룹에대한연구결과이지만, 이러한정보로부터적발되지않았던그룹에대한추정을할때도활용하는방식으로연구를진행하였다. - 기간 t=o 에는담합이없었다고가정하고, 인기간동안에 만 큼담합이발생하였다고가정하였다. - 위모델에따르면, 조사기간동안의평균담합건수는 36건에서 50건이었다. 평균담합기간은 5년에서 7년이었고, 54일에 1건 (1년에 7건 ) 꼴로발생하였다. 이런모델을통하여계산해보면, 조사기간동안적발가능성은높아야 13% 에서 17% 이었다. - 적발되지않은담합의적발가능성을위연구결과로정확하게추정할 수는없지만보통적발된담합의존속기간이적발되지않은담합보 단길지않을것이기때문에위존속기간에관한분석결과는적발되 92) Bryant & Eckard(1991). - 38 -
지않았던담합에도그대로원용될수있을것이다. - 위분석은연간적발가능성 (the annual probability of getting caught) 이다. 위적발가능성은상한 (upper bound) 의의미를갖는다. 즉적발되지않았던담합을포함시켜도적발가능성은결코 13%~17% 를넘지않는다는의미이다. 2) EU : Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal 의공동연구 93) Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal의공동연구는유럽위원회 (EU) 가 1969년부터 2007년까지적발한사건들에나타난정보들을사용하여분석한결과물이다. 그연구결과에따르면담합존속기간은약 7년이고, 약 6개월마다신규담합이발생하고있었다. 적발가능성은상한이 12.9% 에서 13.2% 정도된다는결과치를내놓았다. 위연구결과에따르면유렵의적발가능성은미국보다약간낮다. 따라 서미국의법집행체계가좀더효율적이라고볼수있다. 유렵에는자진신고자감면제도 (leniency program) 가 1996년부터도입되었는데, 그영향을반영하여야하나현재까지축적된자료만으로는그영향을제대로계산해낼수없는한계가있다고하여그에관한별도연구결과치는내놓지않았다. 1996년자진신고자감면제도가도입 (2002년도에대대적인수정이행해짐 ) 된이후 2007년까지 8년동안 40건의담합사건이적발되어평균연 5건의담합사건이적발되고있다. 반면, 1996년이전에는 28년간 46건의담합사건만이적발되어평균연 1.64건의담합사건만이적발되었었다. 94) 단순하게보면자진신고자감면제도가적발가능성을증가시켰다고볼수있다. 93) Combe et al(2008). 94) Combe et al(2008), p. 20. - 39 -
3) Gordon J. Klein 의연구 95) Gordon J. Klein의연구결과는다음과같다. 그는 OECD 소속 23개나라의 20년간축적된자료를사용하여분석하였다. 이익비용마진 (profit-cost margin, PCM) 정보를사용하여측정된경쟁강도지표를사용하여자진신고자감면제도의효율성을분석하였다. 그결과경쟁강도지표가상승할수록자진신고자감면제도는더효율적이되었다. 실증적연구결과도이익비용마진에대하여자진신고자감면제도가부정적 (negative) 이며, 신뢰성이높다 (robust) 는결과치를내고있어경쟁강도가강해질수록자진신고자감면제도의효율성을상승하는것으로나타났다. 그결과자진신고자감면제도가도입된이후이익비용마진은 3% 내지 5% 가량줄어드는효과를보았다. Gordon J. Klein는이연구결과가적발가능성의증가때문인지담합의억지효과인지에관한상관관계를나타내주지는아니한다고보았으나, 적발된담합의수가사업자의수에비하여터무니없이작기때문에위와같은결과는주로자진신고자감면제도의담합에대한억지효과때문이아닐까판단된다며결론내렸다. 96) 4) 소결론 적발가능성은 Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과에따르면, 미국의경우높아야 13%-17% 정도된다는것이다. 또 Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal의공동연구에따르면, EU의경우의경우높아야 12.9% 에서 13.2% 이라는연구결과치를내놓았다. 물론, 위연구결과물은자진신고자감면제도에관한 Gordon J. Klein 의 95) Klein(2011). 96) Klein(2011), p.16-40 -
연구결과에따르면자진신고자감면제도하에서는적발가능성이증가될수있다는가능성을열어두고있기때문에상한으로서보기어려운측면도있다. 그러나 Gordon J. Klein은자진신고자감면제도시행이후의이윤감소는주로담합의억지효과에의한것이라고보는점에서적발가능성의증가로바로연결되었다고보기어렵다. 또, 현재로서는자진신고자감면제도영향하의적발가능성을실증적으로연구할만한자료의축적도이루어지지않았기때문에 Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과의중간값인 15% 가최선의실증적결과치라고생각하고본보고서에서는이를사용하기로한다. - 물론미국과대한민국의시장상황과법집행강도가다를텐데이런 자료를사용하는것은정확성을담보할순없지만그래도유사한상 황을추정해보는의미는있다. - 또한, 독점규제법집행의역사가충분한우리나라의경우도이젠위 와같은연구를하여대한민국의적발가능성은물론피해액규모에 관한신뢰할만한분석결과를내놓을때가되었다. (4) 사중손실 (Dead-weight loss) 독점, 담합, 규제등을통하여시장가격이한계비용보다높게설정될때자원의배분적비효율적사용을나타내는사중손실 (deadweight loss) 이발생한다. 사중손실은사회적후생감소란지표를통하여독점, 담합, 규제등행위들의유해성을나타내주는수치로자주사용되고있다. 사중손실의크기는만약수요곡선이직선적형태를띠고있다고가정하 면유명한 Oliver Williamson 의그래프중삼각형의면적을구하는방 식으로구할수있다. - 즉 으로계산할수있다. 보다더일반적인수식으 로표현하면, 로표현할수있다. 이때 와 는 - 41 -
실제로사업자들이시장에서책정한가격과그가격대에판매된수 량을지칭하는것으로시장에서쉽게구할수있는정보들이다. - 그러나, 와 는실제구하기어려운정보로이를계산해내기위한여러가지대안적인방법들이개발되고제안되었다. 그중 Arnold Harberger는다음과같은대체적인수식 97) 을원용하여연구한 Keith Cowing and Dennis Mueller의공동연구가유명하다. [ 은해당시장에서수요탄력성의절대값, 는가격 - 비용마진 (PCM) 을지칭한다.] Keith Cowing and Dennis Mueller 는먼저사업자가이율을극대화하기 위해서는수요의가격탄력성을중심으로독점가격을결정하여야한다는 취지의 이라는수식을만족시키는독점가격 ( 또는담 합가격 ) 을정할수밖에없다고보았다. 적용하여사중손실은해당사업자의이익의 1/2에해당된다고하였다. 98) 이때 의정의상사용된 를 로대체하면 가되어 와같은값이된다. 따라서 이되고다시 99) 가됨을알수있다. 따라 서, 사중손실은당해사업자의이윤의 1/2 임을알수있다. 100) 97) Harberger(1954), pp. 77-87. 98) Cowing and Mueller(1978), pp.727-748. requoted in Viscusi et al(2005), pp. 91-92. 99) 은당해사업자의이윤을지칭한다. 마지막등식이성립되기위해서 Keith Cowling 과 Dennis Mueller 는 라고가정하였다. 100) 이상 Viscusi 외 2 인, 전게서 pp.91-92 참조, 독점및담합의사회적손실은사중손실이외에도 Leibenstein 의비경쟁시장에서는경쟁의압력이사라지기때문에사업자들은가장효율적인방식으로생산에종사하지않음으로인하여발생하는 X-Inefficiency 가있다거나, 독점이윤을챙기기위하여벌이는로비기타독점유발손실이발생하는등다른형태의다양한사회적손실이발생하게된다고한다. Viscusi et al(2005), pp.88-90 참조. - 42 -
(5) 과징금부과 (levying administrative fines) 공정거래위원회는공정거래법위반행위에대하여과징금을부과할수있다. 101) 행정제재벌로서의과징금은대한민국과일본에특유한제도로서미국등에서발견되는벌금 (fine) 과는부과절차에큰차이가있고, 따라서성격도차이가있다고보아야한다. 과징금은사업자들이공정거래법위반행위로인하여벌어들인부당이득을환수함으로써사회적공정성을확보함과아울러사업자들이공정거래법위반행위를했다가적발되면경제적으로도큰손해를보게된다는점을인식시켜서그러한행위를하려는유혹을사전에제거하려는데에그목적이있다. 102) 이에공정거래위원회는과징금부과세부기준등에관한고시를제정하여공정거래법위반행위의위법성의정도에따라기본과징금의부과비율을정하고, 의무적조정과임의적조정을거쳐부과하는과징금부과기준과절차를규정하고있다. 따라서, 공정거래위원회가과징금을부과하기로결정할때는사건에드러난사업자의위법성, 악의, 비난가능성등을종합하여판단하고있음을알수있다. 그렇다면, 이러한고려요소들이징벌적손해배상을부과할지판단하는주요한고려요소가될수있다. 3. 분석내용 (1) 공정거래법위반행위에집행현실 시지남용은조사기간 (2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지 3 년간 ) 동안합계 6 건 ( 다른사업자의사업활동방해 3 건, 경쟁사업자배제 3 건 ) 이적발되 101) 공정거래법제 6 조에서시지남용에대하여는매출액의 3% 를초과하지않는범위내에서, 같은법제 22 조에서부당한공동행위에대하여는관련매출액의 10% 를초과하지않는범위내에서, 같은법제 24 조의 2 에서불공정거래행위에대하여는관련매출액의 2%( 부당지원행위는 5%) 를초과하지않는범위내에서부과할수있다. 102) 권오승 (2011), p. 268. - 43 -
어공정위로부터시정명령만 1 건, 과징금부과처분까지는 5 건처분되었 으며, 그중형사고발은 1 건에불과하였다. 부당한공동행위 는같은기간동안합계 119건 { 입찰담합 51건 (42.9%), 일반담합사건이 68건 (57.1%)} 적발되어그중과징금까지부과된사건은합계 88건 { 입찰담합사건 33건 ( 과징금부과율이 64.7%), 일반담합사건 55건 ( 과징금부과율이 80.9%)} 이었고, 나머지 31건은시정명령만내려졌고, 형사고발은 17사업자 ( 일반담합사건 13 사업자, 입찰담합사건 4사업자 ) 에게만이루어졌다. 사업자단체금지행위위반 은같은기간동안 40건적발되어공정위가시정조치, 과징금부과처분을하였다. 사업자단체금지행위위반의경우는과징금부과의기준이사업자단체의예산이되는등그부과기준이달라다른자료들과비교할만한의미있는정보를얻기어려워단지그조사치를별첨자료로만첨부하고별도로언급하지않기로한다. 위와같은결과치를얻게된기초적인자료들은별첨하여둔다. (2) 집단소송제도입시집단소송화할가능성이있는사건들 그렇다면, 집단소송제를도입할경우어느정도효과가있을것인지에 관하여분석해본다. 먼저, 소액 다수의피해가발생하는사안의경우에현재의민법과공정 거래법상의손해배상제도에의하면, 앞선분석과같이손해배상청구소 송이제기될개연성이거의없다. - 간혹시민단체의도움을받거나인터넷 모바일피해자모집을통하여 일부극소수의피해자들이손해배상청구소송을제기하긴하지만이 는그동안소송제기한피해자의수가현저히적었던경험에비추어 - 44 -
볼때사업자에게그다지큰위협이되지못한다. - 게다가, 항소라도되기만하면다시원고의수가현저히준다. 간혹, 손해배상청구의소를제기당한가해자들은소송지연전략을통하여손해배상청구단기소멸시효기간을도과시켜소송의최종결과가나오더라도추가소송의위험을줄이고자하는전략적선택을하고있다. - 따라서, 집단소송제도의도입이위와같은문제점을해결하는가장 최선의방법인데, 그렇다면집단소송제도를도입한다면가장효과가 있을소액 다수피해발생현황에관하여살펴볼필요가있다. 다음표는공정거래법위반행위유형별소액 다수피해발생현황이다. 이표에서소액 다수피해란앞서설명한바와같이 500 백만원이하의 소액피해를 50 명이상의다수피해자에게입힌사건들을지칭한다. - 소액 다수피해는시지남용의경우경쟁사업자배제행위에서 1 건발 생하여 33.3% 의비율로발생하였을뿐다른사업자의사업활동방 해에서는발생하지않았다. - 부당한공동행위의경우일반담합사건 ( 주로, 가격담합, 생산량담합 ) 55 건중 24 건이발생하여 43.6%, 입찰담합사건 33 건중한건도발 생하지않았다. - 이처럼소액 다수피해발생은일반담합사건에서매우자주발생하 고있으며, 입찰담합의경우는거의발생하지않았고, 시지남용의경 우드물게발생하는편이었다. 이러한다액 다수피해발생사건은제외신고 (opt-out) 방식의집단소송제가도입된다면피해구제가활성화될가능성이크다. 앞서현행공정거래법위반행위를청구원인으로한손해배상청구사건을분석할때도비록고액의피해가발생하였다고하더라도피해자들전부가소송을제 - 45 -
기하는것은아니기때문 103) 에집단소송제도를도입한다면다액 다수의 피해사건에도피해구제에만전을기할수있다할것이다. 이처럼집단소송제도가도입된다면, 일반담합사건의경우거의절반정 도의사건 ( 다액 다수사건까지포함 ) 에서피해자구제가활성화되는등 제도도입의성과가확연하게있을것으로사료된다. [1] 행위유형별소액 다수피해발생 (2009-2011) 위반유형 시지남용 부당공동행위 ( 입찰담합제외 ) 세부행위유형 다른사업자의사업활동방해경쟁사업자배제 1 관련매출액 ( 백만원 ) 2 피해액 ( 백만원 ) (1 X 15%) 3 사건수 과징금부과건수 4 소액다수피해건수 소액다수피해비율 (4/1) 사중손실 ( 백만원 ) (2X50%) 2,810,857 421,629 3 2 0 0% 210,814 17,428,170 2,614,226 3 3 1 33.3% 1,307,113 소계 20,239,027 3,035,854 6 5 1 16.7% 1,517,927 가격결정 63,934,300 9,590,145 53 46 23 43.4% 4,795,073 거래조건합의 216,847 32,527 5 3 1 20.0% 16,264 물량조절 7,251 1,088 1 1 0 0.0% 544 거래지역 상대방제한 81,698,212 12,254,732 4 2 0 0.0% 6,127,366 공동관리등 - - 3 0 0 0.0% - 기타경쟁제한 421,501 63,225 2 2 0 0.0% 31,613 소계 146,278,111 21,941,717 68 54 24 35.3% 10,970,858 입찰담합 1,088,017 163,203 51 31 0 0.0% 81,601 부당한공동행위소계 147,367,128 22,104,920 119 85 24 20.2% 총합계 167,605,155 25,140,773 125 90 25 20.0% 12,570,387 (3) 징벌적손해배상제도도입시징벌적손해배상이인정될가능성이 있는사건들 공정거래법제 22 조는부당공동행위가담자에대하여 대통령령이정하 는매출액에 100 분의 10 을곱한금액을초과하지아니하는범위안에 103) 뒤에서보는바와같이참가신청 (opt-in) 방식의집단소송제도하에서는 25%~50% 정도의피해자만이손해배상청구소송에합류하고, 나머진소송을제기하지않는다는실증적연구가있다. 이런연구결과들에비추어보아도현행제도하에서다액 다수피해사건중상당한비율의피해자가소송을제기하지않고있을것이다. - 46 -
서 과징금을부과할수있도록하고, 제55조의3은과징금을부과함에있어서 (i) 위반행위의내용및정도, (ii) 위반행위의기간및회수, (iii) 위반행위로인해취득한이익의규모등을참작하도록규정하고있다. - 공정위의 과징금부과세부기준등에관한고시 104) ( 이하 과징금고시 ) IV.1. 다.(1).( 가 ) 는위반행위의중대성의정도를감안하여 (i) 매우중대한위반행위인경우는 7.0% 이상 10.0% 이하, (ii) 중대한위반행위인경우는 3.0% 이상 7.0% 미만, (iii) 중대성이약한위반행위인경우는 0.5% 이상 3.0% 미만 의비율로과징금을부과하도록하고있고, 과징금고시 IV. 2. 및 3은위반행위의기간및횟수, 행위자요소등을고려하여과징금을가중 감경할수있도록정하고있다. - 요컨대, 과징금부과여부또는금액을산정함에있어법위반행위의위법성강약을구체적으로살펴부과하도록하고있고, 또아래표에서알수있듯이과징금이부과된대부분의사안은위법성이중한것을알수있다. 한편, 뒤에서검토하는바와같이징벌적손해배상은태생적으로비난가능성이높은행위에대하여징벌 (punishment) 목적으로도입되었었다. 그후, 억지적효력이있음이강조되면서민 형사책임분화가이루어진다음에도널리이용되고있긴하다. 하지만, 이런태생적연유로인하여법위반행위자의비난가능성에주된초점을맞추어부과여부나금액이결정되어왔다. 만약, 징벌적손해배상제도가도입된다면, 위공정거래법위반행위중 어느범위까지징벌적손해배상이인정될것인가에관하여검토할필요 가있다. - 징벌적손해배상인정의핵심요소인비난가능성은위법성과책임성 104) 2012. 3. 28 공정거래위원회고시제 2012-6 호. - 47 -
을중심으로판단되는개념임은주지의사실이다. 그렇다면과징금또한위법성강도를중심으로운용되고있어과징금부과여부및그규모가징벌적손해배상의인정여부및그금액의산정에강력한상관관계가있음을알수있다. 따라서, 과징금부과사실로부터징벌적손해배상의인정은다음과같은 두가지방법으로접근해볼수있겠다. - 첫째, 과징금이부과된사안에는특별한사정이없는한징벌적손해배상을인정하는방식으로운용할수있다. 왜냐하면, 공정위과징금부과의가이드라인및그실무를살펴보면앞서본바와같이법위반행위의위법성의강도를측정하여과징금부과여부및기본과징금을결정하고있기때문이다. 즉, 과징금이부과될정도로비난가능성이높은사안이라면징벌적손해배상이인정될수있다는식으로운용이가능하겠다. ü 첫째방식으로징벌적손해배상이인정될경우에는아래표에서알수있듯이징벌적손해배상이인정될것이다. 즉, 시지남용행위의경우 6건중 5건에서과징금이부과되어부과율이 83.3% 에이르고있고, 부당한공동행위의경우는 119건중 85건에서과징금이부과되어부과율 71.4% 에이르고, 사업자단체금지위반행위의경우는 111건중 40건에과징금이부과되어부과율 36% 이다. 전체사건 236건중 130건으로 55.1% 의사건에서과징금이부과되었다. 따라서, 공정위적발제재된사건중절반정도가징벌적손해배상인정대상이될것이다. - 둘째, 과징금산정시위법성이 매우중함 으로판정된사건정도에특별한사정이없는한징벌적손해배상을인정하는방식이다. ü 둘째방식에의할때아래표에서알수있듯이다음과같은징벌적손해배상인정이가능하겠다. ü 즉, 시지남용행위의경우 6건중 5건이매우중함으로판정되어그비율이 83.3% 에이르는등과징금이부과된사건은전부위 - 48 -
ü ü ü 법성이 매우중함 판정을받았다. 따라서, 시지남용행위는대개징벌적손해배상이인정될가능성이많다. 부당한공동행위의경우는 119건중 76건이위법성매우중함으로판정되었고, 그비율이 63.9% 에이르며, 사업자단체금지위반행위의경우 111건중 19건에서위법성매우중함으로판정되어그비율이 17.1% 에불과하다. 전체사건 236건중 100건에서위법성매우중함으로판단되어 42.4% 에이른다. 따라서, 둘째방식에의할때공정위처분사건의약 40% 정도에서징벌적손해배상이인정될것이다. [2] 행위유형별위법성판정과과징금부과실태 (2009-2011) 위반유형 시지위남용 세부행위유형 다른사업자의사업활동방해 1 행정처분사건수 과징금부과형사고발위법성강도 2 건수 비율 (2/1) 3 건수 비율 (3/1) 4 건수 매우중대중대중대성약함 비율 (4/1) 5 수건 (5/1) 비율 6 수건 비율 (6/1) 3 2 66.7% 0 0% 2 66.7% - - - - 경쟁사업자배제 3 3 100% 1 33.3% 3 100% - - - - 부당공동행위 ( 입찰담합제외 ) 소계 6 5 83.3% 1 16.7% 5 83.3% - - - - 가격결정 53 46 86.8% 10 18.9% 41 77.4% 5 9.4% - - 거래조건합의 5 3 60% 0 0% 3 60% - - - - 물량조절 1 1 100% 0 0% 1 100% - - - - 거래지역 상대방제한 4 2 50% 2 50% - - 1 25% 1 25% 공동관리등 3 0 - - - - - - - - - 기타경쟁제한 2 2 100% 1 50% 1 50% 1 50% - - 소계 68 54 79.4% 13 19.1% 46 67.6% 7 10.3% 1 1.5% 입찰담합 51 31 60.8% 4 7.8% 30 58.8% 1 2.0% - - 부당한공동행위소계 119 85 71.4% 17 14.3% 76 63.9% 8 6.7% 1 0.8% 사업자단체금지행위 가격결정 48 22 45.8% 5 10.6% 11 22.9% 9 18.8% 2 4.2% 사업활동제한 54 15 27.8% 5 8.9% 6 11.1% 9 16.7% - - 입찰담합 2 2 100% 0 0% 2 100% - - - - 기타 7 1 14.3% 0 0% - - 1 14.3% - - 소계 111 40 36% 10 9% 19 17.1% 19 17.1% 2 1.8% 총합계 236 130 55.1% 28 11.9% 100 42.4% 27 11.4% 3 1.3% - 49 -
제 4 절소비자피해구제수단확충필요성과그방안 Ⅰ. 개관 공정거래법위반행위는경쟁을제한함으로써상품이나용역의가격을상승시켜직 간접적으로소비자피해를야기하고있다. 그런데도공정거래법을비롯한현행법체계아래에서는법위반행위에대한제재가과징금이외에는잘작동하지않고있고, 그과징금도최적수준에비하여현저히낮아법위반행위의효과적인억지수단으로작동되지않고있다는사실과현행제도하의손해배상및형사제재도효과적으로작동되지못하고있다는사실은위제3절 Ⅲ.Ⅳ. 에서잘살펴보았다. 공정거래법위반행위로인한피해액은관련매출액의 15% 이며, 사중손실 은관련매출액의 7.5% 로사회적피해 22.5%(15% + 7.5%) 에이른다. 특히, 위사회적총피해 22.5% 중소비자피해액 15% 는그대로사업자의부당이득이되었을터인데, 이중일부를과징금으로납부하고나머지는별다른환수가이루어지지않고있는실정이다. 즉, 공정거래법위반행위로인한기대이익이각종제재로표현되는기대비용을훨씬초과하고있어사업자로서는법위반행위를할수록이득이되어결국법위반행위의억지력이없게되었다. 특히, 적발가능성 15% 밖에되지않는다는사실까지고려하게된다면 모든제재의합이관련매출액의 가되어야제 대로된제재가될수있다. 본보고서에서는향후논리를전개함에있 어위와같은이유로공정거래법위반행위에대한제재는관련매출액의 150% 가최대제재 (maximum punishment) 가된다는것을전제로한다. - 최대제재이상제재를하게되면통상수범자의유인에왜곡현상이 - 50 -
오고, 회피행위에과다투자를하게되는등사회적비효율이초래된 다. - 따라서, 최적제재 (optimal punishment) 는최대제재의범위내에서 법위반행위의총피해와법집행총비용의합이최저치가되는지점 에서제재의조합을찾아내는과정이된다. 그런데도, 공정거래위원회가부과하는과징금은그리높지않고, 형사처 벌은미미한수준이며, 피해자에의한손해배상청구는앞서살펴본바 와같이거의유명무실화되어있다. 이에대한해결책으로일부에서는공정거래법제71조소정의전속고발제의폐지를통한전면적인형사처벌의강화를주장하기도한다. 또는공정거래법의과징금규정을지금보다강화하고, 부과실무를개선함으로써제재수준을높여야한다고주장하기도한다. 따라서, 이러한대안적해결책에관한장단점을검토한다음민사적구 제수단의강화의필요성과그방안을구체적으로살펴볼필요가있다. Ⅱ. 소비자피해구제수단확충의필요성 1. 법집행의목적과최대집행및최적집행 (1) 법집행의목적 법집행의목적은복수 ( 응보, retribution), 억지 (deterrence), 보상 (compensation), 교화 (rehabilitation) 등이란점은앞서설명한바와같다. 공적집행은주로복수, 억지, 교화를목적으로하고, 사적집행은주로 보상을목적으로한다. 따라서, 보상없는복수나억지목적의달성은 - 51 -
법집행의주요목적중하나를무시하는처사로서국민들로부터장기간 광범위하게지지를이끌어내기어렵다. (2) 최대집행 (maximum enforcement) 및최적집행 (optimal enforcement) 1) 공정거래법위반행위에대한최대집행 공정거래법위반행위로인한사업자의기대이득은관련매출액의평균 피해액 적발가능성의역수 정도에이르고, 사중손 실도관련매출액의평균 피해액 사중손실 적발가능성의역수 에이른다. 공정거래법위반행위로말미암아법위반사업자가얻게되는부당이득수준까지는제재를하여야법위반행위가억지될것이다. 물론, 적발된당해법위반행위이외에도저지르고도적발되어처벌받지아니한부당이득수준까지제재하여야최대억지수준을달성할수있다. - 이런억지의관점으로보면, 사업자로하여금기대이익 ( 부당이득 ) 만 박탈하면될것이므로, 위와같은관련매출액의 100% 를기준으로 제재하면된다. - 물론이때적발가능성은법위반행위자가사전에인식하고있는주관적적발가능성이될것이다. 하지만, 위에서사용한 15% 란적발가능성은외국의사례를중심으로한객관적인적발가능성에관한추정치이므로우리나라상황하에서주관적적발가능성에관한수치로사용하기적당하지않으나, 우리나라의주관적적발가능성에관한실증적연구결과가없으므로여기서는편의상이를사용하고있다. 하지만, 억지외에사중손실로대표되는사회적폐해를발생시킨데대 - 52 -
한처벌 ( 응보 ) 의목적까지달성하고자하면관련매출액의 150%(100% + 50%) 까지는제재하여야그목적을달성할수있는최대제재가될 것이다. 따라서, 관련매출액의 150% 는공정거래법위반행위에대한최대제재라할것이다. 앞서언급한바와같이최대제재이상을제재하는경우수범자의유인체계를왜곡시켜비효율적이된다. 그러므로, 제재의총합이위최대제재치를넘지않도록하여야할것이다. 2) 공정거래법위반행위에대한최적집행 법의최적집행은법위반행위자가야기한사회적총피해와이에대한집 행총비용의합계액이최소화되는수준까지법집행을하는것을의미한 다. 105) 따라서, 법의최대집행이최적집행인것은아니다. 법집행에따른집행비용을고려하여법집행수준을정하여야하며, 집행비용이가장적게되는방식으로집행방법을설계함으로써최적집행을달성할수있다. 공적집행과사적집행을조화롭고균형있게설계하는것도최적집행의주요의제이다. 2. 공정거래법위반행위에대한현행법집행의문제점과법집행력강화방안에관한일반론 (1) 공정거래법위반행위에대한현행법집행의문제점 ( 과소집행의문제 ) 공정거래법위반행위에대한현재의처벌수준은그리높지않고, 민사적구제수단이나형사적처벌수준은미미한수준에머물러있어실효성이매우떨어진다는비난을계속적으로받고있다는점은이미앞서수차례지적한바이다. 105) Schulze (ed.) (2011), p. 190. - 53 -
(2) 공정거래법위반행위에대한법집행력강화방안에관한일반론 1) 개관 기업은자신의이익극대화를추구하는합리적행위자라고가정할때, 법위반행위로부터얻을수있는기대이익이법위반행위적발시부담해야할기대비용보다더크다고판단되면, 기업은법위반행위에가담할합리적인인센티브를갖게된다. 최적억지이론 (optimal deterrence theory) 106) 에따르면, 법집행비용까지고려하여제재수준을적정화함으로써가해자의법위반행위인센티브를최적수준으로억지할수있게될것이다. 카르텔의경우, 카르텔로인한기대이익은초과가격 (overcharge) 과판매량을곱한값으로, 기대비용은카르텔적발시부담해야할과징금, 형사처벌, 손해배상액등과같은비용에가담자가주관적으로인식하는카르텔적발확률 107) 을곱한값으로나타낼수있다. - 카르텔가담자의기대비용에영향을미치는카르텔적발확률은가담자가주관적으로인식하는확률이다. 즉객관적인카르텔적발율이 15% 라고하더라도, 가담자는자신의행위가적발될확률을 5% 정도라고인식할수있으며, 108) 카르텔기대비용에반영되는것은이러한주관적확률이다. 최적억지이론에서사용되는모델은아래와같다. 106) 최적억지이론에대한자세한논의는 Cf. Becker (1968), p. 169; Landes (1983), p. 652; Posner (1985), pp. 1201-1208. 참조 107) 대한민국의경우실제카르텔적발확률에관한연구가이루어져있지않다. 다만, 미국이나 EU 의경우몇가지실증적연구가이루어져있다. 자세한것은제 3 절 Ⅳ. 참조. 본보고서에서는이러한실증적자료를토대로 15% 정도로본다. 108) 객관적인적발가능성과주관적인적발가능성의차이에착안하여주관적인적발가능성이객관적인적발가능성보다높으면상대적비관론 (relative pessimism) 이라고하고, 그반대의경우는상대적낙관론 (relative optimism) 이라고한다. 정책적으론상대적낙관론을갖고있는예비법위반행위자에게객관적인적발가능성에관한주요정보들을제공함으로써착각으로인하여법위반행위로나아가는경우를막을수있다고한다. - 54 -
기대이익은카르텔기업들이결정하는초과가격수준과시장에의하여결정되는수요량 ( 생산량 ) 에의해결정되므로카르텔을규제하는법제도로부터영향을받지않는반면에, 기대비용 ( 과징금 + 형사처벌 + 손해배상액 + 소송비용 ) 은법제도로부터직접적인영향을받게되기때문에정책적변수로활용할수있다. 카르텔을제외한나머지법위반행위 ( 시지남용, 부당지원행위, 불공정거래행위 ) 의경우, 법위반행위의성격상전통적인형사범과동일시하기어려워형사처벌되는사례가적을뿐만아니라처벌되더라도벌금형등으로가볍게다루어지고있는실정이다. 따라서, 법위반행위자의기대비용은주로과징금으로구성되어있다고볼수있다. 이하에서는공정거래법위반행위중에서위법성과사회적비난도가가 장큰카르텔을중심으로, 카르텔억지력을증진시키기위해서카르텔 의기대비용을높이는방안을검토한다. 2) 공적집행의현황과그강화방안 1 과징금상향조정방안과그문제점 우리나라는공정거래법위반행위를범죄라기보다는행정질서위반으로보는관념이강하기때문에, 법위반행위를형사적제재로규율하는데소극적인경향이있다. 이때문에현행법제에서는카르텔기대비용중 - 55 -
에서가장큰비중을차지하는요소는과징금이된다. 만약카르텔기대이익이과징금법정한도액보다크고이에더하여각종감면제도의적용을받을수있는가능성까지있다면, 기업은카르텔에가담할합리적인인센티브를갖게된다. 더구나기업이카르텔적발확률이대단히낮다고인식하는경우에는담합을통해경쟁가격보다약간이라도더높게초과가격을설정할수있어도, 카르텔은합리적인행위가된다. 109) 카르텔과징금을모델로나타내면아래와같다. 예컨대경쟁가격은 100, 판매량은 100이고, 카르텔적발시과징금감면없이 (b=1) 법정상한액인매출액의 10% 까지과징금을부과받는다고하자. 만약초과가격을 a 100이라고하면, 기대이익은 a 100 100 이된다. 그런데사업자가카르텔적발확률을 50%(c=0.5) 라고인식하면, 카르텔적발시기대비용은 500 (1 + a) 110) 가된다. 기대이익이기대비용을초과하는경우카르텔이발생한다고할때, a 가약 0.0526의값보다크면, 111) 사업자는카르텔을선택할수있는인센티브를갖게됨을알수있다. 즉소비자에게경쟁가격의 6% 정도더높게초과가격을부과할수있 109) 가격담합으로가격이상승하면판매량이감소할수있으나, 논의의단순화를위하여판매량은담합의영향을받지않는다고가정한다. 110) [{0.1 (10,000 + a 10,000} 1] 0.5 = [1,000 + a 1,000] 0.5 = 500 + a 500 = 500 (1+a). 111) 10,000 a > 500 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/19. - 56 -
다면, 사업자로서는카르텔이적발되어관련매출액의 10% 에해당하는과징금을부과받는다고하더라도, 카르텔에가담할충분한유인을갖게되는것이다. 만약카르텔의은밀성으로인해사업자가카르텔적발확률을 10%(c=0.1) 정도로낮게인식한다면, a 가약 0.01의값보다크면, 112) 즉소비자에게경쟁가격의 1% 정도더높게초과가격을부과할수있어도카르텔에가담할인센티브가생기게된다. 위와같이사업자가카르텔적발확률을 10% 수준으로매우낮게인식한다면, 설사과징금법정한도액을매출액의 20% 까지대폭상향조정하더라도, 'a' 가 0.02의값보다크면, 113) 즉소비자에게경쟁가격의 2% 정도더높게초과가격을부과할수만있어도카르텔에가담할인센티브를갖게된다. - 이는곧과징금의법정한도액을선진국과유사하게매출액의 20% 까지상향조정하고각종감면제도를대단히엄격하게 ( 즉, b의값이거의 1 이되도록 ) 운영하더라도, 사업자가카르텔적발확률을낮게인식하는이상, 과징금의법정상한액을높이는것만으로는카르텔의기대비용을높이기가어려움을의미한다. 현실세계에서는카르텔의적발자체가대단히어렵기때문에, 기업이인식하는카르텔적발확률은낮을수밖에없고, 이러한상황에서과징금상한액을지금보다 2~3배상향조정하는정도로는카르텔을효과적으로억지하기가힘들수도있다. 따라서, 적발확률을증가시킬방안을강구하여야한다. 사적집행이적발 확률을높이는지에관한검토가반드시필요하다. 2 형사처벌강화방안과그문제점 공정거래법제 66 조제 1 항제 9 호는카르텔가담자에대하여 3 년이하의 징역또는 2 억원이하의벌금에처할수있도록규정하고있고, 제 70 112) 10,000 a > 100 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/99. 113) 10,000 a > 200 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/49. - 57 -
조에서양벌규정을두어같은형으로처벌할수있게하였다. 한편법제71조제1항은카르텔형사처벌을위한공소제기는공정위의고발이있어야만가능하도록정하고있으며, 제2항은법위반의정도가객관적으로명백하고중대하여경쟁질서를현저히저해한다고인정하는경우에는공정위가검찰총장에게의무적으로고발하도록규정하고있다. 대한민국의경우는법인의경우따로공정위에서과징금을부과하고있 고, 또위양벌규정에의한형사처벌인벌금을부과하고있다. - 따라서, 법인사업자의경우는벌금액의경우법정상한액이 2억원에불과하여과징금보다오히려카르텔억지력이떨어지고, 사업자가카르텔적발확률을매우낮게인식하는경우에는징역형도큰억지력을갖지못한다. - 더욱이우리나라의경우공정거래법위반행위를행정질서위반으로 보는경향이있기때문에, 징역형조항에도불구하고실제로카르텔 가담자에게실형이선고되는사례는거의없다. 설사임직원등자연인에대하여징역형이부과되더라도이는담합행위에직접가담한자에게부과되는것이어서, 기업총수입장에서는자신이담합에직접가담하지않는이상징역형자체를카르텔의기대비용으로인식하지않을수가있다. 만약카르텔가담자가공정위의고발확률 114), 검찰의기소확률 115), 법원의유죄선고확률, 실형선고확률등을낮게인식한다면, 카르텔 에대한형사처벌을강화하는것만으로는카르텔기대비용을높이는데 114) 1981 년에서 2011 년까지자진시정이상의조치가취해진 858 건 (100%) 의부당공동행위사건중에서 52 건 (6.1%) 이검찰에고발되었다. 공정위 (2012), p. 61. 115) 1981 년에서 2011 년까지공정거래법위반관련공정위가고발한전체 529 건 (100%) 중에서검찰이기소한사건은 390 건 (73.7%) 이다. Id., p. 33. - 58 -
한계가있음을알수있다. 설사전속고발제를폐지하고형사적집행을 강화하더라도, 사업자가카르텔적발확률이낮다고인식하면, 카르텔 억지력은크게기대하기힘들다. 한실증연구에따르면, 전세계에서카르텔에대한형사제재수준이가장높은미국에서도형사적집행만으로는카르텔을적절하게억지할수없다고한다. 116) - 미국의경우, 2004년 Antitrust Criminal Penalty Enforcement and Reform Act 는카르텔가담기업에대해서는 1억달러의벌금, 개인에대해서는 1백만달러의벌금과최고 10년징역형까지부과할수있도록규정하고있다. 또한 1987년 Criminal Fine Improvement Act 에따라, 최고 5억달러의한도에서카르텔이얻은부당이득의 2 배까지벌금부과도가능한데, 미국법무부는이법률을적용하여 1999년국제비타민카르텔에서주도적역할을한 Hoffmann-La Roche에대해 5억달러의벌금을부과하였고, 2009년 LG전자에대해 4억달러의벌금을부과하였다. 117) 또한형사적제재를아무리강화한다고하더라도, 실제카르텔피해자 의구제는여전히어렵다는문제가있다. 3 소결 이상과같은논의를종합해보면, 사업자가카르텔적발확률을낮게인식하고, 이에더하여개별피해자의손해배상소송제기확률도대단히낮다면, 과징금증액이나형사처벌강화와같은방법만으로는카르텔을효과적으로억지할수없다. 따라서, 적발확률을높이는방안이반드시강구되어야하고효과적임을 알수있다. 116) Lande & Davis (2008). pp. 907-908. 117) Pitofsky et al. (2010), p. 55, footnote 4. - 59 -
자진신고자감면제도는적발확률을높일수있는매우효과적인방법이다. 경제협력개발기구 (OECD) 회원국들의카르텔자진신고자감면제운영효과에대한한실증연구는자진신고자감면제의도입이후카르텔적발건수가증가했다는점에서카르텔억지효과가있다고보고있다. 118) 3) 사적집행의활성화방안 1 카르텔의경우 카르텔피해자는민법제750조또는공정거래법제56조제1항에따라선택적으로손해배상을청구할수있지만, 그피해가대체로소액 다수란형태로나타나기때문에상당한소송비용등을부담하고손해배상소송을제기하는것자체가매우어려운것이현실이다. 이점은제3절 Ⅲ. 에서살펴보았다. 카르텔가담자입장에서보면, 개별피해자의손해배상소송제기가위와같이매우저조한경우, 집단소송제도가도입되어있지않는우리나라에서는현행법제만으로는카르텔의기대비용을높이는것은현실적인한계가있다. 따라서, 손해배상관련제도를개선함으로써카르텔기대비용을증가시 키는노력이절실하다. 2 시지남용, 부당지원행위, 불공정거래행위등의경우 카르텔을제외한, 시지남용, 부당지원행위, 기타불공정거래행위 등기타법위반행위의경우, 경쟁기업의피해및거래상대방기업의피해가발생할수는있고, 직 간접적으로소비자피해를발생시키기도한다. 앞서제 3 절 Ⅲ 에서보듯이시지남용행위, 불공정거래행위등으로손해 배상청구소송이제기된경우가거의없다. 제 3 절 Ⅳ. 에서보듯이시지 118) Klein (2011), pp. 17-18. - 60 -
남용행위의경우도 6 건중 1 건정도는소액 다수피해의형태로나타 난다. - 그렇다면, 집단소송제도를도입하여모든피해자들이빠짐없이자신의손해를구제받게하고, 또징벌적손해배상제도 (3배증액) 를도입하여제재적함의를실현하는등사적집행을대폭강화한다고하더라도관련매출액의최고 45% 정도 (15% X 3배 ) 정도만강화되는셈이므로그리높지않는과징금규모를감안하더라도제재수준은사회적총피해 (150%) 의약 30%(45%/150% 수준에불과하게된다. 3. 공정거래법위반행위에대한민사적구제수단도입의필요성 (1) 개설 공정거래법위반행위는사회 경제시스템의근간을이루는경쟁을제한한다는점에서공적악 (Public bads) 의특성을갖고있어국가등공적기관에의한제재가요청된다. 그런취지에서공정거래법은시정조치, 과징금부과등행정적제재수단 을완비하여두었고, 형사고발을통한형사처벌등형사적처벌까지마 련하여두고있다. 그러나, 위에서현행공정거래법위반행위제재방법과강도만으로는최적의억지력을얻기어렵다는점은잘설명하였다. 게다가민법제750 조나공정거래법제56조에의존한손해배상청구로는공적집행의부족함을제대로보완하기어렵다는점도알게되었다. 그렇다면다음쟁점은현재의행정적제재와형사적처벌등공적집행을강화할것인가아니면사적집행을활성화하여공적집행의부족한부분을보완할것인가란것이된다. 혹은공적집행을강화한다고하더라도공정위중심의행정적집행을강화할것인지아니면전속고발권의폐지나완화를통한형사적집행을강화할것인지등문제의논의가필요하다. - 61 -
(2) 공적집행과사적집행 1) 개설 법집행을강화하고자할때공적집행을강화할것인지아니면사적집행 을강화할것인지의쟁점은매우복잡하여일의적으로설명하기곤란하 다. 학계의논의를검토하여보면, 우선공적집행의문제점을해결하기위하여사적집행을도입하고강화하여야한다는 Becker/Stigler의주장 119) 과사적집행의과잉집행의가능성을지적하면서공적집행의합리화를주장한 Landes/Posner의주장 120) 이대립됨을알수있다. 그후이이론들은더욱정치화되어공적집행과사적집행을선택하는문 제는 차선의해결책 을찾는과정에불과하다는최근의논의 121) 에이 르기까지발전되었다. 따라서, 이들각이론을검토하여결국당해법영역에서발견되는각종 고려요소들을종합하여공적집행과사적집행을균형있게조화시킴으로 써최적집행을달성하여야한다는결론에주의할필요가있다. 2) Becker/Stigler와 Landes/Posner논쟁과그후속연구들 1 Becker/Stigler의주장 Becker와 Stigler는 1974년경 Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers" 란논문을집필하여그동안당연시되어왔던공적법집행에의문을제기하면서사적집행의강화를주장하였다. Becker와 Stigler는법원리만으론법집행의충분한지침이나유인을효율적으로설정하기불가능하다는경제적분석결과 122) 를제시하면서법 119) Becker & Stigler(1974). 120) Landes & Posner(1975). 121) Polinsky(1980) 참조. - 62 -
집행에있어서도법집행의독점권을부여하기보다는경쟁체계를도입할필요가있다고주장하였다. Becker와 Stigler는누구나법률을집행할수있도록하고, 법위반자로부터벌금이란형태로법집행의대가를받을수있도록하자고제안하였고, 법위반자가벌금을부담할능력이없으면국가는비금전적제재를부과하고대신에사적법집행자에게구상해줄것까지제안하였다. Becker와 Stigler는이런법의사적집행활성화는공적집행에비하여다음과같은효율성이있음을설파하였다. 즉, 보상수준이적정하게책정되기만하면사적법집행의유인이법위반자의유인만큼높아져공적집행의고질적병폐인법집행유인저하에따른과소집행의문제를단박에해결할수있고, 법집행자와규제대상사이의포획문제도해결할수있으며, 부패문제도해결할수있다고주장하였다. 123) 2 Landes/Posner의주장 Landes/Posner는 Becker/Stigler연구발표다음해에 The Private Enforcement of Law" 란논문을발표하면서사적집행이공적집행이최적화 ( 우연히달성된다고보았다 ) 될때보다그리효율적이지않고, 반대로사적집행이초과집행의문제를안고있다고반박하였다. Landes/Posner는법위반행위를줄이기위해서사회전체가해야할일은법위반의기대이익보다법위반으로말미암아부담하게되는기대비용이더크도록만들어야하고, 기대비용은 란함수식의형태로표현할수있는데, 그함수식은법위반행위자에게부과되는제재 ( ) 와적발과처벌의가능성 ( ) 에대한함수의관계에있다는것을보여준다. 이때법위반행위자의입장에서볼때그기대비용은적발확률이증가하거나제재의강도가높아질경우증가된다고인식한다. Landes/Posner는또사회전체의관점으로부터볼때, 최적기대비용 란수준을상정할수있고, 법집행을설계하는합리적인입법자는그최적기대비용수준을달성할수있는집행비용을최소화하는 f, p의결 122) Becker & Stigler(1974), p. 14. 123) Id., p. 14-16. - 63 -
합조합을찾고자할것이다. 실제 p수준을증가시킬때비용이많이들기때문에이결합조합은높은금전적제재와낮은적발가능성란형태를띠게될것이다. - 그러나, 사적법집행시스템은위와같은높은수준의제재 / 낮은적발가능성이란전략적선택을불가능하게한다. 왜냐하면사적법집행주체는최적집행을달성하기위하여 f란변수는조절할수있지만 p 는조정할수없다. 만약, 합리적인입법자들이 f를증가시키는방식으로제도를개선한다면, 사적법집행주체들은 p를낮추어법집행비용을줄이고자한것인지아니면증가된제재강도가법집행의자연스런가치상승에기한것인지를구별할능력이없다. 오로지 p는낮추지않고증가된 f만달성하려고노력하여결국과잉집행을초래하게된다. 3 후속논의들 후속논의들은 Becker/Stigler의연구나 Landes/Posner의연구들을반박하기도하고, 정치화시키기도하였으나, 결국은공적집행과사적집행중하나를선택하는문제는모든문제점을없애고무결점의최상인해결책을추구하는것이아니라, 때론문제점을인정하면서도다른큰문제점을해결하기위하여 차선의해결책 을찾는과정에불과하다는데의견을일치를본것이다. 그래서, 공적집행이나사적집행을선택할때는첫째, 집행비용 (enforcement costs), 집행유인 (enforcement incentives), 집행정책 (enforcement policy), 집행절차 (enforcement process) 등을고려하여가장부작용이적은차선의해결책을찾는다는심정으로선택하여야한다는것이다. (3) 공정거래법위반행위에대한사적집행활성화의필요성 1) 개설 앞서살펴본바와같이공정거래법집행비용이나집행유인, 집행정책, - 64 -
집행절차등을살펴보고공적집행위주의현행집행이갖는문제점을확인하고, 그해결책으로완전무결하지는않지만대안으로어느정도의사적집행을활성화하는방식으로현행공적집행위주의폐해를개선할필요가있다는점을설명하고자한다. 2) 사적집행및공적집행선택시고려할사항 1 집행비용 Landes/Posner의설명에따르면다른모든요소들이동일하다면사적집행은집행비용이작을수록더유력한법집행방법이된다고한다. 124) 집행비용은주로법위반행위의발생, 강도및법위반행위자를확인하는데드는정보비용 (information costs) 과이런정보아래에서해당법위반행위자를적발하고처벌하는비용으로구성되어있다. 공적집행은이러한정보수집을집중하여지속적으로관리하는시스템을갖추고있고, 사적집행은개별피해자에게분담케하는분산시스템을채택하고있는셈이다. 집중시스템 ( 공적집행 ) 은수집에관하여비용이많이드는반면, 규모의경제를달성할수있는장점도있다. 한편분산시스템 ( 사적집행 ) 은피해자가체험하고목격한사실을바탕으로하기때문에수집비용이낮은반면규모의경제는달성할수없는단점이있다. 우리나라의현행공정거래법위반행위에대한집행비용에관한실증적연구결과는존재하지않는것으로보인다. 다만, 직관적으로살펴볼때공정거래법위반행위의위법성인정은대단히어렵고곤란하여그집행비용이많이들기로유명하다. 따라서, 집행비용적측면에서는규모의경제가작동하는집중시스템 ( 공적집행 ) 이더효율적이다. 2 집행유인 사회전체입장에서바람직한법집행유인수준이존재한다. 법집행주체의유인이그사회전체의입장에서본바람직한법집행유인과일치되었 124) Landes & Posner(1975). p. 31. - 65 -
을때그집행유인을최적이라할수있다. 이를경제학적인설명으로풀이하면법집행의사회적한계편익이법집행의사회적한계비용과일치되었을때최적집행유인이달성되었다고할수있다. 법집행의사회적한계편익은그법집행으로말미암아감소된법위반행위로인한피해의한계치로대체될수있다. 따라서, 법집행으로인한감소한계피해액과집행한계비용을일치시키는것이다. 그런데, 사적집행이나공적집행모두이런유인조정에실패하는경우가종종있다. 그러나보통공적집행이사적집행에비하여과소집행유인문제가더심각한것으로알려져있다. - 공적집행은대개법집행자는공무원으로월급을받고그업무로법집행에종사하기때문에그개인적이해가사회적으로적정한이해수준보다항상낮아과소집행유인의문제점을안고있다. 한편, 공무원들은사회적관심도가높은사건일경우적정한계집행비용에대한고려없이집중적으로소추하여과잉집행유인문제도동시에안고있다. 때로는조직이익을위하여예산극대화를도모하기도하고, 규제대상에의하여포획되는문제도발생하는등집행유인의심각한왜곡이있을수있다. - 사적집행은사적법집행주체가피해자인경우대개최적유인상태에있게되나, 소액 다수피해사건의경우과소집행유인이존재한다든지, Landes/Posner가지적하였듯이 p의감소를전제로 f를증가시킨경우에도사적법집행주체들은 p를조정할능력없이 f에몰두하게됨으로써과잉집행유인의문제가발생한다든지, 기타실익이없는데도상대방을협박하기위하여소송을제기한다든지등의집행유인상의문제점이존재한다. 3 집행정책 공적집행은규제대상과협력하여자율적으로규제하게함으로써적은집행비용을들여같은목적을달성할수있는장점이있다. 공정위가도입하여시행하고있는자율준수프로그램 (compliance program) 이그대표적인예이다. - 66 -