2012 년공정거래위원회 연구용역최종보고서 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 공정거래위원회

2012 년공정거래위원회 연구용역최종보고서 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 2012. 9. 30 공정거래위원회

2012 년공정거래위원회 연구용역최종보고서 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 2012. 9. 30 공정거래위원회

제출문 공정거래위원회위원장귀하 본보고서를 소비자피해구제를위한민사적구제수단확충방안 연구 - 집단소송제 / 징벌적손해배상제등을중심으로 - 의최종보고 서로제출합니다. 2012 년 9 월 30 일 연구책임자 : 김차동 공동연구원 : 주진열 연구기관 : 한양대학교법학연구소

< 목차 > 제 1 장서론 6 제2장소비자피해구제를위한민사적구제방안일반 11 제1절개설 11 제2절소비자피해개념및그특징 11 I. 소비자의개념 11 Ⅱ. 소비자피해개념및유형 12 Ⅲ. 소비자피해의특징 13 제3절현행소비자피해구제제도일반 14 I. 개설 14 Ⅱ. 소비자기본법상소비자피해관련현행구제수단및문제점 15 Ⅲ. 공정거래법위반손해배상소송사례 19 Ⅳ. 공정거래법위반소비자피해특징의실증적분석 34 제4절소비자피해구제수단확충필요성과그방안 50 Ⅰ. 개관 50 Ⅱ. 소비자피해구제수단확충의필요성 51 제5절사적구제제도확충에따른부작용과그보완방법 71 I. 개설 71 Ⅱ. 자진신고자감면제도보완방법 71 제3장공정거래관련집단소송제도입방안 78 제1절개관 78 제2절비교법적검토 78 제3절공정거래관련집단소송법제도입여부검토 92 I. 집단소송제의장점 92 II. 집단소송제비판론 93 III. 집단소송제비판론에대한검토 99 IV. 집단소송제도입시고려사항 101 제 4 장징벌적손해배상제도도입방안 130 제 1 절개관 130 제 2 절징벌적손해배상 131-4 -

I. 징벌적손해배상의의의 131 Ⅱ. 비교법적검토 134 제3절징벌적손해배상제도도입필요성및그효과 151 I. 개관 151 Ⅱ. 도입의필요성과그효과 151 Ⅲ. 공정거래법위반행위에적합한징벌적손해배상제도 153 제4절징벌적손해배상제도도입시문제점과그보완방법 156 Ⅰ. 개관 156 Ⅱ. 민형사책임준별론에기초한법체계상의부조화문제및그보완방법 156 Ⅲ. 징벌적손해배상의위헌성여부검토 158 제5절예상이해관계인의반대론과그설득논거 162 I. 개관 162 Ⅱ. 반대논리 1 162 Ⅲ. 반대논리 2 163 Ⅳ. 설득논리 164 제6절징벌적손해배상제도도입의방식과그적용범위 165 I. 개관 165 II. 배수증액방식과재량위임방식 165 Ⅲ. 징벌적손해배상적용범위 167 제7절징벌적손해배상법시안 173 Ⅰ. 개관 173 Ⅱ. 공정거래법개정안 173 제5장집단소송제 징벌적손해배상제의미도입시민사적구제활성화방안 175 제1절개설 ( 집단소송제 징벌적손해배상의도입우선순위 ) 175 제2절손해배상소송의기대이익을높이는방안 175 제3절손해배상소송의기대비용을낮추는방안 180 제 6 장결론 187 < 참고문헌 > 189 [ 첨부 1] 공정거래관련집단소송에관한법률시안 200 [ 첨부 2] 검찰서류양식 218 [ 첨부 3] 실증분석자료 237-5 -

제 1 장서론 오늘날, 식품, 제조물의하자, 환경오염등다방면에서소비자피해가발생하고있다. 특히 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라함 ) 위반행위 ( 이하 공정거래법위반행위 또는 법위반행위 라고함 ) 로인하여발생하는피해가소액으로다수에게발생하면서도지속적이어서소비자피해의중심에서있다. 따라서, 공정거래법위반행위로인한소비자피해발생의억지와발생된피해의구제가무엇보다도절실히요구되는시점이다. 위와같은목적을달성하기위하여손해배상제도, 금지청구제도, 법위반행위의무효화등과같은민사적구제수단을동원하는사적집행 (private enforcement) 방법과행정처분과행정제재또는형사상제재등에의존하는공적집행 (public enforcement) 방법이있다. 원래, 법집행의발생사를추적해보면, 사적자력구제에서사회에의한공적구제로진화되었음을알수있다. 1) 또한, 최근법경제학의연구성과에따르면 3가지측면에서공적집행은손해전보만으로최적의억지력을확보하기힘들때효과적이라고본다. - 첫째, 생활상의이익이권리로인정되면그에대한법률상보호는물권적보호방식 (property rule) 과손해배상보호방식 (liability rule) 중택일적으로부여된다. 그런데, 침해후손해배상하는손해배상보호방식은피해자의거래의자유를침해하는단점이있어사적자치에기반한근대사법체계 ( 私法體系 ) 에부합하지않는다. 따라서, 권리는원칙적으로물권적보호방식 (property rule) 으로보호하여야한다. 이때물권적보호방식은물권적청구권, 강제이행, 금지청구권등의민사적수단을통하여실현될수있으나이것만으로부족할경우행정적강 1) 로마의최초성문법인 12 표법제 8 표제 16 조에서는 ( 절도피해자가 ) 절도를이유로소구하는경우현행범이아닐때에는...( 피고는 ) 2 배액으로손해를배상한다. 고규정되어있었다. 최병조 (1991), p. 169 참조. - 6 -

제를기초로한행정처분이나형사적제재의담보가전제되어야완전 히실현될수있다. - 둘째, 손해전보는완전배상을전제로하는데금전으로평가할수없 는피해, 손해산정의어려움, 가해자의충분하지못한자력등여러 가지이유로완전배상이불가능하다. - 셋째, 우리대법원이거듭선언하고있듯이 손해의공평한분담 을목적으로한손해배상만으로는가해자의법위반행위에의하여발생한외부효과 (externality) 의내재화 (internalization) 가충분하지않다. 예를들면, 법위반행위자는적발확률이항상 1보다작기때문에적발될때마다피해자의피해액에상응하는손해배상만부담하게된다면, 법위반행위자는 (+) 의기대이익을누리게되어법위반행위에대한억지력이부족하게된다. 2) 이런이유로최적의법집행을위하여손해배상만으로부족하고추가적 인행정적제재와형사적제재와같은공적집행이요청되었던것이다. 그동안대한민국의공정거래법집행은일본, 독일, EU 등대륙법계의강한영향을받아공정거래위원회 ( 이하 공정위라고한다.) 를중심으로한행정집행에크게의존하고있다. 우리나라공정위는다른어떤국가의경쟁당국보다공정거래법을적극적으로집행하여세계로부터미국다음으로공정거래법의집행이활성화된나라라는칭찬을받고있다. 그럼에도불구하고, 여전히담합등의법위반행위가크게줄고있지않자요즈음행정부, 학계, 법조계그리고국회를중심으로종래공정위중심의행정적집행만으로는그실효성에한계가있다며그대안으로전속고발제의폐지또는축소를통하여형사적제재의수준을증가시켜최적억지력을달성하자는논의가꾸준히진행되어왔다. 그러나, 이러한해결책은다음과같은몇가지문제점을안고있다. 2) - 7 -

- 즉, 이윤추구기업활동이다소과도하여자칫법위반행위로나아갔다하여즉시형사처벌로대응하는것은형사처벌이갖는극약처방적효과와관계파괴적결과에비추어목적과수단사이에불균형이존재한다. 따라서, 보다덜기본권침해적인대체적수단이존재할때그에대한모색이필요하다. - 공정위의행정집행은형사처벌보다는덜침익적이면서도같은수준의억지력을달성할수있다. 따라서, 현재의공정위행정집행의문제점을개선하고합리화함으로써최적집행결과를달성할수있도록노력하여야할것이다. - 하지만, 공정위중심의행정집행이나수사기관에의한형사처벌은모두공공의해악 (public bads) 에대하여제재 ( 응보적정의 ) 와억지력확보를목적으로한법집행방법으로정작피해자인소비자구제에는직접적영향을미칠수없다는한계를그대로갖고있다. 아무리공적집행을강화하여도피해의적절한전보없는처벌이나억지력추구는소비자인국민들의광범위한동의를얻기어렵다. 그렇다면, 억지와손해전보중어느것이더우선하는법집행의목적이 어야하는가? 란근본적인질문을재검토해볼필요가있다. - 종래법집행의목적으로응보 (retribution), 억지 (deterrence), 손해 전보 (compensation), 교정 (rehabilitation), 사회보호 (protection) 등 이널리검토되어왔다. - 보복내지응보적정의는칸트가한 내일지구의종말이와도오늘 교도소에있는사형수는전부사형을집행하여야한다 는주장처럼 뿌리깊은법집행목적이라할수있다. - 하지만, 최근의진화생태학의연구결과처럼법위반행위 ( 범죄포함 ) 는 - 8 -

인간본성의보편적현상이고법위반행위자들의악성은생태학적인근거가있는자연적인현상일수있다. 그렇기때문에많은진화생태학자들은보복 ( 응보 ) 에집중하기보다좀따뜻한법집행을요청하고있다. 게다가인간본성의변화가매우어렵다는현실을생각할때교정은법집행의이상은될지언정현실적목표로서는너무비현실적이다. 그렇다면, 법집행에있어억지와손해전보가매우중요한법집행고려사항이아닐수없다. 또한, 손해전보없는억지는피해자보호없는법집행으로지양되어야한다는점은선험적으로수긍할수있는논리다. 각종법제도의연혁에관한연구도피해회복이법집행의중심에서야한다는점을지적하고있다. 그러므로소비자피해가발생한경우반드시그피해를배상해줄수있도록제반법제도를완비할필요가있다. 그런데, 대한민국공정거래법의경우제정초기부터손해전보기능은매우약화시킨채 3) 행정집행중심으로도입되어집행되어왔다. 이에더하여공정거래사건의위법성입증곤란성, 소액 다수피해란특징으로인하여피해자의소제기유인결핍등으로인하여실제로도손해배상의소제기사례가극히드물었다. 이런제도적, 현실적제약사유로인하여법집행은다른여타의법영역보다비효율적이었고, 그결과현시점에서피해자구제수단을충분히완비할필요가있다는주장이강력하게대두되고있다. 이런이유로대륙법계전통이강한 EU 등에서도 EU 위원회를중심으로 공적집행이외에도점차공적집행의보완수단으로사적집행의확충이 논의되고있다. 4) 3) 1980. 12. 31. 제정법률제 3320 호 독점규제및공정거래에관한법률 제 46 조, 제 47 조에서는고의 과실에대한입증책임을전환시켰으나, 시정조치선확정주의를채택하고, 1 년의단기소멸시효를도입하는등대체로손해배상에제약이많았다. 4) EU 경쟁담당집행위원인 Neelie Kroes 의주도로 2005.12. 발간된 Green Paper(http://europa. eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp.html.) 참조. 물론뒤에서설명하는바와같이이 Green Paper 상의제안은아직정책적으로채택되지는않았다. - 9 -

사적집행을논의할때그동안연구되어온법의최적집행 (optimal enforcement) 이론의도움을받을필요가있다. 최적법집행은최대집행 (maximum enforcement) 의범위내에서법위반행위의총피해와법집행총비용의합 ( 合 ) 을최소화할수있는상태로법집행을하자는것이다. 공적집행과사적집행은각자그법집행의효과 ( 편익 ) 도다를뿐만아니라, 특히법집행비용에있어현격한차이가있으니이를개별구체적으로잘판단하여최적조합을찾아야할것이다. 이하에서먼저소비자피해구제를위한민사적구제방안에관하여일반론을검토한다음 ( 제2장 ), 민사적구제방안을활성화하기위하여꼭필요한두가지법적제도인집단소송제도입방안 ( 제3장 ) 과징벌적손해배상제도도입방안 ( 제4장 ) 을검토하고, 집단소송제 / 징벌적배상제미도입시민사적구제활성화방안 ( 제5장 ) 을검토한다음결론 ( 제6장 ) 을내리기로한다. - 10 -

제 2 장소비자피해구제를위한 민사적구제방안일반 제 1 절개설 공정거래법위반행위로인한소비자피해구제활성화방안을검토하기앞서먼저현행제도하에서공정거래법위반행위로인한피해자손해가어떻게발생하고있으며 ( 제2절 ) 현행구제방안과실제로법집행은어떻게이루어지고있는지를분석해보아야할것이다.( 제3절 ) 그런다음에현행제도하에서소비자의피해가제대로구제되지못하고있는원인을분석하고,( 제3절 ) 최적의집행방법을위한민사적구제수단의종류와이를활용할수있는방안에관한면밀한검토가요청된다.( 제4절 ) 제 2 절소비자피해개념및그특징 I. 소비자의개념 소비자라함은 사업자 또는 공급자 에대비되는개념으로서사업자로부터물품이나용역을제공받는자이다. 5) 한편소비자기본법 6) 제2조제1호에서는소비자의개념을 사업자가제공하는물품또는용역 ( 시설물을포함한다. 이하같다.) 을소비생활을위하여사용 ( 이용을포함한다. 이하같다.) 하는자또는생산활동을위하여사용하는자로서대통 5) 권오승 (2011), p. 396; 권오승 (2005), p.4; 정호열 (2012), p. 539; 신현윤 (2010), p. 510; 이호영 (2010), p. 4. 6) 소비자기본법은종전 소비자보호법 이 2006. 9. 27. 자로폐지되면서대체입법된법률로서우리나라소비자관련법령체계상의기본법또는일반법적지위를가진법률이다. - 11 -

령령이정하는자 라고정의하고있다. 동법시행령제2조에따르면 생산활동을위하여사용하는자 중특히 1제공된물품또는용역을최종적으로사용하는자 ( 다만, 이를원재료, 중간재, 자본재또는이에준하는용도로생산활동에사용하는자는제외 ), 2제공된물품등을농업 ( 축산업포함 ) 및어업활동을위하여사용하는자 ( 다만, 축산법상농림수산식품부령으로정하는사육규모이상의축산업또는원양산업발전법에따라농림수산식품부장관의허가를받아원양어업을영위하는자는제외 ) 를소비자개념에포함시키고있다. Ⅱ. 소비자피해개념및유형 1. 소비자피해개념 소비자피해란소비자의권익 ( 權益, entitlement) 에대한침해가발생하거나한상태를일컫는다. 권익은권리와이익의줄임말로서권리의정의에관하여는권리이익설, 권리의사설, 권리법력설등다양한권리론만큼이나여러가지개념정의가있으나 법에의하여보호되는이익 이라고한마디로정의할수있다. 따라서, 권리또는권익은법률상보호된다는측면에서반사적이익과는구별되는개념이다. 따라서, 소비자가물품이나용역을구입하여소비하는과정에서입게된생명 신체 재산상의손해를소비자피해라할수있다. 7) 2. 소비자피해유형 소비자피해는그발생원인, 성질및형태, 구매행동등에따라구분할 수있다. 첫째, 발생원인의측면에서내용상의침해또는거래상의침해로구분할수있다. 내용상의침해는상품이나용역의내용상의하자나결함으로인하여소비자가받는피해이다. 거래상의침해는소비자가거래과정에서사업자의부당한가격결정, 불공정한약관이나거래조건또는 7) 신현윤 (2010), p. 500. - 12 -

부당표시나허위광고등으로인하여받는피해이다. 둘째, 피해의성질적측면에서생명이나신체의안전침해, 경제적침해로나눌수있다. 생명 신체의안전침해는상품이나용역의결함이원인이되어소비자의생명이나신체의안전을침해하는경우이다. 경제적침해는소비자가사업자와거래하는과정에서상품의결함, 부당한가격결정, 불공정한약관이나거래조건또는불공정한거래방법등을통하여입게되는재산상의손해를말한다. 셋째, 피해의형태적측면에서소액 다수피해, 고액 다수피해, 소액 소수피해, 고액 소수피해로나눌수있다. 소액 다수피해는개별적인소비자가받는피해액은소액이지만, 그피해자의수가많은경우를일컫는다. 이러한소액 다수피해가소비자피해의전형적인모습으로피해자의법집행유인부족으로인하여과소법집행의문제점이가장극명하게드러나는소비자피해유형으로사적구제활성화의주요대상이된다. 고액 다수피해는개별적인소비자가받는피해액이고액일뿐만아니라, 그피해자의수도다수인경우를일컫는다. 소액 소수피해는개별적인소비자가받는피해액이소액일뿐만아니라그피해자의수도소수인경우를가리킨다. 고액 소수피해는개별적인소비자가받는피해액은고액이지만그피해자의수는소수인경우를가리킨다. 8) 한편, 사법제도개혁추진위원회기획추진단에서 2006.7.10. 경징벌적배상제도도입방안을논의하면서소비자피해자발생하는분야로식품위생, 제조물책임, 보건범죄, 정보통신망이용범죄, 독점규제, 증권분야등으로세분한바가있다. 9) Ⅲ. 소비자피해의특징 소비자피해는소비자거래가갖는특징으로말미암아일반적인거래에 따른피해와는다른몇가지특징을갖고있다. 10) 첫째, 소비자피해는 8) 권오승 (2005), pp. 16-17 참조. 9) 사법제도개혁추진위원회기획추진단 (2006a), p. 4 이하. - 13 -

보편적현상일뿐만아니라구조적성격을띠고있다. 모든개인은생존을위하여시장에서의거래에의존할수밖에없고, 고도로분업화, 세분화된생산및유통과정을거쳐대량생산과대량판매가이루어지는상황에서소비자피해가발생하는것은일정부분불가피하고보편적인현상이되고있다. 또한소비자는구조적으로비대칭적이고종속적인지위에놓여있으므로사업자와의관계에서소비자피해가발생하는것은구조적인현상으로이해되어야할특징을갖고있다. 둘째, 소비자피해는그범위가매우광범위하고파급효과가클뿐만아니라개개소비자가입게되는피해가심각한경우가많다. 대량생산과대량판매가이루어져소비자가입게되는생명신체상피해는전세계적인범위로확대될수있고, 그피해역시심각한경우가많다. 셋째, 소비자피해가발생하는것을사전에예방하거나회피하기가매우곤란할뿐만아니라, 일단피해가발생한경우에는사후에원상을회복하거나충분한배상을확보하는것역시극히곤란하다. 일단소비자피해가발생하여소비자가원상회복이나손해의배상을원하는경우에도소비자가고도로전문적이고폐쇄적으로이루어지는생산과정을사후에조사하고증거를수집하여피해의원인을규명하기매우곤란하고, 그에소요되는비용과시간또한만만치않아보상액이크지않은경우소비자는스스로원상회복이나손해의배상을포기하는경우가매우많다고할수있다. 제 3 절현행소비자피해구제제도일반 I. 개설 앞서설명한바와같이소비자피해는그발생이매우보편적이고구조 적인모습을띄고있으며대량생산과대량소비속에서그피해가매우 10) 권오승 (2005), pp. 14-16 참조. - 14 -

많은소비자에게광범위하게발생하고있다. 특히생산과정과적용기술 이고도로전문적이고기술집약적이어서그원인규명이어렵고, 소송상 으로이를입증하기도어렵다. 게다가, 매우많은소비자들이피해를입었다고하더라도많은경우개별소비자가입는피해는소액이어서위와같은소송상입증부담을안고소를제기하여피해회복을도모하는것이대단히곤란한경우가많다. 그결과소비자피해구제에관하여많은특별규정을도입하기도하고, 관련기관에서특별한관심을갖기도하는데구체적으로어떠한제도적보장을해주고있으며, 실제로원활하게집행되고있는지를검토할필요가있다. Ⅱ. 소비자기본법상소비자피해관련현행구제수단및문 제점 1. 개설 2006. 9. 27. 전면개정된소비자기본법은집단분쟁조정제도와소비자 단체소송제도를도입하였다. 2. 집단분쟁조정 소비자기본법제68조제1항에의하면소비자의피해가다수의소비자에게같거나비슷한유형으로발생하는경우로서대통령령이정하는사건에대하여는조정위원회의일괄적인분쟁조정 ( 이하 집단분쟁조정 이라한다.) 을의뢰또는신청할수있다고규정하고있고, 동시행령제 56조에서는 1물품등으로인한피해가같거나비슷한유형으로발생한소비자중일정한절차에의하여피해구제를받았거나합의한자를제외한후숫자가 50명이상이고, 2사건의중요한쟁점이사실상또는법률상공통된경우를해당사건으로정의하고있다. 사업자는분쟁조 - 15 -

정위의집단분쟁조정내용을수락한경우에는당해사업자에대하여집단분쟁조정의당사자가아닌자로서유사한피해를입은소비자에대한보상계획서를작성하여조정위원회에제출하도록권고할수있다.( 소비자기본법제68조제5항 ) 그렇다면, 법시행일이후위 집단분쟁조정분쟁조정전집단분쟁조정집단분쟁조정개시공고건연도체신청신청건수건수수 건수 비율 건수 비율 11) 건수 비율 12) 건수 비율 13) 2007 1,003-11 1.09% 7 63.6% - 55.6% 2008 1,373-31 2.25% 6 19.3% - 36.8% 2009 2,545-34 1.33% 5 14.7% - 47.6% 2010 1,147-15 1.30% 6 40.0% - 25.0% 2011 1,540-15 0.97% 5 33.3% - 75.0% 2012.6 938-8 0.85% 3 37.5% - - 그중대표적인사례로는 2008년 2월인터넷쇼핑몰옥션에서외부해커에의해 1,081만명의개인정보가유출된사건이발생하자, 피해자들이옥션을상대로집단분쟁조정을신청한것이었다. 소비자분쟁조정위원회는옥션으로하여금개인정보유출의피해자들에게일정금액을배상하도록조정결정을하였다. 그러나, 옥션이이에불응하자피해자 698명은서울중앙지방법원에손해배상청구의소를제기하였다. 서울중앙지방법원은옥션이해킹사고를방지하기위하여선량한관리자로서취해야할기술적 관리적조치의무를다하였다고판시하면서원고청구를기각하였다. 14) 11) 집단분쟁조정신청건수 / 일반분쟁조정건수로계산한수치이다. 12) 집단분쟁조정개시공고건수 / 집단분쟁조정신청건수로계산한수치이다. 13) 한국소비자원, 2012.6. 경작성국회정무위원회보고자료중 1 면에서발취. 14) 서울중앙지방법원 2010.1.14. 선고 2009 가합 88186 손해배상 ( 기 ) 사건, 원고들이항소하여현재서울고등법원 2010 나 22646 사건으로계속중에있다. - 16 -

이처럼현행집단분쟁조정은신청건수면에서너무적고, 실제성립율도 그리높지않아당초제도도입시예상하였던바와는달리제도적으로 실효성이거의없다. 3. 소비자단체소송 소비자단체소송은독일식단체소송제도 (Verbandsklage) 을모델로하여 신설된제도이다. 소비자기본법에서는일정한요건을충족하는단체는사업자가동법제 20조 ( 소비자의권익증진관련기준의준수 ) 의규정을위반하여소비자의생명 신체 재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송을제기할수있다고규정하고있다.( 소비자기본법제70조본문 ) 현행소비자단체소송은소비자가입은손해의배상을청구할수는없 고, 현재계속되고있는소비자의권익침해행위의금지 중지를청구할 수있을뿐이다. 소비자단체소송은 2008.1.1. 부터시행된이래현재까지 1 건만제기된 것으로알려졌다. - 경제정의실천시민연합, 녹색소비자연대전국협의회, 소비자시민모임, 한국YMCA전국연맹등 4개단체는 2008. 7. 24. 하나로텔레콤을상대로정보수집및제공등에관한법규를위반하여개인정보를무분별하게수집하고제공하는행위의금지와서비스이용약관조항의사용금지를구하는소비자단체소송을제기하였다. 법원은 2008. 10. 14. 소비자단체소송을허가하는결정을내렸고, 하나로텔레콤을인수한 SK브로드밴드는 2009. 1. 경해당약관을수정하여. 이에따라원고단체들은소취하서를제출하고피고가소취하동의서를제출하여소취하됨으로써 2009. 1. 23. 이사건은종결되었다. 15) 15) 박희주 강창경 (2011), p. 48 이하. - 17 -

4. 문제점 소비자기본법의부칙규정에따라집단분쟁조정제도는 2007. 3. 경부터, 소비자단체소송은 2008. 1. 1. 부터시행되었는바, 현재까지집단분쟁조정제도는매년 5~7건 ( 개시공고기준 ), 소비자단체소송은 4년동안 1건밖에제기된바가없다. 각종소액 다수의소비자피해가계속발생되고있는마당에어렵게도입된집단분쟁조정제도나소비자단체소송제도의이용실적이매우저조하여제기능을발휘하지못하고있는것은문제라하지않을수없다. 소비자기본법이전면개정될때가장많이논의된것은남소방지대책이었고, 그결과원고에대한변호사강제주의, 소송허가제도, 청구기각판결에대한다른단체의단체소송제기금지등규정을도입하였다. 16) 그러나법시행후현실을볼때소송남용은기우에불과하였고, 오히려과소제기되는등제기능을다하지못하고있는점이더문제점이다. 17) 이렇듯소비자기본법상의집단분쟁조정제도나소비자단체소송제도가제기능을발휘하지못하게되자결국선도적인변호사나변호사사무실이인터넷을이용해서소액피해자들을모집한후그들로부터개별적으로소송위임을받아소를제기하는소외 인터넷 모바일공동소송 이유행처럼번지고있는실정이다. 18) 16) 국회법사위원회 (2006), p. 5 참조. 17) 구체적으로는박희주 강창경 (2011) 참조. 18) 한충수 (2011), p. 7; 한충수, 민사적집단분쟁해결을위한한국소송제도의현황과미래 - 인터넷 모바일공동소송과 opt-out class action-" 제 13 회한양대학교 관서대학공동 Symposium 발표논문. - 18 -

Ⅲ. 공정거래법위반손해배상소송사례 1. 개설 현행제도하에서공정거래법위반행위로인하여피해를입은소비자들은민법제750조 19) 에기하여손해배상소송을제기하든지, 아니면공정거래법제56조제1항 20) 에근거하여손해배상을제기할수있고, 양청구권은청구권경합관계에있다. 21) 그런데카르텔을포함하여공정거래법위반으로인해피해를입은원고가소송에서손해액을증명하는작업은경우에따라극히어려울수있다. 이러한문제를해결하기위해법제57조는 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나, 그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는, 법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있다 고규정하고있다. 22) 이하에서는공정거래법위반손해배상소송관련법령과손해배상소송사 례를소개하고, 현행손해배상소송제도의문제점을검토하기로한다. 2. 카르텔사례 공정거래법제19조제1항은부당하게경쟁을제한하는가격담합 ( 제1 호 ), 생산량등담합 ( 제3호 ), 거래지역및상대방제한 ( 제4호 ), 입찰담합 ( 제8호 ) 등을금지하고있다. 가격담합, 입찰담합, 시장분할과같은 硬性카르텔 에서피해자들이소 19) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 20) 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 21) 신현윤 (2010), p. 397. 22) 카르텔이외에도공정거래법위반손해배상법리에대한일반적논의로는다음을참조. 이선희 (2011). - 19 -

송을제기한사례가다수발견된다. 이하에서는카르텔적발현황및관련손해배상소송사건을살펴본다. (1) 적발현황 1981년부터 2011년까지 31년의기간동안자진시정등을포함하여공정위가조치를내린부당공동행위사건은총 858건 (100%) 인데, 23) 이중에서과징금이부과된사건은 314건 (41.4%) 이며, 부과된과징금의합계는약 2조 6천억원에이른다. 24) 부당공동행위사건 858건중에서카르텔사건수와비율은아래표와같다. 가격담합 법제19조제1항제1호 586 68.3 입찰담합 법제19조제1항제8호 85 9.9 거래지역 상대방제한 법제19조제1항제6호 62 7.2 산출량제한 법제19조제1항제3호 18 2.1 [ 출처 ] 공정위 (2012), p. 66, 표 [1-4-2] 재구성 그런데카르텔의경우그은밀성으로인해 적발되지않은 카르텔의수가적발된카르텔의수보다훨씬많을것으로추정된다. 한실증연구에따르면, 카르텔법집행이활발한미국의적발율도 13%~17% 정도에불과하다 25) 고한다. 우리나라의실증적연구는존재하지아니하나미국의위와같은실증연 구를토대로우리나라카르텔적발확률을 15% 로가정하면, 1981 년부 23) 공정위 (2012), p. 9. 24) Id., p. 36. 25) 한실증연구에따르면미국의카르텔적발확률은아무리최고로잡아도 13 내지 17% 정도에불과하다고한다. 아래 Ⅵ 에서자세하게검토한다. Bryant & Eckard (1991), pp. 531-536. - 20 -

터 2011 년까지담합은 5,720 건 (858 X 100/15) 정도발생하였으나그 중 858 건만이적발되었다고볼수있다. (1) 입찰담합손해배상사건 이하에서는법제 19 조제 1 항제 8 호위반입찰담합손해배상소송사건 을간략하게소개한다. 1) 간염백신입찰담합사건 공정위는 1994년 4월석원약품등 4개약품업체의 1990년부터 1993 년까지의서울시구청보건소간염백신입찰담합을적발하고해당업체들에게시정명령을내렸다. 26) 서울시구청은 4 개업체를상대로약 6 억 7 천만원의손해배상소송을 제기하였는데, 제 1 심은손해액을 5 억으로인정하였고, 27) 제 2 심은손해 액을 7 천 4 백만원으로인정하였다. 28) 2) 군납유류입찰담합사건 1999년국회국정감사에서군용유류구매가격이비정상적으로높다는의혹제기되자, 공정위는에스케이에너지등 5개정유사가 1998년부터 2000년까지 3년의기간동안입찰담합 29) 이있었음을적발하고약 1,900억원의과징금을부과하였다. 30) 26) 공정위의결 9403 단체 199 1994. 4. 19. 27) 서울중앙지법 1996. 11. 22. 선고 95 가합 16511 판결. 28) 서울고법 1998. 5. 20. 선고 97 나 4465 판결 ( 확정 ). 29) 공정위제 2000-158 호의결서에따르면, 정유 5 사가국방부조달본부가실시한군납유류입찰에참가하여 1998 년도 320,303,582,000 원, 1999 년도 200,132,950,000 원, 2000 년도 192,409,278, 000 원등계약금액합계 712,845,810,000 원상당의군납유를공급하였다고한다. 정유 5 사는과징금합계 190,086,000,000 원을부과받았으므로 5 사가계약금액의 26.7% 의과징금을부과받은셈이된다. 물론그뒤이의신청과소송의과정에서그과징금이대폭감액되었었다. 30) 원심결공정거래위원회 2000. 10. 17. 의결제 2000-158 호 ; 이의신청공정거래위원회 2001.2.28. 재결제 2001-010 호. - 21 -

공정위의결정이있은후정부는 5개정유사를상대로손해배상의소를제기하였다. 제1심은손해액을약 810억원 ( 총계약금액대비 11.37% 에해당 ) 으로인정하였는데, 31) 제2심은손해액을약 1,960억원 ( 총계약금액대비 27.5% 에해당되는금액 ) 으로인정하였다. 32) 이사건하급심에서의손해액산정과관련하여중회귀분석등복잡한 계량경제분석방법이집중적으로이용되었는데, 계량분석증거와관련하 여원고와피고간에큰다툼이있었다. 대법원은원심판결에손해액산정에관한법리오해의위법이있다고 지적하고파기환송하였는데, 33) 2012 월 9 월현재파기환송심이계속중 에있다. 3) 화학비료입찰담합사건 공정위는 2012년 1월남해화학등 13개화학비료업체의 1995년부터 2010년까지농협중앙회및엽연초생산협동조합중앙회등이발주한입찰담합에대해약 828억원의과징금을부과하기로하였다. 34) 공정위의결정이후한국농업경영인중앙연합회와전국농민회총연맹은피해농민을손해배상소송원고로모집했으며, 35) 2012년 6월 27,601 명의농민이 13개비료업체를상대로 1인당 3만원의손해배상소송을제기하였다. 36) 31) 서울중앙지법 2007.1. 23. 선고 2001 가합 10682 판결. 손해배상금 810 억원은계약금액대비 11.37% 에해당되는금액이다. 32) 서울고법 2009. 12. 30. 선고 2007 나 2517 판결. 손해배상금 1,960 억원은계약금액대비 27.5% 에해당하는금액이다. 33) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010 다 18850 판결. 34) 공정위보도자료 (2012. 1. 16), http://www.ftc.go.kr/news/ftc/reportview.jsp?report_data_ no=4626. 35) 한겨레 21, http://h21.hani.co.kr/arti/economy/economy_general/32002.html. 36) 국제신문 (2012. 6. 18), http://www.kookje.co.kr/news2011/asp/newsbody.asp?code=0300 &key =20120618.99002201122. - 22 -

(3) 가격담합 이하에서는법제 19 조제 1 항제 1 호위반가격담합손해배상소송사건 을간략하게소개한다. 1) 학생복담합사건 공정위는 2001년 5월에스케이글로벌등 3개교복제조업체들의 1999 년부터 2000년까지의학생복담합에대해약 89억원의과징금을부과하였다. 37) 공정위의가격담합적발후전국 20여개시민단체로구성된 ' 교복공동구매운동전국네트워크 ' 는 2002년전국에서학부모 3,525명을모집하여담합기업을상대로손해배상소송을제기하였다. 38) 제1심은 1인당약 5만원의손해배상액을인정하였으나, 39) 제2심은 1인당손해액을약 4만원으로인정하였다. 40) 2) 시내전화담합사건 공정위는 2005년 8월케이티 (KT) 와하나로텔레콤의 2003년부터 2004 년까지의시내전화및 PC방인터넷전용회선요금담합에대해약 1,184억원의과징금을부과하였다. 41) 한국 YMCA 전국연맹은피해소비자를모집하여 2005 년 10 월전국 27 개지역 482 명의하나로텔레콤가입자를원고로하여 1 인당위자료를 포함한 1 백만원의손해배상소송을제기하였다. 42) 37) 공정위전원회의의결제 2001-082 호 2001. 5. 31; 공정위전원회의재결제 2001-052 호 2001. 10. 16. 38) 매일경제 (2002. 1. 4), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 102& oid=009&aid=0000183037. 39) 서울중앙지법 2005. 6. 17. 선고 2002 가합 590 판결. 40) 서울고법 2007. 6. 27. 선고 2005 나 109365 판결 ( 확정 ). 41) 공정위전원회의의결제 2005-130 호 2005. 8. 18. 42) 경제투데이 (2010. 4. 1), http://www.eto.co.kr/news/outview.asp?code=20100401115322 300& ts =184910. - 23 -

제 1 심은위자료는인정하지않고 1 인당손해액으로 1 만 2 천원을인정 하였고, 43) 제 2 심도이러한제 1 심의판단을수긍하였다. 44) 3) 용인동백지구아파트분양가담합사건 공정위는 2004년 7월한라건설등 10개건설사의 2002년부터 2004년까지의용인동백지구아파트분양가담합에대해약 190억원의과징금을부과하고, 45) 반도등 6개건설사의 2002년부터 2004년까지의용인죽전지구아파트분양가담합에대해약 62억원의과징금을부과하였다. 46) 공정위결정이내려지고 2 개월뒤인 2004 년 9 월용인동백지구의 서해 그랑블 ` 입주계약자 700 여명이서해종합건설을상대로손해배상소송을 제기하였다. 47) 4) 밀가루담합사건 공정위는 2006 년 8 월대한제분등 8 개밀가루제조업체의 2000 년부터 2006 년까지의담합에대해약 435 억원의과징금을부과하였다. 48) 공정위의결정이있은후 2006년 11월제빵업체인삼립식품이 2개밀가루제조업체를상대로손해배상소송을제기하였다. 제1심은약 14억 6천만원의손해배상액을인정하였고, 49) 제2심도제1심과같은액수의손해액을인정하였는데, 50) 피고가상고하였으나대법원에서 2012.11.29. 상고기각되어확정되었다. 51) 43) 연합뉴스 (2008. 1. 26), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1 =105& oid=001&aid=0001938314. 44) 서울경제 (2010. 1. 3), http://economy.hankooki.com/lpage/society/201001/e201001031 733009 3760.htm. 45) 공정위전원회의의결제 2004-236 호 2004. 7. 31. 46) 공정위전원회의의결제 2004-237 호 2004. 7. 31. 47) 헤럴드경제 (2004. 9. 14), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 110&oid=016&aid=0000148170. 48) 공정위전원회의재결제 2006-045 호 2006. 8. 31. 49) 서울중앙지법 2009. 5. 27. 선고 2006 가합 99567 판결. 50) 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2009 나 65012 판결. - 24 -

5) 4 개정유사유류담합 공정위는 2007 년 2 월에스케이등 4 개정유사들의 2004 년 4 월부터같 은해 6 월까지의담합에약 526 억원의과징금을부과하였다. 52) 공정위의결정이있은후 2007 년 5 월전국운수산업노조화물연대와전 국건설노조조합원 526 명이 4 개정유사를상대로 1 인당 50 만원의손 해배상소송을제기하였다. 53) 6) 신용카드부가통신망 (VAN) 사수수료담합사건 공정위는 2008년 3월한국정보등 10개신용카드 VAN사의 VAN대리점에대한 DC수수료담합에대해약 19억원의과징금을부과하였다. 54) 이에 VAN 대리점사업자 70 여명이카드사와 VAN 사를상대로손해배상 소송을제기하였는데, 제 1 심은약 32 억원의손해액을인정하였다. 55) 7) LPG 담합사건 공정위는 2010년 4월주식회사이원 (E1) 등 6개 LPG공급업체의 2003 년부터 2008년까지의 LPG 담합에대해약 6,689억원의과징금을부과하였다. 56) 2010 년 12 월전국개인택시운송사업조합연합회에소속된택시기사 31,380 명이 1 인당 10 만원의손해배상소송을제기하였다. 57) 2011 년 1 51) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010 다 93790 판결. 52) 공정위전원회의의결제 2007-232 호 2007. 4. 11. 53) 연합뉴스 (2007. 5. 22), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid =sec&sid1 =102&oid= 001&aid=0001643655. 54) 공정위전원회의의결제 2008-080 호 2008. 3. 5. 55) 한국경제 (2011. 12), http://s.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2011121334821 &nid=294&sid=010107&type=0. 56) 공정위전원회의의결제 2010-045 호 2010. 4. 23. 57) 에너지신문 (2010. 12. 5), http://www.energy-news.co.kr/news/articleview.html?idxno=817. - 25 -

월에는전국장애인부모연대에소속된 704 명이 1 인당 20 만원의손해배 상소송을제기하는 58) 등 2012 년 1 월현재약 8 만 2 천명의택시기사와 1137 명의장애인및그가족이손해배상소송에참가하고있다. 59) 8) 시스템에어컨및 TV 담합사건 공정위는 2010년 11월시스템에어컨정부조달계약관련삼성전자등 3 개사업자의 2007년부터 2009년까지의가격담합에대해, LG전자는 1 순위자진신고자로서과징금을면제하고, 삼성전자와캐리어에대해약 176억원의과징금을부과하였다. 60) 같은해 12월공정위는 TV 정부조달계약관련삼성전자와 LG전자의 2008년부터 2009년까지의가격담합에대해, LG전자는 1순위자진신고자로서과징금을면제하고, 삼성전자에대해약 15억원의과징금을부과하였다. 61) 담합기간동안약 180억원의예산을들여시스템에어컨 2,280대와 TV 2,764대를구입한전라북도교육청은 2011년 8월시스템에어컨 3 개사에대해약 1억원, TV제조사들인삼성전자와 LG전자에대해약 1억원의손해배상소송을제기하였다. 62) 같은달시스템에어컨을구매한광주시교육청도 3개사를상대로손해배상소송을제기할것이라고밝혔다. 63) 9) 보험상품담합사건 공정위는 2011 년 12 월삼성생명보험등 16 개생명보험사의 1998 년부 터 2006 년까지의보험상품이자율담합에대해약 3,653 억원의과징 금을부과하였다. 64) 58) 파이낸셜뉴스 (2011. 1. 25), http://www.fnnews.com/view?ra=sent1201m _View&corp =fnnews&arcid= 00000922210178&cDateYear=2011&cDateMonth=01&cDateDay=25. 59) 조선일보 (2012. 1. 25), http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2012/01/25/2012012501571.html. 60) 공정위전원회의의결제 2010- 호 2010. 11. 26. 61) 공정위전원회의의결제 2010-160 호 2010. 12. 6. 62) 연합뉴스 (2011. 8. 30), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode= LSD&mid =sec& sid1 = 102&oid= 001&aid=0005238319. 63) 뉴스원 (2011. 11. 8), http://newsone.kr/articles/437282. 64) 공정위전원회의의결제 2011-284 호 2011. 12. 15. - 26 -

금융소비자연맹은 16개생명보험사가담합으로소비자들에게입힌손해는약 17조원으로추정된다고보았다. 한편금융소비자연맹을통해모집된피해소비자들은 2012년 4월 3개생명보험사를상대로총 7천만원의손해배상소송을제기하였다. 2012년 6월현재에도금융소비자연맹은자신의인터넷홈페이지를통해피해소비자원고를계속모집하고있다. 10) 삼성전자 LG전자담합사건 공정위는 2012년 3월삼성전자와 LG전자의가전제품담합과관련하여, 1순위자진신고자인 LG전자에대해서는과징금을면제하고, 삼성전자에대해약 129억원의과징금을부과하였다. 65) 녹색소비자연대는 2012년 1월부터이미인터넷을통해피해소비자 1 인당손해배상액 ( 위자료포함 ) 50만원과소송비용 2만원을소송참여조건으로하여원고들을 1차로모집한바있으며, 66) 6월현재에도피해소비자를계속모집중에있다. 한편공정위는녹색소비자연대가진행하는원고모집에소요되는경비 를일부지원하였다. 67) 11) 양도성예금증서금리담합의혹사건 공정위는 2012년 7월국내증권사와은행을대상으로양도성예금증서 (certification of deposit: 이하 CD ) 금리담합여부를조사한바있다. 68) 공정위의조사과정에서한금융회사가자진신고자감면제의혜택 65) 공정위전원회의의결제 2012-041 호 2012. 3. 21. 66) <LG, 삼성담합소송공식까페 >, http://cafe.gcn.or.kr/lgsamsung/9250. 67) 조선일보 (2012. 1. 24), http://biz.chosun.com/site/data/html _dir/2012/01/24/201201240040 0.html. 이사건은정부가카르텔손해배상소송과관련하여재정적지원을한최초의사례이다. 68) 동아일보인터넷판 (2012. 7. 18), 증권사 CD 금리담합의혹조사, http://news.donga. com/3/all/ 20120718/47843810/1; 동아일보인터넷판 (2012. 7. 18), 공정위 CD 금리조작의혹 은행권조 - 27 -

을받기위해담합사실을공정위에자백했다는사실이언론에보도되 기도하였다. 69) 한편금융소비자연맹은공정위의조사와관련하여, CD 금리담합의혹 이사실이라면약 7 조 8 억원의금융소비자피해가발생하였다고추측 하였다. 70) 2012년 8월현재아직공정위의 CD금리담합여부결정이내려지지않았지만, 시민단체인금융소비자원은홈페이지를통해 2010.1.1. 부터 2012.6.30. 까지 CD연동금리대출이자를부담하고있거나부담한적이있는제1금융권 18개은행대출자를상대로손해배상소송의원고를모집하고있다. 71) 이와별개로하나은행과국민은행에서 CD금리와연동되는변동금리로신용대출과부동산담보대출을받은 3명이이들은행을상대로손해배상소송을제기한것으로언론에보도되었다. 72) (4) 분석 지금까지살펴본바와같이 2012. 7. 30. 현재까지종결되었거나하급심에서진행또는소제기준비중인카르텔손해배상소송사건은모두 14건이며, 이중에서 11건 73) 이가격담합 ( 법제19조제1항제1호위반 ), 3건이입찰담합 ( 법제19조제1항제8호 ) 에관한사건이다. 이들 14 건의원고의성격 ( 소비자, 사업자, 정부등 ) 과시민단체또는 사, http://news.donga.com/3/all/20120718/47851212/1. 69) 조선일보인터넷판 (2012. 7. 19), CD 금리 ( 주택담보대출의기준금리 ) 담합했다 " 한금융사의자백, <http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2012/07/19/2012071900189.html>; 머니투데이인터넷판 (2012. 7. 19), 누가불었다고? CD 금리담합자백설 증권가흉흉, http://www. mt.co.kr/view/mtview.php?type=1&no=2012071912024504417&outlink=1. 70) 노컷뉴스인터넷판 (2012. 7. 20), CD 금리담합피해최대 7 조 8 천억, 천만명집단소송, http://www.nocutnews.co.kr/show.asp?idx=2203750. 71) 금융소비자원, <http://www.fica.kr/consumer/?dir=consumer10&type=view&no=2>; 연합뉴스인터넷판 (2012. 8. 6), 수북이쌓인 'CD 금리 ' 집단소송서류, http://news.naver.com/main/ read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1= 101&oid=001&aid=0005742045. 72) 동아일보인터넷판 (2012. 8. 3), 은행 CD 금리담합피해봤다 대출고객 3 명첫손배訴제기, http://news.donga.com/3/all/20120803/48298307/1. 73) 11 건에이르는위가격담합사건중에는가격담합과생산량담합이결합된형태의사례도있는데, 생산량담합은결국가격조정을위한것이므로이를가격담합의사례로보아도무방할것이어서본연구보고서에서는분류상가격담합사례로만본다. - 28 -

각종단체의개입 ( 도움 ) 여부를중심으로정리하면아래표와같다. 순번사건명원고의성격 시민단체등 개입 ( 도움 ) 여부 1 간염백신입찰담합사건 지방자치단체 2 군납유류입찰담합사건 대한민국 3 화학비료입찰담합사건 소비자 4 학생복담합사건 소비자 5 시내전화담합사건 소비자 6 용인동백지구아파트분양가 담합사건 소비자 7 밀가루담합사건사업자 8 4 개정유사유류담합소비자 9 신용카드 부가통신망 (VAN) 사수수료담합사건 사업자 10 LPG 담합사건소비자 11 시스템에어컨 /TV 담합사건지방자치단체 12 보험상품이자율담합사건소비자 13 삼성전자 LG 전자담합사건소비자 14 CD 금리담합의혹사건소비자 1981 년부터 2011 년까지적발된가격담합건수 (586 건 ) 대비손해배상 소송건수 (10 건 74) ) 의비율은 1.7% 에불과하며, 입찰담합건수 (85 건 ) 대비손해배상소송건수 (3 건 ) 의비율은 3.53% 임을알수있다. 특히아래실사례분석결과 75) 를유추하여위 586 건의가격담합사건 74) CD 금리담합의혹사건은공정위조사중이므로제외하였다. 75) 아래 (3) 집단소송제도입시집단소송화할수있는사건들 란에서가격담합을포함 ( 입찰담합은제외 ) 한담합사건중소액다수피해가발생한사건비율은 43.6% 정도발생한것으로분석결과가나왔다. - 29 -

중 43.6% 에해당하는 255건정도가소액 다수의피해사건에해당될터인데도, 소액피해자가 ( 시민단체의도움없이 ) 단독으로제기한손해배상소송은한건도없고, 시민단체의기획에의하여 10건정도손해배상소송이제기되었을뿐이다. 이러한결과는현행민법이나공정거래법상의손해배상제도가카르텔로인한다수의소액피해자에대한구제기능을제대로수행하지못하고있다는점을보여주는명백한증거라할것이다. 가격담합 586 (3,906) 10(11) 0 입찰담합 85 (566) 3 0 * 적발율을 15% 로가정하여 3,906{=586 X (100/15)}, 566 {= 85 X (100/15)} 의계산식에의하여도출한수치임. 한편 14건 (100%) 의카르텔손해배상소송사건중에서, 원고가정부 ( 지방자치단체포함 ) 나사업자가아닌개인 소비자 인경우는 9건 (64%) 이다. 소비자가원고인 9건 (100%) 의사건중에서, 7건 (87.5%) 이 1인당손해배상청구액이 1백만원미만인소액사건인데, 그럼에도불구하고손해배상소송이진행될수있었던것은시민단체, 조합등의도움이있었기때문이다. - 용인동백지구아파트분양가담합사건의경우원고가개인소비자임에도불구하고시민단체의도움이없이손해배상소송이제기되었는데, 그이유는아파트분양가가고가여서 1인당예상손해액이 2~3 천만원으로상당히컸고, 또한같은아파트의입주예정자라는상호간의결속감도작용했기때문이었던것으로보인다. - 양도성예금증서금리담합의혹사건과관련하여대출고객 3명이시민단체의도움없이각 7백만원의손해배상소송을제기한것으로언론에보도된바있으나, 이또한손해배상청구액이상당히고액이었기때문이고, 본격적인대규모소송은시민단체의지원하에제기될전망이다. - 30 -

소비자가원고인소송사건은대부분이소액사건이어서시민단체등의적극적개입이나도움에의존하여진행된것이고, 시민단체의도움이없었다면손해배상소송의제기조차힘들었을것이다. - 또한시민단체의도움을얻어소송이제기되었다곤하지만추정피해자수에비하여현저히적은소비자들만이참가하여소송진행중이었고, 그마저도 2심과 3심으로진행될수록참가피해자의수가대폭줄어사업자에게실제적으로는큰위협이되지못하고있다. 본연구보고서준비를위하여분석한 2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지공정위가적발하여처분한담합사건중실제로손해배상소송이제기된것은위 7) LPG담합사건, 8) 시스템에어컨및 TV 담합사건, 9) 보험상품담합사건, 10) 삼성전자 LG전자담합사건인데그추정피해자수와실제로소송을제기한피해자를정리하면다음표와같다. LPG 담합시스템에어컨및 TV담합보험상품담합삼성전자 LG전자담합 직접피해자 : LPG충전소전국 1,980 간접피해자 : 택시기사, 장애인등자가운전자등다수 45,399,621 계약 * 조사대상에서제외 택시기사 : 82,000명장애인자가운전자 : 1,137명전라북도교육청 - 그나마, 이러한카르텔손해배상사건도시민단체등의적극적인도움으로제기되었을뿐이다. 그러나시민단체의정책적판단 76) 은시대의흐름에따라변할수있기때문에안정적이고지속적인법제도를통하여피해구제책을설계하지않으면안된다. 76) 일각에서는일부시민단체의경우카르텔피해자를순수하게돕기보다는손해배상소송지원을이용하여사회적영향력을얻고자하는것이아니냐는의혹도제기되고있다. - 31 -

3. 시장지배적지위남용사례 : 마이크로소프트사건 공정거래법제 3 조의 2 제 1 항은시장지배적지위남용행위 ( 이하 시지남 용 ) 를금지하고있다. 2006년공정위는마이크로소프트사 ( 이하 MS ) 가 ' 윈도우 ' 에윈도우미디어서비스 (Window Media Service), 윈도우미디어플레이어 (Window Media Player), 윈도우메신저 (Window Messenger) 를결합하여판매한행위는시지남용인끼워팔기에해당한다고보고, 제품분리명령과과징금을부과하였다. 77) - 원고측이서울고등법원에시정명령등취소의항고소송을제기하였으나, 비슷한 EU소송등에서패소하자 2007.10.17. 경소를취하하였고, 공정위도이에동의하여, 법원의법리적판단없이사건이종결되었다. 78) 공정위의결정이있은후 2007년국내 IT업체들이 MS를상대로최소 222억원에서최대약 316억의손해배상소송을제기하였다. - 제1심은 MS의행위가법이금지하는끼워팔기에해당한다고인정하기는하였으나, 당해행위와원고측이주장한손해액과인과관계입증이미비하다는이유로원고의청구를기각하였다. 79) - 원고가항소하였으나, 서울고등법원에서 2012.7.6. 항소기각되었고, 80) 2012년현재대법원계속중에있다. 77) 원심결공정거래위원회전원회의의결제 2006-042 호 (2006. 2. 24.); 이의신청공정거래위원회재결제 2006-0-027 호 ) 2006.6.16. 78) 자세한전개는김태진 (2007), p. 219 이하참조. 79) 서울중앙지법 2009. 6. 11. 선고 2007 가합 90505 판결. 80) 서울고등법원 2012. 7. 6. 선고 2009 나 71437 판결. - 32 -

4. 불공정거래또는재판매가격유지관련손해배상소송사례 : 남양알로 에사건 공정위는 1993년 10월남양알로에 ( 주 ) 에대하여, 구법 81) 제29조제1 항 ( 재판매가격유지행위 ) 위반을이유로시정조치 82) 를, 제23조제1항제 5호 ( 구속조건부거래 ) 위반을이유로과징금부과처분 83) 을한바있다. 남양알로에 ( 주 ) 를공정위에신고한자가법원에손해배상소송도제기하였다. 원심은원고가피고의공정거래법위반행위를신고한데대하여공정거래위원회가시정조치를명한사항은거래처제한및재판매가격유지등의규제를시정하라는것이므로, 피고회사가거래처제한등의구속조건부거래 ( 제23조제1항제5호 ) 또는재판매가격유지행위 ( 제29조제 1항 ) 를함으로써원고가입은피해는원고가위거래지역이나상대방또는재판매가격등에관하여아무런제한없이영업을하였다면더얻을수있었던수입상당이라고할것인바, 원고는그피해액에관하여아무런주장 입증을하지아니하고있으므로, 원고의청구중일실수입의배상을구하는부분은이유없다고판단하였다. 84) 대법원은남양알로에의상품공급중단행위는바로공정위가시정을명한구속조건부거래또는재판매가격유지행위를관철하기위한수단으로행해진것으로서, 그것이공정거래법상의불공정거래행위에해당되는한원고로서는그로인한손해의배상을구할수있다고보아, 원심을파기환송하였다. 85) 5. 기업결합제한손해배상소송사례 공정거래법제 7 조기업결합의제한과관련한손해배상소송사례는 1 건 81) 1994. 12. 22. 법률제 4790 호로개정되기전의 독점규제및공정거래에관한법률 82) 공정위 1993. 10. 21 의결제 93-231 호 ( 시정명령 ). 83) 공정위 1993. 10. 21 의결제 93-232 호 ( 과징금납부명령 ). 84) 서울고법 1996. 11. 15. 선고 95 나 46311 판결. 85) 대법원 1997. 4. 22. 선고 96 다 54195 판결. - 33 -

도없다. 6. 소결 공정거래법위반손해배상소송사건은대부분카르텔에관한것이고, 시지남용관련사건은 1건, 불공정거래또는재판매가격유지관련사건은 1건 86) 이고, 기업결합제한관련사건은아직없는것으로파악된다. 대개소액 다수의피해특성을갖고있기때문에시민단체의도움을받아극히일부의피해자들만이겨우소송을제기하고있을뿐사업자들에대하여실질적억지력을확보하기충분한정도의민사손해배상소송이제기되진않고있다. 따라서, 한마디로요약하면, 민법이나공정거래법에규정된현행손해배상제도는피해자구제의관점으로나적정한억지력의확보란관점그어느것으로보더라도의미있는역할을제대로수행하지못하고있다할것이다. Ⅳ. 공정거래법위반소비자피해특징의실증적분석 1. 개설 다음으로일정기간 (2009년부터 2011년까지 3년간 ) 공정거래위원회가적발하여제재한모든사건들을전수적으로조사하여각종지표들을분석해봄으로써현행공정거래법위반행위의적정집행여부를검토해보자. 공정거래법위반행위는사업자또는사업자단체가직접소비자에게피 해를입히는형태로발생할수있고, 또거래상대방또는경쟁자를배 86) 2012 년판법고을데이터베이스검색결과로서, 실제로는이외에다른사건들이더있을수있다. - 34 -

제하는등경쟁제한행위를함으로써경쟁이감소하여가격이상승하는등간접적인방법으로소비자피해를입히기도한다. 즉공정거래법위반행위는직 간접적으로소비자피해를발생시키고있는셈이다. 그러므로, 공정거래법위반행위유형별피해자료분석을해보고이를적절하게수정하면제한적이긴하지만소비자피해구제를위한정책적제안자료로활용할수있겠다. 2. 연구방법및변수설명 (1) 조사대상및방법 조사대상은공정거래위원회홈페이지에게재되어있는심결자료중에서유형별접근법에의하여수집된 2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지 3년간자료들을중심으로하였다. 연구방법은우선공정거래법위반행위유형별로심결서에나타난사실관계를중심으로각종요소들을정리하였고, 추가로추정피해자수는심결서에나타난내용을중심으로영향을받았을그룹을추정하고각종협회나단체또는기타통계자료들을검색하여개략적으로추산하여보았다. 피해액은심결서에나타난관련매출액의 15% 를적용하여일괄적으로산출하였다. 그근거는뒤에서보는바와같이 John M. Connor의실증적연구와우리나라의군납유담합사건에근거하였다. 즉, John M. Connor는미국국내시장의경우관련매출액의 18% 정도의피해액이발생하였다는실증적연구결과를내놓았고, OECD 보고서에도피해액은관련매출액의 15% 에서 20% 정도상당한것으로언급되어있다. 무엇보다도입찰담합에관련된사례이긴하나우리나라에서정치한경제분석까지동원되었던군납류담합을원인으로한손해배상청구사건에서도제1심그인용금액은총계약금액의 11.37%, 제2심인용금액은총계약금액의 27.5% 에이른것으로보아도위 15% 는상당히신뢰성이있는지표라고볼수있다. 87) - 35 -

소액 다수피해임을판정함에있어소액기준은개별피해액 500만원으로, 다수기준은 50명기준으로하였다. 개별피해액산출은관련매출액의 15% 를적용하여계산된피해액에서추정피해자수를나눈값으로하였다. 500만원은국내변호사평균수임료와인지대기타소송비용등을감안하여결정된금액이다. 88) 다수는 50명을기준으로하였다. 소비자기본법상집단분쟁조정및소비자단체소송제기최저총원수가 50인점을감안하였다. 징벌적손해배상의배수증액의주요한근거는적발가능성 (possibility of detection) 과사중손실 (deadweight loss) 에있다. 따라서, 적발가능성및사중손실에관하여도실사해볼필요가있다. 우선적발가능성은아래연구들에나타난추정치의중간값에해당하는 15% 를적용하기로한다. 사중손실은 W. Kip Viscusi 등의연구에의하면사업자의이윤의 1/2로계산하는데, 사업자의이윤은위피해액보다클것이기때문에본연구에서는피해액의 1/2로계산한값을그근사치로사용하기로한다. 과징금부과여부와감경, 가중사실들은공정위가사실관계를엄격히확인하여위법성이나기타사정의경중을따져결정하고있으므로향후징벌적손해배상제도를도입하게될경우징벌적손해배상의인정여부및징벌적손해액결정에과징금부과사실이큰영향을미칠것으로보인다. 따라서심결서에나타난과징금부과관련사실들을조사하여그대로인용해두고, 이를징벌적손해배상의인정및배수증액결정의자료로활용가능하도록하였다. 87) 하지만, 위 OECD 분석은대체로피해자들을상대로한설문조사에근거한것으로직관적추정치정도에불과하고, John M. Connor 의연구도상당히오래전미국의사건들을중심으로분석한것으로대한민국에그대로적용하기에부족할수도있다. 88) 국내변호사평균수임료자료가현재공개된바는없다. 다만, 1981 년제정된구 소송촉진등에관한특례법제 16 조 에의하여처음으로소송비용에산입되면서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 이제정되어일정한변호사비용이소송비용에산입되기시작하면서법원의소송비용확정절차자료에일정한정도로자료적형태로나타나기시작하였다. 2012.5. 한국개발연구원, 한국법경제학회공동발간한 소송비용체계및재판불복사유와관련한민사소송제도개선에관한사법정책연구 중변호사비용, 인지대등에관한자료들을일부찾아볼수있다. - 36 -

(2) 담합으로인한피해액 (Price-Fixing Overcharges) 국내에서는군납유담합사건을통하여비로소담합의피해액을산정하는논의가매우다양한형태로전개되었다. 89) 소송과정에서매우정치한피해액산정이이루어졌고, 그방법의정확성에관하여다양한법적공방이이루어졌다. 그러나, 본연구는산업전체의경향과개략치를산정해봄으로써입법방향등을가늠해볼목적으로관련자료들을수집하는것이기때문에소송에서와같이정확할필요는없다. 따라서, 본논문에서는위개략치가갖는자료상의한계에도불구하고이들을중심으로거시적안목으로접근해보기로한다. 담합의피해액을추정함에있어다음과같은자료들을참조하였다. - John M. Connor의연구 90) 에따르면, 담합으로인한피해액은 674 사례를실증적으로분석한결과전기간모든담합의평균피해액은관련매출액의 25% 이었다는결과를발표하였다. 구체적으로는, 미국국내시장만을위한담합의피해액은 18%, 국제시장을포함한담합의경우는 32%, 모든성공한담합의경우는 28% 였다. - 우리나라의경우입찰담합에관련된자료이긴하나군납류담합을이유로한손해배상청구사건에서제1심은손해액을총계약금액대비 11.37%( 약 810억원 ) 으로인정하였고, 제2심은손해액을총계약금액대비 27.5%( 약 1,960억원 ) 으로인정한바가있다. 89) 이인권 (2008a); 이인권 (2008b). 90) Connor (2005). 91) 경제정의실천시민연합 ( 책임작성자이의영교수 ), 공정거래위원회과징금부과실태분석 (2008~2011); 이를기사화하여보도한조선일보, 2012.7.23. 자 담합이라는한국병... 소비자피해연 3 조원 제하의신문기사 - 37 -

(3) 적발가능성 ( 특히담합을중심으로 ) 1) 미국 : Peter G. Bryant 와 E. Woodrow Eckard 의공동연구결 과 92) Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과에따르면, 미국법무성반독점국의거대자료에기초하여계산된담합존속기간및통계상의담합의소멸모델에의하여산정해보면담합의적발가능성은높아야 13% 에서 17% 에불과하다고한다. - 위연구는 1961 년부터 1988 년까지 28 년간실제발생하여미국 DOJ 에의하여적발되었던적이있는담합사건을중심으로분석되었다. - 전체자료를담합이적발된그룹과적발되지않은그룹으로나누고, 위 DOJ의자료는적발된그룹에대한연구결과이지만, 이러한정보로부터적발되지않았던그룹에대한추정을할때도활용하는방식으로연구를진행하였다. - 기간 t=o 에는담합이없었다고가정하고, 인기간동안에 만 큼담합이발생하였다고가정하였다. - 위모델에따르면, 조사기간동안의평균담합건수는 36건에서 50건이었다. 평균담합기간은 5년에서 7년이었고, 54일에 1건 (1년에 7건 ) 꼴로발생하였다. 이런모델을통하여계산해보면, 조사기간동안적발가능성은높아야 13% 에서 17% 이었다. - 적발되지않은담합의적발가능성을위연구결과로정확하게추정할 수는없지만보통적발된담합의존속기간이적발되지않은담합보 단길지않을것이기때문에위존속기간에관한분석결과는적발되 92) Bryant & Eckard(1991). - 38 -

지않았던담합에도그대로원용될수있을것이다. - 위분석은연간적발가능성 (the annual probability of getting caught) 이다. 위적발가능성은상한 (upper bound) 의의미를갖는다. 즉적발되지않았던담합을포함시켜도적발가능성은결코 13%~17% 를넘지않는다는의미이다. 2) EU : Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal 의공동연구 93) Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal의공동연구는유럽위원회 (EU) 가 1969년부터 2007년까지적발한사건들에나타난정보들을사용하여분석한결과물이다. 그연구결과에따르면담합존속기간은약 7년이고, 약 6개월마다신규담합이발생하고있었다. 적발가능성은상한이 12.9% 에서 13.2% 정도된다는결과치를내놓았다. 위연구결과에따르면유렵의적발가능성은미국보다약간낮다. 따라 서미국의법집행체계가좀더효율적이라고볼수있다. 유렵에는자진신고자감면제도 (leniency program) 가 1996년부터도입되었는데, 그영향을반영하여야하나현재까지축적된자료만으로는그영향을제대로계산해낼수없는한계가있다고하여그에관한별도연구결과치는내놓지않았다. 1996년자진신고자감면제도가도입 (2002년도에대대적인수정이행해짐 ) 된이후 2007년까지 8년동안 40건의담합사건이적발되어평균연 5건의담합사건이적발되고있다. 반면, 1996년이전에는 28년간 46건의담합사건만이적발되어평균연 1.64건의담합사건만이적발되었었다. 94) 단순하게보면자진신고자감면제도가적발가능성을증가시켰다고볼수있다. 93) Combe et al(2008). 94) Combe et al(2008), p. 20. - 39 -

3) Gordon J. Klein 의연구 95) Gordon J. Klein의연구결과는다음과같다. 그는 OECD 소속 23개나라의 20년간축적된자료를사용하여분석하였다. 이익비용마진 (profit-cost margin, PCM) 정보를사용하여측정된경쟁강도지표를사용하여자진신고자감면제도의효율성을분석하였다. 그결과경쟁강도지표가상승할수록자진신고자감면제도는더효율적이되었다. 실증적연구결과도이익비용마진에대하여자진신고자감면제도가부정적 (negative) 이며, 신뢰성이높다 (robust) 는결과치를내고있어경쟁강도가강해질수록자진신고자감면제도의효율성을상승하는것으로나타났다. 그결과자진신고자감면제도가도입된이후이익비용마진은 3% 내지 5% 가량줄어드는효과를보았다. Gordon J. Klein는이연구결과가적발가능성의증가때문인지담합의억지효과인지에관한상관관계를나타내주지는아니한다고보았으나, 적발된담합의수가사업자의수에비하여터무니없이작기때문에위와같은결과는주로자진신고자감면제도의담합에대한억지효과때문이아닐까판단된다며결론내렸다. 96) 4) 소결론 적발가능성은 Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과에따르면, 미국의경우높아야 13%-17% 정도된다는것이다. 또 Emmanuel Combe, Constance Monnier and Renaud Legal의공동연구에따르면, EU의경우의경우높아야 12.9% 에서 13.2% 이라는연구결과치를내놓았다. 물론, 위연구결과물은자진신고자감면제도에관한 Gordon J. Klein 의 95) Klein(2011). 96) Klein(2011), p.16-40 -

연구결과에따르면자진신고자감면제도하에서는적발가능성이증가될수있다는가능성을열어두고있기때문에상한으로서보기어려운측면도있다. 그러나 Gordon J. Klein은자진신고자감면제도시행이후의이윤감소는주로담합의억지효과에의한것이라고보는점에서적발가능성의증가로바로연결되었다고보기어렵다. 또, 현재로서는자진신고자감면제도영향하의적발가능성을실증적으로연구할만한자료의축적도이루어지지않았기때문에 Peter G. Bryant와 E. Woodrow Eckard의공동연구결과의중간값인 15% 가최선의실증적결과치라고생각하고본보고서에서는이를사용하기로한다. - 물론미국과대한민국의시장상황과법집행강도가다를텐데이런 자료를사용하는것은정확성을담보할순없지만그래도유사한상 황을추정해보는의미는있다. - 또한, 독점규제법집행의역사가충분한우리나라의경우도이젠위 와같은연구를하여대한민국의적발가능성은물론피해액규모에 관한신뢰할만한분석결과를내놓을때가되었다. (4) 사중손실 (Dead-weight loss) 독점, 담합, 규제등을통하여시장가격이한계비용보다높게설정될때자원의배분적비효율적사용을나타내는사중손실 (deadweight loss) 이발생한다. 사중손실은사회적후생감소란지표를통하여독점, 담합, 규제등행위들의유해성을나타내주는수치로자주사용되고있다. 사중손실의크기는만약수요곡선이직선적형태를띠고있다고가정하 면유명한 Oliver Williamson 의그래프중삼각형의면적을구하는방 식으로구할수있다. - 즉 으로계산할수있다. 보다더일반적인수식으 로표현하면, 로표현할수있다. 이때 와 는 - 41 -

실제로사업자들이시장에서책정한가격과그가격대에판매된수 량을지칭하는것으로시장에서쉽게구할수있는정보들이다. - 그러나, 와 는실제구하기어려운정보로이를계산해내기위한여러가지대안적인방법들이개발되고제안되었다. 그중 Arnold Harberger는다음과같은대체적인수식 97) 을원용하여연구한 Keith Cowing and Dennis Mueller의공동연구가유명하다. [ 은해당시장에서수요탄력성의절대값, 는가격 - 비용마진 (PCM) 을지칭한다.] Keith Cowing and Dennis Mueller 는먼저사업자가이율을극대화하기 위해서는수요의가격탄력성을중심으로독점가격을결정하여야한다는 취지의 이라는수식을만족시키는독점가격 ( 또는담 합가격 ) 을정할수밖에없다고보았다. 적용하여사중손실은해당사업자의이익의 1/2에해당된다고하였다. 98) 이때 의정의상사용된 를 로대체하면 가되어 와같은값이된다. 따라서 이되고다시 99) 가됨을알수있다. 따라 서, 사중손실은당해사업자의이윤의 1/2 임을알수있다. 100) 97) Harberger(1954), pp. 77-87. 98) Cowing and Mueller(1978), pp.727-748. requoted in Viscusi et al(2005), pp. 91-92. 99) 은당해사업자의이윤을지칭한다. 마지막등식이성립되기위해서 Keith Cowling 과 Dennis Mueller 는 라고가정하였다. 100) 이상 Viscusi 외 2 인, 전게서 pp.91-92 참조, 독점및담합의사회적손실은사중손실이외에도 Leibenstein 의비경쟁시장에서는경쟁의압력이사라지기때문에사업자들은가장효율적인방식으로생산에종사하지않음으로인하여발생하는 X-Inefficiency 가있다거나, 독점이윤을챙기기위하여벌이는로비기타독점유발손실이발생하는등다른형태의다양한사회적손실이발생하게된다고한다. Viscusi et al(2005), pp.88-90 참조. - 42 -

(5) 과징금부과 (levying administrative fines) 공정거래위원회는공정거래법위반행위에대하여과징금을부과할수있다. 101) 행정제재벌로서의과징금은대한민국과일본에특유한제도로서미국등에서발견되는벌금 (fine) 과는부과절차에큰차이가있고, 따라서성격도차이가있다고보아야한다. 과징금은사업자들이공정거래법위반행위로인하여벌어들인부당이득을환수함으로써사회적공정성을확보함과아울러사업자들이공정거래법위반행위를했다가적발되면경제적으로도큰손해를보게된다는점을인식시켜서그러한행위를하려는유혹을사전에제거하려는데에그목적이있다. 102) 이에공정거래위원회는과징금부과세부기준등에관한고시를제정하여공정거래법위반행위의위법성의정도에따라기본과징금의부과비율을정하고, 의무적조정과임의적조정을거쳐부과하는과징금부과기준과절차를규정하고있다. 따라서, 공정거래위원회가과징금을부과하기로결정할때는사건에드러난사업자의위법성, 악의, 비난가능성등을종합하여판단하고있음을알수있다. 그렇다면, 이러한고려요소들이징벌적손해배상을부과할지판단하는주요한고려요소가될수있다. 3. 분석내용 (1) 공정거래법위반행위에집행현실 시지남용은조사기간 (2009.1.1. 부터 2011.12.31. 까지 3 년간 ) 동안합계 6 건 ( 다른사업자의사업활동방해 3 건, 경쟁사업자배제 3 건 ) 이적발되 101) 공정거래법제 6 조에서시지남용에대하여는매출액의 3% 를초과하지않는범위내에서, 같은법제 22 조에서부당한공동행위에대하여는관련매출액의 10% 를초과하지않는범위내에서, 같은법제 24 조의 2 에서불공정거래행위에대하여는관련매출액의 2%( 부당지원행위는 5%) 를초과하지않는범위내에서부과할수있다. 102) 권오승 (2011), p. 268. - 43 -

어공정위로부터시정명령만 1 건, 과징금부과처분까지는 5 건처분되었 으며, 그중형사고발은 1 건에불과하였다. 부당한공동행위 는같은기간동안합계 119건 { 입찰담합 51건 (42.9%), 일반담합사건이 68건 (57.1%)} 적발되어그중과징금까지부과된사건은합계 88건 { 입찰담합사건 33건 ( 과징금부과율이 64.7%), 일반담합사건 55건 ( 과징금부과율이 80.9%)} 이었고, 나머지 31건은시정명령만내려졌고, 형사고발은 17사업자 ( 일반담합사건 13 사업자, 입찰담합사건 4사업자 ) 에게만이루어졌다. 사업자단체금지행위위반 은같은기간동안 40건적발되어공정위가시정조치, 과징금부과처분을하였다. 사업자단체금지행위위반의경우는과징금부과의기준이사업자단체의예산이되는등그부과기준이달라다른자료들과비교할만한의미있는정보를얻기어려워단지그조사치를별첨자료로만첨부하고별도로언급하지않기로한다. 위와같은결과치를얻게된기초적인자료들은별첨하여둔다. (2) 집단소송제도입시집단소송화할가능성이있는사건들 그렇다면, 집단소송제를도입할경우어느정도효과가있을것인지에 관하여분석해본다. 먼저, 소액 다수의피해가발생하는사안의경우에현재의민법과공정 거래법상의손해배상제도에의하면, 앞선분석과같이손해배상청구소 송이제기될개연성이거의없다. - 간혹시민단체의도움을받거나인터넷 모바일피해자모집을통하여 일부극소수의피해자들이손해배상청구소송을제기하긴하지만이 는그동안소송제기한피해자의수가현저히적었던경험에비추어 - 44 -

볼때사업자에게그다지큰위협이되지못한다. - 게다가, 항소라도되기만하면다시원고의수가현저히준다. 간혹, 손해배상청구의소를제기당한가해자들은소송지연전략을통하여손해배상청구단기소멸시효기간을도과시켜소송의최종결과가나오더라도추가소송의위험을줄이고자하는전략적선택을하고있다. - 따라서, 집단소송제도의도입이위와같은문제점을해결하는가장 최선의방법인데, 그렇다면집단소송제도를도입한다면가장효과가 있을소액 다수피해발생현황에관하여살펴볼필요가있다. 다음표는공정거래법위반행위유형별소액 다수피해발생현황이다. 이표에서소액 다수피해란앞서설명한바와같이 500 백만원이하의 소액피해를 50 명이상의다수피해자에게입힌사건들을지칭한다. - 소액 다수피해는시지남용의경우경쟁사업자배제행위에서 1 건발 생하여 33.3% 의비율로발생하였을뿐다른사업자의사업활동방 해에서는발생하지않았다. - 부당한공동행위의경우일반담합사건 ( 주로, 가격담합, 생산량담합 ) 55 건중 24 건이발생하여 43.6%, 입찰담합사건 33 건중한건도발 생하지않았다. - 이처럼소액 다수피해발생은일반담합사건에서매우자주발생하 고있으며, 입찰담합의경우는거의발생하지않았고, 시지남용의경 우드물게발생하는편이었다. 이러한다액 다수피해발생사건은제외신고 (opt-out) 방식의집단소송제가도입된다면피해구제가활성화될가능성이크다. 앞서현행공정거래법위반행위를청구원인으로한손해배상청구사건을분석할때도비록고액의피해가발생하였다고하더라도피해자들전부가소송을제 - 45 -

기하는것은아니기때문 103) 에집단소송제도를도입한다면다액 다수의 피해사건에도피해구제에만전을기할수있다할것이다. 이처럼집단소송제도가도입된다면, 일반담합사건의경우거의절반정 도의사건 ( 다액 다수사건까지포함 ) 에서피해자구제가활성화되는등 제도도입의성과가확연하게있을것으로사료된다. [1] 행위유형별소액 다수피해발생 (2009-2011) 위반유형 시지남용 부당공동행위 ( 입찰담합제외 ) 세부행위유형 다른사업자의사업활동방해경쟁사업자배제 1 관련매출액 ( 백만원 ) 2 피해액 ( 백만원 ) (1 X 15%) 3 사건수 과징금부과건수 4 소액다수피해건수 소액다수피해비율 (4/1) 사중손실 ( 백만원 ) (2X50%) 2,810,857 421,629 3 2 0 0% 210,814 17,428,170 2,614,226 3 3 1 33.3% 1,307,113 소계 20,239,027 3,035,854 6 5 1 16.7% 1,517,927 가격결정 63,934,300 9,590,145 53 46 23 43.4% 4,795,073 거래조건합의 216,847 32,527 5 3 1 20.0% 16,264 물량조절 7,251 1,088 1 1 0 0.0% 544 거래지역 상대방제한 81,698,212 12,254,732 4 2 0 0.0% 6,127,366 공동관리등 - - 3 0 0 0.0% - 기타경쟁제한 421,501 63,225 2 2 0 0.0% 31,613 소계 146,278,111 21,941,717 68 54 24 35.3% 10,970,858 입찰담합 1,088,017 163,203 51 31 0 0.0% 81,601 부당한공동행위소계 147,367,128 22,104,920 119 85 24 20.2% 총합계 167,605,155 25,140,773 125 90 25 20.0% 12,570,387 (3) 징벌적손해배상제도도입시징벌적손해배상이인정될가능성이 있는사건들 공정거래법제 22 조는부당공동행위가담자에대하여 대통령령이정하 는매출액에 100 분의 10 을곱한금액을초과하지아니하는범위안에 103) 뒤에서보는바와같이참가신청 (opt-in) 방식의집단소송제도하에서는 25%~50% 정도의피해자만이손해배상청구소송에합류하고, 나머진소송을제기하지않는다는실증적연구가있다. 이런연구결과들에비추어보아도현행제도하에서다액 다수피해사건중상당한비율의피해자가소송을제기하지않고있을것이다. - 46 -

서 과징금을부과할수있도록하고, 제55조의3은과징금을부과함에있어서 (i) 위반행위의내용및정도, (ii) 위반행위의기간및회수, (iii) 위반행위로인해취득한이익의규모등을참작하도록규정하고있다. - 공정위의 과징금부과세부기준등에관한고시 104) ( 이하 과징금고시 ) IV.1. 다.(1).( 가 ) 는위반행위의중대성의정도를감안하여 (i) 매우중대한위반행위인경우는 7.0% 이상 10.0% 이하, (ii) 중대한위반행위인경우는 3.0% 이상 7.0% 미만, (iii) 중대성이약한위반행위인경우는 0.5% 이상 3.0% 미만 의비율로과징금을부과하도록하고있고, 과징금고시 IV. 2. 및 3은위반행위의기간및횟수, 행위자요소등을고려하여과징금을가중 감경할수있도록정하고있다. - 요컨대, 과징금부과여부또는금액을산정함에있어법위반행위의위법성강약을구체적으로살펴부과하도록하고있고, 또아래표에서알수있듯이과징금이부과된대부분의사안은위법성이중한것을알수있다. 한편, 뒤에서검토하는바와같이징벌적손해배상은태생적으로비난가능성이높은행위에대하여징벌 (punishment) 목적으로도입되었었다. 그후, 억지적효력이있음이강조되면서민 형사책임분화가이루어진다음에도널리이용되고있긴하다. 하지만, 이런태생적연유로인하여법위반행위자의비난가능성에주된초점을맞추어부과여부나금액이결정되어왔다. 만약, 징벌적손해배상제도가도입된다면, 위공정거래법위반행위중 어느범위까지징벌적손해배상이인정될것인가에관하여검토할필요 가있다. - 징벌적손해배상인정의핵심요소인비난가능성은위법성과책임성 104) 2012. 3. 28 공정거래위원회고시제 2012-6 호. - 47 -

을중심으로판단되는개념임은주지의사실이다. 그렇다면과징금또한위법성강도를중심으로운용되고있어과징금부과여부및그규모가징벌적손해배상의인정여부및그금액의산정에강력한상관관계가있음을알수있다. 따라서, 과징금부과사실로부터징벌적손해배상의인정은다음과같은 두가지방법으로접근해볼수있겠다. - 첫째, 과징금이부과된사안에는특별한사정이없는한징벌적손해배상을인정하는방식으로운용할수있다. 왜냐하면, 공정위과징금부과의가이드라인및그실무를살펴보면앞서본바와같이법위반행위의위법성의강도를측정하여과징금부과여부및기본과징금을결정하고있기때문이다. 즉, 과징금이부과될정도로비난가능성이높은사안이라면징벌적손해배상이인정될수있다는식으로운용이가능하겠다. ü 첫째방식으로징벌적손해배상이인정될경우에는아래표에서알수있듯이징벌적손해배상이인정될것이다. 즉, 시지남용행위의경우 6건중 5건에서과징금이부과되어부과율이 83.3% 에이르고있고, 부당한공동행위의경우는 119건중 85건에서과징금이부과되어부과율 71.4% 에이르고, 사업자단체금지위반행위의경우는 111건중 40건에과징금이부과되어부과율 36% 이다. 전체사건 236건중 130건으로 55.1% 의사건에서과징금이부과되었다. 따라서, 공정위적발제재된사건중절반정도가징벌적손해배상인정대상이될것이다. - 둘째, 과징금산정시위법성이 매우중함 으로판정된사건정도에특별한사정이없는한징벌적손해배상을인정하는방식이다. ü 둘째방식에의할때아래표에서알수있듯이다음과같은징벌적손해배상인정이가능하겠다. ü 즉, 시지남용행위의경우 6건중 5건이매우중함으로판정되어그비율이 83.3% 에이르는등과징금이부과된사건은전부위 - 48 -

ü ü ü 법성이 매우중함 판정을받았다. 따라서, 시지남용행위는대개징벌적손해배상이인정될가능성이많다. 부당한공동행위의경우는 119건중 76건이위법성매우중함으로판정되었고, 그비율이 63.9% 에이르며, 사업자단체금지위반행위의경우 111건중 19건에서위법성매우중함으로판정되어그비율이 17.1% 에불과하다. 전체사건 236건중 100건에서위법성매우중함으로판단되어 42.4% 에이른다. 따라서, 둘째방식에의할때공정위처분사건의약 40% 정도에서징벌적손해배상이인정될것이다. [2] 행위유형별위법성판정과과징금부과실태 (2009-2011) 위반유형 시지위남용 세부행위유형 다른사업자의사업활동방해 1 행정처분사건수 과징금부과형사고발위법성강도 2 건수 비율 (2/1) 3 건수 비율 (3/1) 4 건수 매우중대중대중대성약함 비율 (4/1) 5 수건 (5/1) 비율 6 수건 비율 (6/1) 3 2 66.7% 0 0% 2 66.7% - - - - 경쟁사업자배제 3 3 100% 1 33.3% 3 100% - - - - 부당공동행위 ( 입찰담합제외 ) 소계 6 5 83.3% 1 16.7% 5 83.3% - - - - 가격결정 53 46 86.8% 10 18.9% 41 77.4% 5 9.4% - - 거래조건합의 5 3 60% 0 0% 3 60% - - - - 물량조절 1 1 100% 0 0% 1 100% - - - - 거래지역 상대방제한 4 2 50% 2 50% - - 1 25% 1 25% 공동관리등 3 0 - - - - - - - - - 기타경쟁제한 2 2 100% 1 50% 1 50% 1 50% - - 소계 68 54 79.4% 13 19.1% 46 67.6% 7 10.3% 1 1.5% 입찰담합 51 31 60.8% 4 7.8% 30 58.8% 1 2.0% - - 부당한공동행위소계 119 85 71.4% 17 14.3% 76 63.9% 8 6.7% 1 0.8% 사업자단체금지행위 가격결정 48 22 45.8% 5 10.6% 11 22.9% 9 18.8% 2 4.2% 사업활동제한 54 15 27.8% 5 8.9% 6 11.1% 9 16.7% - - 입찰담합 2 2 100% 0 0% 2 100% - - - - 기타 7 1 14.3% 0 0% - - 1 14.3% - - 소계 111 40 36% 10 9% 19 17.1% 19 17.1% 2 1.8% 총합계 236 130 55.1% 28 11.9% 100 42.4% 27 11.4% 3 1.3% - 49 -

제 4 절소비자피해구제수단확충필요성과그방안 Ⅰ. 개관 공정거래법위반행위는경쟁을제한함으로써상품이나용역의가격을상승시켜직 간접적으로소비자피해를야기하고있다. 그런데도공정거래법을비롯한현행법체계아래에서는법위반행위에대한제재가과징금이외에는잘작동하지않고있고, 그과징금도최적수준에비하여현저히낮아법위반행위의효과적인억지수단으로작동되지않고있다는사실과현행제도하의손해배상및형사제재도효과적으로작동되지못하고있다는사실은위제3절 Ⅲ.Ⅳ. 에서잘살펴보았다. 공정거래법위반행위로인한피해액은관련매출액의 15% 이며, 사중손실 은관련매출액의 7.5% 로사회적피해 22.5%(15% + 7.5%) 에이른다. 특히, 위사회적총피해 22.5% 중소비자피해액 15% 는그대로사업자의부당이득이되었을터인데, 이중일부를과징금으로납부하고나머지는별다른환수가이루어지지않고있는실정이다. 즉, 공정거래법위반행위로인한기대이익이각종제재로표현되는기대비용을훨씬초과하고있어사업자로서는법위반행위를할수록이득이되어결국법위반행위의억지력이없게되었다. 특히, 적발가능성 15% 밖에되지않는다는사실까지고려하게된다면 모든제재의합이관련매출액의 가되어야제 대로된제재가될수있다. 본보고서에서는향후논리를전개함에있 어위와같은이유로공정거래법위반행위에대한제재는관련매출액의 150% 가최대제재 (maximum punishment) 가된다는것을전제로한다. - 최대제재이상제재를하게되면통상수범자의유인에왜곡현상이 - 50 -

오고, 회피행위에과다투자를하게되는등사회적비효율이초래된 다. - 따라서, 최적제재 (optimal punishment) 는최대제재의범위내에서 법위반행위의총피해와법집행총비용의합이최저치가되는지점 에서제재의조합을찾아내는과정이된다. 그런데도, 공정거래위원회가부과하는과징금은그리높지않고, 형사처 벌은미미한수준이며, 피해자에의한손해배상청구는앞서살펴본바 와같이거의유명무실화되어있다. 이에대한해결책으로일부에서는공정거래법제71조소정의전속고발제의폐지를통한전면적인형사처벌의강화를주장하기도한다. 또는공정거래법의과징금규정을지금보다강화하고, 부과실무를개선함으로써제재수준을높여야한다고주장하기도한다. 따라서, 이러한대안적해결책에관한장단점을검토한다음민사적구 제수단의강화의필요성과그방안을구체적으로살펴볼필요가있다. Ⅱ. 소비자피해구제수단확충의필요성 1. 법집행의목적과최대집행및최적집행 (1) 법집행의목적 법집행의목적은복수 ( 응보, retribution), 억지 (deterrence), 보상 (compensation), 교화 (rehabilitation) 등이란점은앞서설명한바와같다. 공적집행은주로복수, 억지, 교화를목적으로하고, 사적집행은주로 보상을목적으로한다. 따라서, 보상없는복수나억지목적의달성은 - 51 -

법집행의주요목적중하나를무시하는처사로서국민들로부터장기간 광범위하게지지를이끌어내기어렵다. (2) 최대집행 (maximum enforcement) 및최적집행 (optimal enforcement) 1) 공정거래법위반행위에대한최대집행 공정거래법위반행위로인한사업자의기대이득은관련매출액의평균 피해액 적발가능성의역수 정도에이르고, 사중손 실도관련매출액의평균 피해액 사중손실 적발가능성의역수 에이른다. 공정거래법위반행위로말미암아법위반사업자가얻게되는부당이득수준까지는제재를하여야법위반행위가억지될것이다. 물론, 적발된당해법위반행위이외에도저지르고도적발되어처벌받지아니한부당이득수준까지제재하여야최대억지수준을달성할수있다. - 이런억지의관점으로보면, 사업자로하여금기대이익 ( 부당이득 ) 만 박탈하면될것이므로, 위와같은관련매출액의 100% 를기준으로 제재하면된다. - 물론이때적발가능성은법위반행위자가사전에인식하고있는주관적적발가능성이될것이다. 하지만, 위에서사용한 15% 란적발가능성은외국의사례를중심으로한객관적인적발가능성에관한추정치이므로우리나라상황하에서주관적적발가능성에관한수치로사용하기적당하지않으나, 우리나라의주관적적발가능성에관한실증적연구결과가없으므로여기서는편의상이를사용하고있다. 하지만, 억지외에사중손실로대표되는사회적폐해를발생시킨데대 - 52 -

한처벌 ( 응보 ) 의목적까지달성하고자하면관련매출액의 150%(100% + 50%) 까지는제재하여야그목적을달성할수있는최대제재가될 것이다. 따라서, 관련매출액의 150% 는공정거래법위반행위에대한최대제재라할것이다. 앞서언급한바와같이최대제재이상을제재하는경우수범자의유인체계를왜곡시켜비효율적이된다. 그러므로, 제재의총합이위최대제재치를넘지않도록하여야할것이다. 2) 공정거래법위반행위에대한최적집행 법의최적집행은법위반행위자가야기한사회적총피해와이에대한집 행총비용의합계액이최소화되는수준까지법집행을하는것을의미한 다. 105) 따라서, 법의최대집행이최적집행인것은아니다. 법집행에따른집행비용을고려하여법집행수준을정하여야하며, 집행비용이가장적게되는방식으로집행방법을설계함으로써최적집행을달성할수있다. 공적집행과사적집행을조화롭고균형있게설계하는것도최적집행의주요의제이다. 2. 공정거래법위반행위에대한현행법집행의문제점과법집행력강화방안에관한일반론 (1) 공정거래법위반행위에대한현행법집행의문제점 ( 과소집행의문제 ) 공정거래법위반행위에대한현재의처벌수준은그리높지않고, 민사적구제수단이나형사적처벌수준은미미한수준에머물러있어실효성이매우떨어진다는비난을계속적으로받고있다는점은이미앞서수차례지적한바이다. 105) Schulze (ed.) (2011), p. 190. - 53 -

(2) 공정거래법위반행위에대한법집행력강화방안에관한일반론 1) 개관 기업은자신의이익극대화를추구하는합리적행위자라고가정할때, 법위반행위로부터얻을수있는기대이익이법위반행위적발시부담해야할기대비용보다더크다고판단되면, 기업은법위반행위에가담할합리적인인센티브를갖게된다. 최적억지이론 (optimal deterrence theory) 106) 에따르면, 법집행비용까지고려하여제재수준을적정화함으로써가해자의법위반행위인센티브를최적수준으로억지할수있게될것이다. 카르텔의경우, 카르텔로인한기대이익은초과가격 (overcharge) 과판매량을곱한값으로, 기대비용은카르텔적발시부담해야할과징금, 형사처벌, 손해배상액등과같은비용에가담자가주관적으로인식하는카르텔적발확률 107) 을곱한값으로나타낼수있다. - 카르텔가담자의기대비용에영향을미치는카르텔적발확률은가담자가주관적으로인식하는확률이다. 즉객관적인카르텔적발율이 15% 라고하더라도, 가담자는자신의행위가적발될확률을 5% 정도라고인식할수있으며, 108) 카르텔기대비용에반영되는것은이러한주관적확률이다. 최적억지이론에서사용되는모델은아래와같다. 106) 최적억지이론에대한자세한논의는 Cf. Becker (1968), p. 169; Landes (1983), p. 652; Posner (1985), pp. 1201-1208. 참조 107) 대한민국의경우실제카르텔적발확률에관한연구가이루어져있지않다. 다만, 미국이나 EU 의경우몇가지실증적연구가이루어져있다. 자세한것은제 3 절 Ⅳ. 참조. 본보고서에서는이러한실증적자료를토대로 15% 정도로본다. 108) 객관적인적발가능성과주관적인적발가능성의차이에착안하여주관적인적발가능성이객관적인적발가능성보다높으면상대적비관론 (relative pessimism) 이라고하고, 그반대의경우는상대적낙관론 (relative optimism) 이라고한다. 정책적으론상대적낙관론을갖고있는예비법위반행위자에게객관적인적발가능성에관한주요정보들을제공함으로써착각으로인하여법위반행위로나아가는경우를막을수있다고한다. - 54 -

기대이익은카르텔기업들이결정하는초과가격수준과시장에의하여결정되는수요량 ( 생산량 ) 에의해결정되므로카르텔을규제하는법제도로부터영향을받지않는반면에, 기대비용 ( 과징금 + 형사처벌 + 손해배상액 + 소송비용 ) 은법제도로부터직접적인영향을받게되기때문에정책적변수로활용할수있다. 카르텔을제외한나머지법위반행위 ( 시지남용, 부당지원행위, 불공정거래행위 ) 의경우, 법위반행위의성격상전통적인형사범과동일시하기어려워형사처벌되는사례가적을뿐만아니라처벌되더라도벌금형등으로가볍게다루어지고있는실정이다. 따라서, 법위반행위자의기대비용은주로과징금으로구성되어있다고볼수있다. 이하에서는공정거래법위반행위중에서위법성과사회적비난도가가 장큰카르텔을중심으로, 카르텔억지력을증진시키기위해서카르텔 의기대비용을높이는방안을검토한다. 2) 공적집행의현황과그강화방안 1 과징금상향조정방안과그문제점 우리나라는공정거래법위반행위를범죄라기보다는행정질서위반으로보는관념이강하기때문에, 법위반행위를형사적제재로규율하는데소극적인경향이있다. 이때문에현행법제에서는카르텔기대비용중 - 55 -

에서가장큰비중을차지하는요소는과징금이된다. 만약카르텔기대이익이과징금법정한도액보다크고이에더하여각종감면제도의적용을받을수있는가능성까지있다면, 기업은카르텔에가담할합리적인인센티브를갖게된다. 더구나기업이카르텔적발확률이대단히낮다고인식하는경우에는담합을통해경쟁가격보다약간이라도더높게초과가격을설정할수있어도, 카르텔은합리적인행위가된다. 109) 카르텔과징금을모델로나타내면아래와같다. 예컨대경쟁가격은 100, 판매량은 100이고, 카르텔적발시과징금감면없이 (b=1) 법정상한액인매출액의 10% 까지과징금을부과받는다고하자. 만약초과가격을 a 100이라고하면, 기대이익은 a 100 100 이된다. 그런데사업자가카르텔적발확률을 50%(c=0.5) 라고인식하면, 카르텔적발시기대비용은 500 (1 + a) 110) 가된다. 기대이익이기대비용을초과하는경우카르텔이발생한다고할때, a 가약 0.0526의값보다크면, 111) 사업자는카르텔을선택할수있는인센티브를갖게됨을알수있다. 즉소비자에게경쟁가격의 6% 정도더높게초과가격을부과할수있 109) 가격담합으로가격이상승하면판매량이감소할수있으나, 논의의단순화를위하여판매량은담합의영향을받지않는다고가정한다. 110) [{0.1 (10,000 + a 10,000} 1] 0.5 = [1,000 + a 1,000] 0.5 = 500 + a 500 = 500 (1+a). 111) 10,000 a > 500 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/19. - 56 -

다면, 사업자로서는카르텔이적발되어관련매출액의 10% 에해당하는과징금을부과받는다고하더라도, 카르텔에가담할충분한유인을갖게되는것이다. 만약카르텔의은밀성으로인해사업자가카르텔적발확률을 10%(c=0.1) 정도로낮게인식한다면, a 가약 0.01의값보다크면, 112) 즉소비자에게경쟁가격의 1% 정도더높게초과가격을부과할수있어도카르텔에가담할인센티브가생기게된다. 위와같이사업자가카르텔적발확률을 10% 수준으로매우낮게인식한다면, 설사과징금법정한도액을매출액의 20% 까지대폭상향조정하더라도, 'a' 가 0.02의값보다크면, 113) 즉소비자에게경쟁가격의 2% 정도더높게초과가격을부과할수만있어도카르텔에가담할인센티브를갖게된다. - 이는곧과징금의법정한도액을선진국과유사하게매출액의 20% 까지상향조정하고각종감면제도를대단히엄격하게 ( 즉, b의값이거의 1 이되도록 ) 운영하더라도, 사업자가카르텔적발확률을낮게인식하는이상, 과징금의법정상한액을높이는것만으로는카르텔의기대비용을높이기가어려움을의미한다. 현실세계에서는카르텔의적발자체가대단히어렵기때문에, 기업이인식하는카르텔적발확률은낮을수밖에없고, 이러한상황에서과징금상한액을지금보다 2~3배상향조정하는정도로는카르텔을효과적으로억지하기가힘들수도있다. 따라서, 적발확률을증가시킬방안을강구하여야한다. 사적집행이적발 확률을높이는지에관한검토가반드시필요하다. 2 형사처벌강화방안과그문제점 공정거래법제 66 조제 1 항제 9 호는카르텔가담자에대하여 3 년이하의 징역또는 2 억원이하의벌금에처할수있도록규정하고있고, 제 70 112) 10,000 a > 100 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/99. 113) 10,000 a > 200 (1 + a) 식을 a 에대해서풀면, a > 1/49. - 57 -

조에서양벌규정을두어같은형으로처벌할수있게하였다. 한편법제71조제1항은카르텔형사처벌을위한공소제기는공정위의고발이있어야만가능하도록정하고있으며, 제2항은법위반의정도가객관적으로명백하고중대하여경쟁질서를현저히저해한다고인정하는경우에는공정위가검찰총장에게의무적으로고발하도록규정하고있다. 대한민국의경우는법인의경우따로공정위에서과징금을부과하고있 고, 또위양벌규정에의한형사처벌인벌금을부과하고있다. - 따라서, 법인사업자의경우는벌금액의경우법정상한액이 2억원에불과하여과징금보다오히려카르텔억지력이떨어지고, 사업자가카르텔적발확률을매우낮게인식하는경우에는징역형도큰억지력을갖지못한다. - 더욱이우리나라의경우공정거래법위반행위를행정질서위반으로 보는경향이있기때문에, 징역형조항에도불구하고실제로카르텔 가담자에게실형이선고되는사례는거의없다. 설사임직원등자연인에대하여징역형이부과되더라도이는담합행위에직접가담한자에게부과되는것이어서, 기업총수입장에서는자신이담합에직접가담하지않는이상징역형자체를카르텔의기대비용으로인식하지않을수가있다. 만약카르텔가담자가공정위의고발확률 114), 검찰의기소확률 115), 법원의유죄선고확률, 실형선고확률등을낮게인식한다면, 카르텔 에대한형사처벌을강화하는것만으로는카르텔기대비용을높이는데 114) 1981 년에서 2011 년까지자진시정이상의조치가취해진 858 건 (100%) 의부당공동행위사건중에서 52 건 (6.1%) 이검찰에고발되었다. 공정위 (2012), p. 61. 115) 1981 년에서 2011 년까지공정거래법위반관련공정위가고발한전체 529 건 (100%) 중에서검찰이기소한사건은 390 건 (73.7%) 이다. Id., p. 33. - 58 -

한계가있음을알수있다. 설사전속고발제를폐지하고형사적집행을 강화하더라도, 사업자가카르텔적발확률이낮다고인식하면, 카르텔 억지력은크게기대하기힘들다. 한실증연구에따르면, 전세계에서카르텔에대한형사제재수준이가장높은미국에서도형사적집행만으로는카르텔을적절하게억지할수없다고한다. 116) - 미국의경우, 2004년 Antitrust Criminal Penalty Enforcement and Reform Act 는카르텔가담기업에대해서는 1억달러의벌금, 개인에대해서는 1백만달러의벌금과최고 10년징역형까지부과할수있도록규정하고있다. 또한 1987년 Criminal Fine Improvement Act 에따라, 최고 5억달러의한도에서카르텔이얻은부당이득의 2 배까지벌금부과도가능한데, 미국법무부는이법률을적용하여 1999년국제비타민카르텔에서주도적역할을한 Hoffmann-La Roche에대해 5억달러의벌금을부과하였고, 2009년 LG전자에대해 4억달러의벌금을부과하였다. 117) 또한형사적제재를아무리강화한다고하더라도, 실제카르텔피해자 의구제는여전히어렵다는문제가있다. 3 소결 이상과같은논의를종합해보면, 사업자가카르텔적발확률을낮게인식하고, 이에더하여개별피해자의손해배상소송제기확률도대단히낮다면, 과징금증액이나형사처벌강화와같은방법만으로는카르텔을효과적으로억지할수없다. 따라서, 적발확률을높이는방안이반드시강구되어야하고효과적임을 알수있다. 116) Lande & Davis (2008). pp. 907-908. 117) Pitofsky et al. (2010), p. 55, footnote 4. - 59 -

자진신고자감면제도는적발확률을높일수있는매우효과적인방법이다. 경제협력개발기구 (OECD) 회원국들의카르텔자진신고자감면제운영효과에대한한실증연구는자진신고자감면제의도입이후카르텔적발건수가증가했다는점에서카르텔억지효과가있다고보고있다. 118) 3) 사적집행의활성화방안 1 카르텔의경우 카르텔피해자는민법제750조또는공정거래법제56조제1항에따라선택적으로손해배상을청구할수있지만, 그피해가대체로소액 다수란형태로나타나기때문에상당한소송비용등을부담하고손해배상소송을제기하는것자체가매우어려운것이현실이다. 이점은제3절 Ⅲ. 에서살펴보았다. 카르텔가담자입장에서보면, 개별피해자의손해배상소송제기가위와같이매우저조한경우, 집단소송제도가도입되어있지않는우리나라에서는현행법제만으로는카르텔의기대비용을높이는것은현실적인한계가있다. 따라서, 손해배상관련제도를개선함으로써카르텔기대비용을증가시 키는노력이절실하다. 2 시지남용, 부당지원행위, 불공정거래행위등의경우 카르텔을제외한, 시지남용, 부당지원행위, 기타불공정거래행위 등기타법위반행위의경우, 경쟁기업의피해및거래상대방기업의피해가발생할수는있고, 직 간접적으로소비자피해를발생시키기도한다. 앞서제 3 절 Ⅲ 에서보듯이시지남용행위, 불공정거래행위등으로손해 배상청구소송이제기된경우가거의없다. 제 3 절 Ⅳ. 에서보듯이시지 118) Klein (2011), pp. 17-18. - 60 -

남용행위의경우도 6 건중 1 건정도는소액 다수피해의형태로나타 난다. - 그렇다면, 집단소송제도를도입하여모든피해자들이빠짐없이자신의손해를구제받게하고, 또징벌적손해배상제도 (3배증액) 를도입하여제재적함의를실현하는등사적집행을대폭강화한다고하더라도관련매출액의최고 45% 정도 (15% X 3배 ) 정도만강화되는셈이므로그리높지않는과징금규모를감안하더라도제재수준은사회적총피해 (150%) 의약 30%(45%/150% 수준에불과하게된다. 3. 공정거래법위반행위에대한민사적구제수단도입의필요성 (1) 개설 공정거래법위반행위는사회 경제시스템의근간을이루는경쟁을제한한다는점에서공적악 (Public bads) 의특성을갖고있어국가등공적기관에의한제재가요청된다. 그런취지에서공정거래법은시정조치, 과징금부과등행정적제재수단 을완비하여두었고, 형사고발을통한형사처벌등형사적처벌까지마 련하여두고있다. 그러나, 위에서현행공정거래법위반행위제재방법과강도만으로는최적의억지력을얻기어렵다는점은잘설명하였다. 게다가민법제750 조나공정거래법제56조에의존한손해배상청구로는공적집행의부족함을제대로보완하기어렵다는점도알게되었다. 그렇다면다음쟁점은현재의행정적제재와형사적처벌등공적집행을강화할것인가아니면사적집행을활성화하여공적집행의부족한부분을보완할것인가란것이된다. 혹은공적집행을강화한다고하더라도공정위중심의행정적집행을강화할것인지아니면전속고발권의폐지나완화를통한형사적집행을강화할것인지등문제의논의가필요하다. - 61 -

(2) 공적집행과사적집행 1) 개설 법집행을강화하고자할때공적집행을강화할것인지아니면사적집행 을강화할것인지의쟁점은매우복잡하여일의적으로설명하기곤란하 다. 학계의논의를검토하여보면, 우선공적집행의문제점을해결하기위하여사적집행을도입하고강화하여야한다는 Becker/Stigler의주장 119) 과사적집행의과잉집행의가능성을지적하면서공적집행의합리화를주장한 Landes/Posner의주장 120) 이대립됨을알수있다. 그후이이론들은더욱정치화되어공적집행과사적집행을선택하는문 제는 차선의해결책 을찾는과정에불과하다는최근의논의 121) 에이 르기까지발전되었다. 따라서, 이들각이론을검토하여결국당해법영역에서발견되는각종 고려요소들을종합하여공적집행과사적집행을균형있게조화시킴으로 써최적집행을달성하여야한다는결론에주의할필요가있다. 2) Becker/Stigler와 Landes/Posner논쟁과그후속연구들 1 Becker/Stigler의주장 Becker와 Stigler는 1974년경 Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers" 란논문을집필하여그동안당연시되어왔던공적법집행에의문을제기하면서사적집행의강화를주장하였다. Becker와 Stigler는법원리만으론법집행의충분한지침이나유인을효율적으로설정하기불가능하다는경제적분석결과 122) 를제시하면서법 119) Becker & Stigler(1974). 120) Landes & Posner(1975). 121) Polinsky(1980) 참조. - 62 -

집행에있어서도법집행의독점권을부여하기보다는경쟁체계를도입할필요가있다고주장하였다. Becker와 Stigler는누구나법률을집행할수있도록하고, 법위반자로부터벌금이란형태로법집행의대가를받을수있도록하자고제안하였고, 법위반자가벌금을부담할능력이없으면국가는비금전적제재를부과하고대신에사적법집행자에게구상해줄것까지제안하였다. Becker와 Stigler는이런법의사적집행활성화는공적집행에비하여다음과같은효율성이있음을설파하였다. 즉, 보상수준이적정하게책정되기만하면사적법집행의유인이법위반자의유인만큼높아져공적집행의고질적병폐인법집행유인저하에따른과소집행의문제를단박에해결할수있고, 법집행자와규제대상사이의포획문제도해결할수있으며, 부패문제도해결할수있다고주장하였다. 123) 2 Landes/Posner의주장 Landes/Posner는 Becker/Stigler연구발표다음해에 The Private Enforcement of Law" 란논문을발표하면서사적집행이공적집행이최적화 ( 우연히달성된다고보았다 ) 될때보다그리효율적이지않고, 반대로사적집행이초과집행의문제를안고있다고반박하였다. Landes/Posner는법위반행위를줄이기위해서사회전체가해야할일은법위반의기대이익보다법위반으로말미암아부담하게되는기대비용이더크도록만들어야하고, 기대비용은 란함수식의형태로표현할수있는데, 그함수식은법위반행위자에게부과되는제재 ( ) 와적발과처벌의가능성 ( ) 에대한함수의관계에있다는것을보여준다. 이때법위반행위자의입장에서볼때그기대비용은적발확률이증가하거나제재의강도가높아질경우증가된다고인식한다. Landes/Posner는또사회전체의관점으로부터볼때, 최적기대비용 란수준을상정할수있고, 법집행을설계하는합리적인입법자는그최적기대비용수준을달성할수있는집행비용을최소화하는 f, p의결 122) Becker & Stigler(1974), p. 14. 123) Id., p. 14-16. - 63 -

합조합을찾고자할것이다. 실제 p수준을증가시킬때비용이많이들기때문에이결합조합은높은금전적제재와낮은적발가능성란형태를띠게될것이다. - 그러나, 사적법집행시스템은위와같은높은수준의제재 / 낮은적발가능성이란전략적선택을불가능하게한다. 왜냐하면사적법집행주체는최적집행을달성하기위하여 f란변수는조절할수있지만 p 는조정할수없다. 만약, 합리적인입법자들이 f를증가시키는방식으로제도를개선한다면, 사적법집행주체들은 p를낮추어법집행비용을줄이고자한것인지아니면증가된제재강도가법집행의자연스런가치상승에기한것인지를구별할능력이없다. 오로지 p는낮추지않고증가된 f만달성하려고노력하여결국과잉집행을초래하게된다. 3 후속논의들 후속논의들은 Becker/Stigler의연구나 Landes/Posner의연구들을반박하기도하고, 정치화시키기도하였으나, 결국은공적집행과사적집행중하나를선택하는문제는모든문제점을없애고무결점의최상인해결책을추구하는것이아니라, 때론문제점을인정하면서도다른큰문제점을해결하기위하여 차선의해결책 을찾는과정에불과하다는데의견을일치를본것이다. 그래서, 공적집행이나사적집행을선택할때는첫째, 집행비용 (enforcement costs), 집행유인 (enforcement incentives), 집행정책 (enforcement policy), 집행절차 (enforcement process) 등을고려하여가장부작용이적은차선의해결책을찾는다는심정으로선택하여야한다는것이다. (3) 공정거래법위반행위에대한사적집행활성화의필요성 1) 개설 앞서살펴본바와같이공정거래법집행비용이나집행유인, 집행정책, - 64 -

집행절차등을살펴보고공적집행위주의현행집행이갖는문제점을확인하고, 그해결책으로완전무결하지는않지만대안으로어느정도의사적집행을활성화하는방식으로현행공적집행위주의폐해를개선할필요가있다는점을설명하고자한다. 2) 사적집행및공적집행선택시고려할사항 1 집행비용 Landes/Posner의설명에따르면다른모든요소들이동일하다면사적집행은집행비용이작을수록더유력한법집행방법이된다고한다. 124) 집행비용은주로법위반행위의발생, 강도및법위반행위자를확인하는데드는정보비용 (information costs) 과이런정보아래에서해당법위반행위자를적발하고처벌하는비용으로구성되어있다. 공적집행은이러한정보수집을집중하여지속적으로관리하는시스템을갖추고있고, 사적집행은개별피해자에게분담케하는분산시스템을채택하고있는셈이다. 집중시스템 ( 공적집행 ) 은수집에관하여비용이많이드는반면, 규모의경제를달성할수있는장점도있다. 한편분산시스템 ( 사적집행 ) 은피해자가체험하고목격한사실을바탕으로하기때문에수집비용이낮은반면규모의경제는달성할수없는단점이있다. 우리나라의현행공정거래법위반행위에대한집행비용에관한실증적연구결과는존재하지않는것으로보인다. 다만, 직관적으로살펴볼때공정거래법위반행위의위법성인정은대단히어렵고곤란하여그집행비용이많이들기로유명하다. 따라서, 집행비용적측면에서는규모의경제가작동하는집중시스템 ( 공적집행 ) 이더효율적이다. 2 집행유인 사회전체입장에서바람직한법집행유인수준이존재한다. 법집행주체의유인이그사회전체의입장에서본바람직한법집행유인과일치되었 124) Landes & Posner(1975). p. 31. - 65 -

을때그집행유인을최적이라할수있다. 이를경제학적인설명으로풀이하면법집행의사회적한계편익이법집행의사회적한계비용과일치되었을때최적집행유인이달성되었다고할수있다. 법집행의사회적한계편익은그법집행으로말미암아감소된법위반행위로인한피해의한계치로대체될수있다. 따라서, 법집행으로인한감소한계피해액과집행한계비용을일치시키는것이다. 그런데, 사적집행이나공적집행모두이런유인조정에실패하는경우가종종있다. 그러나보통공적집행이사적집행에비하여과소집행유인문제가더심각한것으로알려져있다. - 공적집행은대개법집행자는공무원으로월급을받고그업무로법집행에종사하기때문에그개인적이해가사회적으로적정한이해수준보다항상낮아과소집행유인의문제점을안고있다. 한편, 공무원들은사회적관심도가높은사건일경우적정한계집행비용에대한고려없이집중적으로소추하여과잉집행유인문제도동시에안고있다. 때로는조직이익을위하여예산극대화를도모하기도하고, 규제대상에의하여포획되는문제도발생하는등집행유인의심각한왜곡이있을수있다. - 사적집행은사적법집행주체가피해자인경우대개최적유인상태에있게되나, 소액 다수피해사건의경우과소집행유인이존재한다든지, Landes/Posner가지적하였듯이 p의감소를전제로 f를증가시킨경우에도사적법집행주체들은 p를조정할능력없이 f에몰두하게됨으로써과잉집행유인의문제가발생한다든지, 기타실익이없는데도상대방을협박하기위하여소송을제기한다든지등의집행유인상의문제점이존재한다. 3 집행정책 공적집행은규제대상과협력하여자율적으로규제하게함으로써적은집행비용을들여같은목적을달성할수있는장점이있다. 공정위가도입하여시행하고있는자율준수프로그램 (compliance program) 이그대표적인예이다. - 66 -

또, 공적집행은법규범이지나치게포괄적인경우에각종관련요소들을고려하여재량권을행사하여집행하지않을수있다. 교통경찰관들이교통법규의지나친포괄주의의폐해를피하기위하여재량권을행사하여별로무익해보이는교통위반은적발하지않는것이그예이다. 사실, 사적집행을활성화하여사인들이법원에소송제기를통하여공정거래법위반행위를집행하게된다면매우경직된법운용이될가능성이있다. 특히행정부공무원들은규제활동에전문적인지식을갖고있고, 또상황발생이능동적으로빠르게대응할수있기때문에사적집행에비하여경쟁적우위를점하고있다. 이런장점도사적집행을활성화하고자할때그수위조절을위하여항상염두에두어야할요소라할것이다. 4 집행절차 사적집행의경우피해자가법원에소송을제기함으로써집행되는형태를취하는반면, 공적집행은대개공적기관이먼저사안을조사하고사실관계를파악한다음법적용여부의판단을거쳐법원에서제소절차가진행되는형태를취하게된다. 이와같은절차적차이점은법원의규범정립적기능과사적집행주체의사익추구과정등이어울려어느한절차가우위를점하는것이아니라필요에따라단점을극복하고장점을살리는방향으로운용이필요한것이다. 3) 우리나라공정거래법집행에있어사적집행을활성화하여야하는가? 법집행에있어공적집행의방법에의할것인가아니면사적집행의방법에의할것인가의점은앞서설명한바와같이공적집행이나사적집행이갖는집행비용, 집행유인, 집행정책, 집행절차에서의함의에따라그단점을약화시키고장점이강하게드러내는방식으로선택하고조합하는 차선의해결책 (second-best solution) 을찾는과정이라할수있다. - 67 -

그러나, 집행비용, 집행유인, 집행정책, 집행절차에관한실증적연구가부족할뿐만아니라, 공적집행또는사적집행에의한한계억지력에관하여도실증적연구가없는마당에이론적정치함을가진사적집행의강화필요성을설명하기는현재로서는곤란하다. 수차례언급한바와같이현행공적집행은지나치게과소집행되고있다는현상으로부터법집행을강화할필요성은충분히설명될수있다. 다만, 공적집행을강화함으로써할것인지아니면사적집행을강화할것인지의판단의문제만이남게된다. 결국이문제는현재로선직관적인분석과그결과에의한해결책제시의수준을벗어나지못하게되어있다. 공적집행보다사적집행을강화하여야하는이유는다음과같다. - 우선, 피해배상없는복수나억지와같은법목적추구는정의롭지못하다. 적정한피해배상없이과징금, 벌금등을통하여부당이득을전부회수하는것은피해자그룹에만부과된일종의조세와같이편협할뿐만아니라배분적정의도달성하지못하고나아가국민의정의감에도일치하지아니한다. - 또, 피해자들은피해의발생과그범위에관하여정보비용이낮고, 법집행의강한유인을갖고있으며, 법원을통한해결로공정거래법전반에관한의미있는법원칙을정립하는등긍정적인효과들이많다. 그런데도, 손해배상을비롯한민사적구제가지지부진하다면이를강화하여적정화하려는노력이필요함은두말한필요가없다. - 물론, 민사적구제방안을강화하는과정에서지나치게제재강도를강화함으로써의외의소득 (windfall) 을추구하기위하여과잉집행하고자하는유인을적정수준에묶어두고, 소모적인소송제기를배제하는등의사적집행이가지는단점을극복하려는노력이꼭필요하다. - 68 -

4) 공적집행강화시행정집행을강화하여야하는가? 아니면형사적집행을강화하여야하는가? 반대로공적집행을강화할필요가있다면, 공정위에의한행정집행을강화할것인지또는형사적집행의강화할것인지검토할필요가있다. 공정거래법집행강화는현행과징금상한을상향조정하고, 과징금부과시스템을개선하여실효적부과과징금을상향조정하는방식으로할수있고, 형사적집행강화는전속고발제도를폐지하거나완화하여형사적수사개시를쉽게하고, 공소제기된사안에대하여형사상처벌을강화함으로써할수있다. 이는매우복잡한문제로서간략하게답할수없는문제이기는하나, 최근에발달된공공선택이론 (public choice) 의도움을받아행정적집행제도와형사적집행제도의장단점을비교함으로써대한민국의현실에맞는집행제도를선택하고강화하면된다. 대체적인결론은행정적집행은집행기관이나담당공무원들의전문성이있다는장점이있는반면형사상집행은행정기관의포획가능성과이에대한대안으로서장려되는장점이있다. 대한민국은검찰총장을중심으로한검찰동일체원칙이엄격하게지켜지고있고, 검찰퇴직공무원의사외이사진출이나로펌취업등경향으로보건데검찰이꼭공정거래위원회보다덜포획된기관이라고보기어렵다할것이다. 즉형사상집행의장점은도드라지지않고전문성이결여되는단점이더커당분간공정위중심의행정적집행을유지 강화하는것이더바람직한해결책이라할수있다. 4. 민사적구제수단활성화의구체적인방안 사적집행을강화한다고하더라도여러가지방안이제기되고있다. 예 를들면, 집단소송제도및징벌적손해배상제도의도입이외에도공정거 래법위반행위에대한금지청구권의전면적도입, 공정거래법위반행위 - 69 -

의사법적효력무효화의적극적인확대등을들수있다. 집단소송제도및징벌적손해배상제도의도입은별도의항목에서구체 적으로검토하기로한다. 다만, 집단소송제도를도입하여모든피해자들이빠짐없이자신의손해를구제받게하고, 또징벌적손해배상제도 (3배증액) 를도입하여제재적함의를실현하는등사적집행을대폭강화한다고하더라도관련매출액의최고 45% 정도 (15% X 3배 ) 정도만강화되는셈이므로그리높지않는과징금규모를감안하더라도제재수준은사회적총피해 (150%) 의약 30%(45%/150%) 수준에불과하게된다. 사회적총피해수준 (150%) 이공정거래법위반행위에대하여제재하여야할최대제재수준에불과하고그범위내에서한계집행비용을고려하여집행의한계편익이일치되는지점에서집행하여야한다는최적집행이론에의하면일정한정도로제재수준을낮추어야하겠지만그래도최대집행수준의약 30%(45%/150%) 에불과한집행은여전히과소집행이라아니할수없다. 따라서, 집단소송제도이외에도징벌적손해배상을전부도입하여도최 적집행수준에비추어전혀문제가없을것이다. 그외에도공정거래법위반행위에대한각종소송에서입증책임의전 환, 자료제출명령제도의도입과같이합리화함으로써집행시의행정비 용 (administrative costs) 를대폭줄일수있는제도도입이필요하다. 125) 학술적으로는피해자에의한가해자의법위반행위에대한금지등을청구할수있는금지청구권에의한집행을논의하고있으나, 대한민국의경우공정거래법에명문의규정이없는한원칙적으로피해자에대하여금지청구권을인정치않고있다. 다만, 피해자와가해자사이에계약관계에있을경우민법제 389 조강제이행 (specific performance) 를매개로한금지청구의실질을달성하는사례는간혹눈에띈다.( 이상, 김차동 (2006), p. 353 이하참조 )( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86 다카 706 판결또는서울중앙지방법원 1995.12.28. 선고 95 카합 4466 판결은담합사안의무효화와관련이있는사안에서무효성을인정한사안이고, 서울고등법원 1995. 1. 12. 선고 94 라 186 판결는담합이외의공정거래법위반행위에대한무효화를인정한사례이다.) - 70 -

제 5 절사적구제제도확충에따른 부작용과그보완방법 Ⅰ. 개설 사적구제제도를확충하면기존의집행제도하에서효과적으로작동하 고있던일부제도들이약화되거나무력화될가능성이있다. 그중대표적인제도로공정거래법제 22 조의 2( 자진신고자감면제도 ) 를들수있다. 따라서, 자진신고자감면제도의유효성이떨어지지않도록그보완방법 을강구할필요가있다. Ⅱ. 자진신고자감면제도보완방법 1. 자진신고자감면제도를위축시킬가능성 자진신고자감면제도는카르텔, 입찰담합등밀실에서일어나기쉬운행위에관하여발견과입증상의곤란을극복하기위하여위반사실을스스로보고해오는사업자에대하여과징금, 시정조치, 기타형사고발등일정한제재처분을감면하여줌으로써효과적인카르텔, 입찰담합사건의적발, 사안의진상규명, 위반상태의해소및위반행위의방지를목적으로도입된제도이다. 대한민국의경우공정거래법상 1996년부터도입 126) 된이래 2004. 말경공정거래법개정을통하여예측가능성과투명성을높이는방향으로개선함으로써자진신고자의수가크게증가하여담합적발의가장효과적인제도로자리매김하고있다. 127) 126) 공정거래법제 22 조의 2( 신고자에대한면책 ) 같은법시행령제 35 조. 127) 2005 년부터 2008 년까지적발된담합사건 117 건중 45 건이자진신고자감면제도에의한자진시고사건이었다. - 71 -

특히대한민국의경우는미국과는달리공정거래위원회가압수 수색영 장청구권등강제수사권이없기때문에자진신고자감면제도의효용성 이더커진상태이다. 이런상태에서집단소송제도나징벌적손해배상제도가도입되면이를꺼려자진신고할유인이축소되어다시담합의효율적인집행이불가능하게될위험이존재한다는우려의목소리가있다. 그러므로, 양제도도입의전제조건으로자진신고자감면제도의보완방법이강구되어야하겠다. 2. 자진신고자감면제도와보완방향 (1) 개설 자진신고자감면제도의보완방향은집단소송제도는실손해를실제피해자들에게배상한다는점에서정의의요청에부합하고법위반자로서는당연히치러야하는대가이기때문에그리문제가되지않는다. 하지만, 징벌적손해배상은담합적발확률이 1보다작다는점에착안하여손해배상액이실제손해액에서일정한배수로증액되어있기때문에자진신고유인이일정부분줄어들게된다. 그래서, 미국에서는자진신고자에대하여는징벌적손해배상금액을실손해액의범위로제한하도록입법화되어있고, 유럽의경우는자진신고의증거들을실제생산하지않는방법으로운용하고있는등여러가지방안이강구되고있다. 한편, 우리나라검찰의경우각종수사사건이나종결사건에관하여법 원의문서송부촉탁등에대하여사생활보호등목적을위하여일정한 범위내로제한하여운용하고있다. 이런각종제도들을검토하여징벌적손해배상제도가도입되는경우라 - 72 -

도가급적자진신고자감면제도의효용성이떨어지지않도록그방안을 강구할필요가있다. (2) 손해액의범위한정방법 ( 미국식모델 ) 미국에서는 2004. 6. 22. 2004년반트러스트법형사처벌강화및개선법 (Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004) 128) 를통하여리니언시의적용을받는자는민사책임을부담함에있어 3배액이아니라실손해액으로한정되게되었다. 129) 위와같은규정은시행 5년후 (2009.6.21.) 에일몰되는제도형태로도입되었었다.(The de-trebling provision has a 5 year sunset provision from the date of enactment) 그러나, 위제도가일몰되기전인 2009.6.19. 경 2004년반트러스트법형사처벌강화및개선법 의연장법 (Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004 Extension Act)" 를제정하여다시위유효기간을 16년간더연장하여 2020.6.21. 까지존속하는것으로하였다. 130) 유력한학자는이와같은규정을도입한다고하더라도사적손해배상 소송은크게줄지않을것으로평가하고있다. 131) (3) 구두신고제도와같이관행의개선을통한자료제출회피방안 (EU) EU의경우과거비타민담합사건과관련하여미국내에서진행된소송에서자진신고자 (whistle-blower) 의서면신고서가증거개시절차 (discovery procedure) 에서제출되어그후자진신고가위축되게되었다는비판론이제기되었다. 128) Pub. L. No. 108-237, $ 215, 118 Stat. 665, 668 (2004), 셔먼법제 1 조, 제 2 조, 제 3 조를위반한사업자나개인에대하여처벌을상향조정하였다. 즉사업자에대하여는종전 1,000 만불에서 1 억불까지그상한을인상하였고, 개인에대하여는 35 만불에서 1 백만불까지, 3 년이하의징역에서 10 년이하의징역으로그상한이인상되었다. 129) 15 U.S.C.A. section 213, 법무성마캔덜레임 (Makan Delrahim) 차관보 (Deputy Assistant Attorney General) 는위 3 배적용배제조함은자진신고자감면제도상의보호를효과적으로제공함으로써개인이나사업자에게효과적인자진신고유인책을제공하고자도입된제도라고설명하고있다. 130) 15 U.S.C.A. section 211(a). 131) Crane(2010). - 73 -

그래서, 최근에는자진신고의경우구두로신고하게하여서면자료를 남기지않는방식으로증거개시명령을피해갈수있도록관행을개선 하였다. 132) 그러나, 이러한구두신청제도의경우몇가지문제를안고있다. 첫째이러한구두진술만으로공정거래법위반행위를입증할증거로충분히기능할수있는지논란이있고, 둘째자진신고자의거짓구두진술을처벌할근거규정이없다. 따라서, 구두신청제도는국제카르텔신고와같이부분적으로채택할수 는있겠지만담합신고일반에적용하기에는부적절한방법이다. (3) 법원의자료제공요청에대한제한적수용 ( 대한민국검찰식모델 ) 법원은민사소송법제352조 133) 및제352조의 2 134) 에기하여당사자의신청에의하여문서를소지하고있는검찰청등에그문서의송부를촉탁하기도하고, 일정한관련당사자들은형사소송법제59조의 2( 재판확정기록의열람 등사 ) 135) 와제266조의 3( 공소제기후검사가보관하고 132) Johan(2005), p.16 참조. 133) 민사소송법제 352 조 ( 문서송부의촉탁 ) 서증의신청은제 343 조의규정에불구하고문서를가지고있는사람에게그문서를보내도록촉탁할것을신청함으로써도할수있다. 다만, 당사자가법령에의하여문서의정본또는등본을청구할수있는경우에는그러하지아니하다. 134) 민사소송법제 352 조의 2( 협력의무 ) 1 제 352 조에따라법원으로부터문서의송부를촉탁받은사람또는제 297 조에따른증거조사의대상인문서를가지고있는사람은정당한사유가없는한이에협력하여야한다. 2 문서의송부를촉탁받은사람이그문서를보관하고있지아니하거나그밖에송부촉탁에따를수없는사정이있는때에는법원에그사유를통지하여야한다. 135) 형사소송법제 59 조의 2( 재판확정기록의열람 등사 ) 1 누구든지권리구제 학술연구또는공익적목적으로재판이확정된사건의소송기록을보관하고있는검찰청에그소송기록의열람또는등사를신청할수있다. 2 검사는다음각호의어느하나에해당하는경우에는소송기록의전부또는일부의열람또는등사를제한할수있다. 다만, 소송관계인이나이해관계있는제 3 자가열람또는등사에관하여정당한사유가있다고인정되는경우에는그러하지아니하다. 1. 심리가비공개로진행된경우 2. 소송기록의공개로인하여국가의안전보장, 선량한풍속, 공공의질서유지또는공공복리를현저히해할우려가있는경우 3. 소송기록의공개로인하여사건관계인의명예나사생활의비밀또는생명 신체의안전이나생황의평온을현저히해할우려가있는경우 - 74 -

있는서류등의열람 등사 ), 136) 형사소송규칙제101조 ( 체포 구속적부심사청구권자의체포 구속영장등본교부청구등 ) 137) 등규정에근거하여확정기록이나수사중인사건또는공판청구된사건에관한서류의열람 등사가가능하게되어있다. ( 첨부 2 자료참조 ). 4. 소송기록의공개로인하여공범관계에있는자등의증거인멸또는도주를용이하게하거나관련사건의재판에중대한영향을초래할우려가있는경우 5. 소송기록의공개로인하여피고인의개선이나갱생에현저한지장을초래할우려가있는경우 6. 소송기록의공개로인하여사건관계인의영업비밀 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제 2 조제 2 호의영업비밀을말한다.) 이현저하게침해될우려가있는경우 7. 소송기록의공개에대하여당해소송관계인이동의하지아니한경우 3 검사는제 2 항에따라소송기록의열람또는등사를제한하는경우에는신청인에게그사유를명시하여통지하여야한다. 4 검사는소송기록의보존을위하여필요하다고인정하는경우에는그소송기록의등본을열람또는등사하게할수있다. 다만, 원본의열람또는등사가필요한경우에는그러하지아니하다. 5 소송기록을열람또는등사한자는열람또는등사에의하여알게된사항을이용하여공공의질서또는선량한풍속을해하거나피고인의개선및갱생을방해하거나사건관계인의명예또는생활의평온을해하는행위를하여서는아니된다. 6 제 1 항에따라소송기록의열람또는등사를신청한자는열람또는등사에관한검사의처분에불복하는경우에는당해기록을보관하고있는검찰청에대응한법원에그처분의취소또는변경을신청할수있다. 7 제 418 조및제 419 조는제 6 항의불복신청에관하여준용한다. 136) 형사소송법제 266 조의 3( 공소제기후검사가보관하고있는서류등의열람 등사 )1 피고인또는변호인은검사에게공소제기된사건에관한서류또는물건 ( 이하 서류등 이라한다 ) 의목록과공소사실의인정또는양형에영향을미칠수있는다음서류등의열람 등사또는서면의교부를신청할수있다. 다만, 피고인에게변호인이있는경우에는피고인은열람만을신청할수있다. 1. 검사가증거로신청할서류등 2. 검사가증인으로신청할사람의성명, 사건과의관계등을기재한서면또는그사람이공판기일전에행한진술을기재한서류등 3. 제 1 호또는제 2 호의서면또는서류등의증명력과관련된서류등 4. 피고인또는변호인이행한법률상 사실상주장과관련된서류등 ( 관련형사재판확정기록, 불기소처분기록등을포함한다.) 2 검사는국가안보, 증인보호의필요성, 증거인멸의염려, 관련사건의수사에장애를가져올것으로예상되는구체적인사유등열람 등사또는서면의교부를허용하지아니할상당한이유가있다고인정하는때에는열람또는서면의교부를거부하거나그범위를제한할수있다. 3 검사는열람 등사또는서면의교부를거부하거나그범위를제한하는때에는지체없이그이유를서면으로통지하여야한다. 4 피고인또는변호인은검사가제 1 항의신청을받은때부터 48 시간이내에제 3 항의통지를하지아니하는때에는제 266 조의 4 제 1 항의신청을할수있다. 5 검사는제 2 항에도불구하고서류등의목록에대하여는열람또는등사를거부할수없다. 6 제 1 항의사류등은도면 사진 녹음테이프 비디오테이프 컴퓨터용디스크, 그밖에정보를담기위하여만들어진물건으로서문서가아닌특수매체에대한등사는필요최소한의범위에한한다. 137) 형사소송규칙제 101 조 ( 체포 구속적부심사청구권자의체포 구속영장등본교부청구등 ) 구속영장이청구되거나체포또는구속된피의자, 그변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나동거인또는고용주는긴급체포서, 현행범인체로서, 체포영장, 구속영장또는그청구서를보관하고있는검사, 사법경찰관또는법원사무관등에게그등본의교부를청구할수있다. - 75 -

이에따라법무부령제721호로검찰보존사무규칙이제정되어있고, 그중제20조, 138) 제20조의 2 139) 에관련규정이있으며, 그구체적인절차는 사건기록열람 등사에관한업무처리지침 ( 대검예규제556호 ) 140) 로제정되어운용중에있다. 요컨대, 수사기록및형사확정기록을보관하고있는검찰은원칙적으로당해사건의증거로제출하는문서는사전열람 등사하게하고있으며 ( 형사소송법제266조의 3), 그외불기소기록이나확정기록등은상당한예외를둔상태에서제한적으로열람 등사하게하고있다. 그러므로, 공정거래위원회의경우도첫째, 현재도자진신고자의각종진술자료들을다른공동행위자들의제재에증거로사용하지아니하는경우에는영업상비밀, 사생활의비밀등일정한사유를법정한다음그사유에해당되는경우에는이에대한열람 등사를제한할수있다. 3. 소결 그러므로, 집단소송제도나징벌적손해배상제도를도입하기이전이라도자진신고자의각종진술자료들이공개됨으로써자진신고활성화에방해가되는우려를없애기위해서도영업상비밀, 사생활의비밀등일정 138) 검찰보존사무규칙제 20 조 ( 재판확정기록의열람ㆍ등사신청 ) 1 법제 59 조의 2 제 1 항에따라소송기록의열람또는등사를신청하려는자는소송기록을보관하고있는검찰청의검사에게별지제 5 호서식의사건기록열람 등사신청서를제출하여야한다. 2 법제 59 조의 2 제 2 항단서에규정된 " 소송관계인 " 이란피고인, 변호인, 법인인피고인의대표자, 법정대리인, 특별대리인, 보조인, 당사자이외의상소권자 ( 피고인의배우자 직계친족 형제자매등 ), 피해자, 고소인 고발인을말한다. 3 법제 59 조의 2 제 2 항단서에규정된 " 이해관계있는제 3 자 " 란제 8 호에규정된소송관계인외의자로서범죄신고인, 진정인, 참고인, 증인, 감정인, 통역인, 번역인등해당형사절차에관여하거나해당사건과직접적인이해관계가있는사람을말한다. 139) 제 20 조의 2( 불기소사건기록등의열람ㆍ등사신청 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는별지제 5 호서식에따른사건기록열람 등사신청서에따라불기소사건기록, 진정 내사사건기록등검사의처분으로완결된사건기록중본인의진술이기재된서류 ( 녹음물 영상녹화물을포함한다 ) 와본인이제출한서류 ( 이하 " 불기소사건기록등 " 이라한다 ) 에대하여열람 등사를청구할수있다. 1. 피의자이었던자 2. 제 1 호에규정된자의변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매 3. 고소인 고발인또는피해자 4. 참고인으로진술한자 140) 사건기록열람 등사에관한업무처리지침 은별첨하여둔다. - 76 -

한법정예외사유를정한다음이에대한열람 등사를제한할수있을 것이다. 나아가, 집단소송제도나징벌적손해배상제도를도입한이후에는다음과같이대처할수있을것이다. - 자진신고한사업자라하더라도자신의법위반행위로인한부당이득액을그대로보유하는것은정의의요청에반하는것이다. 따라서, 자진신고자도모든피해자에대하여실손해액에의한피해보상은하여야할것이다. - 그러므로, 먼저집단소송제도는실손해를배상하는제도이므로집단소송제도가도입되었다고하여도자진신고자를위한특별한예외조치를할필요가없다. - 다만, 징벌적손해배상제도를도입하게되는경우미국반독점법에서채택하고있는자진신고자에대한징벌적손해배상적용배제제도를채택함이필요하다고할것이다. - 그래도의문이있는경우에는대한민국검찰의확정수사기록열람 등사에관한사무처리와같이일정한요건하에서공개를거부핡수있도록법정화하는것도하나의방법이된다. 그구체적인입법안은징벌적손해배상입법안에서제시하기로한다. - 77 -

제 3 장공정거래관련집단소송제도입방안 제 1 절개관 공정거래관련집단소송제도입여부는기본적으로피해자의효과적구 제와법위반행위억지라는정책적목표와함께집단소송의부작용문제 해소방안등을종합적으로고려하여결정되어야할것이다. 본장에서는경쟁법의사적집행과관련한비교법적검토, 집단소송제 의장점과비판론에대한검토, 공정거래관련집단소송제도입시고려 해야할주요사항에대해검토하기로한다. 제 2 절비교법적검토 이하에서는미국, 영국, 캐나다, EU 및주요회원국, 일본등주요경쟁 국국가들의사적집행현황을비교법적관점에서검토한다. 1. 영미법계국가 (1) 미국 전세계에서사적집행이가장활발한국가는미국인데, 특히 (i) 연방민사소송규칙 (Federal Rule of Civil Procedure) 에따라인정되는집단소송과 (ii) 클레이튼법 (Clayton Act) 에따른 3배배상이사적집행을활성화시킨주요요인으로인정되고있다. - 미국에서집단소송은 19세기부터판례법상인정되다가, 1912년연방형평규칙 (Federal Equity Rule) 제38조에판례법상집단소송법리가반영되었으나, 연방형평법은 1938년연방민사소송규칙이제정되면서폐지되었다. 그러다 1966년연방민사소송규칙제23조에집단소송규 - 78 -

정이마련되었다. 이하에서는연방법을중심으로사적집행의성과와활성화요인등을 살펴본다. 1) 사적집행의성과 셔먼법제안자인 Sherman 상원의원은연방정부뿐만아니라사인도셔먼법의 법집행자 (private attorneys general) 로서의역할을수행하고, 따라서연방독점규제법제도는사적집행이활성화될수있도록만들어져야한다고보았다. 141) 그러나셔먼법이제정된 1890년이후부터제2차세계대전전까지사적집행건수는 18건에불과하였다. 142) 그러다사적집행건수는 1950년대부터증가하였고, 1960년대부터 1970년대까지빠른속도로급증하였는데, 143) 1977년 1,611건이라는최고실적 144) 이후, 1980년대에하락추세를보이다가 1990년최저실적 (452건) 을나타냈는데, 1990년대에는연간평균약 600건, 2000년대에는연간평균 821건의사적집행이있었다. 145) 미국에서사적집행건수는공적집행건수보다약 10 배가더많 다. 146) 2) 사적집행의활성화요인 1 집단소송제 손해배상소송을통한사적집행활성화의주요요인으로는무엇보다도 141) AMC Report (2007), p. 243. 142) Ginsburg & Brannon, Determinant of Private Antitrust Enforcenemt in the United States, Competition Policy Int'l, 2005, pp. 31-32. Crane (2011), p. 175 에서재인용. 143) Crane(2011), p. 53, figure 3.1 참조. 144) Blair & Kaserman (2009), p. 87, table 5-1. 145) Foer (ed.) (2008), pp. 227-228. 146) Crane (2011), p. 3. - 79 -

제외신고형 (opt-out) 집단소송제와 3배배상을들수있다. - 한실증연구에따르면, 1992년부터 2003년까지의집단소송사례를분석한결과소송제외신고 (opt-out) 자의평균비율은전체구성원의 1% 미만이라고한다. 147) 연방법원은집단소송제는소액다수의카르텔피해자들이자신들의제 한된자원을한데모아서효과적으로소송을할수있도록해주고, 148) 집단소송은특히카르텔손해배상소송과잘맞다 149) 고보고있다. 독점규제법위반손해배상소송은 1966년에제정된연방민사소송규칙제23조 150) 에따라인정되는데, 당초집단소송조항은 ( 지금처럼일반불법행위나증권사기와같은문제를다루기위한것이아니라 ) 151) 1960년대당시흑백인종차별종식을위한민권운동 (civil rights movement) 차원에서제기된수많은민권소송을처리하기위해도입된것이었다. - 당시법안개정실무작업을맡았던 John P. Frank 교수는의회청문회에서제23조개정의가장중요한목적은인종차별문제를다룰수있는집단소송제의도입이라고밝혔다고한다. 152) 연방대법원은 1970~80 년대에집단소송제의분쟁해결효율성에주목하 여, 집단소송에대단히우호적인정책을취하였는데, 집단소송은판결 전화해로해결하는것이바람직하다는입장을견지하였다. 153) 독점규제법관련집단소송은 2001 년부터 2007 년까지연간평균 76 건 이있었던것으로보고되고있다. 154) 약 2,000 건의독점규제관련집 단소송청구를실증적으로분석한연구에따르면, 집단소송청구의 88% 147) Eisenberg and Miller (2004), p. 4. 148) Hawaii v. Standard Oil of California, 405 U.S. 251, 266 (1972). 149) In re Lorazenpam & Clorazepate Antitrust Litig., 202 F.R.D. 12, 21 (D.D.C. 2001). 150) 손해배상청구집단소송은제 23 조 (b)(3), 금지청구집단소송은제 23 제 (b)(2) 에따른다. 151) Calabresi (2012), pp. 13-14. 152) Id., p. 13, footnote 5. 153) Id., (2012), p. 15. 154) Foer (ed.) (2008), p. 229. - 80 -

가정식재판으로가기전에화해 (settlement) 로마무리되고, 실제재 판으로가는비율은 5.4% 에불과하며, 변호사는평균적으로화해금의 20% 정도를보수로지급받는다고한다. 155) 2 3 배배상 집단소송제와더불어클레이튼법에따른 3 배배상 156) 도사적집행활 성화의주요요인으로인정되고있다. 연방대법원은 3배배상의목적을 (i) 피해자가손해배상소송을제기할수있도록인센티브를제공하고, 이로써정부법집행자원의한계로인해정부가법위반행위를적발하지못하는경우, 이러한공백을사인이채움으로써정부를대신하여법위반행위를억지하고, 또한 (ii) 피해자에대한손해를충분히배상하는것에있다고본다. 157) 미국에서배수배상은연방법률에따라인정되는바, 클레이튼법이외에연방특허법, 연방상표법, 연방조직범죄법 (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) 등에도 3배배상이규정되어있으며, 이는미국커먼로상의일반불법행위와관련한징벌적배상 (punitive damages) 158) 과는그성격이전혀다르다. - 미국에서징벌적배상은 5개주를제외한 45개주에서인정되며, 159) 각州마다관련법제가다르다. 예컨대, 커먼로로인정하는주도있고, 제정법으로인정하는주도있고, 징벌적배상액의상한을제한하는주도있고, 상한액에아무런제한을두지않는주도있고, 원고가받은징벌적배상액의일정부분을주정부또는공공기금에내도록 155) White (ed.) (1988), pp. 10-11, 14. 156) Section 4(a): any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws...shall recover threefold the damages... 157) Pfizer, Inc. v. Government of India, 434 U.S. 308, 314 (1978); American Society of Mechanical Engineers, Inc. v Hydrolevel Corp., 456 U.S. 556, 572 (1982). 158) 여러실증연구들을종합해보면, 배심원평결이내려진사건중에서징벌적배상이인정된사건의비율은 1~5% 정도이고, 징벌적배상액의중앙값 (median) 은 38,000~52,000 달러수준이며, 실손액의 0.88~0.98 배가징벌적배상액으로인정된다고한다. Sebok (2009), p. 157. 159) Lousiana, Massachusetts, Nebraska, New Hampshire, Washington 등 5 개주는징벌적배상을금지하고있다. - 81 -

하는주도있다. 160) - 1980년대후반부터실손액보다수십배가넘게인정된징벌적배상액이과연연방헌법에합치하는지여부가문제되었는데, 연방대법원은 1993년 TXO 사건 161) 에서징벌적배상은객관적인기준 (objective criteria) 에따라인정되어야하고, 1996년 BMW 사건 162) 에서는수정헌법의적법절차조항 (due process) 에위반되는자의적인재산박탈에해당될정도로과도한징벌적배상은헌법위반이며, 2003년 State Farm 사건 163) 에서는실손액보다 10배를초과하는징벌적배상액은이를정당화시킬수있는사유가없는한적법절차에위반될수있다 ( one digit 기준 ) 고하였다. 위와같이징벌적배상은그상한과관련하여헌법적문제를불러일으 키고있는데비하여, 클레이튼법처럼연방법률로인정되는 3 배배상은 어떠한헌법적문제도일으킨적이없다. 연방대법원이설시한바와같이 3 배배상은억지와배상이라는 2 개의 목적을위한것인데비하여, 징벌적배상은처벌 응보 억지 배상등 4 가 지성격을다갖고있다. 164) 징벌적배상과 3 배배상은법위반행위 억지 라는성격을공통으로갖 지만, 3 배배상은처벌 응보의목적이아니므로, 양자를같다고볼수 없다. 3 기타요인 앞서살펴본집단소송이나 3 배배상이외에도, 변호사보수를포함한소 160) 미국각주의다양한징벌적배상법제를일목요연하게도표로정리한자료로는다음을참조. Koziol & Wilcox (2009), Appendix: Summary of Punitive Damages by State in the U.S., pp. 311-332. 161) TXO Production Corp. v. Alliance Resources, 509 U.S. 443 (1993). 162) BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996). 163) State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003). 164) Sebok (2009), pp. 169-180. - 82 -

송비용의피고부담, 165) 손해액입증책임의완화, 166) 피고의손해전가항변 (passing-on defence) 불인정, 167) 증거개시제 (pre-trial discovery) 등도셔먼법의사적집행을활성화시킨것으로평가받고있다. 168) 또한풍부한법조전문인력자원, 집단소송원고측전문로펌의적극 적인사건발굴과초기비용부담등도사적집행활성화에일조한것 으로여겨지고있다. 169) (2) 영국 영국민사소송법은참가신청형 (opt-in) 방식의이른바그룹소송제 (group litigation) 를인정하고있으며, 170) 제외신고형 (opt-out) 방식의집단소송제는인정하지않고있다. 영국도다른유럽국가들처럼경쟁법위반손해배상에있어실손액배상을원칙으로하고배수배상을인정하지않고있다. 한편영국정부는지난 2012년 4월 EU경쟁법및자국경쟁법의사적집행활성화를위해다양한방안 ( 명칭 : Private Actions in Competition Law: A Consultation on Options for Reform ) 을공표한바있다. 171) 위방안에는민사소송법상의그룹소송대신에제외신고형 (Opt-out) 방 식의집단소송제가포함되어있으며, 배수배상제는실손액배상의원칙 에위배된다는이유로빠져있다. 165) Section 4(a):...any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws...shall recover...the cost of suit, including a reasonable attorney's fee... 166) Cf. Bigelow v. RKO Radio Pictures, 327 U.S. 251 (1946). 167) Cf. Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968). 168) Crane (2011), p. 53; Gerber (2010), p. 136. 169) Id. 170) Cf. 권혁재 (2003). 171) UK, Private Actions in Competition Law: A Consultation on Options for Reform (April 2012) ( 이하 UK Reform (2012) ), http://www.bis.gov.uk/assets/biscore/consumer -issues /docs/p/12-742 -private-actions-in-competition-law-consultation. - 83 -

영국정부는 2012 월 9 월경사적집행활성화방안에대해각계로부터 청취한반응을종합하여공표할예정인것으로알려져있다. (3) 캐나다 캐나다는미국과같이제외신고형 (opt-out) 집단소송제를일반적으로 인정하고있다. 캐나다의경우정책적으로경쟁법의사적집행보다는공적집행에상대 적으로더큰비중을두고있어, 172) 미국과달리경쟁법위반손해배상 에있어실손액배상을원칙으로하고배수배상을인정하지않고있다. 캐나다법원은종전간접구매자의집단소송도허가해왔는데, 최근 2011년 British Columbia 항소법원이 Sun-Rype1 사건 173) 및 Microsoft 사건 174) 에서미국의 Illinois Brick Co. v. Illinois 사건 175) 과같이간접구매자의집단소송을불허한바있는데, 원고가이에불복하고상고하여 2012년 9월현재연방대법원에서간접구매자의원고적격문제가심리중이다. 2. 대륙법계국가 (1) 유럽연합 구유럽공동체 (European Community: 이하 EC ) 경쟁법과마찬가지로현행 EU경쟁법 (Treaty on the Functioning of the European Union: 이하 TFEU ) 은오로지유럽위원회 (European Commission) 의공적집행에만의존하고있는데, 실제로 TFEU에는집단소송제는물론이고기타사적집행과관련한어떠한법조항도없다. - EU경쟁법위반으로인해피해를입은자는 EU회원국의법원에손해 172) Trebilcock & Winter (2003), p. 738. 173) Sun-Rype Products Ltd. v. Archer Daniels Midland Company, 2011 BCCA 187. 174) Pro-Sys Consultants Ltd. v. Microsoft Corporation, 2011 BCCA 186. 175) 431 U.S. 720, 97 S.Ct. 2061, 52 L.Ed. 2d. 707 (1977). - 84 -

배상소송을제기할수있지만, 구체적인소송절차는개별국내입법 에따르고있다. 한편유럽사법재판소 (European Court of Justice: 이하 ECJ ) 는 2001 년 Creban 사건에서 EC 회원국은구 EC경쟁법위반피해자구제를위한법제도마련할의무가있다고판시한바있는데, 176) 이에유럽위원회는유럽의다국적법률회사인 Ashurst 로펌에게 EC 회원국내에서경쟁법위반관련손해배상소송현황과문제점은없는지여부를조사하여보고서로제출하도록의뢰하였다. 2004년유럽위원회에제출된 Ashurst 보고서는 EC 회원국내에서경쟁법위반으로인한손해배상소송은총 60건 (EC경쟁법위반사건 12건, 회원국국내경쟁법위반사건 32건, EC경쟁법및국내경쟁법위반사건 6건 ) 이고이들사건중에서종국적으로손해배상이인정된사건은 28건 (EC경쟁법 8건, 국내경쟁법 16건, EC경쟁법및국내경쟁법 2 건 ) 에불과한것으로파악하였는데, EC 회원국에경쟁법위반손해배상소송을가로막는장애요소가있는것으로보고하였다. 177) Ashurst 보고서에따르면, 2004년당시미국식의제외신고형집단소송제를도입한 EC 회원국은없었던것으로보인다. Ashurst 보고서발간이후에도, 유럽위원회는후속작업으로서, 2005년 Green Paper, 178) 2007년보고서, 179) 2008년 White Paper 180) 등을발간한바있다. 유럽위원회는이들보고서에서사적집행활성화방안으로서참가신청 (opt-in) 집단소송제, 181) 2배배상제 182) 등을제시한바 176) Courage Ltd. v. Crehan, 2001 ECR I-6297. 177) EC, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules (2004), p. 1, available at http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actions damages/study. html. 178) EC, Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(2005) 672, 19.12.2005 ( 이하 EC-Green Paper (2005) ). 179) Andrea Renda et al., Report for European Commission, Making antitrust damages actions more effective in the EU (2007), available at http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ actionsdamages/ files_white_paper/ impact_study.pdf#page=441. 180) EC, White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(2008) 165, April 2008 ( 이하 EC-White Paper (2008) ). - 85 -

있다. 183) 2005년 Green Paper에서 2008년 White Paper로의발전 - 유럽위원회에서 Green Paper는 EU 공통의특정주제와관련하여회원국들의다양한의견과논의를공식으로촉발하기위한보고서의성격을갖는다. 이때문에 Green Paper에는가능한한다양한내용의자료가담기는경우가많다. - 통상적으로 Green Paper가발간된이후에는이를기반으로논의된다양한내용을종합하여, 보다정제된내용을 White Paper 형식으로발간한다. - 2005년경쟁법위반손해배상소송의활성화방안과관련한 Green Paper가발간된이후 2007년유럽의회 (European Parliament) 는 EU 결의문 (Resolution of 25 April 2007 (2006/2207(INI)) 에서 2005 년 Green Paper 및기타이해관계자의의견을반영하여, 유럽위원회가 White Paper를준비하도록요청하였다. 이에 2008년유럽위원회는 White Paper를발간하게되었다. - 2008년 White Paper는경쟁법위반손해배상소송의활성화방안과관련하여 2005년 Green Paper를바탕으로 3년간진행된논의를 ( 각회원국의구체적인입법을염두에두고 ) 정리한내용을담은최종공식보고서로서의성격을갖는다. 2008년 White Paper의주요원칙 - EC 경쟁법위반으로인해피해를입은자들이완전한손해를배상받을수있도록법제도적환경을개선하는것을그주된목적으로하고있으며, 따라서피해자의 완전한배상 (Full compensation) 을가장중요한원칙으로삼고있다. 184) - 위와같은원칙에따라 2008년 White Paper는경쟁법위반으로인한제반비용을피해자가아니라법위반자가부담하도록하는것이 181) 소송참가신청을한자에대해서만확정판결의효력이미침. 182) EC-Green Paper (2005), p. 7. 183) EC-White Paper (2008), p. 5. 184) EC-White Paper (2008), p. 3. - 86 -

보다효과적인손해배상제도이고, 효과적인배상제도는법위반행위의적발가능성을제고함으로써 EC 경쟁법위반행위의억지력도가질수있음을지적하였다. 185) - 또한 2008년 White Paper는효과적인민사적구체책은 (i) 유럽의전통적법문화에기초해야함과동시에 (ii) 유럽위원회의주요경쟁정책이강력한공적집행 (strong public enforcement) 을유지에있으므로, White Paper가제시하는사적집행활성화방안은공적집행을보완하는것이며공적집행을대체하는것이아님을분명히하였다. 186) - 2008년 White Paper는사적집행활성화방안은모든유형의피해, 모든유형의법위반행위, 경쟁당국의법위반행위결정여부와관계없이모든손해배상소송에적용되는것이바람직하다고밝혔다. 187) 위와같은원칙을고려하여 2008년 White Paper가제안한사적집행활성화방안은아래와같다. 188) 1. 간접구매자에대한손해배상소송원고적격인정. 2. 단체소송또는참가신청형 (opt-in) 집단소송도입. 3. 소송당사자간의증거개시제 (disclosure inter partes) 도입. 4. 법위반행위가인정되는경우에도손해배상요건으로서과실의존재를요구하거나또는무과실책임인정을하는방식모두가능. ( 다만손해배상요건으로서과실의존재를요구하는경우과실의존재를추정할수있을것이나, 법위반자가합리적인주의를기울였다고하더라도문제된행위가경쟁을제한하리라고알기어려웠다고입증한경우에는손해배상책임면책가능 ) 5. 손해배상의범위에실손해, 일실손해, 이자등을포함. 실무상손해배상액산정의어려움을고려하여, 대략적인손해액산정법또는보다단순화된손해액산정법에관한가이드라인제정. 185) Id. 186) Id. 187) Id., p. 4. 188) Id., pp. 5-10. - 87 -

6. 손해배상소송피고의손해전가 (Passing-on overcharges) 항변인정. 7. 손해배상청구권소멸시효의합리적연장. 8. 과도한소송비용부담을피하기위해화해촉진방안마련, 패소자소송비용부담을원칙으로하되합리적인소송비용분담안마련. 9. 리니언시가적용되는사안에도손해배상책임인정. 단리니언시의위축방지를위한보완책필요. ( 비고 : 2005 년 Green Paper 에서제시된 2 배배상제는유럽의실손액 배상원칙에위배된다는이유로삭제되었다.) (2) 독일 독일은원칙적으로배수배상이나집단소송을인정하지않으며, 소비자의집단적피해구제를위한단체소송 (Verbandsklage) 만허용하고있다. 189) - 독일에서징벌적배상은인정되지않지만금전적손실은규범적으로산정되므로실손액을넘는손해액인정도가능하다. 따라서실손액을넘는배상도있을수있는데, 특히특허권, 저작권, 상표권침해사건의경우실손액을넘는배상도가능하다. 190) - 최근독일의회는 1999년도이치텔레콤 (Deutsche Telekom) 의유상증자에참여하였다가주식폭락으로피해를본 13,000여명의주주들이독일전역에서각자제기한개별소송사건들을일괄적으로처리하기위하여 2005년에자본시장집단소송법 (KapMuG) 을 2010년까지한시적으로도입한바있다. 191) 189) Cf. 권혁재 (2010). 190) Cf. Jansen & Rademacher(2009), pp. 81-82. 191) Louise Moher and Lynda Morgan, Germany: Multi-Party Litigation In Germany: The KapMuG In Action, http://www.mondaq.com/x/160298/class+ Actions/MultiParty+Litigation +In+Germany+The+KapMuG+In+Action>; Bundes ministerium der Justiz, The German Capital Market Model Act, http://www.bmj.de/shareddocs/downloads/de/pdfs/english InfoKapMuG.pdf? blob= publication File. - 88 -

부정경쟁방지법 (UWG) 위반사건의경우에는대단히제한적인범위에서단체소송을통해손해배상소송을제기할수있지만, 경쟁법 (GWB) 위반손해배상청구는단체소송에서인정되지않기때문에, 독일의단체소송은경쟁법위반피해자구제라는측면에서는한계가있다. 한편한실증연구는 2005년부터 2007년까지독일에서경쟁법관련민사소송사건이최소 368건 (100%) 192) 이있었다고추정하면서, 193) 미국식집단소송제가없어도사적집행이활발하게이루어지고있음을주장하였다. 194) - 위연구에따르면, 368건중에서가격담합사건이 8건 (3%), 기타부당공동행위사건이 25건 (6.8%) 인데, 195) 이들사건이손해배상에관한것인지, 금지청구에관한것인지, 또는계약무효에관한것인지는밝히지않고있다. (3) 프랑스 프랑스도원칙적으로집단소송이나배수배상을허용하지않고있다. - 프랑스는실손액배상이원칙이고, 배수배상이나징벌적배상은인정하지않는다. 1990년대부터프랑스법학계에서징벌적배상제를성문법으로도입하자는소수견해가있으나, 다수견해는징벌적배상도입에여전히부정적이다. 196) 이처럼프랑스는집단소송을전혀허용하지않으며, 경쟁법위반손해배상소송에서도예외가아니다. - 다만 2004년 Jacque Chirac 대통령이소비자보호를위한법제도개혁을공표하면서, 이에따라 2006년참가신청형집단소송제를도입하되남소방지를위해변호사의승소사례금을금지하는법안이제안된바있다. 192) 이중에서원고의소제기에대해피고가반소로제기한사건이 91 건 (24.7%) 이라고한다. Peyer(2012), pp. 349-350. 193) Id. p. 338. 194) Id., p. 359. 195) Id., p. 357, table 5. 196) Borghetti(2009), pp. 67-69. - 89 -

- 그러나위법안은재계의반대, 정치권의의견대립등으로인해 2012 년 9 월현재까지국회에제출조차되지못하고있는실정이다. (4) 집단소송제를도입한유럽국가 스웨덴 : 2003년에모든영역에걸쳐참가신청형 (opt-in) 집단소송제를도입하였다. 197) 노르웨이및덴마크 : 2008 년에는소액사건에한정하여제외신고형 (opt-out) 집단소송제를모든영역에도입하였다. 핀란드 : 2008 년에소비자보호를목적으로소비자옴부즈만 (ombudsman) 에의한참가신청형 (opt-in) 집단소송제를도입하였다. 이탈리아 : 2010 년에전영역에걸쳐참가신청형 (opt-in) 집단소송제를 도입함으로써, 경쟁법위반피해자는집단소송을통해손해배상을청구 할수있게되었다. 198) 위의 5 개국 ( 스웨덴, 노르웨이, 덴마크, 핀란드, 이탈리아 ) 에서경쟁법 위반손해배상소송이집단소송형식으로제기된사건이있는지는아직 알려지지않고있다. (5) 일본 우리나라공정거래법제와가장유사한법제를갖고있는일본도카르텔집단손해배상소송을허용하지않으며, 카르텔피해자는사적독점금지법제25조와민법제709조 ( 불법행위 ) 또는제703조내지 704조 ( 부당이득 ) 에따라개별적으로손해배상청구를할수있다. 사적독점금지법제 26 조에따르면제 25 조에의한손해배상소송은공정 197) Ashurst(2004), p. 45. 198) Gianni, Origoni, Grippo & Partners, Developments in private enforcement of. Italian antitrust law: the introduction of class action legislation, http://www.gop.it/doc_ pubblicazioni/49_pfljl95c6c _ita.pdf. - 90 -

취인위원회의법위반결정이내려진이후에만가능하다고규정함으로 써, 사적집행을제한하고있다. 199) 한실증연구에의하면일본의경우 1948년부터 2010년까지사적독점금지법위반관련손해배상소송건수는 236건에이르는것으로추산된다. 200) - 236건중에서, 입찰담합 36건 (57.6%), 불공정거래 88건 (37.3%), 가격담합 (2.5%), 시지남용 6건 (2.5%) 이다. - 이처럼가격담합손해배상소송사건이적은이유로는바로집단소송제가없기때문이라는지적이있다. 201) 3. 소결 사적집행은미국에서가장활발하게이루어지고있는데, 이는집단소송제, 3배배상, 증거개시제등기타여러법제의복합적인효과에기인함에유의할필요가있다. - 이는미국이아닌다른나라에집단소송제나배수배상제가도입되더라도, 미국만큼민사적구제가활발하게일어나지않을수있음을암시한다. 유럽의경우독일과프랑스는배수배상은물론이고집단소송을인정하지않고있으며, 유럽위원회의 2008년 EC-White Paper는 EC 경쟁법위반피해자의실효적구제를위한경쟁법의사적집행강화방안을제시하기하였지만, 대부분의 EU 회원국들은아직구체적인법제를마련하고있지는않다. - 다만 2012년현재스웨덴, 노르웨이, 덴마크, 이탈리아등 4개국이모든영역에걸쳐집단소송을인정하고있는데, 경쟁법위반손해배상집단소송사건은아직알려진바없다. 199) 단민법에따른손해배상소송은공정취인위원회의법위반결정과무관하게제기할수있다. 200) Walle(2011), p. 20. 201) Cf. Ramseyer(1985). - 91 -

제 3 절공정거래관련집단소송법제도입여부검토 I. 집단소송제의장점 1. 효율적 효과적인민사적구제 공정거래법위반으로인한소액 다수피해자들의소송기대비용을획기적으로줄여서소송인센티브를높일수있는가장효율적인방안은집단소송제의도입이다. 202) - 집단소송의유용성은미국에서특히카르텔손해배상소송에서경험적으로충분히확인된바있다. 집단소송제가도입되면, 개별피해자들은소송비용과변호사보수를분 담할수있으므로, 손해배상소송의기대비용이대폭낮아지게되어, 소 액 다수의피해자들이비로소소송의인센티브를가질수있게된다. 개별피해액이소액인경우, 집단소송이인정되지않는한, 설사 2배또는 3배의배수배상제를도입하더라도, 이것만으로소송총비용을감당하기가여전히어려울것이므로, 사적집행활성화를기대하기어렵다. - 실제로미국에서는사적집행활성화를위해서는 3배손보다는집단소송제가더중요하며, 집단소송제가없이는손해배상소송을통한사적집행이무력해질수있다는견해도있다. 203) 따라서사적집행활성화를위해서는배수배상제에비해집단소송제의 도입이상대적으로더중요하다고볼수있다. 2. 법위반행위억지 집단소송제가도입되면, 법위반자의기대비용 ( 과징금 + 형사처벌가능성 + 집단소송으로인한손해배상액 ) 도그만큼커지게되어, 법위반행위가억지될수있다. 202) Cf. Ulen (2012), pp. 80-81; 김병연 (2003), pp. 589-593. 203) Foer (ed.) (2008), p. 243. - 92 -

2008 년 EC-White Paper 도집단소송제의경쟁법위반행위억지효과 를긍정한바있다. II. 집단소송제비판론 위와같은집단소송제의장점에도불구하고, 집단소송의남용과관련한 부작용문제때문에, 집단소송제에대한비판론도존재한다. 우리나라에서제기되고있는집단소송제비판론은주로미국및유럽에서의집단소송제비판론에근거한것으로보인다. 따라서우리나라의집단소송제비판론을제대로이해하기위해서는미국과유럽에서의비판론을먼저이해할필요가있다. 1. 미국에서의비판론 먼저집단소송제의원조국이라할수있는미국에서의비판론을살펴보 기로한다. 1970~80년대연방법원들이집단소송에우호적인태도를취하면서부터, 집단소송은연방법원과주법원을가리지않고, 집단피해 (mass tort), 석면피해, 제조물책임, 주주소송 (shareholder derivatives suit), 기업부정 (corporate misbehavior), 신인의무 (fiduciary duty) 위반, 고용차별, 소비자보호등거의모든영역에까지널리확산되었고, 204) 그과정에서미처예상하지못했던 (i) 변호사의기회주의적행동, (ii) 쿠폰화해 (coupon settlements), (iii) 협박화해 (blackmail settlements), (iv) 포럼쇼핑 (forum shopping), (v) 청구근거가빈약한증권집단소송의남발, (vi) 소위직업적원고 (professional plaintiff) 등과같은문제들이나타나게되었는데, 아래에서보다자세히설명하기로한다. (1) 변호사의기회주의적행동 205) 집단소송전문변호사가피해자인원고의이익보다는자신의이익 204) Calabresi (2012), pp. 15-16. - 93 -

을먼저추구하는기회주의적행동을보이는경우가있다. 대표적인사례로소위 쿠폰화해 가있는데, 이에대해서는아래에 서설명하기로한다. (2) 쿠폰화해 (coupon settlements) 쿠폰화해는피고로부터현금대신에상품이나기타서비스제공 약속을받고화해하는것을말한다. 그런데변호사가피고기업으로부터거액의보수를받고피고와서둘러화해하여, 집단소송구성원은제대로된손해배상을받지못하고피고가제공하는싸구려상품할인권만받고끝나는화해가다수발생하여사회적으로문제가되자, 부정적인의미로 coupon settlements 라는용어가쓰이기시작했다. 2005 년집단소송공정법 (Class Action Fairness Act) 은 coupon settlements 를통제하기위한규정을두고있다. (3) 협박화해 (blackmail settlements) 청구근거가빈약하여승소하기어려운사건도일단집단소송형식으로제기하면, 기업으로서는설사자신이승소할가능성이대단히높더라도그래도 만일의하나 패소라도하게되면파산에직면할수도있으므로, 기업이조기에화해로끝내고자할수있는데, 이를 협박화해 라고한다. 협박화해라는용어는원래 Henry Friendly 판사가자신의저서에서쓴표현이다 ( [S]ettlement induced by a small probability of an immense judgement in a class action [are] "blackmail settlements. ) 206) 그러다 Richard Posner 판사가 1995년 Rhone-Poulenc Rover 사건에서집단소송을불허하면서판결문 - 94 -

에 Friendly 판사가쓴위용어를인용하면서널리알려졌다. 207) (4) 포럼쇼핑문제 위와같은문제들로인해 2000년대에와서는연방법원도집단소송허가에소극적인태도를취하였다. 208) 그러자원고측변호사들이집단소송허가에우호적인州법원 판사에게몰려가서집단소송을제기하는소위 포럼쇼핑 (forum shopping) 의문제가나타났다. 예를들어미국 40개주에지사를두고있는기업의경우, 원고가피고기업에게불리한결정 판결이내려질확률이높은주 ( 예 : 텍사스 ) 법원에서집단소송을제기하면 ( 즉, 원고에게유리한판결을내려줄법원을쇼핑 ), 텍사스에서내려진불리한결정 판결이미국의나머지 39개주에소재한다른지사들까지구속하게된다. 이에기업들이포럼쇼핑의문제를지적하였다. 위문제를해결하기위해 2005년집단소송공정법 (Class Action Fairness Act) 은집단구성원의수가 100명이넘고개별청구액합계가 5백만달러를넘을경우, 주법원에제기된집단소송사건을피고의청구에따라연방법원으로강제이송할수있도록하였다. (5) 청구근거가빈약한집단소송의남발 특히 증권 집단소송과관련하여, 연방대법원이시장사기이론 (fraud on market theory) 을인정함으로써 209) 청구근거가빈약한소송이유난히많고, 집단소송의증권규제법위반행위억지나피해자배상효과도미미하고, 210) 집단소송보다는중재가훨씬효율적 211) 이라는등, 다양한비판이제기되어왔다. (6) 직업적원고 (professional plaintiffs) 문제 - 95 -

특히 증권 집단소송과관련하여여러사건에서의도적으로집단 소송의대표당사자가되고자하는사람들이등장하자, 이들을직 업적원고라고부르는등이에대한비판이제기되었다. 212) 위와같은집단소송제의부작용이사회적으로문제가되자, 미연방대법원은 2000년대부터는집단소송전반에걸쳐소송허가를엄격하게제한하고있다. - 미연방대법원은 2007년 Twombly 사건 213) 에서가격담합의직접증거가없이병행행위 (parallel behavior) 라는정황증거만으로제기된손해배상및금지청구집단소송을허가한제1심결정 214) 을파기한원심결정 215) 을파기하였다. - 이사건다수의견의논리는셔먼법제1조위반을주장하기위해서는담합의존재를설득력있게 (plausible) 보여줄수있는사실의증명이필요한데, 216) 원고는이러한입증을하지못했고, 특히설득력있는증명이없는상태에서집단소송이허가되면, 법원이증거개시의남용을적절하게통제하기어렵기때문에, 217) 원고측의증거개시절차로기업이부당하게압박을받아사실상화해를강요받을수있다는것이다. 218) - 한편위와같은다수의견에대해 Stevens 대법관은반대의견에서, 205) Ulen (2012), pp. 82-83. 206) Friendly(1973), p. 120. 207) In the Matter of Rhone-Poulenc Rorer, Inc., 51 F.3d 1293, at 1298 (7th. Cir. 1995). 208) Calabresi (2012), p. 19. 209) Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988). 210) 예컨대다음을참조. Coffee (2006), pp. 1535-1536. 211) Bondi (2010). 212) 그러나연방법원은소위직업적원고라고해서대표당사자자격을부정하지는않는다. Cf. Nancy R. Murray v. GMAC Mortg. Corp., 434 F. 3d 948 (7th Circuit, January 17, 2006). 213) Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 127 S. Ct. 1955 (2007). 214) Twombly v. Bell Atlantic Corp., 313 F. Supp. 2d 174 (S.D.N.Y. 2003). 215) Twombly v. Bell Atlantic Corp., 425 F.3d 99 (2d Cir. 2005). 216) Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 127 S. Ct. 1955 (2007), p. 1974 ( We do not require heightened fact pleading of specifics, but only enough facts to state a claim to relief that is plausible on its face. ) 217) Id. ( [I]t is self-evident that the problem of discovery abuse cannot be solved by careful scrutiny of evidence at the summary judgment stage... ) 218) Id., p. 1967 ( [T]he threat of discovery expense will push cost-conscious defendants to settle even anemic cases before reaching those proceedings. ) - 96 -

다수의견은담합의직접증거는카르텔가담자들이갖고있다는점과 사적집행의활성화를위해도입된 3 배배상의입법목적을무시하였 다고비판한바있다. 219) 2. 유럽에서의비판론 유럽에서는손해배상소송은소익과원고적격을가진자만제기를할수있고, 누구도제3자의명시적동의가없는한제3자의이익을위해소를제기할수없다 (nul ne plaide par procureur) 는확고한법원칙에따라제3자를위한소제기가엄격하게금지된다. 유럽은전통적으로민사소송의확정판결은오로지소송당사자만구속한다는법원칙이오랜기간동안확고하게자리잡아, 기판력의주관적범위를제3자에게까지확장시키는미국식의제외신고형 (opt-out) 집단소송제자체에부정적이다. 위와같이민사소송법의기판력의주관적범위를이유로유럽대부분의 국가들은미국방식의집단소송제도입을꺼려하고있다. 3. 우리나라에서의비판론 일각에서는공정거래분야에집단소송제가도입되면거액의승소사례 금을추구하는변호사들에의한무분별한남소 ( 濫訴 ) 와이로인해기업 활동이위축될수있다는등의우려가있다는이유로집단소송제도입 은시기상조라는비판론이제기되고있다. 220) - 위와같은비판론은미국에서의집단소송제비판론에근거한것으로 보인다. - 또한우리나라의민사소송법제도유럽의대륙법계를계수하였으므로, 기판력의주관적범위를제 3 자에게까지확장시키는미국방식의제외 신고형 (opt-out) 집단소송제도입은우리나라에맞지않다는비판론 219) Id., p. 1983 (Stevens, J., dissenting). 220) 머니투데이인터넷판 (2012. 7. 30), 재계, 불공정거래집단소송제도입심각한우려, <http:// www.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2012073046961>. - 97 -

도있다. 한편우리나라에서집단소송제의부작용에근거한비판론은증권관련집단소송법과관련하여서도이미제기된바있다. 221) - 이에 2004년증권관련집단소송법에는다양한남소방지및구성원보호책이반영되었다 ( 예컨대, 제5조제2항, 제9조제1항제5호및제 7호, 제9조제2항및제3항, 제12조제1항제1호, 제22조, 제35조, 제38조, 제44조제1항제3항, 제45조, 제61조내지제63조 ). 222) [ 보론 ] 집단소송제비판론을고려하여소비자단체에게손해배상소송을 인정하는방안 단체소송 (Verbandsklage) 은그태생이주로공익목적의금지청구를 위한제도이고 223) 민사손해배상소송과는맞지않다는측면이있다. 단체소송에서원고는단체자신인데, 공정거래법위반으로인해 소비 자 가피해를입을수는있어도 소비자단체 가피해를입는경우는상 상하기어렵기때문이다. - 예컨대, 가격담합사건의경우, 피해자로서의원고는당해담합대상 이된물건을구매한소비자가되는데, YMCA 와같은소비자단체는 당해물건을구입하지않은이상피해자라고볼수없다. 이러한이 유로피해를입지않은소비자단체에게민사손해배상의소를제기할 수있도록한다는관념이성립하기가어렵다. 224) - 물론, 입법으로피해소비자들로구성된어떤 단체 에대해손해배상 소송을목적으로당해소송에한해임시적으로당사자적격을부여하 여, 피해소비자로구성된단체 가손해배상소송의원고가될수있도 록방안을고려해볼수는있을것이다. 그러나이경우에도단체구 성허가요건, 기판력의범위, 분배절차등과관련하여, 오히려집단 소송제보다더복잡한문제가발생할수도있다. 221) Cf. 김홍규 (2004); 조진원 윤민원 (2004); 이상돈 (2003); 이상돈 (2004). 222) Cf. 윤창술 (2005); 조진원 윤민원 (2004): 한석훈 (2004). 223) Cf. 김철용 (1994): 김철용 (1998); 양병회 (1994). 224) 독일에서도 1970 년대소비자의손해배상청구권을위한단체소송의도입이논의되었으나입법화에는실패하였다. - 98 -

결론적으로소비자단체에손해배상소송의소를제기할수있도록인정 하는것보다는집단소송제를도입하는것이집단적피해구제에보다 효율적이고효과적인것으로사료된다. III. 집단소송제비판론에대한검토 이하에서는우리나라의공정거래관련집단소송제비판론의근거가되고 있는미국및유럽의집단소송비판론에대해검토하기로한다. 미국의집단소송제비판론은 1990년대당시집단소송제와커먼로상의징벌적배상제로인해 청구근거가빈약한소송 (frivolous lawsuit) 이남발되어사회적으로막대한비용이유발되므로불법행위법전반에걸쳐개혁이필요하다는소위 불법행위법개혁론 (tort reform) 맥락에서제기된것이고, 225) 셔먼법위반손해배상소송에관한것은아니었다. - 위의불법행위법개혁론에대해서는 1980년대당시대규모불법행위소송을당한보험업계에의해처음제기되었고, 1990년대부터는담배산업계에의해은밀히주도되었다는비판이있다. - 시민단체들이입수한증거자료에의하면, 대규모불법행위소송을당한바있는담배, 화학, 제약, 보험, 의료, 자동차업계가불법행위법개혁을지지하는연구프로젝트를은밀하게발주하고, 자신들의입장을대변해주는단체에게후원금을지원하고, 입법을통한불법행위법개혁을위한로비를하였다고한다. - 특히 2005년 Bush 대통령이서명한집단소송공정법은담배산업계의로비결과라는의혹이있다고한다. 226) - 이러한문제들과함께불법행위법개혁운동 (tort reform movements) 이나타났는데, 이러한개혁론은 1980~90년대에대규모 225) Cf. Calabresi(2012), pp. 16-17. 226) Cf. Deal and Doroshow (2000); The Center for Media and Democracy, Tort reform, <http://www.sourcewatch.org/index. php?title= Tort_reform>. - 99 -

불법행위소송을당한산업계 ( 특히, 담배, 보험, 제약 ) 에의해은밀하게주도되었다는비판도있다. - 앞서살펴본바와같이미국에서는특히증권집단소송과관련하여, 시장사기이론 (fraud on market theory) 에근거한청구근거가빈약한소송이유난히많고, 증권집단소송의증권규제법위반행위억지나피해자배상효과도미미하다는비판론이설득력이있지만, 이는독점규제법과는무관한비판론이다. - 따라서징벌적배상제와결합한집단소송제또는증권집단소송제와관련한집단소송제비판론이독점규제법영역에그대로적용하기에는무리가있는것으로보인다. 유럽의경우미국식집단소송제는전통적인대륙법계의민사소송법원칙과법문화에조화되기어렵다는비판론이있지만, 유럽도집단적피해의효율적구제를위해그룹소송제 (group litigation), 참가신청형집단소송제, 단체소송제등을운영하고있으며, 최근에는노르웨이, 덴마크등이제외신고형집단소송제를전면도입한바있다. - 집단소송의경우에도, 개별피해자는자신이원하지않는집단소송의확정판결의구속력에서벗어나서자신이독자적으로소를제기할수있다. - 독일, 프랑스못지않게유럽대륙법계를대표하는국가라할수있는이탈리아는경쟁법영역을넘어모든영역에걸쳐참가신청형 (opt-in) 집단소송제를전면도입하였는데, 그렇다고해서이탈리아가로마법전통에기반한유구한역사의민사법원칙을버린것은아니다. 청구근거가빈약한악의적인남소는법원의탄력적인소송허가절차운영과벌칙조항만으로도적절하게통제될수있기때문에, 남소위험때문에집단소송제자체를도입할수없다는주장은일단설득력이떨어지는것으로보인다. 결론적으로공정거래법위반피해자의실효적구제와법위반행위의억 - 100 -

지라는정책적측면을적극고려한다면, 공정거래관련집단소송제를도입하지못할이유는없는것으로보인다. - 한편공정거래관련사건의경우증권소송과는달리남소의우려보다는오히려민사적구제활성화에정책적초점이맞추어야할것이므로, 증권관련집단소송법에도입된다양한남소방지및구성원보호책중에는공정거래관련집단소송에서는과도한규제가될수있음에유의할필요가있다. IV. 집단소송제도입시고려사항 1. 집단소송제입법형식 (1) 제1안 : 공정거래법개정방안 2012. 8. 27. 이만우의원이대표로발의한 독점규제및공정거래에관한법률일부개정법률안 ( 의안번호 1345) 227) ( 이하 공정거래법개정안 (2012.8) ) 은집단소송제입법형식으로공정거래법개정방식을택한바있다. 공정거래법개정안 (2012.8) 은공정거래법에제2조제11호내지제15호 ( 부당공동행위관련집단소송정의 ), 제57조의2( 부당공동행위관련집단소송의적용범위및관할 ), 제57조의3( 민사소송법 의적용 ), 제57조의 4( 소의제기및소송허가신청등 ), 제57조의5( 소송허가요건 ), 제57 조의6( 소송허가절차및결정 ), 제57조의7( 소송절차등 ), 제57조의8 ( 손해배상액의산정 ), 제57조의9( 판결서의기재사항및기판력의주관적범위 ), 제57조의10( 분배절차등 ), 제57조의11( 대법원규칙 ), 제57조의12( 증권관련집단소송법 조항준용 ), 제68조의2( 벌칙 ), 제68조의3( 몰수ㆍ추징 ) 등을신설하는형식으로집단소송제입법을마련하고있다. 공정거래법개정안 (2012.8) 제 57 조의 12 는기술적인절차규정과관련하 227) 이만우ㆍ나성린ㆍ정희수 유일호ㆍ박대동ㆍ손인춘ㆍ이한성ㆍ남경필ㆍ여상규주영순ㆍ안종범의원등 11 인공동발의. - 101 -

여 증권관련집단소송법 을폭넓게준용하도록하고있는데, 관련조항들은아래와같다. - (i) 집단소송의인지액, 소제기의공고및대표당사자의선임등 : 증권관련집단소송법 제7조제2항ㆍ제3항, 제10조준용. - (ii) 집단소송의소송허가신청이경합된경우의처리, 소송비용의예납, 소송불허가결정, 소송허가결정의고지, 복수의대표당사자의소송수행, 대표당사자에관한허가, 대표당사자의소송수행금지, 대표당사자의사임, 대표당사자의결원, 대표당사자의변경고지, 소송대리인의사임, 총원의범위변경, 제외신고, 시효중단의효력등 : 증권관련집단소송법 제14조및제16조부터제29조까지를준용. - (iii) 집단소송의증거보전, 소취하ㆍ화해또는청구포기의제한, 상소취하및상소권포기의제한등 : 증권관련집단소송법 제33조, 제35조, 제38조를준용. - (iv) 집단소송의분배계획안의작성, 분배의기준, 분배에서제외하는비용, 금액이비용을지급하기에부족한경우, 분배계획안의인가, 분배계획의고지, 분배계획의변경, 권리의신고와확인, 권리확인에대한이의, 잔여금의공탁, 분배보고서, 수령기간경과후의지급, 분배종료보고서, 잔여금의처분, 분배관리인에대한손해배상청구권, 금전외의물건의분배, 추가분배등 : 증권관련집단소송법 제42조부터제58조까지를준용. 위와같이공정거래법개정안 (2012.8) 은증권관련집단소송법을상당부분그대로차용하고있음을알수있다. - 그런데문제는증권관련집단소송법은미국의 증권 집단소송의부작용문제를규율하기위한다양한남소방지및구성원보호책을도입하였으나, 2005년동법시행후부터 2012년현재까지증권관련집단소송의남소가문제된적은없었고, 오히려 2010년진성티이씨사건에서최초로집단소송이허가 228) 되기전까지만해도, 집단소송요건을너무엄격하게정하여집단소송제가제기능을하지못하고있다는비판이 228) 수원지방법원 2010. 1. 21. 2009 가합 8892 결정. - 102 -

있다는것이다. 229) - 물론증권관련집단소송의소제기건수가적다는사실이 (i) 남소방지와구성원보호를위한각종요건이너무제한적이어서소제기인센티브가떨어지기때문인지, (ii) 집단소송의적용범위가너무좁기때문인지, 230) 아니면정반대로 (iii) 집단소송제의법위반행위의억지력이실제로발생하고있어기업들이법을비교적잘준수하고있기때문인지여부는실증적증거가없기때문에정확하게파악하기는어렵다. 231) - 그러나그럼에도불구하고증권관련집단소송법도처에남소방지, 구성원보호, 기타공익을고려한법원의개입장치가많다 ( 예컨대, 제3 조, 제5조제2항, 제8조, 제9조, 제11조, 제12조, 제22조, 제26조, 제 35조, 제38조, 제41조, 제44조제1항제3항, 제45조, 제61조내지제 63조 ) 는것도사실이어서, 이때문에증권관련집단소송이활성화되지못하고있다는비판이좀더설명력이있는것으로보인다. - 위와같은증권관련집단소송억지책이그대로반영된공정거래법개정안 (2012.8) 이입법화되면, 자칫민사적구제의활성화목적이제대로달성되기가어려울수도있을것으로보인다. (2) 제2안 : 개별입법방안 집단소송제입법은소의제기및허가절차, 소송절차, 손해배상액분배절차등광범위한내용을포함해야하는바, 이들절차법적규정모두를실체법인공정거래법에모두규정하기에는무리가있으므로, 개별입법으로도입하는것이바람직하다. 229) Cf. 김주명 (2007); 김한종 (2009); 신종석 (2009); 손영화 (2011); 이지언 (2010); 전삼현 (2008). 최정식 (2008). 230) 미국의경우와달리우리나라증권관련집단소송의범위가 자본시장과금융투자업에관한법률 제 125 조, 제 162 조 ( 제 161 조에따른주요사항보고서의경우는제외 ), 제 170 조, 제 175 조, 제 177 조, 제 179 조에따른손해배상청구로서, 자본시장과금융투자업에관한법률 제 9 조제 15 항제 3 호에따른주권상장법인이발행한증권의매매또는그밖의거래로인한것으로한정되었기때문에미국에비해증권집단소송제기건수가적다고볼여지도있다. Cf. 장덕조 김기호 (2003), pp. 371-374. 231) 집단소송의소제기건수가적은것이증권관련집단소송법조항들이원고측과소송대리인에게너무까다롭기때문인지여부를정확히파악하기위해서는, 관련조항들을하나씩삭제되면서일정기간동안 ( 다른요건들이동일하다는전제하에 ) 소제기건수가증가했는지여부를실증분석을통해살펴보아야할것인데, 이러한실증분석은현재로서는기대하기힘들다. - 103 -

(3) 소결 경쟁법에경쟁법관련집단소송제를도입한사례는전세계어디에서도 찾아볼수없다. 집단소송법제는기술적인절차법적조항을많이필요로한데, 공정거래법에집단소송제를도입할경우, 기존의증권집단소송법을준용하는형식을취할수있겠으나, 공정거래법개정안 (2012.8) 처럼공정거래법에타법률조항을 37개조항이나준용하거나, 제52조에 제52조의2 부터 제52조의12 까지 11개조항을나열하는방식하는것도입법기술상바람직하지는않다. 실체법인 민법 이나 형법 과별도로 민사소송법 이나 형사소송법 이있는것과같이, 실체법인 공정거래법 과별도로공정위소관법률로 공정거래관련집단소송법 을제정하는것이입법형식상타당한것으로보인다 [ 제2안 ]. 2. 공정거래관련집단소송제시안의주요내용 공정거래법과별도로공정거래관련집단소송법을개별입법할경우고 려해야할주요내용은아래와같다. 명칭 공정거래관련집단소송에관한법률 ( 약칭은 공정거래관련집단소송법 ) 로한다. ( 구체적시안은첨부 1 참조 ) 목적 이법은 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로인해발생한집단적피해를효율적 효과적으로구제함과동시에동법률의위반행위를억지하기위하여공정거래관련집단소송에관하여 민사소송법 및 민사집행법 에대한특례를정하는것을목적으로한다 ( 시안제1 조 ). - 104 -

공정거래관련집단소송은일차적으로집단적분쟁의효율적 효과적으로해결을통해소비자를보호하는것을목적으로하지만, 민사적구제활성화를통해법위반자의기대비용을높임으로써공정거래법위반행위억지기능도충분히수행할수있기때문에, 공정거래법위반행위를억지한다는점도입법목적에포함시킨다. 소제기및소송절차는민사소송법의특례이지만, 분배절차는민사집행 법의특례이므로, 양자의특례를정하는것을목적으로한다. 232) 공정거래법개정안 (2012.8) 은공정거래법에집단소송제를포함시키는 방식이므로, 위와같은목적규정이없다. 적용범위 ( 시안제 3 조 ) 만약집단소송제를도입한다고하더라도, 구체적으로어느법위반행위 로인한손해배상까지도입해야할지가대단히중요한문제가된다. 1) 제1안 : 시지남용, 기업결합, 부당공동행위, 불공정거래행위, 재판매가격유지행위, 사업자단체의금지행위등 집단소송의적용범위를시지남용, 기업결합, 부당공동행위, 불공정거래행위, 재판매가격유지행위, 사업자단체의금지행위등공정거래법이금지하는행위유형전반에걸쳐도입하는방안을고려할수있다. 장점 - 구체적으로어느행위유형의위반으로인해집단적피해가발생할수있는지를미리예단하기가힘들기때문에, 공정거래법이금지하는행위유형전반에걸쳐도입하는것이잠재적집단피해구제에보다타당할수있다. 232) Cf. 오정후 (2004). - 105 -

단점 - 집단소송의범위가광범위해지면, 청구근거가빈약한경우에도일단집단소송을제기함으로써기업을압박하는수단으로악용될수도있다. 단점의해결방안 - 남소문제는법원에의한소송허가를통해적절히통제할수있다. 2) 제2안 : 부당공동행위, 사업자단체의금지행위, 재판매가격유지행위 소액 다수소비자의집단적피해발생 의개연성이매우높은부당공동행위 ( 사업자단체의금지행위, 재판매가격유지행위등포함 ) 에대해서만집단소송제를도입하는방안도고려해볼수있다. 예컨대, 공정거래법개정안 (2012.8) 은집단소송제적용범위를제 19 조 위반행위및제 26 조제 1 항제 1 호위반행위로국한하고있다 ( 개정안 제 57 조의 2 제 1 항 ). 233) 장점 - 집단소송제도입거부감과남소가능성을줄일수있다. 단점 - 공정거래법위반으로인한집단적손해는시지남용, 불공정거래행위등의경우에도발생할수있으므로, 집단소송제의적용범위가좁다는비판이있을수있다. 단점의해결방안 233) 공정거래법개정안 (2012.8) 은특히 1. 제 19 조의행위로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구, 2. 제 26 조제 1 항제 1 호의행위로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구 등공정거래법 제 56 조 에따른손해배상청구에국한시키고있으나, 공정거래법위반손해배상청구는민법제 750 조에따라서도청구할수있다는점에서, 반드시공정거래법 제 56 조 에따른손해배상청구에한정시킬필요는없을것으로생각된다. - 106 -

- 법시행후적용범위확대가필요하다고인정되면, 그때적용범위를넓힐수있다. - 다만추후적용범위확대의경우, 공정거래법개정안 (2012.8) 처럼공정거래법에집단소송제를도입하는경우에는, 공정거래법의체계가대단히복잡해질수있다는문제가있다. ( 이러한점을고려하더라도, 집단소송법도입형식은개별입법형식이타당하다.) 3) 소결 집단소송제의적용범위설정문제는법리의문제라기보다는정책적판 단의문제이다. 정책방향에집단소송도입거부감최소화를적극고려한다면, 공정거래법개정안 (2012.8)( 제57조의2 제1항제1호, 제2호 ) 처럼부당공동행위 / 사업자단체의금지행위등으로집단소송범위를제한하는방안도고려해볼수있을것이다. 다만이러한경우에도, 재판매가격유지행위도부당공동행위에해당할수있다는점을고려하여, 재판매가격유지행위도집단소송의대상으로포함시키는것이타당하다. 또한민법제750조에따른손해배상청구도가능하다는점도고려하여, 공정거래법개정안 (2012.8) 에서 공정거래법제56조에따른 이라는제한을둘필요는없다. 구체적시안은아래와같다. 시안제3조 ( 적용범위 ) 공정거래관련집단소송의소 ( 訴 ) 는다음각호의손해배상청구에한정하여제기할수있다. 1. 독점규제및공정거래에관한법률 제19조제1항각호위반으로인한손해배상청구 2. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조제1항각호위반으로인한손해배상청구 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제29조위반으로인한손해배상청구 ( 비고 : 공정거래법개정안 (2012.8) 에제 29 조 ( 재판매가격유지행위 ) 를추 - 107 -

가하고, 제 56 조에따른 이라는표현은삭제 ). 경험적으로볼때공정거래법위반으로인한집단적손해의발생이주로가격담합 / 입찰담합과같은부당공동행위에서나타나고있기는하지만, 다른행위유형위반의경우에도집단적피해발생가능성이없다고는속단하기는어렵다. - 유럽위원회의 2008년 White Paper도사적집행활성화방안은모든유형의피해, 모든유형의법위반행위에적용되는것이바람직하다고밝혔다. 234) 정책방향을민사적구제활성화에중점을둔다면, 집단소송제적용범위는 [ 제1안 ] 으로하고, 구체적인입법안은아래와같이정할수있다. 시안제3조 ( 적용범위 ) 공정거래관련집단소송의소 ( 訴 ) 는다음각호의손해배상청구에한정하여제기할수있다. 1. 독점규제및공정거래에관한법률 제3조의2 제1항각호위반으로인한손해배상청구 2. 독점규제및공정거래에관한법률 제7조제1항각호위반으로인한손해배상청구 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제19조제1항각호위반으로인한손해배상청구 4. 독점규제및공정거래에관한법률 제23조제1항각호위반으로인한손해배상청구 5. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조제1항각호위반으로인한손해배상청구 6. 독점규제및공정거래에관한법률 제29조위반으로인한손해배상청구 - 청구근거가빈약한집단소송의남소위험은법원에의한소송허가절 차, 벌칙규정을통해적절하게통제할수있을것이다. 234) Id., p. 4. - 108 -

운영방식 : 제외신고형 (opt-out) v. 참가신청형 (opt-in) 집단소송의운영방식으로서미국식의제외신고방식과일부유럽국가의 참가신청방식을고려해볼수있다. 1) 제외신고형 미국의한실증연구에따르면. 1992년부터 2003년까지집단소송사례를분석한결과제외신고를한자의평균비율은전체구성원의 1% 미만이라고한다. 235) 위와같은사정을감안하면, 제외신고형이민사적구제의활성화및효 율성제고에유리함을알수있다. 공정거래법개정안 (2012.8) 도제외신고형을택하고있다 ( 개정안제 57 조 의 9 제 5 항 ). 최근노르웨이와덴마크도제외신고형집단소송제를도입 한바있다. 2) 참가신청형 (opt-in) 집단소송의남소위험이나개별피해자의독자적인소제기권의우선적보장을위해서는, 참가신청형방식을고려해볼수있다. 즉확정판결은오로지참가신청을한피해자에게만그효력이미치도록한다. 영국, 스웨덴, 핀란드, 이탈리아등이참가신청형을채택하고있다. 그런데미국의실증적연구에따르면, 참가신청방식에의할때많은수의피해자들이번거로움때문에참가신청을기피하는것으로나타났다. 실제로참가신청방식을채택하고있는영국의경우, 대부분의사건에서 50% 이상의피해자가참가신청을하지않는것으로조사되었다. 236) 235) Eisenberg & Miller (2004), p. 4. 236) Rachael Mulheron, "The Case for an Opt-out Class Action for European Member States: A Legal and Empirical Analysis", 15 CLMJEURL 409, p. 432. - 109 -

3) 소결 제외신고형방식과참가신청형방식중에서어느방식을채택할지여부는법리의문제가아니라정책적판단의문제인바, 어느방식을채택하더라도일장 일단이있다. 제외신고형이나참가신청형이나모두소송비용은원고인대표당사자가부담해야하고, 참가신청을한피해자가원고인대표당사자로되는것은아니어서, 어느형식을취하든원고인대표당사자의소송비용부담은모두동일하다. 다만 (i) 제외신고형의경우 1% 미만의피해자만제외신고를하고, (ii) 참가신청형의경우 25%~50% 의피해자들이번거로움때문에참가신청을하지않다는점, 그리고공정거래관련집단소송제도입의주된취지가집단적피해의효율적 효과적구제와법위반행위억지에있다는점등을종합적으로고려해보면, 제외신고형이좀더바람직하다고사료된다. 제외신고형을도입할경우, 확정판결및화해는제외신고를하지아니 한구성원에대하여도그효력이미치도록하고 ( 시안제 35 조 ), 제외신 고관련조항 ( 시안제 27 조 ) 을둔다. 정의규정 공정거래관련집단소송, 총원, 구성원, 대표당사자, 제외신고등기본적인정의규정을아래와같이정한다 ( 시안제2조 ). 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 공정거래관련집단소송 이란제3조각호에규정된 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로다수인에게피해가발생한경우 - 110 -

그중의 1인또는수인 ( 數人 ) 이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송을말한다. 2. 총원 ( 總員 ) 이란제3조각호에규정된 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로다수인에게피해가발생한경우그손해의보전 ( 補塡 ) 에관하여공통의이해관계를가지는피해자들중에서제27조에따른제외신고를한자를제외한나머지피해자전원을말한다. 3. 구성원 이란총원을구성하는각각의피해자를말한다. 4. 대표당사자 란법원의허가를받아총원을위하여공정거래관련집단소송절차를수행하는 1인또는수인의구성원을말한다. 5. 제외신고 ( 除外申告 ) 란해당공정거래관련집단소송에관한판결 화해등의구속력을받지않겠다는의사를법원에신고하는것을말한다. 제 3 조 ( 적용범위 ) 공정거래관련집단소송의소 ( 訴 ) 는다음각호의손 해배상청구에한정하여제기할수있다. 공정거래법개정안 (2012.8) 은증권관련집단소송법정의규정을차용하여 총원 을법위반행위로 다수인에게피해가발생한경우그손해의보전 ( 補塡 ) 에관하여공통의이해관계를가지는피해자전원 으로규정하고있다 ( 제2조제12호 ). - 그런데 대표당사자 란법원의허가를받아 총원 을위하여집단소송을수행하는구성원을의미하므로, 이개념을유지하고자한다면, 총원의개념에서 제외신고자 를제외하는것이타당하다. 왜냐하면대표당사자는 제외신고자 를위하여집단소송을수행할수없기때문이다. ( 즉제외신고자는 잠재적으로 총원이될수있지만, 일단제외신고를하게되면, 당해집단소송과전혀무관한자가되므로, 총원에포함될수가없다.) - 또한공정거래법개정안 (2012.8) 에따르면, 구성원 은총원을구성하는각각의피해자를말하고, 법원은 구성원 을심문할수도있으므로, 제외신고자가 총원 에포함된다고하면, 법원이당해 ( 집단소송과무관 - 111 -

한 ) 제외신고자도심문할수있다는이해하기힘든결과가발생한다. - 즉대표당사자가제외신고자를제외한총원을위해소송을수행하고, 등이중심이고, 확정판결의기판력은총원에대해미치므로, 제외신고자는 총원 의개념에서제외하는것이맞다. - 그렇게되면기판력의주관적범위와관련해서도 확정판결은총원에게미친다 로정하는것이타당하다 ( 시안제35조 ). 관할 공정거래관련집단소송은피고의보통재판적소재지를관할하는지방법 원본원합의부를관할로한다 ( 시안제 4 조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 도위와같다 ( 제 57 조의 2 제 2 항 ). 다만공정거래관련집단소송은사건이대단히복잡하고장기화될수있는가능성이크기때문에, 법조경력이보다풍부한법관들로구성된서울고등법원을전속관할로하고, 전담재판부를두어당해재판부가전문성을축적할수있도록함과동시에분쟁을보다신속하게처리할수있게하는것이소송경제의차원에서바람직할수도있다. ( 이경우소송허가신청이경합될경우는없으므로, 시안제14조가필요없게된다.) 소송대리인의선임 ( 변호사강제주의 ) 공정거래관련집단소송의복잡성및난이도를고려하여, 원고는소송허가신청시까지변호사를소송대리인으로반드시선임하도록한다 ( 시안제5조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 은피고도반드시변호사를법정대리인으로 선임하도록요구 ( 제 57 조의 4 제 2 항 ) 하고있으나, 이를법으로반드시 강제할이유는없을것으로보인다. - 112 -

민사소송법및민사집행법의준용 법의흠결로인한재판불능을방지할수있도록, 이법에특별한규정이없는경우에는 민사소송법 과 민사집행법 을준용하도록한다 ( 시안제6조 ). 소장의기재사항 ( 시안제 8 조 ) 소장의기재사항은아래와같이정한다. 1. 제7조제1항에따라소를제기하는자와그법정대리인 2. 피고 3. 청구의취지와원인 4. 총원의범위 공정거래법개정안 (2012.8) 은위사항에더하여소장의기재사항에 원 고측소송대리인 을기재하도록하고있다. 그런데소제기시에는집단소송을수행할적절한변호사를구하지못할수도있고, 일단 소멸시효중단 을위해원고가소송대리인없이소제기를할수있도록하고, 소송허가신청시까지는변호사를구할수있는시간적여유를주는것이바람직한것으로보인다 ( 아래참조 ). 소송허가신청서의기재사항 소송허가신청서의기재사항은아래와같이정한다 ( 시안제9조 ). 1. 제7조제1항에따라소를제기하는자와그법정대리인 2. 원고측소송대리인 3. 피고 4. 총원의범위 5. 허가신청의취지와원인 - 113 -

공정거래법개정안 (2012.8) 은위사항에더하여변호사및직업적원고 (professional plaintiff) 에의한집단소송의악용을강력하게억지하기위하여, 위기재사항에더하여 (i) 집단소송을제기하는자와원고측소송대리인의경력 ( 제57조의4 제5항제5호 ) 및 변호사보수에관한약정 ( 제57조의4 제5항제7호 ) 등을추가로요구하고, 또한 (ii) 집단소송을제기하는자는소송허가신청서에 해당집단소송을수행하기위하여또는소송대리인의지시에따라해당집단소송과관련된상품또는용역등을취득하지아니하였다는사실 및 최근 3년간대표당사자로관여한집단소송의내역 ( 제57조의4 제6항제1호및제2호 ) 을진술한서류를첨부하도록하고, (iii) 소송대리인으로하여금 최근 3년간소송대리인으로관여한집단소송의내역 및개정안제57조의4 제3 항 237) 에위반되지아니한다는사실 ( 제57조의4 제7항제1호및제2호 ) 을진술한서류를첨부하도록요구하고있다. - 위조항들은증권관련집단소송법제9조제1항제5호및제7호, 같은조제2항제1호및제2호, 같은조제3항제1호및제2호등을일부변형한것이고, 이들조항은미국의 1995년증권집단소송개혁법 (Private Securities Litigation Reform Act: PSLRA) 을참고하여입법된것이다. 소위 직업적원고 는미국에서증권집단소송의부작용중의하나로언급되고있기는하지만, 그럼에도불구하고직업적원고라고해서대표당사자의자격을부인하는것은부당하다는연방법원의판결도있다. 238) 설사해당집단소송을수행하기위하여 소송대리인의지시에따라해당집단소송과관련된상품또는용역등을취득하였다고하더 237) 집단소송의대상이된법위반행위와관련된직접적인금전적이해관계가있는등의사유로이법에따른소송절차에서소송대리인의업무를수행하기에부적절하다고판단될정도로총원과이해관계가충돌되는자는집단소송의원고측소송대리인이될수없다. 238) Nancy R. Murray v. GMAC Mortg. Corp., 434 F. 3d 948 (7th Circuit, January 17, 2006) ( 연방하급심은원고인 Murray 는자신의남편과자식들과 50 여개의집단소송에대표당사자로관여해왔고이들을대리하는로펌도항상같았다는사실에비추어볼때소위직업적원고이므로대표당사자로서의자격이없다고하였으나, 연방항소법원은 직업적 이라고해서비난받아야하는것은아니고직업적원고라서대표당사자로서의자격이없다고볼수없다는이유로연방하급심의결정을파기하였다 ). - 114 -

라도, 청구근거가분명한사건이라면, 대표당사자의자격을부정해서는안된다고사료된다. - 예컨대피해액수가아주미미한소액사건이어서 ( 예컨대, 피해액 100만원이하 ) 어느누구도대표당사자로나서지않으려할경우, 공익차원에서집단소송을수행하기위하여해당집단소송과관련된상품또는용역등을의도적으로취득할수도있으므로, 이러한가능성을미리차단하는것은바람직하지않다고사료된다. 미국의증권집단소송의경우와달리, 공정거래관련소송의경우소위직업적원고에의한집단소송의남용위험이크다고볼수없으므로, 집단소송을제기하는자의경력 이나 최근 3년간대표당사자로관여한집단소송의내역 을첨부서류로법원에제출하도록하는것은과도한집단소송억지책이될수있다. 한편공정거래관련집단소송은역량있는공정거래관련전문변호사가소송을대리하는것이원고측에게유리하므로, ( 미국의증권집단소송법을참조한 ) 우리나라증권관련집단소송법을다시참조하여 원고측소송대리인의경력 을허가신청서에기재하도록하거나 최근 3년간소송대리인으로관여한집단소송의내역 을첨부서류로법원에제출하도록하는것도과도한집단소송억지책이될수있다. 공정거래관련집단소송의난이도및기간을고려할때 ( 예컨대, 대규모가격담합사건의경우제1심만해도 5년이상이걸릴수있다 ), 변호사에게합리적인수준의인센티브가주어져야할것이고, 당해소송규모에비추어과연얼마의보수가적절한지법원이사전적으로판단하는것은부적절할수있으므로, 변호사보수에관한약정 을소송허가신청서에기재하도록요구하는것은과도한집단소송억지책이될수있다. 집단소송에서변호사의적정보수문제는법률이아니라대법원규칙으로따로정하는것이타당하다고생각된다. - ( 다만, 법원이소송허가결정을고지할때, 구성원에대한정보제공차원에서변호사보수에관한약정은고지해도무방하리라생각된 - 115 -

다. 시안제 18 조제 1 항제 10 호참조 ) 결론적으로증권관련집단소송에서차용한공정거래법개정안 (2012.8) 의일부조항들은공정거래관련집단소송에서는오히려 과도한 소송억지책이될수도있어, 위조항들은도입을일단유보하는것이바람직한것으로사료된다. 물론집단소송에서변호사의적정보수가문제될수있지만, 이와관련해서는법률이아니라대법원규칙으로정해도충분하다고생각된다. 대표당사자의참가 대표당사자가되기를원하는구성원은소제기의공고가있은날로부터 30 일내에법원에신청서를제출하도록한다 ( 시안제 10 조제 4 항 ) 공정거래법개정안 (2012.8) 은법원의결정으로대표당사자를 선임 하는것으로정하고있는데, 대표당사자는자신이당해소송의당사자이므로 선임 이라는표현은다소부적절한면이있다. 대표당사자는수인 ( 數人 ) 이될수있으므로, 대표당사자로서소송수행의사를적극적으로보인구성원에게법원이굳이결정으로대표당사자를선별하여선임할필요는없다. - 물론대표당사자는총원의이익을공정하고적절하게대표할수있어야하는구성원이어야하는바 ( 시안제11조제1항 ), 이는집단소송의허가결정 ( 시안제15조 ) 시법원이판단하면된다. - 즉, 대표당사자가총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는자가아니라고판단되면, 시안제15조에따라집단소송을허가하지않으면될것이다. 대표당사자의요건 집단소송의일반법리에따라대표당사자는총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야한다는조항을둔다 ( 시안제11조제1항 ). - 116 -

공정거래법개정안 (2012.8) 도위와유사한요건을두고있다 ( 제57조의4 제8항 ). - 다만개정안은대표당사자의요건의예시로서 경제적이익이가장큰자 를들고있는데, 이는증권관련집단소송법에서차용한것이다. - 그런데증권관련집단소송법이 경제적이익이가장큰자 를예시적으로언급하고있는이유는소액주주보다는기관투자자가소송을잘수행할것으로예상되었기때문인데, 공정거래관련집단소송에는이러한예시가반드시필요한것은아니라고본다. - 다만경제적이익이클수록소송에서승소하고자하는유인이그만큼더커지기때문에, 그러한자가총원의이익을잘대표한다고볼수도있다. 예컨대, 가격담합사건의경우, 담합상품을오랜기간동안대량구입한자와일회적으로소량구입한자가있는경우, 전자가후자에비해집단소송으로부터얻을수있는경제적이익이큰자라고볼수있을것이다. - 여하튼경제적이익이가장큰자가아니라도대표당사자가될수있으므로, 굳이 경제적이익이가장큰자 라는요건을두어야할필연적이유는없는것으로보인다. 원고측소송대리인의기회주의적행동을방지하기위해, 소송대리인은 총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자이어야한다는조 항을둔다 ( 시안제 11 조제 2 항 ). 한편공정거래법개정안 (2012.8) 은소위직업적원고 (professional plaintiffs) 또는집단소송전문변호사에의해주도되는집단소송을강력하게방지하기위하여 최근 3년간 3건이상의집단소송에대표당사자또는대표당사자의소송대리인으로관여하였던자는집단소송의대표당사자또는원고측소송대리인이될수없다 는조항을두고있다 ( 제57조의4 제9항전단 ). - 위조항은 1995년미국증권소송개혁법 (PSLRA) 상의남소규제책을참조한것이다. - 앞서언급한바와같이직업적원고라고해서대표당사자의자격을 - 117 -

부인하는것은부적절하기때문에, 239) 최근 3년간 3건이상의집단소송에대표당사자로관여하였던자는집단소송의대표당사자가될수없다 는제한은과도한규제로사료된다. - 또한공정거래관련집단소송은 (i) 여러사건을다룬경험이있는전문변호사에의해수행되는것이원고측에게유리하고, (ii) 개별피해액이소액인경우현실적으로변호사가소송을이끌어갈수밖에없고, (iii) 집단소송전문변호사가주도하는집단소송의긍정적효과 240) 도분명히있으므로, 최근 3년간 3건이상의집단소송에대표당사자또는대표당사자의소송대리인으로관여하였던자는원고측소송대리인이될수없다 는제한은과도한규제가될수있다. - 물론공정거래법개정안 (2012.8) 은 다만, 여러사정에비추어볼때제8항 241) 의요건을충족하는데에지장이없다고법원이인정하는자는그러하지아니하다 는단서조항을두고있지만, 애초위와같은과도한제한규정이없으면이러한단서조항을둘필요도없을것이다. 결론적으로대표당사자든소송대리인이든누가총원의이익을잘대변해줄수있는지가문제되는데, 개별피해액이미미한소액사건의경우 ( 예컨대, 수십만원 ) 피해자들이집단소송자체에큰관심을기울이지않을가능성이큰데, 이러한경우자신의시간을쪼개어대표당사자로서선뜻나선피해자 242) 가총원의이익을잘대변한다고볼수있을것이다. - 대표당사자나소송대리인의청구근거가대단히빈약하고악의적인남소라는점이명명백백하지않은이상, 시안제11조상의요건은충족되는것으로보는것이타당할것이다. 239) Cf. Nancy R. Murray v. GMAC Mortg. Corp., 434 F. 3d 948 (7th Circuit, January 17, 2006). 240) 집단소송전문변호사의존재로인해소액 다수피해자의권리구제가용이해지고법위반행위가억지되는간접적인효과도무시할수없다. 241) 집단소송의원고측소송대리인은총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자이어야한다. 242) 정의감이남들보다뛰어나기때문일수있고, 아니면가해기업에대한복수심때문일수도있고, 그것도아니면소위직업적원고일수도있을것이다. - 118 -

소송허가요건 집단소송은말그대로집단적피해의효율적구제를위해 예외적 으로 특별히 인정되는절차이므로, 집단소송이아니라일반소송으로해결하는편이훨씬효율적인경우에까지원고들이집단소송제를이용할수있도록하는것은바람직하지않다. 따라서집단소송의소가제기되면, 본안을심리하기에앞서, 과연소제기자를대표당사자로인정하여집단소송을수행할수있도록하는것이적절할지여부부터판단하여, 집단소송에의한분쟁해결이적절하다고판단되는경우에만본안심리를진행시킬필요가있다. 예컨대총원구성원이 10명에불과하거나, 구성원들이아무리많아도서로다른법적또는사실적주장을하는경우에는, 집단소송을허가할아무런이유가없다. 이러한경우에는집단소송을불허하고, 민사소송법에따라소송을수행하도록해야할것이다. - 이를위해미국의 certification 개념에상응하는집단소송 허가 요건을둘필요가있다. 소송허가요건으로서아래와같이정한다 ( 시안제12조제1항 ). 1. 구성원의수 ( 數 ) 가 민사소송법 에따른소송이곤란한정도로다수 ( 多數 ) 일것 2. 제3조각호의손해배상청구로서법률상또는사실상의중요한쟁점이모든구성원에게공통될것 3. 공정거래관련집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단일것 4. 제9조에따른소송허가신청서의기재사항에흠이없을것 5. 제5조에따라변호사가소송대리인으로선임되었을것 위의요건중에서 2 및 3은미국집단소송의일반법리를반영한것이고, 이는공정거래법개정안 (2012.8) 제57조의5 제1항제2호내지제4 호, 증권관련집단소송제12조제1항제2호내지제4호와크게다를바없다. - 119 -

소송허가요건으로서구성원의數가일정인원이상일것으로정할것인지가문제될수있다. - 공정거래법개정안 (2012.8) 은 구성원이 50인이상일것 을요구하고있는데 ( 제57조의5 제1항제1호 ), 이는증권관련집단소송법이구성원의수를 50인이상 ( 제11조제1항제1호전단 ) 으로한다는요건 243) 을차용한것으로보인다. - 그런데증권관련집단소송법의경우 50인이라는숫자는입법당시구증권거래법상유가증권의공모기준이 50인이라는점을고려한것인데, 이러한숫자는공정거래관련집단소송에서는큰의미가없다. 결국공정거래관련집단소송의허가요건으로서구성원이왜반드시 50 인이상이어야하는지에대해서는명쾌한논리적또는실증적근거는 없는것으로보인다. 한편집단소송의원조국인미국의경우구성원의수에대한요건을소의병합이사실상불가능할정도로 다수 일것정도로만정하고구체적인숫자로특정하고않지않다. 244) - 연방법원은허가요건으로서어느경우가소의병합이불가능할정도인지여부는개별사안에따라구체적으로판단하는데, 245) 사안에따라 36인이면충분하다고본사례가있는반면, 246) 49인은집단소송을허가하기에부족하다고본사례도있다. 247) - 한편 다수요건 에관한여러판결을실증분석한결과 40인 정도가집단소송허가에필요한최소한의인원으로보인다는연구결과도있다. 248) 243) Cf. 후단의요건은다음과같다... 및청구의원인이된행위당시를기준으로그구성원이보유하고있는증권의합계가피고회사의발행증권총수의 1 만분의 1 이상일것. 244) 미연방민사소송규칙 Rule 23(a)(1): the class is so numerous that joinder of all members is impracticable. 245) General Telephone Co. v. E.E.O.C., 446 U.S. 318, 330, 100 S.Ct. 1698 (1980). 246) Shields v. Local 705, International Brotherhood of Teamsters, 188 F.3d 895, 897 (7th Cir. 1999). 247) Andrews v. Bechtel Power Corp., 780 F.2d 124 (1st Cir. 1985), cert. denied, 478 U.S. 1172, 106 S.Ct. 2896 (1986). 248) Newberg & Conte (2002), p. 247. - 120 -

위와같은점들을종합적으로고려해보면, 허가요건으로서구성원을 50 인이상으로제한하기보다는, 구성원의수가 민사소송법 에따른소송이곤란한정도로다수일것을집단소송허가의필요요건으로하고, 구체적인숫자는법원이개별사안에서구체적으로판단하도록하여, 집단소송제를탄력적으로운영할수있도록하는방안이좀더타당한것으로사료된다. 소송허가절차 집단소송본안절차가시작되기에앞서먼저집단소송이허가 (certification) 되어야하므로, 소송허가절차는소송절차와구별된다. 집단소송의소가제기된경우, 법원이소장과소송허가신청서에기재된사항만보고소송허가여부를판단하기가어려울수있으므로, 대표당사자가소송허가신청의이유를소명하도록하고 ( 시안제13조제1항 ), 피고가대기업인경우집단소송의소가제기되었다는사실자체가당해기업에게는대단히큰압박감으로작용할수있어원고측이이를악용할수있는가능성도있으므로, 집단소송의허가여부는소제기자와함께피고를심문하여결정으로하도록한다 ( 제2항 ). 법원은소송허가와관련한결정을함에있어서필요한경우 ( 예컨대, 관련시장획정이없이시지남용으로인한피해를주장하는집단소송의소가제기된경우, 의식적병행행위자료만가지고카르텔로인한피해를주장하는집단소송의소가제기된경우 ) 공정거래위원회로부터손해배상청구원인행위에대한기초조사자료를제출받는등직권으로필요한조사를할수있도록한다 ( 시안제13조제3항전단 ). - 다만, 부당공동행위와관련한경우, 카르텔적발에큰역할을하고있는리니언시의위축을방지하기위해공정거래법제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정위에진술하거나제출한자료는예외로한다는단서조항을둔다 ( 시안제13조제3항후단 ). - 121 -

공정거래법개정안 (2012.8) 제 57 조의 6 제 1 항및제 2 항도위와같다. 소송허가결정 공정거래관련집단소송은시안제 3 조, 제 11 조, 제 12 조의요건에적합한 경우에만법원의결정으로허가하도록한다 ( 시안제 15 조 ). 기타소의제기및허가절차관련조항 소의제기및소송허가신청 ( 시안제7조 ), 소제기의공고 ( 시안제10 조 ), 소송허가신청이경합된경우의처리 ( 시안제14조 ), 소송불허가결정 ( 시안제17조 ), 소송허가결정의고지 ( 시안제18조 ), 복수의대표당사자의소송수행 ( 시안제19조 ), 대표당사자에관한허가 ( 시안제20 조 ), 대표당사자의소송수행금지 ( 시안제21조 ), 대표당사자의사임 ( 시안제22조 ), 대표당사자의결원 ( 시안제23조 ), 대표당사자의변경의고지 ( 시안제24조 ), 소송대리인의사임등 ( 시안제25조 ), 총원의범위변경 ( 시안제26조 ), 제외신고 ( 시안제27조 ), 시효중단의효력등 ( 시안제 28조 ) 에관한조항을둔다. 공정거래법개정안 (2012.8) 도위와유사하다 ( 제 54 조의 4 제 1 항및제 4 항, 제 57 조의 12 제 1 항및제 2 항 ). 문서제출명령등 민사소송은당사자주의가원칙임은물론이지만, 공정거래관련집단소송의경우피해액증명을위한계량경제적증거분석등사안이대단히복잡해질수있으므로, 법원의직권탐지주의요소를강화할필요가있다. - 122 -

법원의문서제출명령등에관한조항에두되 ( 시안제30조 ), 카르텔적발및억지에큰효과가있는리니언시의위축을방지하기위한정책적고려가반드시필요하다. ( 리니언시위축방지를위한예외조항은형사소송절차에서검찰이법원에게제출하지않아도되는자료의범위와관련한법리와동일하지는않지만, 이를참조하는것도가능하다. 본보고서제2장제5절 II.2.(3) 참조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 도리니언시위축방지를위한장치로서, 공정거래법 제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정거래위원회에진술하거나제출한자료 는법원의문서제출명령및문서송부촉탁대상에서제외시키고있다 ( 제57조의7 제4항제3호 ). 공정위의최종결정이내려지기전까지공정거래법제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정거래위원회에진술하거나제출한자료는법원의문서제출명령대상이나문서송부촉탁대상에서제외시킨다는예외조항을둔다 ( 시안제30조제2항제3호 ). - 이와관련하여공정거래법제56조의2( 기록의송부등 ) 249) 에도 다만, 제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정거래위원회에진술하거나제출한자료는그러하지아니하다. 라는단서를신설하여둔다. 손해배상액의인정 만약공정거래법제56조개정을통해배수배상제 (2배또는 3배손 ) 를도입할경우, 집단소송에서도배수배상이인정됨을분명히하기위해제56조의준용에관한조항을둔다 ( 시안제32조 ). ( 단, 리니언시위축방지를위해, 공정거래법제56조에자진신고자는실손액배상책임만진다는취지의조항을둔다.) - 배수배상제를도입하지않더라도, 집단소송의경우에도공정거래법제56조가적용됨을분명히하기위해제56조의준용에관한조항을 249) 제 56 조 ( 損害賠償責任 ) 의규정에의한손해배상청구의소가제기된때에는법원은필요한경우공정거래위원회에대하여당해사건의기록 ( 사건관계인, 참고인또는감정인에대한심문조서및속기록기타재판상증거가되는일체의것을포함한다 ) 의송부를요구할수있다. - 123 -

둔다 ( 시안제 32 조 ). 배수배상제도입여부와상관없이, 실무상손해배상액산정의어려움을 고려하여공정거래법제 57 조의준용에관한조항을둔다 ( 시안제 32 조 ). ( 비고 : 공정거래법개정안 (2012.8) 도공정거래법제 56 조개정을통해 3 배배상제와함께리니언시위축방지책을같이도입하고있다 ( 제 56 조 제 2 항및제 3 항 ). 기판력의주관적범위 정의규정에서제외신고를한자를총원에서제외시켰으므로 ( 시안제2 조제2호 ), 확정판결과화해의효력은총원에게미치는것으로규정한다 ( 시안제35조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 은기판력주관적범위조항에 확정판결 만언급하고있다. 그런데공정거래관련집단소송의경우, 사안의복잡성으로인해소송이장기화될수있으므로, 사안에따라판결보다는화해가더적절한해결방안이될수있다. 2008년 EC-White Paper도과도한소송비용부담을피하기위해 화해 촉진방안마련을촉구하고있다. 물론민사소송법상재판상화해는확정판결과같은효력을갖지만, 이 점을보다분명히하기위해, 기판력의주관적범위에 화해 도포함시 켜야할필요가있다. 소취하 화해또는청구포기의제한 대표당사자의기회주의적행동을방지하기위해, 소취하 화해또는청 구포기의제한에관한조항을둔다 ( 시안제 33 조 ). - 124 -

공정거래법개정안 (2012.8) 도위와같다. 상소취하및상소권포기의제한 대표당사자의기회주의적행동을방지하기위해, 소취하 화해또는청 구포기의제한에관한조항을둔다 ( 시안제 36 조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 도위와같다. 기타소송절차 구성원의신문 ( 시안제29조 ), 증거보전 ( 시안제31조 ), 판결서의기재사항등 ( 시안제34조 ) 등에관한조항을둔다. - 위의조항들은소송절차일반에관한사항이므로, 증권관련집단소송법의관련조항들을차용해도별다른문제가없을것으로보인다. 공정거래법개정안 (2012.8) 도위사항을두고있다. - 다만위개정안은직권증거조사 ( 제57조의7 제1항 ), 대표당사자의신문에대해서도규정하고있으나 ( 제57조의7 제2항 ), 직권증거조사와당사자 ( 대표당사자도당사자임 ) 신문은민사소송법에서도이미인정되고있으므로, 이를굳이특례법인집단소송법에재차규정할이유는없다. 분배에서제외하는비용등 분배에서제외하는비용은소송비용및변호사보수, 권리실행비용, 분배비용등으로하고 ( 시안제42조제1항 ), 분배관리인이분배계획안의인가를받기전에비용을지급하려면법원의허가를얻도록한다 ( 시안제 42조제2항 ). - 125 -

공정거래법개정안 (2012.8) 제57조의12 제4항은분배에서제외하는비용과관련하여증권관련집단소송법제44조를준용하도록하고있다. - 증권관련집단소송법제44조제3항전단은 법원은분배관리인, 대표당사자또는구성원이신청한경우에는소송의진행과정및결과등여러사정을고려하여제1항제1호의변호사보수를감액할수있다 고정하고있는데, 이를공정거래관련집단소송에도그대로도입하는것이타당한지는의문의여지가있다. - 공정거래관련집단소송제가도입되더라도, 변호사보수의감액이인정된다면, 원고측의승소를이끌수있는역량있는전문변호사 ( 또는로펌 ) 이소송을대리할인센티브가불확실하게되어, 소송대리인으로선뜻나서지않아, 결국원고측의권리구제에방해가될수도있다. - 위와같은이유로변호사보수감액제는일단도입을유보하고, 그대신에대법원규칙을통해변호사의인센티브를저해하지않을정도로성공사례금을합리적인수준으로제한하는방안을고려하는것이좀더타당한것으로보인다. 분배종료보고서제출된경우잔여금의처분 법원은제53조제1항에따른분배종료보고서가제출된경우남은금액이있을때에는지체없이이를공탁하도록하고, 공탁일로부터 10년이경과한후에도수령되지않은공탁금과그이자는국고로환수하도록한다 ( 시안제53조 ). 잔여금처분과관련하여, 공정거래법개정안 (2012.8) 은증권관련집단소송법제55조를준용한결과 ( 제57조의12 제4항 ), 분배종료보고서가제출된경우남은금액이있을때에는법원은직권으로또는피고의출급청구에의하여이를피고에게지급하도록하고있다. - 그런데남은금액이있다고해서이를피고에게지급하는것은법위반자에게부당이득을다시돌려주는것이되어정의관념에합치되기가힘들다. - 126 -

- 위와같은이유로분배종료보고서가제출된경우남은금액은법원이공탁하도록하되, 공탁금및동이자의출급및회수청구권의소멸시효가 10년이라는점을감안하여, 공탁일로부터 10년이경과한후에도수령되지않은공탁금및그이자는국고로귀속 250) 되도록하는것이타당하다고생각된다. 기타분배절차 분배법원, 권리실행, 분배관리인의선임, 분배계획안의작성, 분배의기준, 분배에서제외하는비용 ( 단, 변호사보수감액제는제외 ), 금액이비용을지급하기에부족한경우, 분배계획안의인가, 분배계획의고지, 분배계획의변경, 권리의신고와확인, 권리확인에관한이의, 잔여금의공탁, 분배보고서, 수령기간경과후의지급, 분배종료보고서, 분배관리인에대한손해배상청구권, 금전외의물건의분배, 추가분배등에관한조항을둔다 ( 시안제37조내지제52조, 제54조내지제56조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 도위와같다 ( 제 57 조의 10, 제 57 조의 12 제 4 항 ) ( 단, 변호사보수감액제는포함 ). 시행규칙관련 대법원은법률에저촉되지아니하는범위안에서소송에관한절차, 법원의내부규율과사무처리에관한규칙을제정할수있다 ( 헌법제108 조 ). 따라서대법원은헌법에근거하여공정거래관련집단소송법에저촉되지않는범위안에서공정거래관련집단소송에관한규칙을정할수있다. 공정거래법개정안 (2012.8) 은증권집단소송법제 59 조를참조하여 집단 250) 공탁금지급청구권의소멸시효와국고귀속절차 (2004. 9. 24. 행정예규제 560 호로개정된것 5. 나.( 편의적편의적국고귀속조치 ) 는 공탁일로부터 15 년이경과된미제공탁사건의공탁금은편의적으로소멸시효가완성된것으로보아공탁사무처리규칙제 55 조의규정에따라국고귀속조치를취 하도록하고있지만, 공정거래관련집단소송의잔여금은소멸시효 10 년이완성된후에는바로국고로귀속시켜도무방하리라생각된다. - 127 -

소송에관하여그밖에필요한사항은대법원규칙으로정한다 는조항을두고있다 ( 제57조의11). - 그러나대법원은헌법제108조에따라이미공정거래관련집단소송법에저촉되지않는범위안에서공정거래관련집단소송에관한규칙을정할수있는권한이있으므로, 굳이위와같은조항을둘필요는없다. 251) 벌칙 공정거래관련집단소송의소를제기하는자, 대표당사자, 원고측소송대리인, 분배관리인등의악의적인기회주의적행동은집단소송제에대한신뢰자체를무너뜨릴수있으므로, 이러한행동은강력하게규제할필요가있다. 이에배임수재 / 배임증재 / 몰수ㆍ추징 / 과태료등벌칙조항을둔다 ( 시안제57조내지제60조 ). 공정거래법개정안 (2012.8) 도위와같다 ( 제 68 조의 2). 단, 시안에는공정거래법개정안 (2012.8) 제 69 조의 2 제 2 항에관한과태 료조항에상응하는조항은없다 ( 시안제 9 조및제 60 조참조 ). 기타 공정거래법개정안 (2012. 8) 은 ( 미국특유의 증권 집단소송의부작용문제를규율하기위한 1995년미국의 증권 소송개혁법을거의대부분차용한 ) 증권관련집단소송법의조항들을차용함으로써, 공정거래 맥락에서볼때불필요한과도한집단소송억제책이들어가있는것으로보인다. - 물론본연구가 [ 첨부 1] 의시안은말그대로시안으로서의성격을가질뿐이고, 완벽한법률안은아니다. 우리나라의법체계와조화롭게들어맞는집단소송법률안이나오기위해서는, 향후최소한 2~3년의추가적인연구와논의가필요할것으로사료된다. 251) Cf. 오정후 (2004). - 128 -

미국의경우, 사적집행활성화는비단집단소송제뿐만아니라 3배손, 소송총비용의패소한법위반자부담, 원고의손해액입증책임의완화, 증거개시제등과같은법제의영향도크기때문에, 오로지집단소송제만도입할경우민사적구제의활성화내지법위반행위억지력은기대보다크지않을수도있음에도유의할필요가있다. 즉민사적구제의활성화를위해서는집단소송제도입과함께특히배 수배상제, 소송총비용의패소한법위반자부담등의입법도고려해볼 필요가있다. - 129 -

제 4 장징벌적손해배상제도도입방안 제 1 절개관 빈번하게발생하는공정거래법위반행위에대한공적집행만으로는부족하다는점은앞서밝힌바와같다. 따라서, 피해자구제에만전을기하면서도억지력을발휘할수있는민사적구제수단을확충할필요가있고, 그중대표적으로앞서검토한집단소송제도이외에징벌적손해배상제도의도입을진지하게검토할필요가있다. 징벌적손해배상제도는민 형사책임이엄격하게분화되기전인 18세기영국에서법위반행위에대한처벌에주안점을두고인정되기시작한제도로대륙법계전통이강한대한민국에서도입되기위해서는많은검토가필요하다. 최근에는법위반행위자는법위반행위로인한이득 ( 편익 ) 과법위반행위에따른기대제재 ( 비용 ) 을비교하여전자가후자보다클때법위반행위로나아가고, 작을때는법위반행위를자제한다는법경제학적일반론에서손해배상을전보적손해액으로묶어두고있다면법위반행위자는적발된법위반행위에관하여만전보적배상이란대가를치루고, 적발되지않은법위반행위의과실을그대로보유하게된다. 이러한결과는고스란히법위반행위에대한유인효과가되고법위반행위의창궐을막을수없게된다는것이다. 따라서, 이러한부정적효과를차단하기위하여적발가능성을높이는이외에도법위반행위에대한제재의강도를높혀전체적인기대제재를법위반행위로인한이득수준과같거나높게할필요가있다고주장하면서징벌적손해배상의도입을강력하게추진하고있다. 본장에서는우선징벌적손해배상일반에관하여검토한다음 ( 제 2 절 ), 징벌적손해배상제도도입의필요성과그효과를논하고 ( 제 3 절 ), 징벌 - 130 -

적손해배상제도도입시문제점및그보완방법을검토하고 ( 제4절 ), 예상이해관계인의반대론과그설득논거를살펴보고 ( 제6절 ), 징벌적손해배상제도도입의방식과그적용범위를검토하고 ( 제7절 ), 마지막으로징벌적손해배상법시안을마련해보기로한다 ( 제8절 ). 제 2 절징벌적손해배상 I. 징벌적손해배상의의의 1. 징벌적손해배상의개념 징벌적손해배상 (Punitive damages, exemplary damages, Vindictive damages) 은가해자가불법행위로인한손해를배상함에있어일정한가중사유가존재하는경우피해자에게피해자가입은현실적인손해이상의손해배상금을지급하도록명하는손해배상제도를의미한다. 252) 대한민국법원에서판례상한징벌적손해배상개념정의를살펴보면, 가해자에게특히고의등의주관적인악사정이있는경우에보상적손해배상에덧붙여위법행위에대한징벌과동종행위의억지를주목적으로하여과하여지는손해배상으로서보통법 (common law) 상인정되고있는구제방법의일종 이라고개념정의하면서 이는불법행위의효과로서손해의전보만을인정하는우리의민사법체계에서인정되지아니하는형벌적성질을갖는배상형태 로설명하고있다. 253) 징벌적손해배상 (punitive damages, exemplary damages, vindictive damages) 은제도가탄생할때부터징벌 (punishment) 에초점을맞추어도입된법률제도이다. 그러나징벌은제재이외에도항상억지효 ( 抑止效 ) 가수반되고 20세기법경제학의발전과함께징벌적손해배상제도의이런억지 (deterrence) 적기능이강조되기시작하였다. 최근에는징 252) 이점인 (2005), p. 6 면이하 ; 김재국 (1996P, p. 84 이하 ; 윤정환 (1992), p. 134 이하참조. 253) 서울지법동부지원 1995. 2. 10. 선고 93 가합 19069 판결참조. - 131 -

벌적손해배상은징벌과억지를위한제도로이해되는것이일반적이 다. 254) 징벌적손해배상이인정되기위해서는가해자의법위반행위에대한비난가능성이높아야한다. 높은비난가능성은주로가해자의주관적요소를중심으로판단하는데, 일반적으로단순고의이상의초과주관적요소가존재함을요구한다. 이러한의미를담아통상징벌적손해배상이인정되기위하여는 악의적동기 (evil motive), 해의 (intent to injure), 악의 (ill will) 로표현되는실제적악의 (actual malice) 의주장 입증이요구된다. 나아가암묵적악의 (implied malice) 도비난가능성이높은주관적요소라고보면서, 이를무분별한 (wanton), 무모한 (reckless) 행위라고표현하여암묵적악의도징벌적손해배상을인정하는주관적요소로취급한다. 255) 미국 Restatements(Second) of Torts 제908조에서는실제적악의를 evil motive로, 암묵적악의를 reckless indifference" 라고표현하면서둘중하나의주장 입증을요구한다. 징벌적손해배상과유사한개념중에는가중적손해배상 (aggravated damages) 제도가있다. 가중적손해배상제도는보통피해자가입은감정적모욕에대한배상을할때입증된실손해보다가중하여손해배상을명하는것을지칭하는것 256) 으로징벌적손해배상과는구분된다. 2. 징벌적손해배상의기능 (1) 제재 (punishment) 기능 징벌적손해배상제도는그용어의유래와연혁에비추어볼때법위반 행위를자행한가해자를제재함으로써보복적정의를달성하는데있 254) Prosser (1971), pp.13-15; Note, "Exemplary Damages in the Law of Torts", 70 Harv. L. Rev. 517(1957), pp. 522-525. 255) Henderson et al(1999), pp. 691-692. 256) Williams & Hepple(1984) pp. 57-58. - 132 -

다. 위법성이크고, 비난가능성이높은법위반행위에대하여징벌적손해배 상을부과하여야한다는주장은위와같은보복적정의에터잡은제재 적기능에초점을둔것이다. (2) 억지 (deterrence) 기능 인간은합리적행위결정자란전제하에각종제재는행위에대한비용으로가해자가법위반행위로말미암아얻는이익이제재비용을포함한각종비용보다작은경우그행위를하지아니하고억지된다는기능을지칭한다. 억지적기능은기대제재 (expected punishment) 에대한반응이고, 기대제재는적발가능성 (the possibility of detection) 과제재강도 (the degree of punishment) 에의하여산정된다. 가해자는물론일반인도예상되는기대제재와이익을비교형량하는방식으로반응한다는것을전제함으로결국특별예방기능과일반예방기능을전부억지적기능으로통합하여설명할수있다. 나아가, 적발가능성이 1이아닌상황하에서제재강도는당해법위반행위의이익을초과하게일정한비율 ( 징벌승수, punitive multiple) 로가중하여야한다는점에서당해법위반행위로인한이익또는손실액을초과하는손해배상의필요성이제기된다. 징벌적손해배상은태생은징벌을목적으로개발되었지만징벌의유효 성에의문이있는근대까지제도로서살아남은이유는징벌적손해배상 의억지적기능때문이다. (3) 전보적기능 징벌적손해배상은전보적손해배상으로피해자의손해를충분히보상 하지못하는단점을보완하는기능이있다. 전보적손해배상은손해의 - 133 -

공평한분담을목표로입증된손해에한하여일정한제한하에이루어 지고있다. Ⅱ. 비교법적검토 1. 보통법계 (Common Law Jurisdiction) 국가 (1) 영국 1) Huckle v. Money(1763) 사건 257) 본판결에서최초로징벌적손해배상이인정되었다. 따라서, 영미법계는물론다른법계에서도매우유명한선례이다. 집행관 (a King's messenger) 이숙련인쇄공 (a journey-man printer) 을 불온유인물의제작혐의로 6 시간동안불법체포한데대하여손해배상을 청구한사건이었다. 배심원은숙련인쇄공의당시실제입은재산적손해 ( 원고의주급은 1 guinea이었음 ) 를넘는징벌적손해배상 (exemplary damages) 금액인 300L의손해배상을명하였다. 법원은배심원은그러한권한을갖고평결할수있다고판시하여평결을무효화하고새로운배심재판을열어야한다는피고측주장을배척하였다. 본판결에서처음으로 "exemplary damages" 란표현이등장하였다. 2) Rookes v. Barnard(1964) 사건 258) [ 사실관계 ] Rookes 는 9 년간영국해외항공회사 (British Overseas Airways Corporation, BOAC) 의런던공항설계사무소에근무하고있는 257) 95 E. R. 768(1763) 258) 1 All E.R. 367(1964); [1964] A.C. 1129; 2 W.L.R. 269; [1964]1 Lloyd's Rep. 28; (1964) 108 S.J. 93. - 134 -

숙련제도공이었다. 그는 1955.11.24. 소속노조를탈퇴하였다. 그런데사건이전인 1949.4.1. 노사간의고용협정이체결되었고, 그협정에는 BOAC는조합원외에신규직원을채용할수없다 ( 소위 closed-shop 규정 ) 거나노조조합원은조합을탈퇴해도해고할수없다는구두상의합의내용이포함되어있었다. 노조에서는 1956.1.10. Rookes를해고하지않으면파업을하겠다는취지의결의를하였다. 그런데, 위노조의결의는협정위반이고노조본부의지원없이지부단위에서이루어진것이었다. 그러자회사는파업을피하기위하여 Rookes를정직시킨다음 2 달후 1주일급료만지급한뒤해고하였다. BOAC는 Rookes와의고용계약에따라해고하였을뿐양자사이에는계약위반이없었다고주장하였다. 이에 Rookes는노조지도자를상대로첫째위협적인방법으로 Rookes와의고용계약을해지하도록회사에압력을행사한사실, 둘째원고를해고하지않는다면파업을일으키겠다고위협하였다는이유로손해배상청구소송을제기하였다. [ 경과 ] 1심에서는판사가배심원에대하여고의적이고계획적인불법행위는징벌적손해배상의대상이된다고배심원에대한설시를하여배심원은손해배상액으로 7,500파운드를인정하였다. 항소법원은협박이라는불법행위는불법행위내지범죄적성질을가진폭력이나위협, 사기행위에한정되며계약을파기하겠다는단순한위협은불법행위로서의협박에포함되지않는다는이유로 1심판결을파기하였다. 이에원고는계약파기위협도불법행위에해당된다고주장하면서상고 하였고, 피고도본사안에는징벌적손해배상이인정되지않는다며 ( 부 대 ) 상고하였다. 최고재판소로서의귀족원 (House of Lords) 은원고의상고를받아들이는한편피고의상고도받아들여손해산정에관한새로운재판을명하였다. 즉, 징벌적손해배상은 공무원의억압적 (oppressive) 이고, 자의적 (arbitrary) 이거나, 위헌적 (unconstitutional) 인행위나, 피고의법위반행위가원고에대한배상액을초과하여이득이있다는것은계산 - 135 -

에넣고하였다거나, 성문법에의하여징벌적손해배상이인정되어 있는경우에인정되는것이다. 그러나본사안에서는그런요건들이충 족되어있지않다며피고의상고도받아들였다. 3) Broome v. Cassell & Co. Ltd.(1971) 사건 259) [ 사실관계 ] 피고는 1968.8. 경 The Destruction of Convey PQ 17" 제목의책을출판하였다. 위책의내용중영국의수송선단이 1942. 소련으로가기위해노르웨이북단의해상을항해하던중독일공군과잠수함의공격을받아수송선 35척중 24척이침몰하는커다란해상사고가발생하였는데이는수송선의직접호위를맡은 6척의구축함으로구성된전함의사령관이던원고가수송선단을이탈하여측면을지원하고있던 4척의순양함과 3척의잠수함으로이루어진기동함대와합류하기위해갔기때문이고, 원고가이와같은행동을한것은명령에따른것이아니라원고가겁을먹고전장을피했기때문이라는내용이포함되어있었다. 이에대하여원고는위책은내용이사실과다르며이로인하여명예를현저하게침해당하였다는이유로저자와출판사를상대로손해배상청구소송을제기하였다. [ 경과 ] 1심법원은원고가해군사령관의지시를받은것은아니나당시전함을중심으로독일의강력한공격가능성이있다는내용이해군성으로부터전해졌기때문에원고의행위는충분한사유가있고피고가위책에서원고에대하여한비난은사실무근임을인정하였다. 또최초출판사측의전문가의자문을받은후명예훼손소송이제기될것이명백하다는이유로출판을거절당하였음에도저자인피고는면책조항에합의한후출판을강행하였다는사실을확정한다음 진실에반한다는사실과타인의명예를훼손한다는사실을알면서도손익을냉정하게계산하여서적을출판한자에대하여는보상적손해배상외에징벌적손해배상을명할수있다. 고배심에대하여설시 (jury instruction) 하였고, 이에따라배심은피고들에게보상적손해로서 15,000파운드, 징벌적손해배상으로 25,000파운드합계 40,000파운드의배상을명하는평결 259) 2 Q.B. 354(1971); [1971] 2 W.L.R. 853. - 136 -

을하였다. 이에피고는항소하였으나, 항소심은명예훼손의정도나피고의행위에 비추어볼때 40,000 파운드의손해배상은적절하다고판시하면서항소 를기각하였다. (2) 미국 1) 징벌적손해배상의인정여부 미국연방법원단위에서는다음에서보는바와같이판례법을통하여징벌적손해배상이광범위하게인정되고있다. 하지만, 일부주에서는판례를통하여징벌적손해배상이인정되지않는주가있다. 대표적으로는루이지애나주 (Vincent v. Morgan's La. &Tex. R.R. 260) ), 매샤츄세츠주 (Burt v. Advertiser Newspaper Co. 261) ), 네브라스카주 (Boyer v. Barr 262) ), 와싱톤주 (Spokane Truck and Dray Co. v. Hoefer 263) ) 등 4개가있는것으로보고되고있다. 이들 4 개주도별도의성문법을통하여일정한행위유형이나피해에대 하여징벌적손해배상을인정하는입법이다수도입되어있어엄밀한 의미에서징벌적손해배상이전혀인정되지않는주는아니다. 2) 판례 1 Genay v. Norrsi(1784) 264), Day v. Woodworth(1852) 265), Funk v. H.S. Kerbauch(1908) 266), Molset v. United States(1992) 위사건들도징벌적손해배상과관련이있으나, 아래사건들에비해검토의가치가떨어져, 이들에대한구체적인검토는생략하기로한다. 260) 140 La. 1027, 74 So. 541 (1917). 261) 154 Mass. 238, 245, 28 N.E. 1, 5 (1891). 262) 8 Neb. 68 (1878). 263) 2 Wash. 45, 25 Pac. 1072 (1891). 264) 1 S.C.I., (1 Bay) 6 (1784). 265) 13 How 363, 371(1852). 266) 222 Pa. 18, 70 A. 953 (1908). - 137 -

2 BMW of North America, Inc. v. Gore(1996) 267) [ 사실관계 ] 원고인 Ira Gore, Jr. 는 BMW 공식딜러로부터검은색스포츠세단 1대를 40,750.88불에구입하여 9개월정도운행한후에자동차의외장을바꾸기위하여외장수리사업자와상담하다가자신의자동차가신차판매전재도장되었다는사실을알고 BMW를상대로중요한사실 (a material fact) 을고지하지아니하는방식으로기망하였음을청구원인으로한손해배상소송을제기하였다. 소송과정에서 BMW는 1983 년경부터제조와운송중에권장소비자가격의 3% 이상의차량수리비용이드는피해를입은경우에는중고차로취급하여별도판매하나, 3% 미만의차량수리비용이드는피해를입은경우에는이를수리하여신차로판매하기로하는취지의내부방침을채택하여실시중에있었다는사실을시인하였다. 원고가구입한차량은재도장비가 601.37. 달러가들었는데, 이는차량가격의약 1.5% 에불과하여위내부지침에따라신차로판매되었다. 물론 Gore에게는이런사실을고지하지도않았다. Gore 는소송중재도장된신차는차량가격의 10% 정도가치가떨어진다는것을입증하였다. 한편, 징벌적손해배상을받기위하여 Gore는 BMW는 1983년부터소송제기전까지미국전역에서 983대의재도장차량 ( 원고가거주하는알라바마주에서만은 14대 ) 을신차로판매하였다는사실을입증하면서약 1,000대의차량에차량당평균 4,000불 ( 신차가격의 10%) 의현실손해발생을감안할때 4,000,000불 (1,000 X 4,000) 이적절한징벌적손해액이라고주장하였다. [ 소송의경과 ] 제1심의배심원들은위고지의무위반행위가 중대하고, 가혹하고, 악의적인사기 (gross, oppressive or malicious fraud) 에해당한다고인정한다음전보배상액으로 4,000불및징벌적손해배상액으로 4,000,000불을인정하였다. 267) 517 U.S. 559, 116 S.Ct. 1589. - 138 -

BMW는항소하였으나, 항소심 (The Alabama Supreme Court) 은피고의행위는비난받아마땅하고, 피고의불고지는수익을올리는효과가있었고, 징벌적손해배상액을부과하여도피고의재정사정에큰위협이되지아니하였고, 소제기는비용이많이들고, 피고는본건행위로형사처벌을받은바없고, 불고지내규를다룬다른사건 (Yates case) 에서는징벌적손해배상이부과되지아니하였다는사실에비추어알수있듯이소송절차의불확실성, 징벌적손해배상은피고행위로말미암아발생할것같은손해와실제로발생한손해와의상당관계가있기때문에부과되는점등을고려하여부과여부와그금액을결정하여야한다는의견을표시하였다. 이런전제하에서, 항소심은다른주에서발생한판매건수 (the number of similar sales in other jurisdictions) 를포함하여징벌적손해배상액을산정한것은잘못되었다며 2,000,000불로감액하였다. 사실 Alabama주에서만발생한사례 14건으로 1심법원과같은계산식을적용하여징벌적손해배상액을구하면 56,000불 (4,000 X 14) 밖에안될것이나, 항소법원은대신 Alabama주의다른다른사건들이나유사사건의다른주에서선고된사례들을비교분석하는방법을사용하여위징벌적손해배상액 (2,000,000불) 을정하였다고설명하였다. 이에, 피고측은대법원에상고하였다. [ 상고심의쟁점및판단 ] 미대법원은미국수정헌법제14조에규정된적법절차 (Due process) 규정에근거하여주정부에의한불법행위자에대한과잉처벌을금지하고있다 268) 고전제한다음, 현실적손해가 4,000불에불과한피해자에게징벌적손해배상금 2,000,000불을지급하게하는것이위와같은헌법적제한을위반하는지여부가본사건의쟁점이라고보았다. 미연방대법원은 징벌적손해배상은법위반행위를처벌하고그재발을 억지하기위하여부과된다. 269) 법원은징벌적손해배상의수준을정함 268) TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 509 U.S. 443, 454, 113 S.Ct. 2711, 2718, 125 L.Ed.2d 366 (1993). - 139 -

에있어재량권을갖고있다. 대부분의주에서는배심원이이런재량권을행사하고있다. 그러나, 이런재량권의행사가지나치게과도하여 (grossly excessive) 자의적일때수정헌법제14조적법절차조항에위반된다. 270) 1BMW는불고지내규에부과될제재수준에관하여아무런예측가능성이없었던점, 2불고지내규의비난가능성의정도, 3 Gore가입게될예상피해액과징벌적손해배상액사이의괴리, 4본건과다른유사사례에나타난징벌적배상액비교등을검토할때원심징벌적배상액은지나치게과도하다. 고판시하였다. 이어 법위반행위의악성 (the flagrancy of misconduct) 이징벌적손해배상액을결정하는데가장중요한고려요소이라할수있다. 271) 징벌적손해배상은피고법위반행위의악성을참작하여부과되어야한다 272) 거나, 법위반행위의성질상비난가능성이높은경우가있다. 예를들면, 폭력성이있는법위반행위는그렇지않은경우에비하여비난가능성이크다. 기망행위는단순실수보다비난가능성이높다. 적극적인작위를통한법위반행위를하였을경우소극적인부작위를통한법위반행위보다비난가능성이크다. 비난가능성을증대시키는고려요소들도있다. 예를들면, 피고의의식적인악의는한계사안에서는결정적고려요소가된다. 반복적이거나누범적법위반행위도중요한고려요소가된다 고판시하였다. 미연방대법원은그러나, 본사안에서는이러한증대고려요소들이존 재하지않는다. 경제적인피해만이있을뿐안전이나신체에위험요소 를없다고판시하면서원심판결을파기하였다. 269) BMW of North America, Inc. v. Gore 517 U.S. 559, 116 S.Ct. 1589, Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 350, 94 S.Ct. 2997, 3012, 41 L.Ed.2d 789 (1974); Newport v. Fact Concerts, Inc., 453 U.S. 247, 266 267, 101 S.Ct. 2748, 2759 2760, 69 L.Ed.2d 616 (1981); Haslip, 499 U.S., at 22, 111 S.Ct., at 1045 1046. 270) TXO, 509 U.S., at 456, 113 S.Ct., at 2719. 271) Owen(1994), p. 387. 272) Day v. Woodworth, 13 How. 363, 371, 14 L.Ed. 181 (1852). - 140 -

미연방대법원은징벌승수 ( 징벌적손해배상액의실손해에대한비율 ) 에관하여도의견을밝혔다. 즉, 초창기부터징벌적손해배상액은실손해와상당한관계가있어야한다는원칙을확립해왔다 273) 거나, 실손해와징벌적손해배상액사이에 10대 1이하의비율적관계가있어야위헌성을벗어날수있다. 274) 그런데본건에서는 2,000,000불이라고해도 500배에달하고있다. 물론실손해액이작은경우그비율은증가될수있다. 따라서, 위와같은비율적제한이반드시엄격한것은아니다 고밝혔다. 또, 미연방대법원은다른유사한법위반행위에대한제재수준의비교문제에관하여도다음과같이언급하였다. 다른유사한법위반행위에대한민사상또는형사상처벌과징벌적손해배상을비교하는것은징벌적손해배상의남용여부를판단하는세번째고려요소가된다. 그런데, 본사안에서는 2,000,000불은본사안에대한형사처벌의벌금액보다훨씬많다 며원심파기의주요이유로삼았다. [Breyer 대법관의동조의견 ] 징벌적손해배상액을결정하는고려요 소 275) 첫째, 피고의법위반행위로말미암아발생할손해와실제로발생한손해간의상당한관련하에징벌적손해배상액을결정하여야한다. 둘째, 피고법위반행위의비난가능성의정도 셋째, 징벌적손해배상액은피고가법위반행위로얻는이익액을초과하 도록부과되어피고로하여금법위반행위를해봐야손해라는사실을인 273) Grant v. McDonogh, 7 La. Ann. 447, 448 (1852); Saunders v. Mullen, 66 Iowa 728, 729, 24 N.W. 529 (1885). 274) TXO, 509 U.S., at 462, 113 S.Ct., at 2722, quoting Haslip, 499 U.S., at 18, 111 S.Ct., at 1043. 275) Green Oil Co. v. Hornsby, 539 So.2d 218 (Ala.1989), - 141 -

식하도록해야한다. 넷째, 피고의재정적상황이다. 정액기준은부자보다가난한사람에대 하여징벌적효과가두드러진다. 다섯째, 소송비용과피해자가법위반행위자에대하여소송을제기하도 록유인하는국가의희망. 이고려요소는집행이실손해를반영하여고 정되고명확한액수를정하도록한다. 여섯째, 당해법위반행위에형사처벌도부과되는지여부 일곱째, 당해법위반행위에대하여다른민사상구제도행해지는지여 부 첫째, 둘째, 셋째의고려요소들은재량행위에대한제한요소로작용한 다. 몇몇경제학자들은징벌적손해배상제도를법위반행위에대한총비용으로인식하도록이용함으로써순전히경제적인손해를야기하는법위반행위를억지할수있는기준을설정할수있다고주장한다. 276) 법적책임액이적발가능성의역수인징벌승수를피해액에곱하여구한금액과일치시킨다면법위반행위자는손해배상원칙하에서도최적으로행동한다. 이와같은이론에대하여직관적인이해는그경제학자들은배심으로하여금전세계의피해개략치를구하고, 이를승소할사건의개략치로나누고, 변호사비용을포함한소송비용을합하여징벌적손해배상액을산정하도록하는것이다. 그러나, 이런방식은후속소송에서전보배상을받게되면이부분이중복배상되게되는단점을극복하지못한다. 3) 리스테이트먼트 미국법학원 (American Legal Institute) 에서정리한불법행위에대한 276) Shavell (1987); Cooter (1989). - 142 -

리스테이트먼트 {Restatements (Second) of Torts, 1979} 제908조에서는 (1) 징벌적손해배상은전보적손배배상또는명목적손해배상과달리악의적인불법행위를한가해자를처벌하고가해자나일반인을장래유사한불법행위를하는것을억지하기위하여가해자에인정된손해배상이다. 277) (2) 징벌적손해배상은피고의타인의권리에대한악의적동기 (eviel motive) 또는무모한무시 (reckless indifference) 로인한악의적불법행위에대하여부과될수있다. 라고규정하고있다. 4) 성문법 1 Sherman Act 제7조 (1995년삭제 ) 1995년삭제된 Sherman Act 제7조에원래 3배소송근거규정이있었다. 이법에의하여금지되어있거나위법한행위로인하여사업상 재산상손해를입은자는소를제기할수있고, 실손해의 3배상당액및적정한변호사비용을포함한소송비용을배상받는다. (Any person who shall be injured in his business or property by any other person or corporation by reason of anything forbidden or declared to be unlawful by this Act may sue therefore and shall recover three-fold the damages by him sustained and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee.) 2 Clayton Act 제 15 조 ( 피해자에의한손해배상소송 ) (a) 손해배상의범위 ( 재판전이익 ) 다음 (b) 항에달리정함이없는한, 독점금지법에금지된행위로인 하여영업과재산에손해를입은자는피고가거주하거나, 지점소 재지를관할하는연방지방법원에그손해액의 3 배및상당한변호 사비용을포함한소송비용의지급을구하는소를제기할수있다. 277) Restatements (Second) of Torts Section 908 (1) Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future. (2) Punitive damages may be awarded for conduct that is outrageous, because of the defendant's evil motive or his reckless indifference to the rights of others. - 143 -

법원은상당하다고인정되는경우에는당사자의신청으로소장부본송달일부터판결확정일 ( 또는그보다단기간 ) 까지현실적손해액에대한이자지급을명할수있다. 법원은이자지급의상당성을판단할때는다음각호의사정을참작하여야한다. (1) 당사자들, 또는그대리인들이의도적이나악의적으로소송지연을목적으로쟁점과상관없는주장을하였는지여부 (2) 당사자들, 또는그대리인들이소송계속중소송지연을방지하거나소송촉진을위한각종규정, 법률또는법원의명령을위반하였는지여부 (3) 당사자들, 또는그대리인들이주로소송지연이나소송비용의증가를목적으로한행위를하였는지여부 (b) 외국이나외국기관에지급될손해배상액 (1) 다음 (2) 호에달리정함이없는한, 위 (a) 에도불구하고, 외국에대하여는현실의손해액, 변호사비용을포함한소송비용의합계액을초과하는손해배상은인정되지아니한다. (2) 다음각목의경우에는위 (1) 호는적용되지아니한다. (A) 당해외국이소송의대상이된거래에서당해외국에대하여 Title 28 Section 1605(a)(2) 에규정된면제혜택이부인된경우 (B) 동일한소송에서제기된청구에관하여외국이란지위에서누리는권리를포기한경우 (C) 당해외국이주로상업적거래에종사하고있는경우 (D) 당해외국이소송의대상이된거래에서다른외국이나자국을위하여조달주체로서역할을수행하지아니한경우 (c) 용어의정의본조에서사용되는용어에대한정의는다음각호와같다. (1) 상업적거래 라함은 Title 28 section 1603(d) 에규정된용어정의에따른다. (2) 외국 이라함은 Title 28 section 1603(a) 에규정된용어정의 - 144 -

에따른다. 3 Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act 제 1964 조 ( 민사상구제수단 ) 278) (c) section 1962 조위반한행위로영업이나재산상손해를입은자는 관할연방지방법원에소를제기할수있고, 실손해의 3 배및상당한변 호사비용을포함한소송비용의지급을구한다. 4 상표법 (the Trademark Act) 제35조 279) (a) 이익, 손해와비용, 변호사비용특허및상표관리청에등록된상표사용자의권리가침해되었거나, 상표권의의도적인침해가민사소송의대상이된경우, 원고는제 1111조, 제1114조그리고형평법의제한하에 (1) 피고의이익, (2) 원고가입은손해, 그리고 (3) 소송비용의보전을구할수있다. 법원은이익이나손해를산정할수있고, 또한산정하게할수있다. 이익을산정할때원고는피고의판매액을입증할의무가있고, 피고는비용항목이나공제항목을입증할의무가있다. 손해를산정할때법원은제반사정을감안하여 3배를초과하지않는범위내에서실손해이상의금액의지급을명할수있다. 법원이이익에기초한손해배상액이적당하지아니하거나지나치게많다고판단되는경우에는법원은재량으로제반사정을참작하여정당하다고판단되는금액으로정할수있다. 위두가지방법에의하여정해진손해배상액은전보적일뿐제재적성격을갖지않는다. 법원은특별한경우에는승소당사자에게상당한수준의변호사비용의반환을해줄것을명할수있다. (b) 복제품사용에대한 3 배손해배상 278) 18 U.S.C.A. Section 1964. 279) 15 U.S.C.A. Section 1117. - 145 -

가짜상표, 표징제1114(1)(a) 조, 제220506조위반에대한손해배상액을산정하는경우에는법원은참작할사정이없다면이익이나손해의 3배중더많은손해배상금과상당한변호사비용의지급을명하여야한다.... 이때법원은소장부본송달일부터판결등록 (the entry of judgment) 일까지전기간또는법원이적당하다고인정한그일부기간동안판결전이자의지급을명할수있다. (e) 의도적위반의추정본조의법위반행위의경우법위반행위자나그와협력하여행동한자가알고서... 도메인명등록소, 등록또는다른등록관리소에관한중요한오류가있는계약정보를제공하였거나제공하도록하였다면구제방법의목적상법위반행위가의도적이었다고추정한다. 5 특허법 (The Patent Act) 제 284 조 ( 손해배상 ) 280) 제 284 조손해배상 법원은청구권자에게침해행위에대한상당한사용료이상의적정한손 해배상및법원이정한이자와비용의지급을명하여야한다. 배심원이손해배상액을산정할수없을때는법원이이를산정한다. 어 느경우에나법원은산정된손해액의 3 배까지증액할수있다. 증액된 손해배상은제 154(d) 조에규정된잠정적권리에는적용되지않는다. 법원은손해의산정및상당한사용료에관하여전문가로하여금증언 하게할수있다. 5) 징벌적손해배상모델법 1996 년미국주법통일화위원전국회의 (National Conference of Commissioners of Uniform State Laws) 가채택한징벌적손해배상모 델법 (Model Punitive Damages Act : MPDA) 이있다. 281) 280) 35 U.S.C.A. Section 284. 281) 사법제도개혁추진위원회기획추진단 (2006b) 문헌중미국모델징벌배상법안 ( 원문 ) 및 ( 번역본 ) 이 - 146 -

(3) 캐나다 캐나다에서는가해자의행위가악의적 (malicious, vicious) 이거나, 고압적 (high-handed) 이거나, 자의적이게고압적 (arbitrarily oppressive) 이거나, 계획적 (deliberate) 이거나, 잔혹하거나 (brutal), 매우기망적 (grossly fradulent) 이거나, 잔인무도하거나 (outrageous), 냉정하거나 (callous), 의도적이거나 (willful), 또는방자한 (wanton) 경우에징벌적손해배상을명할수있다고본다. 따라서, 캐나다에서는 Rookes 원칙보다넓게징벌적손해배상이인정된 다. 예를들면, 중대한과실로인한불법행위에도징벌적손해배상을 인정한다. 282) 전통적으로계약위반의경우원칙적으로징벌적손해배상이인정되지않으나, 예외적으로채무불이행에대한구제수단만으로피고의비행을억지하기불충분한경우에그계약위반자체를불법행위로구성하여징벌적손해배상을인정하기도한다. 283) 따라서, 약혼의파기, 불법해고등에서징벌적손해배상이인정된사례가발견된다. (4) 호주 영국의회가 1828년보통법과영국법률이당시식민지였던호주에적용된다고결정한후자연스럽게영국의법체계및제도가호주에도적용되게되었다. 호주의경우불법행위법의주된목적은피해자의손실을전보하는것이 나, 부수적으로가해를처벌하고미래의불법행위자로하여금같은불 법행위를저지르는것을억지하는목적이있다 284) 고한다. 첨부되어있음, 본보고서의별지로이를그대로전제하여첨부한다. 282) Cherniak & Morse(1983), p.169. 283) Royal Bank of Canada v. W. Got & Associates Electric Ltd. [2000] 178 D.L.R. 385. 284) Trindade & Cane(1985). - 147 -

호주대법원은 Uren v. John Fairfax & Sons Pty. Ltd. 사건 285) 에서 영국의 Rookes v. Barnard 사건보다징벌적손해배상이적용되는불법 행위유형이확대되었다. 1 Uren v. John Fairfax & Sons Pty. Ltd. 사건 피고는자사가발행하는신문에노동당소속의연방의회의원이공산당의스파이로활동하고있다는요지의기사를실었다. 이에노동당소속연방의회의원인원고는위기사에의하여자신의명예가훼손되었다며가중적손해배상과함께징벌적손해배상을구하는소송을제기하였다. 손해배상액이쟁점이되었는데, 판사는징벌적손해배상에해당하는사건으로인정한다음배상액으로 13,000파운드의지급을명하였다. 피고가항소하여항소심은 Rookes판결에비추어위손해배상금은과다하다는이유로원심을파기하고재심리를명하였다. 호주대법원은 Rookes 원칙을따른것은잘못이라고판시하였다. 다 만구체적인사건내용에비추어볼때징벌적손해배상을인정할사안 이아니라고판시하면서원고의상고를기각하면서원심을유지하였다. 2. 대륙법계 (Civil Law Jurisdiction) 국가 (1) 대한민국 대한민국의경우공식적으로는법률은물론판례상으로도징벌적손해배상이도입되어있지않은국가였다. 다만, 일부학자들에의하여위자료가징벌적손해배상의역할을하고있다는주장이제기되었었다. 그러나, 2011.3.29. 홍준표국회의원의주도로하도급거래공정화에관 한법률이개정되어동법제 35 조 286) 를신설함으로써동법제 12 조의 285) (1969) 117 C.L.R. 118. 286) 2-148 -

3 287) 위반행위에대하여배수증액방식에의한징벌적손해배상제도가 최초로도입되었다. 공정거래위원회 2011.7.7. 자 대기업의기술탈취심사지침제정, 제하의보도자료에따르면, 위징벌적손해배상제도도입취지가중소기업들은대기업들의빈번한기술자료요구로피해를보고있다고호소하고, 대기업협력사 22.1% 가거래과정에서겪는주요애로사항으로보유기술에대한대기업의요구를지적하였고, 대다수중소기업은보유기술에관한정보제공을요구받을경우거래 ( 희망 ) 대기업에게기술자료를약 80% 정도제공하고있는것으로설문조사되었다는사실에기하여이에따른중소기업의피해를최소화하기위하여제도도입의취지를설명하고있다. (2) 독일 독일연방대법원은처벌과억지목적을갖는징벌적손해배상은독일의법체계에부합하지않는다고판시한바있다. 다만원고의정신적손해배상, 소송비용이나증명곤란한경제적부담을징벌적손해배상으로전보하는경우는부분적으로인정할수있다고언급하였다. 불법행위는전보적손해배상은물론 ( 공적 ) 형벌및피해자에게유익한 사적형벌도수반돼야한다는의견도있다. 288) 3 287) 2 3 288) Kaufmann, Schadensersatzrecht( 前註 15), S. 96f. - 149 -

독일의판례는이른바 카롤리네판결 (Caroline Ⅰ) 에서일반적인격권이침해된경우금전배상 (Geldentschädigung) 의威嚇 ( 위하 ) 기능 (= 경고기능, Abschreckungsfunktion) 을인정하였으며, 이위하기능을특히간접적인이득반환 (Gewinnabschöpfung) 을통해실현시키고있다. 289) (3) 일본 일본동경고등법원은징벌적손해배상이일본의공서양속에반한다고판시 290) 하였다. 징벌적손해배상은일본법제상으로는벌금에가까운형사법적성격을가지는것으로보아야하며, 외국법원에서명한징벌적손해배상판결집행을인정하는것은일본의공서양속에반한다고판시한것이다. (4) 대만 대만소비자보호법은징벌성배상금에관한규정을두고있다 ( 동법제 51조 ). 즉기업경영자가고의로손해를입힌경우소비자는이법에의해제기하는소송에서실손해의 3배이하의징벌성손해금을청구할수있다. 다만과실로손해를입힌경우에는실손해의 1배이하징벌성손해금을청구할수있다. 291) 3. 사회주의국가 ( 중국 ) 중국소비자권익보호법 292) 은증가배상제도를규정하고있다.( 동법제 49조 ) 경영자가상품이나서비스를제공함에있어사기행위가있는경우에는소비자의요구에따라그입은손실에대하여증가배상을하여야한다. 증가배상금액은소비자가상품을구매한가격이나서비스를받고지출한비용의 1배로한다. 293) 289) 이상소재선 김기영 (2009) 참조. 290) 東京高裁, 判決平成 3 年 2 月 18 日, 判例時報, 第 1376 号 79 頂. 291) 김성천 (2007), p. 18 참조. 292) 중국소비자권익보호법에관하여는노병호 (2001), p. 35 이하 ; 박충순역 (1994) 참조. 293) 위 중국소비자권익보호법 제 49 조. - 150 -

제 3 절징벌적손해배상제도도입필요성및그효과 I. 개관 앞서설명한바와같이공정거래법위반행위는과소집행되고있다는비난을극복하기위하여는공적이든사적이든전체적인법집행이강화될필요성이있다. 그렇다고하여, 공정거래법을무한정강화할수는없을것이다. 왜냐하면, 적정한보상없는공적집행의강화는피해자그룹에만조세를부과하여일반목적으로이를사용하는차별적효과가발생하여전혀정의로운해결방법이되지못한다. 더구나, 이런틈을타전속고발제폐지또는완화함으로써형사처벌을강화하여야한다는주장이강화되고있다. 형사처벌의강화는공적집행의강화가갖고있는약점을그대로갖고있으면서대한민국의현실에서공정위를중심으로한행정적집행에비하여약점이더도르라진집행방법으로가급적지양되어야할것이다. 그렇다면, 집단소송제도를도입하는외에도징벌적손해배상을추가적 으로도입함으로써공정거래법의사적집행을더강화함으로써소비자 피해구제에만전을기하여야할것이다. Ⅱ. 도입의필요성과그효과 294) 1. 징벌적손해배상일반 (1) 법위반행위의억지와법위반행위자의처벌 징벌적손해배상제도는그명칭에서보듯이법위반행위자를처벌하기 294) AMC(2007) 참조. - 151 -

위한제도로인식되고있다. 또법위반행위로인한이득을전부회수함 으로써행위자에대한법위반행위의유인을제거하여법위반행위를효 과적으로억지할수있도록한다. (2) 법위반행위로얻은이득의환수 공정거래법위반행위로인하여사업자는부당이득을취할수있다. 대 개피해자의피해액이그대로부당이득으로상정해볼수있다. 징벌적손해배상은우선그부당이득을피해액의형태로피해자에게반 환하게하기때문에법위반행위자의부당이득을환수하는성격을갖고 있다. (3) 피해자에대한완전한보상 손해배상은피해자에대한배상 (compensation) 에주된기능이있다. 그래서전보적손해배상 (compensatory damages) 이라고도한다. 한편가해자는피해자에게전보적손해배상을함으로써법위반행위로인한이득을얻지못하며때로는법위반행위의대가를치루게되어법위반행위를할유인이감소하거나소멸하게되어결국법위반행위를억지할수있게되는부수적효과를얻게된다. EU 위원회법규 (Council Regulation) 인 EU 반독점법현대화규정 295) 은 Recital 7에서 법원들은 EU 위원회경쟁법을집행하는데핵심적인역할을담당하고있다. 사인간의분쟁을해결할때, 법원들은예를들면피해자에게손해배상을받게해주는등 EU 법상각종권리를보호한다. 법원들의그역할이경쟁당국의역할을보완해준다. 고언급하고있다. (4) 사적인구제에대한유인의제공 제 2 장제 4 절등에서설명한바와같이징벌적손해배상은피해자의회 295) The European Union's modernization of antitrust rules", 2003 O.J. (L1) 1. 2003 년 1 월 4 일제정되어 2004.5.1. 부터시행되었다. - 152 -

복가능한피해액을증가시킴으로써소액 다수의피해형태에서소송이 적극적으로제기될수있도록하는기능을갖고있다. 2. 공정거래법상의징벌적손해배상 미국독점금지법현대화위원회 (Antitrust Modernization Commission) 에서 2007.4. 경공개한보고서 (Report and Recommendations) 에서는반독점법상 3배배상제도는첫째반경쟁적행위의억지, 둘째독점금지법위반자의처벌, 셋째독점금지법위반자가반경쟁적행위로부터얻은이득의환수, 넷째반경쟁적행위의피해자에대한완전한보상의제공, 다섯째사적인구제에대한유인의제공에기여하였다고언급하고있다. 296) Ⅲ. 공정거래법위반행위에적합한징벌적손해배상제도 1. 개관 이미폐지된셔먼법 (Sherman Act) 상의징벌적손해배상규정은물론현행글레이튼법 (Clayton Act) 상의징벌적손해배상규정에서도공정거래법위반행위에대한징벌적손해배상은배수증액방식에의한형태를띠고있다. 징벌적손해배상에는배수증액방식에의한징벌적손해배상제도이외에도판사나배심이증액여부나그규모를결정하는재량적징벌적손해배상제도가있다. 따라서이두가지형태중공정거래법위반행위에보다적합한형식에관하여검토할필요가있다. 2. 재량적징벌적손해배상제도및배수증액징벌적손해배상제도 징벌적손해배상제도를도입한다고하더라도입법기술적으로는법령에는근거규정만두고실제징벌적손해배상액을산정함에있어배심원이나판사에게그권한을위임하여두는 재량적징벌적손해배상제도 로 296) AMC(2007), p.244. - 153 -

도입할수도있고, 실손해액 (actual damages) 에일정한승수 (multiplier) 를곱하여그배수증액하는징벌적손해배상으로도입할수 있다. 297) 미국에서는제조물책임법을비롯한통상징벌적손해배상은배심원이구체적인징벌적손해배상금액을산정할수있는권한을갖는재량적징벌적손해배상의형태로운용되고있고, 반독점법 (Clayton Act) 등에서는실손해액의 3배배상을징벌적손해액으로명하는배수증액징벌적손해배상제도가도입되어있다. 전자는배심원들이징벌적손해액을정할재량권을갖는반면, 후자는통상법위반행위가인정되면배심원이나판사는반드시또는재량적으로 3배의징벌적손해액을명할수있도록되어있다. 미국반독점법에서 3배징벌적손해배상을인정하는제도를도입한이유에관하여반독점법위반사건의경우불완전집행의정도를 3분의 1 로보아 3배배상제도 ( 징벌승수 = 1/ 불완전집행지표또는징벌승수 = ( 전보적손해배상액 + 징벌배상액 ) / 전보적손해배상액 ) 를채택한것이다고설명하는견해 298) 도있다. 하지만, 1914 년경 Clayton Act 를통하여 3 배배상제도를도입할때당 시법경제학이지금처럼발전되어있지않아위와같은방식을통해 3 배란배수가특정되었다고보기어렵다. 배수배상방식은이미함무라비법전, 마누법전등의고대법전 299) 에도찾 297) 미국반독점법상의 3 배배상제도가징벌적손해배상의일종이란견해는 Neale & Goyder( 1980), p.436 참조. 이에반하여 Patricia Hanh Rosochowicz, "Deterrence and the Relationship between Public and Private Enforcement of Competition Law", Amsterdam Centre for Law & Economics Working Paper Series, University of Amsterdam. 에서 Rosochowicz 는미국반독점법상의 3 배소는판결선고전이자 ( 지연손해금 ) 피고부담제도가없는데다가소송이지연되지십상인미국에서 3 배라하여도 1 배 손해배상에불과하기때문에이를들어징벌적손해배상이라할수없다고주장하기도한다. 그러나 Clayton Act 가개정되어일정한경우판결선고전이자도지급을명할수있기때문에위와같은설명은더이상타당하지않다. 298) 정환 (2011). 299) 대한민국의경우도고조선, 고구려등에서 8 배배상, 4 배배상등의법조문이있었던것으로알려지고있다. - 154 -

아볼수있었을뿐만아니라 1275년영국의회에서 수도자의권리를불법으로침해한자는 2배의손해배상금을지급하여야한다. 고하여영국에서는최초로배수방식에의한손해배상제도가나타나기도하였다. 300) 보다정확한연혁으로는 1623년제정된독점법 (Statute of Monopolies) 301) 에서독점금지규정, 3배증액손해배상, 패소자소송비용부담등이규정되어있었는데, 이러한독점법이미국 Sherman Act 상의독점금지규정, 3배소송규정, 패소자소송비용부담규정등에영향을끼쳤다. 302) 그후미국에서는연방법중에는반독점법 (Clayton Act), 인권법등에서 3 배배상을규정하게되었고, 주법으로는소비자보호관계법, 신인의무위 반, 환경법위반, 저작권침해등에규정되기에이르렀다. 셔먼법을발의한셔먼상원의원은그법안이보통법 (common law) 의전통을계승한것임을강조하면서 시민에있어중요한것은, 미국의법원에서, 그들이입은손해액을청구하고회수하기위한어떠한구제수단을갖는것이당연하다는것이다. 라고언급하면서배액배상규정을설치할것을주장하였다. 303) 셔먼의원은최초에는 2배증액을제안하였으나, 몇차례수정을거치면서최종안에는 1623년독점법의조항을따라 3배증액으로정해졌다. 304) 셔먼법제7조은나중에 Clayton Act로대체입법화되면서삭제되었다. L. Vold 는보통법에있어징벌적인요소를포함한수배증액배상제도와 관련된제반법규정의구체적인기원은구약성서사무엘서하제 12 장 300) 김동훈 (2005), p. 68. 301) 21 Jac. 1, c.3 ; 위독점법은영국특허제도의시발점이되었다. 독점법에의하여기존현금, 철광석, 카드, 뿔등상품들에인정되어있던독점을폐지하고, 진정한신규발명가에게 14 년간의독점권을부여하는것을주요내용으로하였다. 302) Ysewyn(2005). 303) 21 Cong. Rec. 2456 (1890); Comment, Damages: An Idea whose Time has come? 61 Tulane L. Rev. 781, 782-783 (1987). 304) Theorelli (1955), p.212; Hovenkamp (1989). - 155 -

우화 (1 절에서 6 절사이 ) 에있다고한다. 305) 가해자에게 4 배액손해배 상을명하는기초는피해의피해자에대한주관적가치를반영한것이 라고한다. 제4절징벌적손해배상제도도입시문제점과그보완방법 Ⅰ. 개관 징벌적손해배상제도는민 형사책임을준별하는대륙법계국가에서는매우생소한제도로서도입에많은저항이예상된다. 특히, 대한민국의경우대법원은줄기차게손해배상의목적은 손해의공평한분담 이라며실손해배상주의, 제한배상주의의원칙을취하고있다. 이런상태에서징벌적성격을갖는손해배상제도를도입할경우많은거부감이예상된다. 따라서, 징벌적손해배상제도를도입함에있어예상되는문제점을검토 하고그보완방법을정밀하게검토할필요가있다. Ⅱ. 민형사책임준별론에기초한법체계상의부조화 문제및그보완방법 1. 법체계적정합성의손상 대륙법계국가들대부분은민 형사책임을분리하고있어징벌이나징계는형벌또는행정처분에의하여국가가행하는것이바람직하다고본다. 그래서징벌적손해배상을허용하지않고있는것인데, 종합적인법제의정비없이그대로도입하기에는무리가있다는견해가있다. 또한징벌적손해배상은민사책임과형사책임을혼돈하는것이며민사 305) Vold (1940). - 156 -

소송으로서손해배상제도의목적은발생한손해의보상이므로처벌을 목적으로하는징벌적손해배상을인정하는것은부당하다 306) 는취지 의주장도있다. 징벌적손해배상제도를도입할경우많은구체적인문제들이발생할것이다. 특히민사소송에관하여배심제가인정되지않은상태에서징벌적손해배상제도를도입하여징벌적손해배상요건인정여부나구체적인배상액을정하는업무를모두법관에게일임시키는경우법관에따라배상액수의차이도크게발생하고, 재판의공정성시비도우려되는등파장이만만찮을것이다. 그러나, 불법행위로인한손해배상제도는보상적기능과제재적기능을동시에갖고있다는관점에서출발하여피해자에게발생한손해를배상하는것은보상적기능이지만, 가해자에게그배상액의지급을명하는것은가해자가동종의행위를반복하는것을방지하는특별예방적기능이있을뿐아니라, 일반인에게도경고하는일반예방적의미도갖고있다는점을인정하는것이다. 307) 2. 손해의공평분담 대한민국대법원은민법상의불법행위에의한손해배상의경우그지도이념으로 손해의공평한분담 을들고있다. 손해의공평한분담은기본적으로보상적기능에초점을맞춘 실손해배상주의 를지향하고있다. 징벌적손해배상은피해자에게실손해를넘어서과잉구제 ( 우연한횡재, windfalls) 또는부당이득을부여하는제도로불공정하다. 비록피해자에게실손해액이외에소송과정에서적지않은소송관련비용이들어이를징벌적손해배상액의형태로보전해주는기능이있다고하더라도이는본질적으로소송관련비용을실손해액의개념에포함시켜해결하여 306) Morris(1912), pp. 348-356. 307) Sedgwick(1912), pp. 353-354; Morris(1912), pp. 1173-1209. - 157 -

야할문제이지징벌적손해배상제도를통하여해결할것은아니라는 것이그논거이다. 3. 피해자의부당이득내지남소가능성 거액의수임료를예상한변호사들이피해자들로하여금소송을부추켜 소송이폭발적으로증가할위험이있다. 미국에서는이쟁점에관하여사회적배상 (Societal Damages) 기능 308) 에근거한해결책이제시되고있다. 징벌적손해배상의정당화근거가다른유사피해자에대한피해를입혔음에도적발가능성이 1이아닌상태에서적정한억지력을달성하고자인정된제도이다. 그렇다면, 징벌적손해배상액의귀속주체는꼭소송을제기한원고가아니라보다폭넓은피해자군이될것이므로징벌적배상액의일부를정부에귀속시켜공공목적으로사용하는제도를도입한바가있다. 1980년대부터분할보상법 (Split-Recovery Legislation or Split-Award Statues) 이란형태로입법화되기시작하였다. 대표적으로 1997년알라스카주 ( 분할비율 50%), 1998년인디아나주 ( 분할비율 75%), 아이오와주 ( 분할비율 75%), 2001년오레곤주 ( 분할비율 60%), 2002년유타주 ( 분할비율 50%) 등이있다. 이와같은사회적배상제도는과징금사용처를일부개선하여피해자복지를위하여사용하도록함으로써달성될수있다. 따라서, 징벌적손해배상제도의도입없이위와같은목적을달성할수있으므로구태여논란이많은징벌적손해배상제도를도입할필요가없다는주장이다. Ⅲ. 징벌적손해배상의위헌성여부검토 1. 개설 대한민국에서는하도급법제 35 조제 2 항상의징벌적손해배상도시행 308) Sharkey(2003);, Dautghety & Reinganum (2003). - 158 -

된지아직 1 년이지나지않았기때문에징벌적손해배상의위헌성에 관하여실사례로문제된바는없다. 그러나, 미국에서는판례상징벌적손해배상이처음인정된 1784년부터 1967년경연방제2항소법원 Roginsy v. Richardson-Merrell, Inc. 사건 309) 에관한판결까지는징벌적손해배상에대한위헌성시비가없었다가위사건에서본격적으로징벌적손해배상의위헌성논의가시작 310) 되었다. 미연방수정헌법제5조 311) 상의 이중위험금지 원칙의위반, 동헌법제 8조 312) 소정의 과도한벌금의금지 원칙위반, 동제14조 313) 적법절차보장 위반여부를중심으로위헌논의가활발하게진행되었다. 그러므로미국의위와같은위헌성논의에비추어대한민국에서제기될만한위헌성쟁점을검토하기로한다. 2. 이중처벌금지위반여부 징벌적손해배상의대상이되는법위반행위는손해배상청구권을발생시키는불법행위가되는동시에형사처벌의대상이되는범죄로성립하는것이보편적이다. 이때민사상손해배상이란제재와형사처벌이란제재가 2중적으로부과되어헌법상의이중처벌금지원칙에위반되지않는가의문제가대두된다. 과거미국의일부주에서는 2 중처벌이라고그위헌성을인정한판결 들 314) 및견해들 315) 도있었으나주류적인태도는수정헌법제 5 조는형 사처벌을 2 중으로부과될위험을지칭하고민사적제재수단에불과한 309) 378 F. 3d. 832 (2nd Cir. 1967). 310) 이점인 (2005), p. 89. 311)... 누구도동일한범죄에대하여거듭해서생명 신체의위험에놓게할수없다. 312) 과도한보석금이요구되어서는아니되며, 과다한벌금도부과되어서는아니된다. 또잔혹하고비정상적인형벌이가해져서는아니된다. 313) 어떠한주도법의정당한절차없이개인의생명, 자유또는재산을박탈할수없다. 314) Hudson v. Taber (5 Ind. 322, 1854), Cherry v. McCall (23 Ga. 193, 1857), Murphy v. Hobbs (7 Colo. 541, 1886). 315) 그중대표적인것은 Wheeler(1993). - 159 -

징벌적손해배상은이중처벌금지원칙상의처벌개념에는포함되지않는 것으로파악하여그원칙에위반하지않는것으로보는것이다. 316) 이중처벌금지원칙의입법에관한연혁적인분석결과나문언적해석결과에비추어위원칙상의처벌개념을형사상처벌만으로제한해석하는것이타당하다. 그렇게하더라도형사처벌및민사상또는행정상의제재의총합에대한헌법상의통제는과잉처벌금지원칙으로가능하다할것이므로문제될것이없다. 3. 과잉처벌금지위반여부 ( 비례의원칙 ) 징벌적손해배상은기능적인면에서제재적성격을지니고있기때문에지나친제재는잔인하고비정상적인처벌을금지하는헌법상의원칙에반하는지여부가문제된다. Ingraham v. Wright 사건 317) 에서미연방대법원은수정헌법제8조소정의 " 형벌 개념에형사적제재 (criminal sanctions) 만을포함하는것으로해석하여야한다며민사적제재에는적용이없다고판시하였다. 이어 Browning-Ferris v. Kelco 사건 318) 에서과다한벌금금지를규정한수정헌법제8조는형사처벌의경우이외에는적용되지않는다고판시하여위판단을재차확인하였다. 4. 적법절차준수위반여부 민형사소송절차를준별하여형사소송절차는행위자의불법성에대한합리적의심을넘는입증을요구하고, 자신에게불리한진술을강요당하지않을권리를보장하는등국가공권력의행사의절차적측면을통제하고있다. 징벌적손해배상제도는이러한헌법상의적법절차원칙 (due process of law) 을우회하여행위자를징벌하게되는것이므로위헌소지가있다. 316) The Imposition of Punitive Damages by Civil Court: A Reappraisal of Punitive Damages," 41 N.Y. U. L. Rev. 1158(1966). 317) 430 U.S. 651 (1977). 318) 492 U.S. 257 (1989). - 160 -

미국에서징벌적손해배상금액이지나치게고액화되자배상액산정권 한을갖고있는배심원들의재량권이적법절차에위반되지않는가하고 쟁점화되고있다. 미연방대법원은수정헌법제14조상의적법절차조항을단지국가기관에의한침해만이아니라개인의생명 자유 재산을박탈하는모든법절차및제도 (legal proceeding or regime) 에적용되는것으로보고있고, 기본적인공정성 (fundamental fairness) 이확보되어야하는것으로거듭판시해오고있다. 징벌적손해배상을정하는배심원들의지나친재량행사는이러한공정 성에반하는것으로적법절차조항에위반된다는견해이다. 미국에서는수정헌법제 5 조, 제 8 조의규정한문언적해석의한계를벗 어나지못하여징벌적손해배상에대한위헌성시비는주로수정헌법 제 14 조상의적벌절차보장위반을중심으로전개되었다. 5. 소결론 우리나라에서징벌적손해배상의위헌성이문제된다면과잉처벌금지위 반 ( 비례성의원칙 ) 주장이가장설득력을얻을것이다. 그러나, 앞서본바와같이공정거래법위반행위로인한사회적총피해 가관련매출액의 150% 에이른상황에서관련매출액의 45% 정도 ( 피해 액 15% X 3 배 ) 에불과한징벌적손해배상을인정하다고하더라도사 회적피해액대비징벌적손해배상액이그리높지않고, 특히법위반행 위자의평균부당이득액이 피해액 적발가능성의역수 에이른상황에서 45% 는그평균부당이득액의절반에도못미치는금액이기때문에특 별한사정이없는한비례의원칙에어긋나과징처벌금지의원칙위반에 해당되지않을것이다. - 161 -

제 5 절예상이해관계인의반대론과그설득논거 I. 개관 제 5 절의징벌적손해배상제도도입의문제점과연장선상에서예상이해 관계인들로부터도입반대론이제기될것으로보인다. 그동안발표된논문이나학술대회에서개진한의견들을중심으로예상 가능한반대논거를구성해보고이에대한적절한대응논리를제시해 보기로한다. Ⅱ. 반대논리 1 두가지관점에서도입반대론을펼치는주장도있다. 첫째징벌적손해배상제도는대한민국민사법체계에부합하지않는제도로서도입에신중을기하여야한다. 둘째도입하더라도개별법위반행위에대한징벌적손해배상제도를도입하기보다는일반적으로널리적용될수있는형태로도입함이바람직하다. 첫째논거는주로민사법학계의도입반대론에근거한것으로구체적으로살펴보면다음과같다. 1민형사책임준별론에기초하여손해의공평분담을기본이념으로전보적기능을수행하는현행손해배상제도와징벌적손해배상은정합성이없다. 2동일한가해자에대하여형사적인처벌이외에도민사적징벌을다시부과한다면헌법상이중처벌금지원칙 ( 일사부재리의원칙포함 ) 에위반된다. 3피해자에게현실적인손해를넘어징벌이라는명목으로거액의배상금을지급하도록하는것은그피해자에게부당이득이되어정의롭지못한결과가된다. 즉고의범죄자에부과되는벌금은국가또는지방자치단체에귀속되지만, 징벌적손해배상금은사인에게귀속되어지나친혜택이된다. 둘째논거는, 우리나라와같은대륙법계국가들대부분은징벌적손해 - 162 -

배상을허용하지않고있으며종합적인법제의정비없이그대로도입하기는무리가있다. 도입하려면민사적인손해배상제도전반과의조화, 법위반행위자에대한제재수단전체의균형차원에서종합적인법제정비와병행하여도입할필요가있고, 이미도입된제도 ( 하도급법제35 조 3배배상제도 ) 라하더라도그적용, 운용시에동일하게신중하게접근할필요가있다. 319) Ⅲ. 반대논리 2 영미법계에서징벌적손해배상제도가그정당성을인정받아왔던데에는불법행위에대한형사처벌이적절히집행되지못하고있는경우가적지않은상황에서민사적인제재를통해서억제력과처벌효과를도모할수있다는논리가영향을미쳐왔기때문이다고설명하는견해가있다. 320) 특히미국의제조물책임소송에서보는바와같이집단소송의형태로거 액의징벌적손해배상이인정됨으로써기업을과잉제재 (overkill) 하게 되어전체적인국민경제에악영향을끼친다. 특히손해배상에관한배심제가인정되지않은대한민국에서징벌적손해배상제도를도입하게된다면징벌적손해배상인정여부나구체적인배상액산정에관하여직업법관들이전권으로판단하게되는데, 이러한경우법관으로서는광범위한재량을행사하는과정에서불필요한정치적인논란에휩쓸리게되고, 재판의공정성에관한시비도불을붙이게되는위험성이있다. 321) 대한민국에서는공정거래법의경우공적집행 (public enforcement) 위주 로집행 322) 되고있는데징벌적손해배상제도의추가적인도입은제재 319) 정환 (2011), p. 15 이하. 320) 정환 (2011), p. 1 이하. 321) 정환 (2011), p. 15 이하참조. 322) 한편미국의경우는반독점법에대한집행은사적분쟁해결방식에의하여 95% 정도집행되는것으로보고되고있다. Hovenkamp(2005). - 163 -

수위의적정성및중복처벌논란을야기할수있고, 공정거래법위반행 위에한하여 3 배소송제도를인정하는것은법체계의정합성상논란의 소지가있다는견해도있다. 323) 징벌적손해배상제도가도입되면사업자는고액배상의위험에직면하게되고그결과도산의위험이증가된다. 사업자들은이런위험을보험가입등으로회피하게되고보험료를원가에산입하여결국소비자에게전가하게되므로궁극적으로소비자에게불리하다. 324) Ⅳ. 설득논리 반대논리들은도그마적법원리를경직되게해석 적용하는논거로서법적문제를탄력적으로접근하여해결할필요성이있다는점을간과한견해이다. 특히대륙법계에서근대법원칙으로민사 형사책임구분은선험적인것이라기보다는실천적의미가강한것으로민사책임을추궁하는사적집행은물론형사책임을포함한공적집행을서로조화롭게조합함으로써최적집행을달성하여야한다는궁극적목적에비추어볼때제도의탄력적운용이절실히요구된다. 특히, 과징금중심의공적집행이제기능을충분히발휘하지못하고있 는상황하에서는억지적기능이있는징벌적손해배상을잘활용하여 최적집행의목적을달성할수있다. 법위반행위자의평균부당이득액이관련매출액의 100% 정도인상황하 에서징벌적손해배상으로관련매출액의 45% 를명한다고하여이중처 벌이나과잉처벌금지위반의문제는없다. 323) 정환 (2011), p. 3 이하. 324) 권재열 (2007), p. 47. - 164 -

제 6 절징벌적손해배상제도도입의방식과그 적용범위 I. 개관 징벌적손해배상제도를도입할경우먼저배수증액방식과재량위임방식중어느방식으로도입할것인지를검토하고, 다음으로공정거래법위반행위유형중어느유형까지징벌적손해배상을적용할것인지등몇가지문제점을검토할필요가있다. II. 배수증액방식과재량위임방식 1. 배수증액방식 v. 재량위임방식 배수증액법정방식은징벌적손해배상액결정시의고려요소들에적확한입증부담을덜어줄수있고, 법원의지나친부담을경감해줄수있는이점이있다. 배수증액의경우구체적인배수가문제될수있다. 앞서검토한바와같이관련매출액대비피해액 (15%), 적발가능성 (15%) 등에비추어볼때관련매출액의 150% 까지증액하여도문제가없다는점을앞서설명한바와같다. 관련매출액의 150% 는피해액 (15%) 의 10배에해당되는금액이다. 따라서이론적으로는징벌적손해배상의배수증액을 10배까지하여도된다는것이다. 하지만, 비록현재의공정위부과과징금이그리높지않다하더라도법률상으로는담합의경우최대 10% 까지부과할수있을뿐만아니라. 형사처벌을담보하고있는등다른집행수단도확보하고있으므로당장 10배까지증액하는것은큰논란이될수있다. 따라서, 미국등에서부작용없이집행되고있는 3배증액방식에의한징벌적손해배상제도를도입하는것이가장최선이다. - 165 -

2. 필수적 3배증액 (mandatory trebling) 또는재량적 3배증액 (discretionary trebling) 먼저 3배증액을필수적으로할것인지, 아니면법원등에재량권을부여하여제반사정을참작하여실손해액과 3배의범위내에서정하도록할것인지여부를검토하여야한다. 미국반독점법상의 3배소송은필수적이고, 미국지적재산권은물론대한민국하도급법상의 3배소송은재량적이라할수있다. 비록연혁적으로는증액지수를 3배로결정한것이전적으로입법자들의직관적인결정에의한것이긴하나현대에발전된법경제학의도움을받아분석한실증적자료에따르면담합의평균적발가능성이 15% 에도못미치는것이밝혀졌음을감안할때실손해액이외에징벌적으로 2 배를증액한다고하더라도특별히가해자에게불리한것도아니라할것이고, 직업법관제와법관에의한민사재판제도를채택하고있는대한민국에서판단자인법관에게재량적결정권을맡겨둔다면가뜩이나 손해의공평분담 과같은전보적배상논리에젖어있었는데, 갑자기징벌을위하여배액증액을요청하는경우매우소극적으로적용할가능성이크다. 따라서필수적 3배증액의방식으로도입함이바람직하다. 하지만, 제2장제3절 Ⅳ. 에서도검토하였듯이공정거래위원회에서 2009-2011 3년간적발하여행정처분한 236건중과징금은 130건, 55.1% 정도에서부과되었고, 나머지는시정조치만하고말았다. 따라서, 법원이구체적인사안을심사하면서징벌적손해배상제도의원래취지에부합하지않은사안에까지배수증액을하게된다면징벌적손해배상제도의부작용이크게드러나제도적안정성을해칠가능성이있다. 따라서민법제398조제2항과같이법원으로하여금제반사정을참작하여실손해액을하한으로하여감액할수있는재량을허용하는것이바람직할것이다. - 재량적감액허용은원칙적으로필수 3 배증액을하여야하나구체적 - 166 -

인타당성을기하기위하여재량감액을할수있다는것이다. 따라 서, 처음부터재량적으로 3 배증액을여부를결정할수있도록하는 것과재량적감액허용은실무상으로큰차이가있다. - 현재, 하도급법에재량적 3배증액의방식으로징벌적손해배상제도가도입되어있는데, 향후활용여부를면밀히추적해보는것도좋겠다. 앞서설명한바와같이법원은종전관행에비추어볼때그리많이활용할가능성없을것으로보인다. Ⅲ. 징벌적손해배상적용범위 1. 피해전가항변 (Pass-on defense) 와간접피해자의원고적격 (standings of indirect purchasers) 문제 미국연방대법원에서는먼저피해전가항변의인정여부가결론이난후간접피해자의원고적격인정여부가뒤늦게문제되었다. 먼저, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp. 325) 사건에서미연방대법원은피고는거래상대방인원고가위법하게인상된가격을소비자에게전가시켰으므로손해가없다는손해전가항변 (pass-on defense) 을인정하지아니하였다. 다음으로, 간접피해자의원고적격에관하여살펴본다. 즉, 원칙적으로 손해배상을청구하는원고는공정거래법위반행위로인한손해의발생 을주장 입증할책임이있다. Illinois Brick Co. v. Illinois 사건 326) 에서 미연방대법원은 1 반독점법위반행위로인한손해배상청구에서 3 배 소의가혹한결과 (draconian effect) 를피하고, 2 복잡한인과적추적노 력을감소시키고, 3 피해전가항변이인정되지않는마당에간접피해자 의원고적격까지인정하면이중배상의염려가있기때문에간접피해자 의원고적격을부인하였다. 325) 392 U.S. 481, 88 S. Ct. 2224, 20 L.Ed. 2d. 1231(1968). 326) 431 U.S. 720, 97 S.Ct. 2061, 52 L.Ed. 2d. 707 (1977). - 167 -

- 그러자, 약 30개주에서소위 Illinois Brick 적용배제법 (Illinois Brick Repealer Statutes) 라할수있는간접피해자에대한원고적격을인정하는입법이이루어졌다. - California v. ARC America Corp. 사건 327) 에서미연방대법원은주의주권에기하여입법된 Illinois Brick 적용배제법의효력을인정하였다. - 따라서, 이들주에서는간접피해자에대한손해액의산정시피해전가항변과상관관계를어떻게설정하여야하는지문제된다. 미국대법원에서원래의도하였던바와같이 Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp. 사건의판시처럼피해전가항변을불인정하는마당에는 Illinois Brick Co. v. Illinois 사건처럼간접피해자의원고적격을부정하여야논리가일관되고, 가해자의이중배상문제가없게된다. 하지만, 미국정치권에서소비자가대부분인간접피해자를보호하기위하여간접피해자의원고적격을인정한 Illinois Brick 적용배제법을입법화하게되자직접피해자의경우중복배상의가능성이있고, 가해자의경우이중배상을하게되는등모순이발생하게되었다. 결국아래의해결책중부작용이적은위해결책을채택한것이다. - 첫째, 직접피해자는물론간접피해자도손해배상청구를할수있고, 피해전가항변을부인하는방식이다. 이렇게함으로써법위반행위자를중복하여제재할수있어억지력을향상시킬수있으나, 피해자중일부는초과배상을받는다는비판도받고있다. 미국과독일에서채택하여시행중인방식이다. - 둘째, 직접피해자는물론간접피해자도손해배상청구를할수있도록하되피해전가항변도인정하는방식이다. Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp. 판시를부인하여야한다. 이렇게함으로써피해자로하여금적정한보상을받게할수는있으나전가된피해액을정확히산정하기어렵기때문에법집행절차가매우복잡하 327) 490 U.S. 93, 109 S.Ct. 1661. 104 L.Ed. 2d. 86 (1989). - 168 -

게되고, 억지력도떨어진다. 어느나라도위와같은방식을채택한 바가없다. - 셋째, 간접피해자는직접피해자로부터손해배상을받도록하는방식이다. Illinois Brick 적용배제법을무력화하여야가능하게된다. 이렇게함으로써적정한보상을확보할수있으나직접피해자로하여금손해배상소송을제기할유인을앗아갈위험이있다. 왜냐하면직접피해자들이승소하여손해를배상받는다하더라도이어간접피해자들이그승소금액의상당부분을되찾아갈우려가있기때문이다. 328) 독일법원들은직접피해자에의한손해배상청구를직접피해자는피해전가를하였기때문에최종소비자만이피해를입었다는이유로모두기각하였다. 그러나, 2004.4. 경 Dortmund 지방법원에서피해전가항변을배척하고직접피해자에게손해배상을명하는판결을선고하였다. 그후독일은경쟁법 (GWB) 제33조제1항을개정하고, 제3항을신설하여이문제를해결하였다. 제3항에서는 상품이나용역이인상된가격으로구매되었을경우그상품이나용역이다른자에게판매되었다는이유로손해배상이거부되어서는아니된다. 고규정하였다. 우리나라에서는밀가루담합사건에서손해전가항변에제기되었으나고 등법원에서는배척되었고, 대법원에서상고기각되어손해전가의항변이 부정되었다. 329) 한편, 아직까지는간접피해자의원고적격이문제된사 328) Ysewyn(2005), p. 16. 329) 대법원 2012.11.29. 선고 2010 다 93790 판결, 이판결에서대법원은 이사건담합행위로인하여인상된가격으로밀가루를구매한원고가밀가루를원료로생산하여판매하는제품에관한가격인상을통하여인상된밀가루가격의전부또는일부를최종소비자에게전가하였다는이유로피고들자신이배상할손해액에서위와같이전가된손해액부분을공제할것을주장한이른바 손해전가의항변 (passing-ondefence) 에대하여, 원고가중간단계의원재료구매자로서자신이입은손해의전부또는일부를하위구매자인간접구매자에게전가하였다하더라도, 사전약정등에따라원고가초과지급한밀가루가격에대응하여고정적으로일정비율또는그액수만큼제품의가격인상이이루어지고제품의판매수량에변동이없다는등의특별한사정이없는한, 밀가루를원료로하여생산한제품의가격을인상하여비용을전가할것인지여부및그범위는원고의의사에전적으로맡겨진영역이고, 제품가격의인상으로인한수요감소를무릅쓰고비용을전가할것인지여부는원고의별도의판단에따른것이라는사정등을참작하여, 담합으로인한밀가루가격상승에따른원고의손해와원고가제품가격의인상에의하여취득한가액사이에는상당인과관계가없다 - 169 -

례는없었다. 2. 악의 또는 무모한무시 와같은초과주관적요건을요구할것인가? " 악의 (malice)" 또는 " 무모한무시 (reckless indifference)" 는대한민국에서시행되고있는다른법령에서도고의 (intent) 나과실 (negligence) 보다는더중한책임요건으로이해되고있다. 앞서살펴본바와같이일반적인징벌적손해배상의경우에는가해자의악성이나비난가능성에초점을맞추어고의 과실과같은책임요건에가중된형태인악의또는무모한무시등이전제되어야인정되는제도로발전되어왔다. 따라서공정거래법에징벌적손해배상을도입함에있어이런초과주관적요건을요건사실로요구할것인가의문제가검토되어야한다. 이쟁점을해결하기위하여공정거래관련행위의비난가능성정도에관 한올바른이해가전제되어야한다. 요약하건데, 공정거래관련행위는경쟁제한을통한소비자피해를유발하기때문에그자체로서비난가능성이대단히높다할것이다. 따라서, 별도로악의나무모한무시와같은초과주관적요건사실을요구할필요는없다고본다. 3. 일원화또는이원화문제 (1) 민법제750조와공정거래법제56조의관계 공정거래법위반행위에의한손해배상규정인공정거래법제56조는불법행위에의한손해배상의일반규정인민법제750조와본질에있어같으나다만일부요건사실을완화한특칙규정에해당된다. 330) 민법제 고판단하여, 피고들의위항변을받아들이지아니하 였다. 330) 권오승 (2005), p. 441; 정호열 (2012); 이기수 유진희 (2009). 다만, 2004 년도개정전의논의이기는 - 170 -

750조에의하여손해배상을구하는원고는 1행위의위법성, 2손해의발생, 3고의 과실, 4행위와손해사이의인과관계를주장 입증하여야한다. 하지만, 공정거래법제56조제1항에의하여손해배상을구하는원고는 1 피고의공정거래법위반사실, 2손해발생사실, 3손해가법위반행위로말미암아발생하였다는인과관계사실을입증하면된다. 331) 4 그러면같은항단서에의하여사업자나사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는손해배상책임이없다고규정되어있어고의 과실과같은책임요건의입증책임전환이이루어져있다. (2) 공정거래법제 56 조규정의일원화문제 공정거래법제 56 조를개정하여징벌적손해배상을도입하게될경우 다음과같은 3 가지방식으로도입될수있다. 첫째, 공정거래법제56조상의입증책임전환을그대로둔채손해배상액만징벌적성격을갖게 3배로인상하는방안이다. 이때공정거래법제56조제1항상의입증책임의전환은그대로두면서다만그손해배상액을 3배로하는방식이될것이다. 그러면원고는민법제750조에의하여 4대요건사실을주장 입증한다음전보적손해배상을구하는방식과공정거래법제56조상의입증책임의전환이란잇점을살리면서나아가징벌적손해배상까지구할수있는두가지혜택을모두누리게된다. 둘째, 공정거래법제56조상의입증책임전환은폐지하여민법제750조와같이 4대요건사실을전부원고로하여금주장 입증하게하고, 다만손해배상액을징벌적성격을갖는 3배로인상하는방안이다. 이경우공정거래법제56조제1항을전면개정하여 4대요건사실은전부원고가주장 입증하게하고, 다만징벌적손해배상액의배상을구할수있 하나, 김영호, 독점금지법위반행위와손해배상, 손해배상법의제문제 ( 성헌황적인화갑기념논문집 ), 1990. 497-498 면에서는독점규제법에의한손해배상청구제도와별도로공정거래위원회가많은사건에서불문처분하고있다는점을고려할때, 민법제 750 조에의해서도소를제기할수있도록청구권경합을인정하는것이타당하다고주장하고있다. 331) 권오승 (2011), p. 385. - 171 -

게하는것이다. 따라서, 이론상으로는원고는민법제750조에근거하여전보적손해배상을구하거나공정거래법제56조에의하여징벌적손해배상을구할선택권을갖게되나동일한주장 입증책임을부담하면서손해액을전보적손해액으로한정할필요가없기때문에원고는언제나공정거래법제56조에따라징벌적손해배상을구하게될것이다. 셋째, 피해자로하여금공정거래법제56조에따른피해자가입증책임의전환과같은혜택을누리면서전보적손해배상을원할경우를상정하여기존의입증책임전환규정을그대로존치하여두고, 별도로피해자가불법행위의 4대요건사실을주장 입증하게하면서징벌적손해배상액을명하는규정을신설하는방안이다. 이때공정거래법제56조제1항은그대로두고, 제2항을신설하여징벌적손해배상을별도로규정하는방식이다. 그러면, 원고는민법제750조에의하여전보적손해배상을구하거나, 공정거래법제56조제1항에의하여입증책임전환의혜택을누리면서전보적손해배상을구하거나, 민법제750조와같은주장 입증책임은부담하면서 3배의징벌적손해배상을구하는선택권을갖게될것이다. 독일경쟁법 (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; GWB) 제20조제5항 332) 에서는중소사업자 (small- and medium-sized enterprises; SMEs) 가일응의증명만하기만하면시지남용에해당하지않는다는사실의입증책임을피고에게부담시키도록하여정책적으로중소사업자들을경쟁법위반행위로부터두텁게보호하고자하고있다. 이런사례에비추어볼때셋째방안과같이운용해볼수도있다. 첫째방식은피해자를두텁게보호한다는장점이있어가장바람직하다 할수있다. 4. 일응의추정 규정도입 Clayton Act 제조에서는연방거래위원회에의한행정처분이나민사소송의제기로인하거나법무성반독점국에의한공소제기나민사소송의제기로인하여반독점법위반행위로확정판결이나확정행정처분을받 332) 2005.1. 경시행되고있는 GWB 를중심으로인용하고있다. - 172 -

은경우그사실이뒤이은손해배상을구하는민사소송에서법위반사실 을인정할수있는일응의추정으로사용될수있다. EU 위원회 1/2003 규정제 16 조에서는 EU 위원회에의하여법위반행 위로판단받은사안에서가입국가의개별법원들은위위원회의결정에 반하는판단을할수없다고규정되어있다. 일응의추정은입법론으론바람직하나징벌적손해배상제도의도입초 기부터그대로규정하기에는너무피해자를보호하는비난을면키어려 워당분간은보류하는것이좋다. 제 7 절징벌적손해배상법시안 Ⅰ. 개관 이상의검토를종합하여구체적인개정안을마련해보면다음과같다. Ⅱ. 공정거래법개정안 현행개정 ( 안 ) 공정거래법제56조 ( 손해배상책임 ) 1 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하 공정거래법제56조 ( 손해배상책임 ) 1 사업자또는사업자단체는이법의규정에위반함으로써손해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여그자에게발생한손해의 3배를배상할책임을진다. 다만, - 173 -

지아니하다. 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 2 위 1항의손해배상금액이담음각호의사정에비추어과다한경우에는법원은당해피해자에게실제로발생한손해액을밑돌지않는범위내에서감액할수있다. 1. 위반행위의위법성강도 2. 위반행위의성질및발생빈도 3. 법위반행위자가당해위반행위로인하여지출한금전또는경제적가치 4. 법위반행위자가당해법위반행위로인하여형사처벌또는행정처분을받았는지여부및그정도 5. 법위반행위이후법위반행위자가취한조치 6. 기타이에준하는제반사정 3 이법제22조의 2에의하여감면받은자진신고자는그손해배상을함에있어위 1항에도불구하고당해피해자에게실제로발생한손해만을배상할책임이있다. - 174 -

제 5 장집단소송제 징벌적손해배상제의 미도입시민사적구제활성화방안 제1절개설 ( 집단소송제 징벌적손해배상의도입우선순위 ) 집단소송제 징벌적손해배상제도는서로보완적관계에있어법위반행위의억지력을강화하기위하여두제도를동시에도입함이가장이상적이나, 여러가지문제상어느한제도를먼저도입하여야한다면, 실손해를빠짐없이배상해주는것을목적으로한집단소송제를우선적으로도입하는것이바람직하다. 그렇게함으로써징벌적손해배상제도가갖는이질감으로인한소모적인논쟁을피할수있고, 사업자들의갑작스런집행력강화에대한거부감을약화시킬수있기때문이다. 또한, 집단소송제 배수배상제를도입하지않겠다고결정하는경우라도민사적구제의활성화를위해서는, 공정거래법위반피해자의입장에서손해배상소송의 (i) 기대이익을높이는동시에 (ii) 기대비용을낮출필요가있다. 이하에서는먼저기대이익을높이는방안과기대비용을낮추는방안을순차적으로검토하기로한다. 제 2 절손해배상소송의기대이익을높이는방안 이하에서는손해배상소송의기대이익을높일수있는방안으로서 (i) 증거개시제, (ii) 직접구매자및간접구매자의손해배상청구권인정, (iii) 손해액추정과관련한불확실성의위험은피고의부담으로하는방안등을검토하기로한다. 1 증거개시제의도입 증거개시제는공정거래법위반행위중에서도특히카르텔과관련하여 - 175 -

유용하게활용될수있다. - 카르텔의경우카르텔존재및피해액입증에필요한직 간접자료는담합기업들이갖고있기때문에, 공정위의카르텔적발이없는상태에서일반소비자는카르텔손해배상소송자체를제기하지못할수도있다. - 증거개시제가도입되면, 정부의카르텔적발이없는상태에서도소비자가카르텔존재및손해액입증에필요한자료를용이하게확보할수있게된다. 증거개시제는소비자와기업간의정보비대칭성문제를해소함으로써, 소비자가보다적극적으로소송을제기하여자신의손해배상청구권을실현시킬수있는기회를가질수있게되어, 그결과민사적구제가활성화될수있다. 한편공정위가카르텔자진신고자로부터받은담합증거도증거개시의대상으로인정할것인지여부가문제될수있는데, 자진신고자감면제의카르텔적발효과를저해하지않기위해서는, 문제된카르텔에대한공정위의종국결정이내려지기전까지는자진신고자가공정위에제출한담합관련증거는증거개시의대상에서제외시키는것이타당하다. - 유럽위원회도리니언시 (leniency) 의위축우려를고려하여, 카르텔자진신고자가위원회에제출한문서는손해배상소송관련증거개시로부터보호되어야할필요가있다고언급한바있다. 333) 다만증거개시제가도입되더라도집단소송제가인정되지않으면, 개별소비자입장에서는변호사보수를포함한소송총비용을감당하기가여전히힘들기때문에결국민사적구제의활성화를기대하기가어려울수도있다는문제가있다. 333) EC-White Paper (2008), p. 11. - 176 -

2 직접구매자및간접구매자의손해배상청구권인정 카르텔가담자로부터원재료를구매한자 ( 직접구매자 ) 가생산한제품을다시구매한자 ( 간접구매자 ) 가직접구매자와별도로손해배상청구를할수있는지가문제될수있다. - 이문제는직접구매자가담합기업들을상대로손해배상소송을제기한경우, 피고기업에게 손해전가항변 (pass-on defence), 즉직접구매자는초과가격분을간접구매자에게전가하였으므로, 실제로는아무런피해를입지않았다는항변을인정할것인지여부와도관련이있다. 334) 미연방대법원은 1968년 Hanover Shoe 사건 335) 에서 (i) 손해전가여부의입증자체가너무어렵고, (ii) 손해전가항변을인정하면결국최종소비자가손해배상소송을제기해야하는데, 현실적으로최종소비자에의한제소를기대하기어렵다는등의이유로손해전가항변을배척하였다. 1977 년 Illinois Brick 사건 336) 에서연방대법원은직접구매자에대한 손해배상이있은경우에는간접구매자는손해배상소송을제기할수없 다고하였다. 그러나위판결이최종소비자의정당한손해배상청구권을제한한다는비판이터져나오자, 1989년 ARC 사건 337) 에서연방대법원은연방법원이아닌주 (states) 법원에서는간접구매자도손배소송을제기할수있다고한걸음물러섰는데, 현재미국의 35개주는최종소비자의손해배상청구권을주법으로보장하고있다. 유럽의경우 2008 년 EU 의 White Paper 는직접구매자와간접구매자를 334) 밀가루담합사건에서직접구매자인제빵업체의손해배상청구에대해담합기업인피고가손해전가항변을제기한바있다 ( 서울중앙지법 2009. 5. 27. 선고 2006 가합 99567 판결 ; 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2009 나 65012 판결 : 현재상고심계속중 ). 335) Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968). 336) Illinois Brick Co. v. Illinois - 431 U.S. 720 (1977). 337) California v. ARC America Corp., 490 U.S. 93 (1989). - 177 -

불문하고피해를입은자는손해배상청구권을인정하는것이바람직하고, 다만피고가간접구매자에게손해액을배상했음에도불구하고직접구매자에게도손해액을다시배상해야하는 2중배상을방지하기위해서는피고에게손해전가항변을인정할필요가있다고제안하였다. 338) 피해자구제와카르텔억지차원에서, 직접구매자와간접구매자모두에게손해배상청구권을인정할필요가있다. - 유통경로가복잡하여간접구매자가여러단계에걸쳐존재하는경우에는 ( 예컨대, 카르텔 직접구매자 간접구매자 A 간접구매자 B 간접구매자 C 최종소비자 ), 미국캘리포니아주독점규제법을참조하여, 직접구매자와최종소비자에게만손해배상청구권을인정하는것이타당하다. - 이는법원의전향적인법해석을통해서도충분히가능할것으로보이지만, 법적확실성을확보하기위해서는공정거래법개정을통한입법의형식으로규정하는것이바람직하다. 3 손해액추정과관련한불확실성의위험은피고의부담으로 통상적인불법행위손해배상소송과마찬가지로카르텔손해배상소송에서도피해액의증명책임은원고에게있다. 불법행위손해배상과관련하여우리나라는실손액배상을원칙으로하고있는바, 339) 카르텔손해액산정에있어 1 담합기간동안의가격 ( 이하 담합가격 ) 에서 2 담합이없었더라면존재하였을경쟁가격 을뺀차액이실손액산정의근거가된다. 이러한방법을 But for price ( 즉, 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 ) 또는 But for 테스트라고하는데, 미국은물론이고 340) 독일도이방식을채택하고있으며, 341) 우리나라대법원도군납유류사건 338) EC-White Paper (2008), pp. 5, 8. 339) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91 다 33070 판결 ( 불법행위로인한재산상손해는위법한가해행위로인하여발생한재산상불이익, 즉그위법행위가없었더라면존재하였을재산상태와그위법행위가가해진현재의재산상태의차이 ). 340) 미국의경우법원이실손액의 3 배배상을인정하기에앞서먼저배심원단이 실손액 부터결정해야하는데, 실손액산정은 But for' 테스트에따른다. 341) 독일법원은비타민카르텔사건에서가격카르텔의손해액은 (i) 담합가격과 (ii) 담합이없었더라 - 178 -

에서 위법한입찰담합행위로인한손해는그담합행위로인하여형성된낙찰가격과그담합행위가없었을경우에형성되었을가격 ( 이하 가상경쟁가격 이라고한다 ) 과의차액 이라고설시함으로써 But for 테스트를채택하고있다. 342) 위와같은 But for 테스트는실손액배상이라는손해배상법의기본이념에근거한것이지만, 실제카르텔사건에서 현실세계에서존재한적이없는 가상의경쟁가격이정확히얼마인지를증명하는것은불가능하기때문에, 실손액배상의이념에충실하여원고에게손해액을정확하게입증하도록요구한다면, 카르텔피해자는항상패소할수밖에없을것이다. 즉카르텔손해배상소송사건에서실손배상의이념에만충실하여손해액을인정하고자하다면, 오히려손해배상소송이피해자구제라는본연의기능을다하지못하게될수도있다. 343) 이러한문제는전세계에서카르텔손해배상소송환경이피해자에게가장유리한미국에서도발생하고있다고한다. 344) But for 테스트의실행방법으로중회귀분석과같은계량경제분석이널리이용되는데, 이러한계량경제분석에는항상불확실성이있고, 이로인해카르텔손해배상사건에서는항상과소배상또는과다배상의오류가불가피한실정이다. - 만약과소배상오류와과다배상오류중에서어느하나를피할수없을경우, 카르텔억지및피해자구제차원에서는과소배상오류보다는과다배상오류가더바람직할수있다. 손해액추정의불확실성문제는바로피고가법에위반되는카르텔행 위를했기때문에발생한것이고, 따라서손해액추정과관련한불확실 면존재하였을가상의경쟁가격간의차액이라고설시한바있다. LG Dortmund O 55/02 Kart Vitaminkartell III, Decision, April 1st 2004, quoted from Directorate-General for Competition European Commission (ed.), Quantifying Antitrust Damages: Towards Non-Binding Guidance for Courts (Dictus Publishing, 2010), p. 92. 342) 물론이러한설시는군납유류 입찰담합 에관한것이나향후다른가격담합사건에도동일하게적용될것으로보인다. 주진열 (2012), pp. 160-161. 343) Id. 344) Hovenkamp (2010), p. 722. - 179 -

성의위험은피고가부담하는것이타당하다. 345) - 이는법원의전향적인법해석을통해서도충분히가능할것으로보이지만, 법적확실성을확보하기위해서는공정거래법개정을통한입법의형식으로규정하는것이바람직하다. 제 3 절손해배상소송의기대비용을낮추는방안 이하에서는손해배상소송의기대비용을낮출수있는방안으로서 (i) 원고일부승소시에도원고측변호사비용및소송비용은피고의부담으로, (ii) 정부의후견소송, (iii) 정부의소송비용지원방안등을검토하기로한다. 1 원고일부승소시에도원고측변호사비용및소송비용은피고의부담으로 사적집행활성화를위해서는카르텔개별피해자가부담해야할소송비용을합리적수준으로낮출필요가있다. 소송비용에관한현행법제를보면, 민사소송법제91조는 소송비용은패소한당사자가부담한다 는원칙을정하고있고, 제101조는 일부패소의경우에당사자들이부담할소송비용은법원이정한다. 다만, 사정에따라한쪽당사자에게소송비용의전부를부담하게할수있다 고규정하고있다. 판례는 일부패소의경우각당사자가부담할소송비용은법원이그재 량에의하여정할수있는것이고, 반드시청구액과인용액의비율에 345) 미연방대법원이 Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555 (1931) 사건과 Bigelow v. RKO Radio Pictures, 327 U.S. 251 (1946) 사건에서정의와공서양속의기본관념에비추어볼때불법행위가초래한불확실성의위험은바로불법행위자자신이부담해야한다는취지의설시도같은맥락에서이해할수있다. 주진열 (2012), pp. 185-186. - 180 -

따라정하여야하는것은아니다 고본다. 346) 물론원고가전부승소하는경우에는법원은소송비용전부를카르텔가담자인피고가부담하도록결정할수있으나, 민사소송법제110조에따른소송비용액확정청구결정에서원고가실제로지출한소송비용 100% 가소송비용으로인정되지는않는다. 더욱이원고가일부승소 ( 일부패소 ) 한경우에는, 법원은소송비용중일부는원고가부담하도록결정할수있다. 실제로군납유류사건의경우제1심은소송비용중 1/2은원고가, 나머지는피고들이부담하도록하였고, 347) 제2심은소송총비용중 4/5는피고들이, 나머지는원고가부담하도록하였다. 348) 밀가루사건의경우제1심은소송비용중 3/5 는원고가, 나머지는피고들이각부담하도록하였다. 349) 그런데카르텔손해배상소송의핵심쟁점인가상경쟁가격추정을위한계량경제분석에는불확실성이내재하기때문에, 원고가청구한금액 100% 가손해액으로인정되지않을수있으며, 원고가일부승소하게되면소송비용의일부를부담해야하는경우가발생한다. 원고의일부승소는카르텔손해액추정작업자체가불확실성을내포하기때문이라고볼수있고, 카르텔손해액추정의불확실성은바로담합기업들이법에위반되는담합행위를했기때문에초래된것이어서, 원고가설사일부승소한경우라고할지라도소송비용전부를피고가부담하도록하는방안도고려해볼수있을것이다. 한편변호사보수와관련하여민사소송법제 109 조제 1 항은 소송을대 리한변호사에게당사자가지급하였거나지급할보수는대법원규칙이 정하는금액의범위안에서소송비용으로인정한다 고규정하고있다. 346) 대법원 2000. 1. 18. 선고 98 다 18506 판결. 347) 서울중앙지법 2007. 1. 23. 선고 2001 가합 10682 판결. 348) 서울고법 2009. 12. 30. 선고 2007 나 25157 판결. 349) 서울중앙지법 2009. 5. 27. 선고 2006 가합 99567 판결. - 181 -

이조항에근거하여대법원은 변호사보수의소송비용산입에대한규칙 350) ( 이하 변호사보수규칙 ) 을두고있는데, 동규칙에따르면승소한당사자가실제로지불한변호사보수모두가소송비용으로인정되지는않는다. - 변호사보수규칙제3조및별표에따르면, 예컨대소송목적의값이 1,000만원이하인경우소송비용에산입되는변호사보수는 [ 소송목적의값 8%] 만인정된다. 예컨대카르텔개별피해자가손해액으로 500만원을청구하면서변호사보수로 500만원을지불한경우, 소송비용에산입될수있는변호사비용은 400,000원 (=500만원 8%) 에불과하여, 원고가전부승소하더라도변호사비용중 460만원은원고가부담해야한다. - 변호사보수규칙별표와관련하여, 별표가재판청구권을침해한다는취지의헌법소원이있었으나, 헌법재판소는합헌결정을내렸다 ( 헌재 2008. 12. 26, 2006헌마384). 헌법재판소는변호사보수규칙이실제로지출한변호사보수나사건의난이도등소송의특수성등을충분히반영하지못하는문제가있다하더라도, 소가에따라일정비율에의하여산정하는방식이특별히자의적이라고할수는없으므로변호사를선임하여재판을받을권리를침해한다고보기어렵다고하였다. 물론변호사보수규칙제6조제2항은 제3조의금액이소송의특성및이에따른소송대리인의선임필요성, 당사자가실제지출한변호사보수등에비추어현저히부당하게낮은금액이라고인정하는때에는당사자의신청에따라위금액의 2분의 1 한도에서이를증액 할수있도록정하고있기는하나, 위와같은사례의경우증액되는액수가 200,000원 (=400,000원 50%) 에불과하여, 변호사보수중 440만원은여전히원고가부담해야한다. - 그런데카르텔손해배상소송의난이도에비추어볼때변호사보수는 500만원을훨씬상회하는경우가대부분이고, 손해액추정에필요한계량경제분석전문가의감정비용, 인지대, 송달료등까지고려하면, 350) 대법원규칙제 2116 호, 2007. 11. 28 일부개정. - 182 -

결국소액피해자로서는손해배상소송을제기할인센티브를상실하게 된다. 위와같이법제에서는사적집행이활성화되기가대단히어렵기때문에, 카르텔손해배상소송의경우원고가일부승소하더라도피고에게변호사보수를포함한소송총비용모두를부담하도록하는방안을고려해볼필요가있다. 그렇게되면카르텔기대비용도증가하게되어, 카르텔억지력도기대할수있다. 다만일부승소한원고에게변호사보수와소송비용을 100% 인정해주면개별적인손해배상소송은활성화될수있겠지만, 사회적으로볼때카르텔전체피해액보다소송비용이더커지고유사한소송의반복으로사회적낭비가초래될수있다. 위와같은문제는동일한카르텔피해자에의한유사한 n 개의소송을 1 회의소송으로해결할수있도록집단소송제를도입함으로써해결될 수있다. 집단소송제도입시원고및피고의 [ 소송비용 (n-1)] 만큼의사회적비용을절약할수있다. 카르텔피해자의수를나타내는 n 이클수록집단소송제도입으로절약할수있는사회적비용도그만큼커지게됨은물론이다. 2 정부의후견 (parens patriae) 소송 일반불법행위손해배상소송과마찬가지로카르텔손해배상소송도피해당사자가원고로서소송을제기하는것이원칙이다. 그러나카르텔개별피해자가받을수있는손해액이소액인경우, 소송비용등을감안할때소제기인센티브가없을수있다. 이러한사정을감안하여정부가피해소비자를대신하여손해배상소송 을제기하는후견 (parens patriae) 소송제를고려할수있다. - 183 -

미국의경우셔먼법제4조C(a) 에따라주정부는셔먼법위반으로피해를입은당해주에거주하는자를위해손해배상소송을할수있도록하고있는데, 1969년석유판매업자들의가격담합으로하와이 (Hawaii) 주에서약 300,000명이피해를입은사건 ( 개별소비자는연간 7달러피해추정 351) ) 에서, 하와이주정부가피해소비자를대신하여손해배상소송을진행한바있다. 352) 카르텔손해배상소송의복잡성을감안하면공정거래관련소송에정통한변호사를선임하여카르텔손해배상소송을수행하는것이바람직하다할것인데, 이러한경우변호사보수는공정위가행정소송등과관련하여제정한 공정거래위원회소송사건수임변호사보수규정 (2012. 3. 8. 공정위훈령제175호로개정된것 ) 을참조할수있을것이다. 그런데손해배상소송이개별소비자를위해진행될경우, 정부로서는 변호사보수등예산상큰부담을질수밖에없다는문제가있다. 3 정부의소송비용지원 카르텔손해배상소송의기대비용을낮출수있는방안으로서정부가소송비용을직접지원하는방안도고려해볼수있다. 앞서언급한바와같이최근공정위는녹색소비자연대전국연합회가진행중인삼성전자와 LG전자의담합에대한손해배상소송과관련한피해자를모집하는데드는경비로 1천만원을지원하기로결정한바있다. 그러나정부의예산한계로공정위의소송경비지원이향후모든공정 거래법위반손해배상소송사건에지속적으로이루어지기는어려울것 으로보인다. 4) 소결 351) Blair & Kaserman (2009), p. 87. 352) Hawaii v. Standard Oil Co. of California, 301 F. Supp. 982 (D. Hawaii 1969). - 184 -

카르텔억지및피해자구제활성화를위해서는개별피해자의손해배 상소송기대이익은높이고, 기대비용은낮추는방향으로법제를개선할 필요가있는바, 이들방안과입법형식을정리하면아래표와같다. 1 증거개시제 2 직접구매자및간접구매자의손해배상청구권인정 3 손해액추정과관련한불확실성의위험은피고의부담 공정거래법에도입가능 ( 단, 카르텔에국한 ) 공정거래법에도입가능공정거래법에도입가능 4 소송총비용의패소한피고부담 공정거래법에도입가능 5 정부의후견소송 6 정부의소송비용지원 공정거래법에도입가능 ( 단, 집단소송미도입시실효성낮음 ) ( 정부예산한계, 다른소송과의형평성문제 ) 위의 [ 표 ] 에서 [6] 방안은정부예산의한계및다른손해배상소송과의형평성문제등이제기될수있고, [5] 방안은집단소송제미도입시사실상의미가없으므로, 민사적구제활성화방안으로활용하기에는현실적인한계가크다. 위의 [ 표 ] 에서 [2] 와 [3] 은법원의법해석을통해서도가능하지만, 법적확실성을분명히하기위해서는공정거래법개정을통한입법의 형식으로도입하는것도고려해볼수있다. 위의 [ 표 ] 에서특히 [4] 가입법으로도입된다면, 소송비용부담이획 - 185 -

기적으로줄어들어현재보다는민사적구제가더욱활성화될수있을 것으로예상된다. - 186 -

제 6 장결론 이상공정거래법위반행위로인한소비자피해구제를위한민사적구 제활성화방안을살펴보았다. 현행법제도하에서는소비자피해에관하여소비자기본법상에규정된집단분쟁조정제도나단체소송은여러가지제약으로말미암아그활용도가대단히낮고소비자피해구제수단으로자리잡지못하고있다. 또, 공정거래법위반에대하여는원칙적으로과징금을활용한공정위중심의공적집행에크게의존하고있으나관련매출액의일부상당의과징금만부과되고있을뿐이어서법위반행위자의부당이득을박탈하기부족하고, 기타형사제재도대개벌금형의부과로귀결되고있어큰위협이되지못하고있다. 게다가민법제750조나공정거래법제56조에의한손해배상제도도크게활용되지못하고있는실정이다. 이런상태에서충분한억지력을확보하기위하여법집행을강화할필요성이있는데, 방법론적으로공적집행을강화할것인지아니면사적집행을강화할것인지논란이될수있다. 먼저본문에서자세히살펴본바와같이공정거래법위반행위에대하여는최대관련매출액의 15 0% 353) 까지처벌하여도된다.( 최대집행, maximum enforcement) 그러나법집행에는집행비용이따르기때문에법집행에의한한계편익과법집행의한계비용이일치되는지점에서집행을그만두어야 ( 최적집행, optimal enforcement) 법집행의사회적효율성이극대화된다. 이런최적집행조합을찾는노력은공적집행, 사적집행과같은각집행수단이갖는편익과비용상의특성을잘살펴적정한조합을찾는노력이라할것이다. 공적집행과사적집행의선택에관하여 Becker/Stigler와 Landes/Posner의논쟁이유명하다. Becker/Stigler의주장에의하면법집행주체의독점도위험하기때문에경쟁체제를도입할필요가있다며 353) 위 150% 는다음과같은식에서나온다. 본문중제4절 1.Ⅱ 참조. 피해액 적발가능성의역수 사중손실액 적발가능성의역수. - 187 -

사적집행을활성화하여야한다고주장하고있고, 반면 Landes/Posner는사적집행은적발가능성과제재강도란두가지정책수단중적발가능성의개선에투자할위치에있지않기때문에오로지제재강도의강화에만몰두하게됨으로써과잉집행의문제점이있으므로사적집행의활성화에신중을기하여야한다고주장하고있다. 그러나, 사적집행과공적집행중선택하는문제는양정책적수단이가진모든결점을극복한완전무결한법집행방법을도출해낸다는것이불가능하기때문에가급적단점을줄이고장점을살릴수있는방법으로공적 사적집행을조합하는 차선의해결책 을찾는과정이라할것이다. 따라서, 집행비용, 집행유인, 집행정책, 집행절차등여러가지고려요소들을충분히검토하여사적집행의강화필요성을판단하여야할것이다. 이런관점에서살펴볼때공적집행이가진많은장점에도불구하고, 현재공적집행위주의공정거래법집행은그단점이점점드러나고악화되는상황에있기때문에사적집행의도입과강화로서로보완할필요성이강하게대두되고있다. 특히소액 다수피해형태로발생하는공정거래법위반행위로인한소비자피해는그피해구제없이공적집행을통한억지력을확보는정의롭지도못하고많은국민들의동의도받기어렵다. 차제에사적집행을활성화할필요가있다. 사적집행의강화방안으로는집단소송제도와징벌적손해배상제도를도입하는것이가장효과적이다. 양자중한제도만을도입하라면비교적저항이덜하고부작용이적은집단소송제도를먼저도입할필요가있다. 하지만, 집단소송제도도징벌적손해배상제도가결합할때그위력을발휘하고최적의억지력을확보할수있으므로가급적양자를동시에도입할필요가있다. - 188 -

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[ 첨부 1] 공정거래관련집단소송에관한법률시안 제 1 장총칙 제1조 ( 목적 ) 이법은 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로인해발생한집단적피해를효율적 효과적으로구제함과동시에같은법률의위반행위를억지하기위하여공정거래관련집단소송에관하여 민사소송법 및 민사집행법 에대한특례를정하는것을목적으로한다. 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 공정거래관련집단소송 이란제3조각호에규정된 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로다수인에게피해가발생한경우그중의 1인또는수인 ( 數人 ) 이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송을말한다. 2. 총원 ( 總員 ) 이란제3조각호에규정된 독점규제및공정거래에관한법률 위반으로다수인에게피해가발생한경우그손해의보전 ( 補塡 ) 에관하여공통의이해관계를가지는피해자들중에서제27조에따른제외신고를한자를제외한나머지피해자전원을말한다. 3. 구성원 이란총원을구성하는각각의피해자를말한다. 4. 대표당사자 란법원의허가를받아총원을위하여공정거래관련집단소송절차를수행하는 1인또는수인의구성원을말한다. 5. 제외신고 ( 除外申告 ) 란해당공정거래관련집단소송에관한판결 화해등의구속력을받지않겠다는의사를법원에신고하는것을말한다. 제 3 조 ( 적용범위 ) 공정거래관련집단소송의소 ( 訴 ) 는다음각호의손해배 상청구에한정하여제기할수있다. - 200 -

< 제1안 > 시지남용, 기업결합, 부당공동행위, 불공정거래행위, 사업자단체금지행위, 재판매가격유지행위 1. 독점규제및공정거래에관한법률 제3조의2 제1항각호위반으로인한손해배상청구 2. 독점규제및공정거래에관한법률 제7조제1항각호위반으로인한손해배상청구 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제19조제1항각호위반으로인한손해배상청구 4. 독점규제및공정거래에관한법률 제23조제1항각호위반으로인한손해배상청구 5. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조제1항각호위반으로인한손해배상청구 6. 독점규제및공정거래에관한법률 제29조위반으로인한손해배상청구 < 제2안 > 부당공동행위, 사업자단체금지행위, 재판매가격유지행위 1. 독점규제및공정거래에관한법률 제19조제1항각호위반으로인한손해배상청구 2. 독점규제및공정거래에관한법률 제26조제1항각호위반으로인한손해배상청구 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제29조위반으로인한손해배상청구 ( 비고 : 공정거래법개정안 (2012.8) 은집단소송의범위를위의제1호및제2호위반으로서공정거래법제56조에따른손해배상청구로한정함 ) 제 4 조 ( 관할 ) 공정거래관련집단소송은피고의보통재판적 ( 普通裁判籍 ) 소재 지를관할하는지방법원본원합의부의전속관할로한다. ( 비고 : 서울고등법원을전속관할로하는방안도고려가능함 ) 제 5 조 ( 소송대리인의선임 ) 공정거래관련집단소송의원고는소송허가신청시 까지변호사를소송대리인으로선임 ( 選任 ) 하여야한다. - 201 -

제 6 조 ( 민사소송법 및 민사집행법 의준용 ) 공정거래관련집단소송에 관하여이법에특별한규정이없는경우에는 민사소송법 및 민사 집행법 을준용한다. 제 2 장소의제기및허가절차 제7조 ( 소의제기및소송허가신청 ) 1 대표당사자가되기위하여공정거래관련집단소송의소를제기하는자는소장 ( 訴狀 ) 과소송허가신청서를법원에제출하여야한다. 2 공정거래관련집단소송의소장에붙이는인지액 ( 印紙額 ) 은 민사소송등인지법 제2조제1항에따라산출된금액의 2분의 1에같은조제2 항을적용한금액으로한다. 이경우인지액의상한은 5천만원으로한다. 3 공정거래관련집단소송의항소심 ( 抗訴審 ) 및상고심 ( 上告審 ) 에서의인지액에대하여는 민사소송등인지법 제3조를준용한다. 제8조 ( 소장의기재사항 ) 소장에는다음각호의사항을적어야한다. 1. 제7조제1항에따라소를제기하는자와그법정대리인 2. 피고 3. 청구의취지와원인 4. 총원의범위 제9조 ( 소송허가신청서의기재사항 ) 소송허가신청서에는다음각호의사항을적어야한다. 1. 제7조제1항에따라소를제기하는자와그법정대리인 2. 원고측소송대리인 3. 피고 - 202 -

4. 총원의범위 5. 허가신청의취지와원인 ( 비고 : 집단소송변호사자질검증및적정보수관련문제는대법원규칙으로정하도록함 ) 제10조 ( 소제기의공고및대표당사자의참가 ) 1 법원은제7조에따른소장및소송허가신청서를접수한날부터 10일이내에다음각호의사항을공고하여야한다. 1. 공정거래관련집단소송의소가제기되었다는사실 2. 총원의범위 3. 청구의취지및원인의요지 4. 대표당사자가되기를원하는구성원은공고가있는날부터 30일이내에법원에신청서를제출하여야한다는사실 2 제1항에따른공고는전국을보급지역으로하는일간신문에게재하는등대법원규칙으로정하는방법으로한다. 3 제1항제4호에따라대표당사자가되기를원하는구성원은신청의취지를적은신청서를법원에제출하여야한다. 제11조 ( 대표당사자및소송대리인의요건 ) 1 대표당사자는구성원중총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야한다. 2 공정거래관련집단소송의원고측소송대리인은총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자이어야한다. ( 비고 : 소송대리인관련세부적사항은대법원규칙으로정하도록한다.) 제12조 ( 소송허가요건 ) 공정거래관련집단소송사건은다음각호의요건을갖추어야한다. 1. 구성원의수 ( 數 ) 가 민사소송법 에따른소송이곤란한정도로다수 ( 多數 ) 일것 2. 제3조각호의손해배상청구로서법률상또는사실상의중요한쟁점이모든구성원에게공통될것 3. 공정거래관련집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고 - 203 -

효율적인수단일것 4. 제 9 조에따른소송허가신청서의기재사항에흠이없을것 5. 제 5 조에따라변호사가소송대리인으로선임되었을것 제13조 ( 소송허가절차 ) 1 대표당사자는소송허가신청의이유를소명 ( 疎明 ) 하여야한다. 2 공정거래관련집단소송의허가여부에관한결정은제7조제1항에따라소를제기하는자와피고를심문 ( 審問 ) 하여결정으로한다. 3 법원은제2항에따른결정을함에있어서필요한경우공정거래위원회로부터손해배상청구원인행위에대한기초조사자료를제출받는등직권으로필요한조사를할수있다. 다만, 독점규제및공정거래에관한법률 제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정거래위원회에진술하거나제출한자료는예외로한다. 제14조 ( 소송허가신청이경합된경우의처리 ) 1 동일한분쟁에관하여여러개의공정거래관련집단소송의소송허가신청서가동일한법원에제출된경우법원은이를병합심리 ( 倂合審理 ) 하여야한다. 2 법원은제1항에따라병합심리하는경우에는제7조제1항에따라소를제기하는자, 제10조제1항제4호에따라신청서를제출한구성원또는대표당사자들의의견을들어소송을수행할대표당사자및소송대리인을정할수있다. 3 제2항의결정에대하여는불복할수없다. 제15조 ( 소송허가결정 ) 1 법원은제3조ㆍ제11조및제12조의요건에적합한경우에만결정으로공정거래관련집단소송을허가한다. 2 공정거래관련집단소송의허가결정서에는다음각호의사항을적고결정을한법관이기명날인하여야한다. 1. 대표당사자와그법정대리인 - 204 -

2. 원고측소송대리인 3. 피고 4. 총원의범위 5. 주문 ( 主文 ) 6. 이유 7. 청구의취지및원인의요지 8. 제외신고의기간과방법 9. 제16조에따른비용의예납 ( 豫納 ) 에관한사항 10. 제1호부터제9호까지에서규정한사항외에필요한사항 3 법원은상당하다고인정할때에는결정으로총원의범위를조정 ( 調整 ) 하여허가할수있다. 4 제1항및제3항의결정에대하여는즉시항고 ( 卽時抗告 ) 할수있다. 제 16 조 ( 소송비용의예납 ) 법원은제 15 조제 1 항에따른소송허가결정을할 때에는고지ㆍ공고ㆍ감정 ( 鑑定 ) 등에필요한비용의예납을명하여야 한다. 제17조 ( 소송불허가결정 ) 1 대표당사자는공정거래관련집단소송의불허가결정에대하여즉시항고할수있다. 2 제1항에따른불허가결정이확정된때에는공정거래관련집단소송의소가제기되지아니한것으로본다. 제18조 ( 소송허가결정의고지 ) 1 법원은제15조제1항에따른소송허가결정이확정되면지체없이다음각호의사항을구성원에게고지하여야한다. 1. 대표당사자와그법정대리인의성명ㆍ명칭또는상호및주소 2. 원고측소송대리인의성명ㆍ명칭또는상호및주소 3. 피고의성명ㆍ명칭또는상호및주소 - 205 -

4. 총원의범위 5. 청구의취지및원인의요지 6. 제외신고의기간과방법 7. 제외신고를한자는개별적으로소를제기할수있다는사실 8. 제외신고를하지아니한구성원에대하여는공정거래관련집단소송에관한판결등의효력이미친다는사실 9. 제외신고를하지아니한구성원은공정거래관련집단소송의계속 ( 繫屬 ) 중에법원의허가를받아대표당사자가될수있다는사실 10. 제1호부터제9호까지에서규정한사항외에법원이필요하다고인정하는사항 2 제1항에따른고지는구성원모두에게주지시킬수있는적당한방법으로서대법원규칙으로정하는방법으로하여야한다. 3 제1항에따른고지내용은전국을보급지역으로하는일간신문에게재하여야한다. 제 19 조 ( 복수의대표당사자의소송수행 ) 대표당사자가둘이상인경우에는 민사소송법 제 67 조제 1 항및제 2 항을준용한다. 제20조 ( 대표당사자에관한허가 ) 1 구성원은공정거래관련집단소송의계속중에법원의허가를받아대표당사자가될수있다. 2 제1항의결정에관하여는제13조제2항을준용한다. 3 제1항의결정에대하여는불복할수없다. 제21조 ( 대표당사자의소송수행금지 ) 1 법원은대표당사자가총원의이익을공정하고적절하게대표하고있지못하거나그밖의중대한사유가있을때에는직권으로또는다른대표당사자의신청에의하여그대표당사자의소송수행을결정으로금지할수있다. 2 제1항의결정에관하여는제13조제2항을준용한다. - 206 -

3 제 1 항의결정에대하여는즉시항고할수있다. 제 22 조 ( 대표당사자의탈퇴 ) 대표당사자는정당한이유가있을때에는법 원의허가를받아탈퇴할수있다. 제23조 ( 대표당사자의결원 ) 1 대표당사자의전부가사망또는탈퇴하거나제21조제1항에따라소송수행이금지된경우에는소송절차는중단된다. 2 제1항의경우대표당사자가되려는구성원은제20조에따른법원의허가를받아중단된소송절차를수계 ( 受繼 ) 하여야한다. 3 제1항에따른소송절차의중단후 1년이내에수계신청이없는때에는소가취하 ( 取下 ) 된것으로본다. 제 24 조 ( 대표당사자변경의고지 ) 법원은제 20 조, 제 22 조또는제 23 조에 따라대표당사자가변경된경우에는적절한방법으로구성원에게그사 실을고지하여야한다. 제25조 ( 소송대리인의사임등 ) 1 공정거래관련집단소송의원고측소송대리인전원이사망또는사임하거나해임된경우에는소송절차는중단된다. 2 제1항의경우대표당사자는소송대리인을선임하여소송절차를수계하여야한다. 3 제2항에따른소송절차의중단후 1년이내에수계신청이없는때에는그공정거래관련집단소송의소는취하된것으로본다. 제 26 조 ( 총원의범위변경 ) 1 법원은필요하다고인정할때에는직권또 - 207 -

는신청에의하여결정으로총원의범위를변경할수있다. 2 제1항의결정에대하여는즉시항고할수있다. 3 법원은제1항의결정에의하여총원에서제외되는자와새로구성원이되는자에게결정내용을고지하여야한다. 이경우새로구성원이되는자에게는제18조제1항각호의사항을함께고지하여야한다. 4 제3항에따른고지에관하여는제18조제2항및제3항을준용한다. 제27조 ( 제외신고 ) 1 구성원은제18조제1항또는제26조제3항에따라고지한제외신고기간내에서면으로법원에제외신고를할수있다. 2 제1항에따른제외신고기간이끝나기전에공정거래관련집단소송의목적으로된권리와동일한권리에대하여개별적으로소를제기하는자는제외신고를한것으로본다. 다만, 제외신고기간내에소를취하한경우에는그러하지아니하다. 3 공정거래관련집단소송의피고는제2항에따라개별적으로제기된소에관하여법원에신고하여야한다. 4 법원은제1항및제3항에따라신고된사항을대표당사자와피고에게통지하여야한다. 제28조 ( 시효중단의효력 ) 공정거래관련집단소송의소제기로인한시효중단의효력은다음각호의어느하나에해당하는사유가발생한때부터 6개월이내에그청구에관하여소가제기되지아니한경우에소멸한다. 1. 제17조에따라소송불허가결정이확정된경우 2. 제26조에따른결정에의하여총원에서제외된경우 3. 제27조에따른제외신고를한경우 - 208 -

제 3 장소송절차 제 29 조 ( 구성원의신문 ) 법원은필요하다고인정할때에는구성원을신문 ( 訊問 ) 할수있다. 제30조 ( 문서제출명령등 ) 1 법원은필요하다고인정할때에는소송과관련있는문서를가지고있는자에게그문서의제출을명하거나송부를촉탁할수있다. 2 제1항에따른문서제출명령이나문서송부촉탁을받은자는정당한이유없이그제출이나송부를거부할수없다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는문서의경우에는그러하지아니하다. 1. 공공기관의정보공개에관한법률 제4조제3항및제9조각호의사유가있는문서 2. 민사소송법 에따라제출을거부할수있는문서 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제22조의2 제1항각호에해당하는자가공정거래위원회에진술하거나제출한자료 3 대표당사자와피고는법원에제1항에따른문서제출명령등을신청할수있다. 제 31 조 ( 증거보전 ) 법원은미리증거조사를하지아니하면그증거를사용 하기곤란한사정이있지아니한경우에도필요하다고인정할때에는 당사자의신청에의하여증거조사를할수있다. 제32조 ( 손해배상액의인정 ) 손해배상액은 독점규제및공정거래에관한법률 제56조및제57조에따라인정할수있다. ( 비고 : 공정거래법제56조개정을통해배수배상제를도입할경우리니언시위축방지를위해자진신고자는실손액배상책임만진다는취지의조항을둔다 ) - 209 -

제33조 ( 소취하, 화해또는청구포기의제한 ) 1 공정거래관련집단소송의경우소의취하, 소송상의화해또는청구의포기는법원의허가를받지아니하면그효력이없다. 2 법원은제1항에따라소의취하, 소송상의화해또는청구의포기의허가에관한결정을하려는경우에는미리구성원에게이를고지하여의견을진술할기회를주어야한다. 3 제2항에따른고지에관하여는제18조제2항및제3항을준용한다. 4 공정거래관련집단소송에관하여는 민사소송법 제268조를적용하지아니한다. 제34조 ( 판결서의기재사항등 ) 1 판결서에는 민사소송법 제208조제1 항각호의사항외에다음각호의사항을적어야한다. 1. 원고측소송대리인과피고측소송대리인 2. 총원의범위 3. 제외신고를한구성원 2 법원은금전지급의판결을선고할때에는여러사정을고려하여지급의유예, 분할지급또는그밖의적절한방법에의한지급을허락할수있다. 3 법원은판결의주문과이유의요지를구성원에게고지하여야한다. 4 제3항에따른고지에관하여는제18조제2항및제3항을준용한다. 제 35 조 ( 기판력의주관적범위 ) 확정판결 화해의효력은총원에게미친다. 제36조 ( 상소취하및상소권포기의제한 ) 1 상소의취하또는상소권의포기에관하여는제33조를준용한다. 2 대표당사자가정하여진기간이내에상소하지아니한경우에는상소제기기간이끝난때부터 30일이내에구성원이법원의허가를받아상 - 210 -

소를목적으로하는대표당사자가될수있다. 3 제 2 항에따라대표당사자가된자의상소는법원의허가를받은날부터 2 주이내에제기하여야한다. 제 4 장분배절차 제 37 조 ( 분배법원 ) 이장의규정에따른분배에관한법원의처분ㆍ감독 및협력등은제 1 심수소법원 ( 受訴法院 ) 의전속관할로한다. 제38조 ( 권리실행 ) 1 대표당사자는집행권원 ( 執行權原 ) 을취득하였을때에는지체없이그권리를실행하여야한다. 2 대표당사자는권리실행으로금전등을취득한경우에는대법원규칙으로정하는바에따라보관하여야한다. 3 대표당사자는권리실행이끝나면그결과를법원에보고하여야한다. 제39조 ( 분배관리인의선임 ) 1 법원은직권으로또는대표당사자의신청에의하여분배관리인을선임하여야한다. 2 제1항에따른분배관리인 ( 이하 " 분배관리인 " 이라한다 ) 은법원의감독하에권리실행으로취득한금전등의분배업무를수행한다. 3 법원은분배관리인이분배업무를적절히수행하지못하거나그밖의중대한사유가있을때에는직권또는신청에의하여분배관리인을변경할수있다. 제40조 ( 분배계획안의작성 ) 1 분배관리인은법원이정한기간이내에분배계획안을작성하여법원에제출하여야한다. 2 제1항에따른분배계획안 ( 이하 " 분배계획안 " 이라한다 ) 에는다음각호의사항을적어야한다. - 211 -

1. 총원의범위와채권의총액 2. 집행권원의표시금액, 권리실행금액및분배할금액 3. 제42조제1항에따른공제항목과그금액 4. 분배의기준과방법 5. 참가신청의기간ㆍ장소및방법 6. 권리의확인방법 7. 분배금의수령기간, 수령장소및수령방법 8. 제1호부터제7호까지에서규정한사항외에필요하다고인정되는사항 제41조 ( 분배의기준등 ) 1 분배의기준은판결이유중의판단이나화해조서또는인낙조서 ( 認諾調書 ) 의기재내용에따른다. 2 참가신청기간내에신고하여확인된권리의총액이분배할금액을초과하는경우에는안분비례 ( 按分比例 ) 의방법으로분배한다. 제42조 ( 분배에서제외하는비용등 ) 1 분배관리인은권리실행으로취득한금액에서다음각호의비용을공제할수있다. 1. 소송비용및변호사보수 2. 권리실행비용 3. 분배비용 ( 분배관리인에게지급하는것이타당하다고인정되는액수의보수를포함한다 ) 2 분배관리인은제44조제1항에따른분배계획안의인가를받기전에제1 항제1호부터제3호까지의비용을지급하려면법원의허가를받아야한다. 제43조 ( 금액이비용을지급하기에부족한경우 ) 1 법원은권리실행으로취득한금액이제42조제1항각호의비용을지급하기에부족한경우에는분배하지아니한다는결정을하여야한다. 2 제1항의결정이있는경우분배관리인은법원의허가를받아권리실행 - 212 -

한금액을적절한방법으로제 42 조제 1 항각호의비용에분배하여야 한다. 제44조 ( 분배계획안의인가 ) 1 법원은분배계획안이공정하며형평에맞다고인정되면결정으로이를인가하여야한다. 2 법원은상당하다고인정할때에는직권으로분배계획안을수정하여인가할수있다. 이경우법원은미리분배관리인을심문하여야한다. 3 제1항및제2항의결정에대하여는불복할수없다. 제45조 ( 분배계획의고지 ) 법원은분배계획을인가하였을때에는적절한방법으로다음각호의사항을구성원에게고지하여야한다. 1. 집행권원의요지 2. 분배관리인의성명및주소 3. 분배계획의요지 제46조 ( 분배계획의변경 ) 1 법원은상당한이유가있다고인정할때에는직권으로또는분배관리인의신청에의하여결정으로분배계획을변경할수있다. 2 제1항의결정에대하여는불복할수없다. 3 법원은분배계획을변경하는경우필요하다고인정하면적절한방법으로변경의내용을구성원에게고지하여야한다. 제47조 ( 권리의신고와확인 ) 1 구성원은분배계획에서정하는바에따라참가신청기간내에분배관리인에게권리를신고하여야한다. 2 구성원은책임없는사유로참가신청기간내에신고를하지못한경우에는그사유가종료된후 1개월이지나기전에신고할수있다. 다만, 제51조에따른공탁금의출급청구기간이끝나기전에신고하여야한 - 213 -

다. 3 분배관리인은신고된권리를확인하여야한다. 4 분배관리인은참가신청을한자및피고에게권리확인의결과를통지하여야한다. 제48조 ( 권리확인에관한이의 ) 1 참가신청을한자또는피고는분배관리인의권리확인에이의가있을때에는제47조제4항에따른확인결과를통지받은날부터 2주일이내에법원에그권리의확인을구하는신청을할수있다. 2 법원은제1항의신청에대하여결정으로재판하여야한다. 3 제2항의결정에대하여는불복할수없다. 제 49 조 ( 잔여금의공탁 ) 분배관리인은분배금의수령기간이지난후남은 금액이있을때에는지체없이이를공탁하여야한다. 제50조 ( 분배보고서 ) 1 분배관리인은분배금의수령기간이지난후분배보고서를법원에제출하여야한다. 2 제1항에따른분배보고서에는다음각호의사항을적어야한다. 1. 참가신청을한자의성명, 주소및신고금액 2. 권리가확인된자및확인금액 3. 분배받은자및분배금액 4. 남은금액 5. 제1호부터제4호까지에서규정한사항외에필요한사항 3 분배보고서는이해관계인이열람할수있도록제54조본문에따른기간이지날때까지법원에갖추어두어야한다. 제 51 조 ( 수령기간경과후의지급 ) 권리가확인된구성원으로서분배금의 수령기간내에분배금을수령하지아니한자또는신고기간이지난후 - 214 -

에권리를신고하여권리를확인받은자는수령기간이지난후 6 개월 까지만공탁금의출급을청구할수있다. 제52조 ( 분배종료보고서 ) 1 분배관리인은제51조에따른공탁금의출급청구기간이끝나면지체없이법원에분배종료보고서를제출하여야한다. 2 제1항에따른분배종료보고서에는다음각호의사항을적어야한다. 1. 수령기간이지난후에분배금을받은자의성명, 주소및분배금액 2. 지급한분배금의총액 3. 남은금액의처분내용 4. 분배비용 5. 제1호부터제4호까지에서규정한사항외에필요한사항 3 분배종료보고서에관하여는제50조제3항을준용한다. 제53조 ( 잔여금의처분 ) 법원은제52조제1항에따른분배종료보고서가제출된경우남은금액이있을때에는지체없이이를공탁하여야하고, 공탁일로부터 10년이경과한후에도수령되지않은공탁금및그이자는국고로귀속된다. 제54조 ( 분배관리인에대한손해배상청구권 ) 분배관리인의직무상행위에관한손해배상청구권은분배종료보고서를제출한날부터 2년이지나면소멸한다. 다만, 분배관리인의부정행위로인한손해배상청구권인경우에는그러하지아니하다. 제55조 ( 금전외의물건의분배 ) 1 권리의실행으로취득한금전외의물건을분배하는경우에는그성질에반하지아니하는범위에서금전에준하여분배한다. 2 분배관리인은법원의허가를받아권리의실행으로취득한금전외의 - 215 -

물건의전부또는일부를금전으로환산하여분배할수있다. 제 56 조 ( 추가분배 ) 제 52 조제 1 항에따른분배종료보고서가제출된후에새 로권리실행이가능하게된경우의분배절차에관하여는제 37 조부터 제 55 조까지의규정을준용한다. 제 5 장벌칙 제57조 ( 배임수재 ) 1 제7조제1항에따라공정거래관련집단소송의소를제기하는자, 대표당사자, 원고측소송대리인또는분배관리인이그직무에관하여부정한청탁을받고재물또는재산상의이익을수수 ( 收受 ) ㆍ요구또는약속한경우에는다음각호의규정에따라처벌한다. 1. 수수ㆍ요구또는약속한재물또는재산상의이익의가액 ( 이하 " 수수액 " 이라한다 ) 이 1억원이상인경우 : 무기또는 10년이상의유기징역에처하되, 수수액에상당하는금액이하의벌금을병과 ( 倂科 ) 할수있다. 2. 수수액이 3천만원이상 1억원미만인경우 : 5년이상의유기징역에처하되, 수수액에상당하는금액이하의벌금을병과할수있다. 3. 수수액이 3천만원미만인경우 : 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다. 2 제7조제1항에따라공정거래관련집단소송의소를제기하는자, 대표당사자, 원고측소송대리인또는분배관리인이그직무에관하여부정한청탁을받고제3자에게재물또는재산상의이익을공여하게하거나공여하게할것을요구또는약속한경우에도제1항과같은형에처한다. 3 제1항및제2항의죄에대하여는 10년이하의자격정지를병과할수있다. 제 58 조 ( 배임증재등 ) 1 제 7 조제 1 항에따라공정거래관련집단소송의소를 - 216 -

제기하는자, 대표당사자, 원고측소송대리인또는분배관리인에게그직무에관하여부정한청탁을하고재물또는재산상의이익을약속또는공여한자나공여의의사를표시한자는 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다. 2 제1항의행위에제공할목적으로제3자에게재물을교부하거나그정을알면서교부받은자도제1항과같은형에처한다. 제 59 조 ( 몰수ㆍ추징 ) 제 57 조및제 58 조의죄를범한자또는그정을아는 제 3 자가취득한재물또는재산상의이익은몰수하며, 몰수할수없을 때에는그가액을추징 ( 追徵 ) 한다. 제 60 조 ( 과태료 ) 정당한이유없이제 30 조제 2 항에따른문서제출명령또 는문서송부촉탁을거부한자자에게는 3 천만원이하의과태료를부과 한다. 부칙 이법은공포한날부터시행한다. - 217 -

[ 첨부 2] 검찰서류양식 사건기록열람 등사에관한업무처리지침 제 1 조 목적 < 제정대검예규기획제 244 호, 1996. 5. 31.> < 전면개정대검예규공판제 274 호, 1997. 12. 27.> < 개정대검예규기획제 296 호, 1999. 8. 23.> < 개정대검예규기획제 381 호, 2005. 6. 20.> < 개정대검예규기획제 427 호, 2008. 1. 9.> < 개정대검예규제 491 호, 2009. 10. 30.> < 개정대검예규제 530 호, 2010. 1. 25.> < 개정대검예규제 556 호, 2010. 12. 1.> 제 2 조 정의 - 218 -

제3조 기소전기록의열람 등사의허용범위 - 219 -

제4조 피고인아닌자의공소제기후증거제출전기록열람 등사의허용범위 제5조 재판확정기록의열람 등사의허용범위 제6조 서증조사등의경우의열람 등사의허용범위 - 220 -

제 7 조 업무상과실치사상사건기록에대한특칙 제 8 조 열람 등사의제한 제 9 조 열람 등사제한의신중 제 10 조 체포 구속적부심사또는보석이청구된경우의처리 - 221 -

제11조 연락처등의고지 제12조 준용규정 - 222 -

제13조 신청서의접수및처리 - 223 -

- 224 -

제13조의2 사건에관한증명서등의전자발급수수료의면제 제14조 서증조사등의접수및처리 - 225 -

제15조 다른수사기관의열람 등사요청이있는경우의처리 제16조 신청의각하 제17조 재검토기한 - 226 -

부칙 (2008. 1. 9.) 제1조 시행일 제2조 적용례 제3조 폐지지침 제4조 경과조치 부칙 (2009. 10. 30.) 제1조 시행일 제2조 경과조치 제 1 조 시행일 부칙 (2010. 1. 25.) - 227 -

제 2 조 경과조치 부칙 (2010. 12. 1.) 제1조 시행일 제2조 경과조치 별지서식 - 228 -

번호담당자접수일자열람 등사 이 름 대리인 주 소 사건과관계 신청사유 부수 ( 등본 ) 및구분 사건번호기록종별 죄 명 확정 ( 처분 ) 일자신청범위 허부매수목록 가 부 ( 사유 ) 처리일자 수수료 신청인확인 - 229 -

기록정수문서명매수비고 - 230 -

기록정수문서명매수처분내역불허가사유가불가 - 231 -

수신 발신 제목 신청인 사건기록 성명 주민등록번호사건과의관계수용교정시설 사건번호 피고인 ( 피의자 ) 죄명 열람기일및시각 열람장소 주의 - 232 -

- 233 -

기록정수문서명매수비고 - 234 -

수신 발신 참조 제목 대상기록및범위 응할수없는부분 응할수없는이유 붙임 - 235 -