서울중앙지방법원 제 8 형사부 판 결 사건 2011 노 4697 저작권법위반 피고인 조 (xxxxxx-xxxxxxx), 무직 주거서울강남구 OOO 동 -_ OO 빌라 O 동 호 등록기준지김해시 OO 면 OO 리 항소인 쌍방 검사김성훈 1( 기소 ), 김세한 ( 공판 ) 변호인변호사민한홍 ( 국선 ) 원심판결 서울중앙지방법원 2011. 11. 29. 선고 2011 고단 6368 판결 판결선고 2012. 11. 30. 주 문 원심판결을파기한다. 피고인을징역 6월에처한다. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. 피고인에게 120시간의사회봉사를명한다. 압수된증제1 내지 42호를몰수한다. - 1 -
이사건공소사실중별지범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 부분에관한각공소를 기각한다. 이 유 1. 항소이유의요지가. 피고인 1) 법리오해 : 피고인은 2010. 6. 23. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 ( 음란물유포 ) 죄로대구지방법원에서약식명령 ( 대구지방법원 2010고약13856호 ) 을받았고, 위약식명령의범죄사실은이사건 P2P 사이트인 (OOO.OOOOO.OO.kr, 이하 이라한다 ) 에음란물을유포하였다는것으로본건공소사실과포괄일죄의관계에있으므로위부분에관하여면소를선고하여야하고, 음란물은저작권의보호대상이아니므로음란물에관한부분에대하여는무죄를선고하여야한다. 또한피고인이공유설정한일부파일은 의자체필터링으로인해다른회원들에게전송되지않았다. 2) 양형부당 : 원심이선고한형 ( 징역 6월에집행유예 3년 ) 은너무무거워서부당하다. 나. 검사 1) 법리오해법률조항의형식과입법취지등을고려하면, 구저작권법 (2011. 12. 2. 법률제 11110호로개정되기이전의것, 이하 저작권법 ' 이라한다 ) 제140조제1호는소추요건을정한규정으로상습범처벌조항이아니다. 따라서서울중앙지방법원 2009고약55064 호약식명령의범죄사실과이사건공소사실이상습범으로서포괄일죄의관계에있다 - 2 -
고볼수없으므로이를이유로판결이유에서일부면소를선고한원심판결에는법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 2) 양형부당원심이선고한형은너무가벼워서부당하다. 2. 피고인의항소이유에대한판단가. 음란물은저작물로서보호되지않는다는주장에대하여 1 저작권법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적 ( 저작권법제1 조 ) 으로하고, 2006. 10. 4. 법률제8029호로개정되기전에는저작물을 문학 학술또는예술의범위에속하는창작물 ( 같은법제2조제1호 ) 1) 로정의하였다가이후 저작물은인간의사상또는감정을표현한창작물 로조문을개정하였는바, 이러한점에비추어보면저작권법은단지표현된형태를보호할뿐이지이로써표현된아이디어나사상의내용을보호하는것이아닌점, 2 특허법, 2) 상표법, 3) 디자인보호법 4) 에는선량 1) 저작권법개정전의판례인대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결은 저작권법의보호대상인저작물이라함은사상또는감정을창작적으로표현한것으로서문학, 학술또는예술의범위에속하는것이면되고윤리성여하는문제되지아니하므로설사그내용중에부도덕하거나위법한부분이포함되어있다하더라도저작권법상저작물로보호된다할것이다 라고판시하여윤리성, 도덕성, 위법성은저작권법상저작물을판단하는데영향을미치지않는다고판단하고있다. 2) 제32조 ( 특허를받을수없는발명 ) 공공의질서또는선량한풍속을문란하게하거나공중의위생을해할염려가있는발명에대하여는제29조제1항및제2항의규정에불구하고특허를받을수없다. 3) 상표법제7조 ( 상표등록을받을수없는상표 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는상표는제6조에도불구하고상표등록을받을수없다. 4. 상표그자체또는상표가상품에사용되는경우수요자에게주는의미와내용등이일반인의통 - 3 -
한풍속에반하는지적재산권은보호대상이아님을명백히하고있으나보호받지못하는저작물을열거하고있는저작권법제7조 5) 에는이러한규정이없는점, 3 음란성에대한평가는사회적 역사적맥락에따라변화하는데이러한유동적 상대적개념을저작권보호범위의기준으로삼는것은적절하지않은점, 4 저작권법을통해창작물과이에대한권리를보호하더라도형법등을통해음란물의제작이나유통을처벌하여사회적해악을제거하는것이가능한점등에비추어보면, 음란물역시저작권법상의보호대상이된다고봄이상당하다. 따라서피고인의이부분주장은이유없다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 ( 음란물유포 ) 죄와저작권법위반죄가포괄일죄에해당한다는주장에대하여피고인의주장을선해하면, 단일하고계속된범의하에동일한방법으로일정한기간상적인도덕관념인선량한풍속에어긋나거나공공의질서를해칠우려가있는상표 4) 제6조 ( 디자인등록을받을수없는디자인 ) 다음각호의어느하나에해당하는디자인에대하여는제5조의규정에불구하고디자인등록을받을수없다. 2. 디자인이주는의미나내용등이일반인의통상적인도덕관념인선량한풍속에어긋나거나공공질서를해할우려가있는디자인 5) 제7조 ( 보호받지못하는저작물 ) 다음각호의어느하나에해당하는것은이법에의한보호를받지못한다. 1. 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례및규칙 2. 국가또는지방자치단체의고시ㆍ공고ㆍ훈령그밖에이와유사한것 3. 법원의판결ㆍ결정ㆍ명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결ㆍ결정등 4. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서제1호내지제3호에규정된것의편집물또는번역물 5. 사실의전달에불과한시사보도 - 4 -
정보통신망을통해음란물을유포한경우정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정통망법 이라한다 ) 위반 ( 음란물유포 ) 죄의포괄일죄에해당하고, 위죄와음란물을복제또는공중송신하여성립하는저작권법위반죄는상상적경합관계에있으므로정통망법위반 ( 음란물유포 ) 죄에관하여확정판결이있는경우그기판력은동일한저작물을복제또는공중송신함으로써성립하는저작권법위반죄에도미친다는것으로보인다. 그러나 1 정통망법 반 ( 음란물유포 ) 죄는정보통신망을건전하게이용할수있는환 경을조성하여국민생활과공공복리를증진함을보호법익정통망법제 1 조참조 ) 으로하는 범죄임에반해, 저작권법위반죄는저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작 물의공정한이용을보호법익 ( 저작권법 제 1 조 ) 으로하는범죄로서그보호법익이뚜렷이 구별되는점, 2 정통망법위반 ( 음란물유포 ) 죄는저작권의유무에관계없이정보통신망을이용하여음란한영상등을배포 판매 임대하거나공공연하게전시함으로써성립함에반해저작권법위반죄는저작재산권이나저작권법에따라보호되는재산적권리를침해할것을전제로하는점, 3 단일하고계속된범의하에일정한기간정보통신망을이용하여여러음란물을유포한경우정통망법위반 ( 음란물유포 ) 죄의포괄일죄가성립함에반해 ( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도12831 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결등참조 ), 저작권법위반죄는저작물별로 1죄가성립하고동일한저작물에한해포괄일죄가성립할여지가있는점 ( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 ) 등양자는보호법익, 행위의태양, 죄질등에있어현저한차이가있으므로, 저작권이있는음란물을정보통신망을이용하여복제 공중송신함으로써성립하는위두죄가상상적경합관계에있다고보기어렵다. 따라서피고인의이부분주장역시이유없다. - 5 -
다. 일부파일의경우전송되지않았다는주장에대하여증거들에의하면, 피고인이 의필터링을피하기위해파일의확장자를 zip, rar, exe 등으로변형하였고, 제목에도글자사이에., -, ~,! 를넣었을뿐만아니라이사건별지범죄일람표는피고인으로부터압수한하드디스크에있는파일들중피고인이 에서다른회원들과공유설정을한파일들 6) 중자막파일과내용이없는파일및 과제휴계약을맺은저작권자의저작물을제외하는방법으로작성된사실, 저작권법상전송의개념에는실제로저작물을송신한경우뿐만아니라공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것역시포함되는점 ( 저작권법제2조제10호 ) 7) 등에비추어보면, 피고인의이부분주장역시이유없다. 따라서피고인의법리오해주장은이유없다. 3. 검사의항소이유에대한판단가. 원심의판단원심은저작권법제140조제1호는소추요건일뿐만아니라상습범의구성요건을규정한조문이라고보아 2009. 12. 29. 발령된서울중앙지방법원 2009고약55064호약식명령의범죄사실과이사건공소사실이상습범으로서포괄일죄의관계에있다고판단하여별지범죄일람표순번 1 내지 5,992 부분에관한공소사실은확정판결이있는때에해당한다는이유로판결이유에서면소를선고하였다. 나. 당심의판단 6) 압수된피고인의하드디스크에피고인이 에서공유설정한파일들의목록 (qfiledata.dat) 이저장되어있었다. 7) 이사건공소사실은피고인의행위가저작권법제 136 조제 1 항제 1 호의복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차저작물작성중구체적으로어느경우에해당하는지특정하지않았으나, 공소사실기재에의하면공중송신, 그중에서도전송의방법으로저작권을침해한것을전제로기소한것으로볼수있다. - 6 -
상습범이라함은어느기본적구성요건에해당하는행위를한자가그범죄행위를반복하여저지르는습벽즉상습성이라는행위자적속성을갖추었다고인정되는경우에이를가중처벌사유로삼고있는범죄유형을가리키는것이므로 ( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체판결등참조 ), 상습성이있는자가같은종류의죄를반복하여저질렀다하더라도상습범을별도의범죄유형으로처벌하는규정이없는한그각죄는원칙적으로별개의범죄로서경합범으로처단할것이다. 저작권법은제140조본문에서저작재산권침해로인한제136조제1항의죄를친고죄로규정하면서, 제140조단서제1호에서영리를위하여상습적으로위와같은범행을한경우에는고소가없어도공소를제기할수있다고규정하고있으나, 상습으로제136조제1항의죄를저지른경우를가중처벌한다는규정은따로두고있지않다. 따라서수회에걸쳐저작권법제136조제1항의죄를범한것이상습성의발현에따른것이라고하더라도, 이는원칙적으로경합범으로보아야하는것이지하나의죄로처단되는상습범으로볼것은아니다. 그것이법규정의표현에부합하고, 상습범을포괄일죄로처단하는것은그것을가중처벌하는규정이있기때문이라는법리적구조에도맞다. 그리고저작재산권침해행위는저작권자가같더라도저작물별로침해되는법익이다르므로각각의저작물에대한침해행위는원칙적으로각별개의죄를구성한다고할것이다 ( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 ). 위법리에비추어살피건대, 피고인에게 영리목적의상습성 이인정된다고하더라도이는고소없이처벌할수있는근거가될뿐이므로피고인의이사건각범행은원칙적으로서로경합범의관계에있다고보아야하고, 다만동일한저작물에대한수회의침해행위는포괄하여하나의범죄가성립할여지가있을뿐인데, 원심은, 저작권 - 7 -
법제140조단서제1호가제136조제1항의죄에대한상습범이라는별도의구성요건을정한것이라는전제하에피고인에게 영리목적의상습성 이인정되므로 2009. 12. 29. 발령된서울중앙지방법원 2009고약55064호약식명령의범죄사실과이사건공소사실이상습범으로서포괄일죄의관계에있다고판단하였다. 따라서위와같은원심의판단에는저작권법위반죄의죄수에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있고, 원심은이사건전체범죄사실이포괄일죄의관계에있다고보고하나의형을정하였으므로원심판결은더이상유지될수없다. 4. 직권판단직권으로이사건공소사실중별지범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 부분에관한공소사실에관해본다. 기록에의하면, 피고인은 2008. 10. 27. 인천지방법원에서벌금 400만원을선고받아그판결이 2008. 11. 4. 확정된사실을인정할수있고, 위판결의범죄사실은피고인이 2008. 4. 1. 부터같은해 7. 7. 까지 을통해 둠스데이.avi 등 500개파일을공유함으로써저작권을침해하였다는것이다. 저작권법위반죄는각저작물별로일죄가성립하는데, 이사건별지범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 부분공소사실 8) 은위확정판결의범죄사실기간내인 2008. 4. 6. 부터같은해 7. 5. 까지동일한사이트인 을통해 2,043개의저작물을공유하여전송하였다는것으로서위 2,043개의저작물중일부는위확정판결의저작물 500개와동일한것이있을가능성이상당히높다. 그런데범죄의성립여부뿐만아니라공소제기의적법 유효에관한소송조건의존 8) 별지범죄일람표에기재된각최종시간은피고인이 에각저작물을공유설정하여전송한시간을의미한다. - 8 -
부에관한입증책임역시검사가부담하여야할것인데, 검사가제출한증거들만으로 는위 2,043 개의저작물과위확정판결의저작물 500 개가동일한저작물이아니라고 단정할수없고, 위 2,043 개의저작물중어느것이위확정판결의저작물과동일한 것인지를전혀특정할수없으므로, 이러한경우에는피고인을위하여이사건별지 범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 부분의공소사실은전부확정판결이있는때에해 당한다고보아야한다. 5. 결론 그렇다면검사의항소는이유있고, 원심판결에는위와같은직권파기사유가있으므 로피고인의양형부당주장에대한판단을생략한채형사소송법제 364 조제 2 항, 제 6 항에의해원심판결전부를파기하고변론을거쳐다음과같이판결하고, 이사건공 소사실중별지범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 부분에관한각공소를기각한다. 범죄사실 [ 다시쓰는판결 ] 피고인은 2007. 8. 2. 부터 2011. 6. 15. 까지주식회사 에서운영하는 P2P 사이트 (OOO.OOOOO.OO.kr) 의회원으로활동하였다. 피고인은 에공유되어있는컴퓨터파일형태의각종저작물이 에가 입한불특정다수의회원들에의해다운로드될때마다포인트의일정부분이업로드 한사람에게지급된다는사실을알고, 금전적수익을얻기위하여각종저작물을공유 하기로마음먹었다. 피고인은 2007. 8. 2. 자신의명의로 에아이디 로, 가입하고자신 의친인척및타인의명의를도용하여총 33 개의아이디를만들었다. - 9 -
피고인은 2008. 1. 11. 서울강남구 OOO 동 -_ OO 빌라 O 동 호에있는피고인 의주거지에서컴퓨터를이용하여 에접속한다음방송영상물파일 뉴! 하! 트 ( 조.. 김. ).OOO.OOOOOO.HDTV.XviD-OOOOO.avi 을공유하여불특정다수의 회원들이다운받을수있도록하였다. 이를비롯하여피고인은영리를목적으로상습으로, 2008. 1. 11. 경부터 2011. 6. 15. 경까지별지범죄일람표 ( 다만, 2008. 4. 6. 부터같은해 7. 5. 까지의순번 3,257 내지 5,299 부분제외 ) 기재와같이총 11,722 회에걸쳐 11,722 개의저작물을공유하는방 법으로전송 9) 하여저작권자들의저작권을침해하였다 증거의요지 1. 피고인의일부법정진술 1. 압수조서 1. 증거분석결과보고서 1. 각수사보고서 ( 순번 1, 8, 15, 18, 22) 1. 판시영리 상습성 : 기록에나타난공유기간 형태, 횟수및포인트적립규모등 에비추어영리목적과상습성이충분히인정됨 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택 각구저작권법 (2011. 12. 2. 법률제 11110 호로개정되기전의것 ) 제 140 조제 1 호, 제 136 조제 1 항, 각징역형선택 1. 경합범가중 9) 앞의각주 7) 에서살핀바와같이검사는피고인이공중송신, 그중에서도전송의방법으로저작권을침해한것을전제로기소하였고, 피고인의방어권행사에지장을초래하지않으므로범죄사실을분명히하기위해공소장변경없이이부분공소사실을정정한다. - 10 -
형법제37조전단, 제38조제1항제2호, 제50조 1. 집행유예형법제62조제1항 ( 아래양형이유중유리한정상참작 ) 1. 사회봉사명령형법제62조의2 1. 몰수형법제48조제1항제1호양형이유피고인이이사건범행기간중에동종범행으로 3차례벌금형을선고받았음에도계속하여범행을저질렀고, 침해한저작물의양이상당하며, 피해회복이되지않은점, 피고인이이사건범행으로상당한이익을취득한것으로보이는점은불리한정상이고, 피고인이아직나이가많지않고, 벌금형이상의형을선고받은전과가없으며, 자신의범행을대체로인정하고있는점은유리한정상이다. 위와같은정상을비롯하여피고인의연령, 성행, 전과, 이사건범행의동기및경위, 범행후의정황등이사건기록및변론에나타난제반양형조건을종합하여주문과같은형을선고한다. 면소부분이사건공소사실중별지범죄일람표순번 3,257 내지 5,299 기재부분은피고인이이사건범죄사실기재와같은방법으로 2008. 4. 6. 부터같은해 7. 5. 까지 에 OOOOOOO.OO.The.OOOOO.Room.OOOO.XviD.AC3-WAF" 등 2,043개의저작물을공유하는방법으로전송하여저작권자들의저작권을침해하였다는것이고, 위각공소사 - 11 -
실은앞의제 4 항에서살펴본바와같이확정판결이있는때에해당하므로형사소송법 제 326 조제 1 호에의하여면소를선고한다. 재판장판사하현국 판사 장재익 판사 이희경 - 12 -