주최 강병원, 금태섭, 노회찬, 박주민, 이정미국회의원주관 4월16일의약속국민연대, 416세월호참사진상규명및안전사회건설을위한피해자가족협의회, 강정마을회, 강정법률지원모금위원회, 공익인권법재단공감, 공익인권변호사모임희망을만드는법, 민주화사회를위한변호사모임, 생명평화결사, 손잡고, 전국민주노동조합총연맹, 전국건설산업노동조합충남건설기계지부, 전국금속노동조합대전충북지부, 전국금속노동조합대전충북지부유성기업영동 아산지회, 전국금속노동조합충남지부, 전국금속노동조합쌍용자동차지부, 전국민주노동조합총연맹충남지역본부, 제주군사기지저지와평화의섬실현을위한범도민대책위원회, 제주해군기지전국대책회의, 평화와통일을여는사람들, 참여연대, 천주교인권위원회

프로그램 사회이상희변호사 법무법인지향 14:10 주제 1 괴롭히기소송의실태 발표 발표 괴롭히기소송의현황과인권침해의중대성 박래군손잡고운영위원 괴롭히기소송피해사례발표 김득중금속노조쌍용자동차지부장 14:40 주제 2 괴롭히기소송, 어떻게할것인가 발표 전략적봉쇄소송대법원용역보고서에대한비판적검토 송상교변호사 민변공익인권변론센터소장 발표 집회주최자및참여자에대한손해배상의문제점 서선영변호사 공익인권변호사모임희망을만드는법 발표 노동조합및노동자에대한국가 기업의손배 가압류 제한방안 장석우변호사 금속노조법률원 발표 괴롭히기소송 어떻게풀것인가 윤지영변호사 공익인권법재단공감 15:40 종합토론 김제완고려대학교법학전문대학원교수박경신고려대학교법학전문대학원교수안진걸참여연대사무처장송길대법무부국가송무과장 폐회 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 1

목차 인사말 강병원 금태섭 노회찬 박주민 이정미국회의원 가나다순 주제 괴롭히기소송의실태 발표 괴롭히기소송의현황과인권침해의중대성 박래군 발표 괴롭히기소송피해사례발표 김득중 주제 괴롭히기소송 어떻게할것인가 발표 전략적봉쇄소송대법원용역보고서에대한비판적검토 송상교 발표 집회주최자및참여자에대한손해배상의문제점 서선영 발표 노동조합및노동자에대한국가 기업의손배 가압류제한방안 장석우 발표 괴롭히기소송 어떻게풀것인가 윤지영 종합토론 토론 괴롭히기소송에대한민법적검토 김제완 토론 괴롭히기소송에대한법제도검토 박경신 토론 괴롭히기소송과쟁의권 집회및시위의자유에대해 안진걸 토론 전략적봉쇄소송논의의현재와미래 송길대 2

인사말 강병원더불어민주당국회의원금태섭더불어민주당국회의원노회찬정의당국회의원박주민더불어민주당국회의원이정미정의당국회의원 ( 이상가나다순 ) 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 3

인사말 강병원더불어민주당국회의원 안녕하십니까? 강병원국회의원 ( 더불어민주당, 서울은평을 ) 입니다. 오늘뜻깊은토 론회를함께진행하게되어매우기쁘게생각합니다. 과거에국가권력과자본은눈에보이는형태의폭력을통해시민 노동자를억압해왔습니다. 그러나민주화가되고폭력에저항하는시민들의의식이높아지면서이들은시민 노동자에대한억압의방법을바꾸기시작했습니다. 바로전략적봉쇄소송 (SLAPP) 과손배가압류입니다. 이기기위한소송이아니라자신들에대한비판적목소리를차단 억제 위축시키기위해전략적으로민사소송 형사고소등을제기 남발하는것이바로전략적봉쇄소송입니다. 평범한시민들에게소송은매우큰부담입니다. 승소하더라도많은시간과돈, 에너지가쓰이고심리적위축도엄청납니다. 그런데국가와자본은공적의사표현을하는시민 노동자에게소송을합니다. 자신들에대한비판을받아들이지않고오히려문제제기한사람들을괴롭히겠다는것입니다. 공익적목소리를막는소송남발에대한대책이필요합니다. 손배가압류가노동3권을무력화시킬목적으로부당하게남용되는것도바로잡아야합니다. 노조가구조조정등경영사항에문제제기를하면회사는노동조합의파업과쟁의행위를유도합니다. 노동조합이쟁의에들어가면쟁의기간에발생한손실을과도하게책정해서청구합니다. 작은노동조합에수십억원을청구하고, 법원이이를인정하는것입니다. 이를감당할노동조합이어디있으며, 이런압박에서자유로운노 4

동자가얼마나될까요. 손배가압류는노동자로부터인간다운삶을뺏어가고노조를 파괴합니다. 전략적봉쇄소송과손배가압류는공익적목소리를내는시민, 노동자를억압하는 나쁜수단입니다. 나아가민주주의마저훼손합니다. 이를막고시민과노동자를지킬 대책이필요합니다. 지난 1월손배가압류를막기위한노란봉투법을발의했습니다. 손배가압류로부당하게삶을파괴당하는노동자가없도록해야합니다. 또한전략적봉쇄소송에대한대책을마련하여공익적목소리가억압당하는일이없어져야합니다. 국회에서도이를위한대책이마련되고제도가개선되도록노력하겠습니다. 많은관심과응원부탁드립니다. 감사합니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 5

인사말 금태섭더불어민주당국회의원 안녕하십니까? 더불어민주당강서갑국회의원금태섭입니다. 오늘강병원, 노회찬, 박주민, 이정미의원님과손잡고등과함께 국가/ 기업의 괴롭히기소송 남발, 어떻게할것인가 라는주제의토론회를개최하게되어무척기쁘게생각합니다. 작년 12월에있었던 국민에대한국가의손해배상청구소송무엇이문제인가? 라는주제의토론회에이어다시한번 전략적봉쇄소송 에대한대안을마련하는자리가만들어져매우뜻깊게생각합니다. 언론 출판의자유와집회 결사의자유 는민주주의사회의필수조건이자기본권 리입니다. 하지만국민들이공적인관심사나사회적중요성이있는문제에대해의사표명을하는것을막기위해국가등이국민을상대로손해배상을청구하는사례가빈번하게발생하고있습니다. 2008년광우병촛불집회에참가한참여연대등을시작으로 2009년쌍용자동차노동쟁의에서노조와조합원, 2014년송전탑반대밀양주민대책위, 2015년세월호진상규명을요구한 4.16연대, 2016년해군기지반대강정마을대책위등이대표적인사례입니다. 이러한전략적봉쇄소송은표현의자유등민주적정치과정에필수적으로요구되 는기본적권리들을크게위축시키는것은물론소송결과와상관없이경제적 심정적 으로큰부담을주고, 정치적 공적인사안을경제적권리나개인평판문제로변형시 6

키는문제가있습니다. 이에부당한전략적봉쇄소송을조기에파악하여신속한재판을통해부당소송을 종료시켜피고의응소부담을덜어주고궁극적으로피고의헌법상표현의자유등 기본권을보호할필요가있습니다. 저는지난 22 일원고의제소가공공의이해와관련있는소송물에대한청구이고 재판제도의취지와목적에비추어현저히상당성을잃은경우피고가중간판결을신 청할수있도록하는민사소송법개정안을발의했습니다. 오늘토론회는국민의표현의자유를위축시키는 괴롭히기소송 을억제하기위한방안을논의하기위한자리입니다. 박래군위원님, 김득중부장님, 송상교, 서선영, 장석우, 윤지영변호사님의발제를듣고김제완, 박경신교수님과안진걸사무처장님, 송길대과장님의토론이있을예정입니다. 다시한번토론회에함께해주신여러분께감사의말씀드립니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 7

인사말 노회찬정의당국회의원 안녕하십니까? 경남창원시성산구국회의원, 정의당원내대표노회찬입니다. 존경하는국회법제사법위원회금태섭, 박주민의원님, 국회환경노동위원회강병원, 이정미의원님과함께이번토론회를주최하게되어매우뜻깊게생각합니다. 또한오늘토론회를성사시키기위해고생하신 국가손해배상청구대응모임 여러분들께감사말씀을드립니다. 올해 10월유엔경제 사회 문화적권리위원회는대한민국에대한최종견해를발표하며, 특히노동자의파업권에관하여 업무방해죄를적용한형사처벌과민사상손해배상청구가지속되고있는등쟁의행위참가노동자를상대로한보복조치 에우려를밝혔습니다. 나아가, 당사국이파업권침해에이르게되는행위를자제하고쟁의행위참가노동자에대해이루어진보복조치에대한독립적인조사를실시 하라고권고했습니다. 유엔인권기구가주목할만큼, 쟁의행위에대한보복으로서의소송, 이른바 괴롭히기소송 은우리나라에서하나의사회적현상이되었습니다. 현재 괴롭히기소송 은노동자의쟁의행위뿐아니라, 일반국민의집회 결사의자유까지침해하는방향으로나아가고있습니다. 세월호참사추모촛불집회, 박근혜전대통령탄핵촛불집 8

회, 강정마을해군기지반대집회등대정부집회에대해서는국가가주체가되어 집회참가자에대한손해배상소송을제기하기도했습니다. 그간시민사회와학계는지속적으로기본권행사에대한보복적성격을띠는손해배상소송과가압류에대한문제제기를해왔습니다. 그러나어느정부도이러한문제를적극적으로해결하지는않았습니다. 심지어제가이번국정감사에서지적한 갑을오토텍 사례와같이, 검찰과법원이오히려친기업적입장을취하며문제를악화시킨사례들도있었습니다. 지난촛불시민혁명에서시민들의목소리는국정농단세력을몰아내고새로운정부를탄생시켰습니다. 촛불이보여준시민의식, 민주주의정신은세계를놀라게했습니다. 하지만그이면에집회와쟁의행위를억압하는 괴롭히기소송 과같은그늘이있고, 유엔으로부터개선권고까지받았다는것은참으로부끄러운일입니다. 이러한현실에서국회 정부 학계 시민사회가모여국민의기본권을제한하는국가 대기업의소송사례를짚어보고, 그해결방안을고민하는이번토론회는매우의미 있는자리입니다. 오늘토론회에다양한주체들이모인만큼각각의입장과대안을잘검토하여기존의논의를넘어선심도있는토론이진행되기를바랍니다. 그리고이를통해 괴롭히기소송 문제를해결하기위한실질적이고효과적인해결방안이도출되기를기대합니다. 마지막으로오늘토론회를준비하느라고생하신발제자, 토론자분들과바쁘신와 중에도이자리에참석해주신모든분들께감사말씀을드립니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 9

인사말 박주민더불어민주당국회의원 반갑습니다. 더불어민주당서울은평갑국회의원박주민입니다. 먼저 < 국가 / 대기업의 괴롭히기소송 남발, 어떻게할것인가 > 토론회개최를진심으로축하드립니다. 거액의손해배상청구소송을무기로거대권력에대한비판을위축시키는행태를파헤치고대안을모색한다는점에서이번토론회는매우의미있는자리가될것으로보입니다. 언제부터인가국가가국민에게재갈을물리는일이관례처럼굳어졌습니다. 쌍용차, 세월호, 밀양, 강정, 민중총궐기등에참여한당사자와관련단체들은국가와기업이청구한손해배상 가압류소송으로인해비용부담에짓눌려고통받았으며심리적으로도위축되는어려움을겪었습니다. 애초에피해배상이목적이아니라상대편을괴롭히기위해진행되는소송은상처가아물지않은시민들의생채기를건드리는처사입니다. 국민의기본권행사를가로막는국가와기업의손해배상청구는국제사회에서도비판이끊이지않습니다. 지난달유엔사회권규약위원회는기업이쟁의행위에참가한노동자에게거액의손해배상을청구하는행위를보복조치로규정했으며한국정부가이를조사하도록권고한바있습니다. 파업에참여했던노동자들이생존을위협받는상황에몰렸음에도손배가압류문제가시정되지않는작금의상황을개선하기위한노력이절실한상황입니다. 10

토론회를열기위해많은분이고생하셨습니다. 토론회를개최하는데도움을주신 4월16일의약속국민연대, 416세월호참사진상규명및안전사회건설을위한피해자가족협의회, 강정마을회, 강정법률지원모금위원회, 공익인권법재단공감, 공익인권변호사모임희망을만드는법, 민주사회를위한변호사모임, 생명평화결사, 손잡고, 전국민주노동조합총연맹, 전국건설산업노동조합충남건설기계지부, 전국금속노동조합대전충북지부 / 대전충북지부유성기업영동지회 / 충남지부 / 충남지부유성기업아산지회 / 쌍용자동차지부, 전국민주노동조합총연맹충남지역본부, 제주군사기지저지와평화의섬실현을위한범도민대책위원회, 평화와통일을여는사람들, 참여연대, 천주교인권위원회의노고에감사드립니다. 토론회를함께주최하신강병원 금태섭 노회찬 이정미의원님께도감사인사를전합니다. 오늘토론회는전략적봉쇄소송을보다더폭넓게보아 괴롭히기 소송으로규정하고이러한소송의본질을살펴보는자리입니다. 발제자와토론자가제시하는고견을통해괴롭히기소송에대한입법 사법 행정적해결방안을모색할수있는자리가될것으로기대합니다. 다시한번토론회에참석해주신모든분께감사드립니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 11

인사말 이정미정의당국회의원 안녕하십니까? 정의당대표이정미입니다. 업무방해죄는노동기본권행사를방해하고, 사용자이익을보호하기위해남용되고있습니다. 기업은물론국가까지업무방해를이유로, 노동조합에대해손해배상소송과가압류조치를취해, 노동권의위축과노조조직력의약화를노리는상황입니다. 손배와가압류는노동조합의활동을방해하는문제만이아닙니다. 남발되는손배와가압류조치는노동자개인과가족에게엄청난고통이되고있습니다. 손배와가압류는 노와사 라는집단적교섭구조에서노동자를약자로만들뿐만아니라, 노동자각각의 삶과미래 에서 희망 을지워버립니다. 이러한패배와절망이계속되다보면, 결국헌법이보장하는국민의행복추구권 은물론노동기본권은사라질수밖에없습니다. 뿐만아니라자신의기본권이침해 당한개인이나집단이문제를제기할용기조차빼앗아, 민주주의를무너뜨립니다. 저는지난해 10월, 노조쟁의행위와노조활동에대한손배가압류를금지하는노동조합법개정안을발의한바있습니다. 더이상나아질것이없고, 희망이안보인다 고토로하는수많은노동자의걱정을없앨수있도록, 정치권에서대안을만드는데최선을다하겠습니다. 12

쟁의행위시임금은최저임금으로산정하고, 손배와가압류비용은사장의월급으로계산하는부정의를반드시뛰어넘고, 노동3권을위협하는기업과국가의역습을 20대국회에서는시정할것입니다. 감사합니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 13

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주제 1 괴롭히기소송의실태 발표1 괴롭히기소송의현황과인권침해의중대성 _ 박래군손잡고운영위원발표2 괴롭히기소송피해사례발표 _ 김득중금속노조쌍용자동차지부장 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 15

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발표 1 괴롭히기소송 의현황과인권침해의중대성 박래군 / 손잡고운영위원 정당한권리행사를이유로괴롭히기소송을하는경우는많다. 그중에서우리는기업과국가의손해배상청구소송을사회적괴롭히기소송으로지목하고이의시정을요구해왔다. 기업은쟁의행위에나선노동자들을상대로소송을진행하고있고, 국가는집회와시위를했다는이유로시민을상대로소송을진행하고있다. 새정부가들어섰음에도불구하고이런기업과국가의괴롭히기소송은중단되지않고있다. 최근유성기업이 2014년노동조합의파업을문제삼아서손해새방청구를했다. 유성기업은노동조합파괴전문노무법인인창조컨설팅의 작전문건 대로노조파괴를일삼아온대표적인기업이다. 수많은부당노동행위중의일부가검찰의기소에의해서회장이구속되었고, 1심과 2심에서징역형을선고받고실형을살고있는중에도그에대한반성도없이이런짓을저지르고말았다. 34명의노동자들에게 3천여만원의손해배상청구를한게대수냐고할지모르겠지만, 이번의손해배상청구는부당노동행위를근절하겠다고정부가선언한가운데서일어났다는점에서눈여겨볼대목이다. 왜이토록기업은손해배상청구에집착하는가? 노동조합을파괴하는데이만한수단이없기때문일것이다. 새정부에들어와서국가가시민을상대로한손해배상청구소송은아직단한건도없었다. 도리어강정마을에청구된구상권문제를해결하려고나서고있다. 그런데한편에서는세월호참사 1주기추모대회때손해배상청구소송은취하할생각은커녕어떻게든손해해상을인정받으려고국가는열심히소송에참가하고있다. 한편에서는과거정권이들씌운손해배상을해결하려고하고한쪽에서는손해배상을인정 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 17

받아기어이청구대상이된시민단체와시민에게손해배상을하게만들려는상황이공존하고있다. 이건또무엇인가? 다른발제자들이이런괴롭히기소송의문제점들을다각적으로짚어보면서이의해결을위한방안을제출하여줄것이기때문에필자는기업과국가의괴롭히기소송의현황을간략하게정리해보고, 이괴롭히기소송을인권의관점에서살펴보려고한다. 마침유엔의사회권위원회가한국의사회권상황을검토하고서권고를내놓았다. 사실그권고는국제사회의시각에서한국은노동권을비롯한사회권이전혀보장되지않는심각한인권침해국가임을지적한것이지만이에대한한국사회의반응은매우밋밋하다. 그중에 노동자에대한보복행위 라고까지지적을받았으면관련정부부처가나서서이에대한명백한입장을밝혀야함에도아직공식적으로유엔사회권위원회의지적과권고를수용하겠다는입장을내놓지않은채침묵하고있다. 국회는정부부처장관들에게이런문제를묻지않는다. 기업의노동조합과노동자에대한괴롭히기소송의현황과문제점을먼저살펴보고, 다음으로국가의시민단체와시민들에게가한괴롭히기소송의현황과문제점을살펴본다. 그런다음이와같은소송을인권적관점에서그문제를짚어보겠다. 1. 노동조합파괴수법으로애용하는손배-가압류 1) 누구나다알듯이대한민국헌법은제33조에서노동3권을보장하고있다. 그렇지만하위법률들에의해서노동3권은이미오래전부터무력화되어있다. 노동조합을만드는일이얼마나힘드는가. 꼭삼성과같이무노조경영을선언한곳만그렇지않았다. 노동조합에대한사회적인식도나쁘다. 마치군산비밀작전을하듯이만들어야겨우노조설립증을받을수있다. 교섭을회피하는회사경영진을규제할방법은마땅하지않다. 교섭을회피하는경영진에처벌조항은있으나마나다. 파업권을포함하는단체행동권은또어떤가? 노동영역의국가보안법이라는업무방해죄는남발되고있다. 교섭에응하지않는회사를압박할수단인파업을했다는이유로형사처벌을받아야하고, 더나아가손해배상청구와가압류까지당한다. 그런데손해배상청구규모가어마어마하다. 노동운동을하는이들의입장에서는도리어형사처벌이속편하다. 까짓것구속되어도형기만채우면석방되기때문이다. 이런형사처벌도문제지만손해배상과같은경제적인방법의압박은참으로고통스럽다. 경제적약자인노동자들의약점을파고들어서경제적삶을파탄시키는잔인한수단이손배-가압류다. 여기에인용된사례는 에서인용 18

소장에적힌금액을보면저에게 죽으라 고하는것같습니다 제가그렇게죽을죄를지은건가요? 한노동조합에파업기간의손실을배상하라면서청구하는금액이수십억원이다. 노동조합만이아니라조합원들개인에게도부과된다. 최근에는단지업무방해로인한손실에대한배상만을청구하지않는다. 모욕죄 로청구하는일이늘어나고있다. 기업경영인의명예를훼손했다는이유다. 이런말도안되는청구에대해서법원은어느정도인정해주는편이다. 사실손배-가압류는실제로집행되는것을목적으로기업이청구하지않는다. 청구자체가주는효과가있다. 손배청구하는명단에서빼주겠다는회유도현장에서잘먹힌다. 노동자들이손배의위력을알기때문이다. 이런노동현장의취약점을잘아는창조컨설팅의작전문건은손배-가압류까지 10단계의노조파괴수법을기업들에게가르쳐주었다. < 창조컨설팅노조파괴작전문건에노조파괴수법 > 2) 1단계노조설립 1 조합원탈퇴회유 ( 불이익위협, 조합탈퇴시우대시사 ) 2 용역 비조합원동원물리적충돌유도 ( 업무방해나폭력등으로조합간부고소 고발 ) 2단계교섭요구 3 관리자중심으로친기업노조조합원수확대 ( 기존조합가입자탈퇴회유작업병행 ) 4 교섭창구단일화거쳐친기업노조교섭대표노조 ( 과반수노조 ) 지위확보 5 친기업노조과반노조확보힘들면개별교섭으로진행 3 단계교섭진행 경향신문 에실린 헌법에만있는노동 권 법적용 갈수록노동자엔 가혹 사용자엔 관대 창조컨설팅문건 노조파괴전범 처럼 기사인용함 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 19

6 신설노조나종전노조단체협약체결최대한지연하면서파업유도 ( 친기업 노조 비노조와진성노조조합원에대한각종차별 ) 4단계쟁의행위 7 쟁의행위돌입하자마자직장폐쇄 8 파업종료후에도직장폐쇄지속 9 직장폐쇄속조합탈퇴조건으로조합원선별복직 10 쟁의조정거쳐파업들어가면조합 조합원에대한손해배상 가압류청구 손배-가압류가노동조합만이아니라노동자들의삶을파괴하는주요한수단임을인식한시민들은손배-가압류를없애기위해서 2014년 2월시민단체 < 손잡고 > 를만들었다. 그만큼손배-가압류의문제는해당노동계만의문제를넘어서우리사회공동체를파괴하는악마의제도라는인식이뿌리내려왔다. < 손잡고 > 는지난 6월손배- 가압류현황을조사해서발표했다. 이에따르면, 2017년상반기현재 24개사업장에 65건의손해배상청구액이 1,867억원에달했다. 가압류는 180억원이었다. 이를한사업장에평균 78억원의손배청구가이루어졌고, 평균한건당 29억원을청구했다는얘기다. 물론이는청구액이기때문에그대로인정되지는않고법원의판결또는조정과정에서깎이기는하지만이정도의금액을감당할노조는철도노조등대기업노조외에는없다. 작은노조의경우는이런손배만으로도매우큰압박을받게되며, 이에따라탈퇴하는노조원들이급증하게된다. 노동조합하다가패가망신한다는, 잘못걸리면나만이아니라가족까지길거리에나앉을판이라는말이과장이아니다. 이명박정권이후에더욱심해진손배-가압류는박근혜정권에서정점을찍었다. 하지만손배-가압류의현황과관련해서최근들어새로운양상이나타나고있는점도눈여겨보아야할대목이다. 1 모욕, 명예훼손, 물리적충돌없는업무방해등으로더손배가더쉬워졌다 ( 하이디스 ) 2 청구취지변경으로인한금액확대 ( 철도, 동양시멘트 ) 3 직장폐쇄이후공장점거에대한손배청구 ( 갑을오토텍 ) 20

4 법원의조정으로특정기한동안정한금액을임금에서압류하는사례최초발 생 ( 구미 KEC) 5 전월세임차보증금가압류 ( 하이디스, 동양시멘트 ) 최근에동양시멘트는회사와합의에이르러서정규직으로복직하게되었고, 손배도취하하게되어서손배사업장에서빠지기되었다. 그렇지만현대차비정규직지회한노동자에게 90억원의손배는재판진행중이며, 현재대법원에계류중이다. 또구미 KEC노동조합의경우는 60명의노조원의임금통장에서 150만원을제외하고는압류를하고있는실정이다. 이제손배-가압류는노조를파업행위로유도한뒤에하는마지막수단이아니라노동조합을무력화하기위한상시적수단으로변질되었다는점에유념해보아야한다. 새정권들어서주춤해있다고는하지만최근유성기업이 2014년의쟁의행위를문제삼아서손배를청구한것에서보듯이현정권의부당노동행위근절의지를시험해보려는듯한손배도진행되고있다. 국회에서노조법제3조가개정되어서손배청구를막지않는다면기업은노조를다루는유력한수단인손배-가압류를포기하지않을것이다. 이전정권에서부터있어왔던손배소송은대부분의사업장에서취하되지않고재판진행중이며, 법원은지금까지의판례를들어서노동조합또는노조원들에대한매우부담스러운손배를결정한경향이크다. 이런불합리한손배는법의개정을통해서만막아낼수있을것이지만국회의상황을보면쉽게법개정이이루어질가능성이없는게현실이다. 2. 집회 시위의자유를대상으로한국가의손배청구소송 3) 기업만손배-가압류를악용하는게아니다. 기업으로부터배운것이지는몰라도어느때부터집회 시위에나선시민사회단체와시민을상대로한국가의손해배상청구가줄을잇고있다. 이것은집회 시위에나섰던활동가나시민들을상대로형사처벌위주에서벌금위주로경제적부담을지우는방식의탄압방식이도입된배경과궤를같이한다. 지금까지확인된집회 시위에대한국가의손해배상청구는모두 8건으로확인되고 손잡고 홈페이지의 국민에대한국가의손배가압류는부당합니다 기자회견자료참조 http://www.sonjabgo.org/index/2017/06/09/%ea%b8%b0%ec%9e%90%ed%9a%8c%ea%b2%ac-%ea%b 5%AD%EB%AF%BC%EC%97%90-%EB%8C%80%ED%95%9C-%EA%B5%AD%EA%B0%80%EC%9D%98 -%EC%86%90%EB%B0%B0%EA%B0%80%EC%95%95%EB%A5%98%EB%8A%94-%EB%B6%80%EB%8B %B9%ED%95%A9/ 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 21

있다. 각사례들을간략하게살펴본다. 1 강정마을해군이제주해군기지시공사인삼성물산에게공사지연금 275억원을물어준것중 34억원을반대시위로인한것이라며강정주민과활동가 116명과 5개단체를상대로 34억원의구성권을청구했음. 강정마을주민과활동가들은 10년동안제주해군기지반대투쟁을하는동안 700여명이연행되고, 이중 60여명이수감되었으며, 4 억여원의벌금을무는고통을당했음. 다행히재판중에정부와의조정과정에서구상권이철회될가능성이점쳐지고있음. 2 쌍용자동차쌍용자동차의정리해고에맞서노동조합이점거농성을벌이자 2009년 8월 4,5일이틀간경찰은헬기, 기중기등을동원하여진압작전을실시. 이과정에서각종장비와헬기, 기중기등이파손되었다면서손해배상을민주노총, 금속노조, 쌍용차지부와지부조합원등을상대로 16억 7천만원의손해배상을청구. 항소심에서 11억 6,800 만원의배상선고가있었고, 대법원의판결을앞두고있음. 매일 62만원의지연손해금이발생하고있고, 조합원 67명의임금및퇴직금의가압류가, 조합원 22명에대해서는부동산압류가이루어진상황임. 당시파업으로 94명이구속되었고 300여명이벌금및형사처벌을받았음. 여기에국가로부터손배까지청구받고있음. 3 한진중공업희망버스 2011년한진중공업의정리해고에맞서 85호크레인에서 309일동안김진숙지도위원이농성을하던중 희망버스 가조직되어영도조선소내외에서집회와행진을하였음. 이때불법시위등으로경찰무전기등이파괴되고경찰관등이부상당했다면서진료비와위자료명목으로 1천1백만원의손해배상을청구. 희망버스건으로형사처벌이이루어진상황임에도국가가시민들을상대로손해배상을청구한것임. 4 세월호참사 1주기진상규명범국민대회 (2015. 4. 18.) 2015년 4월 18일시청과광화문일대에서전개된 세월호참사진상규명범국민대회 에경찰은경찰버스 477대를동원해서 6중의차벽을설치해서행진을막고, 물대포와캡사이신으로유가족과시민들을공격함. 이에격분한시민들이차량을끌어내는등의항의행동을했음. 경찰은차량및장비등물적피해와경찰관들의치료 22

비등인적피해배상명목으로세월호참사국민대책회의 ( 국민대책회의 ), 4월 16일의약속국민연대 (416연대 ), 전국민주노동조합총연맹 ( 민주노총 ) 총 3개의단체와박래군을비롯한 5명의활동가등을상대로약 7,800만원의배상액을청구하였음. 또한경찰관개인 40명도정신적고통에대한위자료명목으로각 30만원씩총 1,200만원을청구. 현재 1심이진행중임. 5 민주노총노동절집회와세월호 1박2일범국민철야행동 (2015. 5. 1.) 민주노총의노동절집회에이어세월호시행령폐기등을위한범국민철야행동집회가진행되었음. 경찰은청와대로향하는길목들을차벽, 지하철입구봉쇄등을통해막았음. 이날많은집회참가자들이연행되고다쳤음. 국가는민주노총노동절집회로인해약 1,400만원의재산상피해를, 세월호 1박2일집회로인해 790만원여의인적 물적피해를입었다고주장하며국민대책회의, 416 연대, 민주노총과박래군, 한상균에게는약 2,200만원을, 그외노조활동가등개인에게도그중일부금액을청구하였음. 현재 1심재판중임. 6 광우병대책회의 2008년광우병위험미국산쇠고기수입반대촛불집회중집회참가자중일부에의해파손된경찰장비등에대해, 광우병위험미국산쇠고기전면수입을반대하는국민대책회의 와소속단체, 담당활동가등에대해국가가약 5억 1,700만원의손해배상을청구하였음. 1심, 2심모두국가가패소하였고, 현재대법원의판결을앞두고있음. 7 민중총궐기 (2015. 11. 14.) 민중총궐기투쟁본부는 2015년 11월 14일서울시청광장, 세종대로일대에서집회를주최하였음. 경찰은대부분의집회신고에대해금지통고하였고, 전시에준하는갑호비상령을발령하는등집회자체를사전에압박하였고, 본격적인행진이시작되기도전부터광화문광장일대에 3중의대규모차벽을설치하였음. 이날경찰의폭력시위진압과정에서고백남기농민이쓰러지고끝내목숨을잃었음. 국가와경찰관 90여명은민주노총과한상균위원장, 민주노총집행부와집회참가자입루를상대로물적피해약 3억 2,800만원을포함하여약 3억 8,700만원을청구하였음. 민주노총은관련형사사건에서 1억 4,700만원을관할법원에공탁하였고, 현재이사건재 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 23

판기일이추정되어있음. 8 유성기업 2011년 5월 24일과 6월 22일경찰은파업중인유성기업에경찰을투입하였음. 이과정에서경찰관 127명이상해를입고, 방패, 방석모, 우의등진압장비들이분실및파손됐다며민주노총충남본부, 유성기업노동조합, 금속노조충남지부, 충남건설기계지부등노동조합과조합간부 12명에게상해를입은경찰관개인에대한국가부담진료비와위자료, 그리고분실및파손된장비배상의명목으로약 1억 1,100 만원을청구하였음. 1심재판부는국가에약 1,100만원을, 그리고 127명의경찰관개인에게총 3,400만원을배상하라고판결하였음. 당시조합원들은의의파업등으로각종송사에휘말려있었고 (1인당많게는 71건에달함 ), 회사의 40억원의손배소송도진행중이어서지회는항소하지않고, 1심판결금액을변제하였음. 한편위사건의소송비용확정신청사건 ( 서울중앙지방법원 2014카확2747) 에서일부또는전부기각된피고들에게소송비용을지급하라는법원결정에도불구하고국가와해당경찰관들은현재까지소송비용을지급하지않고있음. 위의 8개의사례중에 238은노사갈등상황에서기업의요청과경찰또는정부의자체판단으로공권력을투입하였던사례다. 경찰이개입하지않았다면노사간의합의를통해서원만히해결할수있는상황이었음에도도리어경찰력이투입되어상황을악화시켰다. 그럼에도장비의파손이나경찰의부상치료, 심지어는정신적인위자료등을명목으로손해배상을청구했다. 4567 의사례는모두경찰력남용과관련되어있다. 세월호의진상규명을요구하는집회와시위를차벽을설치하여막고거기에캡사이신과물대포를동원하여과잉진압하는과정에서일어났던사건에대해서일방적으로주최단체와참여자들에게손해배상을청구한사건들이다. 이는집회와시위의자유가헌법제21조가보장하는집회와시위의자유를훼손한경찰또는정부의책임은미루어둔채일방적으로집회와시위에나선단체와시민들을위축시키는방편으로손해배상으로활용한사례다. 1의사례는위와같은손해배상에서한걸음나아가집회와시위로인한국책사업의지연책임을민간에게전가한사례다. 삼성물산이라는대기업의요구는순순히수용하면서절차적으로과정상에문제가많은국책사업을시행한정부측이거액의구상권행사를한것이라서문제가아닐수없다. 이사례가확정된다면국책사 24

업에맞서는불복종행위는모두구상권청구의대상이될수있다. 이구상권요구는철회될가능성이높아서다행이다. 위의손해배상청구의대상이되는쟁의행위나집회와시위는모두헌법이보장하는기본권에해당한다. 아울러대부분의행위들은불복종방식의평화적인방법으로진행되었지만이를대하는국가의태도는매우폭력적이었다. 예를들어서광화문에차벽이없었던지난해겨울의촛불집회와시위가평화적으로종료되었던점을상기한다면집회와시위에참가했던시민들의행동은원천적으로집회와시위등을가로막으려는공권력의남용에의해서촉발된면이크다. 이런점을고려하지않은채불복종행동을위축시키려는의도에서청구된손해배상은전면철회되어야한다. 3. 인권은괴롭히기소송을용납하지않는다. 국제인권법에서국가는 3중의의무를지고있다. 인권의존중, 보호, 실현이라는 3 중의의무는국가의부작위에의한인권침해를인정하지않을뿐만아니라적극적으로인권을실현할것을요구하고있다. 더욱이국가의공권력의행사는국민의기본권을존중하고, 보호하고, 실현하기위해서동원되어야하는수단이다. 그럼에도이나라에서공권력은적극적으로인권을침해하는수단으로사용되어왔다. 기업의노동조합에대한탄압의유용한수단인손배-가압류에서도국가는적극적으로인권침해를하고있다. 손배-가압류를아예기업에주문하는경우도종종발견되고있으며, 기업의이익을위해서공권력을사용하는범죄적행위도일상화되어있다. 더욱이이런국가의개입에의한인권침해를제지하여야할의무를지고있는법원마저도공권력의개입에의한인권침해를정당화하고있어서문제가아닐수없다. 노사영역에서부터적용되기시작한손배-가압류라는수단이국가가시민의기본권을위축시키는수단으로까지활용되는일은비극이아닐수없다. 국가의존재이유를국가가스스로부정하는꼴이기때문이다. 인권은목적이고, 국가는이를이루기위한수단임에도불구하고수단이목적을압도하는상황이지속되고있다. 기업과국가의손배-가압류는일종의 괴롭히기소송 인데, 이소송을통해서구체적으로손해배상을받아내기위한목적보다는기본권행사를제약하려는목적에서사용되기때문에인권적관점에서는중대한인권침해로밖에판단할수없다. 노동3 권을실현하여야할국가가노동3권을무력화하는공범자역할을한다면이런국가의존재이유는무엇인가? 집회와시위의자유를적극적으로보호하고실현해야할국가가집회와시위의자유를제약하는짓을버젓이자행한다면이또한국가의존 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 25

재이유를부정하는행위일뿐이다. 이런국가와기업의괴롭히기소송에대한유엔인권기구들의입장은단호했다. 52. 위원회는경찰의평화로운집회에대한실질적허가제운영, 과도한무력및차벽사용사례, 자정이후시위에대한제한을포함한평화로운집회의권리의심각한제한에우려를표명한다. 또한위원회는기자와인권옹호자들의평화로운집회의권리에대한충분한고려없이, 시위를주최하거나이에참여하는것을이유로이들에게형법을빈번하게적용해벌금을부과하거나체포하는것에대해우려를표명한다. 53. 대한민국정부는모든이가평화로운집회의자유를누릴수있도록보장하고집회의자유의권리에대한제한이규약제21조에엄격하게일치하도록해야한다. 대한민국정부는무력사용에관한규정을검토하여규약에부합하도록보장하고, 이에따라경찰관을교육해야한다. - 유엔 4차자유권위원회최종견해 (2015년 11월 5일 ) 38. 위원회는 (a) 합법파업이되기위한요건이지나치게제약적이어서당사국내에서파업권을행사하는것이실질적으로가로막혀있다는점 (b) " 업무방해죄 " 를적용한형사처벌과민사상손해배상청구가지속되고있는등쟁의행위참가노동자를상대로한보복조치에관한보고 (c) 파업이금지되는 " 필수서비스 " 에관한정의가넓다는점에우려한다. 39. 위원회는당사국이합법파업의요건을완화하고필수서비스의범위를엄격하게규정하여파업권이효과적으로행사될수있도록보장할것을권고한다. 또한당사국이파업권침해에이르게되는행위를자제하고쟁의행위참가노동자에대해이루어진보복조치에대한독립적인조사를실시할것을권고한다. - 유엔 4차사회권위원회최종견해 (2017년 10월 6일 ) 대한민국정부의정기보고서검토를한뒤에이루어진유엔의자유권위원회와사회권위원회이견해는일관되게대한민국정부가중대한인권침해를하고있음을지적하고있다. 유엔자유권위원회는평화로운집회의권리부분에대해선권고 1년뒤부터집중감시하겠다고경고하였고, 유엔사회권위원회는노조할권리등에대해서 18개월내에권고를이행하고보고하라고강력히경고하였다. 파업권이나집회의권 26

리에대한유엔의이같은권고는대한민국의인권상황을점검하는보편적정기검토 (UPR) 때나유엔인권특별보고관들의지적등에서도일관되어있다. 특히이명박- 박근혜정부에서는유엔의인권특별보고관들이매해한국을방문해서조사를하고강력하게권고를내리고는했으며, 우리가말하고있는이들사안들은늘빠지지않는단골메뉴였다. 그렇지만아직까지이에대한유엔의권고를수용하는정부의태도는확인되지않고있다. 손해배상과가압류의남용은노동 3 권을무력화시키는부당한처사입니다. 이러한 현실을국민의힘으로바꾸어내지않으면안됩니다. 사람이먼저인세상, 그래서 노동자들이행복한세상, 우리손으로만들어나갑시다. 위의인용문은 2015년당시새정치민주연합당대표시절문재인대통령이손잡고의제안에대한답을보내온것이다. 새정부에서 < 손잡고 > 가손배-가압류현황을발표하던지난 6월 28일노동부는의미있는대책을발표했다. 새정부의핵심기조인 노동존중사회 구현을위해사용자들의불법행위단속에집중 하겠다는발표가그것이다. 포괄적인부당노동행위근절방침이발표되어있지만현장은변화를느끼지못하고있다. 오히려유성기업은정부의방침을비웃듯이손배배상을새롭게청구하지않았던가. 또한최근경찰개혁위원회는평화로운집회 시위의보장을위한대책을권고했다. 개혁위원회가권고한소요상황에서만살수차를사용하며, 집회 시위현장에서차벽설치를하지말것등에대한권고를했고, 이에대해서이철성경찰청장은이를적극수용하고백남기농민의죽음에대해서사과했다. 하지만사드배치가강행된성주소성리현장에서 8천명규모의경찰력을동원한사례나미국대통령트럼프방한시에광화문일대에서과도한펜스의설치등으로통행을제한하는등의경찰력및장비의사용등이목격되고있어서이런경찰청장의수용의진정성이의심된다. 또한세월호참사추모대회등에대한국가손해배상청구소송과정에서도적극적으로손배소송에서승리하려는의지가읽히고있어서괴롭히기소송에대한입장은변함이없음이확인되고있다. 그러니깐새정부에들어서도국가와기업의노동3권과집회의권리를부정하는 괴롭히기소송 은끝나지않았다. 인권의원천적부정행위인괴롭히기소송이계속되는한문재인정부는다시유엔에서인권침해당사국으로지적받게될것이다. 따라서정부는 괴롭히기소송, 또는권리의위축효과를노린전략적소송에대한분 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 27

명한입장을천명하고, 지금까지기업과국가가제기한손배-가압류를철회하는분명한대책을내놓아야한다. 이를위한정부와시민사회의공식적인대화, 민관공동의조사, 대책마련등이있어야한다. 추상적인대책과선언등으로인권은실현되지않는다. 구체적인인권침해의사실과현장을확인하고인권침해의상황을종식시킬구체적인대책이필요하다. 정부의각성을촉구한다. 28

발표 2 괴롭히기소송피해사례 국가폭력당사자들에게청구된 공권력투입비용과위자료 김득중 / 금속노조쌍용자동차지부장 2009년공권력의기억은두려움의존재로각인되며폭력진압속에함께살자! 생존을요구한노동자들의외침은묵살되고그자리에수많은구속자와부상자, 손배가압류, 동료, 가족들의죽음를남기고쌍용자동차해고노동자들의파업이종결된지 8년! 77일간의공장점거파업에참가한노동자들은물도음식물도차단되고, 다쳐도치료를받을수없는상태로대한민국의국민이지만국민으로대접받을수없는제3의국민으로차별받았다. 국가권력은도장공장을봉쇄하고스티로폼을녹이는최루액은물론테이저건과고무탄총등생명에직접적위협을가하는대테러무기까지동원하여진압을하였다. 또한 2012년 4월5일부터해고자이윤형의죽음으로더이상죽음을방관할수없어서울대한문에농성을시작하여근 1년넘는시간을고문과도같은비인도적인모욕, 폭행인권침해를당했다. 국가인권위의긴급구제결정에도불구하고경찰은이를철저히무시하며인간의기본적존엄성인생명권까지위협당하는등인권과법이무시되는상황이었다. 헬기에서비닐봉투가떨어졌다. 비닐봉투에담겨있던노란물이사방에튀었고, 최루액이얼마나지독한지몸에닿으면수포가올라왔다. 눈에들어간최루액을아무리씻어내려고해도씻어지지않았다. 어떤날은소방용헬기로옥상곳곳에웅크리고있던노동자들을향해서산불을끌때소화용수를뿌리는것처럼최루액을뿌려됐다. 몸에만닿아도수포가올라오는최루액폭포를피해이리저리뛰어다니다넘어지고, 팔이부러지고, 이가부러지는노동자들도있었다. 2009년여름, 경찰은보유하 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 29

고있던십년치최루액을쌍용차평택공장에쏟아부었다. 2016년 5월 13일쌍용차파업에대한국가손해배상소송 2심재판부는쌍용차파업을진압하기위해경찰들이다쳤고, 경찰이보유한헬기등을포함한장비가파손되었으며, 경찰이파업진압을위해부른크레인파손에대한책임또한쌍용차해고자들에게있다는내용의판결이었다. 2심재판부는가장큰액수 (7억4천만원 ) 를차지하는크레인 3대파손을전부인정한 1심과는달리경찰의무리한장비조작을인정한다면서도 5억9천4백4십만원 (80%) 을배상하라는판결을내렸다. 파업진압에사용되었던헬기 (3대) 손해 (6억8천만원가량 ) 배상관련해서는 1심에서관련없는수리비용으로본 7천만원을감액했고, 여기에더하여로터블레이드 ( 주날개, 꼬리날개 ) 감가상각액 9천만원감액, 중고로터블레이드처분액 4백만원을감액하여총 5억 2천5십만원을인정하였다. 크레인과헬기수리비는전체손배금액중 95.5% 를차지했다. 나머지경찰위자료 3천8백7 십만원, 경찰치료비로 1천8십만원, 기타차량피해, 진압장비, 무전기피해에대하여 3백2십만원을합하여총 11억 6천7백6 십만원을판결했다. 그리고판결이전은연이자 5%, 판결이후에는연이자 20% 로책정되었다. 그래서현재까지이자를포함하면 15억정도가손해배상청구금액으로책정되었고이후로는하루에 62만원의지연이자를내라고판결했다. 형사건도아닌민사사건에서해당행위를누가했는지, 어떤행위로손해가발생했는지입증하지도않은채그냥공동정범으로쌍용차해고자들이책임지라는게말이되는이야기인가. 쌍용자동차노동자들은 2009년강제진압당시입은물리적, 정신적피해에대해 8 년이지난지금까지도고통을호소하고있다. 2009년과이후쌍용자동차지부의쟁의, 집회과정에서경찰로부터받은폭력과인권침해기록은다음과같다. 1. 쌍용자동차 77 일공장검거투쟁시경찰인권침해사례 (2009 년 5 월 22 일 -8 월 5 일기간 ) 공장안에서벌어지는사측과용역의인권침해방관노동자들의방어적대항, 폭력이없었던것은아니나사측과용역이저지르는폭력에대한감시, 폭력이가지는위험성에대한자각이없는상황에서마구잡이로이루어지고이를제지하고조절해야함에도방관하였다. 30

- 구사대, 용역들의볼트난사, 쇠파이트소지 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 31

- 의사, 의약품, 음식반입차단 - 용역경비에의한화재시도 / 소방법위반 ( 소화전단수 ) 7월 16일부터사측이의료진출입을금지하고, 20일부터는물과가스를끊었으며이후에는전기마저끊었음. 단수뿐아니라소화전까지차단되었던상태로경기도소방서가사측에게빠른조치를촉구.( 소방기본법 5장 28조는 정당한사유없이손상 파괴, 철거또는그밖의방법으로소방용수시설의효용을해치는행위 를금지하고있다. 이를위반할시 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다.) 32

- 사측과용역경찰의합동작전 2009년 6월공장진입작전과같이사측이고용한용역경비와경찰이합동작전으로진입하였고대치상황에서도곳곳에서합동으로진압작전이진행되는것을볼수있었다. 또한용역경비의규정외불법장비사용을묵인하고있으며심지어경찰장구를용역경비가착용, 사용하는사례가있어증거와함께법적으로고발조치했다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 33

살인적인경찰폭력과과잉대응 임무방기로인한인권침해 7월 22일헬기와살수차를이용하여사용한최루액은플라스틱이나스티로폼을녹일정도의강한산이포함된액체를헬기를통해비닐봉지에넣어투하혹은직접살포했다. 최루액의주성분이 ' 디클로로메탄 ' 이라는화학물질로분석되었다. 주로페인트제거나플라스틱용매제로사용되는것으로알려져있음. 노동부산업보건기준에관한규칙 " 관리대상유해물질 " 로, 발암성물질로추정되는물질로분류되어있다. 노동부가엄격히관리하고있는점및경찰이사용한최루액에노출된쌍용자동차노동자가수포가생기고살갗이벗겨지는급성피부염현상이발생, 위험한물질임이분명하다. 신체에상해를입힌경우이는상해죄에해당한다고볼수있다. 집단적으로위와같은행위는폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단적위험한물건휴대상해 ) 죄에해당한다. 경찰제복을입지않은사람들이고무장갑과마스크를쓰고최루액을제조하고있다. 제조현장에있는차량에서는최루액제조물품과제조된최루액이봉투에담겨있었다. 34

헬기에서투하된최루액이플라스틱병과스티로폼을변형시켰다. - 대테러진압용테이저건사용 테이저건을소지하고있는경찰 ( 출처 : 노동과세계 ) 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 35

경찰의테이저건에의해얼굴에부상당한조합원 (2 명이더부상당함.) - 기자회견마저도방해하고참가자를연행하는공권력남용 기자회견중인인권활동가를연행하고있다. 36

기자회견중인의사를사지를들어연행하고있다. - 농성중인노동자, 행진연행과잉행사노동자들은무장해체된상태에서집단적구타등불필요한경찰폭력이있었음, 주요도로가아니였음에도토끼몰이식진압과연행을했다. 연행과정에서미란다미고지연행과여경없이여성을연행하는사건도곳곳에서발생했다. 무장해제된노동자를집단적으로구타하는경찰 < 출처 : 미디어충청 > 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 37

여성을여경없이연행하고있으며팔을꺽고진압봉으로누른채연행하고있다. 인도에있는집회참가자를연행하고있다.< 출처미디어충청 > 38

- 새벽가대위와언론에대한사측폭력방조새벽 2시 40분경사측관리자 20~30 명이우르르달려나와일부는현장상황중계를차단, 일부는천막철거하고도망쳤다. 가대위들이차에가서잠깐빵을먹는사이가대위천막을침탈해가대위와기자들을폭행, 천막을철거했다. 폭력을행사한관리자를붙잡은상황에서도경찰의방조는계속됐다. 사측과경찰의폭력과반인륜적행위인한조합원들의생존권침해당시조합원들은단수와식량반입차단이길어지면서불편을지나심한고통을호소했다. 최소한의의료지원조차차단당하는상태에서관리를요하는지병이나부상시어떤조치도불가능한생명이위협받고있는상황이었다. 항시적인폭력에노출, 파업노동자들은합동작전중인용역경비, 관리자를비롯한구사대, 경찰을상대로수면을취할새없는밤샘대치를계속했다. 이로인해최루액, 새총, 방화, 무장경찰과의충돌과같은위험에항상노출되었다. 이는사측의각종차단을방조하고공조하는경찰의직무유기로인한인권유린이다. 인화물질이많은도장공장에집결하여있는노동자들을강제진압하기위한특공대투입용컨테이너박스와특공대가배치된상황으로대형참사가예고되고있었다. 피해현황 월 일 차취합 사망자 7 명 - 연행자 625 명 - 구속자 64 명 - 부상자 290 명 - 재물손괴 11 건 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 39

8 월 12 일쌍용차 52 명추가소환, 2 명체포영장추가 사망자현황 ( 사망자 5 명외아기유산 2 명 ) 7 명 당시이명박정부는노사문제에대해개입할수도없고개입해서도안된다면서도 오죽하면기업이직원을해고하겠냐, 귀족노조의배부른파업이다 라고노조때리기에만열을올렸다. 쌍용차구조조정사태가왜일어났는지, 경영상의위기는누구의잘못으로진행된것인지낱낱이밝혀야할책임을외면하곤불법파업을그만두라으름장을놓다결국경찰특공대를포함한 1만여명의경찰들을진압작전에투입했다. 더욱이쌍용차공장점거파업은노동자들의자주적인판단과적법한방법으로진행된파업이었다. 정부가나서서헌법에보장된노동 3권을부정하고파업을깨기위해공권력투입하는것자체가일방적인폭력이었고불법행위였다. 쌍용차정리해고로인해 8년간 29명의희생자가발생했다. 그과정에서경영상의위기를불러온경영진들, 파업을깨기위해폭력을저지른관리자들과용역깡패들, 불법적인공무집행을하고집단폭력을자행했던경찰들은누구도처벌되지않았다. 오로지쌍용차해고자들만이불법폭력파업으로낙인찍힌범죄자가되거나죽임을당했다. 어렵게노노사합의로쌍용차문제가해결되어가는마당에국가와법원이나서서이런사기같은소송과판결을내린저의가궁금하다. 노노사합의가끝나고쌍용차노동자들은다시복직할날만을기다리면된다고생각했다. 하지만노동자들이끝낸다고모든것이끝나는것이아님을정부와법원은분명히했다. 손해배상대상자중희망퇴직을해서하루하루어렵게살아가고있는동료들도있고, 지금은공장으로복귀해서열심히일하는동료들도있다. 그들에게손해배상판결이내려진직후검찰청에서는 DNA채취동의서를보내왔다. 검찰청에문의하니담당직원은강력범죄를저지른이들에게만보내는건데마음많이상하지말라며위로를건넸다고한다. 위로는그렇게전하는것이아니다. 그리고국가의위로따윈원하지도않는다. 이지긋지긋한고통이멈추기를기대할뿐이다. 2. 대한문 ( 쌍용차분향소 / 농성장 ) 현장인권침해대한문앞은사실상경찰에의한 계엄 상황이다. 2013년 4월 4일중구청이대한문앞농성장을강제철거하면서줄곧경찰은대한문앞을점거해왔다. 경찰은대한문앞을치외법권지역으로만들어놓고집회도, 노숙도, 침묵시위도, 연좌농성도, 그어떤것도금지시킨다. 심지어경찰은인권과정의, 평화를위해싸우는사람들을집단으로모욕하고괴롭혔다. 3류조폭영화에서나나올법한잔인하고비인도적이며치사한,

도를넘은경찰폭력이지금서울한복판에서공권력이라는이름으로자행되고있다. 삶의자리를회복하기위해거리로나섰던쌍용자동차해고노동자들, 연대하러온모든이들은또한번공권력에의해사람으로서존엄성을훼손당했다. 2012년 4월 5일쌍용차해고노동자들은대규모정리해고의여파로죽어간쌍용차노동자와그가족들의원혼을달래고위로하는분향소를지금대한문앞화단이조성된자리에만들었다. 언제부터였을까? 쌍용차해고노동자들이만들어놓은대한문농성장은저항의공간으로탈바꿈하면서이시대삶의공간으로부터밀려난밀양주민들, 강정주민들까지합세해 함께살자농성촌 을이루었다. 그러나 2013년 3월 3 일대한문앞농성장화재이후서울중구청은계고장을보내농성촌을철거하겠다고협박했고 4월 4일행정대집행을강행했다. 서울중구청은사라진농성장자리에화단을설치했고그때부터경찰은대한문앞농성장에본격상주하면서온갖인권침해를자행했다. 쌍용차해고노동자들은해가림막하나없이비가오면비를맞으면서한낮뙤약빛을견디면서임시분향소를힘껏지켜나갔다. 때로는화단안에들어가 1인시위를하기도했지만경찰은화단으로들어가는모든사람들을낚아채어내동댕이쳤다. 특히, 5월 29일집회의 꽃보다집회 에서경찰은 집회장소불법난입 불법해산명령남발 불법체포와감금, 구타 불법채증 최루액난사등을통해 저항과연대의공간대한문 을아수라장으로만들었다. 이어 6월 10일서울중구청은또다시계고장하나없이대한문쌍용차임시분향소를기습철거했다. 이날경찰은항의기자회견조차막았고경찰행동에항의하는사람들을연행하는등물리적인폭력을앞세워저항의의지를꺾으려했다. 그러나다시쌍용차해고노동자들은임시분향소를만들었고 6월 24일부터지금껏 (->x) 화단앞에서각계사람들이매일항의연좌농성을했다. 대한문농성장에서일어난경찰에의한인권침해는비단집회시위의자유만해당하지않는다. 경찰은함께저항을만들고연대를형성하는것자체를불법으로규정짓고자의적인법집행을그어떤두려움도없이했다. 이에쌍차범대위, 인권단체연석회의 < 공권력감시대응팀 >, 법률원 ( 민주노총, 금속노조, 공공운수노조 ) 등은대한문앞농성장에서발생한경찰에의한인권침해를정리해보고서로만들었다. 이보고서는두가지문제의식을담고있다. 첫째, 이보고서는대한문앞에서일어난비가시화된경찰폭력을드러내고자한다. 경찰은집회금지, 집회공간난입이나최루액난사등이미가시화된폭력외에도쌍용차해고노동자들과함께연대하러온사람들을향해집단괴롭힘, 모욕감과수치심을주는말과행동을계속했다. 경찰은사람들의눈이보이지않는시간과공간을틈타거리에서잠자고있는노동자를깨워잠을잘수없도록한다든지, 대한문앞을경찰병력으로포위하여마치유 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 41

치장에있는것처럼노동자들을감시한다든지등이런괴롭힘을매일반복한다. 경찰의집단괴롭힘, 모욕감과수치심주기, 감시일상화는잔인하고비인도적인행동이다. 둘째, 경찰이들이대는 법 집행이얼마나초법, 불법적인행위인지인권의관점에서살펴보고자한다. 경찰은도로법, 도로교통법, 집시법, 경직법등을앞세워저항과연대를막고거리에서다양한표현을 불법 으로간주하면서자신들을정당화했다. 그러나초법과불법위에선이들이바로경찰임을이보고서는생생히보여준다. 공권력은무엇보다인간의존엄성을존중하고보호하며모든이들의인권이옹호될수있도록집행되어야한다. 공권력은그자체로정당하지않으며적법절차를지키고인권감수성으로훈련되어, 인권보장의책무를분명히할때만정당성을인정받을수있다. 경찰이보여준지난동안의족적은과연경찰이공권력으로정당성이있는지를되묻게한다. 고문과같은비인도적이고모욕적인행동경찰은쌍용차노동자들을수시로깨우고깔고자던깔개나박스신문지등을뺏거나찢어없애며잠을못자게하고비오는날씨에도깔판이나비닐로비를피할수없게하는등의비인도적행위를반복했다. 괴롭힘뿐아니라모욕적인언어사용을연대하러온사람들에게도사용하고있었다. - 사례 : 새벽에잠을자지못하게하는등수시로깨우기 월 일새벽 시경대한문앞에서경찰이 분조차도잠을못자게함 출처 금속노조쌍용차지부 42

쌍용차노동자들을대한문처마에장시간감금 (6.18, 6.24) 월 일앉아있는노동자들에게공동의목표를가진불법집회라며강제해산조치를명한다는방송후사지를들어대한문안쪽으로가두고있다 출처 금속노조쌍용차지부 모욕, 괴롭힘, 모욕적인언어사용 " 나가서조져버려!" 조폭영화의대사가아니다. 이날오후 6시경대한문임시화단앞에서침묵농성중이던청년의사지를들어끌어내며경찰이청년에게내뱉은말이다. 청년은경찰의사과를요구했지만이미다른경찰속으로사라진경찰은끝내모습을드러내지않았다.( 오마이뉴스 2013.06.25.) " 우리가 10시넘으면봐주고있지않느냐분위기파악좀하고퍼포먼스그만하라 " ( 오전쌍용차노동자들에게경찰의발언 ) - 문제점국제인권기준은어느누구도고문및잔혹한 비인도적인또는굴욕적인대우나처벌의대상이되어서는안된다고규정하고있다. 이는인간의존엄성에대한근본적공격을가하는범죄행위로서치유될수없을정도의극렬한신체적 정신적피해를초래하기때문이다. 수사를위한고문뿐만아니라국가권력, 이를집행하는공무원에의한잔인하고비인도적이며모욕적인처우도마찬가지다. 대한문에서경찰은대한문농성장이불법이라는이유로형식상합법적인절차를밟는듯하며정당한공권력이라주장했다. 그러나평화적인집회에대한폭력적대응은용납할수없으며, 인간의기본적인권리까지침해하는것은법에근거한경찰력행사라고볼수없다. 잠을자고있는사람을수시로깨우고, 비가와서사용하는깔판을빼앗아가고, 심지어인도에앉아책을보는행위도금지하고있다. 도로교통 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 43

법을들먹이며이들이다른시민들에게불편을주거나공공의안녕을해친다며인간의기본적인행동이나표현을모욕하고, 검거하겠다는협박을일삼았다. 이러한행위는육체적, 정신적인고통을주기위한조직적이고계획된폭력이다. 지속적이고반복적으로이뤄지는이런행위는 괴롭힘 을통해대한문에서농성하는사람들, 연대하는사람들을쫓아내겠다는의도로밖에보이지않는다. 집회시위의자유 의사표현의자유침해경찰은대한문에서진행되는집회를금지했으며집회장소난입이나근거없는해산방송등으로집회를방해했다. 이는기자회견이나 1인시위등집회신고없이도보장된의사표현에있어서도마찬가지로집회목적의하나라할수있는모든사람들이볼수있는조건을차벽이나경찰도열로봉쇄하거나집회나 1인시위를하고있는사람들을들어내어차단하는방식을되풀이했다. - 사례 : 집회금지, 집회방해, 기자회견방해쌍용차범대위와참여연대집회금지, 꽃보다집회이어말하기 : 집회신고에도명시되어있던천막과의자등을구청의점유허가를받아야가능한구조물이라면서집회장소에반입하지못하게하여참가자들이폭우속에서비를맞으며행사를진행했다. 6.10 민주항쟁 26 주년인 10 일오전중구청의서울대한문쌍용자동차희생자분향소강제철거를규탄하는쌍용차범대위의기자회견을경찰이막고있다. < 출처이승빈기자 ( 민중의소리 ) 1 인시위방해 : 1 인시위자뒤에바짝붙어서밀어내기, 시위자앞을가리기 44

연좌방해 : 연좌앞에경찰이도열하여행인들이볼수없게가로막음. 6 월 24 일인권활동가들과시민들이추모와폭력규탄을내용으로하는피켓을들고연좌하자, 보이지않게그앞에도열해있다 6 월 24 일연좌하고있는이들의사지를들어이동시키는경찰, 이동후엔한쪽길을막아연좌장소로돌아오지못하게하거나둘러싸감금하기를반복한다 - 문제점 유엔자유권위원회는의견의자유와표현의자유는한인간의완전한발전을위한 필수조건이며, 이두가지자유는어느사회에서나필수적라고설명한다. 이는모든 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 45

자유롭고민주적인사회를위한초석이되며, 표현의자유를통해의견의교환과발전이이루어지기때문이다. 즉민주주의사회를위해, 인간과사회의발전에있어의사표현의자유는중요한권리이다. 그리고집회와시위는시민의의사표현이며, 사회적논의를촉진시키기위한행동이다. 그러나쌍용자동차해고자들뿐만아니라이들과연대하며옹호하는많은사람들의집회와시위, 그밖의다양한표현방식의의사표현의권리는경찰에의해침해되고있다. 국제인권기준, 대법원그리고헌법재판소는모두합법적집회가아닌평화적집회의권리를보장하고있다. 그러나대한문앞은집회 시위자체를금지하거나, 경찰에의한자의적인법적용과물리력으로표현행위를불법으로간주하고억압했다. 특히 5월 29일이후쌍용차범대위의집회를전면적으로금지하면서마치대한문앞은집회가금지된장소인듯한경찰력을행사했다. 헌법재판소는 집회의금지와해산은원칙적으로공공의안녕질서에대한직접적인위협이명백하게존재하는경우에한하여허용될수있다. 집회의금지와해산은집회의자유를보다적게제한하는다른수단, 즉조건을붙여집회를허용하는가능성을모두소진한후에비로소고려될수있는최종적인수단이다 라고판시한바있다. 4) 만일집회에서의폭력적인상황이발생한다면경찰은그행위를충분히제지할수있는수단을먼저강구하는것이우선이되어야한다. 앞으로진행될집회가명백하게폭력적일것이라는근거가없는한사전적으로전면금지해서는안된다. 불법체포 폭행 고착및강제철거 - 사례 : 폭력을사용한진압, 해산 6 월 2 경찰은사지를들어끌어내고고착하는해산방식을취하는데이때쌍용차노동자들의경우집어던지듯손발을놓곤해서계속부상자가계속발생하고있다 46

- 폭행, 고착, 자의적연행 6.10강제철거 / 분향소설치방해와물품탈취및훼손 6월 24일오전계속해서강제해산하려는최영성경비과장에게싸이코라고했다는이유로그자리에서체포한후두시간만에풀어주는사건이있었다. 그날오후그노동자들같은이유로다시연행하자단체로항의하며같은단어를외치며다잡아라가라하니연행자를풀어주었다. - 문제점경찰은평화적인집회와표현을방해하는것뿐만아니라물리적폭력을동반한진압과해산, 자의적인체포를자행하고있다. 대한문앞에사람이모이기만하면실제위험이초래되는상황인가에대한신중한검토없이해산시키려하니사람들의저항이있을수밖에없고, 이런저항을억압적으로막기위해경찰력을행사하다보니그행위가폭력적이될수밖에없다. 즉, 정당성을상실한공권력을집행하기위해서는폭력을동반할수밖에없는것이다. 경찰의위법한행위에대한정당한항의에도연행과구금이이어지고있다. 이런방식의진압과통제는사실상해산을목적으로하는것뿐만아니라사람들에게강력한물리적폭력을경험하게함으로써이후유사한행동, 저항을못하게하려는것이다. 경찰은사람들이보지못하는곳에서폭력을행사하고, 물품을탈취하고있고, 저항하는사람들은구급차에실려가거나온몸에상처가사라질날이없다. 이런행위는더이상공권력이라할수없으며사적처벌과다르지않다. 경찰의폭력성은날이갈수록강도가세어지고있기때문에즉시이런폭력적인행위를중단해야만한다. 특히경찰의폭력행위에대한처벌이이루어지지않으면절제되고신중한공권력을기대할수없다. 이동의자유침해 - 사례 : 시각장애인점자유도블록훼손 - 문제점화단을시각장애인유도블럭위에설치하고문제제기가있자급히새로시각장애인유도블럭을설치했다. 그러나기존의유도블럭을철거하지않고새로유도블럭을설치하여오히려보행에혼란을주었으며, 이마저도경찰이늘상주하면서유도블럭을밟고있거나, 보행이불가능한상태였다. 천막을철거하는것을, 집회와의사표현행위를차단하는것을우선으로하다보니 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 47

이동의권리를침해받아, 안전하지도않은통행의경로가되었다. 종교의자유침해 - 사례 : 6.14 단식기도방해최헌국목사 6.13일단식기도시작, 기도회를가장한집회라며사방을둘러싸고방해하고위협, 갈아입을옷을빼앗으며나와서갈아입으라며빈정거림, 비가오니파라솔이라도놓게해달라는요청에단식기도를그만두라고. - 미사방해및폭행매일진행되는대한문미사에필요한물품 ( 천막의자등 ) 을경찰이관리하고있으며공공연히미사를허용한다고방송하고있다. 지난 6월에는미사준비를하려깔개를준비하던신부가채증중단을요구하자경찰이폭행한사건이있었고 7월 1일미사직후폭력연행을제지하는신부를밀치고영대를탈취해가기도했다. 종교에대한탄압이계속되고있다며중단을요구하는사제단에게최성영경비과장은분향소설치를제지하는과정에서벌어진일이라할수없었다는답변을했다. 경찰이 1 인시위용품을탈취하는과정에서신부의영대까지빼앗아달아나자사제단이공식적으로항의하고있다. - 문제점 48

대한문에는쌍용차해고노동자들의아픔을함께나누고이들을연대하기위해종교인들의종교행사가열렸다. 종교인들은자신의종교가지향하는사상과양심에따라종교행위를한것이다. 종교행위가어떤폭력과사회적혼란을불러일으키는것이아님에도경찰은온갖트집을잡아방해하고제한하고통제하려한다. 양심과사상에따른평화로운표현행위는그자체로보장되어야하며국가권력에의해검열되거나제약되어서는안된다. 집회감시용대한문 설치 운용 - 사례 : 4월 5일, 서울중구청, 대한문앞에불법으로 CCTV 설치. 4월 6일부터 25 일까지행정예고기간공고하고설치해야함에도절차지키지않음. 4월 26일인권운동사랑방 진보네트워크, 서울중구청에 CCTV설치반대의견서전달했으나, 5월 2일, 서울중구청, CCTV 설치. - 문제점서울중구청은 4월 5일대한문앞에불법으로 CCTV 설치했다. 설치이전에행정예고기간절차를지키지않았다. 인권단체들이항의하자 CCTV를슬그머니내리더니형식적인의견수렴절차가지나자 4월 26일 CCTV설치재검토의사를밝힌후 5월 2 일결국 CCTV를설치했다. CCTV의설치목적인범죄예방, 시설안전, 화재예방에부합하도록쓰이는지를살피는것이다. 3월 3일대한문앞분향소에서발생한화재사건에대한 CCTV를통하여용의자를검거하기까지했음에도 CCTV를추가설치해야할타당성을찾아보기어렵다. 정황상이 CCTV는대한문앞분향소감시를목적으로설치된것이다. 기본권을침해한다면설치에대해재고해야한다. 신변보호나 신고무시 - 문제점대한문앞은경찰에의한상시적인폭력과괴롭힘에시달리고있다. 이런폭력과괴롭힘으로격리될수있는방법이거의없다. 경찰의폭력과괴롭힘을중단시킬수있는수단은법으로보호받는길밖에없다. 신변의위협을느끼는상황에구조요청을할수있는곳은경찰뿐이다. 경찰은자신의직무를국민의생명과신체의보호로규정한다. 이미위험한상황이발생하여신고를한것임에도수수방관하거나, 같은경찰에의한폭력이기때문에신고를무시한다면경찰의기본적인직무를수행하 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 49

지않은것뿐만아니라인권침해에동조한것과같다. 6 월 24 일 10 시경쌍용차노동자들과시민들의사지를들어대한문처마안쪽에 1 시간가량감금하였다. 감금사실을알리며구출을요청하는내용으로 112 에수차례전화했으나 112 는오지않았다. 항의를계속하자나타났으나경찰과이야기나눈후철수. 경찰명찰등신분확인복장미착용 신원확인요청무시 - 문제점 2011년 6월 3일 17차유엔인권이사회에서표현의자유특별보고관은 집회와시위에있어서과잉폭력진압에대한처벌근거를위해모든법집행관들이집회와시위과정에서신분을확인시켜주는복장을착용하게할것 을권고하였다. 그리고정부는 모든경찰복에명찰을달도록하였다. 고보고하였다. 그러나지금까지집회시위에동원된경찰의신분을확인할수있는복장을갖추지않았으며, 대한문에상주한경찰역시도신원을알수없다. 심지어신원확인을요청하면대답을회피하고있다. 폭력을행사하는경찰의신원을확인할수있는식별표시가없기때문에이에대한처벌이불가능해지고, 이는경찰의폭력을반복하게만든다. 3. 결론 농성장들은마치치워져야하는존재로취급당하고있다. 사회적약자들이모여서 저항하고연대해야할거리는온통경찰에의해점거되었다. 광화문, 등서울의주요 도로는차벽으로인해교통의방해하고있다. 또한광장과인도에는경찰병력으로인 50

해시민들의통행의불편을겪고있다. 그래서일까? 지난서울한복판저항과연대의상징인대한문분향소는저항과연대의공간을지키려는사람들과이를빼앗으려는경찰, 중구청과싸움이계속되었다. 저항과연대를만들고함께삶의공간을지키려는사람들이있는한그싸움은이어질것이다. 단연코말하건대, 대한문은경찰과서울중구청의것이아니다. 대한문은이시대삶의공간을지키고만들어가기위한저항과연대의공간이며추모의공간이다. 공권력의행사는그자체로파괴적인힘의속성이있기때문에정당성을갖추기위한요건이엄격할수밖에없다. 공권력은인권을존중하고법에근거해야하며, 필요최소한의범위에서행사되어야한다. 대한문에서의공권력은이미폭력이되어쌍용자동차해고자들뿐만아니라연대하는모든사람들을위협했다. 우리는공권력이공권력으로서행사되어야할최소한의예의와염치를갖출것을촉구한다. 당시이명박정부는노사문제에대해개입할수도없고개입해서도안된다면서도 오죽하면기업이직원을해고하겠냐, 귀족노조의배부른파업이다 라고노조때리기에만열을올렸다. 쌍용차구조조정사태가왜일어났는지, 경영상의위기는누구의잘못으로진행된것인지낱낱이밝혀야할책임을외면하곤불법파업을그만두라으름장을놓다결국경찰특공대를포함한 1만여명의경찰들을진압작전에투입했다. 더욱이쌍용차공장점거파업은노동자들의자주적인판단과적법한방법으로진행된파업이었다. 정부가나서서헌법에보장된노동 3권을부정하고파업을깨기위해공권력투입하는것자체가일방적인폭력이었고불법행위였다. 쌍용차정리해고로인해 8년간 29명의희생자가발생했다. 그과정에서경영상의위기를불러온경영진들, 파업을깨기위해폭력을저지른관리자들과용역깡패들, 불법적인공무집행을하고집단폭력을자행했던경찰들은누구도처벌되지않았다. 오로지쌍용차해고자들만이불법폭력파업으로낙인찍힌범죄자가되거나죽임을당했다. 어렵게노노사합의로쌍용차문제가해결되어가는마당에국가와법원이나서서이런사기같은소송과판결을내린저의가궁금하다. 노노사합의가끝나고쌍용차노동자들은다시복직할날만을기다리면된다고생각했다. 하지만노동자들이끝낸다고모든것이끝나는것이아님을정부와법원은분명히했다. 손해배상대상자중희망퇴직을해서하루하루어렵게살아가고있는동료들도있고, 지금은공장으로복귀해서열심히일하는동료들도있다. 그들에게손해배상판결이내려진직후검찰청에서는 DNA채취동의서를보내왔다. 검찰청에문의하니담당직원은강력범죄를저지른이들에게만보내는건데마음많이상하지말라며위로를건넸다고한다. 위로는그렇게전하는것이아니다. 그리고국가의위로따윈원하지도않는다. 이지긋지긋한고통이멈추기를기대할뿐이다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 51

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주제 2 괴롭히기소송, 어떻게할것인가 발표1 전략적봉쇄소송대법원용역보고서에대한비판적검토 _ 송상교변호사발표2 집회주최자및참여자에대한손해배상의문제점 _ 서선영변호사발표3 노동조합및노동자에대한국가 / 기업의손배 가압류제한방안 _ 장석우변호사발표4 괴롭히기소송, 어떻게풀것인가 _ 윤지영변호사 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 53

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발표 1 전략적봉쇄소송법원행정처의뢰보고서에 대한비판적검토 송상교 / 민변공익인권변론센터소장 1. 대법원법원행정처의뢰보고서개요 전략적봉쇄소송 (Strategic Lawsuit Against Public Participation, 약칭 SLAPP ) 이이제는언론을통해서도접할수있는용어가된듯하다. 한국에서도 2000년대중반부터 전략적봉쇄소송 에관한연구결과가나오고있다. 최근대법원법원행정처의의뢰로민사소송법학회에서 2017. 4. 에 < 전략적봉쇄소송과그대응방안에관한연구 > 보고서가나왔다 ( 이하 보고서 라고함 ). 이보고서는본문만 398쪽에이르는방대한분량이고특히제6장에서 우리나라의전략적봉쇄소송에대한입법적대응방안 이라는제목아래 전략적봉쇄소송의재판에관한특례법 제정안을소개하고있다 ( 보고서 387쪽이하 ). 또한전략적봉쇄소송에대한중간판결조항을민사소송법에포함하는내용을포함하고있다 ( 위보고서 397쪽 ). 보고서는그동안의국내연구상황을전체적으로정리한후전략적봉쇄소송법안을제안하면서아래와같이몇가지방향을제시하고있다. 첫째, 전략적봉쇄소송의보호대상이되는기본권의범위와관련한부분이다. 우선미국의 청원권 은직접적인보호법익에포함하지않고표현의자유에간접적으로포함시킨다. 구체적으로명예훼손을원인으로제기하는손해배상소송, 집회 시위를원인으로제기하는손해배상소송을포함한다. 둘째, 보호되는표현의유형과관련한부분이다. 전략적봉쇄소송의적용범위가지나치게넓어지지않도록 공공참여 또는 공적이해관계 를위한표현만을보호대상 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 55

으로삼는다. 공공의참여 란 직접적인이해관계가없는시민의참여 를의미하므로, 근로자에게직접영향을미치는정책에대해반대하는집회 시위등은전략적봉쇄소송에서의미는 공공의참여 가아니다. 즉기업이노조또는노조원을상대로제기하는손해배상청구는전략적봉쇄소송에포함하지않는다. 셋째, 손해배상소송본안소송만을소송대상으로삼고, 가압류사건은포함하지않는다. 가압류는신속하고간이하게일반채권자를보호하기위한제도로서속성상전략적봉쇄소송에포함시키기어렵다. 넷째, 전략적봉쇄소송의정의와관련하여원고의동기를요건으로하지아니하며오로지피고의행위만을기준으로판단한다.( 보고서 389쪽 ) 이부분은의미가명확치는않은데 소송의사실적 법률적실체 나 악의 를별도요건으로하지않는다는것으로이해된다. 그러나뒤에언급하는것처럼원고가 승소가능성 을항변함으로써전략적봉쇄소송적용을피할수있다는점에서실효성에대한검토가필요하다. 다섯째, 전략적봉쇄소송의 제소자 (filer) 는특별히범위를제한할필요는없다. 한편 상대방 (target) 은기자, 언론사, 시민, 시민단체등인데특별히법률상제한하지는않는다. 여섯째, 전략적봉쇄소송에대해소제기자체를제한하지는않고, 특별소각하신청 제도를도입하여법원의결정으로각하할수있도록한다. 이때원고는 승소가능성 을증명함으로써각하를피할수있도록함으로써, 승소가능성 을각하의판단기준으로삼는다. 일곱째, 부당소송제도를도입하여, 반소 ( 손해배상 ) 를제기하고함께결정을받도록한다. 여덟째, 소송비용은피고가변호사에게지급하거나지급할보수액의 전액 을원고에게부담시킨다. 보고서가정리한내용은기존의논의나 2017. 2. 17. 발의된안호영대표발의법안과비교할때구체성이높아진것으로판단된다. 위보고서는대법원의의뢰로이루어져향후전략적봉쇄소송도입에일정한근거가된다는점, 공식적으로전략적봉쇄소송도입의필요성을긍정하고이를법안형태로제시하였다는점에서의의가있다. 그러나몇가지문제가남는다. 가장중요한문제는이러한방식으로전략적봉쇄소송이도입되면한국사회에서지속적으로발생하고있는현실을타개할수있을것인가에있다. 56

2. 한국적현실에대한검토 - 괴롭히기소송 이라는본질 보고서에서도언급하고있지만, 미국식전략적봉쇄소송의국내적용과관련하여제일먼저고민되는문제는 한국적현실, 즉한국에서지속적으로발생하는부조리한소송제기에대하여위논리를통하여유의미한해결이가능할수있느냐이다. 한국에서발생하는상황은몇가지특징을갖는다. 첫째, 한국적현실에서지속적으로문제되는사안은주로집회, 파업과관련된사안이다. 보고서는국가가집회 시위주최자및참가자에대하여손해배상을제기한내역을정리하고있는데, 그예로강정, 쌍용자동차, 한진중공업희망버스, 세월호범국민대회, 민주노총노동절집회, 2008년광우병대책회의, 민중총궐기, 유성기업등 8 개사안을언급하고있다 ( 보고서 354쪽 ). 이로인한청구액만하여도 62억5969 원에이를정도이다. 이러한소송에서피고가되는사람들은사안에따라시민단체, 노조, 지역주민, 일반집회참가자들로나뉘고사안마다다른고유한특징이발견된다. 이를고유한특징으로나누어유형화해보면, (1) 정치적의사표현행위, 특히집회를통한의사표현행위에대한국가의손해배상청구 ( 세월호, 민중총궐기등 ), (2) 국가주도시책에대한반대과정에서발생한경제적손실에대하여국가가반대자에게하는손해배상청구 ( 강정 ), (3) 노조의파업등노동기본권행사과정에서발생한국가의경제적손실에대한노조및노동자에대한손해배상청구와가압류 ( 쌍용자동차등 ) 로나눌수있다. 한국에서실제로지속적이고집중적으로심각한문제가되고있는것은위세가지사안으로서, 정치적의사표현행위가집회또는쟁의행위로드러날때에국가나기업이거액의손해배상청구로이를억압하는상황으로집중되는것을알수있다. 그렇다면어떠한제도개선논의이든간에위세가지핵심적쟁점에대한해결책이될수있어야의미를가질수있다. 둘째, 한국적현실에서제기되는손해배상소송은한국의법제도아래에서는지금까지사실적 법률적실체를가진소송으로이해되어왔고일반민법법리에따르면 승소가능성 이매우높은사건들이었다고할수있다. 경찰은집회 시위참가자들에게 2006년한미 FTA 집회이후지난 10년간 27건의손해배상청구를하였으며, 그중소송이종결된 21건을경찰이승소하였다고한다. 5) 노조에대한손해배상청구도마찬가지이다. 보고서가제안한전략적봉쇄소송안을통해서이러한소송을전략적봉쇄소송으로각하할수있는지를검토하여야한다. 현행안은원고가 승소가능성 을 경향신문 표현의자유가장큰적은총 두번째가손해배상소송 자 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 57

증명함으로써각하를피할수있도록되어있는데, 이는한국적현실에서많은수의소송이전략적봉쇄소송항변을피해나갈수도있음을시사하는점이다. 즉전략적봉쇄소송의절차적규제만으로문제를본질적으로해결하기어려울수있음을보여주는것이다. 셋째, 민법에따른기술적인실체판단으로들어갈경우승소가능성이높다는점과함께, 한국적현실에서진행되는손해배상청구의특징은소송의목적이다. 소송상대방을괴롭히기위한주관적의도가매우강하게나타난다. 경찰이내부의변호사들을모아민사소송 TF팀까지만들어서집회에참여한단체와개인을상대로지속적으로민사소송을제기하는모습이나기업이노조와노조원들다수를공동피고로삼아서반복적으로손배와가압류를하는상황은이러한소송이단발적인판단이아니라경찰이나기업의전술적인목적하에서전형적이고의도적으로이루어지고있음을드러낸다. 그의도는무엇인가. 경찰과기업은합법적인소송절차를활용하여피고들에게재정적, 정신적압박을가하여피고들의특정한행위를억압하고자신이원하는방향으로굴복을요구하려는강한의도를가지고있다. 실제소송이제기된후피고로묶인시민이나노조원은소송진행내내대응에많은시간과재정적부담을안게된다. 넷째, 기업의노조및노조원에대한손배, 가압류문제가매우중요한과제로제기된다. 이에대해 전략적봉쇄소송 의단일한틀만으로유효적절한해결책이제시되지못하고있다. 보고서역시미국식전략적봉쇄소송의도입과관련하여이러한소송을제외하고있으며그외별다른대안을말하고있지않다. 이처럼미국에서청원권의보장을중심으로형성된 전략적봉쇄소송 논의만을가지고한국적현실모두를일반적으로설명하는것은쉬운일이일이다. 따라서전략적봉쇄소송도입논의에서중요한것은전략적봉쇄소송의개념틀에한국적현실을맞추는것이아니다. 기존의전략적봉쇄소송의논의틀을유지할경우적절한해결책을찾기어렵다면, 그를넘어서는새로운틀과방안도아울러검토되어야한다. 위와같은특징을종합할때, 한국에서지금국민과노조원을상대로계속되고있는손해배상소송들을보편적으로묶을수있는개념을찾자면 보복소송 내지 괴롭히기소송 이라고할수있다. 소송의사실적 법률적실체여부와무관하게상대방을괴롭히기위하여다수를공동피고로묶어거액의손해배상을청구하는전략을선택하는것이다. 괴롭히기소송이라는큰범주의하위유형으로세가지유형의소송, 즉 1좁은의미의표현의자유에관한전략적봉쇄소송유형, 2노조에대한손배, 가압류유형, 3집회참가자에대한손해배상소송유형이있다고보는것이보다 58

정확하다. 유엔사회권위원회는대한민국에대한최종권고에서파업권행사에대하여형사처벌과민사상손해배상청구가지속되고있는것에대하여쟁의행위참가노동자를상대로한 보복조치 라고규정하면서우려를표명했는데, 이역시이소송이본질적으로 보복 내지 괴롭히기 라는성격을가진다는것을보여준다. 38. 위원회는 (a) 합법파업이되기위한요건이지나치게제약적이어서당사국내에서파업권을행사하는것이실질적으로가로막혀있다는점 (b) " 업무방해죄 " 를적용한형사처벌과민사상손해배상청구가지속되고있는등쟁의행위참가노동자를상대로한보복조치에관한보고 (c) 파업이금지되는 " 필수서비스 " 에관한정의가넓다는점에우려한다 따라서이번법원행정처의뢰전략적봉쇄소송보고서를검토하면서, 먼저큰방향을점검할필요가있다. 첫번째방향은 전략적봉쇄소송 이한국적현실에서발생하는 괴롭히기소송 에대한해결이되도록보다통합적, 확장적으로제도를도입하는방향이다. 이런방향에서는노조에대한손배 가압류나집회과정에서발생한장비손실, 경찰부상등에대해집회참가자에게손해배상을청구하는것들을적극적으로제도개선방향에담아야한다. 두번째방향은기존의 전략적봉쇄소송 의도입을통한절차적해결방안의도입과함께, 그와별도로좀더본질적인해결방안을찾는것이다. 여기서는특히국가의국민에대한손해배상청구나기업의노조에대한손해배상청구자체를제한하는방안의적극적검토가필요하다. 3. 법원행정처보고서 전략적봉쇄소송 도입방안에대한검토 먼저첫번째방향, 즉통합적해결방안을염두에두면서법원행정처보고서를검토할수있다. 위보고서역시가능한한한국적현실에서발생하는소송들을가능한한이 전략적봉쇄소송 을통하여규율하려는방향을가진것으로보인다. 그러한내용이 6장에소개된 전략적봉쇄소송의재판에관한특례법 제정안에담겨있다. 따라서, 과연위특례법안방향이한국적현실을제대로반영하고규율할수있 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 59

는지에대해초점을두고검토하기로한다. 가. 공적사안의문제 - 노조의활동은공적참여가아니다? 전략적봉쇄소송도입관련하여, 보고서는전략적봉쇄소송의적용범위가지나치게넓어지지않도록 공공참여 또는 공적이해관계 를위한표현만을보호대상으로삼는다고한다. 여기서 공공의참여 란 직접적인이해관계가없는시민의참여 를의미하므로, 근로자에게직접영향을미치는정책에대해반대하는집회 시위등은전략적봉쇄소송에서의미는 공공의참여 가아니라고정리한다. 즉기업이노조또는노조원을상대로제기하는손해배상청구는전략적봉쇄소송에포함하지않는다고전제하여제외한다.( 보고서 384쪽 ) 기업이노동자또는노동조합을상대로손해배상청구소송과가압류신청을하는경우에그원인은노 사간의노동쟁의를전제로한노동법상의쟁의행위에있다. 이것은노 사간의민사적관계설정에관한것이며공공의참여또는공적인관심사안에관한의견표명과는거리가있는것이어서손해배상청구소송과가압류신청을전략적봉쇄소송으로보기에는무리가있다 전략적봉쇄소송은직접적인이해관계가없는자의공공에참여를보장하기위한것이어서위의경우처럼직접관련성을가지는노동조합의행위를공공에참여라고볼수는없다. 이경우전략적봉쇄소송이적용되지않는다 ( 보고서 383쪽 ). 보고서는노동조합의쟁의행위등은 공공의참여또는공적인관심사안에대한의견표명 이아니고 직접적인이해관계가있는자의의사표현행위 이기때문에 노동조합의행위를공공의참여 라고보기어렵다는논리전개를하고있다. 그런데이는현실성이부족하다. 당장실제소송이제기된쌍용차의경우에도회사의정리해고에맞서공장점거쟁의를하였는데, 회사의지역사회에서의위치를고려할때회사의진로와노동자들의정리해고문제는당시는물론지금까지도지역사회전체의중요한공공의이슈에해당하는것이었고, 또한정리해고과정에서회계부정등의회사의수많은구조적문제가드러나고비판되었다. 이처럼대부분의쟁의는회사내부의문제와사회정치적, 정책적이슈가혼재된상태로나타나는바이를공적인관심사안이아니라고단정할수없다. 전략적봉쇄소송이 직접적이해관계가없는자의공공참여를보장하기위한것 이 60

라는보고서의설명도근거가부족하다. 보고서에서들고있는많은미국의청원권사례들은대개가 직접적이해관계 를가진개인, 단체등이정부등에특정한청원권을행사하는것과관련된사안이다. 직접적이해관계 가없이는청원권이성립될여지가없으므로오히려전략적봉쇄소송은 직접적이해관계를가진 사람의기본권을보호하기위한것이라고보는것이맞다. 미국에서도 Anti-SLAPP 는직접적이해관계자의청원권보장을위해형성된것이며보고서도이점을인정하고있다 ( 보고서 384쪽각주 814 참조 ). 한국에전략적봉쇄소송도입을하면서위와같은취지를기본권행위주체에게불리하게좁혀서검토할논리적이유가없다. 게다가이러한접근방식은전략적봉쇄소송의적용범위를크게좁혀유명무실하게만들위험이있다. 위만약보고서의논리대로라면 강정소송 역시직접적이해관계를가진 지역주민 의이해관계에관한사안이므로외부의평화활동가는전략적봉쇄소송으로보호되지만 지역주민 은보호되지않는다 는기묘한해석으로이어지게된다. 보고서는강정소송이전략적봉쇄소송에해당한다고보고있는듯한데, 이점은논리적모순이생길수있다. 따라서노조의쟁의행위등은 공공의참여또는공적인관심사안에대한의견표명 으로보아야하고이에대한손해배상청구가전략적봉쇄소송에포함되어야한다. 나. 가압류신청은전략적봉쇄소송의적용을받을수없다? (1) 가압류사건에전략적봉쇄소송을적용하기어렵다는보고서논의의문제점나아가보고서는가압류신청사건에대해서는더욱강하게전략적봉쇄소송의적용을받기어렵다는입장을정리하고있다. 가압류는주로기업이노조또는노동자에대한손해배상청구와함께진행되지만, 이론상국가가국민에대한손해배상청구소송을제기할때에도가능하기때문에좀더적용사례가광범위한문제이다. 보고서가가압류사건이전략적봉쇄소송에해당하지않는다고보는근거는아래와같다. 가압류제도는본질적으로채무자보다는채권자의이익을위해설계된제도이다. 그렇기때문에채권자의정당한가압류신청과전략적봉쇄소송으로서의가압류신청을구별하는것은대단히어렵다. 만약가압류의남용에해당한다면채무자는이의를제기하거나법원이재량으로보전의필요성을부정하면된다. 그리고전략적봉쇄소송은복잡하고장기간에걸쳐진행되는소송절차에서상대방 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 61

의시간과비용등의부담을통해소송외의청원활동또는표현의자유의행사를위축시키는것이지만가압류신청은간이하고신속하게진행되므로상대방의시간과비용등의부담이적고상대방에게미치는위축효과도크다고보기는어렵다. 또한가압류는어디까지나본안소송을전제로하는부수적절차이므로전략적봉쇄소송의문제도그본안소송에서다루어지는것이타당하다. ( 보고서 382쪽 ) 물론우리법상가압류제도가채권자의채권을보존하기위해간이하고신속하게진행하도록설계되어있다는점은수긍할수있다. 그러나그것이모든가압류사건에제한없이적용될수있는것이아니다. 우리민사집행법은본안전에결정이이루어지는보전처분을크게두가지가압류와가처분으로나눈다. 가압류는금전채권의보전을위한것이고, 가처분은권리나지위의다툼이있을때특정행위를못하게하는것이다. 일반적으로가압류는금전채권보전을위한것이므로서면재판으로도충분하다고본것인데, 실제실무에서발생하는가압류사례는그리간단치않고사실상권리나지위의다툼과관련된성격을가진것들도많다. 그리고위와같은가압류의간이성과신속성을악용하여채무자몰래허위주장과자료를제출함으로써가압류를받는경우도많다. 가압류신청은간이하고신속하게진행되므로상대방의시간과비용등의부담이적고상대방에게미치는위축효과도크다고보기는어렵다 는보고서의입장은특히수긍하기어렵다. 실제소송을제기당한사람에게물어보면본안소송보다가압류가주는위축효과는엄청나게크다. 필자는강정소송에관여하였는데, 강정소송의경우에도주민들은 34억원의소장을받고큰충격을받았고, 이어가압류의불안에떨어야했다. 주민누구에게도갑자기 34억원의채권을가지고그의집, 땅, 예금에대해가압류를할수있었기때문에나이많은어르신들은그럴경우어떻게해야하느냐며울상을짓고는했다. 주지하다시피가압류가되면채무자의집이나땅과같은부동산등기부에가압류가기재되거나동산에가압류딱지가붙거나은행에통지가되는등으로제3자에게알려지면서채무자의경제활동이나신용에타격을주게된다. 법원은본안에비하면가압류신청단계에서권리의존재소명을완화해서인정하는경향이있다. 잘못된가압류로인한채무자의보호는채권자에게담보를제공하게함으로써이룰수있다고보기때문이다. 법리상가압류결정을법원에서송달받은채무자는 가압류이의 절차를활용하여다툴수있다. 그러나가압류이의로다툴수있는내용은채권자체가 62

소멸했다거나변제했다거나하는실체적내용이어서사실상본안재판에서다툴내용을주장하고증명해야한다. 따라서가압류이의에대한판단이신속하게이루어지지않고본안판결과같이내려지는경우가많고, 채권자는이기간가압류자체로이미어느정도법원의중간판결을받은것과같은사실적, 심리적효과를누리는것이다. 이와같이가압류결정만으로채권자가얻는압박효과는매우큰것이다. 기업의노조나노동자에대해손해배상청구를하면서가압류를왜하는지가답이다. 가압류가그만큼위축효과가크기때문이다. 그압박효과를이용하여나중에쟁의행위를중지하거나기타협상을하는중요한지렛대로활용하고있는것이다. 따라서전략적봉쇄소송을도입한다면가압류사건도반드시적용대상에포함하여야한다. 다만, 가압류는본안소송과달리기일을열어서주장과증거제출등공방을진행하면서실체적판단을하지않는절차상차이가있기때문에그러한절차상차이를감안하여어떻게가압류를활용한 괴롭히기 를조기에차단할수있는지를고민해야한다. (2) 가압류사건에있어서의절차적해결방안특히기업의노조의활동을이유로노조및노동자에게손해배상청구를하면서더불어가압류를하는것을어떻게제한할것인가가핵심이다. 현행민사집행법상가압류는변론을거치지않고서면심리로만이루어지는데 ( 민사집행법제280조 ) 6), 이러한일반가압류사건진행절차에대한수정이필요하다. 전략적봉쇄소송의취지가남소를조기에정리하도록한다는것인데, 채권자의신청서와자료만으로가압류가이루어진다면그러한취지달성이불가능하기때문이다. 민사집행법 제 279 조 ( 가압류신청 ) 1 가압류신청에는다음각호의사항을적어야한다. 1. 청구채권의표시, 그청구채권이일정한금액이아닌때에는금전으로환산한금액 2. 제 277 조의규정에따라가압류의이유가될사실의표시 2 청구채권과가압류의이유는소명하여야한다. 제 280 조 ( 가압류명령 ) 1 가압류신청에대한재판은변론없이할수있다. 2 청구채권이나가압류의이유를소명하지아니한때에도가압류로생길수있는채무자의손해에대하여법원이정한담보를제공한때에는법원은가압류를명할수있다. 3 청구채권과가압류의이유를소명한때에도법원은담보를제공하게하고가압류를명할수있다. 4 담보를제공한때에는그담보의제공과담보제공의방법을가압류명령에적어야한다. 제 281 조 ( 재판의형식 ) 1 가압류신청에대한재판은결정으로한다. < 개정 2005.1.27.> 2 채권자는가압류신청을기각하거나각하하는결정에대하여즉시항고를할수있다. 3 담보를제공하게하는재판, 가압류신청을기각하거나각하하는재판과제 2 항의즉시항고를기각하거나각하하는재판은채무자에게고지할필요가없다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 63

따라서이부분은입법적해결이필요하다. 가압류신청이전략적봉쇄소송에해당한다고판단될경우법원이이를조기에각하내지기각할수있어야한다. 그렇게하려면결정전에변론또는심문기일이열려야하고가압류신청을받은채무자가기일에참석하고해당가압류가전략적봉쇄소송에해당한다는점을주장, 소명할수있어야한다. 현행민사집행법은 임시의지위를정하는가처분 에대하여는채무자가참석하는변론기일또는심문기일을열고있다. 7) 일반적으로가처분사건은심문기일을열어쌍방의주장과제출증거를정리하고구두로공방을벌이기도한다. 또한가압류이의사건의경우도법원은변론기일또는당사자쌍방이참여할수있는심문기일을정하고당사자에게이를통지하여야한다 ( 민사집행법제286조 ). 이처럼전략적봉쇄소송에해당하는가압류신청사건에대하여는임시의지위를정하는가처분사건또는가압류이의사건의절차에준하여필수적으로기일을정하여당사자가전략적봉쇄소송에해당한다는점을주장할수있도록할필요가있다. 다. 집회와관련없는일반적의사표현의자유와전략적봉쇄소송의필요성에대해한국적현실에서집회와관련없는일반적의사표현행위가전략적봉쇄소송에해당할수있는경우는행위자의지위를기준으로크게두가지로나뉠수있다. 첫번째가언론사에의한보도행위에대한소송이제기되는경우다. 현재민소소송의경우일반적으로공인에대한언론보도에대해서는손해배상책임의성립을제한하는법원의일정한법리가형성되어있고, 한편언론중재위의중재절차, 정정보도청구반론보도청구등을통해일정정도의완충이가능할수있다. 무엇보다언론사일반이자신의언론보도로제기된소송일반에대하여전략적봉쇄소송을주장하여각하할수있도록하는것은일부언론이거대화, 권력화되어있는상황에서부작용이더클수있다. 이런점에서일반적인언론사의보도에대해전략적봉쇄소송을적용하는것이우리사회에필수적이고시급하지는않은것같다. 오히려의사표현행위에대한명예훼손 ( 특히사실적시에의한명예훼손 ), 모욕등형사처벌의비범죄화가이문제에대한우선적인방향일수있다. 과거 PD수첩의광우병관련보도에대하여언론인의체포, 형사기소와같이언론의보도를형사범죄화하는것은언론의자유를본질적으로침해하고그탄압효과가거대하다. 민사집행법제 조 임시의지위를정하기위한가처분 제 조제 항의규정에의한가처분의재판에는변론 기일또는채무자가참석할수있는심문기일을열어야한다 다만 그기일을열어심리하면가처분의목적을 달성할수없는사정이있는때에는그러하지아니하다 64

두번째는언론사가아닌개인의 ( 주로온라인상의 ) 의사표현행위에대해손해배상소송이제기되는경우다. 이와관련하여현재특히계속문제되는부분은개인의온라인상한두줄의댓글에대하여거론된당사자가수십명내지수백명에이르는게시자를일괄적으로형사고소하고민사소송을제기하는것이다. 예를들어변희재가특정법무법인을내세워온라인상자신에대한보도등에댓글을단사람수십명내지수백명에대하여지속적으로 1인당 150만원내외의민사소송을제기하는사례가계속알려지고시민단체로이러한소송에대한대응문의도계속되고있다. 그러나법원은이러한소송이상대방을 괴롭히기위한 목적을가지고소권을남용한것이라는본질을깊이판단하고있지는않다. 이와같은상황에서이러한소송의남발을막을제도적장치의필요성이커지고있다. 일반적의사표현행위에대한명예훼손등을청구원인으로하는전략적봉쇄소송은언론사를제외한두번째경우에그필요성이더클것으로보이고첫번째를포함할실익이크지는않다고보인다. 라. 보고서에제출된특례법안의구체적검토 (1) 법명칭보고서는 전략적봉쇄소송의재판에관한특례법 제정안을제안하고있다. 법명칭에 전략적봉쇄소송 이라는표현을직접적으로사용하는것이적절한지에대해서는좀더검토가필요하다. 이는미국에서형성된법률적명칭으로서일반국민의입장에서는그의미를이해하기가쉽지않다. 이미개념틀이형성되어있는전략적봉쇄소송이라는개념을그대로사용함으로써종전논의의틀에갇힐우려도있다. 우리의현실에서실질적으로문제가되는소송유형들을개념화할수있는보다보편적이고쉬운표현을사용하는것이좋겠다. 위에서한국적현실에서발생하는소송을 보복소송 또는 괴롭히기소송 이라고표현하였는데, 예를들어 국가등의괴롭힘소송에관한특례법안 이라고하는것을생각해볼수도있다. (2) 제1조 ( 목적 ) 위에본바와같이보호되는기본권행사와관련하여 근로자의기본권행사 를포함할필요가있다. 한편뒤에보듯이가압류절차에대하여도전략적봉쇄소송을적용할필요성이크므로가압류절차에대한민사집행법의특례를적용하도록명시할필요가있다. 전략적봉쇄소송을대체할정의를합의한다면명칭도검토할수있다 ( 다만논의편의상여기서는그대로전략적봉쇄소송이라는표현을사용한다 ). 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 65

보고서안제1조 ( 목적 ) 이법은헌법상보장된언론 출판의자유와집회 결사의자유의정당한행사를위축시키는전략적봉쇄소송의제기를금지하고이를통하여공적인중요성을갖는사안에대한국민의지속적참여를실질적으로보장하기위하여전략적봉쇄소송에관하여 민사소송법 에대한특례를정하는것을목적으로한다. 검토의견제1조 ( 목적 ) 이법은헌법상보장된언론 출판의자유, 집회 결사의자유또는근로자의기본권의정당한행사를위축시키는전략적봉쇄소송 ( 괴롭힘소송 ) 의제기를금지하고이를통하여공적인중요성을갖는사안에대한국민의지속적참여를실질적으로보장하기위하여전략적봉쇄소송 ( 괴롭힘소송 ) 에관하여 민사소송법 및 민사집행법 에대한특례를정하는것을목적으로한다. (3) 제 2 조 ( 정의 ) ( 가 ) 제 1 호전략적봉쇄소송의개념 1 호단서에서세가지예외를두고있다. 이는캘리포니아주민사소송법제 425.16 조 제 (d) 항및제 425.17 조제 (b) 항및제 (c) 항의취지를반영한것이라고설명하고있 다. 국내법상증권관련집단소송 8), 소비자단체소송 9), 개인정보단체소송 10) 을제기하는 증권관련집단소송법 제 조 정의 증권관련집단소송 이란증권의매매또는그밖의거래과정에서다수인에게피해가발생한경우 그중의 인또는수인 이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송을말한다 소비자기본법 제 70 조 ( 단체소송의대상등 ) 다음각호의어느하나에해당하는단체는사업자가제 20 조의규정을위반하여소비자의생명 신체또는재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우법원에소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송 ( 이하 " 단체소송 " 이라한다 ) 을제기할수있다. < 개정 2016.3.29.> 1. 제 29 조의규정에따라공정거래위원회에등록한소비자단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 정관에따라상시적으로소비자의권익증진을주된목적으로하는단체일것 나. 단체의정회원수가 1 천명이상일것 다. 제 29 조의규정에따른등록후 3 년이경과하였을것 2. 제 33 조에따라설립된한국소비자원 3. 상공회의소법 에따른대한상공회의소, 중소기업협동조합법 에따른중소기업협동조합중앙회및전국단위의경제단체로서대통령령이정하는단체 4. 비영리민간단체지원법 제 2 조의규정에따른비영리민간단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 법률상또는사실상동일한침해를입은 50 인이상의소비자로부터단체소송의제기를요청받을것 66

개인또는단체를상대로하여서는피고가전략적봉쇄소송항변을할수없다는취지로이해된다. 그필요성을수긍할수있으나기본적으로전략적봉쇄소송의상대방 (target) 을제한없이열어두고단서로예외규정을두고몇개의경우만을제한적으로열거하는방식이타당한지의문이다. 나아가위에본바와같이언론사의언론보도에대한손해배상청구에대하여전략적봉쇄소송의틀로규율하여언론사에게추가적인방어권을주는방식이타당한지에대해서도검토가필요하다. 기본적으로보고서역시전략적봉쇄소송의타겟을언론 출판 집회 결사등의행위주체라고하면서기자, 언론사, 시민, 시민단체라고설명하고있는바 ( 보고서 385쪽 ), 차라리본문에서증권회사, 기타영리회사, 언론사등을제외하는방식으로규정하든가 (1안) 또는상대방을개인또는노조법에따른노조, 민법제3장에따른비영리사단법인또는재단법인, 비영리민간단체법에따른비영리민간단체로제한하는방식이타당할것으로보인다 (2안). 참고로 2017. 2. 17. 발의된안호영의원대표발의안은전략적봉쇄소송을 공적관심이나사회적중요성이있는실체적문제에관하여정부의행위나그결과에영향을주기위하여이루어진청원과표현의자유행사와관련하여비정부단체나개인을상대로제기된는소송 이라고규정하고있다. 11) 보고서안의견제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어 <1안 > 나. 정관에소비자의권익증진을단체의목적으로명시한후최근 3 년이상이를위한활동실적이있을것 다. 단체의상시구성원수가 5 천명이상일것 라. 중앙행정기관에등록되어있을것 개인정보보호법 제 51 조 ( 단체소송의대상등 ) 다음각호의어느하나에해당하는단체는개인정보처리자가제 49 조에따른집단분쟁조정을거부하거나집단분쟁조정의결과를수락하지아니한경우에는법원에권리침해행위의금지 중지를구하는소송 ( 이하 " 단체소송 " 이라한다 ) 을제기할수있다. 1. 소비자기본법 제 29 조에따라공정거래위원회에등록한소비자단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 정관에따라상시적으로정보주체의권익증진을주된목적으로하는단체일것 나. 단체의정회원수가 1 천명이상일것 다. 소비자기본법 제 29 조에따른등록후 3 년이경과하였을것 2. 비영리민간단체지원법 제 2 조에따른비영리민간단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 법률상또는사실상동일한침해를입은 100 명이상의정보주체로부터단체소송의제기를요청받을것 나. 정관에개인정보보호를단체의목적으로명시한후최근 3 년이상이를위한활동실적이있을것 다. 단체의상시구성원수가 5 천명이상일것 라. 중앙행정기관에등록되어있을것 민사소송법일부개정안 의안번호 발의일 안호영등 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 67

제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어 의뜻은다음과같다. 의뜻은다음과같다. 1. 전략적봉쇄소송 이란공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유와집회 결사의자유를행사한자를피고로하는민사소송을말한다. 다만, 증권관련집단소송법 제2조제1호의 증권관련집단소송, 소비자기본법 제 70조의 소비자단체소송, 또는 개인정보보호법 제 51 조의 개인정보단체소송 에해당되는경우에는그러하지아니하다. 1. 전략적봉쇄소송 이란공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유, 집회 결사의자유또는근로자의기본권을행사한개인, 노동조합또는대통령령으로정하는비영리단체를피고로하는민사소송을말한다. <2안 > 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 전략적봉쇄소송 이란공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유, 집회 결사의자유또는근로자의기본권을행사한자를피고로하는민사소송을말한다. 다만상법상회사, 언론중재및피해구제등에관한법률제2조의언론사를상대로한소송및대통령령이정한소송을제외한다. ( 나 ) 제2호전략적봉쇄소송의보호범위 ( 구체적적용범위 ) 전략적봉쇄소송의보호범위를어떻게정하느냐가실무적으로제일중요한부분이라할것이다. 특히위에언급한바와같이기업의노조또는노동자에대한손해배상청구를여기에명시적으로포함할필요가있다. 또한보호되는기본권행사로집회 결사의자유행사가언급되고는있지만가내지다항의규정내용이집회에서의진술과행위에적용될수있는지해석상논란이있을수있으므로 집회에서의진술, 행위 를추구할필요가있다. 68

보고서안 2. 공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유와집회 결사의자유를행사 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 공공기관에의한공적절차에서행하여진진술또는제출된서면나. 공공기관에의한공적절차에서심리, 심의, 검토되는사안에관하여행하여진진술또는서면다. 공적중요성을갖는사안에관하여행하여진기타의진술또는서면 의견 2. 공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유, 집회 결사의자유또는근로자의기본권을행사 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 나. 좌동다. 노조의단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동라. 공적중요성을갖는사안에관하여행한진술, 서면또는집회에서의진술, 행위 (4) 재판절차 - 제3조 ( 전략적봉쇄소송에대한각하신청및재판 ) / 중간판결특례민사소송법개정안위에살펴본것과같이보고서안은원고가 승소가능성을증명한경우 법원이각하신청을받아들이지않고본안판단에들어가도록하고있는데, 이는한국적현실에서전략적봉쇄소송제도를유명무실하게할수있다. 한국적현실에서대부분의전략적봉쇄소송이종래의민사법체계상 승소가능성 이있는경우라고할수있기때문이다. 한편제3호의 부당소송 에서정한요건은별도의적극적반소의근거가되므로전략적봉쇄소송각하의사유로피고가곧장원용하기어렵다. 따라서, 원고가 승소가능성 의증명으로전략적봉쇄소송을피해가는것을좀더제한하는것이필요하다. 한국적현실에서진행되는소송이소송의사실적 법률적실체와관계없이 괴롭히기 의성격이강한점에서그러한주관적목적이인정되거나기본권행사의현저한위축이우려되는경우에는각하할수있도록하는방식의보완이필요하다. 예컨대, 전략적봉쇄소송해당여부가다투어질때원고는 승소가능성 에대한입증책임을지고, 설령승소가능성이있다하더라도원고의소송의주된목적이상대방에대한보복또는괴롭히기로인정되거나기본권행사의현저한위축이객관적으로우려되는경우에는전략적봉쇄소송으로인정할수있도록하는것이타당하다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 69

전략적봉쇄소송도입의가장큰실익은 소송의조기각하 를통하여무익한소송으로인한피고의시간적, 경제적부담을조기에해소시킨다는점으로알려져있다. 미국식의 조기각하 나 약식판결 제도가없는우리의경우어떠한방식으로 소송의조기종결 을가능케할것인지가문제된다. 보고서안은이를위해서 1별도의 심문기일 을거쳐 2법원의 결정 형식으로각하여부를정하도록하고 ( 안제3조제3항 ), 법원이쌍방에주장이나증거의제출기간을정하여야한다 ( 안제3조제4항 ) 고제안한다. 조기각하를판단하기위해서는별도의심문기일을잡아주장과증거를집중적으로정리하고이를간이한결정형식으로하는것은타당하다고판단된다. 다만보고서안은증거제출기간을정하도록할뿐, 각하신청후의기일지정기한과결정의기한을따로정해놓지않고있어서이러한규정아래에서는법원이각하신청에대한판단을본안종결시본안과함께내릴수도있게된다. 주장증거의제출기간제한과함께각하신청후심문기일의지정및결정기한의제한을구체적으로정하거나, 적어도 신속하게 결정하도록하는의무규정을두어신속한판단이이루어지도록하는것이타당하지않을까한다. 보고서안제3조 ( 전략적봉쇄소송에대한각하신청및재판 ) 1 전략적봉쇄소송이제기된경우에는직권또는당사자의신청으로이를각하할수있다. 다만, 전략적봉쇄소송을제기한자가승소가능성을증명한경우에는그러하지아니하다. 2 전략적봉쇄소송의각하여부에관한재판은원고와피고를심문하여결정으로한다. 3 법원은제2항에따른재판을함에있어서 민사소송법 제147조제1항에따라제출기간을정하여야한다. 의견제3조 ( 전략적봉쇄소송에대한각하신청및재판 ) 1 법원은제기된소송이전략적봉쇄소송으로인정되는경우에직권또는당사자의신청으로이를각하할수있다. 다만, 전략적봉쇄소송을제기한자가승소가능성을증명한경우에는그러하지아니하다. 2 전항단서의경우에도법원은소송의주된목적이상대방에대한보복또는괴롭히기로인정되거나기본권행사의현저한위축이우려되는경우에는각하할수있다. 3 전략적봉쇄소송의각하여부에관한재판은원고와피고를심문하여신속하게결정으로한다. 4 법원은제 2 항에따른재판을함에 70

있어서 민사소송법 제 147 조제 1 항 에따라제출기간을정하여야한다. 한편보고서안은전략적봉쇄소송에대한중간판결특례조항을민소법에신설하여실무상활용도가낮은중간판결을전략적봉쇄소송에대한대응방안으로활용할것을제안한다. 위안은중간판결에대한신청권을부여하고, 선고시까지소송절차정지규정을두고있어별도의필요성이있을것으로보인다. 또한전략적봉쇄소송에대한조기각하결정의소송법상근거를현행법상제도인중간판결의활성화를통해서확보하는시도는의미가있어보인다. 다만앞서제안한전략적봉쇄소송특례법안과이중간판결에관한민사소송법개정안이상호어떤관계에있는지, 양자의동시도입을제안한것인지선택적으로제안한것인지는분명치않다. (5) 가압류절차의특칙 전략적봉쇄소송에가압류절차에대한민사집행법의특칙을둘필요가있으므로제 5 조뒤에가압류절차에대한특칙을규정할수있다. 없음 보고서안 검토안제6조 ( 가압류에대한특칙 ) 1법원은가압류신청에기재된당사자및피보전권리가아래각호의하나에해당하는경우에는민사집행법제280조제1항에불구하고변론기일또는당사자쌍방이참여할수있는심문기일을정하고당사자에게이를통지하여야한다. 1. 국가의손해배상채권 2. 사용자가노동조합의단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동을이유로하는손해배상채권 3. 기타제2조에해당한다고판단되는사건 2 채무자는제1항의기일전까지가압 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 71

류신청이전략적봉쇄소송에해당한다 고주장할수있고이에대한재판은 제 3 조에따른다. 4. 국가의손해배상청구제한방안 두번째방향은기존의 전략적봉쇄소송 의도입을통한절차적해결방안의도입과함께, 그와별도로좀더본질적인해결방안을찾는것이다. 여기서는특히국가의국민에대한손해배상청구나기업의노조에대한손해배상청구자체를제한하는방안의적극적검토가필요하다. 가. 국가가국민을상대로손해배상소송을할수있는가? 전략적봉쇄소송의논리는소송은자유롭게제기하게하되절차적으로조기에본안과별도로종결시키자는것이다. 그러나여전히실제진행절차의실효성문제는남는다. 위에본바와같이원고가 승소가능성 을증명함으로써전략적봉쇄소송을회피할수도있다. 이런고민을하면서좀더근본적인의문이든다. 국가가국민을상대로이런식으로손해배상청구를하게하는것이맞는가? 국가의행위는이른바고권적인권력행사와사경제주체로서의행사로나뉠수있는데, 국가가경찰력을행사하여집회를관리하는행위나해군을통하여해군기지를건설하는행위등은전형적인고권적권력행사에해당한다. 이러한고권적권력행사에해당하는행정작용을하는과정에서발생한경제적, 정신적손실에대해손실을야기했다는국민개인에게손해배상을청구할수있는가가문제된다. 생각해보자. 국가는국가의정책을공격하거나집회에참여하는국민이나단체에대해형사처벌은물론행정처분, 과태료, 과징금, 이행강제금등정책을관철할모든법적수단을이미가지고있다. 집회의경우를보면연행과수사를거쳐집시법과일반교통방해죄로처벌을하고있고, 집회에대한금지통고 제한통고 해산요청및해산명령, 경찰관직무집행법에따른경찰행정, 천막등집회시설에대한행정대집행법에따른대집행, 그에위반한행위에대한과태료등수많은 공권력 을통해행정목적을달성할수있다. 그러한국가가같은사안으로집회를주최하거나참가한개인과단체에대하여중복하여민사상손해배상청구까지할수있도록해야할법적, 72

정책적이유를찾을수없다. 게다가민사소송은다른절차에비해서도표현행위에대한위축효과가크다고알려져있다. 예를들어강정소송의경우에도국책사업을반대한주민에대해공사지연에대한재산상손해배상으로 34억원을청구한다면, 그뒤에같은사안에대하여국가의시책에반대하면서집회에나설용기를누가낼것인가. 헌법적관점에서본다면불법행위에대한손해배상제도는국민이다른사인혹은국가라는제3자로부터재산권, 인격권기타기본권침해를당하였을때이러한침해를교정하고회복시키는기능을한다. 국가는헌법제10조에따라국민의기본권을보장할의무를지는수범자로서별도의법적근거가없는한재산권과인격권에관한기본권주체가될수없다고보아야한다. 게다가헌법제27조는재판청구권에관하여 " 모든국민은... 권리를가진다 " 고규정하여재판청구권은사인의기본권일뿐국가를재판청구권의주체로보고있지않다. 국가는위와같이형법이나각종행정관련법률에서사적권리주체성을부여하거나청구권을부여하지아니하는이상국민을상대로금전청구권을전제로한재판청구권의주체가된다고보기어렵다. 불법행위에대한손해배상청구의근거인민법제750조는 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다 고정하고있다. 이에따라손해를입은자는이조항을근거로위법행위를한자에대하여손해배상청구를할수있지만, 여기서손해배상소송을제기할수있는 타인 에국가가포함된다고해석하는것은국민의기본권을침해하는방향으로위조항의범위를확장하는것으로서허용되지않는다고보아야한다. 이처럼기본권보장의무자인국가가기본권자인국민을상대로정치적기본권행사를이유로손해배상청구를하는것은의사표현의자유를침해하고민주주의원칙에반하는것으로서위헌성이있다. 영미법계와달리대륙법계에서는별도법적근거없이국가가원고가되어손해배상을청구하는것은받아들여지기어렵다는견해도있다. 12) 외국의사례를보더라도영미법상 행정비용회수제한법리 (municipal cost recovery rule) 와 소방공무원의손해배상청구제한법리 (fireman's rule) 등이공통적 국가가원고가되어민법에근거하여손해배상청구를하게되면모든것을법원이법판단을하여시민에대한책임귀속여부를판단하게된다 이것은국가가시민에게집회 시위의자유 재산권등기본권에본질적영향을줄경우법률에근거를요하는법률유보원칙을위반하는것이다 입법자의신중한토론과정을통해결정되어야할입법형성권의범위안에있는사항이다 지금대로계속민사사건으로처리하는것은많은공법상당사자소송사항을계속관행적으로민사사건으로취급해온법원의태도와도일치하며 별도의법적근거없이국가가원고가되어손해배상을청구하는것을인정하는것은대표적인영미법계식사고방식으로서대륙법계인우리법질서안에서받아들일수없다 이기춘 집회의자유와경찰비용 공법학연구제 권제 호 쪽 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 73

으로행정작용과정에서발생한손실에대하여과실등으로손해를야기한개인에게이를청구할수없다는법리가형성되어있다고한다. 우선국가나지방자치단체가행정기능을수행하면서지출되는비용에관하여는국가가예산으로부담함을원칙으로하는바, 이를행정비용무상의원칙 (free public services doctrine) 이라고한다. 이는한편에서는행정기능의수행에소요되는적극적비용을예산으로부담함을의미하지만, 다른한편으로는그와같은행정기능을수행하도록원인을유발한자에대하여특단의사정이없는한그비용의배상을청구하지않음을원칙으로한다는것을의미한다. 그결과행정비용의지출을야기한불법행위자에대하여국가나지방자치단체가민사상손해배상을청구할수없게된다. 다만이에관한예외로두가지를인정하고있는데, 첫번째는이를허용하는특별한예외규정을제정법에서특별히규정하고있는경우이고, 둘째는가해자가국가소유의재산에직접적인피해를가한경우라고한다. 이와같이어떤경우에불법행위로인한손해배상을청구할수있는가에관한법리를 국가및지방자치단체가지출한행정비용에대한회수를제한하는법리 라는의미에서 municipal cost recovery rule라고칭한다. 이와같은법리가인정되는주된논리는, 국가나지방자치단체의행정작용은법률의규정에서이를행하도록규정하고있을뿐아니라, 그비용을국가예산에서지출하도록규정하고있기때문이라는것이다. 따라서그비용은특단의예외사항이아닌한예산과세금제도를통하여모든국민이함께부담하도록정한것인데, 이와같은비용을예산으로부담하도록하는것은재정정책상타당한것으로서입법부에서법으로정한것이며, 이를사법부에의하여각각의재판을통해모든국민이아닌특정인으로부터회수할수있도록하는것은적절하지않다는것이라고설명된다. 이법리는국가등의공해제거비용, 사고처리비용처리는물론이고법집행과정에서발생한비용에대해서도적용된다고한다. 핵발전소건설계획에항의하는집회및시위에많은경찰력이소요된사안에서시당국이불법행위를근거로하여집회및시위에참여한세개의시민단체를상대로그비용미화약 70만달러를청구하였지만, 위법리에따라기각되었다고한다 (County of San Luis Obispo v. Abalone Alliance 사례 ). 13) 한편 소방공무원의손해배상청구제한법리 (fireman's rule) 는소방공무원이화재 김제완 집회및시위로인한경찰의손해에대한불법행위법적용의문제점 영미법상 및 의시사점 민주주의법학연구회 민주법학 권 쪽 74

진압과정중에입은손해에대하여화재의발생에과실이있는자에대하여불법행위를원인으로한손해배상을청구할수없다는법리이다. 이는경찰공무원에게도적용되며경찰공무원이체포나진압등공무집행을하면서통상적으로발생할수있는손실이나부상등손해에대하여, 이는예산으로처리하는것이원칙이고, 특단의사정이없는한그와같은사건사고를야기한제3자를상대로하여민사상불법행위를원인으로한손해배상을청구하는것은적절하지않다는것이다. 14) 위와같은점을종합하면, 우리헌법제10조에서국가는국민의기본권을보장할의무를부여받은기본권의보장자이지기본권의주체가될수없는점에비추어국가가민법제750조에근거하여국민을상대로손해배상청구소송을제기하는것은허용될수없다는결론에도달할수있다. 15) 물론이부분은향후좀더면밀한검토가필요하다. 그러나이것이우리가말하고싶은바다. 국가는국민을상대로손해배상소송을할수없다. 국가의국민에대한손해배상청구소송제기를제한하는방식은소제기이후의절차적통제방안보다더욱본질적이고효과적일수있다. 이러한제한은법원의적극적해석으로도가능할수있다. 국가가해당손해배상청구의청구권이없다고판단하여기각할수있다. 나아가입법적으로국회에서해결할수도있다. 국가가국민을상대로손해배상청구를하지못하도록일반적으로제한하거나, 우리주제로좁혀서적어도국가가집회및정치적의사표현행위를이유로하여개인에게손해배상청구를하는경우를제한하는입법이가능하다. 위에본바와같이국가가일반적으로당연히헌법제27조재판청구권의주체가된다고볼수없으므로이러한입법이재 판청구권을침해한다고보기어렵다. 구체적으로아래와같은규정을위 전략적 봉쇄소송의재판에관한특례법 에포함하여별도규정을두거나, 또는별도의특 별법이나특별규정을두는것도가능할것이다. 김제완 위글 쪽 예컨대국가배상법제 조제 항에서국가가가해공무원에게구상할수있다는근거규정을두고있으므로국가는가해공무원개인에대한구상금청구소송이가능하게된다 행정대집행에필요한규정은행정대집행법제 조 제 조에비용징수규정을두고있으므로그에따라소송을제기할수있게된다 국유재산법규정에따라국유재산에대한처분과변상료 연체료의청구를할수있게된다 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 75

< 국가등의국민에대한손해배상청구를제한하는규정 > 국가또는지방자치단체는공적중요성을갖는사안에관하여헌법상보장된언론 출판의자유와집회 결사의자유를행사한사람을피고로하여손해의배상을청구하거나가압류를신청할수없다. 다만, 폭력이나파괴행위를주도적으로한개인에게는그러하지아니하다. 나. 노조및노동자에대한기업의손해배상청구의제한이러한국가의국민에대한손해배상청구제한법리는기업의노조및노동자에대한손해배상에대해서도적용될수있다. 현재노조의단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생한손해에대해서원칙적으로기업이노조또는근로자에게손해배상을청구할수없도록하는 < 노동조합및노동관계조정법일부개정법률안 > 이국회에발의되어있다 ( 의안번호 2005157, 발의일 2017. 1.18. 강병원의원등 24인 ). 이법은이른바 노란봉투법 으로잘알려져있다. 노란봉투법은제안이유서에서제안취지를아래와같이설명하고있다. 원칙적으로손해배상청구를제한하되, 일률적제한으로인한부당한상황에대해서는예외를두어 폭력이나파괴를주되게동반한경우 에한하여손해배상청구를허용하자는것이다. 파업권의보장과재산권의보호라는양측면의비교형량과더불어기업활동에있어서위험부담의원칙, 강제근로금지의원칙등을고려할때단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생된손해에대하여는원칙적으로사용자가노동조합또는근로자에게그배상을청구할수없도록하고, 예외적으로폭력이나파괴를주되게동반한경우에는예외적으로손해배상이인정되도록함 ( 안제3조제 1항 ). 아울러노란봉투법은노동조합의활동으로인한손해에대해예외적으로손해배상이인정되는경우에도그것이노동조합에의해계획된경우에는노조임원, 조합원및근로자에대해서는손해배상청구를하지못하도록하고, 예외적으로일탈적인개별행위를한개인에대해서개인에대한손해배상책임이인정되도록하는규정을두 76

고있다. 노동조합의단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생된손해가예외적으로폭력이나파괴를주되게동반하여손해배상이인정되는경우에도그것이노동조합에의해계획된경우에는노동조합의임원이나조합원그밖에근로자에대하여그손해의배상을청구하거나그가압류를신청할수없도록하고, 다만노동조합의통제에서일탈한개별적인행위에대하여는예외적으로개인에대한손해배상의책임이인정되도록함 ( 안제3조제 2항신설 ) 5. 결론 위와같이한국적괴롭히기소송에대하여전략적봉쇄소송을통합적으로적용하는방안과그각각에맞는방안으로나뉠수있다. 그중좀더본질적으로효과적인방향은국민에대한국가의손해배상청구제한, 노조및노동자에대한기업의손해배상청구제한법리를입법으로도입하는것이라할것이다. 물론이는그밖의 전략적봉쇄소송 법리와양립되어함께적용될수있다. 즉일정한요건을갖춘손해배상청구는청구를제한하고, 그밖에청구자체가제한되지않는전략적봉쇄소송유형은보고서나본발표에서언급한별도의특별법입법을통한절차적통제를받고조기각하하도록할수있다. 이러한방식으로한국적현실에서발생하는괴롭히기소송을두축으로억제할수있을것이다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 77

발표 2 집회주최자및참여자에대한 손해배상소송의문제점 서선영 / 공익인권변호사모임희망을만드는법 1. 들어가며 가 집회에대한손해배상소송흐름개관집회 시위 ( 이하집회 시위를통틀어 집회 라고만한다 ) 에대한국가의손해배상소송은어느순간부터낯설지않은장면이되었다. 언제부터이런소송이제기되기시작했는지확실치는않다. 집회참가자들에게경찰이손해배상을청구한최초의사례가 2006년 11월한 미 FTA 반대집회에대한것이라는기사가있으나 16), 집회주최자까지포함하면 2005년에도민사소송이제기된것으로확인된다 (2005. 광주 패트리어트미사일배치반대시위 주최단체와대표자에대한대한민국의손해배상청구. 2005. 6. 16. 소제기 ). 2008년이명박정권이들어선이후집회에대한탄압이원시적이고노골화된측면이있기때문에집회에대한손해배상청구도이때이후로활성화되었을것으로생각하는경우가많으나이미 2007년만하더라도손배소송은 9건이나제기된것으로확인된다. 전체적으로보면집회에대한위하의수단으로손해배상소송이제기되기시작한것은 2000년대중반정도이고, 2007년을전후해서는민사소송의제기가효과적인집회탄압의수단으로확실히자리를잡은것으로보인다 ( 물론이명박정권이후로이런손해배상소송은지속적으로활용된다 ). 표현의자유가장큰적은총 두번째가손해배상소송 경향신문 78

손해배상 이라는, 피해자가가해자에게손해의전보를금전적으로묻는방식의대응은곤봉들고, 물대포쏘고, 형사처벌을하는것보다매끈하고세련되어보인다. 정부로서도 경찰이부상을입어치료비가지출되었고경찰버스등재산적손해가실질적으로발생했기때문에그비용들을보전하기위해서소송을제기하는것이다 라는가치중립적이고합리적인듯한말을하기도쉽다. 그러나집회에대해민사소송의방식으로대응한다는것은단순히 돈으로사람을힘들게한다 는것을넘어선더큰의미화가작동하고있다. 민사소송에진입하는순간정치적책임, 책무의주체인대한민국 ( 경찰 ) 이피해자로등장해버리면서정부의정책결정의문제, 이에대한항의로서의집회, 현장에서의경찰의대응등민주주의와정치적맥락에서바라봐야할모든것이사라져버리기때문이다. 정부와시민, 대국가적권리와자유권과같은중요한문제들은손해배상소송에서부수적판단의요소나어쨌든잘못한피고의책임을줄여줄고려사항정도로최소화되어버리고사건의구도는가해자 ( 집회주최자 ) 가피해자 ( 대한민국 ) 의재산권을침해한방식으로완전히변경된다. 이처럼민사소송에서최종적으로정부의주장이인용되느냐, 기각되느냐전에국가가집회에대해손해배상소송으로대응하겠다고선택하고진입하는자체가 국가란무엇인가 의문제를사장시켜버리는효과가있는것이다. 여기에 오로지 기존의 민사적법리 만을형식적으로적용하는판례의경향은이런소송에서원고의주장을쉽게인정함으로써정부가집회에대한대응으로손해배상을선택하게만드는유인요소로도작용하고있다. 실제로 2008년촛불집회에대해국가가손해배상을제기한것이항소심까지전부기각된사례를제외하면, 집회에대한그외의소송들에서정부가전부패소한적은없는것으로알려져있다. 집회에대한국가의손해배상소송이문제적인이유는아래와같이좀더세분해서생각해볼수있다. 나 집회에대한손해배상소송 문제적인이유 국가 가원고로등장한다는점에서집회에대한손해배상소송에서는대한민국 ( 실질적으로경찰청 ) 이원고로등장한다. 그런데대한민국이원고가되고집회주최자또는참가자가피고로되는대립항이적합한지에서부터의문이발생한다. 정부와집회측의관계는사적개인들간의문제가아니라기본권수범자와기본권주체와의관계이기때문이다. 국가는단순히서비스를제공하는사업체가아니라민주주의의작동속에존재의미가있는것이다. 집회는직접민주주의의불가결한요소이기때문에집회에서발생한문제에대해국가 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 79

가독립적인 타인 처럼 17) 제기하는소송은사태를제대로반영할수없다. 잘못된도구로문제에접근하고있기때문에실체에맞게문제가해결되는것이아니라도구의생김새에따라실체가왜곡된다. 개인간의피해회복을목적으로하는민사소송이라는전혀다른목적의도구속에서정치적공동체의문제는마치사적개인간의관계처럼왜곡된다. 민사소송의구조하에서는, 세금으로예산이짜여져있고공권력을가진경찰이마치무력한한개인이었던것처럼자신을피해자화하는착시현상을만드는것도쉬워진다. 피해배상을위한사법적수단인손해배상이라는도구자체가집회에서발생한문제를해결하기에맞는그릇이될수없고, 잘못된도구에따라사태가일그러지는것은필연적이다. 연결되는쟁점으로국가의고권적권력작용에서발생한문제를국민에게손해배상청구하는방식으로접근하는것이법적으로정당성을갖는가의문제점도있다. 행정작용은고권적권력행사와사경제주체로서의행정 ( 국고행정 ) 으로나뉘고, 국고행정의경우행정주체가사인과대등한지위에서계약등법률행위를하는것을전제하기때문에사법이적용되지만고권적권력행사의경우는공법이적용되는것이통설이다. 이런고권적권력관계에서국민이위법한행위를할경우우리의법체계는이를형벌로규율하여처벌하거나과태료를부과한다. 또한공권력행사과정에서발생한금전부담은법적근거가있는경우에한하여그비용을회수할수있을뿐이다 ( 행정대집행법등 ). 이것이일반적으로생각하는법체계이다. 그런데이런법체계와상관없이국가와의관계에서발생한모든문제를민법제 750조에의해해결할수있다고한다면시민들은행정법, 형법과상관없이민법제 750조에근거하여언제든국가에의해소구당할수있다는결론에이르게된다. 우리는살아가면서사소한경범죄에서부터행정질서벌에이르기까지인식하건, 인식하지못하건수많은법위반을하면서살아가고있다. 그럼에도어떤법을위반하면어느정도의제재 ( 형벌에서부터과태료, 과징금등 ) 가있을것이라는경계가있기때문에예측가능한법적생활을할수있다. 그런데국가와의모든권력적, 비권력적관계에서발생하는문제가모두민법의일반불법행위조항 (750조) 에의해소구당할대상이될수있다고한다면이런예측가능성은사라져버린다. 언제든행정질서벌위반만으로과태료가아닌, 국가가제기한소장이집으로날아올수있고, 여기에민법이형법과달리과실에의한불법행위도고의와마찬가지로취급하는것까지더하면민사소송을당할가능성은무한히확대된다. 행정법적체계, 비용회수의문제등의문제가사법부의 위법성 판단하나로일원화되고, 이런사법부의판단은국회의 민법제 조 불법행위의내용 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배 상할책임이있다 80

입법적판단과결정을압도하게된다. 그러나우리법은 구분 을하고있다. 예를들어소송촉진에관한특례법은 범죄행위로인하여발생한직접적인물적피해, 치료비, 손해및위자료의배상을명할수있다 ( 제25조 ) 라고규정하여특정한법위반행위에대해서는손해의보전을예정하는규정을두고있지만집시법, 형법 185조일반교통방해죄에대해서는그런배상신청규정을두고있지않는것을주목해볼필요가있다. 이두가지는입법적으로다른가치판단에의해다른방식으로규정된것이다. 법이공법적규율위반과함께가해자에게손해배상을제기할수있다고규정하는카테고리 ( 주로개인적법익침해부분 ), 행정대집행법이나도로법과같이점용료나비용징수에대해규정하고있는카테고리, 행정형벌등을규율하고있지만그외에비용징수나손해배상에대한언급이없는카테고리 ( 집시법, 형법일반교통방해 ) 는구분되어야한다. 이런법체계의구분과전혀상관없이국가가언제나국민에게 타인 으로등장하여손해배상을제기하고사법부의판단에따라국민으로부터손해를배상받을수있다고한다면모든입법적분별이사법부의판단앞에서무화되는것으로이는민주주의원칙에도반한다. 2008년검찰내부토론에서집회에손해배상을제기하는것은민주주의원칙상문제가있다는의견이있었다는보도도있었다. 국가가주장하는논리중하나는결국경찰부상이나경찰장비손실이국고가손실되는문제이고결국국민의세금으로이비용모두가떼워지는것이기때문에원인제공자에게다시돈을걷어들여야한다는것이다. 그러나직무수행상위험을수반하는공무원의부상의경우특별한공상체계가있고, 이는국민의세금을어디에쓸것인가라는예산의배정문제와도관련이있다, 따라서공무원이공무수행중발생한비용을어떤요건하에서환수할수있을것인가는원고대한민국이주장하는것처럼그렇게간단한문제가아니다. 미국에서도이와관련하여여러논의가있지만일반적으로경찰공무원의직무와내재적으로관련성이있는위험으로부터야기된직무수행상의부상에관하여, 경찰공무원은보통법상의과실로인한불법행위손해배상청구를하지못한다. 18) 우리의경우는이와관련한논의자체가많지않았고공무집행에서수반하는위험과관련한손해에대해국가의예산으로처리해야할문제인지, 손해배상의대상이되는문제인지, 만약손해배상이된다면그요건은통상의과실까지포함할것인지악의적인경우에만한정할것인지에대한아무런기준도정립되어있지않다 19). 김제완 집회및시위로인한경찰의손실에대한불법행위법적용의문제점 영미법상 및 의시사점 민주법학제 호 폭력집회도손해배상청구 국고손실환수전담팀신설 종합 머니투데이 기사에는 정부는 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 81

집회 를대상으로한다는점에서 집회에대한손해배상청구는 집회 를대상으로한다는점에서도그문제를살펴볼필요가있다. 집회 ( 시위 ) 는 위력 을그전형적인요소로내포하고있다 ( 집시법제2조시위의개념 : 여러사람이공동의목적을가지고도로, 광장, 공원등일반인이자유로이통행할수있는장소를행진하거나위력또는기세를보여, 불특정한여러사람의의견을주거나제압을가하는행위 ). 항의와불만을위력의방식으로표출하기위해사람들이모이고, 헌법은이런위력의행사를기본권으로보장하고있는것이다. 정부정책을찬성하는집회가없지는않으나, 일반적으로집회를주최하고참여하는이유는정책에대한 불만 과 항의 의목소리를모으고영향을미치기위해서이다. 정치적반대자 라는것은긴장을내포하고있는개념으로정치적반대의사를공동으로표명하는집회는에너지가응축되어있는물질과같다. 따라서집회에대한대응이어떤방식으로행해지는가에따라서집회의양상은매우다양하게변화한다. 집회의자유를기본권으로보호한다는의미에는집회의이러한성격에대한이해가전제되어야한다. 집회의본질을있는그대로전제하지않고, 관념적으로상정한집회의상, 즉작용-반작용도없는정적이고차분한방식의집회를전제한후이런집회만이헌법상보호되는집회라고해버리면, 대부분의집회가보호의영역에서추방될수있다. 이렇게 불만과비판 이모여서 위력 을행사하는것을그본질로삼고있는집회는, 그렇기때문에그불만의대상이어떤태도를취하느냐에따라다양하게변화하는생물성을갖는다. 항의의근본적대상이권력자나정부의정책이기때문에그권력자가물러나거나정부의정책이달라진다면집회의참가자의수, 참가하는사람들이표출하는의사의강도도달라질수밖에없다. 풍자와문화제가어우러진집회의방식도있지만수백만이모여도정부의태도변화가전혀없다면의사전달의강도가더욱강력해질가능성은언제든존재한다. 여기에더해집회에대한경찰의대응은참가자의행위에직접적인영향을주기도한다. 이것은 항의 의근원과관련한집회의생물성과는또다른문제이다. 경찰의대응에따라평화적인방식으로진행하려했던집회가충돌상황으로변화하기도한다. 한국경찰의집회관리의상징처럼되어버린태평로, 광화문이순신동상앞에서의차벽은집회참가자들의평화적집회의지에대한훼손이자도발로작용할때가많다. 년국고손실환수전담팀을신설했는데여기서도미국과달리환수소송대상에집회 시위에따른손해배상이포함된부분은향후논란이될것으로보인다 미국링컨법은국가대상사기와허위청구등에따른손실만환수토록규정돼있다고법무부는설명했다 라는보도가있다 이와같이집회시위로발생한충돌을국고환수로접근하는것에는계속적으로논란이있었다 이부분은서선영 집회및시위에대한국가손해배상청구사례및문제점 연세공공거버넌스와법제 권제 호 에서많이인용을했다 82

이는경찰과집회참가자들이직접적으로맞닥뜨리는지점에서의긴장으로귀결될가능성이높다. 이런긴장지점에서경찰과집회참가자들과의충돌사태가벌어지기도한다. 바로내앞에있는경찰이집회참가자들을정당한권리를행사하는시민으로대하는것이아니라마치범법자를다루듯하면서국민의공복이아닌권력의비호자처럼행동한다면정권에대한분노가바로앞의경찰에대한분노로치환될수있다. 흥분한상태에서경찰과이에대척점에있는집회참가자들사이의감정적인비난과욕설들이예기치않은물리적사태로번지는경우도존재한다. 이렇듯집회현장상황의변화는하나의인자만이그요인으로작동하는것도, 아무런원인을제공하지않은정적인경찰을상대로집회주최자, 참가자가가해를가하는구조가아니다. 폭력행위를할목적으로집회에참가하는사람은거의없다. 그러나평화적의지를갖고집회에참가한사람이라도본인이의도하든상황에휘말려버리든경찰과충돌할가능성은존재한다. 상황구속적 으로충돌이발생할수있는것이다. 그러나손해배상소송에서이런 상황구속적성격 은제대로고려되기어렵다. 왜집회가과격화되었는지에대한피고측주장에대해법원은 집회의자유는무제한적인것은아니므로, 피고들이주장하는사정만으로는이사건상해행위가정당화될수없는것이고 라며판단해버린다. 21) 집회는생물성이그본질이지만손해배상소송에서는그맥락은대부분배제되어버릴수밖에없다. 또한집회는공동행위성이라는본질을갖고있는데집회에대한손해배상소송은이런공동행위성을 공동불법행위 로치환하여공격하고있기때문에손해배상이라는소송적구조로집회를바라볼경우집회의자유의기반은흔들릴수밖에없다. 헌법은집단적행위, 여러사람이장소를점거하고일정한시간동안신체적등장을통해의사를표시하는것을기본권으로보호하고있다. 그런데이런집회에대해민법의공동불법행위이론을형식적으로가져오는순간 공동으로인격을발현하기위하여타인과함께하고자하는자유로서, 타인과의의견교환을통하여공동으로인격을발현하는자유를보장하고, 국가권력에의하여개인이타인과사회공동체로부터고립되는것으로부터보호 22) 하는헌법상기본권으로보호된연대의가치가, 그저모이자고했기때문에타인의모든행위에대해함께돈을물어야하는채무의연대관계로전락해버린다. 이는실제소송을제기하는정부측과법원이취하고있는입장이기도하다. 집회는개인의자유를집단적형태로발현하는것이고, 집회에참가한사람이나주최자가다른사람에대한보증인의무를지는것도아니다. 그럼에도정부측은손해배상소 서울중앙 선고 나 판결 헌법재판소 선고 헌바 결정 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 83

송에서 공동불법행위 에관한기존의판결들을갖고와서, 집회와중에발생한 전손해 에대해피고는 모두 배상을해야한다고주장하고있고법원에서이주장은대부분받아들여지고있다. 오랜시간동안광범위한곳에서진행된집회라도, 예를들어 A가오후 1시에광화문에서차벽을밀어서경찰장비파손의책임이있다면오후 5시에 B가안국동에서경찰과충돌하여생긴부상도함께책임을져야한다는것이다. 주최자는이런상황에서집회종료를하지않았기때문에역시전손해에대해배상책임을져야한다는것으로도이어진다. 여러사람이모여행해지는집회의본질을전혀고려하지않은주장과판결이난무하기때문에사실상집회를주최하는측에서는집회과정에서발생하는모든불상사에대해전부책임을져야하고, 집회참가자의경우는일부사소한위법행위 ( 예를들어경찰차벽에스티커붙이는행위 ) 를했다하더라도그집회에서발생한전손해 ( 심지어몇억에이를수도있는 ) 에대해공동으로부진정연대책임을진다는이상한결론이법리적으로문제없다는방식으로통용되고있다. 헌법에서는공동행위를보장하고서, 국가가손배를제기하는순간헌법에의해보장된다고여긴그공동의행위, 사람들과함께집회를했다는것으로인해손해를배상해야할가능성과범위도무한정확대되고있는것이다. 법리로복잡하게포장되고있지만이런현상을표현하는말은단순하게할수있다. 위헌적상황이다 2. 민사소송제기와관련한특징, 전략적봉쇄소송성 정부가이런소송을제기하는선택을했다는것, 그리고소송에서정부가주장하는 것을통해이런소송의위헌성과전략적봉쇄소송성을한번더살펴볼필요가있다. 가 결국소송을제기하겠다는선택을한것은정부정부는손해를보전하기위한것일뿐전략적소송이아니라고주장한다. 그러나손해배상소송을제기하는것은기속적행위가아니다. 어떤사안에대해소송을제기할것인가를결정하는것은 선택적행위 이고전략적행위이다. 국가는다른사안이아니라 집회 에대해소송을제기하겠다고선택한것이다. 국가, 경찰은소송의순수성을강조한다. 그러나구체적사건을들여다보면경찰의주장은결국집회주최자가신고를하지않거나금지에도불구하고집회를강행했다는것, 그리고집회를종료하지않았다는것을문제삼는것임을알수있다. 다른방식으로표현하면 충돌이발생할가능성이있는데왜집회를했냐 는것이고일단충돌이발생하면그모 84

든책임은집회를주최한곳에서져야한다는것이다. 그런데기본적으로집회는 정치적반대자 들이함께모여서그의사를표출하는행위이기때문에긴장은항상존재한다. 특히시민들의목소리에도불구하고정부정책이변화가없거나오히려차벽을쌓는방식으로적대시한다면긴장과충돌의가능성은더욱높아진다. 그런데충돌가능성이있는경우집회를개최해서실제충돌이발생한경우그모든책임을집회주최자가져야한다는경찰의주장은결국정치적반대의사가강한집회는주최하지말아야한다는의미이다. 더나아가서는정부가강경대응을예고한집회의경우언제든이런손해배상사건으로직결될것이라는경고이자엄포이기도하다. 정부가제기하는소송도대부분정부정책에반대하는소송, 노조의집회관련소송으로집중되어있다. 나 집회주최단체 대표자를타겟의중심으로한소송들특정인의가해를전제로손해의전보를목적으로한다는정부측주장에도불구하고, 가해자와상관없이집회주최측을타겟으로제기하는소송들이다수있다. 이는법원에서쉽게주최측책임을인정하기때문에입증의문제를다하지않는측면으로볼수도있지만, 소송이본질적으로문제삼는바가 집회의개최나계속 이기때문인측면이크다. 실제일반적인공동불법행위소송에서가해자도특정되지않은상황에서피해상황과공동불법행위자만의책임을주장하는경우는드물다. 그러나집회소송에서는예를들어경찰몇명부상 ( 부상경위에대해서는경찰의진술만있는경우도다수 ), 경찰장비파손몇점, 총액수얼마라고주장하면서누가직접적으로가해행위를했는지특정하지않고막연히 시위대 가했다고주장하는경우가종종있다. 가장극단적인예는 2008년촛불집회에대해경찰이제기한소송인데총 484,951,570 원 ( 치료비합계 229,780,840 원 + 장비피해합계 111,016,481 원 + 경찰버스피해합계 144,154,249 원 ) 의손해배상을청구하면서가해자는단한명밖에특정하지않았다. 직접적가해나가해행위자에대해서는사실상별관심이없다는속내가주장 입증에서드러나버린경우이다. 다 집회 전반 을문제삼는방식불법행위자는자신의한행위에대해서만책임을져야한다. 그런데집회에대한손해배상소송은집회의모든장소에서일어난, 모든시간대의행위에대해책임을묻는다. 예를들어세월호 1주년집회가있었던 2015. 4. 18., 경찰이차벽으로곳곳을둘러싸고있었기때문에장소적으로는근처라하더라도차벽으로분리된곳에서 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 85

는무슨일이일어나는지서로잘알수가없었다. 또한차벽으로시위대가여러그룹으로나눠졌기때문에어떤사람들은안국역에있고어떤사람들은광화문에있기도했다. 그러나공동불법행위책임을묻는손해배상소송에서는일단집회에참가했고, 그중어딘가에서충돌이발생했다면그가어디에있건어느시간대에있었건집회전과정에서일어난손해에대해배상해야한다는것이정부측주장이다. 이소송에서피고는 세월호참사국민대책회의, 416 연대, 민주노총등단체와박래군, 한상균등대표외에직접가해행위를했다는 2명도들어갔다. 이들개인중한명은정부서울청사정문쪽에서경찰버스에낙서를하고경찰창틀에쇠사슬을묶었다는것으로 ( 피해 6,878,000 원 ), 한명은세종문화인근노상에서번호판에낙서를했다는것 ( 피해 600,000 원 ) 인데이들모두는자신의행위외에도정부가집회에서발생했다고주장하는전손해 77,855,476 원을배상하라고소송을당했다. 2016년겨울탄핵집회에서사람들은상징적의사표현의방식으로경찰버스에스티커를붙였다. 경찰이문제삼지않았기때문이지만약그집회에서경찰이부상을당하고경찰버스수리가필요한상황이생겼다면스티커를붙인사람도몇백에서몇천의손해배상을당할가능성은언제든존재했다는것이다. 이렇듯집회에참가하면감당해야할금전적위험이엄청나다. 집회참가자에대해서도이정도이기때문에주최자에대해서는당연히정부측에서는집회전손해를배상해야한다고주장한다. 다소한심하고예외일것같은케이스지만, 심지어 2008년경찰청소송에서는손해가발생했다고주장하는많은피해가경찰스스로제출한증거에의할때에도집회종료후인경우가다수있었다. 예를들어이런식이었다. 연번성명원고주장부상일시 1 상경이 00 5. 25. 07:00 2 일경김 00 5. 26. 00:30 갑제 66 호증대책회의주최집회 시위종료시간 5. 24. 시작 5. 25. 05:15( 늦어도 05:30) 종료 5. 25. 18:40 시작, 5. 25. 21:30 종료 5. 26. 새벽에대책회의관여한집회 시위없음 3 상경오 00 5. 29. 00:20 5. 28. 19:20 시작 5. 28. 23:50 종료 5. 29. 새벽대책회의관여집회 시위없음 86

108 상경오 00 6. 9. 01:00 154 이경한 00 6. 26. 04:00 6. 8. 19:30 시작 6. 8. 22:05 종료 6. 9. 새벽에대책회의관여집회 시위없음 6. 25. 19:15 시작 6. 26. 02:15 종료 155 일경김 00 156 이경이 00 6. 26. 04:30 라 집회에서의레토릭을모두폭력의선동으로해석하는정부집회에서는많은구호가제창된다. 때로는집회참가자들의결기를높이기위해다소과격한수사가쓰이기도한다. 이런것은레토릭 ( 수사 ) 인경우가많다. 한국사회집회에서대표적수사는 청와대로가자 일것이다. 그런데정부는이런수사들을폭력의선동으로해석하고이것을계속강조한다. 2008년촛불집회에대한경찰청소송에서는대책회의공동상황실장이 청와대로가자 는구호를외친사실을폭력 손괴등불법행위선동의구체적증거라고주장하였다. 2015년세월호집회에대해서는경찰의차벽을쳤더라도세종대왕앞으로모여달라는요청들, 박래군활동가가집회마무리발언에서 오늘올해들어가장아름다운밤인거것같습니다. 여러분분명히요구합시다... 길을뚫느라고누구보다앞장서서싸웠던민주노총동지를비롯해서많은분들너무고생하셨습니다 이런말을했다는것을공동불법행위의주도적증거로강조했다. 집회에서주최측이한말을모두꼬투리삼는방식이다. 법적으로는어떻게평가될까. 독일에서집회에대한손해배상에서대표적판결로일컬어지는독일연방통상법원의그론데판결 23) 에서는 저항을물리치고 (unter Überwindung von Widerstand) 발전소부지를점거하려는공통의목적만으로는행사된모든폭력행위에대한공동의의지아니면적어도그에대한방조의고의를인정하기에턱없이부족하다 고판시했다. 요컨대 청와대로가자 라는공동의목표물을설정하는구호를외쳤다는이유로집회주최자에게공동불법행위책임을인정할수는없다는것이다. 우리판결에도비슷하게판단한경우가있었다. 2005년패트리어트미사일배치반 23) 독일연방통상법원 1984 년 1 월 24 일, Az.: VI ZR 37/82. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 87

대집회에서한명이 부시가기독교의이름으로전쟁을하고있는데식민지를청산하고자주국가를만들자. 바로이자리에서패트리어트를철거함으로써깡패악랄한조직폭력배부시의짓거리를중단시켜제3세계민중까지해방시켜버리자 라고발언하였는데이에대해법원은 다소과격한표현이들어있지만이는집회의성격이나발언의전체적인취지에비추어자신의주장을강력하게호소하기위한수사적인표현이라고보이고집회참가자들로하여금이사건공군부대의시설물을손괴하라는구체적이고직접적인발언이라고평가할수없으므로그연설과집회참가자들의이사건손괴행위와사이에인과관계가있다고보기어렵다 ( 광주지방법원 2007, 3, 13, 선고 2005가단 40773. 패트리어트미사일배치반대시위도중공군기지울타리훼손에대한손해배상사건 ) 고하여, 선동과수사를구분하였다. 마 보호법익무관한행위로처벌된판결문을입증으로정부는집회를주최한이상집회에서발생한모든불상사에대해주최측이책임을져야한다고보고있기때문에경찰에대한폭력이나경찰장비등의손괴와상관없는일반교통방해죄로처벌되어도이판결이손해배상의중요한입증자료가되는것처럼제출하고있다. 실제 2008년촛불집회주최자들의공소장이나판결문에경찰에대한폭행이나손괴등은전혀없다. 단지집회신고를하지않았다거나도로에나와서교통을방해했다는것이유죄의이유이다. 4월 18일세월호집회손해배상의피고로특정된한상균의경우도당일기소된죄명은일반교통방해뿐이다. 정부의관심은집회주최측이폭행, 손괴등가해에관여했는가, 어느정도책임을져야하는가라는법적인점에있지않다. 그냥정부가하지말라는집회를 주최 했다는것이죄이다. 바 국가비용처리한건전부주최자책임으로공동불법행위가성립하기위해서는적어도가해자측의구체적행위와피해가인과관계가있어야한다. 경찰이직무상발생한모든비용을주최측이물어내야한다는것은손해배상의기초에도맞지않다. 그러나경찰은가해와전혀무관한경찰부상 ( 시위대가도로점거하고이동하는것을차단하기위해사직공원방면으로구보로이동중에호흡곤란으로가슴통증을호소하며쓰러짐, 시위대와몸싸움중에비석을등에대고지지하면서다른대원들을받쳐주던중, 비석이뒤로쓰러져다른대원들과함께넘어지고그과정에서왼쪽무릎인대부위를부상당함, 내리막길에서시위대와몸싸움중균형을잃고넘어진대원들에게깔리면서방패에대퇴부가눌림 88

등 ), 그냥집회과정에서발생한모든부상을주최자에게물고있기도하다. 이런모든측면을볼때, 정부가제기하는집회에대한손배소송이전략적봉쇄소송이아니라고말하기는어렵다. 전략적봉쇄소송, 집회주최자괴롭히기, 집회주최단체를무력화하기위한소송인것이다. 문제는법원이집회의자유와의관계에서공동불법행위의고려사항을검토하며정부의주장을비판적으로받아들이지않고, 공동불법행위를형식적으로접근하고판단하고있다는점이다. 판결의형식적태도들은 3항이하에서살펴보기로한다. 3. 집회손해배상소송판결문제점 가 집시법상주최자의의무를과실의근거로인용주최자에대한손해배상을인정하는판결에서항상등장하는문구가있다. 집회및시위에관한법률에의하면집회또는시위의주최자는집회또는시위에있어서의질서를유지하여야하고 ( 제 16조제1항 ), 집회참가자는주최자및질서유지인의질서유지를위한지시에따라야하고, 폭행 협박 손괴등으로질서를문란하게하는행위를하여서는안되며 ( 제18조 ), 집회또는시위의주최자는질서를유지할수없으면그집회또는시위의종결을선언하여야하는바 ( 제16조제3항 ) 라고시작하면서집회주최자가집시법에서정한주의의무를게을리하였다고봄이상당하므로집회에서발생한폭력행위로인한손해를배상할책임이있다는것이다. 집시법제16조의질서유지조항이손해배상이과실에의한손해배상의근거가되어버리면질서유지인을충분히두지않았다거나, 충돌이발생할것이예상되었지만집회를강행한주최자는언제든손해배상을당한다고봐야한다. 결국정부가금지하는집회를개최하면손해배상이인정되지않을가능성이거의없다. 그런데집시법제16조, 18조가과실의근거조항이될수있는가? 이조항이경찰장비의파손이나경찰을부상으로부터막기위한규범인가? 2008년촛불집회에대한경찰청소송항소심에서법원은 집회주최자가부담하는질서유지의무는순조로운집회 시위의진행과유지를위하여필요한준비나조치를해야한다는정도로이해된다. 이를넘어서집회 시위주최자가마치공권력이나경찰행정업무를담당하는것처럼집회 시위참가자의폭력행위를미리철저하게차단해야한다거나폭력시위자를적극적으로제지하고억압하여완전무결한집회 시위가이루어지도록하는정도의질서유지의무를부담하는것으로보기어렵다 고판단했다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 89

또한 집회주최자가 불특정다수의시민이모인집회 시위과정에서일부소수참가자의일탈행위가있을수있다 고예상할수있었다는이유로, 폭력시위자뿐만아니라집회주최자에대해서까지손해배상책임을확대한다면, 집회 시위주최자로서는감당할수없는위험을안게된다. 이로인해사회 정치현상에대한불만을느끼는소수집단은집회 시위를주최하는데큰부담을갖게되고, 종국적으로소수집단의구성원은집단적의견표명을통해공론의장에참여할기회를상실하게된다. 이는자기책임의원칙에반하여집회 시위의자유를과도하게제한하는결과로이어질수있다 고판시하였다. 24) 항소심판결은기존의법원의일관된태도에서진일보한판결이다. 위에서언급한그론데판결에서는 원고는그의청구를형법제125조 ( 소요죄 ) 와연계하여민법제823조제2항에따른보호법익침해로주장할수없다... 우리재판부는형법제125조는집회시위에투입된경찰또는그들이소지하는장비의보호를목적으로하는법률이아니라고생각한다. 동조항은무엇보다공동체의평화를보장하는공적인이익을위하여제정되었다. 이로인해개인이누리는간접적인보호는민사법적인책임을근거짓지못하는법률의반사효에불과하다 고하였다. 집시법제16조에대한기존판례의해석태도는 16조의보호법익, 주최자의의무과경찰행정업무의혼돈등에서비롯된위헌적해석이다. 이런식으로주최자의의무를불법행위의근거로해석해버리면어떤단체도집회를감히개최할수없다. 나 과실 부작위 방조 객관적관련공동성민사상공동불법행위에서는부작위에의한방조도공동불법행위성을인정한다. 그런데이것을집회에대한손해배상으로형식적으로갖고올경우, 주최자의모든집시법상의무는작위의무의근거가되고, 따라서주최자가적극적으로폭력행위등을선동하지않았다하더라도, 주최를하고가만히있었다는것만으로모든손해배상의책임을지게된다. 예를들어 집회또는시위의주최자는집회또는시위에있어서의질서를유지하여야하고, 질서를유지할수없으면그집회또는시위의종결을선언하여야하는바, 피고단체들은집회참가자들에게차도점거및폭력 손괴등의행위를하지말것을고지하고차도를점거한집회참가자들에대하여인도등교통에방해가되지않는장소로이동할것을지시하는등위법행위가발생하지않도록할주의의무가있다고할것임에도피고들은그와같은주의의무를제대로이행하지아니하였다 고하면서피고단체들의공동불법행위인정하는방식 ( 서울중앙지방법원 서울고등법원 선고 나 판결 90

2010. 4. 6. 선고 2008가단 317842, FTA 집회 ) 이다. 여기다가공동으로행하는것이본질인집회에서공동으로했다는것을 객관적관련공동성 이론을쉽게인정하면, 집회주최자가집회현장에있는것만으로위법행위가된다. 판결은특별한고민없이집회주최자에게객관적관련공동성이론을적용하여책임을인정한다. 예를들어이런판결이다. 수인이공동하여타인에게손해를가하는민법제760조의공동불법행위에있어서행위자상호간의공모는물론공동의인식을필요로하지아니하고, 다만객관적으로그공동행위가관련공동되어있으면족하고그관련공동성있는행위에의하여손해가발생함으로써이의배상책임을지는공동불법행위가성립한다할것인바 ( 대법원 2004. 4. 11 선고 99다41749 판결등참조 ), 위기초사실에의하면, 이사건집회참가자들이경찰의해산명령에도불구하고이사건집회장소에서이탈하여인근홈에버매장으로진입을시도하였고, 나머지피고들을비롯한이사건집회참가자중일부가시위를진압하는경찰관들에게폭력을행사하는과정에서이사건상해가가하여졌고, 피고민노총으로서는이를막기위하여이사건집회참가자들에게이사건집회장소를이탈하지말것과상해를가하지말것을적극적으로고지하는등적절한조치를취하여야했음에도이를제대로지키지못하고오히려이사건집회참가자들에게이사건집회장소를이탈하여위홈에버매장으로진입할것을종용하였다할것인바, 피고민노총은이사건집회의주최자로서나머지피고들은이사건상해를가한이사건집회참가자들과함께경찰관들에게폭력을행사한자로서특별한사정이없는한공동으로원고가입은손해를배상할의무가있다 ( 서울중앙 2009. 7. 16. 선고 2009나7051). 손해의전보를중심에두는불법행위의취지에비추어형법과달리공동불법행위법은과실을고의와동일하게보는데이것만으로도손해배상의가능성은크게늘어난다. 이에더해집회주최자에게는주최하고집회를종료하지않았다는것만으로작위의무위반에정신적방조까지, 손해배상을확장할수있는모든개념도구가다적용된다. 객관적관련공동성까지합쳐지면인과관계도매우쉽게인정된다. 집회자유의기본권적중요성, 공동의행위를보호한다는집회의자유의특성에비추어다른사람의행위로인해발생한피해에대해집회주최자의책임을인정하는것은일반적인불법행위보다신중을기해야하고, 따라서제고된요건을요구하는것이헌법에부합한다. 집회에관한손해배상에서도일반적공동불법행위를형식적으로적용하는것이아니라집회의자유라는헌법적가치가실효적으로효과를발휘하도록해석하고적용하여야한다. 미국은집회의자유와관련한대표적리딩케이스인 NAACP v. Claiborne 사건 25) 에서 규제의정교함 (precision of regulation) 과 근접한 (proximately) 인과관계 의법리를발전시켜왔고확고한법리로형성되었다. 규제 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 91

의정교함 (precision of regulation) 이란집회의자유와같이헌법상의기본권실현행위에의해발생한손해의경우에는구체적폭력행위에대해서만책임을물을수있고그러한행위가헌법상보호받는활동의맥락에서발생한다면그위법성인정이나불법행위책임의성립과관련하여 규제의정교함 (precision of regulation) 이요구된다는것이다. 보다구체적으로는수정헌법제1조에의하여보호받는활동의존재는손해배상책임의발생원인과손해배상책임을지울대상의범위를제한하게된다는것을의미한다. 26) 근접한 (proximately) 인과관계 란집회 시위과정에서발생한일부폭력행위등에대하여집회의주최자, 참가자, 연설자등에게그책임을묻기위해서는그러한집회의주최, 참가, 단체가입, 연설등의행위와폭력행위등과의사이에 근접한 (proximately) 인과관계 가있어야한다는법리이다. 이후 2003년이라크전쟁시위와관련한 Vodak v. City of Chicago 27) 에서도법원은위 NAACP 판결을인용하면서수정헌법제1조에의하여보호되는표현의자유가문제되는경우에법원은책임을부과하는근거를비판적으로검토할것이특별히요구된다고하면서, 시당국은특정한손해를발생시킨특정한행위에대한증거를제출하지못했고표현의자유와관련되는사안에서무과실책임을지우는것은옳지않다고하며시당국의손해배상청구를기각하였다. 한국의법원은이런고민이별로보이지않는다. 집회의자유가공동불법행위판단의국면에서는전혀효력이발휘되지않고있다. 그런데최근 2008년촛불집회에대한경찰청소송항소심에서집회주최자에대한공동불법행위에대해다소제한적해석을한진일보한결정이나왔다. 경찰청소송항소심의문구와외국사례에서비슷한고민이보이는문구를몇개인용한다. 4. 2008 년촛불집회에대한경찰청소송항소심 ( 서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2013 나 72574 판결 ), 외국의사례 가 집회의본질과생물성에대한고민 집회의작용과반작용 상황구속적 92

성격 경찰청소송항소심 피고들이이사건집회 시위를주최하지않았다면미국산쇠고기수입위생조건에반대하는이사건집회 시위가일어나지않았을것 이라고단정하기어렵다 이사건집회 시위는비교적평화적으로시작되었으나, 수입위생조건이그대로고시될움직임이있자격화되었다. 반면정부가여론을일부받아들여 2008. 6. 21. 경수입위생조건에관한추가협상결과를발표하자, 이사건집회 시위참가인원은감소하기시작하였다. 이에비추어보면, 이사건집회 시위참가자는미국산쇠고기의안정성에대한불안감, 정부의태도등에대한불만감 에서이사건집회 시위에참가하였던것으로보인다. 비록피고들이이사건집회 시위의시간 장소등을제안하고일부장비를준비하여사회를보는등의행위를하였다하더라도, 그러한사정만으로피고들이이사건집회 시위의발생부터진행, 소멸에이르는일련의과정을지배하였다거나, 참가자가피고들의지휘 선동에따라이사건집회 시위에참가하였다고인정하기어렵다. 이는이사건집회 시위참가자의개별적인참가동기와목적을간과한것이다 그론데판결 집회시위참여자의참여동기는아주다양할수있다. 본건사안에서처럼대부분의사람들은가능한평화롭게시위하려고하겠지만, 일부의사람들은상황에따라소극적이로비폭력적인저항을하겠다고마음먹을것이고, 일부의사람들은필요하다면폭력을행사하겠다고벼를것이다. 그리고또다른일부의사람들은무슨일이든하겠다고단단히결심할수있다. 그러므로무기를휴대한집회참가자라고하더라도, 무기를사용하지않을수있는것이다. 상황과관계없이이들이무조건무기를사용할것이라고전제하면안된다. 적지않은사람들이시위대를향한경찰의공격 ( 비록그것이합법적이라하더라도 ) 에대해서는오직방어만하겠다고생각한다. 개별시위상황을악용하여처음부터 ( 경찰기물등 ) 사물이나 ( 경찰등 ) ㅅ람에대한폭력행위를하겠다고마음먹은그룹도있겠지만, 그들은어차피소규모의확정적으로구분되는행위그룹에불과하다. 폭력행위의행사에가담하려고하는개별시위참여자의결의는매우다양하고상황구속적인동기에따른것이라고볼수있다. 다른시위대가경찰과충돌하고있는데, 개별참가자가그충돌의원인을쉽사리알수도없는상황이라면그들의두려 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 93

움과분노, 깊은유감의마음, 그리고궁지에몰린동료시위참여자를도우려는소망은, 그리도때로는 ( 아마이런사례도적지않을것같은데 ) 경찰에의해행사된직접적인신체적폭력으로부터스스로를보호하려는의도는폭력을행사하는동료시위자와즉각적으로연대하고그들의폭력행위에가담하는것으로자연스럽게연결될수있는것이다. 타인과함께장애물을제거하고돌로물대포를공격할준비가되어있는사람들은생명을위협할흉기나무기를동원한싸움에가담하려한다고당연히가정할수있는것은아니다 나 입증 행위자는자신의행위에대해서만책임 경찰청소송항소심 피고들의행위가방조에해당하는지, 피고들이질서유지에필요한주의의무를다하지않았는지, 피고들의행위와폭력행위, 또는원고의손해발생사이에상당한인과관계가있었는지 평가하기위해서는 1 원고주장과같은폭력시위자가누구인지, 2 폭력시위자가피고 1 내지 3 소속구성원이거나피고들의영향을받는위치에있었는지, 3 폭력시위자가피고들에게요구되는질서유지의무의범위내또는시간적 장소적통제범위내에있었는지, 4 피고들의행위가폭력시위자에게어떠한영향을미쳤는지 에관한구체적인증명이필요하다. 이는피고들의적절한방어권행사의전제이기도하다 그론데판결 경찰의부상이나경찰장비의손상및분실은여러원인에의해발생할수있다. 무엇보다평화적인집회를하겠다고나선, 단속할필요가없는시위자를제압하려다가외부적가해행위가없는상황에서경찰이부상을입었을가능성을배제할수없다. 또한격심한충돌상황에서경찰공무원이더이상적법하지않은공격에이르게되고이에대하여 ( 집회시위참여자가 ) 정당방위권을행사한경우도상정해볼수있다... 원고측주정부가경찰이부상을입고기물이파괴, 손상, 분실된상황을자세하게설명하지않고전손해를싸잡아서일괄적으로이를피고들의책임으로돌린다면피고들은위법한일부청구에대해스스로를방어할기회를박탈당하게된다. 94

다 청와대로가자 가폭력의선동인가 경찰청소송항소심 원고는일부피고들이이사건집회 시위현장에서한발언을문제삼지만, 이는미국산쇠고기수입위생조건과그협상과정에대한불만을강한어조로표시하거나그와같은듯을상징적으로표현한것으로보인다. 피고들이이와같은정도를넘어일부참가자의폭력행위를직접선동하고격려하였다거나용인한것으로단정하기어렵다. 일부피고들이이사건집회 시위현장에서하였다는발언이나행위 와 일부폭력시위자의폭력행위 사이에시간적 장소적근접성이있는지, 폭력행위자가위피고들의언행에따라폭력행위를하였는지도알수없다 그론데판결 대규모의집단시위의경우공동불법행위의성립요건으로서주관적공동은개별적인시위참여자가시간적, 장소적으로개관할수있는행동반경에대해서만인정되어야할것이며, 예컨대막연히저항을물리치고목표지점을점거하고자하는공동목표의설정그자체만으로는실제행하여진모든폭력에대하여주관적공동내지방조의고의를인정하기에는너무내용이없는것으로봐야한다 5. 마치며 2015. 4. 18. 세월호 1주기를맞아사람들이시청에모였다. 그런데세월호시행령을반대하며광화문광장에서농성하고있던유가족들이연행되고있다는소식이들려왔다. 시청에있던사람들은집회를멈추고유가족을만나러걸어갔다. 행진신고가안되어있었고경찰은몇겹으로차벽을둘러쌌다 ( 경찰은미신고행진을하려고해서차벽을둘러쌌다고하지만이미차벽치는것을계획한배치도가우연히발견되었다 ). 어떻게든세월호의진실을묻으려했던박근혜정권은이날도차벽으로, 물대포로막아섰지만사람들은멈추지않았다. 유가족과시민들을차벽으로분리시키려했지만사람들은싸우고나아갔다. 이제박근혜는탄핵되었고문재인대통령은 2017. 8. 16. 세월호유가족들에게사과했다. 그런데대한민국은이날집회 (2015년 4월 18일세월호집회 ) 에대해대책회의, 416 연대, 민주노총, 박래군활동가, 한상균위원장등을상대로소송을유지하고있 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 95

다. 소송제기당시 박래군사단 이단체를장악해서대정부투쟁동력을얻기위해 416 연대결성을제안하고스스로상임위원이되었다고했는데이런주장도철회하지않고있다. 이날경찰이다쳤고버스가파손됐기때문에 416 단체를포함해서집회주최차측이국가에손해를배상해야한다는것이다. 세월호유가족들, 진실을위해싸운사람들은여전히국가에의해가해자로호출되고있다. 2015년 4월 18일국가가무엇을했어야했으며무엇을했는가. 대한민국은이날시민들이유가족들을만나는것을막고, 시행령으로특별법을훼손하고유가족을연행했다. 시내겹겹이차벽을쌓았다. 그리고 2017년국가는자신이피해를봤다며 416 연대를상대로, 세월호진실을위해앞서서싸운사람들을상대로한소소을유지하고있다. 국가가이렇게해도되는가. 국가가세월호유가족을상대로, 국민을상대로이렇게피해자코스프레를해도되는가. 이소송을왜철회하지않고있는가. 경찰은위소송을포함하여현재진행되고있는손해배상청구를묻는국민인수위질의 (2017. 6. 10. 송부 ) 에대해 10월 16일 경찰이민사소송을제기한것은국가의인적 물적피해를보전하기위한것입니다만, 이것이집회 시위의자유에미치는영향도고려하여앞으로는경미한피해에대해서는소송제기를신중하게검토 하겠다고답변했다. 국가가집회에대해손해배상소송을제기하는것의가장문제점중하나가이렇게국가의책임의문제를 피해보전 의문제로답할수있게한다는점이다. 집회에서발생한문제는법원의일도양단적판단으로결정할사안이아니다. 현재집회손해배상에관한법원판결자체도문제가많다. 정부는자신이지금바로해야할일을지금하면된다. 집회에대해정부가제기한모든소송을철회하고종료해야할것이다, 96

발표 3 노동조합및노동자에대한 국가 / 기업의손배, 가압류제한방안 장석우 / 금속노조법률원 1. 들어가며쟁의행위에대한민사책임이문제되는사건들을보면, 그목적이구조조정등이른바 경영사항 과관련한것이거나 (ex. 쌍용자동차, 한진중공업, 한국철도공사등 ), 수단이공장점거등의형태로이루어지는것 (ex. 쌍용자동차, 한진중공업, KEC, 유성기업, 현대자동차비정규직등 ) 이큰부분을차지한다. 발제자가실제경험하거나소송을대리한사례들을보면, 쟁의행위는사용자가그목적이정당하지않다거나갖은핑계를대면서교섭을거부함에따라장기화된다. 무노동무임금원칙에따라조합원들은꼬박꼬박들어오던월급을받지못하여생활고를겪게된다. 사용자는이러다간회사가망할수도있다면서여러경로를통하여조합원들을회유내지는협박하고, 이탈자는점점늘어간다. 노동조합집행부는이대로백기투항하느냐, 아니면단시간내회사에더큰경제적타격을주면서끝까지싸우느냐의기로에선다. 그경우대체로 공장점거 등강경한수단을선택하면서물밑협상을전개하기를희망한다. 그희망과달리공장점거가시작되면회사는파업참가자들에대하여직장폐쇄를하고, 전경련등경제단체, 보수언론및정치권등과합동하여공권력투입을종용한다. 정부가이에부응하여공권력을투입하면물리적충돌과함께인적, 물적피해가발생한다. 그결과노동조합과조합원들에게남는것은공무집행방해, 업무방해, 공동주거침입등형사처벌과해고등중징계, 그리고회사와국가가청구하는엄청난 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 97

금액의손해배상청구소송이다. 손해배상청구금액은보통 1인이감당할수있는정도를현저히넘어서게된다. 1994년동산의료원판결 28) 이설시한 정당성이없는쟁의행위는불법행위를구성하고이로말미암아손해를입은사용자는노동조합이나근로자에대하여그손해배상을청구할수있다. 는쟁의행위민사책임판례법리는여전히확고해보인다. 그동안여러법학자들과변호사들이위와같은법원의해석을변경시켜보고자노력했으나, 책임주체에있어서노동조합등의지시에따라단순노무제공거부에참가한일반조합원에대한전면적인책임을인정하지않는태광산업판결 29) 정도가그성과일뿐이다. 이하에서는쟁의행위민사책임제한에관한입법론을소개하고 30) 그에대한각쟁점을살펴볼것이다. 그다음쟁의행위등에있어국가의국민에대한손해배상청구를제한하는별도의특별법을제안하고발제를마무리하도록하겠다. 2. 쟁의행위민사책임제한과관련한입법안 가 각입법안의비교쟁의행위민사책임제한과관련한그동안의입법론은크게 1 쟁의행위의 ( 노동법적 ) 정당성여부를따지지않고폭력이나파괴행위등특정한행위를제외하곤손해배상청구나가압류를하지못하도록포괄적으로제한하자는방안, 2 손해배상의대상이되는책임재산의범위를제한하는방안, 3 민사면책의대상이되는쟁의행위정당성의범위를확대하는방안으로나눠볼수있다. 31) 국회의안정보시스템 (http://likms.assembly.go.kr/) 에서발의된관련입법안들을 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 다 판결 해석론에대하여는김진 쟁의행위손해배상판례법리의문제점 손잡고등주최 파업과손해그리고질문들 심포지엄 자료집 조경배 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안 국가인권위원회주최 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회 자료집 김기덕 위법쟁의행위와책임보론 노동법실무연구회 노동조합및노동관계조정법주해 권등참조 조경배 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안 국가인권위원회주최 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회 자료집 면요약 98

비교해보면다음표와같다. 그중발제에서주되게다룰이른바 노란봉투법 32) 은 1 에해당하는입법안들을총망라하여종합한것으로볼수있다. 의안번호 제안일자 제출의원 제 3 조 적용범 위 폭력, 파 손해범위 개인청구 가압류可 신원보증인可, 액수제한 경감청구 결과 170 676 2004-11- 01 김영주등 22 괴 제외한 단체교 섭 직접손해 可 소명기회 가압류는 - - 폐기 쟁의행 제 不 170 792 190 046 4 2004-11- 10 2012-07- 03 단병호등 13 심상정등 10 위폭력, 파 괴 제외한 단체교 섭 쟁의행 위 노조활 동폭력, 파 괴 제외한 단체교 섭 쟁의행 위 노조활 동 영업손실, 제3 자손해제외영업손실, 제3 자손해제외 不可일탈행위제외不可일탈행위제외 공不可不可 可不可不可 - - - - 폐기폐기 190 555 9 2013-6-2 1 전순옥등 12 정당목적 or - - - - - - 폐기 강병원의원이대표로발의한노조법개정안을의미한다 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 99

현저히부당하지않은방법 191 460 9 200 267 9 2015-04- 06 2016-10- 18 ( 특별법 ) 은수미등 34 이정미등 10 or 피해가현저히크지않은쟁의행위현저히부당한목적이나, 폭력, 파괴가주되게동반되는경우를 제외한, 단체교섭쟁의행위노조활동폭력, 파 괴 제외한 단체교 섭 쟁의행 위 노조활 동 제3 자손해제외영업손실, 제3 자손해제외 不可 기획, 주도임원, 조합원에게만可 不 可 일 탈 행 위 제 외 - 不可 不可不可 可可 - - 폐기위원회심사 200 515 7 2017-01- 18 강병원등 24 폭력, 파 괴가 주되게 동반되 - 不 可 일 탈 不可 不可 可 可 위원회심 100

는경우를제외한단체교섭쟁의행위노조활동 행위제외 사 나 노란봉투법에대한소개 현행개정안 第 3 條 ( 損害賠償請求의제한 ) 使用者는이法에의한團體交涉또는爭議行爲로인하여損害를입은경우에勞動組合또는勤勞者에대하여그賠償을請求할수없다. < 단서신설 > 제3조 ( 손해배상청구및가압류의--- -) 1 ------ 단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합의활동으로 --------------------------. 다만, 폭력이나파괴를주되게동반한경우에는그러하지아니하다. < 신설 > 2 사용자는제1항단서에따른행위라도그것이노동조합에의하여계획된경우에는노동조합의임원이나조합원그밖에근로자에대하여그손해의배상을청구하거나가압류를신청할수없다. 다만, 노동조합의통제에서일탈한행위에대하여는그러하지아니하다. < 신설 > 3 신원보증법 제6조에도불구하고신원보증인은단체교섭또는쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생한손해에대해서는배상할책임이없다. 송영섭 법개정의방향과구체적쟁점 손잡고등주최 벼랑끝에선손배소노동자법개정으로살리 자 토론회자료집 면이하요약 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 101

< 신설 > 제3조의2( 손해배상액의제한 ) 1 제3 조제1항단서에해당하는경우에도손해배상및가압류로말미암아노동조합의존립이불가능하게되는경우에는권리남용으로서허용되지아니한다. 2 사업또는사업장별조합원수, 조합비, 그밖에노동조합의재정규모등을고려하여노동조합에대한손해배상액의상한을대통령령으로정한다. < 신설 > 제3조의3( 손해배상액의경감청구 ) 1 제3조및제3조의2에따른손해배상의무자는법원에손해배상액의경감을청구할수있다. 2 법원은제1항의청구가있는경우다음각호의사정을고려하여그손해배상액을경감할수있다. 1. 쟁의행위등의원인과경위 2. 사용자영업의규모, 시장상황등사용자피해확대의원인 3. 피해확대를방지하기위한사용자의노력유무 4. 배상의무자의경제상태 5. 제3조제 2항단서에따라손해배상책임을부담하는경우에는각당사자가손해의발생및확대에실질적으로기여한정도 6. 그밖에손해의공평한분담을위하여고려하여야할사정 1) 손해배상청구의제한 단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생된손해에대하여는 102

원칙적으로사용자는노동조합또는근로자에게그배상을청구할수없도록하고, 예외적으로폭력이나파괴를주되게동반한경우에는손해배상이인정되도록하였다. 2) 집단적행동에대하여개인에대한손해배상금지단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동이노동조합에의해계획된경우에는노동조합의임원이나조합원그밖에근로자개인에대하여손해배상을청구하거나가압류를신청할수없도록하고, 다만노동조합의통제에서일탈한개별적인행위에대하여는예외로하였다. 3) 신원보증인에대한손해배상금지신원보증법제6조 34) 에도불구하고신원보증인은단체교섭또는쟁의행위, 그밖의노동조합의활동으로인하여발생한손해에대하여는배상할책임이없도록하였다. 4) 노동조합존립을불가능하게하는손해배상액제한손배가압류로부터최소한노동조합의존립을보호하기위해서는손해배상의상한선을법률에규정한영국의입법례를참조하여조합원인원수등을기준으로노동조합의손해배상책임의상한을정하는것이바람직하다. 따라서사용자의손배가압류는노동조합을붕괴시키는방식으로남용되어서는안되며, 상한선의구체적인기준은사업또는사업장별조합원수, 조합비, 기타노동조합의재정규모등을고려하여대통령령으로정하도록하였다. 5) 손해배상액의경감청구노동조합의단체교섭, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동으로인하여발생된손해가예외적으로폭력이나파괴를주되게동반하여손해배상이인정되는경우, 또는노동조합의통제에서일탈한개별적인행위로인하여예외적으로개인에대한손해배상의책임이인정되는경우에손해배상의무자는법원에손해배상액의경감을청구할 제 조 신원보증인의책임 신원보증인은피용자의고의또는중과실로인한행위로발생한손해를배상 할책임이있다 2 신원보증인이 2 명이상인경우에는특별한의사표시가없으면각신원보증인은같은비율로의무를부담한다. 3 법원은신원보증인의손해배상액을산정하는경우피용자의감독에관한사용자의과실유무, 신원보증을하게된사유및이를할때주의를한정도, 피용자의업무또는신원의변화, 그밖의사정을고려하여야한다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 103

수있고, 법원은쟁의행위등의원인과경위, 사용자영업의규모, 시장상황등사용자피해확대의원인, 피해확대를방지하기위한사용자의노력유무, 배상의무자의경제상태, 각당사자가손해의발생및확대에실질적으로기여한정도, 그밖에손해의공평한분담을위해고려해야할사정을고려하여그손해배상액을경감할수있도록하였다. 3. 주요쟁점 가 손해배상청구금지사유 1) 국회전문위원검토의견전문위원은개정안과같이 이법에의한 이라는수식어구를삭제하더라도법에서사용되는 단체교섭및쟁의행위 라는용어는당연히같은법의규정에위배되지않는것으로해석하는것이타당하므로, 그의미가달라지지는않을것으로보고있다. 그리고개정안의취지를넓게해석할경우, 타인의위법행위로손해를입은경우에는정당행위등에해당한다는것이입증되지않는이상상당인과관계가인정되는손해에대하여는당연히배상을청구할수있다는우리손해배상체계의원칙에배치될수있으며, 위법한행위까지법률로써책임을면제해주는것은법리적으로도논란이될우려가없는지검토가있어야한다는의견을밝혔다. 그리고법제적관점에서볼때손해배상청구금지의범위를확대시키기위해서는노동조합법제3조를개정하기보다, 이법이정하고있는단체교섭및쟁의행위의범위를확대시켜손해배상책임에서면제될수있는정당성을확보하는방향으로접근하는것이바람직한것으로보았다. 또한, 그밖의노동조합의활동에대하여는면책범위가너무넓다는취지의의견을개진하고있다. 35) 2) 발제자의견대법원판례는 법해석은법적안정성을해치지아니하는범위내에서구체적타당성을찾는방향으로이루어져야한다. 이를위하여는가능한한원칙적으로법률에 김양건 노동조합및노동관계조정법일부개정법률안검토보고서 강병원의원대표발의 의안번호 국회환경노동위원회 면참조 104

사용된문언의통상적인의미에충실하게해석하는것을원칙으로하면서, 법률의입법취지와목적, 제정 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을추가적으로동원함으로써타당성있는법해석의요청에부응하여야한다. 고설시한다. 36) 입법취지를고려하여법문언에충실하게해석할경우, 개정법조항상의 쟁의행위 가정당한쟁의행위에국한되지않을것임은명백하다. 노조법상정당한쟁의행위의범위를확대시키면현행법제3조를개정하지않더라도손해배상책임에서면제되는쟁의행위가더많아진다는전문위원의의견은일견타당해보인다. 조경배교수또한노란봉투법해당조항과비슷한취지의 1982년프랑스 근로자대표제도의발전에관한법률 이프랑스헌법원 (Conseil Constitutionnel) 에서평등원칙에위반된다는이유로위헌결정을받은사례를들면서같은지적을하고있다. 37) 역시경청할부분이있다. 그러나그와같은비판은기본적으로쟁의행위자체가사용자에게경제적타격을주는행위로서위법하고, 정당성을갖춘경우에만위법성이조각된다는논리에서비롯된것으로보인다. 그러나이는합헌적법률해석으로보기어렵다고생각한다. 노조법과같은개별법률에여러제한조항들을규정하고있고, 그것을한가지이상위반한다고하더라도곧정당하지않은쟁의행위가되는것은아니다. 헌법이개별근로자의단체행동권을보장하고있는이상, 모든근로계약에는 단체행동권 즉특정한경우집단적으로근로계약을불이행할것이라는점이예정되어있다고보아야한다. 쟁의행위는이러한사회적약속의이행일뿐이다. 결국위노조법조항개정의진정한취지는 쟁의행위의정당성 개념의설정을다시하는것으로서, 쟁의행위는기본적으로정당하므로당연히면책되어야하고, 폭력 / 파괴행위만책임지면된다는것이다. 헌법이보장하는노동3권에는단체교섭과쟁의행위만포함되는것이아니다. 노동조합의유인물배포나언론인터뷰등각종활동또한노동3권의일환으로서보장되므로면책대상에서배제하여야할아무런이유가없다. 대법원 선고 도 판결 조경배 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안 국가인권위원회 주최 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회 자료집 면 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 105

나 책임의주체 1) 국회전문위원검토의견전문위원은쟁의행위가전체조합원의집단적행동을통하여야만현실화된다는점, 조합원개개인에게쟁의행위의정당성여부를일일이판단할것을요구하는것은근로자의단결권을해칠수있다는점, 쟁의행위의정당성에관한의심이있다고하더라도일반조합원이노동조합및노동조합임원들의지시에불응하여근로제공을계속하기를기대하기는어려운점등에비춰볼때개정안의취지는타당한것으로보았다. 다만, 일반조합원이노동조합의지시에따라단순히노무를정지하는정도의수준을넘어서, 불법쟁의행위를기획 지시 지도하거나, 공정의특수성등에비추어손해의발생과상당한인과관계가있는경우까지손해배상책임을면제하는것은사용자의재산권을침해할수있다고지적한다. 한편, 신원보증인의책임에대하여는신원보증이보통대가를받지않고친분관계에의해이루어지며, 장기간에걸치는관계적보증계약으로서그책임범위도넓다는점에서개정안의취지는타당하고, 신원보증제도자체가인정에기반한전근대적형태의계약으로일각에서는위헌론까지제기되고있는실정임을감안한다면신원보증인의책임을적정화하는것은신원보증법상전체적인관점에서다루어져야할사항으로보았다. 38) 2) 발제자의견일반조합원에대한민사책임제한에대하여는명문의규정없이도대법원판례가인정하고있는사안이다. 다만쟁의행위를기획, 지시, 주도한노동조합의임원, 간부들의책임여부, 일반조합원중손해를확대시키는데기여한자의책임여부가문제될것이다. 이와관련하여조경배교수는불법행위법상의행위자책임의원칙이라는기본원리에도잘맞지않고개별참가자의책임을전적으로부인하는관련외국사례도찾기어렵다는점에서적절하지않다고비판한다. 39) 물론그와같은의견도경청할여지가있다. 그러나쟁의행위는찬반투표등민주적방식의결의에의하여행하여지는단체행위라는점을고려하였을때책임을진다면노동조합그자체가지거나모든조합원이분담하여지는것이합당하다. 노동조합은조합원들이내는조합 김양건 노동조합및노동관계조정법일부개정법률안검토보고서 강병원의원대표발의 의안번호 국회환경노동위원회 면참조 조경배 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안 국가인권위원회 주최 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회 자료집 면 106

비로운영되므로노동조합에책임을부담시키는것은전조합원에게책임을부담시키는것과다를바없다. 1차적인책임은노동조합이지도록하고주도한임원, 간부들의내부적인부담부분은노동조합내부에서알아서결정하도록하는것이단결자치에더부합하는태도라고할것이다. 신원보증인책임과관련하여서는전문위원의검토의견에동의한다. 우선노조법에서책임을제한하고, 궁극적으로는법자체를폐지하는것이옳다고본다. 다 가압류및손해배상액의제한 1) 국회전문위원검토의견전문위원은가압류가채권의유무를결정하는본안소송과이에따른강제집행의존재를예정하고있다는점에서부수적인성격을띠고있으므로, 손해배상의무및이에따른 ( 본 ) 압류와별도로가압류에대해서만제한하는것은타당하지않다고하며, 현행 민사집행법 에서부양료, 임금, 퇴직금, 보험금등생계유지와밀접하게관련이있는채권에대하여제한적으로압류를금지함으로써, 개인생활에대한최소한의안전장치를마련하고있다는점도근거로들고있다. 그리고현행법체계상손해배상책임의범위는불법행위와상당인과관계가있는모든손해로서, 실제로발생한손실금액과상당한인과관계여부에따라결정되는구조로, 손해배상책임범위에상한선을마련할경우그나머지부분은귀책사유여부와관계없이손해를입은사용자가모두떠안아야하는결과로이어지기때문에부당하다고보았다. 다만손해배상액이노동조합의존립자체를위협할정도로클경우바람직한노사관계정립을위해사용자의재산권을어느정도로침해하는것이헌법상허용될수있을지에대한논의가추가적으로필요하다는단서를달고있다. 40) 2) 발제자의견가압류는미리그채권을보전할필요가있는경우허용되는 임시적인 보전처분이다. 쟁의행위가종료될경우다시근로관계가회복되고임금채권등이발생하게되므로설령사용자에게손해배상채권이존재한다고하더라도미리임시로압류할필 김양건 노동조합및노동관계조정법일부개정법률안검토보고서 강병원의원대표발의 의안번호 국회환경노동위원회 면참조 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 107

요가있는지가의문이다. 근로자퇴직급여보장법은민사집행법조항과달리퇴직연금채권에대한압류를금지한다. 41) 이와같이특별법으로특정채권에대한압류를원천금지시키는입법도가능하므로, 특정채권을보전하기위한가압류를금지하는법률조항이부당하다고보기는어렵다. 손해배상의최고한도를제한하는것은다양한영역에서책임제한을통하여위험을분산하고예측가능성을제고하는현대의입법경향과도부합하며, 특히책임보험과공제를가능하게함으로서쟁의행위로인한손해의정산분야에서선진적노사관계로한걸음더나아갈수있는중요한계기가될것이라는김제완교수의의견에동의한다. 42) 라 손해배상액의경감청구 1) 국회전문위원검토의견전문위원은불법행위의귀책사유가사용자에게도일정부분인정된다면, 이로인해발생한손해에대한책임도사용자가분담하여야하므로개정안의경감청구조항은타당하다고보고있다. 43) 2) 발제자의견손해배상액의경감청구조항이없는현행법체계하에서의판례 44) 도 사용자가노동조합과의성실교섭의무를다하지않거나, 노동조합과의기존합의를파기하는등불법쟁의행위에원인을제공하였다고볼사정이있는경우등에는그러한사용자의과실을손해배상액을산정함에있어참작 할수있다고설시하여, 과실상계내지는책임제한을인정하고있다. 실제한국철도공사의 2006년쟁의행위 45) 와쌍용자동차의 2009년쟁의행위 46) 등여러손해배상청구사건에서, 법원은노사양측의다양한사정 대법원 선고 다 판결 민사집행법은퇴직급여의 에해당하는금액만압류할수없다고규정하고있으나 특별법인근로자퇴직급여보장법은퇴직연금급여수령권의양도자체를금지하고있으므로그전액에대하여압류가금지된다는취지의판결이다 김제완 노동조합및노동관계조정법일부개정안에대한의견서 손잡고등주최 파업과손해그리고질문들 심포지엄 자료집 면 김양건 노동조합및노동관계조정법일부개정법률안검토보고서 강병원의원대표발의 의안번호 국회환경노동위원회 면참조 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 다 판결 108

을고려하여노동조합측책임을일부제한한다고판결하였다. 민법제765조와실화책임에관한법률제3조는불법행위책임이인정되는경우에도일정한경우법원이배상액을감경할수있도록규정하고있지만, 이는고의또는중대한과실에의한것이아닌경우에국한된다. 그러나위와같이법원이명문의규정없이도형평의원칙상과실상계내지는책임제한을인정하고있는이상, 법원이그책임감경여부를판단할때고려하여야할주요요소들을열거하는방식의입법은문제가되지않는다고생각한다. 4. 국가의손해배상소송제한방안 가 특별법제안국민이공무원의불법행위로발생한손해를국가에대하여청구하는경우특별법인국가배상법이우선적용된다. 반대로국가또는지방자치단체가국민들에대하여집회ㆍ시위또는쟁의행위를이유로불법행위손해배상청구를하는경우에는기본권침해의소지가큰국가작용임에도현재별도의규율하는법률이존재하지않는상태이다. 그리하여노란봉투법을참조, 아래와같이손해배상청구와가압류의제한, 부진정연대책임부과금지, 1인당부담액제한, 배상액의경감청구등을핵심내용으로하는별도특별법의제정을제안한다. 법률제 호 국가와지방자치단체의국민에대한민사상청구권제한에관한법률안 제 1 조 ( 목적 ) 이법은 대한민국헌법 에서정하는집회의자유, 단결권, 단체 교섭권및단체행동권에따라국가와지방자치단체의민사상청구권을제한 함으로써국민의생존권을위협하지못하도록함을목적으로한다. 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 집회ㆍ시위 란 대한민국헌법 제 21 조제 1 항이보장하는집회의자유에따른 서울고등법원 선고 나 판결 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 109

여러사람의행위를말하며, 집회및시위에관한법률 상적법한지여부는묻지않는다. 2. 집회주최자 란 집회및시위에관한법률 제2조제 3호에따른주최자를말한다. 3. 노동조합 이란 대한민국헌법 제 33조제1항이보장하는단결권에따라근로자들이자주적으로결성한단체를말하며, 노동조합및노동관계조정법, 교원의노동조합설립및운영등에관한법률, 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 에의한노동조합인지는묻지않는다. 4. 쟁의행위 란 노동조합및노동관계조정법 제2조제 6호에따른쟁의행위를말하며, 그정당성인정여부는묻지않는다. 5. 청구권 이란국가또는지방자치단체가집회주최자, 노동조합, 참가자에대하여재산권침해, 공무집행방해, 명예훼손, 모욕등불법행위를이유로그손해배상을구하는일체의민사적청구권을말한다. 제 3 조 ( 다른법률과의관계 ) 국가와지방자치단체의국민에대한청구권과관련하여 이법은다른법률보다우선한다. 제4조 ( 손해배상청구및가압류의제한 ) 1 국가와지방자치단체는집회ㆍ시위, 쟁의행위, 그밖의노동조합활동에개입하여손해를입은경우에집회ㆍ시위주최자, 노동조합과참가자에대하여그배상을청구할수없다. 다만, 폭력이나파괴를주되게동반한경우에는그러하지아니하다. 2 국가는제1항단서에따른행위라도그것이집회ㆍ시위주최자, 노동조합에의하여계획된경우에는참가자에대하여그손해의배상을청구하거나가압류를신청할수없다. 다만, 집회ㆍ시위주최자나노동조합의통제에서일탈한행위에대하여는그러하지아니하다. 3 각배상의무자의채무는분할채무이며, 민법제760조는적용되지않는다. 제5조 ( 손해배상액의제한 ) 1 제4조제1항단서에해당하는경우에도손해배상및가압류로말미암아집회ㆍ시위주최자나노동조합의존립이불가능하게되는경우에는권리남용으로서허용되지아니한다. 2 집회ㆍ시위주최자또는노동조합의재정규모와인원수등을고려하여손해배상액의상한을대통령령으로정한다. 110

제6조 ( 손해배상액의경감청구 ) 1 제4조및제5조에따른손해배상의무자는법원에손해배상액의경감을청구할수있다. 2 법원은제1항의청구가있는경우다음각호의사정을고려하여그손해배상액을경감할수있다. 1. 집회ㆍ시위, 쟁의행위등의원인과경위 2. 국가또는지방자치단체피해확대의원인 3. 피해확대를방지하기위한국가또는지방자치단체의노력유무 4. 배상의무자의경제상태 5. 제4조제 2항단서에따라손해배상책임을부담하는경우에는각당사자가손해의발생및확대에실질적으로기여한정도 6. 그밖에손해의공평한분담을위하여고려하여야할사정 부 칙 제 1 조 ( 시행일 ) 이법은공포후즉시시행한다. 제 2 조 ( 적용례 ) 이법은이법시행후최초로행사하는청구권부터적용한다. 나 각조항에대한설명 1) 목적 ( 제1조 ) 이법률이궁극적으로증진시키고자하는기본권 ( 집회의자유, 노동3권 ) 과보호하려고하는기본권 ( 생존권 ) 을명시하였다. 2) 정의 ( 제2조 ) 집회ㆍ시위에대한국가의손해배상청구는보통미신고혹은신고범위를일탈한집회ㆍ시위에서발생하므로적법성여부는불문한다고명시하였다. 전교조, 공무원노조와같은현행법률상노조인지여부가다투어지고있는경우, 노조법상일부적법하지않은쟁의행위의경우에도헌법상노동3권은보장되어야하므로개별법률에의한노동조합인지, 노조법상정당한쟁의행위인지는불문한다고명시하였다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 111

청구권은경찰장비손상등으로인한재산권침해, 공무집행방해등으로발생하는인명피해, 기타행위로는명예훼손, 모욕과같은언론과관계된불법행위손해배상청구권을의미한다고명시하였다. 3) 다른법률과의관계 ( 제3조 ) 민법등에우선적용되는특별법임을명시하였다. 4) 손해배상청구및가압류의제한 ( 제4조 ) 노란봉투법의내용과동일하다. 추가로개인이부담하기에천문학적인손해에대한일률적인부진정연대책임의부과는원고인국가측에실익없이그야말로피고들에게가해할의사로이루어지는권리행사로서, 민법제2조제2항에서규율하는권리남용에해당한다고보는견해 47) 를받아들여불법행위손해배상채무가있더라도분할채무에해당함을특별히명시하였다. (5) 손해배상액의제한 ( 제5조 ), 손해배상액의경감청구 ( 제6조 ) 노란봉투법의내용과동일하다. 5. 맺음말 쌍용자동차사건에서손해배상책임이인정된개인피고들이회사와국가에급여, 퇴직금채권과부동산가압류를당한지햇수로벌써 9년이다. 2015년말노노사합의로해고자들이일부복직하였고회사에대한손해배상책임은회사의소취하로소멸하였지만, 48) 국가에대한손해배상책임은여전히남아 49) 조합원들을옥죄고있어시급한해결이필요하다. 법안이통과된다고하더라도현재소송계속중인사건이그자체로영향을받지는않겠지만, 국가나기업이노조등과합의로소취하의사결정 김천수 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안 국가인권위원회주최 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회 자료집 면 다만쌍용자동차는금속노조를상대로제기한별도의손해배상청구소송에대하여는 현재까지취하하지않고있다 현재대법원 다 병합 사건으로상고심계속중이다 112

을하는데중요한근거가될수있을것으로보인다. 민사책임은국민의자유를부당하게구속하는수단으로활용되어서는안된다. 재판청구권을행사하는데있어서도헌법상기본권이반드시고려되어야한다. 노란봉투법과같이입법으로개인에대한천문학적인액수의손배가압류를제한하는것은 손해의공평한분담 또는 합리적인책임분배 라는민사불법행위법의이념에도부합한다. 특히사안과같이회사나국가가피해자인경우에는그보호가치도상대적으로덜하므로결코부당하다고볼수없다. 노란봉투법과같은국민에대한손배가압류를제한하는법안들이국회에서반드시통과되어, 집시법, 노조법등개별법률에갇혀박제된헌법상집회의자유와단체행동권에다시금생명력을부여할수있게되기를기대한다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 113

발표 4 괴롭히기소송, 어떻게풀것인가 윤지영 / 공익인권법재단공감 1. 들어가며 괴롭히기소송을둘러싸고입법논의가이어지고있다. 2017. 2. 17. 안호영의원외 16인은 전략적봉쇄소송 을제한하기위한 민사소송법 개정안을제안하였다. 현재동개정안은법제사법위원회에상정된상태다. 쟁의행위를빌미로노동조합과조합원들을상대로제기되는손해배상청구의소를제한하기위하여, 2016. 10. 18. 이정미의원외 9인은 노동조합및노동관계조정법 개정안을제안하였고, 2017. 1. 18. 강병원의원외 24인도 노동조합및노동관계조정법 개정안을제안했다. 괴롭히기소송만을대상으로한특별법안도논의중이다. 그러나당해법안들이제ㆍ개정되더라도현재진행중인괴롭히기소송을푸는것은별개의문제다. 당해법안들이현재진행중인괴롭히기소송에도적용된다는점을명시하면좋을것이나침묵하고있기때문이다. 또한당해법안들이언제통과될지는모를일이다. 그사이에현재진행중인괴롭히기소송이끝날가능성이더높다. 따라서법안에대한논의와는별도로현재진행중인괴롭히기소송 ( 특히원고가대한민국인소송 ) 을어떻게풀것인지논의가필요하다. 생각해볼수있는첫번째방법은법원이소권남용을이유로각하 / 기각판결을하는것이다. 두번째방법은원고가소를취하하는것이다. 이하에서는두가지방법을검토해본다. 114

2. 청구기각 / 소각하의가능성 - 소권남용 권리남용금지의원칙이란일응권리의행사인것과같은외양을가졌더라도그권리행사자체가신의성실에어긋나거나권리행사의결과신의성실에어긋나는상태로되는경우에는허용되지않는다는원칙이다. 민법 제2조는 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다 ( 제1항 ). 권리는남용하지못한다 ( 제2항 ) 고정함으로써신의칙, 권리남용금지의원칙을정하고있다. 권리남용에해당하기위해서는첫째, 권리의행사라고볼수있는행위가있어야한다. 여기의권리란엄격한의미의권리만을의미하는것이아니라넓은의미의법적지위를포함한다. 둘째, 권리의행사가정당성을결여해야한다. 정당성은신의칙, 사회질서, 사회상식, 권리의성질을기초로객관적으로판단되어야한다. 정당성을결여한대표적인유형으로권리행사자가스스로의무를위반하거나권리행사자에게귀책사유가있는경우를들수있다. 법원은 원고가중화상을입은것은결국스스로불려들인재난이라고보아야할것이니, 이와같이자기스스로재난을일으키고그책임을피고회사의피용자내지피고회사자신에게문책하는것은우리들의정의관념에배치된다할것이고, 원고의이사건손해배상청구는배척되는것이당연하다할것이다. 사고발생의근본원인을주어결국스스로불러들인재난이라고인정되는경우에는그피해자는손해배상청구권이없다고해석함이타당하다 ( 대법원 1970. 10. 30. 선고 70다2010 판결 ) 고판시하여권리남용에있어서손해배상청구권자의잘못을고려한바있다. 추가하여권리남용이되기위해서는권리자가자기에게아무런정당한이익이없음에도불구하고오직상대방에게손해를주거나고통을가할목적으로권리를행사하는것, 즉주관적요건이필요한가에대해서는견해의대립이있다. 대법원은대체로다음과같은입장을취하고있다. 권리자가그권리를행사함으로인하여사회적, 경제적으로얻는이익보다상대방에게과대한손해를입히는결과가됨에도불구하고, 권리자가권리행사라는구실로상대방에게손해를가할것만을목적으로하거나또는객관적으로우리의통념상도저히용인될수없는부당한결과물을자아내는등공공복리를위한권리의사회적기능을무시하고 신의성실의원칙과국민의건전한권리의식에반하는행위 를하는것 을말한다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결등 ), 권리의행사가정당한이익없이오직상대방에게고통이나손해를입힐것을목적으로하는것이거나권리의사회적 경제적목적에위반한것일때는권리남용으로서허용되지아니한다 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 115

( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카335 판결 ). 즉주관적요건이나객관적요건중하나만충족해도권리남용을인정한다. 한편 민사소송법 제1조제2항은 당사자와소송관계인은신의에따라성실하게소송을수행하여야한다 고규정함으로써소송법상의신의칙을선언하고있다. 즉어떤소송행위가외형상으로는소송법상인정된소송상의권한을행사하는것으로보이지만실질적으로는소송외적목적을추구하기위한것일경우에, 그소송행위는신의칙에위반되어소송상권한의남용으로되고따라서허용될수없다. 권리의행사와의무의이행은신의에쫓아성실히하여야하고권리를남용하지못한다함은사법질서를지배하는기본적원칙이다. 즉신의칙은비단계약법의영역에한정되지않고모든법률관계를규제및지배하는원리로파악되며, 따라서신의칙에반하는소권의행사는허용되지아니한다. ( 대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1919 판결등 ) 이러한원칙에따라현재거론되고있는괴롭히기소송을살펴보자. 원고인대한민국은손해배상청구권혹은구상권을이유로소를제기하였다. 이러한소제기는권리남용의요건인넒은의미에서의권리의행사로판단된다. 그러나실제그러한권리가존재하는지는별개의문제다. 왜냐하면국가가손해라고주장하는것의실체를들여다보면실제로는공권력의행사과정에서통상적으로발생이예상된것이기때문이다. 예컨대국가는세월호집회로인해입은손해라며차벽으로사용한경찰버스의수리비를청구하였다. 그러나경찰버스의수리비는공권력의행사과정에서일상적으로발생하는비용이기때문에이를손해로보는것이정당한지의문이다. 국가의논리대로라면화재현장에소방대원들이출동하고화재를진압하면서발생하는인건비, 연료비, 물값모두국민에게청구할수있다는결론에이른다. 사적인법률관계를헌법상국민에대한보호의무를부담하는공권력의행사에그대로끌어다쓸수는없다. 권리의행사라고보는경우에도이러한권리의행사는정당성을결여한것이다. 앞서언급한것처럼 사고발생의근본원인을주어결국스스로불러들인재난이라고인정되는경우에는그피해자는손해배상청구권이없다고해석함이타당 한데국가가원고인괴롭히기소송은모두사고발생의근본적인책임이국가에있고, 국가가스스로불러들인재난이라고봐도무방하기때문이다. 더나아가괴롭히기소송의배경과피고들을감안하면, 의도적으로소를제기한것이라는의심도든다. 즉국가가권리행사라는구실로정부에비판적인사람과조직을특정하여더는국가에대항하지못하도록제압하기위한것처럼보이는것이다. 116

만약괴롭히기소송에서원고가승소하게되면, 소송을통한보복을두려워하여국민들은더이상정부를자유롭게비판하기어려워진다. 어떤경우에도이러한권리행사는공공복리를위한권리의사회적기능을무시하는결과라고해도과언이아니다. 이러한점에비추어보면, 국가가원고인현재의괴롭히기소송은권리남용, 소권남용이라할것이다. 법원은권리남용에대해서는청구를기각하고, 소권남용에대해서는각하판결을하고있으므로어떤식으로든원고의청구를받아들이지말아야한다. 3. 소취하 가 정당한직무집행으로서소취하 국가를당사자로하는소송에관한법률 ( 이하 국가소송법 ) 제2조 ( 국가의대표자 ) 는 국가를당사자또는참가인으로하는소송 ( 이하 국가소송 이라한다 ) 에서는법무부장관이국가를대표한다 고하여, 법무부장관에게국가소송의대표권을부여하고있다. 따라서법무부장관은대표권의일환으로서소를취하할수있는정당한권한을가지고있다. 대표권에소를취하할수있는권리가포함되어있다는점은국가소송법시행령제3조, 국가소송법시행규칙제11조제1항에의해서도알수있다. 국가소송법시행규칙제11조제1항은 소송물가액 10억원이상인사건의승인권자는법무부장관 이라고정하고, 국가소송법시행령제3조는법무부장관의승인을받아야하는사항에 소의제기및취하, 상소의포기및취하, 화해, 청구의포기및인락, 소송대리인의선임및해임의소송행위 를명시하고있기때문이다. 한편소취하요건이나기준은법령에명시되어있지않다. 따라서법무부장관은다양한요소들을종합적으로고려한후재량권을행사하여이사건소를취하할수있다. 나 직무유기죄 직권남용죄의불성립소취하가정당한권한의행사라고하더라도경우에따라서는직무유기죄가성립할수있다. 형법 제122조 ( 직무유기 ) 는 공무원이정당한이유없이그직무수행을거부하거나그직무를유기한때에는 1년이하의징역이나금고또는 3년이하의자격정지에처한다 고정하고있다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 117

직무수행을거부하는것은직무를능동적으로수행할의무있는자가이를행하지않는것을말하고, 직무유기란직무에관한의식적인방임내지포기등정당한이유없이직무를수행하지않는경우를말한다. 따라서일단직무집행의의사로자신의직무를수행한경우에는직무유기죄는성립하지않는다. 또한공무원이태만ㆍ분망또는착각등으로인하여직무를성실히수행하지아니한경우나형식적으로또는소홀히직무를수행한탓으로적절한직무수행에이르지못한것에불과한경우에도직무유기죄는성립하지않는다 ( 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도229 판결등 ). 소취하는적극적인직무의수행이기때문에직무수행의거부나직무유기에해당하지않는다. 즉법무부장관이직무집행의의사로이사건소를취하하는것은, 법무부장관에게부여된권한의행사, 직무의수행이기때문에더나아가살펴볼필요도없이직무유기죄는성립하지않는다. 또한소취하는직권남용죄에도해당하지않는다. 직권남용죄는 공무원이직권을남용하여사람으로하여금의무없는일을하게하거나사람의권리행사를방해한때 에성립하는데, 직권의남용인지여부와상관없이, 소를취하하더라도 사람으로하여금의무없는일을하게하거나사람의권리행사를방해 하는일은발생하지않기때문이다. 다 업무상배임죄의불성립괴롭히기소송에서의소취하와관련하여가장문제가되는것은업무상배임이다. 업무상배임이란 업무상의임무에위배하여타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위로써재산상의이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가한때 성립하는범죄인바 ( 형법 제356조, 제355조제2항 ), 법무부장관은국가소송이라는대한민국의사무를처리하는자이고, 소취하로인하여피고들에게이득을취득하게하는대신대한민국에손해를가하는것은아닌지의문이들수있기때문이다. 업무상배임죄가성립하기위해서는기본적으로 1 임무에위배하는행위 ( 소위 배임행위 ), 2 재산상의손해와이익의취득, 3 배임의고의와불법이득의의사라는구성요건을충족해야한다. 괴롭히기소송에서의소취하가각요건을충족하는지검토해보면, 배임행위는 처리하는사무의내용, 성질등구체적상황에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연히할것으로기대되는행위를하지않거 118

나당연히하지않아야할것으로기대하는행위를함으로써본인과사이의신임관계를저버리는일체의행위 를말한다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결등 ). 그런데이처럼신임관계를저버리는일체의행위를배임행위로판단하게되면배임행위의범위가무한히확대될가능성이있다. 특히업무처리의결과가불확실한때에는결과의유불리에따라서배임행위가인정될가능성이크다. 불확실한결과에따라배임죄의성립여부를따지는것은명확성의원칙에반한다. 이에법원은 기업의경영에는원천적으로위험이내재하여있어서경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이선의에기하여가능한범위내에서수집된정보를바탕으로기업의이익에합치된다는믿음을가지고신중하게결정을내렸다하더라도그예측이빗나가기업에손해가발생하는경우가있을수있는바, 이러한경우에까지고의에관한해석기준을완화하여업무상배임죄의형사책임을묻고자한다면이는죄형법정주의의원칙에위배되는것임은물론이고정책적인차원에서볼때에도영업이익의원천인기업가정신을위축시키는결과를낳게되어당해기업뿐만아니라사회적으로도큰손실이될것이다. 따라서문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식 ( 미필적인식을포함 ) 하의의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야할것이고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로책임을물을수는없다할것이다 며원칙을정하고있다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결등 ). 대법원은이러한엄격한해석기준을사기업뿐만아니라공무원에게도적용하고있다. 특히대법원은, 사기업의경우재산상의이익형량을중요한요소로보는데에반해, 공무원의경우재산상의손익관계뿐만아니라다수인의이해관계, 사회적파급효과등을종합적으로고려해야한다고보고있다. 즉재산적손해가발생하더라도, 유형ㆍ무형의모든이해관계와파급효과를고려한정책판단은배임죄에해당하지않는것이다. 즉대법원은 공무원이그임무에위배되는행위로써제3자로하여금재산상의이익을취득하게하여국가에손해를가한경우에업무상배임죄가성립하지만, 다수인의이해관계가나름대로의근거를가지면서정면으로충돌하고법적으로명쾌하게해결하기도어려워사회적물의와공론이계속되고있는고질적인문제를해소ㆍ수습하는직무를처리하는과정에서담당공무원이고질적인문제의발생원인과그책 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 119

임자, 이해관계인이제시하는근거, 재산적인손익관계뿐아니라유형ㆍ무형의모든이해관계와파급효과등을전반적으로따져그해결책을강구하여, 그해결책이맡은직무를집행ㆍ처리하는가장합리적인방안으로서직무의본지에적합하다는신념하에처리하고그내용이직무범위내에속하는것으로인정된다면, 특별한사정이없는한이는정책판단과선택의문제로서그방안의시행에의해결과적으로국가에재산적손해가발생하거나제3자에게재산적이익이귀속되는측면이있다는것만으로임무위배가있다할수없으므로, 배임죄에해당하지않는다 는것이다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도 2222판결 ) 50). 이러한원칙에비추어보건대, 괴롭히기소송에서의소취하는업무상배임죄에해당하지않는다. 대한민국은기본적으로기본권의수범자로서, 기본권의소지자인국민의기본권을보호내지실현해야할책임과의무를지니고있으며 ( 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 결정등 ), 이러한책임과의무는국가소송을하는때에도변함이없다. 즉법무부장관은국민의기본권을보호하고실현하기위한수단으로국가소송을활용해야한다. 그런데애초에괴롭히기소송은국민의기본권을보호하고실현하기위해서제기된것이아니다. 반면괴롭히기소송으로말미암아피고가수십명은장기간불안함에시달려야했고소송에부수한가압류로고통받을수밖에없는상황이다. 그렇기때문에소송의주된목적이국가에대한비판과노조활동을위축시키기위함이라는비판이나오고있는것이다. 따라서소를취하하는것은국민의기본권을보호하고공론이계속되고있는고질적인문제를해결하는것으로서큰의미가있다. 괴롭히기소송에서의소취하는정책판단과선택의문제이기때문에임무위배행위가될수없다. 이에따라대법원은 불법매각된국유지의환수업무를처리하는공무원이다수의이해관계가충돌하고법적해결이용이하지않은상황에서이를해결하기위하여선의의취득자보호를위한국유재산법상특례매각에관한규정을유추적용하기로하면서문제의발생원인과각종이해관계및파급효과등을전반적으로고려하고내부결재를거쳐특례매각의범위를확장하여시행한사안에서 그로인해결과적으로국가에재산상손해가발생하였다고하더라도문제해결을위한직무범위내의정책판단과선택이므로업무상배임죄에해당하지않는다 고하였고 대법원 선고 도 판결 공무원이공공기관등으로부터보유하는주식의매각협상등에대한위임을받은경우그당시의경제적상황과여건 매각의필요성 매각가격의적정성등을종합적으로고려하여그위임사무및직무의본지에적합하다는판단하에이를처리하고그내용이그위임사무및직무범위내에속하는것으로인정된다면 특별한사정이없는한이는정책판단과선택의문제로서그방안의시행에의해결과적으로공공기관등에재산적손해가발생하거나제 자에게재산적이익이귀속되는측면이있다는것만으로임무위배가있다할수없으므로 그손해에대해행정적인책임기타다른법령상의책임을묻는것은모르되이로인해그행위가배임죄에해당한다고할수는없다 고판시하였다 대법원 선고 도 판결 120

한편업무상배임죄에있어재산상의손해를가한때라함은현실적인손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함된다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결등 ). 그러나그위험은구체적, 현실적인위험이야기된정도에이르러야하고단지막연한가능성이있다는점만으로는부족하다 ( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도 6745 판결등 ). 문제가된괴롭히기소송들의경우이제 1심진행중이기때문에소를취하하더라도구체적, 현실적인위험이야기되었다고보기어렵다. 쌍용자동차노조와조합원들을대상으로한소송의경우비록서울고등법원은금 11억3천만여원을배상하라고판결했지만, 항소심판결이대법원에서그대로유지될것을예측하기는어려우므로소를취하하더라도마찬가지로구체적, 현실적인위험이야기되었다고보기는어렵다. 유사한사안 51) 에서도서울중앙지방법원은 어느누구도판결이선고되기전까지는특정소송의결과를확실하게예측할수없을뿐만아니라, 선고된하급심판결이그내용그대로상급심에서유지될것이라고확실하게예측하는것역시불가능하다 는이유로무죄를선고하였고 ( 서울중앙지방법원 2009. 8. 18. 선고 2008고합 887 판결 ), 대법원역시도 공사에게재산상손해를가하였다는사실이합리적의심을배제할정도로증명되지아니하였다 고판결하였다 ( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도 15129 판결 ). 4. 결론 소를취하하더라도법적으로아무런문제가없다. 오히려소를유지하는것이기본권의수범자로서의대한민국의의무를위반하고사회적통합을저해하는것이다. 손해를보전받기위해소송을유지해야한다는주장을관철하게될경우, 역으로대한민국이손해를입었다고판단되는모든사안에서대한민국이손해배상청구의소를제기하지않는것은업무상배임죄, 직무유기죄, 직권남용죄에해당한다는결론에이른다. 따라서정당한직무집행및재량행위로서소를취하해야한다. 한국방송공사의사장이조세소송의 심에서승소후항소심에서조정에응하여업무상배임혐의로기 소된사안 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 121

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종합토론 김제완고려대학교법학전문대학원교수박경신고려대학교법학전문대학원교수안진걸참여연대사무처장송길대법무부국가송무과장 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 123

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토론 1 괴롭히기소송에대한민법적검토 김제완 / 고려대학교법학전문대학원교수 대법원의 전략적봉쇄소송의재판에관한특례법 제정안에관하여, 적용범위가생각보다협소하여대표적인전략적봉쇄소송인노조나조합원을상대로한괴롭히기소송을제외하고있는것은큰문제점이라는지적에공감함. 적용범위를보다확대할필요가있음. 가압류에관하여는, 신청단계에서전략적봉쇄소송여부를판단하기어려움것은사실임. 그러나송상교변호사님의제안과같이결정전통지제도를둔다면합리적이라고생각됨. 가압류를배제시키는것에는반대함. 가압류문제에관하여토론자가제안하는다른대안으로는, 가압류이의절차에서피신청인측이문제제기를할수있도록하는것임. 즉, 가압류자체를특례법의적용범위에서배제하지않고, 가압류이의단계에서특례법이적용되도록구상할수도있다고생각됨. 승소가능성문제에관하여, 전략적봉쇄소송을제기한자가승소가능성을증명한경우를예외로하는것은법의목적에부합하지않는다고사료됨. 승소가능성이전무한소송보다승소가능성이있는괴롭히기소송이실제로더문제되는데, 3조 1 항단서와같은조항을둔다면이법은무의미해짐. 송상교변호사님의제안과같이승소가능성이있는경우에도사안의성격에따라각하하는것이타당함. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 125

다만, 이에대하여승소가능성이있는원고의소를각하할경우, 재산권, 재판청구권등헌법상의기본권의침해라는비판이제기될수있음. 그러나이는타당한비판이아님. 소가각하되더라도실체법상의권리가소멸하는것은아니며, 각하는기판력이없으므로자신의소가괴롭히기소송이아니라는점을소명하면서다시소제기를할수있음. 예컨대, 설사원고의청구가이유가있더라도소제기시기나기타상황에비추어해당소가괴롭힘의목적인경우, 일단소를각하하고, 차후에적절한소제기를할수있으므로, 원고의헌법상기본권이근본적으로제한되는것은아님. 절차법을통하여괴롭히기소송을억제하는것이중요하지만, 근본적으로는실체법적으로이문제가해결되어여함. 실체법상의권리가인정되는상황에서절차법상으로억제하는것은한계가있음. 따라서국가나사용자등의괴롭히기목적의청구에대해실체법적으로이를부정하거나제한하는규정을두는것이필요하다는발제자들의취지에공감함. 이문제에관하여, 국가의괴롭히기소송과사용자의괴롭히기소송은근본적인성격은비슷하지만, 해결방안에서는차이가있을수있다고생각됨. 국가의괴롭히기소송에관하여는, 먼저국가가모범을보여야할것으로생각됨. 서선영변호사님발제에나타난나와같이국가가스스로괴롭히기소송을남발하는마당에사용자의노조에대한괴롭히기소송을규제하기는어려울것으로보임. 국가는자신이기존에제기한바있는괴롭히기소송이적법타당한지에대해스스로평가해보고, 소취하및재발방지를위한정책을수립하는것이필요하다고생각됨. 한편, 노조에대한사용자의괴롭히기소송문제는, 김득중, 윤지영님의발표에서알수있듯이그문제점이훨씬심각한데, 반면사용자는국가와같이스스로정책을변경할것을기대하기어렵다고생각되므로, 입법적해결이반드시필요하며, 이는실체법적절차법적양측면이모두반영되어야실효성이있을것으로생각됨.

토론 2 괴롭히기소송에대한법제도검토의견 박경신 / 고려대학교법학전문대학원교수 반SLAPP 제도에대한논의가지난수년간진전되고있는느낌. 원고가피고의표현의자유를막기위한전략의일환으로소송을제기한것이인정되면, 조기각하를하고원고를재정적으로제재하여재발을방지한다 는반SLAPP 제도의취지에대해서는어느정도공감대가형성된느낌. 미국의반SLAPP 제도는재정적제재가변호사비용부가인데이는각자부담이원칙인시스템안에서의미가있음. 우리나라는어차피변호사비용패자부담시스템. 또미국의 SLAPP제도는조기각하제도가소송비용에영향을줄때의미가있다. 우리나라는집중심리제도가정착되지않아변호사보수가건별로책정되고증거개시방어비용이많이들지않아큰효과가없다. 그러나앞으로는집중심리제도가발전하고변호사보수가시간별로책정될것을고려하여준비할필요는있음. 우선기본적으로 (1) 미국의반SLAP 신청제도를도입할필요하고 (2) 그위에한국형반SLAPP 개혁논의를할필요가있음. 우선반SLAPP 신청제도가본안소송의승소가능성을기준으로운영되는것에대한반론이있으나이부분까지바꾸면법치주의및국민의또다른기본권이재판청구권이훼손되는문제가있음. 본안소송의승소가능성을고려하여조기각하를한다는기본취지를바꿀수는없을듯. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 127

반SLAPP신청제도의대상에서가압류를제외하는것은불공평함. 가압류도틀림없이소송을통한전략적괴롭힘의일종임. 본안또는가처분소송과마찬가지로조기각하할수있음. 가압류제도가채권자의권리를 주로 보호하기위한제도라는것도어불성설. 어떤사법제도도어느일방을주로보호하기위해만들어진것은아니고상충하는권리의균형을이루기위한것임. 우리나라의문제는 SLAPP가압류뿐아니라가압류제도전체가 가진자 를위해운용되는것이문제임. 즉거액의공탁만할수있다면본안승소가능성은엄격하게따지지않고가압류가발부되고있음. 해방공탁을하기어려운가난한피가압류인입장에서는당할수밖에없는상황임. 가압류도반SLAPP 제도의규율을받아야함. 반SLAPP 신청제도의수혜자에서노동조합을제외하는것도형평성에어긋남. SLAPP의 public participation 은반드시기업을배제하는것이아님. 노동자도기업도집단으로또는개별적으로자신들에게유리한주장을공론에반영시키기위한노력을할수있음. 노동자들의 파업 도 표현 인가? 라는질문이있을수있으나표현의자유를보호하는이유가표현자체로는아무런피해를발생시키지않는다는점을고려한다면강제노동금지의원칙에서보았을때파업도직접적으로피해를발생시키지않는다는점에서보호대상이되어야함. 단, 불법파업 에대한손배를어떻게할것인가에대해서는논의가필요함. 노란봉투법 논의필요. 위에서말했듯이미국의반SLAPP 신청제도도입외에도한국형반SLAPP 개혁논의가필요. 기본적으로표현의자유에대한고려가일반소송에포함될필요가있음. (1) 노란봉투법 - 즉폭력이없는한불법쟁의행위는표현행위와동일하게취급할필요가있음. 이미불법쟁의행위에대해서는행정적제재가가능함 = 노동조합은국가보호담합임. 일반사업자의담합과는다르게다룰필요가있음. (2) 시위주최자와시위참가자의책임을구분할필요가있음. 노조에있어서도평화로운불법파업에대한손배를인정한다고할지라도개인노동자의책임과노조의책임을구분할필요가있음. (3) 국가소송 공공서비스비용회수금지원칙 municipal cost recovery rule 표현행위과물리적행위를나누고표현행위에대해서만적용할필요가있음. 환경파괴, 건강위협등에대해서는적용할필요. (4) 업무방해죄의개정 합법 / 불법을막론하고전격적인파업자체가업무방해로인정되는상황을종식시킬필요가있음. --> 평화로운파업에있어서검경의개입중단 --> 폭력상태방지 --> 손배소예방 128

토론 3 괴롭히기소송과쟁의, 집회및시위의자유에 대한시민사회의견 안진걸 / 참여연대사무처장 누가누가더나쁘고못된짓하는지? 경쟁하는것같은 그동안의국가, 대기업, 사학족벌들... 그런데, 지돈으로소송하는 이는하나도없다는황당한진실! 1. 국가와기업등의보복식 괴롭히기식소송남발정말문제입니다. - 이번토론회취지에적극공감하고, 이토론회를준비하시고함께하시는모든분들께감사드립니다. 그동안사용해오던전략적봉쇄소송이라는말보다국가와기업등의 국민괴롭히기소송 이라는말이훨씬쉽고적절한표현인것으로보입니다. 물론, 국가와기업의전략적인 정략적인비판봉쇄소송남발이라는지적도매우타당하고요. - 국가손배대응모임의집계에따르면집회 시위와쟁의참여로국가가원고인손배소송은 8건, 청구금액은약 70억원에달하고 (2017년 6월기준 ), 기업이제기한손배소송은 60건, 청구금액금액은약1,800억원에달한다고합니다 (2017년 6월기준 ). 숫자와금액만봐도겁이나고숨이찹니다. 지켜보는제 3자도위축효과가바로생기는데, 직접당사자들의심리적부담과압박은얼마나크겠습니까. 이통계외에도최근이명박, 박근혜정권에서집회참가자들을불법적으로무차별채증하여기소를남발하여경찰조사, 검찰조사, 형사재판받기뺑뺑이를시키고이어서벌금이나징역을살아야하는일들이빈번했는데, 이모든과정에서당사자들 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 129

과제 3 자들은큰고통과위축감 중압감을맛보고겪어야했습니다. 2. 국가는세금으로, 기업은회사돈으로, 사학족벌들은학생들등록금으로보복식 괴롭히기식소송을남발하고있습니다. - 국민의돈으로조성한예산을동원해그국민을상대로괴롭히기소송을제기하는국가를그냥둬서는안될것입니다. 노동자들이피땀흘려만든회사의부를동원해그노동자들을상대로괴롭히기소송을제기하는대기업들을지켜만봐서는안될것입니다. - 마찬가지로학생들과학부모들의등록금으로조성한학교예산을빼돌려 ( 소송제기전부터횡령범죄자행 ), 그학생과학부모들을위하는마음으로사학족벌들의불법과비리를비판하는사학구성원들에대한보복식소송을제기하는사학족벌들을더이상용남해서는안될것입니다. 3. 최근토론자가직접겪은소송사례들도대충정리해봤습니다. 물론, 아래 소송들이모두이번토론회의취지인국가의괴롭히기식소송유형에해당하 는것은아닐수있습니다. 1) 2008년광우병위험미쇠고기묻지마수입사태관련촛불시위에대한국가형사처벌소송등 - 경찰체포, 경찰수사, 검찰조사, 징역살이등 : 현재대법원계류중 - 2008년촛불시위에대한국가의수억원대민사소송 : 단체와개인을가리지않고제기. 다행이국민들과시민사회단체들이 1심, 항소심모두승소하고현재대법원계류중. 개개인은개개인대로고통을겪으면서도, 소속단체들에게도매우미안한마음이들게만듭니다. - 2008년촛불에대한극우단체및일부상인들에의해민사소송도별도로당했습니다. 다행이역시국민들과시민사회단체들의승소로 ( 손배책임없음 ) 끝났습니다. 그러나, 동료시민인일부상인들을부추겨서제기한소송으로그고통과심리적찝찝함은매우컸습니다. 2) 반값등록금집회, 한미 FTA 체결반대시위, 2015 년민중대회, 세월호참사추모 집회등에대한국가소송 130

- 반값등록금시위때다수의학생들과시민들에대한소환조사남발과벌금공세 - 2010년국회앞 FTA 관련시위관련다수의시민들에대한소환조사남발과처벌공세 - 2015년민중대회관련재판현황 : 항소심까지제가무죄선고로대법원계류중. - 세월호추모집회등에대한국가의괴롭히기소송남발 3) 2016 총선시민네트워크 ( 총선넷 ) 에대한집중탄압과괴롭히기 - 2016년 4.12일선관위총선하루전이광호. 안진걸 2인검찰고발 - 총선후검경, 10곳압수수색자행및 22인소환조사 - 별도로검찰, 총선청년넷김민수공동대표기소했으나국민참여재판서무죄선고 - 총선넷사건번호 : 2016고합 1916 사건. 서울중앙지법형사 27부 ( 부장판사김진동 / 배석판사권은석이필동 ), 수사검사최대건 / 공판검사노선균 - 기소자및구형현황안진걸참여연대사무처장 8개월, 이광호인천평화복지연대사무처장 400만원, 이승훈시민사회단체연대회의사무처장 500만원, 이재근참여연대정책실장 500만원, 최창우전국세입자협회대표 300, 이단아 ( 사 ) 민주화운동정신계승국민연대집행위원장 150, 김동규전국유통상인연합회대협국장 ( 경제민주화네트워크사무처장 ) 300, 이명옥장준하부활시민연대활동가 150, 강홍구금융정의연대사무국장 200, 윤지민집걱정없는세상사무국장 100, 김명희인천평화복지연대협동사무처장 100, 박인숙친환경무상급식풀뿌리국민연대상임대표 150, 김창곤민주노총인천본부장 100, 정다운청년매니페스토협동조합부대표 100, 김주호총선청년네트워크활동가 ( 주거권네트워크간사 ) 100, 이세걸서울환경운동연합사무처장 100, 장경태전국주거대책연합대표 100, 김효선청년매니페스토협동조합대표 100, 유동림참여연대간사 150, 오창익인권연대사무국장 100, 김정수송파시민연대공동대표 100, 정대화사학개혁국민운동본부대표 100 4) 기타권력자들에대한피고소 - 자유당김무성의원의수원대사학비리연루의혹제기에대한형사고발 : 명예훼손등 - 서장은전서울시정무부시장 ( 당시새누리당 ) 의친환경무상급식풀뿌리국민연대 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 131

활동관련형사고발 : 선거법위반 - 자유당최경환의원의선관위신고 : 공기업채용비리연루의혹제기에반성은못 할망정선관위에저를허위사실유포행위로신고. 전형적인무고행위. 4. 사학족벌들의공익제보자들에대한괴롭히기만행도실로심각하기만합 니다 : 수원대손병돈해직교수님사례 (11.23 일수원대교협 참여연대 사학 개혁국민운동본부공동보도자료요약 ) 1) 수원대이인수총장의불법비리를고발해지난 8월 31일 3차재임용거부처분 ( 부당해직 ) 을받은손병돈교수가 2017년 11월 16일교원소청심사위원회로부터 3번째 부당해직취소 결정을받았습니다. 손병돈교수는수원대교수협의회의 ( 현 ) 공동대표로서수원대이인수총장의사학비리에대한공익제보와내부고발을주도했다는이유로이인수총장으로부터 3차례나보복성해직을당한바있는데, 관련된모든교원소청심사와행정소송에서도승소했습니다만아직까지도복직되지못하고있습니다. 수원대는손병돈교수와이원영교수를포함한모든해직교수를즉시복직시키고, 교육부는신속하게공익이사를파견하여수원대의정상화를추진해야할것입니다. 2) 손병돈교수가수원대로부터 3연속부당해직을당한내용은다음과같습니다. 1 차재임용거부처분취소관련행정소송 52) 에서법원은수원대가손병돈교수에게적용한재임용평가기준의차등적용, 연구실적의차등평가, 자의적인미달자의선별구제, 자의적인봉사영역평가등이합리적이지않고객관성과공정한심사가결여되어위법하다고판시하며, 수원대학교가손병돈교수에게행한재임용거부처분을취소하라고판결했습니다. 이후수원대가항소하고상고했고, 2년여간걸친 1차해직에따른구제절차로대법원판결이 2016년 1월 15일에선고되자 (1 차부당해고무효 ) 수원대학교는손교수에게준비할여유도없이재임용심사심사를진행하여손병돈교수에대해 2차재임용거부처분을자행했습니다. 3) 2 차재임용거부후교원소청심사위원회에이어서울행정법원역시손병돈교수 교원소청심사위원회 서울행정법원 구합 서울고등법원 누 대법원 두 132

2 차재임용거부는부당하다는판결을내렸고 (2 차부당해고무효 ), 나아가수원지 방법원 31 민사부는 2017 년 6 월 22 일, 3 개월이내에재임용심사를다시완료하고, 이를위반시에 1 일 50 만원씩손병돈교수에게지급하라판결하였습니다. 4) 간접강제이행금을물게된수원대학교는어쩔수없이법원의판결에따라 3차재임용심사에돌입하였으나, 또다시 3차재임용거부처분을내린것입니다. 법원이부당하다고판결한재임용심사기준을그대로또다시적용하여손병돈교수를 3번째해직시킨것입니다. 이렇게법원의판결을무시하고부당한기준을재차적용하여해직한것은법원의판결을무력화하는것이며내부고발자에게끝없는보복을가하는비열한작태라할것입니다. 결국, 11월 16일그동안계속해서손병돈교수에대한재임용거부취소처분을내린교원소청위는 2차재임용거부처분과동일한사유로수원대학교의부당해직처분을취소하였습니다. 5) 수원대의재임용심사는매우자의적으로운영되고있습니다. 수원대는 2014년도재임용심사시 15명을재임용거부처리하고 1명을제외한 14명을구제하였고, 2015년도에는 14명을재임용거부처리하고전원구제하였으며, 2016년에는 17 명을재임용거부처리하고 16명을구제한바도있습니다. 이인수총장에게비판적인사람만찍어내는것으로재임용절차를명백하게악용하고있는것입니다. 6) 내부고발교수에대한끝없는보복행위뿐만아니라수원대이인수총장의사학비리는너무나심각합니다. 최근교육부사학혁신추단은수원대학교감사결과 100억원대회계부정, 이인수총장가족회사일감몰아주기, 부당한교수재임용거부등을적발하고, 이에대해교육부가직접검찰에고발 (4건) 및수사의뢰 (3 건 ) 하기로하였습니다. 그리고이인수총장과학교법인이사진 7명의임원취임승인을취소하기로했습니다. 7) 이제수원대는조속히정상화되어야합니다. 사학비리는이땅에서영원히추방되어야합니다. 이인수총장과그배우자최서원이사 ( 전이사장 ) 가학교를장악하고, 이의를제기하는양심적인교수들을파면해직을남발하여치졸한보복을자행해온이부당한역사를하루빨리끝내야할것입니다. 정부는흔들림없이이인수총장과수원대이사전원을승인취소하고최대한신속하게공익이사를파견 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 133

하여수원대의정상화를추진해야할것이며, 손병돈교수, 이원영교수등모든 해직교수들이즉시복직이되고명예가회복이될수있도록힘써야할것입니 다. 붙임 손병돈교수복직법정투쟁표 내용 법원사건번호 사건명원고피고선고결과 교원소청심사위원회 2014-40 재임용거부처분취소 손병돈고운학원 2014.5.15 손병돈승소 서울행정법원 ( 행정 1 심 ) 2014 구합 13195 소청위결정취소 고운학원 소청위 / 손병돈 2014.12.4 손병돈승소 1 차재임용거부 2013.12.24 서울고등법원 ( 행정 2 심 ) 2014 누 74253 대법원 ( 행정 3 심 ) 2015 두 51477 소청위결정취소 소청위결정취소 고운학원 고운학원 소청위 / 손병돈 소청위 / 손병돈 2015.8.21 2016.1.14 손병돈승소 손병돈승소 서울중앙지방법원 ( 민사 1 심 ) 2014 가합 545522 재임용거부무효확인청구 손병돈고운학원 2015.6.5 손병돈승소 서울고등법원 ( 민사 2 심 ) 2015 나 2032767 재임용거부무효확인청구 손병돈고운학원 2015.11.1 8 손병돈승소 대법원 ( 민사 3 심 ) 2015 다 254231 재임용거부무효확인청구 손병돈고운학원 2015.12.1 7. 접수 손병돈승소 교원소청심사위원회 2016-349 재임용거부처분취소 손병돈고운학원 2016.7.26 손병돈승소 2 차재임용거부 2016.5.2 서울행정법원 ( 행정 1 심 ) 2016 구합 77346 수원지방법원 ( 가처분 ) 2017 카합 10069 소청위결정취소 재임용심사절차이행 고운학원 소청위 / 손병돈 2017.6.16 손병돈고운학원 2017.6.22 손병돈승소 손병돈승소 서울고등법원 ( 행정 2 심 ) 2017 누 58702 소청위결정취소 고운학원 소청위 / 손병돈 진행중 3 차재임용거부 2017.8.31 교원소청심사위원회 2017-619 재임용거부처분취소 손병돈고운학원 2017.11.2 원고승소 134

토론 4 전략적봉쇄소송논의의현재와미래 송길대 / 법무부국가송무과장 1. 토론에들어가며 현업에서국가송무업무를수행하는입장에서실제로매일맞닥뜨렸던주제들을새로운시각으로볼수있는기회를마련해주신것같아이토론회를주최해주신노회찬의원님과오늘발표를해주신세분께감사의인사를드립니다. 기본권적관점에서바라본전략적봉쇄소송의논의및전략적봉쇄소송을제도화하는데있어서발생할수있는문제점을몇가지언급하는순서로논의를진행하겠습니다. 2. 기본권적관점에서바라본전략적봉쇄소송논의 전략적봉쇄소송개념의형성과정에서보듯이, 전략적봉쇄소송은주로표현의자유를중심으로논의되었습니다. 전략적봉쇄소송이갖는위하적효과로인해서발화되어야하는공적담론이위축되고, 그것은곧공동체전체의손실로이어진다는흐름을가지고있습니다. 그렇지만전략적봉쇄소송이반드시표현의자유를위시한특정한보호영역을전제로하고있다고협소하게볼필요는없을것입니다. 이는발제자들께서적절하게지적하여주신것과같습니다. 전략적봉쇄소송을어떻게도입할것인가의논의에있 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 135

어서는보다열린관점에서다양한가능성을종합적으로검토하여야하는것이외국의사례를이식하는것보다효과적일수있습니다. 그렇다면전략적봉쇄소송이어느분야에도입될수있는지의문제는, 당해분야에서의기본권과관련하여사고하는것이타당할것입니다. 예컨대공익적목적의제보자등에대하여명예훼손을이유로한고소및손해배상청구의경우표현의자유의침해문제, 파업노동자들에대한가압류및손해배상청구의경우근로3권에대한침해문제가제기될수있습니다. 사법적해결방식의경우이러한개별적기본권의침해여부는구체적사정을고려하여법원이판단할것이지만, 입법적해결방식의경우에도개별적기본권이갖는각각의보호영역과보호정도를고려할필요가있을것입니다. 더불어전략적봉쇄소송에관한규제의논의가갖는실질적의미는법적분쟁을조기에종식시켜서소송을통한위하내지 괴롭힘 을방지하겠다는점에있으므로, 가능한구체적인개념징표를사용하는것이바람직할것입니다. 다만이러한입법적해결방식은후술하는것처럼현재우리나라의재판체계와부합하지않는측면이있으므로, 이러한점에대한해결또한동시에고려되어야한다고보입니다. 전략적봉쇄소송과관련된문제상황에대한공감은이를기본권적측면에서검토하였을때오히려더욱충실하게이루어질수있는측면이있습니다. 특히전략적봉쇄소송을통해위축되는반대의견의개진이우월적지위에있는국가의공권력행사에대항하여이루어진것이라는점에서, 사인간의대등한관계에서이루어지는사법 ( 私法 ) 상손해배상청구권의행사와는구조적으로분명한차이가있다는점에대하여는공감하는바입니다. 사회 경제적으로절박한상황에있는국민이국가에대하여의사표현을하는경우에언제나반드시법질서의준수가요구된다고주문하는것은지나친부분이있을수있습니다. 이는민주화를위한과정에서도볼수있듯우리사회의발전이때로는법과원칙의테두리안에머무르지않은행위에일정부분빚을지고있다는점을보아도알수있습니다. 다만위와같은문제상황에대한공감만큼이나여기계신분들도국가의손해배상청구권행사를근본적 전면적으로배제하는것에는문제가있다는데인식을같이하실수있으리라생각됩니다. 국가는기본권의수범자이지주체가아니므로, 언제나국민에대한손해배상청구권이제한되어야한다고보는것은헌법제10조에의하여국민의기본권을보호할의무를가진국가가그의무를다할수없는결과를초래하기도합니다. 이는전략적봉쇄소송을도입할것인지여부와근본적으로맞물려있는고민이라고할수있습니다. 국가의정책실현과정에는필연적으로반대의의견을가진국민이존재할수밖에 136

없습니다. 만약정당한입법목적을가지고적법절차에따라진행되는정부의정책에법질서를위반하여, 불법적인손해를가하는방법으로하는의견개진이 전략적봉쇄소송의억제 라는방어막아래허용되는결과가발생하는경우이는더이상표현의자유라는국민의기본권행사의영역이라고볼수없을것입니다. 따라서전략적봉쇄소송이라고판단되고따라서지양되어야하는국가의권리행사와, 정당한법집행으로서국가의손해배상청구권은엄밀하게구별되어야하고, 전략적봉쇄소송의개념표지에대한심도있는고민이필요한이유가바로여기에있습니다. 3. 전략적봉쇄소송제도에대한앞으로의논의방향 이제앞서논의된발표자님들의논의와현재전략적봉쇄소송과관련한논의내용 들을정리하는차원에서크게두가지관점에서전략적봉쇄소송에대한논의방향을 정리하여제시해보고자합니다. 전략적봉쇄소송개정안에관한몇가지문제점첫번째로현재전략적봉쇄소송의제한차원에서발의된법률안인민사소송법일부개정안 ( 안호영의원대표발의 ) 에대해몇가지논의점을말씀드리고자합니다. 전략적봉쇄소송에관한논의는국민의기본권보장차원에서충분히경청할만한가치가있고, 국가의공적사안에대한국민의표현의자유는법과원칙이허용하는범위에서최대한으로보장되어야하므로앞으로도논의의가치는변함이없으리라생각되나이를입법의형태로서우리법체계에받아들이고활용해나가는차원에서는다음과같은문제점이존재합니다. 가 정의규정의불명확성개정안은정의규정에서 공적관심이나사회적중요성이있는실체적문제, 청원과표현의자유행사와관련하여 등의요건을규정하고있는바이는그포섭범위가매우광범위한일반적이고포괄적인문언입니다. 각문언의의미에대한예측이매우어려워명확성의원칙에위배될우려가존재한다. 또한개정안의정의규정에는보호대상이되는사건유형, 규제내지보호대상이되는원고및피고의범위, 요건입증및각하신청절차와같은구체적인소송절차등의내용이구체적으로규정되어있지않아전략적봉쇄소송과국가의정당한소송을구별하는표식으로서기능이부족 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 137

합니다. 나 재판청구권내지평등권침해우려개정안에의하면법적 사실적근거가있는원고의적법한청구까지도공공의이해에관한의견표명과관련이있다는이유로각하될수있습니다. 즉원고가적법하게제소하였음에도개정안의요건에해당하여소자체가각하될경우, 원고는법원의본안판단을받아볼기회가차단되어사법적권리구제의가능성이봉쇄되는바, 원고의재판청구권이침해될가능성이있는것입니다. 또한개정안에따르면피고의각하신청에대하여원고가피고의고의또는중대한과실을입증하여이에대항할수있으나, 동시에심리가진행되는동안에는증거조사를포함한모든절차를중지하도록규정하고있습니다 ( 개정안제165조의 2 제2항, 제 3항 ). 이는미국과같이별도의증거개시절차가없는우리민사소송제도하에서원고가증거조사절차없이 피고의고의또는중대한과실 등을입증하기가현실적으로매우어려워, 소송요건의흠결이없다면본안판단을받을수있게되는다른민사소송의원고와비교하여합리적근거없는차별이발생하므로평등권침해문제가발생합니다. 다 법체계상의문제점나아가사실관계확정절차와적용될법리의확정절차가분리되어있는미국과달리, 우리민사소송법체계에서는원고의제소가전략적봉쇄소송에해당하는지여부를파악하기위한사실주장과자료수집이소송초기에충분히이루어지기어려운구조적한계가있습니다. 특히우리민사소송법은소송요건과청구원인에대한판단방식을준별하는체계를가짐에도개정안은 1 소송요건을모두갖춘소를각하할수있고, 2 공공의이해와관련된의견표명 이라는 청구원인 의인용여부를법원이판단한뒤 각하 결정을할수있도록한다는점에서우리민사소송법체계에맞지않는점이존재합니다. 국가소송취하시발생할수있는형사책임 다음으로발표자분들께서공통적으로, 특히윤변호사님께서논의해주신국가소송 취하시담당공무원의형사책임성립여부에대해말씀드리려합니다. 138

우선업무상배임죄성부에관하여다수의이해관계가충돌되는사안에서담당공무원이문제의발생원인과그책임자, 이해관계인이제시하는근거, 재산적손익관계뿐만아니라유형 무형의모든이해관계와파급효과등을고려하여도출한해결책이그직무범위에속하고가장합리적인방안으로인정될경우특별한사정이없는한이는정책판단과선택의문제로서임무위배가부정되므로배임죄에해당되지않는다는대법원판례의논지 (2008. 6.26. 선고 2006도2222) 는국가송무업무를담당하는담당자의입장에서경청할만한판례입니다. 다만소개해주신이러한판례의입장에서비추어보아도업무상배임죄의주관적요소가되는고의나동기등의사실은그성질상상당한관련성이있는간접사실의증명으로밖에이루어질수밖에없는바, 국가소송영역에서고려되는간접사실은국가측의최종승소가능성등입니다. 이러한논리속에서국가측이일부혹은전부승소하거나 1심과 2심의결과가엇갈리는사실관계속에서담당공무원이이를취하하는것은배임죄의고의를인정할수있는주요요소로고려될수있습니다. 이는이미하급심에서국가의승소판결후상급심소송진행중인사건의경우더더욱큰문제라고할수있습니다. 국가소송취하시담당공무원의배임죄성립논의부분은학계나판례등을통해좀더논의가구체화될수있기를기대합니다. 또한직무유기죄성립여부와관련하여도공무원이법령, 내규등에의한추상적성실의무를태만히하는일체의경우에성립하는것이아니라직장의무단이탈, 직무의의식적인포기등과같이국가의기능을저해하고국민에게피해를야기시킬가능성이있는경우를말한다고대법원이판시하고있는점 ( 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도 229) 에비추어국가소송담당공무원의재량적판단에의한소취하가국가기능저해및국민에피해가능성은없는지에대한논의가축적되어일응의판단기준이세워질수있기를기대해봅니다. 4. 마치며 국가나기업등이공적사안에대한의견표명이나정당한비판을소송절차와사법자원을활용하여탄압하는것은분명히지양되어야할바입니다. 그러나그러한문제점에대한해결수단을제도적차원에서받아들이는것에대하여는오늘과같은대화와공론의장에서좀더논의되어야할것이라생각합니다. 토론회 국가 기업의괴롭히기소송남발 어떻게할것인가 139

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토론회자료집국가 / 기업의괴롭히기소송남발, 어떻게할것인가발행일 2017. 11. 28 발행처손잡고 ( 대표 : 배춘환 ) 담당윤지선간사 02-725-4777 sonjabgo47@gmail.com Copyright c손잡고, 2017 본자료는손잡고웹사이트에서다시볼수있습니다. 정부보조금 0%, 회원의회비로운영됩니다. 홈페이지 www.sonjabgo.org