형법일반이론제 7 강 위법성의의의, 개념위법성조각사유의체계화주관적정당화요소정당행위
위법성의의의 1. 의의 - 구성요건단계에서내려진잠정적불법판단에대해궁극적결론을내리는단계 - 구성요건해당성이형법각칙에기술된위반행위의표지를주관적 객관적으로실현시킨규범 ( 금지또는요구규범 ) 위반으로보는데반하여, 위법성은규범위반이법질서전체와모순 충돌되어구체적규범침해가일어난경우를의미한다. - 형법총칙에서는구성요건에해당하지만예외적으로정당화되는사유들을규정. 2. 구성요건해당성과위법성의관계 1) 인식근거설 - 3 단계범죄이론. 구성요건해당행위는위법성이있는것으로사실상추정됨. 2) 존재근거설 - 2 단계범죄이론 ( 소극적구성요건표지이론 ) 에서취함. 위법성조각사유가없으면구성요건해당성이있지만, 위법성조각사유가있으면위법성만아니라구성요건해당성까지조각됨. 3. 위법성과불법 1) 위법성 - 형식적개념. 법규범에위반한행위속성. 위법성은행위의법규범에대한모순으로서도처에서하나이고언제나법질서전체에대한순수한관계를표시할뿐. 따라서민법상의위법성, 형법상의위법성과같은개별적위법성은있을수없으며중대한위법성, 경미한위법성과같은실질적차등도허용되지아니함. 2) 불법 - 실질적개념. 위법하게평가된행위그자체를의미. - 위법행위가살인, 방화등과같이내용적으로나타날때사용. - 질과양에따라차등이있을수있고그경중이비교될수있음. - 민법상의불법, 형법상의불법과같은개별화도가능.
위법성론의종류 1. 형식적위법성론과실질적위법성론 1) 형식적위법성론 - 위법성을규범에대한형식적위반으로보고그본질은구성요건에규정된작위또는부작위의무의침해에있다고보는견해 ( 빈딩 ). 2) 실질적위법성론 - 위법성을실질적내용, 즉권리침해 ( 포이에르바하 ), 법익침해 ( 리스트 ) 또는사회상규위반 ( 牧野英一 ) 등견해다양. - 형식적위법성의의미가피상적인것이되지않도록실질적기준제시 2. 객관적위법성론과주관적위법성론 1) 객관적위법성론 - 규범의평가규범적성격만인정하여위법성을객관적평가규범에대한위반으로보는견해. - 예링이 1867 년민법에서처음주창한이래오늘날통설적지위차지. - 위법성은행위에대한반가치판단, 책임은행위자에대한반가치판단으로이해되어위법성과책임의개념이명확하게됨. 2) 주관적위법성론 - 위법성을주관적의사결정규범에대한위반으로보는견해로서책임무능력자는규범의수명자가될수없음으로위법한행위를할수없음 ( 메르켈, 그라프주도나 ). - 결국책임무능력자는불법을저지를수없다는결과로되어위법과책임을구분할수없고, 책임무능력자의행위를법적으로무의미한자연현상에불과한것으로취급할수밖에없게된다는비판을받음. 오늘날은추종자없음.
위법성조각사유의체계화 학설학설내용비판 일 원 설 목적설 이익 교량설 구성요건해당행위가정당한목적을위한상당한수단일때에위법하지내용이불분명하고공허함. 않다는견해결과반가치론에치우침. 정정당한이익이충돌하는경우에보다경미한이익을희생시키고보다우당방위, 정당행위, 피해자의월한이익을보호하기위한행위이면위법하지않다는견해승낙을설명못함. 우월이익의원칙 이익흠결의원칙 다 원 설 2 분설 3 분설 이익주체가보호를포기함으로써구성요건해당행위로침해된이익보다구성요건해당행위가침해하는이익결과반가치만고려하고행위그행위로인하여보호되는이익이우이탈락될경우정당화 ( 피해자승낙, 반가치를고려않음. 선하는이익일경우정당화됨 ( 긴급피각칙에서개별적으로인정된추정난, 정당방위 ) 적승낙 ) 정당한목적을가지고행위하는행위자에의한책임성의원칙 ( 정당방위, 3가지원칙을가지고모든방어적긴급피난, 자력구제 ), 공격의피해자에의한이익한정의원칙 ( 추위법성조각사유를설명할수정적승낙, 정당행위중법률상허용된경우 ), 공격의피해자와그공격의없고, 개개위법성조각사유피해자를대신해서정당화조치를취하는행위자와의사이의연대성의원는어느하나의원칙에만고칙 ( 공격적긴급피난 ) 정적으로분류됨.
사회상규의의미 위법성조각사유는 사회적으로충돌하는이익의정당한조절 이라는일반적포괄원리로체계화하여야함. 이경우갈등상황에있는충돌하는가치또는법익이비록등가한것이라도정당화사유가발생할수있고, 충돌하는이익의사회적으로정당한조절이란점에서실질적위법성의관점을내포하고있음. 따라서위법성조각사유의체계화를위해서는다원론적관점이불가피하다. 즉, 개별적위법성조각사유를체계화할수있는사회적질서원리는 1) 정당화사유를추진하는방향으로서작용하는원리 ( 추진원리 ), 2) 정당화사유에일정한제한을가하는원리 ( 제한원리 ), 3) 정당화사유에따라서적극 소극양면으로작용하는원리 ( 공통원리 ) 로분류할수있다. 여기서사회상규란사회에일상적으로통용되는규범이란뜻으로그내용이다양하여일원설에의해설명할수없고다양한원인들에의해설명할수밖에없음. 예컨대대판 92도37에서는위법성조각의근거로첫째, 행위목적의정당성, 둘째, 수단이나방법의상당성, 셋째보호이익과침해이익과의法益權衡性 ( 법익권형성 ), 넷째긴급성, 다섯째그행위외에다른수단이나방법이없다는보충성의요건을요구함.
주관적정당화요소 1. 의의 - 구성요건에해당하는행위가정당화되기위해서는당해위법성조각사유의객관적전제조건이있는것만으로는부족하고, 나아가주관적으로행위자가행위를정당화시키는사정이존재함을인식해야함. 판례도긍정설을따름 ( 대판 98 도 2389). 2. 주관적정당화요소를결한경우의법효과 1 불능미수범설 - 결과를포함한구성요건은실현되었으나, 그결과는객관적으로존재하는정당화상황으로인하여결과반가치가없는경우이므로불능미수의규정이유추적용되거나직접적용됨 ( 다수설, 판례 ). 기수범설의비판을고려하더라도기수범과같은정도의결과불법을인정할수없다는점에서이설이타당. 2 기수범설 - 구성요건적결과가발생하였고, 주관적정당화요소가결여된경우위법성조각을인정할수없다는점, 침해행위가과실행위이거나미수인경우에는과실범의미수또는미수범의미수등불합리한결과를초래한다고불능미수설을비판 ( 배종대, 이재상, 진계호 ). 3 무죄설 - 주관적정당화요소가없어도위법성이조각된다는입장 ( 차용석 ). 위법성의판단을결과불법만가지고판단하자는입장. 3. 주관적정당화요소의내용 - 정당화상황이나피난상황에대한인식이외정당방위나긴급피난을의욕하는의사적요소가필요한가? - 예컨대경찰관갑이평소유감이있던소매치기 A 에게범죄혐의가있음을발견하고직무집행의의사가아니라오로지개인적원한으로 A 를체포하였을경우에도정당화상황에대한인식은있지만정당행위를하려는의사는없음. - 부정설과긍정설이대립하나, 방위의사는행위의유일한의사일필요는없으며그행위가다른의사에의해수행되었어도허용규범상의사실현이중요한지위를점하고있으면된다. 예컨대방위의의사로행위한자가분노, 복수등의감정을갖고있었다고하더라도정당방위성립에는지장없다. 판례도정당행위를인정하기위해서는행위의동기나목적의정당성도고려해야한다고함. 긍정설타당.
정당행위 1 1. 의의및성격 - 형법제 20 조가규정한 1 법령에의한행위, 2 업무로인한행위, 3 기타사회상규에위배되지않는행위를말함. 다른위법성조각사유에해당하지않을경우에마지막으로적용되는보충적 일반적위법성조각사유 - 법령에의한행위나업무로인한행위는사회상규에위배되지않은행위의한예로볼수있음. - 사회상규 : 국가질서의존중성의인식을기초로한국민일반의건전한도의감 ( 대판 4289 형상 42). 법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념 ( 대판 200 도 4415, 98 도 2389, 93 도 28991, 86 도 1764). - 다른나라에서는해석으로초법규적위법성조각사유를인정하지만우리는형법제 20 조에서법규적위법성조각사유로규정하고있으므로이를사용할별다른필요가없음. 2. 체계적지위 1 구성요건해당성배제설 - 정당행위는처음부터적법행위이므로구성요건해당성이없어벌하지않는다 ( 염정철 ). 2 구성요건배제 위법성조각사유설 - 정당행위에는처음부터적법인행위와구성요건에해당하면서위법성이조각되는 2 가지경우가있음 ( 황산덕 ). 3 위법성조각사유설 - 정당행위는구성요건에해당하지만위법성이배제되기때문에정당화됨 ( 다수설 ). - 정당행위는다른위법성조각사유와달리일반적이고포괄적인성격을갖는것이며, 특히 기타사회상규에위배되지않는행위 라는규정은초법규적위법성조각사유를법규적위법성조각사유로규정한것.
정당행위 2 1. 법령에의한행위 1) 의의 - 법령이규정한권리, 의무를행사하는행위또는법령을집행하는행위. 형법의위법성판단은법질서의통일성을해치지않는범위안에서내려져야함. - 법령은실체법 절차법을포함한모든실정법률. 정당한법률을근거로한규칙이나명령도포함. - 사형집행, 구속 압수 수색, 민소법에의한강제집행등 2) 공무원의직무집행행위 - 법령에의한행위와상관의명령에의한행위로구분 - 상관의명령은적법해야하고위법명령을집행한경우그명령의구속성여부에따라책임이조각되거나 ( 구속력유 ), 가벌적행위가됨 ( 구속력무 ). - 불법명령집행행위는정당방위가가능하고상관은간접정범으로처벌됨. 3) 징계행위 - 친권자의자녀에대한징계, 학교장의학생에대한징계, 소년원장, 소년심사분류소장의원생에대한징계 - 학교장의체벌의허용여부 i) 교육법에의한학교장의징계내용은정학에한정되므로허용되지않는다는소수설 ( 김일수 ) 과 ii) 일정한범위안의학교장, 교사의체벌도허용된다는견해로나뉨 ( 판례, 다수설 ). iii) 교사의체벌, 타인의자녀에대한체벌 : 사회상규에반하지않는경우에만위법성조각.
정당행위에관한판례 1 < 판례 > 대판 1988. 2. 23, 87 도 2358 공무원이그직무를수행함에있어상관이부하직원에대해범죄행위등위법행위를하도록명령할직권은없으며, 부하직원은소속상관의적법한명령에복종할의무는있으나그명령이참고인으로소환된사람에게가혹행위를하라는것과같이명백한위법내지불법한명령인때에는직무상의명령이라할수없고, 이에따라야할의무도없다. 설사대공수사단수사관은상관의명령에절대복종해야한다는것이절대불문율이라할지라도국민의기본권인신체의자유를침해하는고문행위등이금지되어있는우리법질서에비추어볼때물고문치사와같이중대하고도명백한위법명령에따른행위가정당행위에해당하거나강요된행위로서적법행위에대한기대가능성이없는경우에해당하는것이라고볼수는없다.
정당행위에관한판례 2 < 판례 > 대판 1996. 2. 27, 95도2970. 쟁의행위는근로자가소극적으로노무제공을거부하거나정지하는행위만이아니라적극적으로그주장을관철하기위해업무의정상적운영을저해하는행위까지포함하는것이다. 그러므로쟁의행위의본질상사용자의정상업무가저해되는경우가있음은부득이한것으로사용자는이를수인할의무가있다. 하지만근로자의쟁의행위의한계를벗어날때에는근로자는업무방해죄등의형사책임을면할수없다. < 판례 1> 교육법에의하면각학교의장은교육상필요한때에는학생에게징계또는처벌을할수있도록규정하고있으므로, 중학교교장직무대리자가훈계의목적으로교칙위반학생에게뺨을몇차례때린행위는감호교육상의측면에서볼때징계의방법으로서사회관념상비난의대상이될만큼사회상규를벗어난것으로볼수없다 ( 대판 1976. 4. 27, 75도115). < 판례 2> 교사가초등학교 5학년생을징계하기위해나무지휘봉으로엉덩이를두번때리고학생이아파서무릎을굽히며허리를옆으로틀자허리부분을다시때려전치 6주의상해를입혔다면이러한징계행위는그방법과정도가교사의징계권행사의허용한도를넘어선것으로서정당행위로볼수없다 ( 대판 1990. 10. 30, 90도1458).
정당행위 3 4) 사인의법령에의한행위 1 현행범체포 - 단, 타인주거에침입하거나무기사용또는상해를입히는것은위법성인정 2 모자보건법상낙태행위 - 모자보건법제 14 조 1 항에의한사유로인하여본인과배우자의동의를얻어낙태를할수있음. 3 장기등이식에관한법률에의한장기적출행위 - 동법에의한장기적출행위는사체손괴죄, 상해죄내지중상해죄또는살인죄의구성요건에해당하지만법령에의한행위로위법성조각. - 동법은뇌사자를사망한자로보지않기때문에 ( 동법제 17 조 ), 뇌사자로부터의장기적출은살인죄의구성요건에해당하지만법령에의한행위로위법성조각. i) 목적이정당해야하고 ii) 시기와절차 iii) 방법과태양이적절해야함. 5) 기타 1 정신병자감호행위 ( 경직법제 3 조 1 항, 경범죄처벌법제 1 조 31 호 ) 2 승마투표권, 복권발매행위 ( 마사회법제 38 조, 주택건설촉진법 ) 3 의사의전염병신고행위 ( 전염병예방법제 4 조 1 항 ) 4 점유자의자력구제 ( 민법제 209 조 )
정당행위 4 2. 업무로인한행위 1) 의사의치료행위 - 주관적치료목적 + 객관적의술법칙 2) 안락사 - 간접적안락사, 소극적안락사 ( 존엄사 ) 는일정한조건하에인정되나생명을단축하는적극적안락사는허용되지않는다 ( 다수설 ). 학설학설내용주장학자 정당행위설 -치료행위에의해환자의신체를훼손하면상해죄의구성요건에해당하지만, 업다수설, 무로인한정당행위로위법성조각구판례 ( 대판74도714) -의사의치료행위가의술법칙에따랐느냐가위법성조각의핵심적요점. 김일수구성요건해당환자의건강을회복 증진시키기위한행위인치료행위는상해고의가없으므로이재상성배제사유설애당초구성요건해당성이배제된다는견해이형국 -의사의치료행위는피해자의승낙또는추정적승낙에의해위법성을조각한다 피해자승낙설 는견해. 독일의통설, 오영근, - 환자의유효한승낙이있기위해서는환자가질환과수술의내용, 수술후경과최근판례 ( 대판92도등에대한자세한설명을해주어야함 ( 의사의설명의무 ). 2345) -의료과실의판단시감정의사는팔이안으로굽을가능성이높으므로환자의승낙을위법성조각요건으로하면환자보호에충실할수있음.