04강 책임론

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1 해짱의쉬운법학시리즈 blog.daum.net/lawstart## # last updated: 책임론범죄처럼보이지만비난할수없는행위에관하여 Francisco Goya, Saturno devorando a su hijo (Saturn Devouring His Son) , Oil on canvas, cm kimhaemaru@gmail.com

2 책임의개념 The Conception of Criminal Responsibility 책임없으면형벌없다 - 오래된법언 테러리스트사례 문제상황 영화보면이런게많이나오죠. 테러리스트들이요직에있 는어떤남자의딸을납치합니다. 그리고남자에게협박전화를걸죠. 24 시간내에 OO 건물을폭파하라는명령을내려라. 그렇지않으면딸아이를죽이겠다. 남자는고민에 빠집니다. 많은액션영화에서는 24 시간내에테러리스트들을잡는걸로끝이나지만, 테러리스트들을잡지못하면어떻게되나요. 만약자기딸을살리기위해남자가 OO 건물을폭파할것을명령했다면, 그래서딸은살리지만수십, 수백명 의사람들을죽게했다면그남자는테러리스트들과함께폭발물사용죄나살인죄의공범이될것인가요? 이남자에게과연유죄판결을내릴수있을까요? 구성요건해당성 일단, 이남자에관해일단폭발물사용죄의구성요건해당성을인정할수는있습니다. 형법 제 119 조 ( 폭발물사용 ) 1 폭발물을사용하여사람의생명, 신체또는재산을해하거나기타공안을문란한자는사형, 무기또는 7 년이상의징역에처한다. 위법성 나아가정당행위, 정당방위, 긴급피난, 피해자의승낙등위법성조각사유도특별히발견할수없습니다. 따라서이남자의행위를일단위법한행위, 나쁜짓 으로볼수있습니다. 긴급피난이되기위해서는피난행위에의해보호되는이익이침해되는이익보다우월해야합니다. 가령, 생명을살리기위해부득이재물을손괴한다거나, 2 명을보호하기위해부득이 1 명을다치게하는식으로말이죠. 본래위법성이조각되는이론적근거가국가사회에 미치는손해보다이익이더크기때문이라는점을기억하십시오. 딸 1 명의생명을지키기위해수백명을죽게하는것을긴급피난으로보기는어렵습니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 2

3 처벌여부 그렇다고해서이남자를처벌하는것이옳을까요? 같은상황이실제로닥친다면, 누구라도 딸을그대로죽게내버려두기어려울겁니다. 그리고적법행위를기대할수는없다면, 그남자가불법을저질렀다는이유로비난할수없습니다. 즉, 비록 나쁜짓 을한것은사실이지만, 어쨌든그남자를 못된놈 이라고책망할수는없을겁니다. 실제로형법은강요된행위 를처벌하지않는조항을두고있습니다. 형법 제 12 조 ( 강요된행위 ) 저항할수없는폭력이나자기또는친족의생명신체에대한위해를방어할방법이없는협박에의하여강요된행위는벌하지아니한다. 그리고위조항을실제로적용한판례도있습니다. 공비를협조한위법행위인것은맞지만, 강요된행위라며무죄로본것입니다. 대법원 선고 69 도 1976 판결 피고인들이반국가단체인노동당에가입한후그들로부터금원과책자등을받았고, 그들에게식사를제공하고지서의위치등을일러주었더라도, 수류탄과따발총으로무장한공비 9 명이말을안들으면싹밀어버린다하고산간독립가옥인피고인의집한방에다피고 인등가족들을몰아넣고위협을하며강요를당한경우에는피고인의공비에대한협조행위등이강요된행위에해당한다고한원심결이유는정당하다. 소결 위법성까지인정되는 나쁜짓 인것은맞지만, 무엇인가어떤이유로 못된짓 이라고까지는말할수없는경우가있다는것이죠. 책임있는행위의의미 책임있는행위와책임없는행위 법학에서 나쁜짓 을 위법한행위 (illegal act) 로부른다는것은이미알고있습니다. 거기에서나아가 못 된짓 을 책임있는행위 (responsable act) 라고부릅니다. 즉, 못된짓 ( 놈 ) 은곧 책임이있다 고, 못된짓 ( 놈 ) 이아니면곧 책임이없다 고이야기합니다. 위테러리 스트사례에서남자는 나쁜짓 을했지만 못된놈 은아니라고했습니다. 이말은 남자의행위는위법하지만, 남자에게책임은없다 는말과같은의미입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 3

4 책임의정의 - 비난가능성 그렇다면 책임 이과연무엇일까요? 책임이 란위법한행위에대하여행위자를개인적으로비난할수있는성질을뜻합니다. 즉, 책임이란한마디로행위자에대한 비난가 능성 입니다. 책임조각사유가있다 라는말은이사람에게는 형법적비난가능성이없으므로무죄 라는뜻이고, 책임조각사유가 없다 라는말은이사람에게는 형법적비난가능성이있으므로유죄 라는뜻입니다. 책임없으면 ( 비난가능성이없으면 ) 범죄는성립하지않고, 형량도책임의대소에따라 ( 비난가능성의정도에따라 ) 결정하여야한다는원칙을바로 책임주의 라고합니다. 범죄체계상지위 범죄심사의순서 범죄체계상구성요건, 위법성, 책임이렇게 3 가 지가범죄성립의 3 요소라했습니다. 구성요건해당성, 위법성, 책임중어느하나라도없다면무죄입니다. 그리고법원은다음과같은순서로 심사하므로, 범죄성립에관한관념상최후심사가바로책임심사입니다. 1. 구성요건심사 : 구성요건에해당하는가? 2. 불법심사 ( 위법성심사 ): 구성요건해당성은있지만위법성이조각되지는않는가? 3. 책임심사 : 위법하지만책임이조각되나? 예를들어, 갑이을을폭행하였으나정당방위라면 ( 위법성이인정된다면 ), 갑의행위가강요된행위였는지를판단 ( 책임심사 ) 할필요가없습니다. 법원이폭행죄성립여부를판단한다면, 결론은반드시 4 종류중하나로나옵니다. 1. 구성요건해당성이없는경우 : 동물에게주먹을휘두른경우 2. 위법성이조각되는경우 : 사람에게주먹을휘둘렀으나, 정당방위인경우 3. 책임이조각되는경우 : 사람에게주먹을휘두르고위법성도인정되나, 강요된경우 4. 범죄가성립하는경우 : 사람에게주먹을휘두르고위법성, 책임모두인정되는경우 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 4

5 책임의추정 우리형법은일정한경우책임을조각하는식으로소극적규정을두고있습니다. 지난시간에위법성에관해형법이소극적규정을두고있기에, 구성요건해당성이인정되면위법성이추정되는것으로해석한다고했습니다. 비슷한법리로책임에관한소극적규정형식상위법성까지인정되면, 책임도추정됩니다. 책임추정과입증책임 1. 소송법적측면 (procedural) 에서무죄추정원칙상책임조각사유에관한입증책임은여전히검사에게있습니다. 따라서 다툼이있는경우피고인이 책임조각사유가있다 는점을증명하는것이아니라, 검사가 책임조각사유가없다 는점을증명해야합니다. 즉, 입증실패의불이익 (burden of proof) 은검사가지므로, 법원이책임이조각되는지에관해확신을갖지못하면책임이조각돼무죄가됩니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 5

6 2. 실체법적측면 (substantive) 에서, 강요된행위같은책임조각사유가없다면곧범죄행위로보게됩니다. 예를들어강요된행위가문제되지도않는데법원이 굳이강요된행위여부를판단하지는않습니다. 책임 ( 비난가능성 ) 의본질 사실책임을비난가능성이라고말은했지만, 두루뭉술하죠. 과연 무엇이비난할만한행위고무엇이그렇지않은행위인가, 그리고 책임, 즉비난가능성의본 질이무엇이냐? 에대해서는오랜기간형사법학에서논의를해왔습니다. 그걸짧은기간동안다알수도 없고알필요도없습니다. 지금으로서는책임 ( 비난가능성 ) 이다음 3 요소를내용으로하고있다는정도로이해하면충분합니다. 1. 책임능력 (criminal competency) 2. 위법성의인식 (consciousness of illegality) 3. 기대가능성 즉, 이 3 가지가곧 비난가능성 을이루는요소입 니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 6

7 책임의 3 요소개관 Overview of Three Elements of Criminal Responsibility 연소가이루어지기위해서는가연물, 산소, 점화원의 3 가지요소가필요한데이 3 가지중어느하나라도없으면연소가이루어질수없으므로이들 3 요소중하나이상을제거하는것이바로소화의원리이다 - 안전보건공단 책임능력 개념 책임능력 (criminal competency) 이란, 행위자가책임을변식할수있는정신능력을말합니다. 사례 1. 7 세의어린이가사람을때려도형법상무죄인것은책임능력이없기때문입니다. 2. 매우심한정신분열증환자의행위가형법상무죄인것도책임능력이없기때문입니다. 위의경우무죄이긴하나, 필요시절차를거쳐치료감호시설에수용할수는있습니다. 치료감호법 제 1 조 ( 목적 ) 이법은심신장애상태, 마약류 알코올이나그밖의약물중독상태, 정신성적 ( 精神性的 ) 장애가있는상태등에서범죄행위를한자로서재범 ( 再犯 ) 의위험성이있고특수한교육 개선및치료가필요하다고인정되는자에대하여적절한보호와치료를함으로 써재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로한다. 제 16 조 ( 치료감호의내용 ) 1 치료감호를선고받은자 ( 이하 " 피치료감호자 " 라한다 ) 에대하여는치료감호시설에수용하여치료를위한조치를한다. 책임능력을이루는요소 다음 2 가지요소가책임능력을이룹니다. 1. 통찰능력 (discernment): 행위자가 법이금지하는것이무엇인지 인식할수있는능력입 니다. 예를들어매우심각한정도의정신분열증에따른망상으로사람을죽이면안된다는것을인식할수없다면, 통찰능력이없어책임능력이없는것입니다. 2. 조종능력 (controllability): 그통찰에따라 자신을통제 할수있는능력입니다. 예를들어 사람을죽이면안된다는것을인식은하지만도저히스스로통제할수없는상태라면, 조종능력이없어책임능력이없는것입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 7

8 소결이처럼책임능력은결국적법하게행위할수있는능력을말합니다. 따라서책임능력이없는사람은비난가능성이없습니다. 위법성의인식 개념 위법성인식 (consciousness of illegality) 이란, 자기행위가위법함을인식하는것입니다. 사례 변호사에게문의해처벌되지않는다는확인을받고어떤행위를하였는데알고보니위법한행위인경우, 무죄로될수있습니다. 위법성을인식하지 못했고, 사유도정당하기때문이죠. 대법원 선고 74 도 3680 판결 경제의안정과성장에관한긴급명령공포당시기업사채의정의에대한해석이용이하지않았던사정하에서겨우국문정도해득할수있는 60 세의부녀자가채무자로부터사채신고권유를받았지만지상에보도된내용을참작하고관할공무원과자기가소송을위임하 였던변호사에게문의확인한바본건채권이이미소멸되었다고믿고또는그렇지않다고하더라도신고하여야할기업사채에해당하지않는다고믿고신고를하지아니한경우에는이를벌할수없다고할것이다. 위법성자체와위법성인식의구별 여기서위법하다는말은공동사회의질서에반하고법적으로금지되어있음을말한다는것은이미배웠습니다. 법질서전체에반하는것인가 는위법성의문제이고, 법질서전체에반 한다는것을인식했는가 는위법성인식으로서책임의문제입니다. 소결 위법성인식이없다면일정요건하에비난가능성이없습니다. 기대가능성 개념 기대가능성 (expectation to legal act, expectation possibility) 이란, 행위시의구체적사정으로 보아행위자가범죄행위를하지않고적법행위를할것을기대할수있는가능성입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 8

9 사례 앞서본강요된행위로불법을저지르더라도형법상무죄가되는이유는, 기대가능성이없어 비난할수없기때문입니다. 소결 기대가능성이없는행위는비난가능성이없습니다. 책임요소의축 이미눈치를챈분도계시겠지만, 3 가지의책임 ( 비난가능성 ) 요소는 위법성 (illegality) 과 행위자 (performer) 를축으로합니다. 1. 책임능력 : 위법한행위를하지않을행 위자의능력 2. 위법성인식 : 위법한행위라는행위자의인식 3. 기대가능성 : 위법한행위를하지않을행위자의가능성 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 9

10 책임능력 Criminal competency 정신병에의한의식장애로인하여그가하고있는행위의의미와성질을알지못하였거나또는그가하고있는것이악이라는것을모른때에는책임능력이없다 - M Naghten s Case C & F 200 머리에 책임능력 (criminal competency) 을살펴봅시다. 책임능력이란책임을변식할수있는능력입니다. 보통사람은다책임능력이있다고보시면됩니다. 형법은책임능력이없거나빈약한 사람에관해따로정해서, 책임이없다고하거나책임을감경합니다. 다음과같습니다. 1. 형사미성년자 (criminal minor) 2. 심신장애자 (insanity) 3. 농아자 (deaf-mute) 형사미성년자 개념일정한나이가되지못한소년을말합니다. 민법상미성년자는 20세가기준이지만, 형사미성년자는 14세가기준입니다. 즉, 14세미만자를형사미성년자 (criminal minor) 라고합니다. 실정법상이든법학에서든연령은원칙적으로만나이를기준으로합니다. 형사미성년자의처벌 형사미성년자는위법행위를해도책임능력이없다는이유로처벌을받지않습니다. 가령 13 세의아이가살인을저지르더라도범죄는성립하지않습니다. 즉, 무죄입니다. 형법 제 9 조 ( 형사미성년자 ) 14 세되지아니한자의행위는벌하지아니한다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 10

11 근거 물론그아이가조숙하여실제로는책임능력에서말하는통찰능력과조종능력을모두갖추 었을수도있습니다. 나쁜짓이라는걸다안다는거죠. 그러나때때마다개별적으로법원이미성년자의책임능력여부를판단하게되면, 다음과같은문제가있습니다. 1. 비효율적으로법원의심리부담이커져, 소송이지연됩니다. 2. 검사, 피고인모두책임능력에관한법원의판단을쉽게승복하기어렵습니다. 3. 자라나는소년들에게전과가생겨삶에악영향을끼치는경우가생깁니다. 이런이유로형법은 14 세미만의사람에대해서는일률적으로책임능력 ( 통찰능력과조종능 력 ) 이없다고 간주 합니다. 소년법상보호처분 그렇다면, 14 세미만의자가살인, 폭행, 강간등을저지르는것을그대로두어야합니까? 상식적으로법이그렇게허술하지는않겠죠. 14 세미만의자라도 10 세이상이면, 위법행위를저지를때 촉법소년 (juvenile offender) 이라고해서 소년법상보호처분이라는것을받을수있습니다. 무죄라도가령소년원에는갈수있다는얘기죠. 그러나소년원에보내는것은치료감호와마찬가지로형벌이아니라는점을기억하세요. 소년법 제 4 조 ( 보호의대상과송치및통고 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는소년은소년부의보호사건으로심리한다. 2. 형벌법령에저촉되는행위를한 10 세이상 14 세미만인소년 제 32 조 ( 보호처분의결정 ) 1 소년부판사는심리결과보호처분을할필요가있다고인정하면결정으로써다음각호의어느하나에해당하는처분을하여야한다. 1. 보호자또는보호자를대신하여소년을보호할수있는자에게감호위탁 9. 단기소년원송치 10. 장기소년원송치 의의 연령이라는획일적인기준으로, 행위자의실제책임능력여부에관계없이, 법적으로책임능력이없다고간주하여, 책임을조각하는것이바로형사미성년자제도입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 11

12 심신장애자 개념 정신질환등으로변별력과의사능력이없거나미약한상태를심신장애 (insanity) 라고합니다. 쉽게말해미친사람들입니다. 여기서변별력이란옳고그름또는선과악을변별하는능 력을말합니다. 의사능력이란그렇게변별한바에따라행동할능력을말합니다. 그런데심신장애자는정도에따라심신상실자와심신미약자로나눌수있습니다. 1. 심신상실자 : 변별력과의사능력이없는정도에이른사람입니다. 2. 심신미약자 : 변별력과의사능력이감퇴하여미약한사람들입니다. 대법원 선고 83 도 3007 판결 형법제 10 조의심신장애로인하여사물을변별할능력이없거나의사를결정할능력이없는자및이와같은능력이미약한자라함은어느것이나심신장애의상태에있는사람을말하고, 이양자는단순히그장애정도의강약의차이가있을뿐정신장애로인하여사물의 시비또는선악을변별할능력이없거나그변별한바에따라행동할능력이없는경우와, 정신장애가위와같은능력을결여하는정도에는이르지않았으나그능력이현저하게감퇴된상태를말한다. 심신 ( 心身 ) 이아니라심신 ( 心神 ) 입니다. 신체가아니라정신에관한상태를말합니다. 심신장애자의처벌 1. 심신상실자는책임능력이없어무죄입니다. 2. 심신미약자는책임능력이있지만보통사람들보다미약해형을감경합니다. 형법 제 10 조 ( 심신장애자 ) 1 심신장애로인하여사물을변별할능력이없거나의사를결정할능력이없는자의행위는벌하지아니한다. 2 심신장애로인하여전항의능력이미약한자의행위는형을감경한다. 사례 1. 다음은심신상실자로책임능력이없다는이유로법원이무죄를선고한사안입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 12

13 대법원 선고 91 도 636 판결 피고인이심한만성형정신분열증에따른망상의지배로말미암아아무런관계도없는생면부지의행인들의머리를이유없이도끼로내리쳐상해를가한것이어서범행당시심신상실상태에있었다고본사례 2. 다음은심신미약자로책임능력이감퇴하였다는이유로법원이형을감경한사안입니다. 대법원 선고 83 도 3007 판결 피고인의정신상태가정신분열증세와방화에대한억제하기어려운충동으로말미암아사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한상태에서불과 6 일간에여덟차례에걸친연속된방화를감행하였다면, 피고인을심신미약자로인정하고형법제 10 조제 2 항을적용하 여처단한조치는정당하다. 책임조각또는감경의근거 그런데심신장애로인정되면무죄가된다거나형을감경받게되는이유가무엇일까요? 1. 그사람에게고의나과실이없어서인가요? 아닙니다. 고의, 과실은이미구성요건단계에서다검토되어있습니다. 지금은위법성까지거쳐책임을 이야기하고있습니다. 심신장애상태에서사람을찔러죽이는그순간만큼은살인의고의는분명있습니다. 왜냐하면옳고그름, 선과악을변별하 지못한다고해서, 사람을죽이는인식과의사까지없는것은아니거든요. 정신병자에게도살인의 고의는있다는거죠. 2. 살인죄의구성요건해당성도인정되고, 달리위법성조각사유도없습니다. 누가뭐래도이사람은 살인의불법 ( 위법 ) 을저지르고있습니다. 다만, 정신병자가그러한불법을저질렀다면, 일반인이불법을저지른경우와는달리비난가능성이없거나더낮지요. 바로이 비난가능성, 즉 책임 의법리때문에무죄로본다거나형을 감경하는것입니다. 의의 행위당시행위자에게법적으로변별력과의사능력이있는지여부라는개별적기준으로, 행위자의실제책임능력여부를판단해, 책임을조각하기도하고감경하기도하는것이바로심신장애자제도입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 13

14 농아자 농아자 (deaf-mute) 란, 청각과발음기능에장애가있는자를말합니다. 형법은농아자의행위는비난가능성이적다고보아형을감경합니다. 형법제11조 ( 농아자 ) 농아자의행위는형을감경한다. 정리 형사미성년자 심신장애자 농아자 연령에좌우됨 규범적판단필요 신체적상태에좌우됨 획일적기준 개별적기준 획일적기준 책임조각 책임조각또는책임감경 책임감경 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 14

15 위법성의인식 Conscious of i%egality 법률의부지는용서받지못한다 - 오래된법언 위법성인식의개념 이상책임의 3 가지요소중 책임능력 을보았구요, 두번째로위법성의인식 (conscious of illegality) 을살펴볼까요. 위법성의인식이란, 위법한행위 ( 나쁜짓 ) 임을스스로아는것입니다. 풀어말하면, 행위자가자신의행위가공동사회의질서에반하고법적으로금지되어있음을 인식하는것을말합니다. 법을아는사람이불법을저질렀으니못된놈 ( 짓 ) 이라는것이죠. 위법성의인식이있으면, 책임이조각되지않습니다. 법률의착오의개념 위법성인식이없는상황 그런데행위자에게그와같은위법성인식이없는경우가있습니다. 자신의행위가위법하지않다, 즉허용된다고착각한것입니다. 원래, 행위자의인식 과실제발생한결과가다를때착오 (mistake) 가있었다고합니다. 그런데착오중에서도이처럼위법성의인식이없는상황을 법률의착오 (mistake of law) 또는 금지착오 상황이라고합니다. 위법성의인식이없으면, 책임이조각될수도있고아닐수도있습니다. 사실의착오와구별 그런데우리는구성요건론에서 사실의착오 (mistake of fact) 를배웠습니다. 사실의착오와법률의착오는다른개념입니다. 사실 ( FACT) 의착오 상황인식에착오 법률 ( LAW) 의착오 위법성인식에착오 = 행위의평가에착오 이것이남의물건인가 남의물건을가져가도되는가 구성요건심사단계 형법제 13 조, 제 15 조제 1 항, 제 2 항 책임심사단계 형법제 16 조 ( 발생한결과로 ) 처벌하지않음처벌할수도, 그렇지않을수도있음 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 15

16 1. 사실의착오사례 ( 형법제 13 조 ): 사냥꾼이야생동물인줄알고총을쐈는데등산객이맞고죽은경우, 살인죄로는처벌하지않습니다. 형법 제 13 조 ( 범의 ) 죄의성립요소인사실을인식하지못한행위는벌하지아니한다. 단, 법률에특별한규정이있는경우에는예외로한다. 2. 사실의착오사례 ( 형법제 15 조제 1 항 ): 일반적인살인죄를저지른다고인식했는데알고보 니죽은사람이아버지인경우라도, 존속살해죄로는처벌하지않습니다. 형법 제 15 조 ( 사실의착오 ) 1 특별히중한죄가되는사실을인식하지못한행위는중한죄로벌하지아니한다. 3. 사실의착오사례 ( 같은조제 2 항 ): 경미하게때렸는데의외로사람이죽은경우, 폭행치사 죄로는처벌하지않습니다. 형법 제 15 조 ( 사실의착오 ) 2 결과로인하여형이중할죄에있어서그결과의발생을예견할수없었을때에는중한죄로벌하지아니한다. 법률의착오의종류법률의착오 ( 금지착오 ) 는 2가지로나뉩니다. 정당한착오와정당하지않은착오로말이죠. 1. 정당한이유있는착오 (reasonable mistake) 를 ( 정당한 ) 법률의착오 라고부릅니다. 2. 정당한이유없는착오 (unreasonable mistake) 를 ( 단순한 ) 법률의부지 라고부릅니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 16

17 단순한법률의부지 사례 위법성의인식이없다고해서, 무조건책임이조각될까요? 예를들어, 복수를위해서라면사람을죽여도되는줄알았다 고주장하는경우, 난음주운전으로처벌되는지몰랐다 고주장하는경우, 불법노점상아주머니물건은부숴도되는줄알았다 고주장하는경우, 때리지만않으면강간이안되는줄로알았다 고주장하는경우등을생각해보죠. 이런식으로법률의부지 (ignorance of the law) 를내세워변명하는모든사람을무죄로석방해야합니까? 과연비난가능성이없을까요? 처벌여부 이상사례에서각행위자들은착오를했지만정당한이유없는착오 (unreasonable mistake) 에불과합니다. 그들은자신의행위가위법하다는것을스스로인식했어야만합니다 (should have been conscious of illegality). 그렇지못했다면그것은행위자자기탓입니다. 즉, 여전히자신의책임이어서비난가능성이있으며, 따라서 못된짓 이라는겁니다. 이런취지에서예로부터 법률의부지는용서받지못한다 (error juris nocet) 고하였습니다. 결국유죄입니다. 소결 이는행위자가위법성을인식하지않았지만, 위 법성을인식할가능성이있었기에처벌하는것입니다. 위법성인식가능성을 회피가능성 이라고도합니다. 단순한법률의부지는회피가능성 이있으므로정당한이유가없고, 그렇다면비난가능성이있어책임이인정됩니다. 책임론에서말하는 회피가능성 이라는용어는, 구성요건론에서본 회피가능성 과전혀다른개념입니다. 구성요건론에서과실 ( 주의의무위반 ) 이있는지는구성요건적결과발생에대한 예견 가능성 과 회피가능성 을갖고판단한다고했지요. 과실범에서 사람을죽이는결과 를피할수있었는지가구성요건론에서말하는회피가능성문제입니다 ( 브레이크가갑자기고장나충돌을피할수없었다면회피가능성이없어과실범이성립하지않습니다 ). 이와는달 리, 고의범에서 사람을죽여도되는가 에관한법률의착오를피할수있었는지가책임론에서말하는회피가능성문제입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 17

18 정당한법률의착오 사례 위법성인식을하지못한것에정당한사유가있는경우도있습니다. 변호사에게문의하여처벌대상이되지않는다는확인을받고어떤행위를하였는데알고보니위법한행위인경우, 범행과동일한성질의행위에대해이전에검찰의혐의없음의불기소결정을받은적이있어서, 죄가되지않는다고생각했으나실제로는위법한행위인경우, 행정청의허가가있어야함에도담당공무원이허가를요하지않는다고잘못알려주어, 이를믿고허가없이영업한경우등을생각해보죠. 법을떠나이런경우비록 나쁜짓 을했더라도과연 못된짓 ( 놈 ) 이라비난할수있겠습니까. 처벌여부 사례에서각행위자들은착오에정당한이유가있습니다 (reasonable mistake). 즉, 위법하다는 인식을하지못한것이그들탓이아닙니다. 누구라도같은상황에처했다면, 똑같이법률의착오를겪었을것입니다. 이처럼회피가능성이없다면행위자를비난할수없습니다. 비록 나쁜짓 을한것은사실이지만, 못된놈 ( 짓 ) 은아닙니다. 책임이조각되어무죄입니다. 소결 행위자가위법성을인식하지못했고, 위법성을인식할가능성도없었다고봐야하므로, 처벌 하지않는것입니다. 이처럼정당한법률의착오상황이란, 회피가능성이없기에비난가능성도없으며, 그결과책임이조각되는경우입니다. 법률의착오에관한형법규정 형법제 16 조의규정내용 형법 제 16 조 ( 법률의착오 ) 자기의행위가법령에의하여죄가되지아니하는것으로오인한행위는그오인에정당한이유가있는때에한하여벌하지아니한다. 위이론에따라, 형법은법률의착오로책임이조각되기위해다음 2 가지요건을요구합니다. 1. 자기의행위가 법령에의해 (by the law) 죄가되지아니하는것으로오인할것 2. 그오인에는 정당한 (reasonable) 이유 가있을것 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 18

19 형법제 16 조의취지 위요건을충족하지못하면, 그법률의착오는단순한법률의부지에불과하다는것이지요. 대법원 선고 2005 도 4592 판결 형법제 16 조에서 " 자기가행한행위가법령에의하여죄가되지아니한것으로오인한행위는그오인에정당한이유가있는때에한하여벌하지아니한다." 라고규정하고있는것은단순한법률의부지를말하는것이아니고일반적으로범죄가되는경우이지만자기의특 수한경우에는법령에의하여허용된행위로서죄가되지아니한다고그릇인식하고그와같이그릇인식함에정당한이유가있는경우에는벌하지않는다는취지이다. 대법원 선고 92 도 245 판결 피고인이자신의행위가국토이용관리법상의거래허가대상인줄을몰랐다는사정은단순한법률의부지에불과하고특히법령에의하여허용된행위로서죄가되지않는다고적극적으로그릇인식한경우가아니어서이를법률의착오에기인한행위라고할수없다. 정당한이유의구체적판단기준 정당한이유가있는지는착오에대한회피가능성여부로판단합니다. 행위자가행위상황을인식하고불법에대한약간의의구심이라도있다면, 책임추정의법리상회피가능성은있었 다고보아야하겠죠. 대법원 선고 2005 도 3717 판결 이러한정당한이유가있는지여부는행위자에게자기행위의위법의가능성에대해심사숙고하거나조회할수있는계기가있어자신의지적능력을다하여이를회피하기위한진지한노력을다하였더라면스스로의행위에대하여위법성을인식할수있는가능성이있 었음에도이를다하지못한결과자기행위의위법성을인식하지못한것인지여부에따라판단하여야할것이고, 이러한위법성의인식에필요한노력의정도는구체적인행위정황과행위자개인의인식능력그리고행위자가속한사회집단에따라달리평가되어야한다. 형법제 16 조적용의효과 정당한법률의착오에해당하면책임이조각됩니다. 그러나이러한결론은이론적으로범죄체계상그렇게보는것이타당하다는것입니다. 아직까지판례가 법률의착오의효과로책임이조각된다 고명시한적은없습니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 19

20 비교사례 고의조각사례 편의상지금까지법률의착오를 위법성인식이없는것 내지 허용된다고착각한것 이라고이야기했습니다. 하지만사실그밖에도법률의착오상황이있습니다. 즉, 법률의착오결과 아예 구성요건해당성이없다고착각한경우 도있지요. 1. 법률해석을잘못해 절도가허용되는것 으로착각한다면위법성인식이없는경우입니다. 그효과로앞서본대로 책임 을조각합니다. 2. 법률해석을잘못해 절도자체가아니라고 착각한다면구성요건해당성인식이없는경우입니다. 구성요건해당성인식이없다는것은 고의 가없다는말이죠. 대법원 선고 70 도 1206 판결 민사소송법기타공법의해석을잘못하여압류물의효력이없어진것으로착오하였거나또는봉인등을손상또는효력을해할권리가있다고오신한경우에는형벌법규의부지와구별되어범의를 [ 조 ] 각한다고해석할것이다. 공무상표시손상죄가성립하기위해서는유효한압류가있어야합니다. 즉, 압류의유효성은위죄의구성요건요소입니다. 이와같이구성요건해당성이없다면, 다음단계인위법성, 책임이인정될수없습니다. 위법성조각사례 군형법에저촉되는행위이지만, 상관의명령내지임무범위내에속하는것으로보아실행을했다고합시다. 항상그런것은아니지만, 이경우사회상규에반하지않는다고보아정당행 위 ( 형법제 20 조 ) 로면책시킬수도있습니다. 그러면위법성없는행위가됩니다. 형법 제 20 조 ( 정당행위 ) 법령에의한행위또는업무로인한행위기타사회상규에위배되지아니하는행위는벌하지아니한다. 이렇게정당행위등으로위법성이조각되면, 책임을논할실익이없으므로법률의착오를판 단할필요가없습니다. 게다가관사이탈행위가위법하다는것정도는알고있었을것이어서, 법률의착오도없습니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 20

21 대법원 선고 86 도 1406 판결 소속중대장의당번병이근무시간중은물론근무시간후에도밤늦게까지수시로영외에있는중대장의관사에머물면서집안일을도와주고그자녀들을보살피며중대장또는그처의심부름을관사를떠나서까지시키는일을해오던중사건당일중대장의지시에따라 관사를지키고있던중중대장과함께외출나간그처로부터 24:00 경비가오고밤이늦어혼자귀가할수없으니관사로부터 1.5 킬로미터가량떨어진지점까지우산을들고마중을나오라는연락을받고당번병으로서당연히해야할일로생각하고그지점까지나가동인 을마중하여그다음날 01:00 경귀가하였다면위와같은당번병의관사이탈행위는중대장의직접적인허가를받지아니하였다하더라도당번병으로서의그임무범위내에속하는일로오인하고한행위로서그오인에정당한이유가있어위법성이없다고볼것이다. 위법명령의수행을법률의착오가아니라정당행위와같은위법성조각사유문제로접근한판례로평가할수있습니다. 소결 다만지금단계에서는위의고의조각, 위법성조각사례는일단덮어두고계셔도좋습니다. 법률의착오 란 위법성인식을하지못한경우 로, 정당한이유있을때 책임 이조각된다정도로이해하면충분합니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 21

22 기대가능성 Expectation to legal act 난그저빵한조각을훔쳤을뿐입니다. 나의조카는거의죽을지경이었고, 우리는굶주려있었고요 - from Les Misérables 기대가능성의의의 개념 책임능력, 위법성인식을보았으니, 기대가능성 차례입니다. 책임능력도있고, 위법성인식도있지만, 그대로비난할수는없는경우가있습니다. 대표적으로아까테러리스트사례에서처럼 강요된행위 가있습니다. 기대가능성 (expectation to legal act, expectation possibility) 이란행위시의구체적사정에비추어적법행위를할것을기대할수있는가능성입니다. 효과 1. 기대가능성이없는행위는책임이조각돼무죄로될수있고, 2. 기대가능성이낮은행위는책임이감경돼형이감경될수도있습니다. 규정 1. 형법은기대가능성법리에근거해감경등을하는특칙을두고있습니다. 즉, 강요된행위 외에도, 개별적으로기대가능성이없거나낮은행위를직접제시하기도합니다. 2. 명문규정이없더라도, 기대가능성없는행위라면해석으로처벌하지않기도합니다. 친족의증거인멸 문제상황 예를들어갑이살인혐의로구속되자을이그살해도구인칼을없애면, 원래는증거인멸죄가성립합니다. 그런데, 여기서만약을이갑의어머니였다면어떨까요? 기대가능성이없음 어떤부모가자식을감싸지않겠습니까? 증거인멸을하지않는것이적법행위이지만, 그걸기대할수없습니다. 설령을이증거인멸행위의위법성을명백히인식하고있었더라도, 결론은같습니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 22

23 형법조항 이에형법은특칙을두어서, 을을처벌하지않습니다. 책임이조각돼무죄라는뜻이죠. 형법 제 155 조 ( 증거인멸등과친족간의특례 ) 1 타인의형사사건또는징계사건에관한증거를인멸, 은닉, 위조또는변조하거나위조또는변조한증거를사용한자는 5 년이하의징역또는 700 만원이하의벌금에처한다. 4 친족또는동거의가족이본인을위하여본조의죄를범한때에는처벌하지아니한다. 과잉방위 과잉방위의개념 지난강의를떠올려보죠. 형법제 21 조제 1 항은위법성조각사유로정당방위를두고있습니다. 형법 제 21 조 ( 정당방위 ) 1 자기또는타인의법익에대한현재의부당한침해를방위하기위한행위는상당한이유가있는때에는벌하지아니한다. 그런데정당방위처럼 방위행위 이긴하지만, 정도를초과한때를 과잉방위 라고합니다. 즉, 1. 방위행위 중상당성이있는것을 정당방위, 2. 방위행위 중상당성이없는것을 과잉방위 라고하는것입니다. 이렇게과잉방위는상당성을갖추지못했기때문에, 위법성을조각시킬수없습니다. 즉, 과잉방위에해당하더라도, 일단구성요건해당성, 위법성까지는인정됩니다. 과잉방위의종류와처벌 지난시간에형법제 21 조제 2 항, 제 3 항을숨겼는데, 바로이조항들이과잉방위를규정하고있습니다. 오늘공개하겠습니다. 과잉방위는두가지로나뉩니다. 형법 제 21 조 ( 정당방위 ) 2 방위행위가그정도를초과한때에는정황에의하여그형을감경또는면제할수있다. 3 전항의경우에그행위가야간기타불안스러운상태하에서공포, 경악, 흥분또는당황 으로인한때에는벌하지아니한다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 23

24 1. 형벌감면적과잉방위 : 일반적인과잉방위는형법제 21 조제 2 항에따라형을감경또는면제할수있습니다. 2. 불가벌적과잉방위 : 불안상태에서공포등으로인한과잉방위는같은조제 3 항에따라처 벌하지않습니다. 의의 1. 기본적으로과잉방위는상대방의공격이라는특수상황으로인해적법행위의기대가능성이적다고봅니다. 공격에대응해방어를한이상, 내행위에비난가능성도적죠. 2. 나아가야간등불안상태에서공포등으로인한것이었다면적법행위의기대가능성이없 다고봐비난할수가없습니다. 어느경우든과잉방위로인정되면기대가능성의이감소또는소멸한다고보아야하며, 이로인해형을감경, 면제받거나처벌을피할수있게됩니다. 따라서 과잉방위 로인정받는것은 어쨌거나피고인에게유리합니다. 물론정당방위까지인정받는것이더유리하겠지만요. 애당초 방위행위 로조차인정되지않으면정당방위도과잉방위도아닙니다. 그저그대로처벌할뿐입니다. 예를들어, 내뺨을때리니까화가나서때린사람을칼로찔러죽였다면, 이런것은애당초 방위행위 가아니므로정당 방위도과잉방위도아니지요. 대법원 선고 89 도 2049 판결 피고인이길이 26 센티미터의과도로복부와같은인체의중요한부분을 3, 4 회나찔러피해자에게상해를입힌행위는비록그와같은행위가피해자의구타행위에기인한것이라하여도정당방위나과잉방위에해당한다고볼수없다. 사례 1. 형벌감면적과잉방위사례 대법원 선고 91 도 80 판결 피고인이피해자로부터갑작스럽게뺨을맞는등폭행을당하여서로멱살을잡고다투자주위사람들이싸움을제지하였으나피해자에게대항하기위하여깨어진병으로피해자를찌를듯이겨누어협박한 [ 사안이다.] 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 24

25 대법원 선고 91 도 80 판결 피고인의행위는자기의법익에대한현재의부당한침해를방어하기위한것이라고볼수있으나 [ 방위행위에해당 ], 맨손으로공격하는상대방에대하여위험한물건인깨어진병을가지고대항한다는것은사회통념상그정도를초과한방어행위로서상당성이결여된것 이고 [ 정당방위는아니고과잉방위에해당 ], 또주위사람들이싸움을제지하였다는상황에비추어야간의공포나당황으로인한것이었다고보기도어렵다 [ 불가벌적과잉방위는아니고형벌감면적과잉방위에해당 ]. 2. 불가벌적과잉방위사례 대법원 선고 73 도 2380 판결 피고인이 :40 경그의처공소외 1(31 세 ) 과함께극장구경을마치고귀가하는도중피해자 (19 세 ) 가피고인의질녀공소외 2(14 세 ) 등의소녀들에게 ( 음경을내놓고소변을보면서 ) 키스를하자고달려드는것을피고인이술에취했으니집에돌아가라고타이르자도 리어피고인의뺨을때리고돌을들어구타하려고따라오는것을피고인이피하자, 위피해자는피고인의처공소외 1 을땅에넘어뜨려깔고앉아서구타하는것을피고인이다시제지하였지만듣지아니하고돌로서위공소외 1 을때리려는순간피고인이그침해를방위하 기위하여농구화신은발로서위피해자의복부를한차례차서그사람으로하여금외상성 12 지장천공상을입게하여동년 :25 경사망에이르게했다는것이다. 위와같은객관적인사실에의하여볼때피고인의행위는형법제 21 조제 2 항소정의이른바과잉방위에해당한다할것이고, 다시원심판결에적시된여러가지증거를기록에의하여대조검토하면, 피고인의이행위는당시야간에술이취한위피해자의불의의행패와 폭행으로인한불안스러운상태에서의공포, 경악, 흥분또는당황에기인되었던것임을알수있다. 그러므로같은취지에서원심이형법제 21 조제 3 항을적용하여피고인에게무죄를선고한 [ 것은정당하다.] 과잉피난 과잉피난의개념 마찬가지로 피난행위 중상당성이있으면 긴급피난, 상당성이없으면 과잉피난 이됩니다. 과잉피난의종류와처벌 1. 형벌감면적과잉피난 : 일반적인과잉피난은형법제 22 조제 3 항, 제 21 조제 2 항에따라형을감경또는면제할수있습니다. 2. 불가벌적과잉피난 : 불안상태에서공포등으로인한과잉피난은형법제 22 조제 3 항, 제 21 조제 3 항에따라처벌하지않습니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 25

26 대법원 선고 91 도 80 판결 제 22 조 ( 긴급피난 ) 1 자기또는타인의법익에대한현재의위난을피하기위한행위는상당한이유가있는때에는벌하지아니한다. 3 전조제 2 항 [ 형벌감면적과잉방위 ] 과제 3 항 [ 불가벌적과잉방위 ] 의규정은본조에준용한 다. 역시기대가능성이적거나없어서비난가능성 ( 책임 ) 이적거나없기때문입니다. 강요된행위 의의 서두에서도언급했지만, 강요된행위 개념은아래조문을보면이해가될겁니다. 적법행위의기대가능성이없기때문에, 비난가능성 ( 책임 ) 이없어처벌하지않는것입니다. 형법 제 12 조 ( 강요된행위 ) 저항할수없는폭력이나자기또는친족의생명신체에대한위해를방어할방법이없는협박에의하여강요된행위는벌하지아니한다. 요건 저항할수없는폭력, 협박, 강요 의의미는다음판례를참조하세요. 대법원 선고 83 도 2276 판결 형법제 12 조소정의저항할수없는폭력은, 심리적인의미에있어서육체적으로어떤행위를절대적으로하지아니할수없게하는경우와윤리적의미에있어서강압된경우를말하고, 협박이란자기또는친족의생명, 신체에대한위해를달리막을방법이없는협박을말 하며, 강요라함은피강요자의자유스런의사결정을하지못하게하면서특정한행위를하게하는것을말한다. 자초한강요상태 비록행위당시강요상태에있었지만그러한강요상태를스스로초래한경우라면, 처벌을해야할것입니다. 전체적으로보아적법행위의기대가능성은있기때문입니다. 비난할수있 다는거죠. 강요상태의원인제공 (in cause) 이자유의지 (free will) 에따른것이니까요. 결국실질적으로 강요된행위 라고볼수없다는것입니다. 이러한법리는나중에배울 원인에있어서자유로운행위 법리와상통합니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 26

27 대법원 선고 72 도 2585 판결 반국가단체의지배하에있는북한지역으로탈출하는자는, 특별한사정이없는한, 북한집단구성원과의회합이있을것이라는사실을예측할수있고, 자의로북한에탈출한이상, 그구성원과의회합은예측하였던행위이므로강요된행위라고할수없다. 한계 기대가능성이없는행위중형법제 12 조로포섭되지않는경우가있습니다. 예를들어, 괴한들이장기매매등을목 적으로어떤소녀를인질로잡자, 옆집 아저씨 가그소녀를구출하기위해어쩔수없이인질범들을여럿죽였다고합시다. 경찰도부를수없는상황이었다고가정하죠. 소녀와아저씨는 친족 관계에있지않으므로, 형법제 12 조를직접적용할수없습니다. 비난가능성이없어아저씨를무죄로해야맞을텐데도, 친족 이아니기때문에실 정법상으로는무죄로할근거가없다는것이죠. 초법규적책임조각사유 개념 그렇다면위 아저씨 는언제나처벌해야만할까요? 실정법이열거한사유외에도행위당시 구체적사정에비춰기대가능성없다고보아책임을조각하는것을 초법규적책임조각 이라하고, 그사유를 초법규적책임조각사유 라고합니다. 실정법이기대가능성없는모든사유를입법화할수없습니다. 따라서누가보더라도기대가능성이없는행위라면, 명문규정이 없는경우에도해석 (interpretation) 으로책임을조각하는것이옳습니다. 사례 입학시험응시자가우연한기회에출제될시험문제를알게되어그에대한해답을암기한후입학시험답안을작성 제출한사안에서, 판례는업무방해죄가성립하지않는다고했습니다. 대법원 선고 65 도 1164 판결 입학시험에응시한수험생으로서자기자신이부정한방법으로탐지한것이아니고우연한기회에미리출제될시험문제를알게되어그에대한답을암기하였을경우그암기한답에해당된문제가출제되었다하여도위와같은경위로서암기한답을그입학시험답안 지에기재하여서는아니된다는것을그일반수험생에게기대한다는것은보통의경우도저히불가능하다할것이다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 27

28 기대가능성이없어비난가능성 ( 책임 ) 이없다는취지입니다. 기대가능성의판단기준 문제점 여기서당연히드는의문이있을겁니다. 도대체기대가능성이있냐없냐의기준이무엇이냐 는겁니다. 도둑질을해놓고 돈이없어서어쩔수없었다, 강간을해놓고 욕정을이기지못해서어쩔수없었다 등변명을한다고해서, 모두받아들여야만할까요? 아까회피가능성에서논의했던것과마찬가지로, 어떠한 기준 내지 잣대 가필요합니다. 법학의주요한목적은바로문제해결을위한 기준 을제시하는것입니다. 변수 1. 기대가능성을 누구 의관점에서판단하는지는매우다른결과를가져올수있습니다. 진보적인사람도, 보수적인사람도있고, 남자도여자도있고, 한국인도미국인도있고, 사람은다양하기때문이죠. 2. 어떤상황 하에서일어난일인지도중요합니다. 주간이었는지야간이었는지, 장소가어디였는지, 변호사등전문가와상담을받은상태였는지등이있겠죠. 구체적상황에서사회적평균인을기준으로 1. 상황은행위가있던바로그 구체적상황 을기준으로, 2. 관점은행위자가아니라 사회적평균인 을기준으로보아야합니다. 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결 양심적병역거부자에게그의양심상의결정에반한행위를기대할가능성이있는지여부를판단하기위해서는, 행위당시의구체적상황하에행위자대신에사회적평균인을두고이평균인의관점에서그기대가능성유무를판단하여야할것인바, 양심적병역거부자의 양심상의결정이적법행위로나아갈동기의형성을강하게압박할것이라고보이기는하지만그렇다고하여그가적법행위로나아가는것이실제로전혀불가능하다고할수는없다고할것인바, 법규범은개인으로하여금자기의양심의실현이헌법에합치하는법률에 반하는매우드문경우에는뒤로물러나야한다는것을원칙적으로요구하기때문이다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 28

29 원인에있어서자유로운행위 Actio libera in causa 그때술을많이마셨으며그런일을한기억이없다 - 조두순 문제점 위에서책임조각또는감경사유로심신장애를공부했습니다. 그런데잠깐, 뭔가의문이들지않나요? 사람을죽이려고술을엄청마시거나마약을복용하였다면, 그래서사람을찔러죽일때심신장애상태에있다면, 나는무죄로 되거나적어도형을감경받는다는얘기입니까? 이부분설명은책임요소중책임능력, 그중에서도심신장애자규정에관한것입니다. 원인에있어서자유로운행위의의의 개념 행위당시심신장애였던것은맞지만, 애당초심신장애에빠진원인 ( 음주등 ) 은누구강요도아닌스스로의자유의지 (free will) 에따른것입니다. 이처럼위험발생을예견하고자의로심신장애를야기한자의행위를 원인에있어서자유로운행위 (actio libera in causa) 라합니다. 효과 원인에있어서자유로운행위라면, 심신장애가있어도그로인한감경등을할수없습니다. 형법 제 10 조 ( 심신장애자 ) 1 심신장애로인하여사물을변별할능력이없거나의사를결정할능력이없는자의행위는벌하지아니한다. 2 심신장애로인하여전항의능력이미약한자의행위는형을감경한다. 3 위험의발생을예견하고자의로심신장애를야기한자의행위에는전 2 항의규정을적용하지아니한다. 사례 예를들어, 대마초를마시고살인한사안에서대법원은심신장애로인한감경등을할수없다고하였습니다. 따라서가령 우리나라법은술을마셨다고해서무죄로만들므로잘못됐 다 라고이야기하는것은, 하나는알고둘은모르는셈입니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 29

30 대법원 선고 96 도 857 판결 피고인들은상습적으로대마초를흡연하는자들로서이사건각살인범행당시에도대마초를흡연하여그로인하여심신이다소미약한상태에있었음은인정되나, 이는위피고인들이피해자들을살해할의사를가지고범행을공모한후에대마초를흡연하고, 위각범행 에이른것으로대마초흡연시에이미범행을예견하고도자의로위와같은심신장애를야기한경우에해당하므로, 형법제 10 조제 3 항에의하여심신장애로인한감경등을할수없 [ 다.] 법정형이지나치게높다고판단할경우법원이일부러형법제 10 조제 3 항을적용하지않고그대로음주감경을하는경우도있습니다. 그러나이것은바람직하지않습니다. 적용범위 절도범과같은고의범이든과실치상같은과실범이든, 모두형법제 10 조제 3 항을적용하죠. 1. 고의에의한원인에있어서자유로운행위 : 가령, 술을먹고사람을찔러죽인경우, 고의 범인살인죄로처벌합니다. 2. 과실에의한원인에있어서자유로운행위 : 가령, 술을먹고길을걷다실수로사람을쳐서피해자가다쳤다면, 과실범인과실치상죄로처벌합니다. 처벌의근거 행위당시만뚝떼어보면심신장애로인해서 책임이없거나책임이감축되어있습니다. 그럼에도불구하고, 다음과같은이유로마치책임능력이그대로있는것처럼봅니다. 감경등 없이그대로처벌하는것입니다. 1. 원인설정 ( 음주등 ) 과실행행위 ( 살인등 ) 사이에는불가분적관련성이있습니다. 2. 원인설정 ( 음주등 ) 은행위자의자의로이루어졌으므로, 행위자를비난할수있습니다. 3. 이런경우를처벌하지않으면, 재범과모방범죄의출현을막을근거가없습니다. 요건판단시점 고의나과실이있는지여부 행위자에게실제로고의나과실이있었는지는범죄행위시를기준으로판단합니다. 그렇다면과연범죄행위는언제있었나요? 여기서행위란 구성요건적행위 를할때를말하므로, 살 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 30

31 인죄의경우사람을찌른때, 과실치상죄의경우사람을친때가바로행위시입니다. 음주자체를범죄행위라고할수는없죠. 음주뺑소니사안에서 행위시 란음주시가아니라사고및도주시입니다. 고의, 과실은구성요건요소이므로, 그판단도구성요건적행위시기준으로하는것입니다. 위험발생을예견했는지여부 위험발생의예견 이란, 무엇인가위험이발생할수있다는심리적인식쯤으로생각 하면됩니다. 그예견시점은 심신장애를야기한때 입니다. 형법제 10 조제 3 항문구를보세요. 행위자가위험발생을예견했는 지는, 사고를내고도주한때가아니라, 술을마신때를기준으로판단합니다. 음주뺑소니사례 문제상황 어떤사람이음주만취한후운전을해서교통사고를일으키고도망갔습니다. 이른바 음주뺑소니 사례인데, 어떻게처벌해야할까요? 관련구성요건 1. 일정량이상음주하고운전대를잡는순간도로교통법위반 ( 음주운전 ) 죄가성립합니다. 도로교통법 제 148 조의 2( 벌칙 ) 2 제 44 조제 1 항을위반하여술에취한상태에서자동차등을운전한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 혈중알콜농도가 0.2 퍼센트이상인사람은 1 년이상 3 년이하의징역이나 500 만원이상 1 천만원이하의벌금 2. 혈중알콜농도가 0.1 퍼센트이상 0.2 퍼센트미만인사람은 6 개월이상 1 년이하의징역이나 300 만원이상 500 만원이하의벌금 3. 혈중알콜농도가 0.05 퍼센트이상 0.1 퍼센트미만인사람은 6 개월이하의징역이나 300 만원이하의벌금 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 31

32 도로교통법 제 44 조 ( 술에취한상태에서의운전금지 ) 1 누구든지술에취한상태에서자동차등 ( 건설기계관리법 제 26 조제 1 항단서에따른건설기계외의건설기계를포함한다. 이하이조, 제 45 조, 제 47 조, 제 93 조제 1 항제 1 호부터제 4 호까지및제 148 조의 2 에서같다 ) 을운전하여서 는아니된다. 2. 음주운전으로정상적인운전이곤란한상태에서나아가사람을쳤다면, 특정범죄가중처 벌등에관한법률위반 ( 위험운전치사상 ) 죄까지성립합니다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제 5 조의 11( 위험운전치사상 ) 음주또는약물의영향으로정상적인운전이곤란한상태에서자동차 ( 원동기장치자전거를포함한다 ) 를운전하여사람을상해에이르게한사람은 10 년이하의징역또는 500 만원이상 3 천만원이하의벌금에처하고, 사망에이르게한사람은 1 년이상의유기징역에처한다. 3. 음주운전을해서사람을치고심지어뺑소니까지했다면, 특정범죄가중처벌등에관한법 률위반 ( 도주차량 ) 죄가성립합니다. 위범죄의구성요건은간단히말해운전과실로사람을다치게한뒤, 고의로도주하는것입니다. 두행위가결합된범죄입니다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제 5 조의 3( 도주차량운전자의가중처벌 ) 1 도로교통법 제 2 조에규정된자동차 원동기장치자전거의교통으로인하여 형법 제 268 조의죄를범한해당차량의운전자 ( 이하 " 사고운전자 " 라한다 ) 가피해자를구호 ( 救護 ) 하는등 도로교통법 제 54 조제 1 항에따른조치 를하지아니하고도주한경우에는다음각호의구분에따라가중처벌한다. 1. 피해자를사망에이르게하고도주하거나, 도주후에피해자가사망한경우에는무기또는 5 년이상의징역에처한다. 형법 제 268 조 ( 업무상과실ㆍ중과실치사상 ) 업무상과실또는중대한과실로인하여사람을사상에이르게한자는 5 년이하의금고또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 도로교통법위반 ( 음주운전 ) 죄와특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 위험운전치사상 ) 죄는 일단논외로합시다. 우리는특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 도주차량 ) 죄만보죠. 구성요건심사 - 특히고의및과실 1. 객관적구성요건요소 ( 구성요건적상황 ) 는당연히인정됩니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 32

33 2. 주관적구성요건요소 ( 고의나과실 ) 을보죠. 뺑소니당시이사람은심신장애상태였는데, 그렇더라도그것이구성요건적고의나과실에는영향을주지않습니다. 이는살인을한정신병자가책임이조각되 어무죄라하더라도, 살인의고의는충분히존재하는것과마찬가지입니다. 일단운전하다사람을친것은과실이고, 그다음에구조없이도망간것은고의입니다. 술을먹었다고그러한고의, 과실이사 라지는것은아닙니다. 구성요건해당성은인정됩니다. 고의, 과실의판단시점은행위 ( 교통사고와도주 ) 시를기준으로한다는점을기억하세요. 책임심사 위법성조각사유가딱히없으므로, 책임 을심사할차례입니다. 1. 원래대로라면행위 ( 충격과도주 ) 당시심신장애상태이므로, 무죄 ( 심신상실의경우 ) 라고 보거나적어도형을감경 ( 심신미약의경우 ) 하겠지요. 2. 하지만이사람은스스로술을마셨으므로다르게보아야합니다. 음주운전을하면교통사고의위험성이있다는것은누구나예견할수있습니다. 이런경우형법제 10 조제 3 항이 적용된다는말입니다. 조문그대로, 위험의발생을예견하고자의로심신장애를야기 하였으니까요. 심신장애로인한감경등을할수없습니다. 위험발생의예견은원인설정 ( 음주 ) 시를기준으로한다는점을기억하세요. 판례 판례역시심신장애로인한감경등을할수없다며, 위범죄그대로처벌했습니다. 대법원 선고 92 도 999 판결 형법제 10 조제 3 항은 위험의발생을예견하고자의로심신장애를야기한자의행위에는전 2 항의규정을적용하지아니한다 고규정하고있는바, 이규정은고의에의한원인에있어서의자유로운행위만이아니라과실에의한원인에있어서의자유로운행위까지도포 함하는것으로서위험의발생을예견할수있었는데도자의로심신장애를야기한경우도그적용대상이된다고할것이어서, 피고인이음주운전을할의사를가지고음주만취한후운전을결행하여교통사고를일으켰다면피고인은음주시에교통사고를일으킬위험성을 예견하였는데도자의로심신장애를야기한경우에해당하므로위법조항에의하여심신장애로인한감경등을할수없다. 사안의해결 교통사고에관한과실및도주에관한고의는각각인정되고, 위법성이나책임이조각되지도않으므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 도주차량 ) 죄가성립합니다. 형사법입문제 4 강 : 책임론 $ 33