순서 식전행사 토론회 좌장 : 김선수변호사 / 전민변회장 발제1 : 민주노총 4. 24. 총파업과노동조건관련성 / 권두섭변호사, 민주노총법률원장발제2 : 쟁의행위와형사책임 / 업무방해죄전원합의체판결과쟁의행위목적관계를중심으로도재형교수, 이화여대법학전문대학원발제3 : ILO와파업권 / 장종오변호사, 민주노총법률원발제4 : 공무원과교원의파업권 / 강성태교수, 한양대법학전문대학원발제5 : 파업권의재인식 / 박제성연구위원, 한국노동연구원발제6. : 이탈리아 2014년총파업의경과 / 신수정박사, 인하대학교강사 3

발제 1 민주노총 4. 24. 총파업과노동조건관련성 권두섭 / 변호사, 민주노총법률원장 4

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발제 2 쟁의행위와형사책임 도재형 / 교수, 이화여대법학전문대학원 Ⅰ. 서론 2011년 3월에파업에대한업무방해죄적용여부와관련하여선고된전원합의체판결 ( 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체판결, 이하 ' 전원합의체판결 ' 이라고한다 ) 은 1990년대형성된단결금지법리의폐지를알리는신호탄이라고평가받았다. 물론전원합의체판결의한계역시분명하였다. 그반대의견이지적한바와같이, 부작위에불과한집단적인근로제공의거부행위를업무방해죄로처벌한다는뜻을여전히굽히지않았다. 다만, 전원합의체판결에서법원은파업의위력업무방해죄의구성요건해당성의판단기준으로 1 파업의전격성, 2 심대한혼란또는막대한손해를새로내세웠고, 이것이무엇을의미하는지는모호했지만, 종전의판례법리, 즉파업이원칙적으로형법상업무방해죄의구성요건에해당하고주체, 목적, 수단과방법등이모두적법할때에만그위법성이조각될수있다는법리는폐기되었다고평가되었다. 다만, 아직까지관련법리가완전히정착되지않아개별사건에서여전히구법리의흔적이발견되곤한다. 아래에서는이러한문제의식에기초하여전원합의체판결의의미를살펴보고, 파업의목적과쟁의행위의형사책임과의관계에대한최근판결을소개한후전원합의체판결법리의한계를지적하는것으로이발제를마치도록하겠다. 25

Ⅱ. 전원합의체판결의경위및판결요지 이사건에서는전국철도노동조합이중재기간이었던 2006. 3. 1. 부터 3. 4. 까지행한파업과관련하여그위원장인피고인에게형법상업무방해죄를적용할수있는지가다투어졌다. 공소사실의요지는, 당시한국철도공사소속기관사로서전국철도노동조합위원장인피고인이, 중앙노동위원회위원장의노동쟁의중재회부결정으로인하여필수공익사업장인한국철도공사의경우중재기간인 2006. 3. 15. 까지쟁의행위가금지됨에도불구하고, 1) 전국철도노동조합조합원들에게파업강행등을지시함에따라, 2006. 3. 1. 01:00부터 3. 4. 14:00까지노조원 13,808명이서울철도차량정비창등전국 641개사업장에출근하지아니한채 KTX 열차 329 회, 새마을호열차 283회운행이중단되도록하는등의방법으로영업수익손실과대체인력보상금등 4일간합계약 135억원상당의재산적피해를발생시켜위력으로써한국철도공사의여객 화물수송업무등을방해하였다는것이다. 제1심과항소심은피고인에대한이사건공소사실을모두인정하여유죄를선고하였다. 2) 이에피고인은무죄를주장하면서대법원에상고하였고, 상고심에선집단적노무제공거부행위인단순파업이형법상업무방해죄의구성요건중 위력 에해당하는지여부가주요쟁점이었다. 이사건에서대법원은종전의쟁의행위관련업무방해죄판례를변경하는전원합의체판결을선고하였다. 아래판결내용은이용훈, 양승태, 김능환, 안대희, 차한성, 양창수, 신영철, 민일영대법관의다수의견이다. 근로자가그주장을관철할목적으로근로의제공을거부하여업무의정상적인운영을저해하는쟁의행위로서의파업 ( 노동조합및노동관계조정법제2조제6호 ) 도, 단순히근로계약에따른노무의제공을거부하는부작위에그치지아니하고이를넘어서사용자에게압력을가하여근로자의주장을관철하고자집단적으로노무제공을중단하는실력행사이므로, 업무방해죄에서말하는위력에해당하는요소를포함하고있다. 그런데근로자는, 헌법제37조제2항에의하여국가안전보장 질서유지또는공공복리등의공익상의이유로제한될수있고그권리의행사가정당한것이어야한다는내재적한계가 1) 전국철도노동조합이 파업없이성실히교섭할것을서면으로확인한다 는확약서를제출하자, 특별조정위원회는 향후노동조합이약속을지키지아니하고쟁의행위에돌입할가능성이현저할경우에는당해사업장을중재에회부할것을권고한다 는내용의 2005. 11. 25. 자조건부중재회부권고를하였고, 중앙노동위원회위원장은그취지를존중하여 2005. 11. 25. 과 2005. 12. 16. 두차례에걸쳐중재회부보류결정을하였다가전국철도노동조합과한국철도공사간의단체교섭이 2006. 2. 28. 최종적으로결렬되자같은날 21:00 부로직권중재회부결정을하였다. 2) 1 심 : 서울중앙지법 2006. 5. 24. 선고 2006 고단 1724 판결 ( 징역 10 월에집행유예 2 년 ), 항소심 : 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006 노 1532 판결 ( 벌금 1 천만원 ). 26

있어절대적인권리는아니지만, 원칙적으로는헌법상보장된기본권으로서근로조건향상을위한자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다 ( 헌법제33조제1항 ). 그러므로쟁의행위로서의파업이언제나업무방해죄에해당하는것으로볼것은아니고, 전후사정과경위등에비추어사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우에비로소그집단적노무제공의거부가위력에해당하여업무방해죄가성립한다고봄이상당하다. 이와달리, 근로자들이집단적으로근로의제공을거부하여사용자의정상적인업무운영을저해하고손해를발생하게한행위가당연히위력에해당함을전제로하여노동관계법령에따른정당한쟁의행위로서위법성이조각되는경우가아닌한업무방해죄를구성한다는취지로판시한대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결등은이판결의견해에배치되는범위내에서이를변경한다. Ⅲ. 전원합의체판결에비춰본쟁의행위의형사책임 1. 전원합의체판결법리의개관 전원합의체판결에의해폐기된종전판결례에의하면, 근로자의단순파업 ( 폭력적인수단이동원되지않은소극적근로제공의거부행위를뜻한다 ) 도 3) 위력업무방해죄의구성요건에해당하였다. 예컨대대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결은 다수의근로자들이상호의사연락하에집단적으로작업장을이탈하거나결근하는등근로의제공을거부함으로써사용자의생산 판매등업무의정상적인운영을저해하여손해를발생하게하였다면, 그와같은행위가노동관계법령에따른정당한쟁의행위로서위법성이조각되는경우가아닌한, 다중의위력으로써타인의업무를방해하는행위에해당하여업무방해죄를구성한다 고판시하였다. 종전판례법리에의하면, 단순파업이라하더라도일단업무방해죄의구성요건에해당하며그위법성과책임이추정되고, 다만주체, 목적, 절차, 방법등네가지요건을모두구비 3) 전원합의체판결의반대의견참조. 27

할경우에만형법상정당행위로서위법성이조각되었다. 4) 이로인해파업관련업무방해죄사건에서검사는파업사실의존재만입증하면되고, 피고인쪽이그파업이위네가지요건을모두충족하여예외적으로위법성이조각된다는점을증명해야하는부담을졌다. 전원합의체판결이폐기시킨법리는 파업이위법행위의정형인업무방해죄의구성요건에자동적으로해당한다 라는위단결금지법리의기초중일부이다. 이는전원합의체판결을통해대법원이 파업이사회적으로유해한현상이아니다 라는생각을시작하였다는것을뜻한다. 이러한사고는헌재 2010. 4. 29, 2009헌바 168 결정과연결되어있다. 5) 전원합의체판결은 2010년헌재결정과같은전제아래 파업이 [ ] 사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우에비로소그집단적노무제공의거부가위력에해당하여업무방해죄가성립한다 고판시하며파업이업무방해죄구성요건요소인 위력 을충족시킬수있는기준들을새롭게추가하였다. 전원합의체판결에의해이제검사는단지파업이있었다는사실외에 ⑴ 파업의전격성과 ⑵ 심대한혼란내지막대한손해발생, ⑶ 그인과관계의존재등을증명해야한다. 그리고파업참가자에대한업무방해죄의인정여부는 1 [ ] 각파업행위의전후사정과경위등에비추어, 집단적노무제공의거부로서의이사건각파업행위가사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우로서형법제314조제1항소정의 위력 에해당하는지여부에관하여개별적으로평가한다음, 2 [ ] 각파업행위가 위력 에해당한다고판단되는경우, 그각파업행위가사회상규에위배되지지아니하는행위로서정당행위에해당하는지여부에관하여살 4) 즉, 근로자의쟁의행위가형법상정당행위가되기위하여는, 첫째그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 둘째그목적이근로조건의향상을위한노사간의자치적교섭을조성하는데에있어야하며, 셋째사용자가근로자의근로조건개선에관한구체적인요구에대하여단체교섭을거부하였을때개시하되특별한사정이없는한조합원의찬성결정등법령이규정한절차를거쳐야하고, 넷째그수단과방법이사용자의재산권과조화를이루어야함은물론폭력의행사에해당되지아니하여야한다는여러조건들을모두구비하여야 [ 한다.] ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002 도 5577 판결 ). 5) 헌재는그결정에서 헌법이보장한근로자의단체행동권행사로서파업 태업등근로자가그주장을관철할목적으로행하는업무의정상적인운영을저해하는쟁의행위 ( 노동법제 2 조제 6 호 ) 는원칙적으로 [ 업무방해죄 ] 법률조항의위력에의한업무방해를구성하지않는다고봄이상당하다. 고하며그이유로 헌법제 33 조제 1 항은근로자의단체행동권을헌법상기본권으로보장하고있고, 단체행동권에대한어떠한개별적법률유보조항도두고있지않으며, 단체행동권에있어서쟁의행위는핵심적인것인데, 쟁의행위는고용주의업무에지장을초래하는것을당연한전제로한다. 헌법상기본권행사에본질적으로수반되는것으로서정당화될수있는업무의지장초래가당연히업무방해에해당하여원칙적으로불법한것이라볼수는없다. 고판시하였다. 28

피 [ 는 ] 순서로판단하게된다. 6) 그렇다면, 위와같이새롭게추가된판례법리의구체적내용은무엇일까? 2. 파업의전격성 파업의전격성판단에서중요하게고려되는것은파업의방법과절차이다. 가. 파업방법 전원합의체판결은원칙적으로단순파업이업무방해죄의구성요건요소중 위력 에해당하는지에관한판례법리를변경한것이다. 전원합의체판결의반대의견은 여기서논의의대상이되는것은이와같이폭력적인수단이동원되지않은채단순히근로자가사업장에출근하지않음으로써근로제공을하지않는경우 ( 이른바소극적근로제공의중단의경우로서, 이하 단순파업 이라고만줄여쓴다 ) 이고, 이점에서폭력적인수단이수반되는파업의경우와혼동되어서는아니된다 고판시한바있다. 따라서파업과정에서근로자들이물리력을행사하여사용자의업무를방해한경우에는전원합의체판결법리가적용되지는않는다. 예컨대, 노조의피케팅이평화적설득, 구두와문서에의한언어적설득의범위를넘어서서생산활동중의근로자들에게확성기를이용하여구호를외치는등의방법으로근로자들의생산활동을직접적으로방해하였거나, 외부인의출입이허용되지않는대표이사사무실에들어가서면담이거절된후에도퇴거하지않은채구호를외치거나성명서를낭독하는행위등은위력에의한업무방해죄에해당한다고한다. 7) 또한노동조합조합원 500명이회사공장앞마당에서결의대회를개최함으로써제품납품및원자재차량의출입이불가능하게된경우에도업무방해죄의구성요건에해당한다고한하급심판결이있다. 8) 나. 파업절차 전원합의체판결이파업의업무방해죄해당여부를판단하는기준으로제시하는것은파 업의절차이다. 전원합의체판결이그공소사실의유죄여부와관련하여 한국철도공사로서 6) 대구지방법원 2011. 5. 17. 선고 2010 노 3030 판결. 7) 수원지방법원 2011. 8. 18. 선고 2011 노 883 판결. 8) 수원지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010 노 4448 판결. 29

는, 전국철도노동조합이 [ ] 쟁의행위금지규정등을위반하면서까지이사건파업을강행하리라고는예측할수없었다 고판시한것도이때문이다. 그리고파업의개시를예측하지못했다는사정은사용자나노동조합의내심 ( 內心 ) 혹은주관적기준에의하는것이아니라 전후사정과경위등에비추어 객관적으로판단하여야한다. 따라서단지사용자가해당파업을예측하지못했다는것만으로위요건을충족할수는없고, 파업의전후사정과경위등에비추어객관적으로파업의예측가능성이존재하지않아야한다. 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노동조합법 이라한다 ) 과단체협약등에서정한절차를거쳤는지여부는파업의전격성여부를판단할때중요한고려요소이다. 이는그러한절차를생략한채파업을진행할경우회사가노동조합의요구사항이나파업시기를알기어렵기때문이다. 9) 법원은파업과관련된조합원찬반투표를거치지않고노동조합법이정한쟁의행위신고등의절차를거치지않은채파업을진행한경우, 사용자가파업을예측하기어렵다고보았다. 10) 다만, 이것이파업의전격성을좌우하는절대적기준은아니다. 사용자의예측가능성여부를따질때에는노동조합법및단체협약등의쟁의행위절차규정의준수외에다른사정도함께고려한다. 설령쟁의행위찬반투표등노동조합법및단체협약이정한절차를거치지않았다하더라도, 노동조합이파업실시이전에사용자와협의과정을거쳤는지여부, 파업이개시된경위및사용자의대응조치등에비추어볼때사용자가집단적노무제공거부사실을예측할수있었는지도파업의전격성을판단할때고려요소이다. 또한사용자가노동조합의유인물등을통해파업관련정보를미리알고있었는지, 11) 사용자의파업전후의대응방식도파업의전격성여부를판단하는요소이다. 예컨대노조가조합원찬반투표후단체협약갱신을위한피케팅등의쟁의행위를진행하 9) 울산지방법원 2011. 6. 2. 선고 2010 고단 3495 판결. 10) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009 도 4083 판결, 대전지방법원 2011. 8. 25. 선고 2011 노 664 판결, 대구지방법원 2011. 9. 22. 선고 2010 노 4705 판결, 수원지방법원평택지원 2012. 2. 15. 선고 2011 고합 6 판결등. 11) 수원지방법원 2011. 8. 18. 선고 2011 노 883 판결. 같은취지에서현대자동차사내하청업체소속근로자의파업과관련하여하급심은 사내하청지회는 2010. 10. 14. 경부터 3 차례에걸쳐유인물을통하여 2010. 10. 30. 전국비정규직노동자대회개최와더불어전조합원들의특근거부및대회집결의구체적인파업지침을전조합원에게통보하였고이는방송등에보도되기도한점, 또한사내하청지회는 2010. 11. 15. 경부터 2010. 12. 3. 경까지 12 회에걸쳐공장전역에게재한쟁대위속보를통하여범죄일람표 2 기재의각파업에관한지침을전조합원에게통보한점, 비록사내하청지회가현대자동차나사용자측에매번파업에관한사전통보를하지는아니하였지만하청업체측에서작업거부를소자보를통해알고는사전에모집한대체인력을투입하여작업을계속하여온점, 이사건쟁의이전에도사내하청지회에의한파업이있었을때사측에서대체인력을모집하여투입함으로써생산업무를중단없이계속시킨경험이몇차례있어이번쟁의행위에대해서도어느정도대비를했으리라보이는점등에비춰보면사용자가예측할수없는시기에전격적으로이뤄졌다고보기어렵 [ 다 ] 고판시하였다 ( 수원지방법원안산지원 2012. 2. 8. 선고 2010 고단 3352 판결 ). 대전지방법원천안지원 2012. 2. 10. 선고 2011 고단 1628, 2011 고단 1949( 병합 ) 판결역시같은취지이다. 30

는과정에서회사가일방적으로성과급제를실시하고그에반발하여파업이개시된사안에서대법원은 회사로서는위와같은노조의단체협약갱신을위한쟁의행위중에일방적으로성과급제를실시할경우노조가파업에돌입할것을충분히예상할수있었다 고판시한바있다. 12) 또한대법원은, 단체협약에의해노사협의대상이었던체육대회의실시여부와관련하여노동조합이체육대회의평일개최를목적으로회사와수차례협의를하였으나, 회사가이를허용하지않자결국회사의동의없이체육대회를개최함으로써집단적노무제공을거부한사안에서 위체육대회를사용자가예측할수없는시기에전격적으로개최하였다고는볼수없 [ 다 ] 고판단한바있다. 13) 3. 심대한혼란내지막대한손해 및인과관계 파업의전격성외에도전원합의체판결이중요하게고려하는것이두가지였다. 하나는그파업의결과이고, 또하나는파업과결과사이의인과관계이다. 전원합의체판결은 사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우 에만해당파업이업무방해죄의구성요건요소인 위력 에해당한다고보았다. 그리고이러한결과는 파업이 [ ] 사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어 [ 진것 ] 과인과관계가존재하여야한다. 그인과관계유무역시객관적으로판단해야한다. 파업기간중회사의매출액또는생산량의감소여부및액수등은 심대한혼란내지막대한손해 의존부를판단할때 1차적판단요소이다. 파업기간중오히려매출액이나생산량이증가하였다면, 특별한사정이없는한, 심대한혼란내지막대한손해 가없다고보아야한다. 14) 그리고그감소사실이파업이아니라경기악화와같은기업외부적요인에의한것이라면, 이를고려해서는안된다. 15) 나아가단지생산량이감소했다는점만을가지고서그손해를산정할수는없고재고량과수요량의추이를함께고려하여야한다. 16) 12) 대법원 2012. 1. 27. 선고 2009 도 8917 판결. 13) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009 도 11102 판결. 14) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009 도 11102 판결. 15) 하급심판결중에는파업기간중회사매출액이예년같은기간대비 30% 가감소한사건에서 이사건회사가 2009. 2. 경부터경영상이유에의한해고를계획하면서, 국내굴삭기제조업체의경영악화로인해전체굴삭기생산물량이 2008. 12. 기준으로예년대비 20% 수준으로감소하였고그에따라 2009. 1. - 3. 사이의전년도같은기간대비매출액이약 20% 수준에그쳤으며이후당분간발주량회복도어려울것을그사유로제시하였던사정으로미루어이사건회사의매출감소에는회사외적인요인도상당한영향을미친것으로보 [ 인다 ] 고지적한것이있다 ( 수원지방법원 2011. 8. 18. 선고 2011 노 883 판결 ). 16) 타임오프에대한단체교섭결렬후실시된파업관련사건에서하급심은 연장근로의거부로인한 31

손해의발생사실및그손해액, 파업과손해사이의인과관계등은검사가증명해야한 다. 손해액은그파업으로인한것에한정되어야하고파업으로인해회사가지급의무를면 한파업참가근로자에대한임금액, 장비의동력비등은손해액에서공제된다. 근로자들이수행하는업무의성격역시 심대한혼란내지막대한손해 발생여부를 판단할때고려한다. 예컨대대법원 2011. 7. 14. 선고 2009 도 4083 판결에서대법원은 속초 시내청소업무는속초시시설관리공단이전담하고있어피고인들의집단적인노무제공거부 행위로인해쓰레기수거와가로청소등최소한의업무수행마저중단될경우에는시민들의 일상생활에심대한지장이초래될것이분명하 [ 다 ] 는점을지적한바있다. 17) 사업장의작업공정방식도마찬가지이다. 예컨대자동흐름방식에의한작업방식을채 택한자동차제조공장에서그일부공정을담당하는사내하청업체소속근로자들이파업 할경우전체공정의작업이중단될수있다. 18) 파업의규모, 즉전체근로자중파업참가자의비율, 파업기간등도고려된다. 예컨대미 국산쇠고기수입반대등을주된목적으로한시기집중동시파업에서대법원은 근로자 100 명중 2 명이지역집회참가를이유로 2 시간파업에참여하는등그파업규모만으로는 사용자의사업운영에심대한혼란이나막대한손해가초래되었다고보기어 [ 렵다 ] 19), 근 로자 182 명중 9 명이부분파업에참여하는등그파업규모에비추어사용자의사업운영에 심대한혼란이나막대한손해가초래되었다고볼수없다 [ 다 ] 고판시하였다. 20) 사용자가파업참가자의업무를대체할대체인력을사용할수있었는지여부도고려요 소이다. 예컨대회사가파업인력을대체하기위해관리직원을투입하거나파업미참가자를 전환배치하는방식으로조업을진행함으로써파업으로인한생산력저하가심대하지않은 자동차의생산에일부차질이있었다하더라도회사측이주장하는바와같은막대한영업손해가발생하였다고단정하기어려운점 ( 자동차의생산이줄었다하여생산하지못한자동차수만큼의매출을모두손해로볼수는없다. 즉자동차의경우이미확보된완성차의재고량, 수요량의추이를고려해서그손해를산정하여야할것이다 ) 라고판시한바있다 { 수원지방법원 2011. 10. 26. 선고 2010 고단 1668, 3432( 병합 ), 2011 고단 44( 병합 ) 판결 }. 17) 다만, 필수유지업무제도하에서노동조합이파업과정에서필수유지업무를유지하는경우에는그 심대한혼란내지막대한손해 발생을인정하기어려울것이다. 18) 자동흐름방식에의한현대자동차전주공장의자동차조립 생산작업의특성상어느한곳의생산이중단될경우완성차생산공정전체가중단되는구조로서예진기업의작업장이중단되면이후공정에서작업하는근로자 200 여명의작업이중단되고, 효승기업의작업장이중단되면이후공정에서작업하는근로자 600 여명의작업이중단되는데, 피해자들은이사건각특근거부날긴급하게현대자동차소속관리자, 다른사내협력업체소속근로자등을대체투입하였으나기술부족으로작업이중단또는지연되어위와같은손해가발생한사실을인정할수있다. 위인정사실을앞서본법리에비추어보면, [ ] 그로인하여피해자들의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하였음을인정할수있다. ( 전주지방법원 2011. 12. 30. 선고 2011 노 1021 판결 ). 19) 대법원 2011. 10. 29. 선고 2009 도 6260 판결. 20) 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010 도 7733 판결. 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010 도 5392 판결역시같은파업에관한것으로서그파기사유역시같다. 32

경우에는파업으로인한심대한혼란내지막대한손해가발생했다고보기어렵다. 21) Ⅳ. 파업목적과쟁의행위의형사책임 전원합의체판결에의해, 파업목적이부당하다는이유만으로업무방해죄의구성요건에해 당한다고판단하는것은불가능하게되었다. 종전판례법리의문제점중하나가파업목적 과관련한것이었다. 이른바경영권에대항하는파업은정당하지않고그파업은업무방해죄 에해당한다는법리는, 파업의적법성여부의판단권한을수사기관과법원이전적으로행사 할수있는발판이되었고, 이는종종공격적인쟁의방식이채택되는계기가되었다. 그런 데전원합의체판결은파업의목적만으로근로자들의파업을형법상범죄로볼수없다는 점을분명히한것이다. 파업목적의정당성여부는파업의전격성여부를좌우하는요소가아니다. 22) 다만, 그것 이사용자의사실상 법률상처분권한범위를넘어서고그밖에해당파업이관련절차를거 치지않는등예측가능성을인정하기어려울경우에는그전격성을인정할수있다. 23) 즉 최근에선고된대법원 2014. 11. 13. 선고 2011 도 393 판결은, 파업의목적이정당하지않다는 이유만으로업무방해죄가성립한다고판단해서는안되고다른사정들을살펴볼때업무방 해죄가성립하지않는다고볼여지가있다는이유로원심판결을파기하였다. 아래에서는그 판결내용을인용하였다. 이사건공소사실의요지는, 민주노총산하공공운수연맹전국공공서비스노동조합 공사지부 ( 이하 이사건지부 라고한다 ) 의지부장, 부지부장, 사무처장또는국장인 피고인들의주도로이사건지부조합원 1,200 여명이 2009. 11. 6. 해당근무지에출근하지 아니하고정부과천청사앞에서열린 공공부문선진화분쇄와사회공공성강화를위한공 동투쟁본부파업출정식 에참가 ( 이하 이사건파업 이라고한다 ) 함으로써 공사 의업무를방해하였다는것이다. 3. 이에대하여원심은, 경영주체인 공사의경영상결단에속하는사항으로서단 체교섭의대상이될수없는가스산업선진화정책에대한반대를주된목적으로한이사 건파업은정당한쟁의행위로볼수없어, 업무방해죄가성립한다는취지로판단하였다. 원심판결이유를위법리와원심이적법하게채택한증거들에비추어살펴보면, 원심이이 사건파업의주된목적을단체교섭의대상이될수없는가스산업선진화정책에대한반대 21) 수원지방법원 2011. 8. 11. 선고 2011 노 883 판결. 22) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009 도 3565 판결. 23) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2009 도 3972 판결, 서울고등법원 2011. 11. 25. 선고 2011 노 166 판결, 대전지방법원 2011. 8. 25. 선고 2011 노 664 판결, 대구지방법원경주지원 2011. 8. 10. 선고 2010 고단 574 판결. 33

로보아그정당성을부인한것은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하고자유심증주의의한계를벗어나거나쟁의행위의정당성에관한법리를오해한위법은없다. 4. 그러나원심이쟁의행위로서의정당성이인정되지않는다는점만을들어이사건파업이곧바로업무방해죄에해당한다고판단한것은다음과같은이유에서수긍하기어렵다. 원심이적법하게채택한증거들에의하면, 이사건지부는 2009. 9. 22. 부터 9. 24. 까지전조합원에대하여파업찬반투표를실시하여전조합원중 92% 가투표하여그중 85.2% 가파업에찬성하는등이사건파업을위한절차를거친사실, 이사건지부의지부장인피고인 1은 2009. 10. 23. 이사건지부의조합원들에게 2009. 11. 6. 공동투쟁본부파업출정식에따른파업참가지침을하달한사실, 이사건지부와 공사는 2009. 11. 3. 단체협약개정제14차실무교섭을하면서 2009. 11. 6. 에파업이예정되어있음을전제로하여실무교섭을한사실, 2009. 11. 5. 피고인 1은 공사사장에게 2009. 11. 6. 에이사건파업에돌입함을예고하고필수유지업무근무대상조합원의명단을통보한사실, 같은날 공사사장은 공사직원들에게파업참여자제를호소하는호소문을발표하고, 전국공공서비스노동조합의위원장에게필수유지업무근무대상조합원의명단을통보하면서필수유지업무대상자의파업참가의제한에대한협조를요청한사실, 이사건파업기간은 1 일에불과하고, 필수유지업무근무대상자들은 2009. 11. 6. 이사건파업에참가하지않고천연가스의인수, 제조및저장, 공급업무, 천연가스시설의긴급정비및안전관리업무를계속한사실, 이에따라이사건파업으로가스의공급업무나인수업무가중단된바는없는사실을알수있다. 위와같은사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 이사건파업으로말미암아 공사의사업운영에심대한혼란내지막대한손해가초래될위험이있었다고하기는어렵고, 그결과 공사의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우에는해당하지아니한다고볼여지가충분하다. 그럼에도원심은이와달리위와같은사정을전혀살피지아니한채이사건파업의주된목적이정당하지않다는이유만으로업무방해죄가성립한다고단정하여이사건공소사실을유죄로인정하였으니, 이러한원심의판단에는업무방해죄의위력에관한법리를오해하여필요한심리를다하지아니함으로써판결결과에영향을미친위법이있다. 이점을지적하는취지의상고이유주장은이유있다. Ⅴ. 전원합의체판결의의의와한계 34

종전판례법리는노동조합의교섭력을약화시키고노사관계에서사용자의힘의우위를확보하는데중요한역할을하였다. 실제의노사관계에서이를악용하는사용자도있었다. 일부사용자는불성실한단체교섭을통해노동조합의파업을유도한후조합활동가혹은적극적인조합원들을업무방해죄로고발하고선형사절차의진행과함께손해배상청구, 가압류, 해고등의징계절차를진행하였다. 이러한사용자의행동은 파업은범죄다 라는판례법리및파업의허용범위를극도로좁게해석하는판례법리에의해너무나도경제적인수단으로받아들여졌다. 이걸이용하지않는기업은노사관계에서합리적으로행동하지않는것으로평가받았다. 전원합의체판결은이러한노사현실에대한반작용으로써 형법상업무방해죄의성립 불법행위책임, 징계책임의성립 가압류, 손해배상소송, 징계및해고, 형벌부과 라는단결금지의악순환을어느정도제한하는것을시도하였다고평가할수있다. 형사소송절차에서도노사간역관계의불균형은전원합의체판결에의해조금이나마해소될수있게되었다. 종전법리에의하면, 형사절차에서검찰은노동조합의파업사실만주장 입증하면자신의책임은모두수행한것이되었다. 그러나전원합의체판결이후에는이러한검찰의무임승차는더이상허용되지않게되었다. 이는전원합의체판결이후하급심판결에서검찰의입증부족을이유로한무죄판결이선고되고있다는점에서잘드러난다. 이러한현상은종전판례법리에의하면, 불가능한것이었다. 그러나전원합의체판결및그후속판결례들이법이론상합당한것인지, 그리고종래파업관련판례법리에대한비판적견해들이제시한문제들을올바르게해결하였는지도여전히의문이다. 전원합의체판결에대한가장강력한비판은전원합의체판결의반대의견에의해행해졌다. 위반대의견이지적한것처럼 다수의견은사실적인측면에서구별이가능한작위와부작위개념을외면한채근로자가아무런일도하지않는것에불과한단순파업을작위로파악한것부터가잘못이다. 근로자가사업장에결근하면서근로제공을하지않는것은근로계약상의의무를이행하지않는부작위임이명백하다. 다수의견은근로제공의거부가개별적인것이아니라쟁의행위의목적으로집단적으로이루어지는점을들어작위로보고있는듯하다. 그러나한사람이아무것도하지않는것이나여러사람이아무것도하지않는것이나, 그리고여러사람이아무것도하지않는것의목적이나동기가무엇이거나가릴것없이, 어느경우이건신체적활동등적극적인행위가없다는점에서는다를바없다. 따라서근로자들이쟁의행위의목적에서집단적으로근로제공을거부한것이라는사정이존재한다고하여개별적으로부작위인근로제공의거부가작위로전환된다고할수는없다. 그렇다면전원합의체판결에서왜다수의견은부작위에불과한파업을작위라는논리를 35

구성하게되었을까? 그것은근로자의파업행위를부작위로파악할경우, 그이후이를업무방해죄의구성요건요소인 위력 에해당한다는법리를유지하는것이사실상불가능해지기때문이다. 파업을부작위로파악할경우근로자에게보증인적지위가인정되어야업무방해죄의구성요건에해당할수있는데, 이를인정하기어려운것이다. 즉, 반대의견이지적한바와같이 근로자가근로제공의무를이행하여야할근로계약상의의무를 [ ] 형사상부진정부작위범의작위의무라고하는것은근로계약상의근로제공의무를불이행함으로써사용자에게손해를가하는행위를형사처벌의대상으로삼겠다는것이다. 그러나이것은형벌로노무의제공을강제하는것이된다. 그리고이것은국가형벌권의억제라는관점에서수립된죄형법정주의에위배되는결과가초래된다. 즉 만약다수의견과같이해석하여근로자단체에대하여위법쟁의행위로서의파업을해서는안된다는작위의무를인정하여야한다면, 이는단체자치의원칙에의하여상호대등한위치에있는집단적근로관계의 노동관계당사자 사이에서단체행동권행사와관련하여근로자단체는상대방당사자인사용자또는사용자단체에게단체자치에속하는내용의채무를불이행하여서는아니된다는의무를형벌로강제하는것을인정하자는것이어서기본적으로허용될수없다. 즉, 이역시노동관계에있어서사적자치의영역에속하는단체자치의영역에서그자치적규율사항의위반에대한형사법적제재를허용하는것이므로부당하다. 이는마치계약의일방당사자가다수이고그다수의일방당사자가뜻을같이하여상대방에게계약상부담하는채무를불이행하는경우와다를바없기때문이다. 이발제문의주요내용은 2012 년노동법연구제 33 호에게재된 업무방해죄전원합의체 판결의의의와과제 를요약한것임. 36

발제 3 ILO 와파업권 장종오 / 변호사, 민주노총법률원 1. ILO 의법원 ( 法源 ) 가. ILO 헌장 ( 한국, 1991. 12. 9. 자발표공포 ) 나. 협약 (5개의정서 ) 24) : 기본협약, 우선협약, 일반 (technical) 협약다. 권고 25) 라. 선언 ( 총회또는이사회 : 1998년 ILO 총회, 노동에서의기본적원칙과권리및그후속조치에관한선언 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-up) 26) 마. 결의, 결론 / 가이드라인, 행동준칙 24) ILO 협약은비준하지않을경우협약자체의적용을받는것은아니지만이를권한있는기관에제출하여야하고또 ILO 이사회의요청에기하여일정한보고를하여야할의무를부담한다 ( 헌장제 19 조제 5 항 )/ 한국은 2015. 4. 현재 29 개협약 ( 기본협약 4/8, 우선협약 3/4) 비준 25) ILO 헌장제 19 조에따라 ILO 권고는국내의권한있는기관에제출하여야할의무를부담하고동시에이사회의요구에따라일정한간격으로당해권고와관련하여국내적으로어떠한조치를취하였는지에대해보고할의무를부담하게된다 ( 헌장제 19 조제 6 항 ) 따라서 ILO 권고는그자체로는구속력을가지지않지만, 이에대해보고할 ILO 헌장상의법적의무를부담하는특수한효력을가진다.( 노동부, 국제노동기준과우리나라노사관계법제의비교연구, 2007. 12.) 26) ILO 총회가아니라이사회에서채택한중요한선언으로는 다국적기업과사회정책에관한원칙에대한삼자선언 (The Governing Body's Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy) 이있다.( 위노동부, 비교연구 ) 37

바. 핵심문서 10 27) 1) ILO 헌장, 2) 총회의사규정, 3) 2008 년공정한세계화를위한사회정의선언문, 4) 1998 년작업장에서의기본원칙과권리에관한선언, 5) 1977 년다국적기업과사회정책 에관한원칙에대한삼자선언, 6) 1985 년이래전문가위원회일반보고서 ( 헌장제 19 조 ) 28)29), 7) 협약및권고와관련된절차핸드북 (2012 년개정판 ), 8) 결사의자유위원회다 이제스트 (2006 년판 ), 9) 결사의자유침해에관한특별절차 30) 규정, 10) 헌장 24,25 조 31) 27) http://www.ilo.org/dyn/normlex 28) 1926 년 ILO 총회는독립기관으로서협약권고적용전문가위원회 ( 이하 전문가위원회 라고한다 ) 를설치하고, 1927 년부터활동에착수하였다. 개인자격으로사무총장의추천에따라서이사회가선임한다. 전문가위원회는 ILO 헌장에기하여설치된것은아니다. 전문가위원회는이사회나총회의부속기관도아니지만, 독립성 중립성 객관성이엄격하게부과되어있는독립적인기관이다. 위원의수는 20 명이고, 1 년에한번제네바에서회의를개최한다. 헌장제 22 조에기한비준협약에대한검토내용을담은일반보고서를총회정기총회에 Report III (1A) 로제출하고, 헌장제 19 조에기한미비준협약및권고에대한일반보고서는 Report III (1B) 로제출한다.( 위노동부, 비교연구 ) 29) 거의 80 년에걸쳐축적된전문가위원회의의견표명은국제노동기준에관한한일종의판례법으로실질적으로작용한다. 공식적으로는 ILO 협약에대한최종적인해석권은헌장제 37 조에따라국제사법재판소가가지기는하지만, 실제로는국제노동기준위반여부가국제사법재판소에회부되지않는현실 ( 위노동부, 비교연구 ) 이는헌장제 22 조에기한비준협약에대한검토를담은일반보고서에대한평가. 한국의경우지금까지전문가위원회로부터 의견 ( 협약 81, 11, 135, 187), 직접청구 ( 협약 81, 88, 111, 139, 155, 159, 162, 162, 170, 187) 를받은바있다. 30) 결사의자유에관한감시절차는헌장에사전에예정되었던것은아니며, 심사의대상이결사의자유에특화하고있는점, 결사의자유에관한일련의협약을비준하고있지않은경우에도절차가진행된다는점등에서매우특수한감시절차이다. 결사의자유에관한사실조사조정위원회 (Fact-Finding and Conciliation Commission on Freedom of Association) 는 1950 년 UN 경제사회이사회의결의에기하여 ILO-UN 공동기관으로서설치된것이다. 이위원회는 ILO 사무총장의추천에기해이사회가임명하는위원으로구성되고제소가있는경우에만설치되기때문에상설기관은아니다. 제소대상이된정부가결사의자유에관한 ILO 협약을비준하지않은경우에는당해정부의동의가있는경우에만위원회가활동할수있다. 원래결사의자유위원회는 1951 년에설치되었다. 위 FFCC 사전조사기관이었다. 결사의자유에관한사실조사조정위원회가결사의자유침해여부에대해 ILO 가원래예상하고있던감시기구였으나, 그활동에당해정부의동의를요한다는것이활동의장애로작용하여현실적으로활용되지못하자, 결사의자유위원회가결사의자유에관한실질적인감시활동을대신하고있다. 결사의자유위원회가설치된 1951 년이후 50 여년간 2300 건이상을처리하는과정에서제시한입장은결사의자유에대한 ILO 의입장을나타내는판례법으로서의사실상의권위를인정받고있다. 결사의자유위원회는단결권에관련한협약의비준여부에불문하고제소된사건에대해판단하기때문에제소대상법령과관행의결사의자유에대한위반여부의판단기준을결사의자유와관련한협약조항자체에서찾는것이아니라결사의자유 원칙 에두고있다. 이상은위노동부, 비교연구및 ITUC, THE RIGHT TO STRIKE AND THE ILO : THE LEGAL FOUNDATIONS(2014. 3.) 제 24 면참조 38

진정절차에과한규정 2. 법원 ( 法源 ) 에서의 파업 (strike), 파업권 (the right to strike) 가. 협약 1957 년강제근로철폐협약 ( 제 105 호 )(Abolition of Forced Labour Convention) [ 제1조 ] 이협약을비준하는회원국은이하에서규정한어떠한형태의강제근로이든금지하고이를이용하지않을책임을진다. 정치적견해또는기존의정치적 사회적 경제적제도에사상적으로반대하는견해를가지거나발표하는것에대한제재및정치적또는교육의수단 경제발전을위해노동을동원또는이용하는수단 노동규율의수단 파업참가에대한제재 32) 31) 제 24 조어느회원국이관할권의범위안에서자기나라가당사국으로되어있는협약의실효적인준수를어느면에서보장하지아니한다고사용자또는근로자의산업단체가국제노동사무국에진정한경우에, 이사회는이진정을진정의대상이된정부에통보하고, 이사항에관하여적절한해명을하도록그정부에권유할수있다. 제 25 조이사회는해당정부로부터합당한기간내에해명을통보받지못하거나이사회가접수한해명이만족스럽지아니하다고판단하는경우에진정및진정에대한해명이있을때에는그해명을공표할권리를가진다. 32) 노동부, ILO 주요협약집, 2002. 12. / 영문은 as a punishment for having participated in strikes / 위조항의해석과관련해서는아래와같은점을참조할필요가있다.(1957 년 ILC 회의록제 709 면 ) 13. 인도법률은불법파업에참여한것을이유로투옥할수있도록되어있는데, 이것이강제노동으로해석될수있다. 많은국가의정부들은큰문제는없지만삭제를지지했다. 비본질적이고또비준에장애가되는조항을협약에남겨둘필요가없다는입장이었다. 대다수사용자대표들도위두가지이유에서삭제를지지했다. 14. 노동자대표들과상당수의국가들은이러한견해에반대했다. 지난회의에서모든협약으로부터한두개국가들이비준하기어렵다고하여단하나의조항을생략하기시작했다면어떤협약도무의미진다. 이조항을감옥에서의 노역 을금지하는것으로해석하면불합리하다. 모든국가들은특정범죄에대해서중노동을부과하는것을금지하고있고, 그것을강제노동으로해석한다면모든국가가협약위반으로강제노동의죄책을지게된다. 노동자대표들은어떤상황에서불법파업에참여하였다는것에대해형이부과될수있고, 이형은정상적인 노역 39

인종적 사회적 민족적또는종교적차별대우의수단 [ 참고 ] - 1988년고용촉진및실업보호에관한협약 ( 제168호 ) [ 제20조 ] 완전실업, 부분적실업혹은고용관계의단절을수반하지아니하는일시적인조업중단으로인한소득중단의경우피보호자에게보장되어있는급여는다음과같은경우에는거부, 취소, 중단또는소정의정도로삭감할수있다. 쟁의기간중관계자가쟁의에참가하기위해서작업을중지하였거나당해쟁의로인한조업중단의직접적인결과로작업하지못한경우 33) - 제160호노동통계에관한협약 (160호) [ 제1조 ] 이협약을비준하는회원국은기본적인노동통계를정기적으로수집 편집 출판하여야하며, 각국의경제사정에따라다음각호가포함할수있도록점진적으로확대시켜야한다. ( 자 ) 노동쟁의 34) 나. 권고 1951 년임의조정및중재권고 ( 제 92 호 )(Voluntary Conciliation and Arbitration Recommendation) 조정또는중재절차가이루어지고있는동안의파업중지 ( 제 4 조및제 6 조 ) 권고, 이러한 규정들이파업권을어떠한방식으로든제한하는것으로서해석되어서는안된다 ( 제 7 을포함한다는점에동의했다. 그형이어떤상황에서도강제노동이라점에그들이동의할수없는것이다. 파업권은모든민주국가에서의기본적인권리다. 지난총회에서 파업참가에대한제제 로서강제노동이라는이조항을삽입하기로했는데, 만약이조항을삭제한다면파업권은인정되지않는것이되고, 총회는파업을막기위해서강제노동을가용하는것을찬성하는결과에이르게된다. 아무도이런견해에찬성하지않았다. 15. 이주장에대해현재만들어지고있는협약은파업권과관련이없고, 파업권은다른협약등을통해보장되어야한다는점이지적되었다. 투표결과 124:156, 기권 4 로삭제수정안은기각되었다. 33) 영문으로는 during the period of a labour dispute, when the person concerned has stopped work to take part in a labour dispute or when he or she is prevented from working as a direct result of a stoppage of work due to this labour dispute 34) 영문으로는 industrial disputes 40

조 ) 35) 고규정 다. 전문가위원회 1) 1959 년일반보고서 36), 87 호협약제 8 조제 2 항언급 2. 국내법령은이협약에서규정하는보장사항을저해하거나저해할목적으로적용되 어서는아니된다. 37) 2) 1973 년일반보고서, 협약제 10 조, 제 3 조언급 [ 제10조 ] 이협약에서 단체 라함은근로자또는사용자의이익을증진 옹호함을목적으로하는근로자단체또는사용자단체를말한다. [ 제3조 ] 1. 근로자단체및사용자단체는규약과규칙을작성하고자유로이대표자를선출하며그들의조직과활동을꾸리고, 프로그램을수립할권리를가진다. 2. 공공기관은이권리를제한하거나이권리의합법적인행사를방해하고자하는어떠한간섭도중지하여야한다. 38) 35) 4. If a dispute has been submitted to conciliation procedure with the consent of all the parties concerned, the latter should be encouraged to abstain from strikes and lockouts while conciliation is in progress. 6. If a dispute has been submitted to arbitration for final settlement with the consent of all parties concerned, the latter should be encouraged to abstain from strikes and lockouts while the arbitration is in progress and to accept the arbitration award. 7. No provision of this Recommendation may be interpreted as limiting, in any way whatsoever, the right to strike. 36) 결사의자유에관한제 87 호협약과관련하여서는전문가위원회의일반조사 (General Survey) 가 1956 년, 1957 년, 1959 년, 1973 년, 1983 년, 1994 년, 2012 년에있었다. 37) 파업권문언상적시되어있지않지만당연한권리로전제. 38) 1. Workers' and employers' organisations shall have the right to draw up their constitutions and rules, to elect their representatives in full freedom, to organise their administration and activities and to formulate their programmes. 2. The public authorities shall refrain from any interference which would restrict this right or impede the lawful exercise thereof. 41

3) 1983 년일반보고서, 국제인권규약 (A 규약 39) ) 제 8 조및유럽사회헌장 (European Social Charter) [ 국제인권규약제8조 ] 1. 이규약의당사국은다음의권리를확보할것을약속한다. (a) 모든사람은그의경제적, 사회적이익을증진하고보호하기위하여관계단체의규칙에만따를것을조건으로노동조합을결성하고, 그가선택한노동조합에가입하는권리. 그러한권리의행사에대하여는법률로정하여진것이외의또한국가안보또는공공질서를위하여또는타인의권리와자유를보호하기위하여민주사회에서필요한것이외의어떠한제한도과할수없다. (b) 노동조합이전국적인연합또는총연합을설립하는권리및총연합이국제노동조합조직을결성하거나또는가입하는권리 (c) 노동조합은법률로정하여진것이외의또한국가안보, 공공질서를위하거나또는타인의권리와자유를보호하기위하여민주사회에서필요한제한이외의어떠한제한도받지아니하고자유로이활동할권리 (d) 특정국가의법률에따라행사될것을조건으로파업을할수있는권리 2. 이조는군인, 경찰구성원또는행정관리가전기한권리들을행사하는것에대하여합법적인제한을부과하는것을방해하지아니한다. 3. 이조의어떠한규정도결사의자유및단결권의보호에관한 1948년의국제노동기구협약의당사국이동협약에규정된보장을저해하려는입법조치를취하도록하거나, 또는이를저해하려는방법으로법률을적용할것을허용하지아니한다. [ 유럽사회헌장 ] 제6조딘체교섭권실효적인단체교섭을보장하기위하여, 조약국들은아래와같은사항을약속한다. 1. 사용자와노동자들사이의공동논의촉진 2. 단체교섭을통한근로조건을정하기위한자율적인협상을위한필요적절한기구의촉진 3. 노동분쟁해결을위한적절한조정, 중재절차활용의촉진 4. 이익분쟁에서의노사의단체행동권의행사. 다만이전단체협약의효력에따라발생하는의무는준수해야한다. 39) 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약 (A 규약 )(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) 42

4) 1994 년일반보고서, 협약제 3 조의 활동 프로그램 협약제3조의 활동, 프로그램 은제10조의 근로자의이익증진옹호 와함께읽을때에만진정한의미를알수있다. 위원회는제87호협약제3조의프로그램은파업활동를포함하는것으로본다. 이것은파업권이노동자과그결사체가자신들의사회경제적이익을증진하기위한본질적인수단가운데하나라는위원회초기의견해와상통하는것이다. 40) 제3조의 활동을조직하고프로그램을수립할수있는권리 는노동자, 사용자들의각 조직 을위해인정되어야하는권리다. 위원회는파업활동은제3조의활동가운데하나즉자신들의요구가받아들여질수있도록하기위해일하지않기로결심한노동자들에의해행사되는 집단 적인권리로본다. 요컨대파업권이란제3조가의미하는노동자 조직 의행위인것이다. 41) 4) 2012 년일반보고서 : 기존주장의종합, 반복 라. 결사의자유위원회 - 1955년, 102호사건 ( 남아프리카 ): 비준한국가들이결사의자유위반제소의심사를받는것이고, 이사회나총회의권한에위와같은심사권은없다. 필라델피아선언 헌장제19조제5항 ( 마 ) 42) 남아프리카연합도국제노동기구이사회의요청에따라서적절한주기마다결사의자유에관하여사무총장에게보고를해야할의무를지고있고, 따라서제87조, 제98조협약의 조항 이남아프리카연합을구속하지않는다고하더라도결사의자유위원회는사실을확정하고이사회에보고하기위해서본건에서제기된이들협약과관련된위반을심사해야한다. 40) 1994 년일반보고서, para. 148 41) 1994 년일반보고서, para. 149 42) 회원국은그사항을관장하는권한있는기관의동의를얻지못할경우협약이취급하고있는사항에관하여자국의법률및관행의현황을이사회가요청하는적당한기간마다국제노동기구사무총장에게보고하는것외에는어떠한추가의무도지지아니한다. 이보고에는입법, 행정조치, 단체협약및다른방법으로협약의규정이어느정도로시행되고있는지또는시행하려하는지를명시하고또한협약의비준을방해하거나지연시키는어려운사항을기술한다. 43

- 1958년, 163호사건 ( 버마 ) : 파업권에대한제한으로결사의자유가관련되는경우이는결사의자유위원회의영역밖에있지않다는확립된원칙에따라, 위원회는노동자와노동자조직의파업권이그들의직업적이익을방어하는적법적인수단으로서파업권이일반적으로인정된다는점을밝힌다. - 결사의자유위원회의판례법, 항을바꾸어설명 3. 결사의자유위원회다이제스트 가. 주체관련 수습근로자도쟁의행위를할수있는권리가인정된다거나, 43) 연합단체에대해서도파업 권이보장된다. 44)45) 파업권은연합단체및총연합단체에대해서도보장되어야한다. 46) - [ 제306차임시보고서 1997, 1884호사건, 스와질란드, 노조연합체차원의파업전개한연합체간부는 5년이하의징역부과하고연합체집회금지하는법률제정하여국제자유노련에서제소 ] 43) 다이제스트, 2006, para. 594 44) 다이제스트 1996, para.478 45) 이는 근로자및사용자는사전인가를받지아니하고스스로선택하여단체를설립하고그단체의규약에따를것만을조건으로하여그단체에가입할수있는권리를어떠한차별도없이가진다. 라는제 87 호협약제 2 조와관련있다는견해 ( 노동부, 비교연구 ). 그러나비노조파업의정당성에대해서는국제노동기준은형성되어있지않았고, 이는결사의자유위원회에고충을제기할수있는근로자단체가사실상노동조합이라는점에기인한다는견해 ( 한국노동연구원, 쟁의행위정당성의국제비교, 200. 4.) 46) 다이제스트, 2006, para.525, 제 87 호협약제 6 조와제 7 조 [ 제 6 조 ] 이협약제 2 조, 제 3 조및제 4 조의규정은근로자단체및사용자단체의연합단체와총연합단체에도적용된다. [ 제 7 조 ] 근로자단체및사용자단체그리고각각의연합단체및총연합단체의법인격취득에관하여이협약제 2 조, 제 3 조및제 4 조의규정을제한하는성질의조건을부가하여서는아니된다. 44

나. 목적관련 단체교섭을위한승인을목적으로하는파업을금지할수는없다. 47) - [ 제321차보고서, 2000, 2066호사건, 몰타, 정부소유의몰타국제항공에서복수노조하에서대표노조결정에관한분쟁이있고최소서비스에관한법률이부존재한와중에다수노조라고주장하는노동조합의파업에대해간부들을체포, 기소한사건 ] 단체협약이하나이상의사용자와관련된경우라고하여파업을금지하는것은결사의자유원칙에반한다. 48) - [ 제292차임시보고서, 1698호사건뉴질랜드 : 뉴질랜드노조평의회는 1991. 5. 15. 시행되는고용계약법이다수자구속하는단체협약체결을위한파업을제한하여전국수준, 산업별단체교섭방해하여제87, 98호협약위반이라고주장 ] 단체협약으로체결되어법적인효력을가질수있는성격의것이아닌사항에대한요구주장이제기되는단체행동이라고하더라도그목적의정당성이인정될수있다는입장에서있다. 49) 즉반드시단체협약의체결을전제로한경우에한하여단체행동이보장되어야하는것은아니라는것이다. 집단적분쟁이아닌개별적분쟁을이유로한파업을금지하는것도결사의자유원칙에반한다. 50) - [ 제307차보고서 1997, 1898호사건, 과테말라, 남미중앙노동자 가, 노조간동정파업이나즉석의위원회에서제안되거나사회경제적요구와관련없는이해관계와관련된요구에대한동정파업은절대로금지된다는등의법률조항에대해서제소한사건 51) ] 파업의목적은직업적성질을가진집단적요구나근로조건의인상에만관련되는것이 아니라근로자의직접적인관심사인경제정책및사회정책문제와기업에직면하는문 47) 다이제스트, 2006, paras.535, 536 48) 다이제스트, 2006, para.539 49) 다이제스트 2006, para. 531 50) 다이제스트, 2006, para.538 51) para. 323 은군대와경찰에대해서단결권과파업권을배제하는것은결사의자유원칙에어긋나지않는다고하였고, para324 는공공부분에서파업전 30 일까지자발적인조정, 중재를하도록하는것은결사의자유에반하지않는다고하였다. 45

제에대한해법을추구하는것도포함된다. 52) - [ 제304차임시보고서 1996, 1851호사건, 지부티, 노동자들의임금삭감을강제하는것이라고주장되는법률안을노동조합과의대화없이통과시키려고하는것에대한반대파업에대한체포, 해고등 ] - [ 제320차임시보고서 2000, 1865호사건, 한국, 단병호등의업무방해사건에관하여금속산업연맹이형법제314조업무방해죄로인하여고용보장, 해고등의문제로인한파업조차정치파업으로만든다고주장한사건 53) ] - [ 제326차보고서 2001, 2094호사건, 슬로바키아, 구노조법에파업참가자들의명단을회사에제출하여야하는조항에의해, 철도회사가파업참가자들에대해위협하는사건이발생하자, 슬로바키아노조총연맹에서위법수정안을제출하였는데기각된사건 ] - [ 제331차보고서 2003, 1937/2027 호사건, 짐바브웨, 불법집단행동 으로투옥 해고가능하도록한법률에대해위개념의범위를문제삼으면서 ] - [ 제305차보고서 1996, 1870호사건, 콩고, 다양한공공부문회사의사영화 (privatization) 정책에관하여노조와위회사들간의사회적대화를정부가약속하였으나불이행하자파업이발생, 이에대한체포등이일어난사건 ] - [ 제336차보고서 2005, 2354호사건, 니카라과, 특정교원노조에대해서만타노조와달리교육위원회에서의참여를거부한사건 ] - [ 제337차보고서임시보고서 2005, 2323호사건, 이란, 정부가메이데이집회를정치적인목적으로조직된집회라고주장하면관련자들을체포한사건 ] 순수한정치적성격을가진파업은결사의자유원칙의범위에속하지않지만, 54) 노동조 합은특히정부의경제정책및사회정책을비판할목적으로파업에의해항의할수있 어야한다. 55) - [ 제 300 차 1995, 1777 호사건, 아르헨티나, 아르헨티나노동자총회 라는내셔널센 52) 다이제스트, 2006, paras. 526, 527 53) 당시단병호는전국금속산업연맹위원장이었고, 금속산업연맹의 1998. 5. 파업은 부당노동행위근절하고, 정리해고제 근로자파견법철폐하라! - 일방적구조조정중단하고, 노동시간단축하여고용안정보장하라! - 고용세도입, 군비축소, 재벌총수 부정축재자재산환수로실업기금확보하라! - 재벌총수퇴진, 재벌 2 세세습금지등으로재벌해체실시하라! - IMF 재협상을즉각실시하라! 와같은슬로건하에진행되었다. 54) 다이제스트, 2006, para.528, 위 [2094 호사건, 슬로바키아 ] 참조 55) 다이제스트, 2006, para.529 46

터에서국내시장과지역경제의조정, 고용안정보장, 노사간집단교섭의자유보장, 건강보험제도도입등을요구하며파업하자정부정책에대한반대에목적이있지근로자들의특정한이익을위한파업을아니므로불법이라는정부주장에대해 ] - [ 제314차임시보고서 1999, 1787번사건, 콜롬비아, 정부공무원들의전국적인무기한파업에관해정치파업으로불법이라는정부주장에대해 ] - [ 제304차보고서 1997, 1863호사건, 기니, 교사들이임금인상뿐만아니라재무장관으로하여금주택공급을해줄것을요구하는내용의파업을벌인사건 ] - [1865호사건, 한국단병호등사건 ] - [ 제333차보고서 2004, 2251호사건, 러시아, 법률이동정파업과노조로인정받기위한파업, 또사회경제적문제를위한파업을금지하고있다고총연맹이주장하고, 정부는이에대해서언급하지않는사건 ] 따라서파업권은단체협약의체결을통해해결될수있는노동분쟁에만국한되어서는 아니된다. 근로자와그단체는더넓은범위에서, 필요하다면, 그구성원의이익에영향 을미치는경제적 사회적문제에관하여그들의불만을표현할수있어야한다. 56) 전국적수준의총파업은그것이경제, 사회적목적을가지고순전히정치적인성격으로띠지않는한적법하다. 오로지국가의이름으로공권을수행하는공무원또는그중단이생명, 개인적안전또는대중의전체또는일부의보건에위험을초래하는엄격한의미에서의필수서비스에서의노동쟁의의경우에만파업의금지가가능하다. 57) - [ 제248차보고서 1992, 1569호사건, 파나마, 정부에대한요구안의내용을보았을때, 정부의전복을의도하는것이아니라, 국영기업의사영화반대, 노동법개악반대, 노동악법반대 등과같은내용이담겨있는경우 ] 동정파업의경우동정파업자체를금하는것은권리남용이고, 동정의대상이된애초의 파업자체가정당하다면동정파업도정당하다. 58) - [1898 호사건, 과테말라 ] - [2251 호사건, 러시아, 노동분쟁을해결하는과정으로서의파업을생각할때검토되 어야하는것은그분쟁이집단적인것인가, 순전히개인적인것인가하는것이아니 56) 다이제스트, 2006, para. 531 57) 다이제스트, 2006, para. 541. 58) 다이제스트, 2006, para. 534 47

다. 고려되어야하는것은다른노동자들의이해관계에영향을주는정도다. 임금체불의문제는노동자집단에사회경제적이해에있어큰영향을주기싶다. 영향을받는노동자들은파업권을행사할수있어야한다. ] - [ 제338차보고서 2005, 2326호사건, 호주, 건축건설산업개선법사건, 다수사용자협약체결을위한파업, 동정파업, 2차적인보이코트를금지하는내용 ] - [ 제320차보고서 2000, 1963호사건, 호주, 공정무역법사건, 노무도급업에변경으로인한집단해고이후국제운송노조의하역거부연대활동에대하여 ] 또지난몇년간노동조합지도자수백명에대한사형을중단할것을요구하는항의총 파업은정당한조합활동이며따라서그에대한금지는결사의자유에대한중대한침해 가된다. 59) 반면, 법률문서에대한해석의차이로인한법적다툼의해결은권한있는법원에맡겨 져야하고, 따라서위해석의다툼이있는상황에서파업을금지하는것은결사의자유 위배가아니다. 60) 만약단체협약시행중파업이금지된다면, 근로자의단결체의기본적권리에대한이와같은중대한제한은공정하고신속한중재절차가반대급부로존재해야하다는입장 61) 이다. -[ 제330차보고서 2003, 2208호사건, 엘살바도르, 2004. 7. 18. 만료되는단체협약유효함에도 2002. 5. 6. 8시간파업돌입한사건 ] 다. 태양관련 파업의태양과관련하여평화롭게이루어지는한작업거부, 태업, 준법투쟁, 연좌파업에 대하여파업을금지할수는없다. 62) - [ 제 1865 호, 한국, 피켓팅에참가하고다른근로자들로하여금평화적으로작업중단 59) 다이제스트 2006, para. 544 60) 다이제스트 2006, para. 532. 61) 다이제스트, 2006, para. 533. 위중재절차는단체협약의적용이나해석을둘러싼집단적또는개별적인고충을모두처리할수있어야하며, 이절차는단체협약의유효기간동안에빨리해결되어야하는해석다툼문제를해결할수있어야할뿐만아니라, 후속교섭을미리준비하는데있어서기존의문제를명확히한다는점에서이점을제공할수있어야한다. 62) 다이제스트, 2006, para. 545. 48

을하도록하는것은불법이아니지만, 일하고자하는자유에영향을미치고자피케팅에 폭력과강요를사용하게되면, 이는많은국가에서범죄로규정되어있다 는취지 63) ] 작업장점거시에폭력이수반된다면이는제 87 조협약제 8 조 64) 에반하는것이된다. 따 라서퇴거요청은범죄가작업장에서범해질미래에정부는사법기관에의한퇴거명령 이집행할필요가있다. 65) 라. 절차등요건 파업이적법하기위하여법에설정된요건은합리적이어야하며어떠한경우에도노동조합단체에허용된행위수단에대한실질적인제한을부과하는것이어서는아니된다. 66) 예컨대파업절차는합법적인파업을실질적으로불가능하게할정도로복잡하여서는아니된다. 67) 또파업이행해지기전에노동쟁의에서임의적인조정과중재를거치도록규정하고있는법령은중재회부가강제적인것이아니고실제에있어서파업의실시를방해하는것이아니라면결사의자유에대한침해로간주될수없다. 68) 나아가교섭, 조정및중재와관련한모든절차가종료하기전에는파업이일시적으로금지하는것도결사의자유에대한침해로되지않지만, 그러한제한은관련당사자가모든단계에참가할수있고, 적절하고공정하며신속하여야한다. 69) 파업실시이전에사용자에대한사전통지의무를규정한입법은반드시결사의자유원 칙에반하는것은아니다. 70) 파업에대한비밀투표의무규정, 71) 공공서비스에대해파업 20 일전의사전예고를두는규정 72) 은결사의자유원칙침해를구성하지않는다. 이에 63) 다이제스트, 2006, para. 651 64) [ 제 8 조 ] 1. 이협약에서규정한권리를행사함에있어서근로자및사용자그리고그단체는다른개인이나조직된집단과마찬가지로국내법령을존중하여야한다. 2. 국내법령은이협약에서규정하는보장사항을저해하거나저해할목적으로적용되어서는아니된다. 65) 다이제스트, 2006, para. 546 66) 다이제스트, 2006, para.547 67) 다이제스트, 2006, para.548 68) 다이제스트, 2006, para.549 69) 다이제스트, 2006, para.551. 70) 다이제스트, 2006, para.552. 71) 다이제스트, 1996, para.503. 72) 다이제스트, 2006, para.553. 49

대하여파업찬반투표에서파업과관련된모든근로자의과반수찬성, 즉사실상전체종업원과반수찬성을요구하도록하는규정은특히대규모기업에있어서파업을행할가능성을과도하게방해할수있기때문에결사의자유원칙을침해하는것으로간주된다. 73) 파업찬반투표에서 2/3 이상의찬성을요하도록한규정도그러하다. 74) 반면, 파업의사유가지부차원의것인때노동조합단체의지부에서의파업실시결정이지부총회에의해이루어질수있는경우및상부단체에서파업실시결정이상부단체의집행위원회의모든구성원의과반수찬성에의해집행위원회에의해이루어질수있는경우, 결사의자유원칙에부합한다. 75) 집단적노동분쟁과파업을종료하기위한강제중재는분쟁에관련한양당사자의요청에의한것인경우, 당해파업이국가의이름으로공권력을행사하는공무원또는그중단이국민전부또는일부의생명, 신체적안전또는건강을위태롭게하는엄격한의미의필수서비스에종사하는자를포함하는공공서비스에서이루어지는경우에는제한되거나금지될수있다. 76) 1국가의이름으로권한을행사하는공무원으로만구성되는공무서비스또는 2엄격한의미에서의필수서비스 ( 즉그중단이국민전체또는일부의생명, 신체적안전또는보건을위태롭게할수있는서비스 ) 에만파업이제한되거나금지될수있다고보고있다. 77) 여기에서파업이금지될수있는상황을결정하기위하여확립되어야하는기준은국민전체또는일부의생명, 신체적안전또는건강에대한명백하고현존하는위협이존재하여야한다. 78) 엄격한의미에서의필수서비스의의미는특정한국가의특수한상황에따라달리판단 된다. 또한어떤파업이일정한기간을넘어지속되거나일정한범위를넘어확대되어 국민전체또는일부의생명, 신체적안전또는건강을위태롭게하는경우에는비필수적 서비스 (non-essential service) 가필수서비스로전환될수있기때문에필수서비스의개념 은절대적인개념은아니다. 79) ILO 가필수서비스에해당한다고판단하는사업으로는병 73) 다이제스트, 2006, paras. 556, 557, 558, 561. 74) 다이제스트, 2006, para.560. 75) 다이제스트, 2006, para.562. 76) 다이제스트, 1996, paras. 515-517. 77) 다이제스트, 1996, para.526. 78) 다이제스트, 2006, para.581. 50

원사업, 전기사업, 수도공급사업, 전화사업, 항공관제등이다. 80) 이에대하여필수서비스로간주되지않는사업으로는라디오및텔레비전사업, 석유사업및항만사업 ( 하역 ), 은행사업, 조세징수를위한컴퓨터서비스, 백화점과놀이시설, 철광및탄광사업, 일반교통사업, 냉동창고사업, 호텔사업, 건설사업, 자동차제조사업, 항공기수리, 농업, 식료품의공급및배급, 조폐공사, 정부인쇄사업및국가가전매하는주류, 소금, 연초사업, 교육사업, 도시교통, 우편사업등이다. 81) 필수서비스사업이나기업에서파업권이제한되거나금지되는경우, 그러한기업이나사업에영향을미치는분쟁에관하여행동의자유에대해부과된제한에대한대상조치로서근로자에대해적절한보호가이루어져야한다. 82) 대상조치의성질과관련하여, 파업권에대한제한은관련당사자가매단계에서참가할수있고행해진재정 ( 裁定 ) 은완전하고신속하게이행되는, 적절하고공정하며신속한조정및중재절차가수반되어야한다. 83) 특히입법당국이예산권을가지고있다는것이강제중재기구가내린재정명령의조건을이행하지못하는사유로는되지아니한다. 필수서비스에서파업을금지하거나제한하는경우에는양당사자에게구속력을가지는재정을내리는공평한중재기구나조정절차이라는대상조치가수반되어야한다는원칙의효과적인실시가방해되기때문이다. 84) 파업금지나제한에대한대상조치는객관적으로공평하여야할뿐만아니라당사자에게도공정하게인식되어야한다. 85) 최소유지서비스는다음의경우에인정된다. 1 그중단이생명, 개인적안전, 대중의전체또는일부의보건에위해를초래할우려가있는서비스, 2 용어의엄격한의미에서의필수서비스에는해당하지않지만, 파업의강도나기간에비추어그결과가대중의정상적인생활여건에위험을주는국가긴급사태를초래할정도에이르는경우, 3 기본적중요성이인정되는공공서비스가그것이다. 86) 이러한관점에서도서지역에서의운송서비 79) 다이제스트, 2006, para.582. 80) 다이제스트, 2006, para.585. 81) 다이제스트, 2006, para.587. 82) 다이제스트, 2006, para.595. 83) 다이제스트, 2006, para.596. 84) 다이제스트, 2006, para. 597 85) 다이제스트, 2006, para. 598 86) 다이제스트, 2006, para. 606 51

스, 국가를대표하는항만시설을관리하는기업이제공하는하역서비스, 지하철서비스, 여객및상품의운송서비스, 철도서비스, 우편서비스, 은행, 정유부문및국영광산등에 대해최소유지서비스제도를설정하는것이인정된다. 87) 최소유지서비스에서근로를제공하여야하는인원의범위를설정함에있어서는정부당국이일방적으로결정할것이아니라관련된노사단체가관여하여야한다고보고있다. 이러한관여는첫째, 주어진여건하에서최소서비스가필요한범위에대해노사간에심도깊은의견교환을가능하게하고, 둘째, 최소서비스의범위가파업을현실적으로무의미하게만드는효과를방지하고, 셋째최소서비스가광범위하고일방적으로결정되는경우에최소서비스로인해파업을무의미하게된다는노동조합의인식을불식시켜주는긍정적인작용을할것이다. 88) 유지되어야할최소서비스에관한규정은명백하게규정되어야하고엄격하게적용되어야하며, 관련당사자들에게적절한시기에고지되어야한다는점이중요하다. 89) 인원과의무의범위에대하여당사자간의견해가일치하지않는경우노동부장관이나관련된공기업의대표가아니라독립적인기구에의해서그러한의견불일치가해결되어야한다는취지의입법이마련되어야한다. 90) 엄격한의미에서의필수서비스로간주될수없는부문에그기간이확정되지않은파업에참가한근로자를대체하기위하여기업외부에서데려온노동력을이용하는것은결사의자유원칙에위배된다. 91) 파업이적법한경우, 군대를동원하거나노동쟁의의결과중단된업무의수행을위해다른집단의자를사용하는것은, 그중단이중대한위기로이어질수있는서비스나산업의운영을보장할필요성에의해서만정당화될수있다. 92) 즉적법한파업에서노동분쟁의결과로서중지되고있는업무를수행하기위하여군인이나다른집단의자를고용하는것은, 그중단이중대한위기로이어질수있는서비스나산업의운영을보장하기위한필요성이인정되지않으면정당하지않다. 93) 87) 다이제스트 2006, paras. 615 ~ 622 88) 다이제스트 2006, para. 612 89) 다이제스트 2006, para. 611 90) 다이제스트, 2006. para. 614 91) 다이제스트, 2006, paras. 632, 633 92) 다이제스트, 2006, para. 636 93) 다이제스트, 2006, para. 635 52

마. 불법파업선언권한 불법파업선언은정부의영역이아니라당사자들이신뢰할수있는사법부의영역이다. 94) - [1851호사건, 지부티, 순수정치파업으로정부가불법으로규정한건에서 위원회는정부가향후에는이러한원칙을숙고하여이러한성격의파업을불법으로규정하지않을것을촉구하며 ] - [ 제309차보고서 1998, 1916호사건, 콜롬비아, 노동법에서필수서비스로규정된영역이라고정부가판단한시영 ( 市營 ) 쓰레기처리 95) 회사에서파업후노동부장관이불법으로규정하고, 이어서회사의대량해고가있었던사건 ] - [ 제314차임시보고서 1999, 1948, 콜롬비아, 전화사업은필수서비스임을인정하면서도노동부에의한불법규정에대해문제삼은사건 ] - [ 제320차보고서 2000, 2007호, 볼리비아. 회사가 1997. 4. 수일간파업후 60명복귀시키지않고, 5. 5. 이후 240명복귀자들에대해반성문등을쓸것을반노조활동벌이는데, 이미 1997. 4. 15. 노동부가파업전이전단체협약유효기간이 10일남은상태에서파업선언하는점, 5일전고지절차를준수하지않은점을들어불법파업이라고선언했던사건 ] - [ 제326차임시보고서 2001, 2111호, 페루, 대량해고등구조조정반대파업하자정부가불법으로선언. 다음에는행정부관여되어있지않고당사자신뢰할수있는독립적인기구를통해서파업의적법성에대한판단이이루어져야한다는점을정부에요청 ] - [ 제329차보고서 2000, 2195호, 필리핀, 국익에영향을미치는파업인지를노동부장관과대통령이판단하는법률에대해 ] - [ 제330차보고서 2003, 2028호, 엘살바도르, 단체협약미이행에대해 8시간파업하자회사는대량해고하고정부는불법파업으로규정한사건 ] - [ 제333차보고서 2004, 2281호, 모리셔스, 총리가국가경제를위험에빠뜨리는파업인지를판단하는법률 ] - [ 제337차보고서 2005, 2355호, 콜롬비아, 장관이국가안보에영향을미치는파업인지판단하는법률 ] 94) 다이제스트, 2006, para. 628 95) 다이제스트 2006, para. 587 에따르면 refuse collection 은필수서비스는아니지만, para. 591. 에따르면특정한소요시간이나정도에따라서는국민전체의생명, 신체적안전또는보건을위태롭게하여필수적인서비스가될수도있다고한다. para. 623 에따르면최소유서비스로지정되는것이허용된다. 53

바. 경찰력투입등 당국은공공질서에대한진정한위협이존재하는경우에만파업상황에서경찰력을사용할수있다. 경찰의개입은공공질서에대한위협의정도에따라비례적이어야하며정부는공공질서를저해할수있는시위를통제하기위하여과도한폭력을이용하지않도록하기위하여권한있는당국이적절한지시를할것을보장하기위한조치를취하여야한다. 96) 파업권의남용에대한형사처벌은그자체로결사의자유원칙과부합하는파업금지에대한위반이있는경우의파업에대해서만부과될수있다. 파업과관련되는부당한행위에관한모든처벌은행위에대하여비례적이어야하며당국은평화적인파업을조직하거나참가하였다는사실만으로투옥조치를하여서는아니된다. 97) - [ 제311차보고서 1998, 1950호, 덴마크, 파업권등일체의단체행동권행사하지못하도록한법령에대해결사의자유원칙과부합하지않는다고판단. 교육은필수서비스가아니다. 98) ] - [ 제320차보고서 2000, 2048호, 모로코, 쌍방이서로폭력을사용했다고엇갈린주장을하는가운데노조활동가들만이구금되어있는상황 ] - [ 제332차보고서 2003, 2252호, 필리핀, 노동고용부장관이강제조정을할수있도록되어있는법률은결사의자유원칙에부합하지않으므로위규정을어겼다고하여형벌을가하는것또한결사의자유원칙에부합하지않는다는취지 ] 4. 한국의파업권현실에대한시사점 가. 업무방해, 파업권행사의결과가범죄? 손해의발생이범죄의구성요건인가? 전통적인경제관계에서노동자들이이용할수있는압박수단의하나는, 다양한방법 으로잠정적으로그들의노동을멈추고그래서사용자의양보를얻기위해서사용자에 게비용을부담지우는것이다. 99) 96) 다이제스트, 2006, para.647 97) 다이제스트, 2006, para.668 98) 다이제스트, 2006, para. 587, 그런데최소서비스로지정가능하다는것이 para. 625. 교장, 교감에대해서는파업권금지, 제한가능하다는것은 para 588 99) 1994 년일반보고서 para. 148 54

나. 정부가파업의 ( 형사 ) 불법선언하고인신구속에나서는현실 다. 경영권 충돌없어야하고, 단체협약체결가능성 있어야한다? ILO 한국 목적직업적, 경제적이해임금등근로조건 경영권사항무관관련되면목적불가 입법, 정책 정치파업 의 의미와분류 무관, 단체협약체결가능성과무관, 3자대화의제 가능성 (?) 직업적, 경제적이해관계관련성있으면순수한정치파업아님 단체협약으로체결될수있어야 모든정치파업은불법이므로구분 의실익없음 라. 노동위원회가정할수있는필수유지업무협정, 최소서비스에부합하는지여부 55

발제 4 공무원과교원의파업권 강성태 / 교수, 한양대법학전문대학원 1. 현실 : 넓고확실하게단결활동금지 (1) 공무원의파업권 공무원파업권은헌법 ( 제33조제2항, 제37조제2항 ) 과공무원노조법등에따라, - 보편적단결 ( 활동 ) 권이인정되는공무원 보장 (?) 100) - 제한적단결 ( 활동 ) 권만인정되는공무원 완전금지 * 공무원인교원의경우교원노조법에따라유사한취급 - 아무런단결 ( 활동 ) 권도인정되지않는공무원 완전금지 헌법 제33조 1 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 2 공무원인근로자는법률이정하는자에한하여단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 제37조 2국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 공무원노조법 제 11 조 ( 쟁의행위의금지 ) 노동조합과그조합원은파업, 태업또는그밖에업무의 100) 연대없는파업권이란현실에서는물론이고법적으로도제한적인권리일수밖에없다. 56

정상적인운영을방해하는일체의행위를하여서는아니된다. 제18조 ( 벌칙 ) 제11조의규정을위반하여파업ㆍ태업그밖에업무의정상적인운영을저해하는행위를한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 제1조 ( 목적 ) 이법은 대한민국헌법 제33조제 2항에따른공무원의노동기본권을보장하기위하여 노동조합및노동관계조정법 제5조단서에따라공무원의노동조합설립및운영등에관한사항을정함을목적으로한다. 제2조 ( 정의 ) 이법에서 " 공무원 " 이란 국가공무원법 제2조및 지방공무원법 제2조에서규정하고있는공무원을말한다. 다만, 국가공무원법 제66조제 1항단서및 지방공무원법 제58조제1항단서에따른사실상노무에종사하는공무원과 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 의적용을받는교원인공무원은제외한다. 제3조 ( 노동조합활동의보장및한계 ) 1 이법에따른공무원의노동조합의조직, 가입및노동조합과관련된정당한활동에대하여는 국가공무원법 제66조제 1항본문및 지방공무원법 제 58조제1항본문을적용하지아니한다. 2 공무원은노동조합활동을할때다른법령에서규정하는공무원의의무에반하는행위를하여서는아니된다. 제4조 ( 정치활동의금지 ) 노동조합과그조합원은정치활동을하여서는아니된다. 국가공무원법 제66조 ( 집단행위의금지 ) 1공무원은노동운동기타공무이외의일을위한집단적행위를하여서는아니된다. 다만노무에종사하는공무원은예외로한다. 국가공무원복무규정 제3조 ( 근무기강의확립 ) 1 공무원은법령과직무상명령을준수하여근무기강을확립하고질서를존중하여야한다. 2 공무원 ( 국가공무원법제3조제3 항의공무원의범위에관한규정 에따른공무원은제외한다 ) 은집단 연명 ( 連名 ) 으로또는단체의명의를사용하여국가의정책을반대하거나국가정책의수립 집행을방해해서는아니된다 (2) 교원의파업권 교원의파업권은헌법 ( 제33조제2항, 제37조제2항 ) 과교원노조법에따라금지 - 제한적단결 ( 활동 ) 권만인정되는교원 금지 - 아무런단결 ( 활동 ) 권도인정되지않는교원 금지 - 공무원인교원의경우도동일하게금지 57

교원노조법 제8조 ( 쟁의행위의금지 ) 노동조합과그조합원은파업, 태업또는그밖에업무의정상적인운영을방해하는일체의쟁의행위 ( 爭議行爲 ) 를하여서는아니된다. 제15조 ( 벌칙 ) 1 제8조를위반하여쟁의행위를한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 제1조 ( 목적 ) 이법은 국가공무원법 제66조제1항및 사립학교법 제55조에도불구하고 노동조합및노동관계조정법 제5조단서에따라교원의노동조합설립에관한사항을정하고교원에적용할 노동조합및노동관계조정법 에대한특례를규정함을목적으로한다. 제2조 ( 정의 ) 이법에서 " 교원 " 이란 초 중등교육법 제19조제 1항에서규정하고있는교원을말한다. 다만, 해고된사람으로서 노동조합및노동관계조정법 제82조제 1항에따라노동위원회에부당노동행위의구제신청을한사람은 노동위원회법 제2조에따른중앙노동위원회 ( 이하 " 중앙노동위원회 " 라한다 ) 의재심판정이있을때까지교원으로본다. 제3조 ( 정치활동의금지 ) 교원의노동조합 ( 이하 " 노동조합 " 이라한다 ) 은일체의정치활동을하여서는아니된다. 사립학교법 제58조 ( 면직의사유 ) 1사립학교의교원이다음각호의 1에해당할때에는당해교원의임면권자는이를면직시킬수있다. 1. 2. 3. 5. 생략 4. 정치운동또는노동운동을하거나집단적으로수업을거부하거나또는어느정당을지지또는반대하기위하여학생을지도 선동한때제55조 ( 복무 ) 사립학교의교원의복무에관하여는국 공립학교의교원에관한규정을준용한다. (3) 역사 101) 노동조합결성, 가입에서의특별취급 - 제정노동조합법 제6조 ( 노동조합조직가입의제한 ) 근로자는자유로노동조합을조직하거나또는이에가입할수있다. 단, 현역군인, 군속, 경찰관리, 형무관사와소방관사는예외로한다. - 노동조합법 [ 법률제1329 호, 1963.4.17, 전부개정 ] 부터현행과유사하게공무원에대하여따로법률로정한다고규정하였고 노동조합및노동관계조정법 [ 법률제5244 호, 1996.12.31, 제정 ] 부터 교원 도추가 102) 101) 이하제정법은 1953 년제정법률을말하며, 현행법은현재시행중인 노동조합및노동관계조정법 을말함 58

정치활동의제한 - 제정노동조합법제24조 ( 정치자금의징수, 유용 ) 1노동조합원으로부터정치자금을징수할수없다. 2노동조합기금은정치적자금에유용할수없다. - 노동조합및노동관계조정법 [ 법률제5244 호, 1996.12.31, 제정 ] 부터삭제되고, 대신에제2조제4호노동조합결격요건으로 마. 주로정치운동을목적으로하는경우 항목을추가 단체행동권의성격과공무원의쟁의행위금지 - 제정노동쟁의조정법은단체행동권의자유권적성격을명시 제1조 ( 목적 ) 본법은헌법에의거하여근로자의단체행동자유권을보장하고노동쟁의를공정히조정하여산업의평화가유지되도록함을목적으로한다. - 제5조 ( 쟁의행위의제한 ) 1근로자또는사용자는노동쟁의가발생하였을때그주장을관철하기위하여쟁의행위를행할수있다. 단, 단순한노무에종사하는이외의공무원은예외로한다. 요약 - 제정노조법은단결권이제한되는공무원의범위를현역군인, 군속, 경찰관리, 형무관리와소방관리로한정하였으나, - 제정노동쟁의조정법에서현업공무원을제외한모든공무원의쟁의행위금지 - 제정국가공무원법 (1949.8.12. 법률제44호 ) 제37조는공무외집단활동을금지하였으나, 노동운동을명시적으로금지하지는않았음 - 5.16 이후의개정국가공무원법 (1961.9.18. 법률제721호 ) 제37조는노동운동을금지되는집단행동으로명시 공무원은 노동운동기타공무이외의일을위한집단적행동, 1962년개정에서현업공무원에대한예외설정, 이와함께 1963년개정노동조합법역시공무원의단결권에대한예외인정 - 공무원과교원의단결 ( 활동 ) 권금압체제는교원의경우 1999년까지, 공무원의경우 2005년까지유지 2. 파업권금지의논리 102) 제 5 조 ( 노동조합의조직 가입 ) 근로자는자유로이노동조합을조직하거나이에가입할수있다. 다만, 공무원과교원에대하여는따로법률로정한다. 59

: 헌재 2008. 12. 26. 2005 헌마 971 등, 판례집 20-2 하, 666 [ 기각 ] 쟁의행위금지 : 공노법제11조의위헌여부와관련하여 - 노동기본권의주체가되는공무원노조및그조합원에대하여단결권, 단체교섭권외에단체행동권까지보장할것인지를정함에있어서는공무원의지위및특성, 단체행동권인정에예상되는부작용등을종합적으로고려하여야할것 - 공무원이쟁의행위를통하여공무원집단의이익을대변하는것은국민전체에대한봉사자로서의공무원지위와특성에반하고국민전체의이익추구에장애가될소지가있으며, 공무원의보수등근무조건은국회에서결정되고그비용은최종적으로국민이부담하는바, 공무원이자기요구를관철하고자국민을상대로파업하는것은허용되기어려운측면이있고, 공무원의파업으로행정서비스가중단되면국가기능이마비될우려가크고그손해는고스란히국민이부담하게되며, 공공업무의속성상공무원의파업에대한정부의대응수단을찾기어려워노사간힘의균형을확보하기어렵다는특성이있음 - 위의여러사정에다가공무원은국민전체에대한봉사자로서의지위를갖는다는헌법제 7조의규정및그에따른공무원의기본적인성실의무, 직무전념의무등을종합하여볼때, 공노법제11조에서공무원의쟁의행위를금지하는것은헌법제33조제2항에따른입법형성권의범위내에있다할것 쟁의행위형사처벌 : ( 나 ) 공노법제18조의위헌여부 - 공무원인근로자의업무의공공성ㆍ공익성및형법상업무방해죄의법정형 (5년이하의징역또는 1,500만원이하의벌금 ) 등에비추어볼때, 공노법제18조의법정형인 5년이하의징역또는 5,000만원이하의벌금 이입법재량의한계를벗어난과중한처벌이라고는볼수없고, - 공무원이쟁의행위를할경우이는단순히행정질서에장해를줄위험성이있는정도의의무위반이아니고국민생활의전반에영향을미쳐서일반의공익을침해할고도의개연성을띤행위가될것이므로, 공노법제18조가이에대하여행정형벌을과하도록한것이입법재량의한계를일탈하지않음 - 사용자측의부당노동행위를처벌하는규정을마련하여야할입법의무가있음에도불구하고, 이에위반하여적극적으로노조법의형사처벌조항의적용을배제함으로써청구인들의단체교섭권을침해하는것은아닌지 : 입법자는사용자의부당노동행위에대한구제방법으로민사상의원상회복주의를채택하고형사상의처벌은배제하였는바, 정부교섭대표, 즉기관장과자치단체장이노동위원회의부당노동행위판정과시정명령을따르지않는다면 60

인사상또는선거상불이익을받거나도덕적상처를입게되므로, 그들을형사처벌하지않는다고하여부당노동행위가남발할우려는현실적으로크지않다. 오히려부당노동행위를둘러싸고형사고발이빈발하여그다투는과정에서불필요한행정력이소모되고공직사회가갈등에휩싸이는것을방지하는측면에서형사처벌조항의적용을배제하는것에합리성이있음 / 비교법적으로도미국이나일본도공무원노조의경우부당노동행위를금지하고그에따른민사상의구제절차를규정하고있을뿐사용자를형사처벌하는규정은두고있지않음 ( 다 ) 재판관조대현의일부반대의견 - 공노법제11조는헌법제7조가규정한공무원의특수한지위와책임을공무원의단체행동권의완전한보장보다우선시킨것이라고할수있지만, 공무원의단체행동권을근본적으로부정하는것이아니라, 공무원에게도근로3권이인정됨을전제로공무원지위의특수성에비추어단체행동권의행사가제한되는한계를규정한것 - 공노법제11조를문언그대로해석하면, 공무원의단체행동권은정상적인공무수행을저해하지않는한도에서만허용되고, 정상적인공무수행을저해하지않는경우에는단결권 단체교섭권뿐만아니라단체행동권행사도금지되지아니한다고해석됨. 이렇게해석하는것이헌법제33조제1항의취지와헌법제7조의취지를조화시키도록요구하는헌법제33조제2항의취지에부합된다고할것이고, 이렇게해석하는한공노법제11조가헌법제33조제2항에위반되지않음 - 그러나공노법제11조가공무원의단체행동권을전면적으로부정한다고해석하여공무의정상적인운영을저해하지않는경우에도공무원의단체행동권행사가금지된다고보는것은, 공노법제11조의문언해석의범위를벗어날뿐만아니라, 헌법제7조가요청하는범위를넘어서헌법제33조제1항의취지를무시하는것이어서헌법제33조제2항의취지에어긋난다고할것 ( 라 ) 국제법규위반여부 국제법적기준 - 국제노동기구협약중공무원의노동기본권과관련된제87호협약 ( 결사의자유및단결권보장에관한협약 ), 제98호협약 ( 단결권및단체교섭권에대한원칙의적용에관한협약 ) 및제151호협약 ( 공공부문에서의단결권보호및고용조건의결정을위한절차에관한협약 ) 등은군인, 경찰, 중요한정책결정이나관리를담당하는고위직공무원또는고도의기 61

밀업무를담당하는공무원을제외하고는원칙적으로모든영역의공무원에게단결권과단체교섭권을보장하고단체행동권의제한도필수사업에종사하는자등으로엄격한한계내에서허용하도록규정 - 국제연합의세계인권선언을구체화한국제인권규약인 경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약 ( 조약제1006 호 ) 및 시민적및정치적권리에관한국제규약 ( 조약제 1007호 ) 도공무원의근로3권을원칙적으로보장하는취지로해석되고, 국제노동기구의 결사의자유위원회 나 경제적 사회적및문화적권리위원회 는우리나라에대하여가능한한빨리모든영역의공무원들에게근로3권을보장할것을권고 세계인권선언및국제규약과의관계 - 세계인권선언은그전문에나타나있듯이 인권및기본적자유의보편적인존중과준수의촉진을위하여 사회의각개인과사회각기관이국제연합가맹국자신의국민사이에또가맹국관할하의지역에있는시민들사이에기본적인인권과자유의존중을지도교육함으로써촉진하고또한그러한보편적, 효과적인승인과준수를국내적ㆍ국제적인점진적조치에따라확보할것을노력하도록, 모든국민과모든나라가달성하여야할공통의기준 으로선언하는의미는있으나, 그선언내용인각조항이바로보편적인법적구속력을가지거나국제법적효력을갖는것으로볼것은아니며 - 위선언의실효성을뒷받침하기위하여마련된 경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약 은제4조에서 국가가이규약에따라부여하는권리를향유함에있어서, 그러한권리의본질과양립할수있는한도내에서, 또한오직민주사회에서의공공복리증진의목적으로반드시법률에의하여정하여지는제한에의해서만, 그러한권리를제한할수있음을인정한다. 라고하여일반적법률유보조항을두고있고, 제8조제1항 (a) 호에서국가안보또는공공질서를위하여또는타인의권리와자유를보호하기위하여민주사회에서필요한범위내에서는법률에의하여노동조합을결성하고그가선택한노동조합에가입하는권리의행사를제한할수있다는것을예정 - 시민적및정치적권리에관한국제규약 제22조제1항은 모든사람은자기의이익을보호하기위하여노동조합을결성하고이에가입하는권리를포함하여다른사람과의결사의자유에대한권리를갖는다. 고규정하고있으나, 같은조제2항에서그와같은권리의행사에대하여는법률에의하여규정되고, 국가안보또는공공의안전, 공공질서, 공중보건또는도덕의보호또는타인의권리및자유의보호를위하여민주사회에서필요한범위내에서는합법적인제한을가하는것을용인한다고하는유보조항을두고있을뿐만아니라, 위제22조는우리나라의국내법적수정의필요에따라가입당시유보되었기 62

때문에직접적으로국내법적효력을가지는것도아님 - 위규약들도권리의본질을침해하지아니하는한국내의민주적인대의절차에따라필요한범위안에서노동기본권관련법률에의한제한은용인하고있어, 공무원의노동기본권제한법률조항과정면으로배치되는것은아님 국제노동기구의협약들과의관계 - 국제노동기구제87호협약 ( 결사의자유및단결권보장에관한협약 ), 제98호협약 ( 단결권및단체교섭권에대한원칙의적용에관한협약 ), 제151호협약 ( 공공부문에서의단결권보호및고용조건의결정을위한절차에관한협약 ) 에대하여는우리나라가비준한바가없고, 헌법제6조제1항에서말하는일반적으로승인된국제법규로서헌법적효력을갖는것이라고볼만한근거도없으므로, 이사건심판대상조항들에대한위헌심사의척도가될수없음 국제기구의권고들과의관계 - 국제노동기구 결사의자유위원회, 국제연합 경제적ㆍ사회적및문화적권리위원회, 또는경제협력개발기구 (OECD) 노동조합자문위원회 등이우리나라에대하여가능한한빨리모든영역의공무원들에게근로3권을보장할것을권고하고있다고하더라도이는권고에불과한것으로서이를심판대상조항들의위헌심사척도로삼을수는없음 3. 문제점 (1) 개관 일사불란 ( 一絲不亂 ) 하고단호한국가권력 - 입법부 : 입법을통한제한과금지 - 행정부 : 관련법령의엄격한집행, 신고제도등관련권한의재량적행사 - 사법부 : 법령의엄격한적용 - 헌법재판소 : 관련법령의합헌성확인, 관련소송의각하또는기각 - 광범위하고강력한제한 : 파업을비롯한모든쟁의행위나아가정치활동등주요한단체행동도금지하며, 특히형벌권을통한금지 ( 노동형법상최고형 ) 63

노동권에서정의의훼손 - 보편성침해 : 일반근로자및일반노동조합과는다른취급. 이중의차별 - 노사대등성저하 : 신분을이용한배제와예외는종속과불평등및지배의강화 - 사용자로서부당한이익 : 다른사용자에게는착한사용자로서행동하도록부과하고있는책임과의무를자신은특별하고우월적인권력을이용하여외면함으로써불건전 ( 不健全 ) 한노사관계선도 (2) 파업권금지의문제 파업의헌법적기능 - 파업으로대표되는쟁의행위는단체교섭의효율적수행을위해서도필요하지만, - 노사간의대등성을회복하고 - 노사간의갈등을자주적으로해결하며 - 나아가산업사회를민주화하기위한필수적인수단 파업권의법적성격 - 헌재 : 자유권과사회권 ( 생존권 ) 의성격을함께가진권리이나그권리의실질적보장을위해국가의적극적인개입과뒷받침이요구되는기본권으로파악 103) - 본질적성격은자유권 : 제정헌법과노동쟁의조정법이밝힌바와같이파업권을비롯한단체행동권의본질은 단체행동자유권. 교육권이나주거권등의사회권과는달리국가가그보장을위해추가적비용을지출할필요가없음 - 단결 ( 활동 ) 권즉단결권, 단체교섭권, 단체행동권은집단적인권리임과동시에개별적기본권으로서본질적으로 집단적으로행사되는개별적권리. 단결권은결사의자유, 단체교섭권은계약자유가집단적으로행사되는측면을가지며, 파업권은결사의자유, 집회및시위의자유등에연원 - 단결 ( 활동 ) 권의사회권적성격은자유권적성격을강화하고보완하기위한것이지권리제한의논거로사용될수없음 * 이승욱교수의지적 : 노동권중최소한단결권, 단체교섭권, 파업권은시민적권리에직접 적으로기원을두고있을뿐만아니라그내용도결사의자유, 계약의자유, 강제노동을 103) 헌법재판소 1998.2.27. 94 헌바 13 26,95 헌바 44( 병합 ) 전원재판부 64

하지않을자유, 표현의자유와관련되어있다. 바꾸어말하면노동 3 권은본질적으로는시 민적권리의성격을가지고있고이런차원에서접근되어야 ( 헌정 60 년간노동관계법의 전개와노동인권상황의변화 중에서 ) 파업에대한형벌 - 개별적으로허용되는행위라면집단적인행위도허용되는것이원칙 - 개별적노무거부가민사상의문제라면집단적노무거부역시그래야하며, 파업권의사회권적성격은그로인한책임제한의중요한논거가됨 - 기본적인권인강제근로의금지에위반될가능성이높음 104) 이중의차별 - 공무원에대한차별 - 공무원노동조합에대한차별 공무원에대한차별 - 노동조합에가입한공무원은세가지사회적신분획득 - 현행법제도와판례는세신분을조화의관계가아닌우열의관계로파악 ( 공무원 근로자 조합원 ) 대법원 2008.10.9. 선고 2006 두 13626 판결 공무원은누구나국가공무원법제 56 조의성실의 무, 제 57 조의복종의무, 제 58 조의직장이탈금지의무가있고, 공무원이노동조합전임자가되 어근로제공의무가면제된다고하더라도이는노동조합전임자로서정당한노동조합의활동 에전념하는것을보장하기위한것에그의미가있다할것이므로, 노동조합전임자인공무 원이라하여도정당한노동조합활동의범위를벗어난경우까지국가공무원법에정한위의 무들이전적으로면제된다고할수는없다. 따라서 ( 원고들이 ) 노동조합의전임자로서 파업을주동하고, 파업에스스로참가하였으며다른조합원의파업참가를선동한행위는정 당한노동조합의활동을벗어난것이어서국가공무원법제 56 조의성실의무, 제 58 조제 1 항의 직장이탈금지의무에위반되고, 원고들이철도청장이내린직장복귀명령에도불구하고, 복 귀시한까지노조사무실등지정된장소에복귀하지아니한것은국가공무원법제 57 조에정 한복종의무를위반한것이라고판단한것은정당하다. 104)ILO 제 105 호협약에서는파업참가에대한제재는강제노동의전형적인사례로규정 ( 제 1 조 ).ILO 도불법파업에대한참가를이유로한경우에는형사처벌그자체가허용된다고해석함 (ILO,RecordofProceedings, ILC,40thSession,Geneva,1957,p.709,para.14.). 65

공무원노동조합에대한차별 - 공무원의의무를조합원의의무를넘어노동조합의의무로까지확장. 제도화된위계즉신분상복종에따라제도화된차별이가장큰문제인데, 이를노동조합까지확장하고있음 - 노동법의기초를위협 : 노동법은개별적종속과집단적자유로부터출발. 후자는근로자보호의강력한도구이자전자의논리적전제이기때문에결국노동법을정초한머릿돌의하나 - 공무원노동조합은공무원들의결사이기는하지만, 그들의경제적사회적이익과지위의향상을위한임의적단체로서소속구성원의지위와성격과는원칙적으로무관함. 노동조합의구성원이공무원이라는이유로공무원의의무를그대로가진다는것은전근대적발상 - 공무원노동조합은사용자인국가와계약관계가없으며, 국민에대한봉사자로서의지위도가지지않음 (3) 정리 단결권의보편적보장 [ 위원회는공무원역시다른모든근로자와같이일체의차별없이자신의직업상이익의유지 향상을위하여사전승인없이스스로선택한단체를설립하고가입할권리를가진다는점 [Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee, fifth edition, 2006, para. 219.] 을상기한다. 따라서모든직급의공무원 (5급이상이든 6급이하이든 ) 은 ( 이러한 ) 단결권의원칙에서배제되어서는아니되며, 오히려모든공무원은, 제87호협약제9조에기한유일한예외인군인과경찰을제외하고는, 민간부문의근로자와같이그구성원의이익을촉진하고옹호하기위하여스스로선택한단체를설립할수있어야한다 [Digest, op. cit., para. 220]. 그러므로위원회는그업무에관계없이 5급이상, 6급, 7급공무원을포함하고소방관, 교정직공무원, 교육관련업무에종사하는공무원, 지방공무원, 근로감독관을포함한모든공무원에대하여자신의이익을옹호하기위한자신의단체를결성할수있는권리가부여되도록공무원노조법및그시행령상의단결권의적용제외를재검토할것을 ( 대한민국 ) 정부에대하여다시한번요청한다.]< 결사의자유위원회제306차보고서 (1997년), 791 중에서 > 국가의중립 : 정부에의한억압이나선호의금지 66

- [ 정부가어떤노조에게다른노조에비해특혜를주거나불이익을주는것은근로자들에게그들이속하려고하는단체에관한선택에영향을줄수있다. 이러한선호나차별은다양한형태를취하고노동관계의여러측면들에관련될수있다. 특정단체에대한행정관청의공적인언론을통한압력, 불공평하게분배된원조, 합법적인활동에서특정단체의임원에대한승인의거부, 기타이러한종류의불평등한취급은자신들이선택한단체를결성하고그에가입할근로자의권리를침해하는것으로단결권협약과양립하기어렵다.] (General Survey, 1994, para. 104) ( 끝 ) 67

발제 5 파업권의재인식 - 프랑스의파업권 - 박제성 / 연구위원, 한국노동연구원 1. 파업권에대한전통적관점 계약론적접근 - 노무의제공거부 임금의지급거부 - 근로계약을순수하게채권채무관계로보는관점과연결 근로계약은계약이면서제도 : 노동법의영원한모순성 - 근로자에게하나의 신분 혹은 지위 를부여 - 당신은무슨일을하십니까? - 저는근로자입니다. - 교수의신분, 기자의신분, 의사의신분, 군인의신분,... 근로자의신분 - 근로계약의현대적의미 파업권의현대적의미 한국은흔히그렇듯이 - 가장순수한형태의계약론적접근법을고수 - 계약적견련관계에근거한정당성판단 - 경영해고반대파업, 노동입법반대파업의정당성부정 68

2. 파업권의현대적의미 국제노동기구의목적에관한필라델피아선언 (1944) - 결핍과의투쟁은각국에서불굴의의지로, 그리고근로자대표와사용자대표가정부대표와동등한지위에서공동선의증진을위한자유로운토론과민주적인결정에함께참여하는지속적이고도협조적인국제적노력에의하여수행되어야한다. - 왜? 항구적평화는사회적정의의기초위에서만가능하다. 국제적노력 - 프랑스 1946년헌법전문제7조 : 파업권은이를규율하는법률의범위안에서행사된다. (Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.) - 대한민국 1948년헌법제18조 : 근로자의단결, 단체교섭과단체행동의자유는법률의범위내에서보장된다. 민주주의의근간 애로우의정리 - Kenneth Arrow : Social Choice and Individual Values (1951) - 개인적선호체계의총합을사회적선호체계로전환할수있는민주적제도는불가능하다 - 민주주의 / 선한독재 - 민주주의가전체주의보다우월한점은언제나더높은수준의사회적후생을보장한다는점에있는것이아니라, - 후생의생산과분배에관한규칙을스스로정할수있도록한다는점 - 자신의운명을선한독재자의손에맡기는것이아니라스스로결정할수있도록한다는점에있음 - 노동삼권의보장은민주주의와전체주의를판별하는시금석 69

법치주의의근간 법치주의의핵심은 있는법 을맹목적으로적용하는데있는것이아니라, 있어야할법 을 거울삼아 있는법 에대한항의를승인하고이항의를더나은법의창조동력으로삼는데 있다. - 규칙의적용 규칙의발견 - 평등의전제 ( 개인적평등, 양적평등 ) 평등의실현 ( 집단적평등, 질적평등 ) - 다수결 주어진상황에서가장공정하고가장덜부정의한것에관한합의도출 - 힘에의한굴복 논쟁을통한합의 - 노동삼권 : 힘의지배 (rule of power) 를법의지배 (rule of law) 로전환 노동하는자의공론장참여보장기능 - 공동선의증진을위하여 - 자유로운토론과민주적인결정에함께참여 - 담론총회 (Marcel Détienne) 에출석하고발언할수있는권리 약간의법인류학적비교 cf. 고대그리스의노예, 조선시대사농공상, 19-20 세기보통선거 cf. 한나아렌트 : 공론장참여를위해노동의필연성에서벗어나야 노동밖에서의참여 헌법제 1 조 : 대한민국은민주공화국이다 - 파업권의민주주의적의미 : 피지배자의자기지배 - 파업권의공화주의적의미 : 비지배로서의자유를위한실질적조건 자유에대한두가지관점 - 자유주의 : 자유는간섭이없는상태 - 공화주의 : 자유는지배에서벗어난상태 ( 간섭이없다고노예가자유로운것은아니다 ) 70

프랑스 - 파업권의폭넓은보장을통하여근로자의공론장참여를보장하고 - 대신공동결정제도는상대적으로약함 독일 - 쟁의행위의제도적보장 : 파업권 의헌법적보장과는뉘앙스차이가있음에유의 - 상대적으로강력한공동결정제도 독일 프랑스 평화의무 X 비공인파업 X 독일의경우 파업은권리라기보다는제도로서보장 : 단체협약에의한질서형성기능 - 주체 : 단체협약을체결할수있는자 ( 노동조합 ) - 목적 : 단체협약을체결하기위하여 단결활동의중심인단체협약의체결에대한제도적보장을전제로하여, 단체협약의체결을위하여필수적인압력수단이라고할수있는쟁의행위에대하여도제도적보장을하고있다. 즉 단결활동의제도적보장에의하여노동쟁의의자유도보장. 105) 파업은하나의법률제도 (Rechtsinstitut) 106) 쟁의행위는단체협약을체결하기위한수단으로서보호된다. 107) - 파업 + 직장폐쇄 = 쟁의행위 (Arbeitskämpfe) - 파업권의남용이아니라쟁의행위의정당성즉쟁의행위의사회적상당성판단을하는이 유 105) 이승욱외, 쟁의행위정당성의국제비교, 한국노동연구원, 2000, 41 쪽. 106) 독일연방노동재판소, 이승욱외, 위의책, 42 쪽에서재인용. 107) Brox/Ruẗhers, 독일노동법, 한국경영자총협회부설노동경제연구원, 2002, 331 쪽. 71

3. 프랑스 파업은헌법상권리의행사 - 1946년프랑스헌법전문은파업권을명시적으로보장 - 1864년공모죄 ( 파업죄 ) 폐지로형법적용배제된이후헌법상권리보장으로민사책임또한배제 파업은근로자개인의권리 - 집단적으로행사하는개인적권리, 노동조합의권리가아님 - 파업권의남용등으로인한책임도개인책임원칙 비록노동조합이파업을지원했다고하더라도노동조합의책임은노동조합이파업도중에발생한위법행위에적극적으로가담했거나위법행위의주모자인경우에만인정된다. [...] 직장점거중조업방해가일어난날노동조합의임원이그곳에있었다는사정만으로는노동조합의위법한행위로인정되지않는다. ( 프랑스대법원 2003. 1. 29. 판결, 노동조합에대해서 15000 유로의손해배상책임을인정한하급심을파기 ) 108) 108) 프랑스대법원 2003. 1. 29. 판결제 00-22290 호. Attendu que la responsabilité civile d un syndicat, même s il a soutenu une grève, ne peut être engagée que s il a activement participé aux actes illicites commis à l occasion de cette grève ou s il en a été l instigateur [...] les seuls faits constatés par les juges du fond sont insusceptibles de caractériser une faute du syndicat en 72

파업권의행사요건 - 직업적요구사항 : 구조조정반대, 노동입법반대등포함 판사에게는직업적요구사항의합리성여부를판단할권한이없다. 판사가파업근로자들이내세우는요구사항의타당성또는근거에관한파업근로자들의평가를판사자신의평가로대체하는것은헌법적으로승인된권리의자유로운행사를침해하는것이될수밖에없다. 109) 이런판례도파업권을근로자의공론장참여를보장하는권리로이해하는관점을보여 줌. - 집단적행사 : 집단적으로행사하는개인적권리 ( 다만, 1 인사업장의경우는예외 ) - 완전한근로정지 : 태업은파업이아님 구조조정반대파업의사례 푸조자동차사건 (2013) l absence de tout agissement positif de son représentant, de toute incitation active à commettre un acte illicite et de toute participation délibérée à un tel acte et alors que la seule présence du secrétaire de l Union départementale - CGT le jour de l obstruction des locaux ne caractérise pas un tel agissement fautif du syndicat. 109) 프랑스대법원 1992. 6. 2. 판결제 90-41368 호. 73

2012년에푸조가파리북동부에있는 Aulnay 공장을폐쇄하고프랑스전역에서 8천명정도의근로자를정리해고하겠다는계획을발표하자, 근로자들은 2013년 1월 16 일파업에들어갔고, 이파업은 4개월동안지속되었다. 그 4개월동안노사간에교섭이진행되었고, 5월 17일노동조합과회사가협약을체결하면서파업이종료되었다. 불법파업여부는문제되지않았으며, 손해배상소송도제기되지않았다. 이러한파업은합법적이다. 110) ( 프랑스파리 10 대학노동법교수엠마뉴엘도케스 ) 민영화반대파업의사례 Régie des Transports de Marseille 사건 (2005) 110) 엠마뉴엘도케스, 프랑스에서의쟁의행위와책임, 2014. 9. 26. 한국노동법학회 / 서울시립대학교법학연구소주최 2014 년국제학술대회쟁의행위와책임발표논문집 39 쪽. 74

2005년에프랑스남부마르세이유에서경전철을일부민영화하는결정에반대하는파업이있었다. 1심과 2심에서는민영화반대는파업의목적이될수없으며, 사용자의처분권한이없다는이유로파업의적법성을부정하였다. 그러나 2007년 10월 23일프랑스대법원은민영화반대는근로조건과상관이있으며사용자의처분권한유무는파업의적법성과무관하다는이유로원심을파기하였다. 근로자들의요구사항을만족시킬수있는능력이사용자에게있는지여부는 파업의정당성에영향을미치지아니한다. 111) ( 프랑스대법원 2007. 10. 23. 판결 ) 노동입법반대파업의사례 Lamy Lutti 사건 (2003) 라미루티는사탕을생산하는기업이다. 2003년에정부가퇴직연금개정법안을제출했는데, 이를반대하면서법안재교섭을요구하는파업이전국적으로전개되었고, 라미루티의근로자들도이파업에참가하였다. 회사는적법한파업이아니며, 따라서결근이라는이유로분기별로지급되는개근수당을지급하지않았다. 대법원은적법한파업이므로이를이유로개근수당을지급하지않는것은차별에해당한다고판결하였다. 112) 이파업은완전히합법적인것이었다. 113) ( 프랑스파리 10 대학노동법교수엠마뉴엘도케스 ) 111) 프랑스대법원 2007. 10. 23. 판결제 06-17802 호. La capacité de l'employeur à satisfaire les revendications des salariés est sans incidence sur la légitimité de la grève. 112) 프랑스대법원 2006. 2. 15. 판결제 04-45738 호. 113) 엠마뉴엘도케스, 앞의글, 36 쪽. 75

이른바 불법파업 과손해배상책임 - 불법파업 ( 이층건물 ) = 불법 ( 이층 ) + 파업 ( 일층 ) - 이층이불법건축물이라고해서일층까지불법이되는것은아님 ; 손해는불법의영역 ( 이층 ) 에서만발생 - 불법파업에서파업그자체로인한손해는파업이적법한경우에발생할손해와같다 ; 이손해는파업권의행사로인한결과이므로배상책임이발생하지않는다. 4. 결론 한국은? - 파업권의과도한제한 - 공동결정제도없음 한국의근로자는 담론총회 에서배제 - 끝 - 76

발제 6 이탈리아 2014 년총파업의경과 신수정 / 박사, 인하대학교강사 1. 들어가며 지난 2014년 12월 12일이탈리아에서는 CGIL(Confederazione Generale Italiana del Lavoro, 이탈리아노동조합총연맹 ) 과 UIL(Unione Italiana del Lavoro, 이탈리아노동연합 ) 소속노동자 100만명이상이참가한 8시간총파업이로마, 토리노, 밀라노, 제노바와나폴리등전국 54 개지역에서진행되었다. 이날총파업으로이탈리아의버스, 지하철, 철도와항공이마비되고유럽인근도시와의수송에도영향을미쳤다. 특히오전 9시부터오후 4시까지대중교통은완전히멈추었고 200 대이상의항공편도취소되었다. 학교와대학, 병원을비롯해전국다수의관공서역시문을닫았다. 114) CGIL은조합원의 70% 가파업에동참했다고밝혔다. 115) 본발표문에서는 2014년이탈리아총파업의원인과그경과를살펴본후, 헌법및노동법의관련규정들과파업이후의상황등에대해서개관하기로한다. 2. 2014 년총파업의원인과경과 114) http://it.blastingnews.com/lavoro/2014/12/sciopero-12-dicembre-2014-vs-jobs-act-renzi-treni-mezzi-e-aerei -esclusi-scuola-presente-00190759.html 115) http://www.cgil.it/news/primopiano.aspx?id=22664 77

이탈리아는유럽의대표적경제위기국가인 PIGS 116) 중에하나이다. 이러한경제위기가우리나라와마찬가지로이탈리아의노동자들에게영향을미치고있다. 이탈리아의실업률은 12.6% 에달하고, 청년실업문제는더심각하여 25세이상청년실업률의경우에는 2014년 12 월기준 43.9% 를기록하고있다 (EU 평균 21.9%). 2014년 2월에탄생한중도좌파렌치정권은이탈리아경제위기해결을위한구조개혁을추진하면서, 공무원개혁, 재판제도개혁, 법인세감세등과함께해고규제를완화하는 노동법개정 을진행하였다. 마테오렌치 (Mateo Renzi) 총리가 ' 경기침체에빠진이탈리아를회복시키고일자리창출을하기위해서는 1970년대이후부터유지되고있는노동법을현재에맞게바꿔야한다 ' 며, 의회에제안한노동법개정의핵심은 1970년 5월 20일법률제 300호노동자권리법 (Statuto dei diritti dei Lavoratori) 117) 제18조이다. 1970년법률제300호제 18조는재판에서부당해고로인정된경우, 사용자는해고일로부터선고일까지의보수를지급해야하며, 원직복직조치를해야한다고규정하고있다. 노동자권리법제18조개정이문제가된것은이번만이아니다. 이미 10여년전부터베를루스코니 (Berlusconi) 를포함한역대정부들은노동자권리법제18조를 노동시장유연화 의걸림돌로보면서삭제하려는시도를계속해온바가있다. 지난 2012년마리오몬티 (Mario Monti) 전총리정부하는해고절차완화와실업수당대상확대 ( 지급액수와기간은축소 ) 등의방향으로노동법개정을시도하였다. 그결과경영상이유에의한해고가가능해졌다. 몬티정부의개정안은 2017년부터이탈리아전국에서시행될예정인데, 렌치정부는 2012년개정안을보완하는총체적인개정안을추진한것이다. 렌치정부는노동자권리법제18조의삭제를시도했고, 여당인민주당내에서도반대가있었으나이를무릅쓰고합의를얻어 2014 년 10월 6일상원, 11월 26일하원의승인을받아내었다. 118) 이로인해 CGIL은 2014년 10월 25일전국적시위를주도하고로마에서 100만명이집회와 116) 유럽국가가운데최근심각한재정위기와국가채무에시달리고있는포르투갈 (Portugal), 이탈리아 (Italy), 그리스 (Greece), 스페인 (Spain) 의앞글자를조합해만든신조어다. 최근재정과경상수지를제대로관리하지못해위기에직면한유럽국가가증가하면서, PIGS 에아일랜드 (Ireland) 가포함된 PIIGS', 영국 (Great Britain) 이포함된 PIGGS' 라는용어도만들어졌다 ( 출처 : 시사경제용어사전기획재정부, 2010). 117) 1970 년 5 월 20 일법률제 300 호로입법화된노동자권리법 (Statuto dei diritti dei Lavoratori) 은 노동있는곳에권리있다. 라는원칙을확립한이법률은기업내에서노동자의자유및존엄을보장하는것, 기업외부의존재인노동조합의기업내활동을지원하는것을목적으로하는것으로서이탈리아노동법에서기본법의지위를갖는다. 노동자권리법은사용자의부당해고를막고노동자의권익을보호하고자한다. 15 인이상을사용하는사업체에서해고된노동자는해고사유의정당성을법원에제소할수있고, 법원이부당해고인정을하면사용자는해고노동자를복직시켜야하며해고기간의보수를모두지급해야한다. 118) 언론보도등에의하면, 11 월 26 일하원표결당시에, 렌치총리의여당인민주당에서도약 40 명의반대표가나왔다. 78

시위에참가했다. 그리고 2014년 11월 8일공공서비스노조역시로마에서임금인상요구하면서 1만명이집회와시위에참가했다. 그러나 2014년 12월 3일노동자권리법개정법안이상원에서채택되면서, 법안은최종적으로성립하였고, 이탈리아에서는 2014년 12월 12일이에반대하는 CGIL과 UIL의총파업이진행된것이다. 119) 노동조합측은법의내용자체를비판하고관례가되어온노사정협의없이정부가일방적으로법안을결정한것에대해강력히반발하며아직까지도시위등으로반대의사를표명하고있다. 이러한상황을이해하기위해서는먼저이탈리아노동3권과관련된기본적인내용및노동법규정들을살펴볼필요가있다. 따라서이하에서는이탈리아헌법의노동3권과노동조합의실태및관련노동법규정들에대해서간략하게소개하기로한다. 3. 이탈리아의해고법제 1) 총설 이탈리아에서해고 (licenziament) 를제한하는법률에는민법제2118조와제2119조, 1966년 7 월 15일법률제604호, 1970년 5월 20일법률제300호제18조, 1990년 5월 11일법률제108 호가있다. 민법에의하면해고도사직도일정한예고기간또는예고수당을지급해야만자유롭게행할수있지만 ( 민법제1118 조 ), 1966년법률제604호에서는사용자의해고에는정당한이유가필요하다고하고, 1970년법률제300호제18호에서는일정규모이상의기업이부당해고의경우에원직복직 (reintegrazione) 을의무로하여노동자보호를확대하였으며, 1990년법률제108호에서는종래적용제외되었던소기업에도해고제한규정이적용되면서부당해고에대한보호의내용을보다충실히하였다. 2) 해고법제의변천 119) 이탈리아는기본적으로산업별노조로조직되어있는데, 1970 년에제정된 노동자권리법 에의해교섭상대자로공식인정되는 가장대표적노조 로는 CGIL(Confederazione Generale Italiana del Lavoro, 이탈리아노동조합총연맹 ), CISL(Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori, 이탈리아노동조합연맹 ), UIL(Unione Italiana del Lavoro, 이탈리아노동연합 ) 이있다. 1980 년대이후에는자율노조들까지가세하여노조의수가많아졌지만, 국가의협의파트너로주로거론되는것은기존의 CGIL, CISL, UIL 이다. 한때국가에끌려다니던수동적입장에서벗어나 1993 년이후재개된노사정협의체제에서는 3 개노조의입장을통일시키는데성공함으로써노동계의입장을대표하는단체로인정을받았다. 79

(1) 1966 년법률제 604 호 해고를하려는사용자는노동자에게서면으로해고통지를행하여야하고 (1966년법률제 604호제2조제1항 ), 정당한이유에의한해고의경우에는근로계약등에서정한예고기간을지켜야한다. 예고를하지않은경우에는, 예고수당을지급해야한다 ( 민법제2118조제2항 ). 해고통지로부터 15일이내에노동자는사용자에대해서해고이유의명시를청구할수있다. 사용자는이청구에대해 7일이내에서면으로해고이유를명시해야한다 (1966년법률제604 호제2조제2항 ). 이러한서면성의요건과해고이유명시의무에위반한해고는무효가된다 ( 동조제2조제3항 ). 정당한이유에는 주관적인정당한이유 (giustificato motivo soggettivo) 와 객관적인정당한이유 (giustificato motivo oggettivo) 가있는데, 주관적인정당한이유란 노동자의계약상책임에대한현저한불이행 을말하고, 객관적인정당한이유란 생산활동, 노동조직및그규칙이나기능에관한이유 를말한다 (1966년법률제604호제3조 ). 해고의유효성을다투기위한소송은해고통지또는해고이유의통지를받은날로부터 60 일이내에행하여야한다 (1966년법률제604호제6조 ). 정당한사유와정당한이유의존재에대한증명책임은사용자측에있다 ( 동조제5조 ). 부당해고의구제내용이사용자에게재고용 (riassunzione) 이나대체수당의지급중하나를의무화하고있었기때문에 ( 제8조 ), 사용자는재고용을희망하지않는것이통상적이어서, 현실적으로는부당해고를방지할수없었다. (2) 1970 년법률제 300 호 ( 노동자권리법 ) 부당해고가인정되는경우에법원은사용자에게해고된노동자의원직복직을명하는것과동시에손해배상도명한다. 손해배상액은해고일로부터원직복직일까지의사실상의총임금 (retribuzione globale di fatto) 에상당하는액으로, 어떠한경우에도 5개월분의임금보다낮을수없다. 또, 해고일로부터원직복직일까지의사회보험료도지급되어야한다. 이에대해서노동자는원직복직을포기하고, 임금총액의 15개월분에상당하는대체수당의청구를선택할수있다. 이경우에도앞의 5개월분이상의손해배상청구권은상실되지않는다. 이러한구제가인정되는것은동일사업소또는동일 comune 내에서노동자 15인 ( 농업기업의경우에는 5인 ) 이상을고용하는사용자, 또는동일사업소또는동일 comune 내에서노 80

동자수가 15인 ( 농업기업의경우에는 5인 ) 이하이지만, 전체노동자수가 60인이상인사용자에게고용된노동자이다 (1990년법률제108호에의해수정된 1970년법률제300호제18조제 1항 ). 이요건을충족하지않는영세기업에서는 1970년법률제300호제정전과동일한구제 ( 즉, 1966년법률제604호에서규정된수준의구제 ) 120) 만인정된다. (3) 1990 년법률제 108 호 1990년법률제108호는 1970년법률제300호의구제신청요건에동일사업소또는동일 comune 내에서노동자수가 15인 ( 농업기업의경우에는 5인 ) 이하이지만, 전체노동자수가 60 인이상인사용자에게고용된노동자를추가하였다 (1990년법률제108호에의해수정된 1970 년법률제300호제18조제1항 ). 동법에의해새로운해고규제가행해지게된영세기업에서분쟁이많이발생할것을예상하여, 1970년법률제300호제18조에의한구제가적용되지않는기업 ( 동일사업소또는동일 comune 에서노동자수가 15인이하이거나, 또는전체노동자의수가 60인이하인기업 ) 에서의해고에관해서는노동자는법원에소송하기전에반드시단체협약이나민사소송법 ( 제 410조, 제411조 ) 의규정에따라조정을신청해야한다 ( 조정전치주의 ) 라고규정하고있다 ( 제5 조 ). 그러나위규정은 1998년 3월 31일위임입법제80호에의해개정되어, 현재에는모든개별적노동분쟁에조정전치주의가적용되고있다. (4) 2003 년법률제 30 호 (Biagi 법 ) 부당해고에대한구제방법으로서노동자의원직복직권리를인정한노동자권리법은 2000 년이후에 이탈리아에서기업운영을어렵게만들고, 기업의국제경쟁력을약화시키는원 인 이라는강한비판을받게되었다. 그로인해, 2001 년 11 월 15 일가결된수권법 (approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 novembre 2001) 에해고에관한규정이도입되어, 정부가다음과같은지침에입각한위임입 법을행하게되었다. 120) 즉, 노동자는부당해고판결로부터 3 일이내에재고용될권리를갖지만, 이것을사용자에게강제할수없고, 사용자는재고용을하는대신, 최저 2.5 개월부터최고 6 개월분의사실상의임금총액에상당하는대체수당을지급하고근로계약관계를해소할수있다. 81

시험적으로 4년간, 다음의경우에는 1970년법률제300호제18조의규정을적용하지않는다. 1 비정규고용을정규직화시키는것을목적으로하는경우 2 1970년법률제300호제18조의적용을받지않는영세기업이신규채용을해서노동자수를증가시키는것을목적으로하는경우 3 남부지방에서기간제고용을기간의정함이없는고용으로전환하는것을목적으로하는경우 위의경우에는 1970년법률제300호제18조의적용범위에도불구하고제18조가적용되지않아서, 위법한해고의경우에도노동자는원직복직을구할수없으며, 사용자는금전적해결을선택할수있게되었다. 요약하면, 이개정안은해고의자유를규정한것은아니고, 부당해고에대한구제방법을금전적해결을중심으로하는유럽기준에따르도록한것과, 그리고일정한목적의실현을위한경우로한정해서노동자의원직복직권리를제거한것이다. 베를루스코니정부가 노동시장유연화 를위한법개정을추진하자노동조합 ( CGIL, CISL, UIL) 은강한반대를표명했다. 그리고이개정에반대하기위해 2002년 4월 16일 20년만에처음으로 300만명이상이참가한총파업을벌였다. 이총파업에는피렌체 40만, 밀라노 30만, 볼로냐 35만등 20개주의주도또는주요도시에서동시다발집회를가졌고, 산하지부나직장단위별로참가하였다. 121) 그후 2002년 7월 5일에노사정 ( 노동조합측은 CISL와 UIL) 사이에 이탈리아를위한협정 (Patto per l Italia) 이체결되었고, 1970년법률제300호제18조의개정에대해서도합의가이루어졌다. 이것이 2003년 2월 14일법률제30호로입법화된 Biagi법이다. 122) 이에의하면, 1970년법률제300호제18조의적용범위를정한후, Biagi법의시행일로부터 3년동안에는기간의정함이없는근로계약 ( 파트타임포함 ) 또는훈련근로계약에서신규로채용된노동자는인원수에포함되지않는다. 즉, 1970년법률제300호의적용을받지않는영세기업이이후기간의정함이없는계약으로노동자를채용하거나훈련근로계약으로채용하여노동자수를어느정도증대시켰더라도, 동법제18조의적용은받지않게되고, 원직복직의강제는없게되었다. 121) CGIL, CISL, UIL 자료에의하면, 2002 년총파업에는총 300 만명이넘는노동자들이지역별로빠짐없이참가했으며, 평균파업참여율이 92% 에달할정도였던것으로평가하고있다. 또한단위사업장별로 100% 의파업참가율을보인곳도수십개가넘을정도로그규모면에서나호응도및조직화면에서이탈리아노동운동사의한획을긋고도남을정도로의미있는총파업이었다고평가하고있다. 122) 이법을기획안 Marco Biagi 교수 ( 노동부노동정책심의관 ) 는 2002 년 3 월 19 일볼로냐에있는자신의자택앞에서이탈리아의극좌과격파테리집단인붉은여단 (Le Brigate Rosse) 에의해피살되었다. 82

3) 최근의동향 마리오몬티전총리가제출한노동법개정안이통과되어, 2012년 6월 28일법률제92호로제정되었다. 2012년법률제92호는 노동시장유연화 를위한해고절차완화와실업수당개혁을주내용으로한다. 우선, 해고에관한분쟁을해결하기위한재판외해결절차를도입하였는데, 이것은필수절차로해고노동자는법원에소제기하기전에조정을거쳐야한다 (2012년법률제92호제41조 ). 그리고노동자권리법제18조를개정하여부당해고시원칙적으로원직복직을명하던것에서경영상이유또는다른해고의원인이 명백히존재하지아니하는경우 에만판사는원직복직또는최장 15개월분임금지급, 그리고최대 12개월분의임금을보상액으로지급할것을명령할수있도록하였다. 그밖에단순히 객관적이유를원인으로하는해고 가정당하지않은모든경우에이전에는해고기간동안의임금총액을보상하던것에서최대 24개월분의임금으로상한을두었다 ( 동법제42조 ). - 객관적이유에의한해고 ( 경제적이유, 기술적이유, 조직적이유에의한해고 ) 에대해서는다음의경우부당하다고한다. 1. 노동자의신체또는정신적부적격이이유없는경우 2. 기업의조직운영과생산활동이이유없는경우 3. 병휴직, 육아휴직기간중인경우이들에해당될때는해고는무효이고원직복직또는최장 15개월분의임금지급을요구할수있다. 또, 최대 12개월분의보상및사회보험료의지급등도인정된다. - 객관적이유에의한해고에대해사용자가주장하는정당한이유에근거가없거나, 근거가충분하지않은경우에는해고당시급여의 12~24개월분의보상 ( 근속연수, 노동자수, 사업규모에따라정한다 ) 이이뤄진다. 2014 년 12 월렌치정부가추진한노동자권리법개정을내용으로하는 유연화 법 (legge di stabilità; 그대로해석하면안정법 ) 은 2015 년 3 월 4 일위임입법 123) 제 23 호로제정되었다. 여전히노동조합의거센반대는계속되고있다. 4. 이탈리아의파업권보장 123) 위임입법 (decreto legislativo, D.Lgs. 또는 D.lg.) 이란원칙과지침, 기간과대상이특정된국회로부터의위임으로제정된것 ( 헌법제 76 조, 제 77 조제 1 항 ) 으로, 통상법률과동등한효력을갖는다. 83

이탈리아헌법제 40 조는 파업권은규정된법률의범위안에서행사된다. 라고규정하고 있다. 1) 파업의원칙 이탈리아에서는일반적으로파업의법적규제에대해서다음의 3가지로분류하는것이확립되어있다. 124) 범죄로서의파업 (sciopero-delitto), 자유로서의파업 (sciopero-libertà), 권리로서의파업 (sciopero-diritto) 이그것이다. 범죄로서의파업은국가가민법및형법으로파업을금지시키는것을말한다. 자유로서의파업은형사면책의보장을의미하고, 권리로서의파업은형사면책뿐만아니라민사면책의보장도포함되는것이다. 역사적으로보면, 1859년사르데냐 (Sardegna) 형법에서파업은형벌에의해금지되었고, 1861년통일후에는이러한금지규정이전국적으로확대 적용되었다. 그후, 1889년자나르델리 (Zanardelli) 형법은파업에대한형벌규정을삭제하였다. 그러나파시즘시기에들어서면서, 파업은다시금지된다. 1926년 4월 3일법률제563호에의해, 쟁의행위는파업도직장폐쇄도모두금지되었다. 또 1930년에제정된형법 (Codice penale) 은파업과직장폐쇄에대한형벌을보다체계적으로규정하였다 ( 제502조 ~ 제506조 ). 전후제정된헌법제40조는파업권을보장하였지만, 형법상의형벌규정은그대로남아있었다. 이로인해, 파업에대한형벌관련사건은주로헌법재판소가담당하게되었고, 실제로헌법재판소는형법의형벌규정적용범위를대폭축소시켰다. 125) 헌법재판소의결정에의해경제적파업에대해서는형벌적용이없고 ( 형법제502조의폐지 ), 또정치파업에대해서도원칙적으로는형벌적용이금지된다 ( 형법제503조의합헌적해석 ). 126) 민사적으로도헌법제40조는당연히노동자에게파업을행할권리를부여한것으로해석되고있다. 권리가있다는것의의미는파업은채무불이행이아니라, 그기간동안노동관계 124) Antonio Vallebona, Istituzioni di Diritto del Lavoro - I. Il Diritto sindacale, settima edizione, Cedam, 2010, 247-248 쪽. 125) Corte cost. 4 maggio 1960 n. 29, MGL, 1960, 108; 헌재는이사건에서계약등경제적인것을목적으로하는파업및직장폐쇄를금지한형법제 502 조를위헌이라고판시하였다. 또, 공공부문에서의작업정지에대해 2 년이하의징역을선고할수있는형법제 330 조는 1990 년법률제 146 호제 11 조에의해폐지되었다. 126) 이탈리아헌법재판소는헌법질서의파괴나, 국민주권을표현하는합법적권력의자유로운행사에대한방해를목적으로하지않는정치파업까지금지하는것은위헌이라고판시하였다 (Corte cost 27 dicembre 1974 n. 290, MGL, 1975, 1.). 84

가정지하는것으로생각하는것이다. 이것은계약당사자의노무부제공은불가항력에의한이행불능의경우를제외하고는채무불이행이되어상대방에게손해배상청구권을발생시키는계약법상의일반적인원칙의예외를인정한것이다. 1970년 5월 20일법률제300호의제정후에는파업권을침해하는불이익조치는제28조의 반조합행위 (condotta antisindacale) 127) 로서금지되면서파업권에대한보호가이전보다강화되었다. 2) 파업권의내용 이탈리아에서파업권의주체 (titolare) 는노동자개인이다. 공무원도그주체에포함된다. 128) 파업권의주체가개인이라고해도파업이추구하는것은집단적이익이다. 129) 따라서파업권의행사는집단적으로행해져야한다. 130) 그러나노동자집단이반드시 노동조합 일필요는없다. 쟁의단 (coalizione ad hoc) 도파업을실시할수있다. 그리고파업에참가할수있는사람도조합원으로한정되지않는다. 예를들면, 노동조합이선언한파업에비조합원도참가할수있고, 그파업이비조합원의집단적이익과관련된것이라면, 비조합원도파업권을행사할수있다. 이탈리아형법은정치파업 (sciopero politico) 과연대파업 (sciopero di solidarietà), 항의파업 (sciopero di protesta) 을형벌로금지하고있다 ( 제503조 ~ 제505조 ). 그런데정치파업을금지하는형법제503조에대해서는헌법재판소가위헌결정을하였다. 따라서헌법질서의파괴나합법적인권력의자유로운행사방해를목적으로하지않는정치파업이라면형벌의대상이되 127) 반조합행위 (condotta antisindacale) 란조합의자유및조합활동또는파업의실행을방지또는제한하는행위를말한다. 우리나라의부당노동행위제도처럼금지대상이되는행위를유형화해서규정하고있지는않다. 구체적으로어떤행위가 반조합행위 에해당하는가에대한판단은법원에서판단하고있다. 보통노동조합권침해행위, 다른노조와의차별행위, 단체교섭거부등이이에해당한다. 128) 판사 (magistrati) 에대해서는파업권행사여부에대한다툼이있지만, 부정설이다수였다 ( 다만, 실제로판사들이파업을실시한예는있다 ). 군대와경찰에대해서는파업권이명문으로부정되고있다. 선원에대해서는, 집단적명령거부 (ammutinamento) 는형벌로금지되고있지만, 그외에는가능하다. 다만, 낙도와의연락선운항은, 1990 년법률제 146 호제 1 조제 2 항 b 호에의해 필수공익서비스 에포함되었기때문에, 그범위내에서는파업권을행사할수없다. 129) Corte cost. 28 dicembre 1962 n. 123, MGL, 1962, 416; Cass. 17 dicembre 2004 n. 23552, FI, 2005, I, 2774. 축구팀을응원하기위한행동은집단적이익을위한것이아니기때문에파업에해당하지않는다는판례도있다 (Pret. Frosinone 12 giugno 1990, DPL, 1990, 2847). 130) Cass. 28 giugno 1976 n. 2480 MGL, 1977, 174; Cass. 17 dicembre 2004 n. 23552, FI, 2005, I, 2774. 집단적인노동력제공거부전에개인노동자몇몇이업무를거부한것은계약위반이된다고한판례도있다 (Cass. 8 agosto 1990 n. 8021, MGL, 1990, 578). 85

지않는다. 131) 또한헌법재판소는실제로이해의공통성 (comunanza di interessi) 이있는경우 에행해진연대파업에대해서는형법제 505 조가적용되지않는다고한다. 132) 이러한이해의 공통성은동일산업부문에속한노동자들에게일반적으로인정된다. 3) 형사책임 : 헌법재판소의위헌결정 (1) 형법제 502 조위헌결정 : 경제적파업에대한형벌규정 1960년 5월 4일헌법재판소는발디이보 (Baldi Ivo) 와지노리콘티지오반니 (Ginori Conti Giovanni) 의형법제502조위반사건을담당한피사 (Pisa, 중부도시 ) 법원판사가제기한형법제502조의헌법제39조, 제40조, 제41조위반문제에대해위헌결정을내렸다 (Corte cost. 4 maggio 1960 n. 29, MGL, 1960, 108). 현재삭제된형법제502조는 제1항사용자 (Il datore di lavoro) 가이미성립된계약 ( 협약포함 ) 에수정을요구하는목적으로만, 또는그계약 ( 협약 ) 의수정을반대하는목적으로만, 다시말하면, 다른계약또는기존계약의적용을방해하거나얻기위해, 그의사업장, 회사나사무실에서모든작업, 또는일부작업을중단하는것은 2백만리라의벌금에처한다., 제2항노동자가이미성립된계약 ( 협약포함 ) 에수정을요구하는목적으로만, 또는그계약 ( 협약 ) 의수정을반대하는목적으로만, 다시말하면, 다른계약또는기존계약의적용을방해하거나얻기위해, 사업장, 회사나사무실에서모든작업, 또는일부작업을중단하는것은 2십만리라의벌금에처한다. 라고규정하면서, 계약등경제적인것을목적으로하는직장폐쇄및파업을금지하고있었다. 사용자인지노리콘티지오반니는형법제502조제1항위반으로기소되었고, 그의변호인은헌법제39조및제40조의조합활동과결사의자유, 그리고제41조의경제활동의자유를근거로위헌을주장하였다. 이에대해서헌법재판소는 과거의기업시스템인파업과직장폐쇄는시대의민주적인모든요청에따라, 노동의자유를억압하거나방해하는폭력이나위협이나타만경우에만형사범죄를구성하는것은자명하다. 사실, 그것은이미 1889년자나르델리형법제166조에서노동의자유로운실천측면에서개인의자유에대한형법적보호로간주되면서이미실현되었던바있다. 131) Corte cost. 13 giugno 1983 n. 165, FI, 1983, I, 1797. 132) Corte cost 28 dicembre 1962 n. 123, MGL, 1962, 416. 86

파업과직장폐쇄에대한입장은헌법제39조제40조가인정한자유의영역에서결정되어있다. 파업은헌법제40조에의해헌법상권리로인정되고, 법으로규정된다. 따라서위에서본바와같이, 1) 헌법제39조와제40조를참조하여, 형법제502조제 1항의헌법위반을선언한다. 2) 1953년 3월 11일법률제87호제27조적용에서형법제502조제2 항의헌법위반을선언한다. (2) 형법제 503 조위헌결정 : 비경제적파업에대한형벌규정 1974년 12월 27일헌법재판소는형법제503조와제511조위반으로기소된노동조합대표자들과정치인들에대한형사소송과정에서, 1970년 3월 31일몬팔코네 (Monfalcone, 북서쪽국경인근도시 ) 의판사가제기한형법제503조의헌법제3조및제40조위반문제에대해위헌결정을내렸다 (Corte cost 27 dicembre 1974 n. 290, MGL, 1975, 1.) 1972년 2월카탄자로 (Catanzaro, 남부도시, 칼라브리아의주도 ) 에서노동조합과정치적대표자들이 노동자들의승리 ( 성과물 ) 를수정하고, 헌법의완전한적용과국방, 시민개혁을위한움직임을방해하는파시즘에반대 하는파업을조직, 실행하였고, 그로인해기소되었다. 형법제503조는 정치적목적을위해앞에서규정한행위를한사용자또는노동자는각각사용자의경우에 1년이하의징역과 1,032 유로이하의벌금, 노동자의경우에 6개월이하의징역과 103 유로이하의벌금에처한다. 라고규정하고있다. 일반적으로경제적인목적의파업과정치적인목적의파업을구분하는것은불가능하지는않지만, 어렵다고할것이다. 두파업사이에는밀접한관계가있기때문이다. 특히, 파업권의적정한사회경제적보호목적사이에서특정한결정은정치적내용을포함하지않을수없다. 만약정치적표현을불가항력적으로특정조항에의해규제한다면, 이는노동자계급의조건, 또는진보나후퇴로변형시킬수있다. 파업에대한무차별적인처벌을정당화하는근거가되는형법제503조는우리헌법의기본적원칙의유효한보호를확실히할필요가있다. 따라서법질서의파괴나, 국민주권을표현하는합법적권력의자유로운행사에대한방해를목적으로하지않는정치파업까지처벌하는형법제503조의헌법위반을선언한다. 4) 민사책임 파업은헌법상보장되는권리이기때문에, 노무제공의무를이행하지않아도, 손해배상책 87

임을부담하지않는다. 파업기간에노동관계는정지한다고해석되지만, 그구체적인의미는노동관계상의기본적인급부, 즉노동자의노무제공의무와사용자의임금지급의무만정지하는것으로해석된다. 따라서사회보험료등은파업중노무제공이이루어지지않은기간에도지급된다. 파업은사용자에게불가항력적이기때문에, 제3자에대한손해배상책임이면책되는가에대한논의가있다. 판례는파업이경제적목적인경우에는사용자가노동자측의요구에저항한것에과실이있는가여부에따라서사용자의책임유무가결정된다고한다. 즉, 사용자가노동자의요구에신속하고성실하게대응하고, 교섭을한경우에는제3자에대한책임도부담하지않는다. 반면, 정치파업의경우에는사용자의처분가능성이없는요구사항이기때문에, 사용자에게는자기의책임으로귀속할수없는원인에의한후발적불능으로, 제3자에대한채무는소멸된다. 필수공익서비스에서의파업인경우노동조합들은민사나행정처분으로금전적제재를받는다 (1990년법률제146호제4조제2항, 제4항의2). 보호되는이익은사용자가아니라이용자를위한것이라는전제에서, 노동자들에대한금전적제재 ( 동법제4조제1항 ) 로인한벌금과참가노조에대한민사적제재 ( 동법제4조제2항, 제4항의 5) 로인한벌금은 INPS로불입된다. 즉, 노동자및노동조합에대한벌금은사용자에대한손해배상이아니라 INPS로납입되는것이다. 2005년파업으로인한손해에대해최초의손해배상이인정된바있는데, 그것은밀라노의한변호사가필수공익서비스의갑작스러운파업 ( 즉, 법에서규정한예고의무를이행하지않은파업 ) 으로인한손해배상을청구한사건이었다. 담당판사인 Riccardo Damiano는 파업은보통평화롭지만, 비합법적으로갑작스럽게선언된파업은이용자에대한손해배상이가능 하다면서, 변호사가 TRAM과버스회사에청구한밀라노의 1년치교통요금인 360유로, 당일주차료 13유로, 기름값 6유로, 은행수수료 0.84 등을포함한 522유로의손해배상을인정하였다. 그러나변호사가청구한스트레스로인한생물학적손해에대한배상은인정하지않았다. 5. 맺음말 2014 년 12 월 CGIL 과 UIL 의총파업에도불구하고렌치정부는 노동시장유연화 를위한 노동자권리법개정안을통과시켰고, 이탈리아노동조합의반대는여전히진행중이다. 이대 립적상황이어떻게해결될런지는좀더지켜보아야할것이다. 88

우리나라에서파업은정당성이있어야비로소면책을받을수있다고하는법률적구조를가지고있기때문에정당성의범위가중요한의미를갖는것에비하여, 이탈리아에서파업은헌법적인권리로보장받는다. 파업에대해형벌을규정한형법제502조와제503조는위헌결정을받아삭제된지오래이다. 파업권은노동력제공을집단적으로거부하는노동자들의권리이다. 헌법체계안에서파업의기능은개인의기본권방어를위한권리행사이다. 우리나라는헌법에서노동3권을보장하고있지만, 헌법상의기본권인노동3권이법률에의해제한되고있다. 평화적인파업의경우에도그목적이나, 수단, 절차등이부당하다는이유로관련자모두가형법상의업무방해죄로처벌되거나손해배상책임을질수있다. 법원의쟁의행위정당성판단기준에의하면, 한국에서합법적인파업은거의불가능에가깝다고할수있다. 불법파업이아니라파업의총체적인불법화가문제인것이다. 2014년이탈리아에서노동법개정에반대하는총파업을주도한 CGIL 위원장인수산나카무쏘 (Susanna Camusso) 는오늘도여전히파업을구상, 실행하며자유롭게돌아다니고있다. 89

참고자료 <International Trade Union Rights>2015. 1 호 / 한국노동기본권 133) 133) < 국제노동기본권, International Trade Union Rights> 는국제노동기본권센터 (ICTUR) 가발행하는계간지로, 2015 년 1 호는 ' 한국노동기본권 ' 을특집으로다루었다. 국제노동기본권센터는국제노동법, 노사관계, 인권전문가들의국제적인네트워크로런던에사무국을두고있다. 자세한내용은웹사이트 (http://www.ictur.org) 를참조할수있다.

참고자료 _1 한국의쟁의행위와책임 조경배 / 교수, 순천향대학교법학과 Ⅰ. 헌법과쟁의권보장의법적구조 한국의헌법제33조제1항은 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권ㆍ단체교섭권및단체행동권을가진다. 고규정함으로써근로자의단체행동권을헌법적차원에서보장하고있다. 여기서사용된단체행동이란용어는좁은의미의단결활동이나단체교섭과는구별되지만파업을포함하여노동자의집단적인행동을포괄하는넒은의미로이해되고있다. 실제로도노동쟁의가발생하는경우노동조합이나노동자단체는파업뿐만아니라태업, 피케팅, 직장점거등다양한전술을구사한다. 이에따라 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노조법 이라한다 ) 은별도로쟁의행위라는용어를두고파업을포함하여노동관계당사자가정상적인업무의운영을저해하는다양한행위들을포괄하는매우넓은개념으로정의하고있다. 이와동시에노조법은제3조에서 사용자는이법에의한단체교섭또는쟁의행위로인하여손해를입은경우에노동조합또는근로자에대하여그배상을청구할수없다. 고규정하고, 제4조에서는 형법제20조 ( 정당행위 ) 의규정은노동조합이단체교섭 쟁의행위기타의행위로서제1조의목적을달성하기위하여한정당한행위에대하여적용된다. 고규정함으로써쟁의행위에대한국가및사용자에의한민ㆍ형사상의책임추궁을금지하고있다. 이조항들의입법취지에대하여는법률에의하여새로운법적효과를창설한것이아니라헌법상의쟁의권을구체적으로실현하기위한확인규정으로이해하는것이일반적이다. 91

이와같이한국의경우파업보다넓은개념인단체행동또는쟁의행위라는표현을사용하여, 이를헌법차원에서보장하고있고또한노조법의면책조항도노동자의쟁의행위를권리로서폭넓게인정하고있는것처럼보이지만현실은이와는너무나다르다. 집단적인의사표현의형태로서쟁의행위가가진기능과역할에대해지나치게부정적인의식이지배적이어서국가기관에의한형벌권의남용과사용자의손해배상책임추궁및보복적인해고에의하여완전히무력화되고있다. 쟁의행위를광범위하게제한ㆍ금지하는개별노동관련법률들과이에터잡은법원의자의적인법해석및검찰ㆍ경찰등형사사법기구의무차별적인법집행으로인하여합법적인쟁의행위가실제로는매우제한된범위내에서만인정되고있다. 이런탓에평화적인파업조차불법행위에기한손해배상책임은물론이고각종노동관련법률에따른형벌조항뿐만아니라업무방해를이유로한일반형법상의책임까지도질수있다. 쟁의행위와법적책임에관한한국의상황을가장뚜렷하게보여주는전형적인사례는 2011년 3월 17일과 24일일주일간격으로있었던최고법원인대법원의두판결이다. 대법원은 2006년에있었던전국철도노동조합의단 4일간의평화적인파업에대하여노조대표자에게는형법상업무방해죄를적용하여벌금형을, 노동조합에게는업무중단으로인한영업이익의손실에대하여약 70억원을배상하도록판결하였다. 이판결들은한국에서쟁의권을보장한헌법과현실과의거리가얼마나먼지, 또한한국에서는아무리평화적인파업이라고할지라도노동관련법률과법원의해석에의하여얼마든지제재를받을수있다는것을보여준다. 철도파업에서법원이평화적인파업을불법으로판정한이유는지극히단순하다. 지금은폐지된구노조법 (2006.12.30. 폐지 ) 에의하여, 쟁의행위가금지된 직권중재 기간중에파업을했다는것이다. 134) 이직권중재제도는파업권을실질적으로금지하는것이라는국제노동기구 (ILO) 결사의자유위원회 등국내외의수많은비판을받고폐지되고그대신필수유지업무제도가새로이도입되었다. 뒤에서다시언급하겠지만이필수유지업무제도역시 ILO에서파업권의정당한제약사유로보는필수서비스 (essential services) 와는그범위나보장수준에서현격한차이가있다. 그런데도헌법재판소와대법원은직권중재제도가합헌이라는종전의입장을굽히지않았다. 또한직권중재제도가설사폐지되었다고하더라도파업이법률의개정전에발생한것이기때문에책임을면할수없다거나필수유지업무제도를 ILO 에서말하는필수서비스개념과같은것으로보는등국제노동기준에대한무지를보여주었다. 그간에노사관계의제3자개입금지, 노조의정치활동금지, 복수노조금지등노동기본권을침해하는일부조항들이폐지되는등노동법령에일부긍정적인변화도있었다. 하지만무엇보다중요한것은이두판결에서볼수있듯이타인에게위해를가하거나적극적으로 134) 이법에서는필수공익사업장에서쟁의가발생할경우중앙노동위원회가직권으로중재회부결정을하면 15 일동안쟁의행위를할수없도록하고이를위반하면형벌을가하도록하였다. 92

방해하는행위가전혀없는순수한평화적인파업이라도, 즉노동자가자신이가진노동력을 제공하지않는행위만으로도민ㆍ형사상의책임을져야한다는법구조는여전히변함이없 다는사실이다. Ⅱ. 합법적인쟁의행위의범위 1. 법원에의한쟁의행위의제한 (1) 쟁의행위에대한부정적인사고와법적추론방식한국에서쟁의행위에대하여과도하게법적책임을묻는직접적인근거는무엇보다도후술하는수많은노동관련법률에의한제약이지만 ( 뒤의쟁의행위와관련된형벌조견표참조 ) 이러한법률들을해석하고적용하는법원의법적추론방식도쟁의권을위축시키는데크게기여하였다. 법원은헌법이보장한노동기본권 ( 단결권, 단체교섭권, 쟁의행위를포함한단체행동권 ) 을노동자의생존을보장하기위하여필요한단지부차적인권리내지수단적인권리로만이해하는경향이강하다. 노동기본권이가진자유권으로서의적극적인의의는거의부정한다. 이때문에노동자가스스로주체가되어서로연대하여능동적으로생존권을실현하고자하는노동기본권의의의는경시되고노동자를단지국가에의하여시혜를받는수동적인대상정도로바라보고있다. 이러한사고의편향성은헌법재판소나대법원의판례에서볼수있듯이보편적인국제노동법규를무시하고노동기본권에대한제한이나금지를너무나도쉽게용인하는태도로나타나고있다. 또한노동기본권을국가에의하여 주어진 또는 허용된 범위내에서만행사할수있다는식으로매우협소하게이해하는경향을낳았다. 여기에노동기본권가운데단결권과단체행동권을단체교섭권의수단또는보충적인것으로만이해하는단체교섭중심의법리구성은그러한왜곡을더욱부채질하는결과를가져왔다. 이리하여단체교섭의합법적인범위를매우좁은의미의노사당사자간의 근로조건의결정 으로제한하고쟁의행위의목적과단결권의주체를여기에직접결부시킴으로써노동기본권의전영역을극도로왜소화시키고만것이다. 이와같이쟁의권에대한부적적인사고는쟁의행위의합법성여부를판단하는데치명적인결과를초래하였다. 현행노동관련법률에는노동기본권의행사에대한제한ㆍ금지조항이매우광범위하게존재하고있고, 그위반에대하여는대부분형사책임을묻고있기때문에이러한추론방식은단결활동의합법성, 즉민ㆍ형사면책의판단에서소극적일수밖에없는것이다. 따라서쟁의행위를포함한대부분의단결활동이형벌, 불법행위, 징계등의법적책임을면하기어렵게된다. 그결과노동기본권은헌법및노조법의본래의취지와는전혀다르게사실상권리로서의의의를거의상실할수밖에없는것이현실이다. 93

(2) 쟁의행위의 정당성 판단기준에의한합법적인쟁의행위의범위축소쟁의권의행사가헌법에의하여보장되어있음에도불구하고법원이합법적인쟁의행위의범위를매우좁게해석함으로써보호받을수있는쟁의권의범위가극도로축소되어있다. 쟁의행위에관련된노조법상의규제 ( 위반시별도의형벌이적용된다.) 도많지만쟁의행위에적용되는가장일반적인죄목이노조법이아니라일반형법상의 위력에의한업무방해죄 ( 형법제314조제1항 ) 이다. 135) 아무리평화적인파업이라도일단업무방해죄의구성요건에해당되어위법성이추정되고 정당성 이라는특별한요건을갖춘경우에만예외적으로위법성이조각되는것으로해석되어왔다. 136) 쟁의행위의형법상의합법성판단기준에대하여처음으로일반론을제시한 1990년서울지하철공사사건에서대법원은다음과같이판결하였다. 근로자의단체행동권의하나인쟁의권행사는그것이정당할때에한하여형법상의위법성이부정되어처벌되지않는다 ( 구노동조합법제2조 ). 그리고쟁의행위의정당성은첫째로, 단체교섭의주체로될수있는자에의하여행해진것이어야하고둘째로, 노사의자치적교섭을조성하기위하여하는것이어야하며셋째로, 사용자가근로자의근로조건의개선에관한구체적요구에대하여단체교섭을거부하거나단체교섭의자리에서그러한요구를거부하는회답을했을때에개시하되, 특별한사정이없는한원칙적으로사전신고를거쳐서행하여야하고 ( 구노쟁법제16조 ) 넷째로, 쟁의권의행사방법은노무의제공을전면적또는부분적으로정지하는것이어야함은물론공정성의원칙에따라야할것임은노사관계의신의칙상당연하며사용자의기업시설에대한소유권기타의재산권과도조화를기해야하고폭력의행사는신체의자유, 안전이라는법질서의기본원칙에반하는것이므로허용될수없다 ( 구노쟁법제13조 ). 137) 이판결은그간의일부법률의변화에의하여약간의수정을거치긴하였지만기본적인내용은그대로유지되고있다. 즉보호받을수있는쟁의행위의범위를주체, 목적, 절차, 수단과방법의네가지측면에서모든요건을갖춘경우로매우엄격하게제한하고있는것이다. 따라서 1 단체교섭의주체 로될수있는자만이, 2 근로조건의개선 이란협소한목적만을위하여, 그것도 3사용자가근로자의 구체적인요구에대하여단체교섭을거부 하였을때개시해야하고조합원의찬성결정등 노동법령에서규정한절차 를모두거쳐야하며, 4그수단과방법이사용자의재산권과조화를이루어야만보호를받을수있다는것이다. 그런데쟁의행위의형사면책범위를왜그렇게좁게한정해야하는지에대하여는별도의논거를제시하지않았다. 단지쟁의행위의의의에대하여극히수사학적인설명을부가했을뿐이다. 법원의이러한해석방식은수많은제한ㆍ금지법규와연결되어쟁의행위를조 135) 주거침입죄, 퇴거불응죄, 명예훼손죄등다른일반형법상의죄도다수적용되고있다. 136) 헌결 1998.7.16, 97 헌바 23. 137) 대판 1990.5.15, 90 도 357. 94

직하고참여할자유를전면적으로제한하는것이나다름없게된다. 즉위조건을하나라도갖추지못할경우에는어떠한폭력행위나파괴행위가없어도쟁의행위를조직하거나참여했다는사실만으로곧바로업무방해죄로처벌을받을수있는위험에놓이게된다. 쟁의행위에대한이러한광범위한구속은 UN의사회권위원회에의해 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적권리에관한국제인권규약 의명백한위반이란지적과함께 ILO 결사의자유위원회의개정권고를수차례받았다. 한편쟁의행위의민사책임에관하여는형사책임보다더욱폭넓게인정되고있다. 형사책임에있어서는그나마업무방해죄의구성요건인위력의개념에대하여법원이어느정도제한을가하는태도를보였지만민사책임에대하여는아무런제한적인해석을하지않은것이다. 법원은쟁의행위의불법행위책임을판단하는데중요한요건인쟁의행위의위법성을쉽게인정하는경향을보이고있다 ( 상세한것은민사책임부분에서후술한다 ). (3) 법원에의한쟁의행위제한의대표적인사례 1) 목적의제한 a. 정리해고반대등고용보장요구파업에형벌적용 기업의구조조정 ( 정리해고ㆍ조직의통폐합등 ), 사업이나영업의변경과처분 ( 합병ㆍ양도 ), 공기업의민영화등고용및근로조건에직접적으로영향을미치는경영상의결정에반대하 는쟁의행위는그목적이위법하여업무방해죄의대상이된다는것이법원의일관된태도이 다. 이러한사항들은경영주체에의한 고도의경영상결단 또는 경영권 에속하는사항 으로서원칙적으로단체교섭의대상이될수없고, 그것이긴박한경영상의필요나합리적인 이유없이불순한의도로추진되는등의특별한사정이없는한, 비록그실시로인하여노 동자들의지위나근로조건의변경이필연적으로수반된다하더라도그쟁의행위는목적의 정당성을인정할수없다는것이다. 138) 경영권이란용어는본래그개념이모호하고법률상으로도없는것이지만대법원은헌법 상의권리로인정하여노동기본권을제약할수있는근거로제시하였다. 139) 하지만근로조건 에관한사항이아니라도이에직접적으로영향을미치는것이거나보다넓게는노동자의 직업적이익및경제적사회적지위의향상에관련된것인경우에는파업의목적이될수 있다는것이국제적으로보편화된사고라는점에서경영권을이유로쟁의권행사의정당성 을부정하는법원의판단은문제가많다. 오늘날대부분의국가에서구조조정과관련된사항 138) 대판 2003.12.26. 2001 도 3380. 139) 대판 2003.11.13, 2003 도 687. 이판결에서대법원은기업의경쟁력, 국가경제등과같은지나친국가주의논리를펴기도하였다. 95

이노사갈등의가장큰원인이되고있다. 하지만한국처럼구정조정에반대하는파업그자 체를이유로조합원을체포하거나구금하는예는거의없다. b. 경제적정치파업에대한형벌적용정치파업에대한법적논란은대부분의국가에서민사책임의유무를가리기위한것이지만한국의경우에는파업행위그자체에대하여형벌을가한다는점에서큰차이가있다는점에주의할필요가있다. 한국의법원은쟁의행위의목적이 노사 간의 단체교섭 을위한것일경우에만정당하다고인정하고있어순수한정치파업이든경제적파업이든모두형벌에처해질수있도록되어있다. 또한정부도자주노동자들의삶에중요한영향을미치는경제정책이나사회정책에항의하는파업을불법이라고선언하고이를엄단하겠다고공언해왔다. 하지만이는쟁의권의기능과역할및노동인권으로서의의의를지나치게좁게이해하는것이다. 특히정치파업가운데경제적정치파업은적법하다는것이 ILO나대다수국가들이취하고있는입장이다. 근로조건의결정뿐만아니라노동자의경제적ㆍ사회적지위향상도쟁의권의목적이될수있고물가, 세금, 사회보장등에관한정책결정이나노동법령의제ㆍ개정도근로생활에직접적으로영향을미치는것이기때문에이에대한항의나요구의경제적정치파업도적법하다고본다. 하지만한국의경우에는이러한목적의파업은그정당성을인정받기어렵다. 파업의상대방이직접적인근로관계를맺고있는사용자가아니어서성격상법률로정해진단체교섭의절차나쟁의조정절차를거칠수없기때문에업무방해죄나노조법상의형벌을받을수있다. 2) 주체의제한 : 비정규직노동자 a. 노동자가아니라는이유로쟁의행위가사실상금지되는특수형태노동자법을위반할경우사용자가형벌을받게되는근로조건보호법영역과는달리집단적인근로관계에서쟁의행위를할수있는주체를엄격한의미의노동자로한정할필연적인근거는없다. 그것은단체행동권을포함한집단적인권리는자유권으로서의법적성질을가지기때문이다. 140) 하지만한국에서는노조법에서정한노동자의정의규정에해당하지않는다는이유로쟁의행위는커녕단결의자유조차인정받지못하는노동자들이있다. 이른바 특수고용 140) ILO 도고용관계의존재여부를기준으로하여결사의자유가보장되는자의범위를결정하여서는안된다는입장을취하고있다. 따라서일반적인자영업자 (self-employed workers in general) 나자유직업종사자 (those who practise liberal professions) 와같이고용관계가존재하지않는사람도노동자와마찬가지로단체결성의권리를향유할수있다 (ILO, Freedom of Association : Digest of Decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fourth(revised) edition, 1996, para. 235). 96

노동자 ( 또는특수형태근로종사자 ) 로불리는보험모집인, 골프장경기보조원, 학습지교사, 레미콘차량운전자, 개인화물운송사업자등을말하는데그밖에도매우광범위한직업군에분포되어있다. 이러한직업군에종사하는노동자는자기의계산으로사업의위험을스스로부담하고고객을자유롭게선택하는등독립사업자로서의성격이거의없다. 더욱이노동법상의의무를회피할목적으로기존의정규직에서특수고용형태로전환한형태가상당부분포함되어있음에도고용관계의존재여부에대한판단기준의모호성으로인하여노동기본권을박탈당하고있다. 특수고용노동자는노동자의정의를매우엄격하게해석하는법원이나행정관청에의하여대부분법적으로개인사업주로취급되어쟁의행위를할수없다. 이들은자신들의직업적인이익을옹호하기위하여노동조합등단결체를조직하거나가입하려해도아무런법적보호장치가없어사업주의일방적인계약해지의위협에직면하게된다. 또한사업주들은이러한노동자들의단체교섭요구를거의무시하거나거부하고있으며심지어집단적인단체행동의경우에는평화적인노무제공의거부만으로도업무방해죄로처벌되는등국가와사용자로부터노동기본권을전혀보장받지못하는상황에처해있다. 그결과이들의근로조건이지속적으로악화되고노동의불안정이심화되고있다. 따라서이들에대한적절한노동기본권의보장이시급한과제가되고있지만한국정부는매우미온적인태도를취하고있다. 오히려정부는 2003년 2차례에걸쳐진행된전국운송하역노동조합의준조합원조직인 화물운송특수고용직노동자연대 ( 화물연대 ) 의파업을기화로화물자동차운수사업법을개정하여 업무복귀명령제도 를도입하였다. 이는화물운송사업자또는운수종사자가화물운송을거부함으로써화물운송에현저한지장을주어국가경제에심대한위기를초래하거나초래할우려가있다고인정할만한상당한사유가있는때에는주무장관이업무개시명령을발령할수있도록하고, 그명령을거부한때에는 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금형에처하거나화물자동차운수사업의허가의취소ㆍ정지또는화물운송종사자격의취소ㆍ정지처분등을할수있도록하였다. b. 직접적인고용계약의당사자가아니라는이유로간접고용노동자의쟁의행위의제한한국에서간접고용의실태는고용계약서상의사용자가전혀실체가없는명목상의존재에지나지않는위장도급의사례부터합법적인도급에이르기까지다양한스펙트럼이존재한다. 비정규직중에서도간접고용의확산은한국사회의갈등과모순의집약적인표현이라고도말할수있다. 하나의사업장내에서같이일하면서도하청회사소속이라는이유로근로조건의차별은물론이고인격적인모멸감까지감내해야하는매우비인간적인실상들이종종보고되고있다. 또사용사업주는간접고용노동자의노동기본권행사를노골적으로방해하기도 97

한다. 즉노조의결성및가입을이유로파견내지용역계약을해지하거나해지하겠다고위협하기도하고조합원이란이유로교체를요구하거나회유ㆍ협박을통하여조합탈퇴를종용하는경우도많다. 또한단체교섭거부와관련해서는사용사업주는형식상근로계약의직접적인당사자가고용사업주이기때문에사용사업주는노조법상의교섭의무가없다고하면서단체교섭에응하지않는경우가대부분이다. 특히쟁의행위와관련해서는대부분의사용사업주가계약내용에노조활동, 파업시계약해지조항을넣어두고간접고용노동자의쟁의행위를원천적으로봉쇄하는경우가허다하다. 이와같이간접고용은대부분사용사업주가노무도급계약이라는법형식을가장함으로써타인의노동력을이용하여이익을얻으면서도노동자에대한법적책임은자신에게지배ㆍ종속된영세기업에게전가하는탈법적인수단으로서이용되고있다. 따라서배후에서고용, 근로조건, 단결활동등노동자의모든노동법상의지위에실질적인결정권또는영향력을가진사용사업주에게가능한한폭넓게사용자성을인정하고노동법상의각종책임을부담시키는것이필요하다. 하지만정부는계약자유의원칙을들어노조법의적용을꺼려하고있으며법원또한직접적인고용관계의부존재를이유로부당노동행위의규제에미온적인태도를취해왔다. 최근에와서야비로소간접고용문제의심각성이사회적인큰의제로떠오르자법원은기존의태도에서벗어난보다적극적인입장을보이기도하였다. 141) 하지만쟁의행위에있어서는여전히법원은사용사업주를상대로한일련의단체행동권행사에대하여사용자가신청한업무방해금지가처분사건이나시위금지금지가처분사건에서사용사업주가 노사계약상의사용자 로서책임이없다는이유로사업장내의단체행동을금지시키는결정을내리고있다. 142) 2. 노조법등법률에의한쟁의행위의제한 노조법등노동관련법률은합법적인쟁의행위의범위를매우세부적이고구체적으로명시하는방식으로쟁의행위를제한하고있다. 노동쟁의의발생에서부터쟁의행위로진행되는전과정에서노동조합이나노동자가지켜야할규칙이나처벌조항은가득한반면사용자가준수해야할규칙은거의없다. 그야말로사용자가절대적인권력을휘두를수있도록되어있다. 개괄적으로요약하면다음과같다. (1) 엄격한쟁의행위준수규칙의설정과노조책임의강조 141) 대판 2010.3.25, 2007 두 8881. 142) 수원지법결정 2002.1.29, 2001 카합 3550; 서울지법결정 2002.8.27, 2002 카합 2168; 서울지법결정 2002.8.27, 2002 카합 1831 등. 98

합법적인쟁의행위의범위를엄격하게제한하기위하여노조법은 쟁의행위는그목적ㆍ방법및절차에있어서법률기타사회질서에위반되어서는아니된다 ( 제37조제1항 ) 고규정하고쟁의행위에대한노동조합의책임을강화하여노조에게쟁의행위가적법하게수행될수있도록지도ㆍ관리ㆍ통제할의무를부과하고있다 ( 제38조제항 ). 이조항들은쟁의행위의기본원칙이란이름으로 1996년에신설되었는데쟁의행위의합법성판단과관련하여중요한의미를가진다. 쟁의참가자의구체적인행위가무엇인지와는상관없이쟁의행위라는집단적인행위전체를단위로하여일단위법하다고가정한다음, 일정한요건을갖춘경우에만비로소위법성을면할수있다는법원의자의적인판단방식에법률적인근거를제공하고노동조합에게단체책임을묻기위하여도입된것이다. (2) 쟁의행위주체의제한 1) 노조법외의다른법률에의한쟁의행위의원천적인금지 한국의경우에는노조조직권을포함하여노동기본권이일체인정되지않는노동자로서 군인과경찰외에도소방ㆍ교정공무원을포함하여여러특정한직무의종사자전부, 일정한 직급 (5 급 ) 이상의모든영역의공무원, 민간인신분의청원경찰과사립대학교원이있다. 이 들의경우에는쟁의행위뿐만아니라노조의조직, 집회나시위를비롯한일체의집단적인행 동이공무원관련법에의하여금지되어있고, 위반시는해고와함께형벌을받게된다. 이 가운데에는공무원신분도아닌사립학교교원과청원경찰이포함되어있는데이들의경우 에는헌법상의명시적인제한근거가없음에도헌법재판소는합헌이라고판결하였다. 143) 한편단결권과단체교섭권이일부보장된초중등학교교원과특정공무원의경우에도평 화적인파업을비롯한일체의쟁의행위와집단적인표현의자유가전면적으로금지되어있 고, 위반시에는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하는등무거운처벌을받 게된다 ( 교원노조법제 8 조, 제 15 조제 1 항, 공무원노조법제 11 조, 제 18 조 ). 또한공공부문에종 사하지않는노동자로서단결권과단체교섭권은보장되지만쟁의행위는일정한경우에금지 되는분야로는선원과주요방위산업체에종사하는노동자가있고, 쟁의행위가일체금지되 는경비업법상의특수경비원 144) 이있다. 2) 노조법상의제한 143) 헌결 1991.7.22, 89 헌가 106; 헌결 2008.7.31, 2004 헌바 9. 사립학교교원가운데초중등사립학교교원은이후교원노조법의제정으로단결권이보장되었다. 144) 민간경비업체에소속된일반노동자로서공항등국가중요시설의경비나보안검색등의업무를행하고있는특수경비원은헌법이특별히개별적유보조항을두고있는공무원이나주요방위산업체종사자가아님에도단체행동권을전면적으로금지하고있다. 하지만헌법재판소는이들업무의공공성, 무기휴대등의특수성을이유로위헌이아니라고한다 ( 헌결 2009.10.29, 2007 헌마 1359). 99

a. 노조설립심사제도등노조의자격통제를통한쟁의행위의원천적인봉쇄노조법상보호를받을수있는합법적인쟁의행위를하기위해서는일단노조로서의자격을갖추고쟁의찬반투표나쟁의조정절차등필요한절차를모두거쳐야하는데노조법은노조설립자체를정부가통제함으로써합법적인쟁의행위를원천적으로봉쇄할수있는구조로되어있다. 정부는노조설립신고의무와설립신고서반려제도를이용하여관리직노동자의노조가입및조직권을부정하고, 일부조합원의노동자로서의자격을문제삼아노조자체를부정하는태도를종종보이고있다. 노조법은노조자격을인정하지않는 5가지사유를열거하고여기에하나라도해당하는노동단체는노동조합으로보지않는다고규정하고있다. 145) 이와함께설립신고의무및신고증교부제도를두고행정관청이사전에심사하도록함으로써사실상허가주의로운영되고있다. 노조법은신고증교부가노동조합의성립요건임을전제로한조항을두고있고 ( 제12조제4항 ) 법원도일찍부터신고증교부를노동조합의성립요건으로인정해왔다. 146) 설립신고증을받지못한노동조합은노동위원회에노동쟁의의조정및부당노동행위의구제를신청할수없다 ( 제7조제1항 ). 또노동조합이라는명칭조차사용할수도없으며이를위반하면벌금형에처하도록하고있다 ( 제7조제1항, 제93조 ). 이와같이노조로서의자격을인정받지못한노동단체는법의해석상또는사실상쟁의행위의보호를받지못하게된다. b. 비공인쟁의행위및비노조원의쟁의행위금지노조법은노동조합에의하여주도되지아니한조합원의쟁의행위를금지하고이에위반하는자에대하여 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금이라는무거운벌칙조항을두고있다 ( 제37조제2항, 제89조제1호 ). 헌법에는 근로자 개인을쟁의권행사의주체로정하고있는데도이를노동조합으로한정하면서일반조합원의비공인쟁의행위를금지하고있는것이다. 또한노조법은노동조합이전제되지않는쟁의행위의가능성을부정하는구조로되어있기때문에비노조원들의집단적인쟁의행위는아무리평화적일지라도형법상업무방해죄의처벌까지받을수있다. (3) 쟁의행위목적의제한 법률에의하여명시적으로쟁의행위의목적을제한하는경우는두가지이다. 노조법은노 조전임자또는근로시간면제한도를초과하는급여의지급을요구하고이를관철할목적으 145) 이가운데해고자등근로자가아닌자의가입을허용한경우가자주논란의대상이되고있고, 이조항을근거로 2013 년에는교원단체인전교조가노조가아니라는통보를하여현재법적보호를받을수없는법외노조가되어있다. 146) 대판 1969.12.23, 69 누 100. 100

로하는쟁의행위를금지하고형벌을적용한다 ( 제24조제5항, 1천만원이하의벌금, 제92조제1호 ). 이경우에는사용자도부당노동행위로처벌된다. 또쟁의기간에대한임금의지급을요구하는쟁의행위를금지하고위반시에는 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 제44조제3항, 제90조 ). (4) 쟁의행위의수단및방법의제한 노조법에서는쟁의행위의수단과방법을제한하는여러규정들을두고있고쟁의행위가 이러한틀을벗어나면일반형법과는별도로노조법상의형벌을받게된다. a. 피케팅 (picketing) 의제한과형벌적용노조법은피케팅의합법성의범위를매우제한하는방향으로규정되어있다. 노조법제38 조는노동조합에게쟁의행위가적법하게수행될수있도록지도ㆍ관리ㆍ통제할책임을규정하면서 쟁의행위는그쟁의행위와관계없는자또는근로를제공하고자하는자의출입, 조업기타정상적인업무를방해하는방법으로행하여져서는아니되며쟁의행위의참가를호소하거나설득하는행위로서폭행ㆍ협박을사용하여서는아니된다 고규정하고있다. 이조위반의피케팅에대하여는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록하고있다. b. 쟁의행위중사용자의재산보호를형벌로강제노조법제38조제2항은 작업시설의손상이나원료ㆍ제품의변질또는부패를방지하기위한작업은쟁의행위기간중에도정상적으로수행되어야한다. 고규정하고있다. 이조위반의경우에는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금형에처하도록하고있다. 인명이나신체의안전을보호하기위한시설의유지운영과같은쟁의권행사의합리적인제약과는달리사용자의물적시설의보호를법률로강제하는것은쟁의권에대한과도한제한이될수있다. 이러한사항은노사자치의영역에속하는것으로법률로강제할것은아니라고본다. 입법례로서도보기드문규정이다. 또한이조는그책임의주체를명확하게규정하고있지도않다. 조문의제목을 노동조합의지도와책임 으로하고있는데노조가징역형의대상이될수는없고, 만약개별조합원이그책임의주체가될수있다고보게되면쟁의권행사를전면적으로금지하는것과다름이없어서타당하지않다. c. 폭력ㆍ파괴행위의금지및직장점거제한 노조법제 4 조단서조항은쟁의행위의형사면책과관련하여 어떠한경우에도폭력이나파 101

괴행위는정당한행위로해석되어서는아니된다 고규정하고있다. 또한제42조제1항은 쟁의행위는폭력이나파괴행위또는생산기타주요업무에관련되는시설과이에준하는시설로서대통령령이정하는시설을점거하는형태로이를행할수없다 고규정하고있고이조위반의쟁의행위에대하여는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 제89조 ). 폭력이나파괴행위가쟁의행위의수단이될수없는것은당연하지만형법과는별도로노조법에서이러한사항을규정한것은쟁의행위중일부조합원에의하여이러한행위가있을경우쟁의행위전체가위법하게판단될수있는여지를주게된다. d. 안전보호시설의쟁의행위의제한노조법제42조제2항은 사업장의안전보호시설에대하여정상적인유지ㆍ운영을정지ㆍ폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없다 고규정하고있다. 안전보호시설 은사람의생명이나신체에대한위해방지나위생상필요한물적시설을말하고이러한시설의정지ㆍ폐지또는방해가생명이나신체의안전에구체적인위험을초래할수있는경우에비로소이조항의위반이된다. 그런데이조항은그성격상특정한쟁의당사자의책임을구체적으로명시하고있지않으며쟁의행위과정에서지켜야할하나의규칙을설정하는정도의의미를가진것으로보인다. 그런데노조법은위반행위자에대한벌칙조항 (1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금 ) 을두고있는데이는보호대상인안전보호시설의개념이나책임의소재가매우불명확한상태에서형벌조항을두고있다는것자체가죄형법정주의에어긋나고해석여하에따라쟁의권에대한과도한제한이될수도있다. 하지만헌법재판소는안전보호시설조항의수범자에게예측가능성을제공하는한편안전보호시설조항을해석ㆍ집행하는기관들에게충분한의미내용을규율하여자의적인법해석이나법집행을배제하고있으므로명확성원칙에위반되지아니하여위헌이아니라고보았다. 147) e. 지나치게광범한필수유지업무의쟁의행위금지노조법은 필수유지업무의정당한유지ㆍ운영을정지ㆍ폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없다 고규정하고이를위반하면 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록매우무거운형벌규정을두고있다 ( 제42조의 2 제2항, 제89조 ). 여기서말하는 필수유지업무 란 필수공익사업의업무중그업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명ㆍ건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는업무로서대통령령이정하는업무 를말한다 ( 같은조제1항 ). 필수유지업무에관한쟁의권제한은기존의필수공익사업에대한강제중재제도를폐지하고새로도입된제도이다. 이는필수공익 147) 헌결 2005.6.30, 2002 헌바 83. 102

사업의업무내용가운데일부를필수유지업무로지정하고이업무에대하여만쟁의행위금지와함께대체근로를허용하였다. 이는필수공익사업에종사하는노동자전부에게쟁의권을절대적으로금지하는것은아니지만쟁의행위의실질적인효과를저지함으로써쟁의권행사에대한중대한제약을초래하게된다. 노조법은필수유지업무의범위 ( 철도와도시철도사업, 항공운수사업, 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제와석유공급사업, 병원사업, 혈액공급사업, 한국은행사업, 우편등통신사업 ) 를공중의일상생활에영향을미치는영역까지지나치게넓게규정하고있다. 이렇게되면필수유지업무에는파업권이제한될수있다는본래의취지를벗어나게된다. 148) 나아가필수유지업무를수행한다는이유로파업권이제한되거나금지되는노동자에게는그들의이익을보장할수있는적절한보상조치가이루어져야한다. 필수유지업무의정지를막기위하여행정당국이취하는조치라고하더라도그것이달성하고자하는목적에비례하는것이어야하고지나쳐서는안되는것이다. (5) 쟁의행위의절차적제한노조법에서는쟁의행위의개시및조정중재절차와관련하여여러가지제한ㆍ금지규정을두고그위반에대하여는징역형이포함된형벌의제재를가하도록하고있다. 또이와는별개로일반형법에의한업무방해죄의책임을지거나민법의불법행위에기한손해배상책임을지게된다. a. 쟁의행위의사전찬반투표노동조합이쟁의행위를하려면조합원의직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에의한조합원과반수의찬성이있어야한다 ( 노조법제41조제1항 ). 이조항위반에대하여는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 제91조 ). 또찬반투표의공정성및투명성을제고시킨다는이유로조합규약에찬반투표결과의공개, 투표자명부및투표용지등의보존ㆍ열람에관한사항을명시하도록하였다. 정부는쟁의행위를원하지않는다수조합원의이익보호와신중한판단을기한다는명분을내세웠으나실제로는관련당사자인조합원들은이 148) ILO 는필수유지업무를업무의정지로인하여생명, 신체의안전또는인구의전부나일부의건강을위협할수있는것으로한정하고있다. 또한명백하고긴급한위험 (clear and imminent threat) 이존재해야한다는기준을추가적으로제시하고있다. ILO 가예시하고있는필수유지업무는병원, 전기공급, 수도공급, 전화서비스, 항공통제업무등이다. 반면에필수유지업무로보지않는사업으로는방송사업, 석유사업, 항만, 은행, 관세및조세징수를위한컴퓨터서비스, 백화점과놀이공원, 금속및광산업, 운송업, 냉동업, 호텔업, 건설업, 자동차제조업, 조폐ㆍ정부간행사업, 술ㆍ소금ㆍ담배전매사업, 항공기수리, 농업, 식량공급과유통, 교육, 도시운수업, 우편업무등이다 (Rubin, Neville, Code of International Labour Law(Vol. 1)(Cambridge University Press, 2005), 213-214 쪽 ). 103

를법적으로문제로삼은적이없었다. 오히려사용자와정부가찬반투표과정의정당성을문제삼아민ㆍ형사상의책임을물었던사실에비추어보면쟁의권행사를어렵게만들고자한것외에다른의도가없어보인다. 그런데이조항은논리상사용자나일반공중의이익을보호하기위한것이아니기때문에투표의무의이행유무가사용자또는국가의입장에서책임을묻는민ㆍ형사책임의면제요건이될수없다. 하지만대법원은투표의무의이행유무를가지고업무방해죄의적용과관련하여쟁의행위전체의정당성판단의중요한기준으로삼고있다. 149) b. 조정ㆍ중재절차위반의쟁의행위에대한형벌적용노조법은조정절차를거치지아니하면쟁의행위를행할수없다고규정하고있고 ( 제45조제2항 ), 중재기간중 ( 제63조 ) 과중재재정및재심결정후 ( 제69조제3항 ), 긴급조정시 ( 제77조 ) 에도역시쟁의행위를금지하고있다. 그리고조정절차를거치지않은쟁의행위나중재기간중의쟁의행위에대하여는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금이 ( 제91조 ), 중재재정및재심결정후 ( 제69조제3항 ) 나긴급조정시 ( 제77조 ) 의쟁의행위에대하여는 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 제90조 ). 또한따로벌칙조항을두고있지는않지만노동쟁의의발생시노사당사자에게는각각서면통지의무 ( 제45조제1항 ) 가있고조정위원회나단독조정인의견해가제시될때까지는조정안의해석또는이행에관하여쟁의행위를금지하고있다 ( 제60조제5항 ). 조정ㆍ중재절차는국가가단순히제3자로서의지위에만머무르지않고노동관계를공정하게조정하여노동쟁의를예방ㆍ해결함으로써산업평화의유지와국민경제의발전에이바지하기위하여마련된제도라고할수있다. 따라서이러한절차위반에대한벌칙규정도노사당사자가운데어느일방의권리와이익을보장하기위해서가아니라국가가공정한조정ㆍ중재자로의역할을제대로수행할수있도록제도적인실효성을보장하기위한것으로이해되어야한다. 하지만노조법과법원은조정중재절차의위반자, 주로노동조합과쟁의참가자에게별도로민ㆍ형사상의책임을지우고있다. 대법원은조정전치의규정에따르지않은절차위반의쟁의행위에대해서는사전투표위반과는달리일반형법 ( 업무방해죄 ) 상의위법성이조각될수있다고판결한바가있으나, 150) 노조법상의형벌조항은그대로적용된다. c. 단체협약위반의쟁의행위에대한형벌적용 노조법제 92 조는단체협약의내용중에서쟁의행위에관한사항을위반한경우 1 천만이 149) 대판전원합의체 2001.10.25, 99 도 4837. 150) 대판 2007.5.11, 2005 도 8005. 104

하의벌금형을처하도록규정하고있다. 이조항은노동조합과사용자간에체결되는단체협약의실효성을확보하기위한것으로이해할수있지만쟁의행위에관한사항이쟁의권행사의제한을내용으로할경우에는문제가될수있다. 쟁의권은헌법상의권리이므로이를제약하기위해서는법률에의하여야하고단체협약으로쟁의개시사전통지의무나평화의무절차조항등을새로설정할수없기때문이다. 따라서쟁의행위가이러한단체협약에위반하였다고하여정당성을상실하는것은아니라고보아야한다. 하지만법원은평화의무가노사관계의안정과단체협약의질서형성적기능을담보하는것이라는이유에서단체협약의유효기간중에단체협약에서정한근로조건등에관한내용의변경이나폐지를요구하는쟁의행위를해서는안되는평화의무가있다고보고단체협약이체결된직후조합원들이자신들에게불리하다는이유만으로단체협약의무효화를주장하면서쟁의행위를했다는이유로정당성을부인하고업무방해죄까지적용하였다. 151) d. 노조에대한광범위한형벌적용노조법에서는 법인또는단체의대표자, 법인ㆍ단체또는개인의대리인ㆍ사용인기타의종업원이그법인ㆍ단체또는개인의업무에관하여제88조내지제93조의위반행위를한때에는행위자를벌하는외에그법인ㆍ단체또는개인에대하여도각해당조의벌금형을과한다. ( 제94조 ) 는양벌규정을두고있다. 이에따라쟁의참가자는물론노조도벌금형의처벌을받을수있다. Ⅲ. 형사책임 1. 법적책임의기초 (1) 노조법상쟁의행위와형법상업무방해죄의개념적동일성앞서보았듯이한국에서쟁의행위에적용되는대표적인죄목은형법의 업무방해죄 이다. 노조법은쟁의행위에대하여 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄기타노동관계당사자가그주장을관철할목적으로행하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적운영을저해하는행위 ( 제2조제5호 ) 로정의하고있다. 한편형법제314조제1항은 위력으로써사람의업무를방해한자 를업무방해죄로처벌하도록규정하고있다. 노조법상의쟁의행위가형법상업무방해죄의구성요건과개념적으로거의일치하는것이다. 다만 위력 이란용어가해석상의문이있을수있는데대법원은 쟁의행위는근로자들이단결하여사용자에게압박을가하는 151) 대판 2007.5.11, 2005 도 8005. 105

것이므로본질적으로위력에의한업무방해의요소를포함하고있다 152) 고보았다. 나아가쟁의행위는노사의대립과정에서집단적으로표출되는갈등현상이기때문에어느정도의위력과물리적충돌이동반되는경우가적지않다. 특히노사의대립국면이개별기업차원에서전개되는한국에서는직장점거와같이직접적으로사용자의권리행사를방해하는수단이사용되는경우가많다. 153) 이때문에대부분의노동쟁의과정에서조합원과조합간부가자신이직접행한구체적인행동이무엇이었는지에관계없이포괄적으로업무방해죄로처벌되는것이일반적이다. 쟁의행위는한편으로는헌법상의기본권의행사가될수도있고다른한편으로는형법상의범죄가될수도있는모순된상황에놓여있는것이다. 이러한모순을법리적으로해결하기위한법적추론방식이바로앞서말한쟁의행위의정당성판단인데, 쟁의행위가전체로서정당성을갖춘경우에만위법성이조각되어업무방해죄의처벌을면할수있게된다. 이와같이한국의쟁의법질서는보기드물게쟁의참가자개개인의구체적인행동과관계없이쟁의행위전체에대한포괄적인위법성평가에기초하여곧바로개인에게형벌을가할수있도록되어있다. 그결과단순히집단적인노무제공의거절만으로도업무방해죄가적용될수있는것이다. (2) 업무방해죄에대한헌법재판소의합헌결정과단결금지법리쟁의권행사에대하여형사책임을묻지않는다는것은국가에의한형벌권의행사로부터자유를의미한다. 쟁의권확립의역사적과정에서알수있듯이국가는노동자의단결자체를직접적으로금지하는것부터비롯하여근로계약의위반또는보통법상의공모법리등을근거로여러가지방식으로형벌을가하였다. 따라서형사면책이란이러한방식들의부정을의미한다. 쟁의권이확립된오늘날특별히폭력이나파괴행위등물리력을행사하지않는파업그자체에대하여형벌을적용하는입법례는거의없다. 이러한점에서단순한노무제공거절에지나지않는파업에대한업무방해죄의적용을합헌이라고선언한헌법재판소의결정 154) 은시대착오적인것이다. 한국형법의업무방해죄의규정형식이나또는파업에대한그적용을합헌이라고한헌법재판소의논리는형사면책법리가확립되기이전단계인단결금지시대법리의사고방식과거의유사한특징들을보여주고있다. 즉, 1업무방해죄의규정형식이위법한쟁의행위의유 152) 대판 1991.1.29, 90 도 2852; 1991.4.23, 90 도 2771 등. 153) 한국에서직장점거가주요한쟁의행태가된것은국가에의한억압적인노동통제정책의산물이다. 군사쿠데타로권력을장악하였던신군부정권에의하여개정된 1980 년노동쟁의조정법은노동자의파업이정치권에미치는영향력을우려하여쟁의행위를사업장밖에서는일체할수없도록금지하였던것이다. 154) 헌결 1998.7.16, 97 헌바 23. 106

형을개별적이고구체적으로특정하지않고포괄적이고광범위하게규정하고있다는점, 2 쟁의행위는원칙적으로위법한행위이지만단지일정한요건을갖춘경우에제한적으로허용된다고하는추론방식, 3위법한쟁의행위를주도한노동조합이나조합원은사용자가입은손해를배상할만한충분한자력을가지고있지않기때문에형사책임을묻는것이불가피하는논리, 4업무방해의결과가구체적으로발생하지않더라도추상적위험만으로도충분하다는해석, 5업무방해죄의규정형식이단순히쟁의행위만을대상으로하고있지는않지만입법경위나실제적용에있어서주로쟁의행위를포괄적으로규제하는기능을하고있다는점등에서그러하다. 쟁의권의확립이바로이러한요소들을제거함으로써이루어졌다는점을생각한다면파업에대한업무방해죄의적용이나헌법재판소의논리는보편적으로승인된형사면책법리에따른것이라고보기는어렵다. 업무방해죄와같이포괄적으로쟁의행위를범죄로규정하는조항은노동자의쟁의행위가헌법상의권리임을전제로하는형사면책법리와는양립할수없는것이다. (3) 쟁의행위의합법성판단에관한헌법재판소및대법원의일부태도변화쟁의행위에적용되는업무방해죄는쟁의행위를원칙적으로또한포괄적으로범죄로규정하고, 그합법성을부분적이고제한적으로만인정하기때문에노동기본권을보장하는헌법조항과양립하기가어려웠다. 하지만헌법재판소는이러한인식이별로없었고최근에와서야비로소기존의대법원판례에대하여어느정도비판적인견해를밝히면서단체행동권의보호영역을지나치게축소시켜서는안된다는결정을내렸다 155). 이결정이후, 대법원에서도 파업이언제나업무방해죄에해당하는것으로볼것은아니고, 전후사정과경위등에비추어사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압ㆍ혼란될수있다고평가할수있는경우에비로소그집단적노무제공의거부가위력에해당하여업무방해죄가성립한다. 고하여종전의입장을약간수정하였다. 156) 이판결의함의와관련하여학계에서는논란이분분한데종래의처벌관행에제동을걸었다는평가도있고반드시그렇게볼것만은아니라는평가도있다. 하지만쟁의행위는파업외에도피케팅, 직장점거등다양한쟁의전술과함께이루어지기마련이어서통상어느정도위력의요소를포함하는것인데업무방해죄의죄책을면하기위해서사용자의의사를제압ㆍ혼란케하지않는순수하게노무제공의거부만으로이루어져야한다는것은매우비현실적가정이라고할수있다. 또한 사업계속에관한 자유의사 가제압ㆍ혼란될수있다고 155) 헌결 2010.4.29, 2009 헌바 168. 156) 대판 2011.3.17, 2007 도 482. 107

평가할수있는경우 라는사용자의 주관적인의사 를합법성의판단기준으로삼고있어그기준이모호하고추상적이기는마찬가지이다. 나아가합법적인파업으로인정받으려면그밖에도쟁의행위의주체, 목적, 절차등복잡하고까다로운노조법상의여러정당성요건을모두갖추어야하기때문에얼마든지사용자가예측하지못했다는이유로처벌될수있는가능성을열어두고있다. 여전히검찰이나경찰의자의적인법집행의여지가많은것이사실이다. 실제로이판결에서도비록평화적인파업이었지만노조가직권중재기간중의파업금지조항을위반할것이란사실을사용자가예측할수없었다는이유로유죄가인정되었다. 다만최근의하급심에서는이판결을취지를적극적으로해석하여업무방해죄를적용을부인하는사례 157) 도나타나고있긴하지만일반적인경향이될수있을지는미지수이다. 2. 법적책임의주체 (1) 조합원및비조합원의책임폭력이나파괴행위등쟁의과정에서발생한쟁의참가자개인의위법한행위에대하여각자가개별적으로형사책임을지는것은당연하다. 그런데쟁의행위에대한업무방해죄의적용은이러한형법상개인책임의원칙을무시하고쟁의참가자가행한구체적인행동과관련없이쟁의행위에참가하였다는사실만으로형사책임을지도록되어있다. 또한노조법상의각종형벌조항도쟁의행위라는포괄적인개념을사용하여쟁의행위에참여한조합원개인에게도연대책임을지우도록되어있다. 그밖에노조법상의쟁의행위의주체가아닌비조합원이집단적으로노조법상의규정을위반하고파업에참여했을때노조법상의형벌을적용할수있는지는의문이지만업무방해죄의책임은피하기어렵게되어있다. (2) 노동조합의책임민사책임의영역에서는노동조합자체의단체책임이인정되는데비하여형사책임영역에서죄형법정주의원칙의당연한귀결로서단체책임은특별한규정이없는한인정되지않는다. 따라서업무방해죄등형법상의형벌과관련해서는노동조합의책임이별도로인정될여지가없지만노조법에서는노동조합의형사책임을광범위하게규정하고있다. 즉노조법에서는 법인또는단체의대표자, 법인ㆍ단체또는개인의대리인ㆍ사용인기타의종업원이그법인ㆍ단체또는개인의업무에관하여제88조내지제93조의위반행위를한때에는행위자를벌하는외에그법인ㆍ단체또는개인에대하여도각해당조의벌금형을과한다. ( 제94 조 ) 는양벌규정을두고있다. 제88조에서제93조는노조법상의모든금지의무에대한형벌조 157) 서울남부지판 2014.6.19., 2013고단2882. 108

항을포괄하고있기때문에결국쟁의행위와관련된조합간부나조합원의의무위반에대하 여노동조합도벌금형의처벌을받을수있다. (3) 조합간부의책임형사책임은행위에대한책임이어야하므로조합간부라는지위에있다고해서위법한쟁의행위의결과에대한책임을별도로인정해서는안된다. 법률에의하여책임을명시하지않는한조합간부라고해서특별한책임을부담하는것은아니기때문이다. 또한조합간부라는지위에기초하여별도로위법한쟁의행위를방지해야할의무를지우는것도개인책임의원리에어긋난다. 따라서일반형법의법리에따라실현된위법한쟁의행위와구체적인관련의정도에따라공동정범, 교사범, 방조범의책임을질수있을뿐이다. 하지만판례는쟁의행위를전체적으로평가하여위법성을판단한후위법한쟁의행위의결의나지시자체가업무방해죄의공동정범에해당된다는입장을취하고있다. 158) 쟁의행위에대한업무방해죄의적용이얼마나광범위하게쟁의행위를억압할수있는지보여주고있는것이다. 3. 소결쟁의행위와형사책임의문제는쟁의행위를구성하는쟁의참가자각자의행위에대하여유형별로구체적인범죄의구성요건및보호법익과직접결부하여위법성여부를판단할필요가있다. 쟁의행위는다양하고복합적인행위들로구성되어있고따라서이를일률적으로적법하다거나또는위법하다고전제하여평가하는것은타당하지않다. 또한노조법상의쟁의행위개념은국가에의한금지나제한, 조정중재절차등독자적인목적을위하여형성된것인만큼노조법에위반된다고하여노동법적인평가를넘어서서일반적인형법상의범죄행위로취급해서는안될것이다. 쟁의권이헌법상의권리로인정된이상이와양립할수없는형법상의각종범죄는적용될수없고형사책임의추궁은쟁의권의행사라고볼수없는경우에한하여구체적인태양에따라개별적으로판단할수밖에없다. 입법론으로서는위력에의한업무방해죄와같이역사적으로나논리적으로나쟁의권과양립할수없는포괄적인범죄유형을형법전에서삭제하거나적어도쟁의행위에는적용하지않는다는규정을노조법에두는것이궁극적인해결책이될것으로생각된다. 나아가서는집단적자치의원리상노조법상의각종형벌조항도삭제하여당사자의자율에맡기고쟁의과정에서발생하는일탈행위에대해서는일반형법에따라처리하는것이바람직하다고본다. 158) 대판 1992.11.10, 92 도 1315. 109

Ⅳ. 민사책임 1. 합법적인쟁의행위의범위를엄격하게제한하는법원의태도 한국의민법상불법행위조항의위법성이인정되는범위는매우광범위하다. 따라서쟁의행위의위법성여부를판단할때노동법의이념이나쟁의행위의특수성을고려하지않으면합법적인쟁의권의행사는사실상불가능해진다. 왜냐하면쟁의행위는본질적으로사용자에게손해를가하는것을전제로하고있기때문이다. 하지만현행노동관계법령의규정과법원의지배적인경향은이러한측면을거의고려하고있지않다. 민사면책의범위와관련하여대법원은 민사상그배상책임이면제되는손해는정당한쟁의행위로인한손해에국한된다고풀이하여야할것이고, 정당성이없는쟁의행위는불법행위를구성하고이로말미암아손해를입은사용자는노동조합이나근로자에대하여그손해배상을청구할수있다 고판결하였다. 159) 노조법제3조에서는단지 이법에의한 쟁의행위 라고만표현되어있음에도노조법에는없는정당성요건을면책의근거로제시한것이다. 따라서쟁의행위의정당성여부가면책의요건이되고정당성이없으면곧바로불법행위가된다는논리이다. 그런데정작정당성여부의구체적인판단기준에대하여는그동안불법행위소송사건에서는대법원이명시적으로제시한바가없었다. 아마도대부분의쟁의행위가형법및노조법상금지되어있기때문에굳이민사상의위법성요건을별도로따질필요가없었기때문이아닌가한다. 최근에와서야비로소대법원은 정당성 의의미를일종의민사상위법성조각사유로파악하고종래대법원이형사사건에서적용한판단기준을동일하게사용하고있다. 즉 정당한쟁의행위라고하기위해서는우선주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 또단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로하는것으로서목적이정당하여야하며, 시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야할뿐아니라, 방법과태양이폭력이나파괴행위를수반하는등반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다. 고판결하였다. 160) 그결과손해배상책임을면할수있는쟁의행위는형사면책의경우와동일한기준에따라주체, 목적, 절차, 수단과방법등에서모두정당성을갖출경우로제한되었다. 이와같이민사면책과관련하여쟁의행위의정당성여부의판단기준을판례는특별히형법상정당성판단기준과구분하지않고있다. 그나마평화적인파업에대한업무방해죄적용과관련해서는위력이라는구성요건개념의축소해석에의하여형사책임을어느정도제한하려 159) 대판 1994.3.25, 93 다 32828, 32835. 160) 대판 2011.3.24, 2009 다 29366. 110

는노력을보인반면민사책임과관련해서는그러한제한조차없다. 더구나쟁의행위의주체, 목적, 절차및수단ㆍ방법등과관련된노조법상의수많은제한ㆍ금지규정은민사면책을받을수있는합법적인쟁의행위의범위를극도로축소시킨다. 민사책임과관련하여쟁의행위의위법성을판단할때는쟁의권을제한하는목적과그것에의하여보장하고자하는법익이사용자의손해와어떤관련이있는지를구체적으로밝힐필요가있음에도법원은쟁의행위가각종제한ㆍ금지법규에위반된경우에는일률적으로위법하다고판단하고있다. 161) 관련조항의성격을고려하여피해자의보호법익과의관계에서위법하다고평가할수있는지엄밀히판단해야하는데도법원은공중의일상생활의보호등다른목적을가진정책적ㆍ기술적성격을가진제한ㆍ금지법규위반의경우조차불법행위책임을인정함으로써사용자의이익을보장하기위하여쟁의권을과도하게제한하고있다. 법원에의한쟁의권의훼손이라고도할수있는이러한법해석이가진문제점은형사책임의경우와동일하다. 기본적으로는파업을포함한노동자의단체행동이합법적인권리임을헌법상명백히규정하고있음에도법원의추론방식은이와는반대이다. 쟁의행위를원칙적으로위법한행위로보고단지예외적으로일정한범위내에서만책임을면제받을수있는것으로보기때문에보호를받을수있는노조활동의범위가매우협소하게된다. 이때문에평화적인파업의경우에도광범위한손해배상책임이인정된다. 법원은노동조합, 조합임원, 조합원등쟁의행위관련당사자의어떠한행위가어떠한이유로불법행위가되는지구체적으로따지지도않는다. 불법행위의성립여부를판단함에있어서노동쟁의과정을전체적으로하나의행위로평가하여정당성유무를판단한다음그노동쟁의에단지관여하였다는이유만으로모든손해에대하여공동불법행위의연대책임을지우는것이다. ILO에서말하는쟁의참가자가쟁의과정에서행한 구체적인행위의위법성 이나 중대성, 위법행위와제재간의 비례성 등은거의고려되지않는다. 이와같이합법적인쟁의행위의범위를좁게해석하기때문에조합임원이나특정조합원에대한선별적인해고, 거액의손해배상과가압류청구와같은보복적인성격을띤소송이빈번하게일어나고있는것이다. 2. 책임의주체한국에서쟁의행위와민사책임의관계에대한논의는주로손해배상의책임을누구에게지울것인가하는문제에집중되었다. 대부분노동조합의책임에대하여는법리적인구성의차이를제외하고긍정하는입장을취하고있는데이는거꾸로노동조합의재정의보호와조직유지를위하여단체책임의부정에온힘을기울였던서구의경험과는대조를이룬다. 161) 대판 2011.3.24, 2009 다 29366. 111

(1) 노동조합노동조합도단체로서독자적으로불법행위책임을질수있다. 법원은노동조합의집행기관이라고할수있는조합간부들이위법한쟁의행위를기획, 지시, 지도하는등으로주도한경우에법인의불법행위책임을규정한민법제35조제1항을유추적용하여노동조합의책임을인정하고있다. 162) 하지만쟁의행위는같은단체의행동이라도일반회사ㆍ법인등의거래와같이대표자가전체를대표하여행하는다른단체와는달리단체구성원의직접적이고구체적인집단적행동에의하여만실현된다는점에서민법상의대리나대표의관념과는어울리지않는다. 왜냐하면집단적인현상이라는점에서는유사하지만노동조합과조합간부또는조합원간의관계는일반회사ㆍ법인등의거래와같이대표자가전체를대표하여행하거나피용자와사용자의관계에서선임및감독책임을부담하는관계가아니기때문이다. 이런점에서는노동조합기관의결정이나지시에의하여이루어진위법한쟁의행위라도이를일반법인의경우처럼기관의불법행위책임을유추적용하거나사용자책임을묻는것은타당하지않다. 또한쟁의과정에서우발적으로발생한조합원의쟁의권남용으로인한손해에대해서도노동조합이당연히책임을지는것도아니다. 원칙적으로쟁의권은쟁의참가자들이개인적으로행사하는것이기때문에쟁의행위의참가를호소ㆍ설득했다는이유만으로폭력이나파괴행위등쟁의과정에서개별쟁의참가자가저질은위법한행위에대하여노동조합이책임을지는것은아니다. 발생한손해의원인이쟁의참가자가저질은위법한행위이지쟁의행위자체에대한호소가아니기때문에발생한손해와노동조합의행위사이에는인과관계가없는것이다. 쟁의행위와관련하여노동조합이불법행위책임을부담해야하는때는노동조합의적극적인지시에의하여쟁의참가자가저질은위법한행위로발생한손해이다. 노동조합이위법행위에가담한행위자들이책임져야할행위의실행을부추기면서지속적으로위법한운동을조직ㆍ주도한경우처럼노동조합의직접적인가담행위와발생한손해사이에인과관계의존재한다면노동조합의불법행위책임은인정된다. 노동조합이책임주체가되기위해서는노동조합의행위로볼수있는총회또는대의원회의위법한결의에기한것이거나집행기관의위법한행위등노동조합의직접적인가담행위가있어야한다. (2) 조합간부 조합대표자등조합간부에대해서도, 법원은조합간부들의행위는일면에있어서는노동조 162) 대판 1994.3.25, 93 다 32828, 32835. 112

합단체로서의행위라고할수있는외에개인의행위라는측면도아울러지니고있고, 일반적으로쟁의행위가개개근로자의노무정지를조직하고집단화하여이루어지는집단적투쟁행위라는그본질적특징을고려하여볼때노동조합의책임외에불법쟁의행위를기획, 지시, 지도하는등으로주도한조합의간부들개인에대하여도책임을지우는것이상당하다고하여조합간부들의개인의불법행위책임을인정하였다. 163) 이에따라쟁의행위의합법성을인정받지못하면조합임원은대부분해고되거나거액의손해배상책임을지게된다. 하지만이는쟁의행위에대한책임을지나치게확대하는것이다. 조합임원의책임을지나치게강조하는것은결사의자유에대한중대한위협이될뿐만아니라조합원의균등한참여와운영이라는조합민주주의의기본원리와도맞지않는다. 한국법의구조상쟁의권은개별근로자의권리이고조합간부라는직책이쟁의참가근로자를대표할권한을부여하거나쟁의참가자가행한위법한행위의결과에대하여책임을질최소한의위임인의자격도부여하는것은아니다. 따라서노동조합의임원이든단순쟁의참가자이든간에각자가자신의쟁의권을행사하는것이고그것의남용으로위법한행위가있었다면각자가쟁의과정에서행한구체적인위법행위에대해서만책임을질뿐이라고보아야한다. (3) 참가조합원쟁의행위로인한손해배상책임과관련하여한국의법원은원칙적으로개인책임을긍정하는입장이다. 민법학의일반론에따라위법행위가있으면당연히행위자인개인이책임을부담해야하고그개인의책임이어느범위까지단체에도미치는가만문제로된다고본다. 쟁의행위는단체인노동조합의행위인동시에조합원전원의행위이고위법한쟁의행위가행해진경우에는실제거기에가담한모든사람에게책임이있다는것이다. 따라서쟁의행위가정당성이없는경우에는조합과참가조합원전원의공동불법행위가되고참가조합원개개인이노동조합과똑같이쟁의행위로발생된전손해에대하여연대책임을부담하게된다. 하지만이러한논리가개인에대하여는지나치게가혹한결과를초래할수있다는사정을고려하여쟁의행위를조직화ㆍ집단화한행위에주도적으로관여한자와노동조합의지시에따라단순히참가한데불과한일반조합원의책임을구분하여일정한경우단순참가자의책임을부정하는태도를취하고있다. 쟁의행위의집단적성격과헌법의단결권보장정신을고려하여, 일반조합원의경우에쟁의행위의정당성여부를일일이판단할것을요구하는것은근로자의단결권을해칠수도있는점, 쟁의행위의정당성에관하여의심이있다하여도일반조합원이노동조합및노동조합간부들의지시에불응하여근로제공을계속하기를기대하기는어려운점등에비추어일반조합원이불법쟁의행위시노동조합등의지시에따라단순 163) 대판 1994.3.25, 93다32828, 32835. 113

히노무를정지한것만으로는노동조합또는조합간부들과함께공동불법행위책임을진다고할수없다. 다만, 근로자의근로내용및공정의특수성과관련하여그노무를정지할때에발생할수있는위험또는손해등을예방하기위하여그가노무를정지할때에준수하여야할사항등이정하여져있고, 당해근로자가이를준수함이없이노무를정지함으로써그로인하여손해가발생하였거나확대되었다면, 그근로자가일반조합원이라고할지라도그와상당인과관계에있는손해에대하여는이를배상할책임이있다. 164) 고보았다. 이와같이공동행위자의참여정도에따라책임을달리하는법원의접근방식의문제점은그논거의준거점이객관적수준에서의행위의위법성판단의단계가아니라주관적인책임단계에서처리하고있다는것이다. 즉위법성인식의가능성과합법적인행위의기대가능성이없다는이유로일반조합원의책임을원칙적으로물을수없다고하는식이다. 하지만원칙적으로위법한쟁의행위에대한개인책임을긍정한다고하더라도쟁의행위를조직화ㆍ집단화한행위에주도적으로관여한자와노동조합의지시에따라단순히노무를정지한일반조합원의책임을다르게취급해야한다는주장은반드시타당하다고보기어렵다. 물론판례가들고있는위법성인식의가능성과합법적인행위의기대가능성여부는일반원칙으로서불법행위의성립요건인 고의ㆍ과실 이나책임을조각할수있는사유가될수는있다. 하지만상대적으로조직화ㆍ집단화를이유로조합간부의책임을중시하는논리는쟁의행위를근원적으로위법시하는관점이다. 또한조합간부의책임을지나치게강조하는것은조합원의균등한참여와운영이라는조합민주주의의기본원리와도맞지않는다. 노동조합의간부이든단순노무정지자이든간에각자가자신의쟁의권을행사하는것이고그것의남용으로위법한행위가있었다면각자가쟁의과정에서행한구체적인위법행위에대해서만책임을질뿐이라고보아야한다. 3. 쟁의행위에대한보복적성격의연대배상책임법원은민법상의공동불법행위로인한손해배상에대한연대책임은쟁의행위의경우에도성립할수있다고보았다. 쟁의행위가위법하다고인정되면노동조합과조합임원그리고참가조합원모두가전체손해액에대하여공동으로연대책임을지게된다. 그런데집단적인노동관계에서연대책임은손해배상의목적외에도보복적인제재라는이중적인기능을가진다는점에서신중을기할필요가있다. 민법상연대책임을인정하는주된목적은채무의확실한이행을담보하여피해자를두텁게보호하기위한것이지만집단적노동관계에서는보복적인제재의수단으로오용될수있기때문이다. 사용자는채무자선택의자유를이용하여장 164) 대판 2006.9.22, 2005 다 30610. 114

래근로자의집단행동에서양보를얻어내기위한위협수단으로이용하거나특정노동자나노동조합에대한탈법적인부당노동행위수단으로이용할수있는것이다. 하지만판례는이러한집단적인갈등의특수성을고려하고있지않다. 실제로법원은회사가불법쟁의행위를주도한노동조합의간부들상당수와노동조합자체에대하여는불법쟁의행위로인한손해배상책임을묻지않으면서, 정리해고무효확인의소를제기하여고용관계를정리하지아니한조합원들에대해서만손해배상청구를유지하고있더라도소권을남용한것으로볼수없다고보았다. 165) 어떤경우에는손해배상청구대상자에서빼주는조건으로자진사직을유도하는사례도있다. 이런상황이라면노조든개인이든쟁의행위한번잘못하면존립자체가파탄이날수있기때문에노조활동이극도로위축될수밖에없는것이다. 쟁의권이일차적으로근로자개인의권리임을고려한다면행위와손해간의상당인과관계를엄격하게해석할필요가있다. 쟁의참가자의연대책임을묻기전에각자의과실과그에따른손해에대한개별적이고구체적인입증이있어야한다. 따라서쟁의참가자각자가직접가담한위법행위를특정하지않고위법행위로부터발생한손해의전부에대하여연대책임을물어서는안된다고보아야할것이다. 4. 무제한의손해배상책임위법한쟁의행위로인한손해배상의범위에대해서도특별한제한이없다. 법원은쟁의행위가전체적으로위법할경우와쟁의행위를구성하는개별적인수단이나절차등이위법할경우를구분하지않고쟁의행위를전체로서위법성여부를판단한후쟁의행위에관련된모든손해에대해배상책임을인정한다. 사용자측이주장하는손해가운데가장큰금액을차지하는것이조업중단으로인한영업이익의손실이다. 단순한노무제공의거절로인하여발생한영업이익의손실에대하여배상책임을인정함으로써배상액의규모가노조나쟁의참가자가감당할수없는규모로늘어나게된다. 2014년 2월기준으로불법쟁의행위를이유로사용자가노조와노조간부들에게손해배상을청구하여소송이진행중인금액이모두 1,691 억6천만원에이른다고한다. 이가운데가압류금액만도 182억8 천만원이나되고 300억원이상을청구당한노조도세곳이나된다 ( 아래표참조 ). 2007년의철도파업의경우에는단 4 일간의파업으로약 70억원 ( 총손해액 116억여원중사용자의과실을고려하여 60% 인정 ) 의손해배상책임이인정되었다. 당사자가대규모사업장임을고려하더라도기업별노조와그간부들에대하여이와같은엄청난액수의금액청구나가압류는노동자의쟁의권을무력화시키는효과적인수단으로이용될수있음을보여주는전형적인사례들이다. 165) 대판 2006. 9. 22, 2005 다 30610. 115

그런데집단적노무제공의거절로인한조업중단으로발생한영업이익의손실은파업자체가금지되어있거나파업의목적자체가위법하여쟁의권의남용행위로볼수없는한배상의범위에포함시켜서는안되는것이다. 직접갈등관계에있는노사당사자간의기업내부적인측면에서볼때영업활동이라는것자체가근로계약이라는법적인매개수단을통하여자본과노동의결합, 즉사용자와노동자의상호협력에의하여이루지는것이고거기에노동자가집단적으로협력하지않았다고해서이를채무불이행을넘어위법한침해의가해행위로까지볼수는없는것이다. 바로이러한집단적인협력의거절행위를권리로서파악한것이현대법질서의핵심적인권리인파업권의요체이다. 또한쟁의행위의본질을영업권을침해하는조직적이고집단적인 가해행위 로파악하는것은쟁의권을헌법적권리로선언한법체계와도맞지않는논리이다. 파업자체는노동자가자신의것인노동력에대한처분의자유의표현이고, 사용자의재산권을침해하는것이아니라그사용수익에협력하지않음으로써재산권보장효과의일부를제약할뿐이다. 따라서사용자의영업이익은적어도파업과관련해서는원칙적으로존중받아야할보호법익이될수없다. 영업이익의손실은파업을권리로인정한이상당연히감수해야할손해가된다. 그래서사용자입장에서도영업손실을줄이려면협상에나설수밖에없는것이다. 다만폭력이나파괴행위와같이인격권및재산권에대한직접적인위해를통하여영업의존립자체를위협하거나쟁의행위의직접적인당사자가아닌쟁의비참가자나사용자의거래상대방과의거래를방해하는경우등과같이쟁의권이남용될경우에는영업권의침해가문제될수있다. [ 표. 2014. 3. 현재민주노총사업장손해배상및가압류청구현황 ] 사업장 청구금액 손해배상청구액 청구이유변경및소송인정액반영 가압류 쌍용자동차지부 302 억 158 억 15 천만 28 억 9 천만 KEC 지회 300 억 156 억 5 천만 5 천만 한진중공업 158 억 1 천만 158 억 1 천만 - 철도노동조합 313 억 2 천만 227 억 116 억 MBC 195 억 1 천만 195 억 1 천만 22 억 유성 57 억 5 천만 13 억 4 천만 - 현대차울산비정규직지회 225 억 6 천만 225 억 6 천만 - 현대차아산사내하청지회 16 억 7 천만 16 억 7 천만 4 천만 현대차전주비정규직지회 25 억 6 천만 25 억 6 천만 5 천만 한국 3M 2 억 6 천만 4 억 9 천 5 백만 4 천 7 백만 발레오만도 26 억 5 천만 1 천 8 십만 - 116

사업장 청구금액 손해배상청구액 청구이유변경및소송인정액반영 가압류 상신브레이크 10 억 11 억 4 억 1 천만 만도지부 30 억 30 억 - DKC 지회 26 억 26 억 10 억 보쉬전장 2 억 1 천만 2 억 1 천만 - 콘티넨탈 3 천만 3 천만 - 기아차지부 3 천 3 백만 3 천 3 백만 - 계 1,691 억 6 천만 1,250 억 9 천 182 억 8 천출처 : 민주노총정책보고서 2014 민주노총요구와과제 (2014. 4) Ⅴ. 징계책임 1. 징계의법적근거 한국은근로자에대한징계를명시적으로인정하는법률상의규정이없다. 오히려정당한이유없이는근로자를해고, 정직등징벌을하지못하도록법률로서엄격히제한하는규정을두고있다 ( 근기법제23조제1항 ). 또한근로자에게감급의제재를할경우에도 1회에평균임금의 1일분의 2분의 1을, 그총액은임금지급기총액의 10분의 1을초과하지못하도록그상한선을두고있다 ( 제95조 ). 하지만이러한사용자의징계에대한제한은역으로반대해석에의하여폭넓게인정된다. 법원은사용자의징계처분을기업질서의확립과유지를위하여필요불가결한것으로보고징계처분의필요성을인정하고있다. 비록적극적인권리로서의성격을부여하지는않으나법률이나단체협약과같이다른상위규범에반하지않는범위내에서자유로이형성할수있는것으로해석하고있다. 다만사용자가임의로작성하는것이긴하지만기업내내부규칙인취업규칙에따라야한다는최소한의요건을부가하고있을뿐이다. 166) 징계의종류와관련하여, 어떠한징계처분을할것인지는원칙적으로징계권자의재량에속하는것으로보고있지만징계처분이사회통념상현저하게타당성을잃어징계권자에게맡겨진재량권을남용한것이라고인정되는경우에는무효라고본다. 167) 징계가운데가장무거운처분인해고에대하여법원은 사회통념상고용관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유가있는경우에행하여져야그정당성이인정된다. 168) 고보고 166) 대판 1999.3.26, 98 두 4672; 대판 2000.9.29, 99 두 10902. 167) 대판 2000.10.13, 98 두 8858, 대판 2002.9.24, 2002 두 4860. 117

있다. 물론쟁의행위에대하여징벌을할수있는아무런취업규칙상의규정이없더라도정당한이유가있다고인정되는한징벌은합법적으로인정될수있다. 따라서징계사유와징계절차에관한취업규칙의규정은사용자가스스로정한규칙에대하여는적어도법적인구속을받는다는소극적인의미를가질뿐이다. 2. 쟁의행위와징계쟁의행위가합법성의범위를벗어난경우에는거의예외없이징벌권의행사는정당한것으로인정된다. 정당성을인정받지못하는파업 169) 또는위법한쟁의행위 170) 의경우에는평화적인파업, 즉단순한근로제공의거절만으로도취업규칙에의하여무단결근행위또는직장질서의파괴행위로서회사의운영에중대한지장을준것으로보아정당한해고사유가된다. 나아가법적으로응할의무가없는사용자의연장근로의제의나휴일근로의지시에대하여집단적으로이를거부하고연장근로를하지말라고권유하는행위를쟁의행위로보아사용자의업무를방해했다는이유로징계해고가유효하다고판단한경우도있다. 171) 심지어는쟁의행위의정당성여부에관계없이노동관계법규정을위반하여사업장밖에서쟁의행위를하는것은사용자의이미지에부정적평가를갖게할우려가있고또한사용자의명예를훼손할수도있기때문에해고사유가된다고본사례도있다. 172) 현행법상평화적인파업을비롯한모든쟁의행위는개념정의상업무방해와직장질서문란행위가될수밖에없고엄격하고좁은합법성의기준을통과하지못하는한징계처분의사유가되게된다. 쟁의행위는근로자의헌법적인권리의행사이고따라서일상적인노동관계가정지됨으로써기본적으로징계처분을할수있는기반그자체가상실되는것임에도법원은그러한인식이결여되어있다. 쟁의과정에서의근로자의구체적인행동이정상적인쟁의권행사의범위를벗어나서별도의귀책사유를구성하지않는한징계처분의사유가될수없다고보아야하는것이다. 또한징계처분은근로자개인의귀책사유에대한제재인데도쟁의행위전체가위법하다고하여모든근로자에게집단적인책임을묻는것도개인책임의원리에맞지않는다. 더구나주로노조임원들을대상으로행해지는선별적인해고는쟁의행위에대한보복적인성격을띠고있어쟁의권을보장한헌법정신과도어울리지않는다. Ⅵ. 결론을대신하여 168) 대판 2003.7.8, 2001 두 8018. 169) 중노위재심 1995.1.18, 94 부해 301. 170) 대판 1992.9.22, 91 다 4317; 대판 1993.11.9, 92 다 46943. 171) 대판 1992.9.25, 92 다 18542. 172) 대판 1995.3.28, 94 다 45175. 118

쟁의행위의법적책임과관련하여한국에서합리적인쟁의법질서의정착을어렵게하는배경에는과거오랜기간동안국가의노동통제정책아래서형성되어온수많은쟁의행위제한 금지법규들과노동3권에대한부정적인사회인식및이에터잡은법원의판례, 기업별노조라는한국특유의조직형태등복합적인사정들이자리하고있다. 이와같은근본적인원인에대한종합적인성찰없이는끝없는구속과수배, 해고, 무분별한손해배상ㆍ가압류와같은작금의사태를해결하기어렵다. 노조탄압역사의어두운과거유산으로부터벗어나지않고서는제대로된쟁의법질서를마련할수없다는사실을무엇보다도먼저유념할필요가있다는것이다. 오늘날대부분의나라에서집단적인노사관계는노사의자주적인해결에맡기고있고간혹규제조항을두는경우에도노동자의단결활동을방해하여공정성을해치는사용자의부당노동행위만을금지할뿐이다. 하지만우리의노동법질서는이러한경향과는아주거리가멀다. 현행노동조합법은금지와처벌조항으로가득차있다. 그것도노동자와노동조합을겨냥한조항이대부분이어서노동3권을보장하기위하여만들어졌다는입법취지를전혀무색하게한다. 심지어평화적인파업조차도그목적이나수단, 절차등이부당하다는이유로관련자모두가형법상의업무방해죄로처벌되거나손해배상책임을질수있다. 한국에서합법적인파업은여전히거의불가능에가까운것이현실이다. 불법파업이문제가아니라파업의총체적인불법화가문제인것이다. 이런까닭으로지금의노동법질서는노동자의단결권을보장한다는진정한의미의노동법이라기보다는단결활동을불법시하고원천적으로차단하는치안경찰법이라고하는편이더올바른평가일것이다. 바로이러한형법과노동관계법령의수많은제한금지조항들이다시쟁의행위의합법성판단, 특히파업을둘러싼손배소송에서법관들의판결태도에절대적으로영향을미치고있는것이다. 따라서민형사상의위법성판단의주된근거로작용하고있는노동조합법상의각종형벌조항들을삭제하고형법의업무방해죄를파업에는적용할수없도록하는것이가장우선적인과제가되어야한다. 그리고노동자의쟁의행위가원칙적으로합법적인권리임을전제로한노동법질서의전면적인개편이필요하다는점을마지막으로강조해두고싶다. 119

참고 : 쟁의행위와관련된형벌조견표 노동조합및노동관계조정법 관련조문 금지내용 형벌 제41조제 2항 방위사업법 에의하여지정된주요방위산업체에종 5년이하의징역, 5 ( 쟁의행위의제한과금사하는근로자중전력, 용수및주로방산물자를생산천만원이하의벌금지 ) 하는업무에종사하는자의쟁의행위 제37조제 2항 ( 쟁위행위의기본원칙 ) 노동조합에의하여주도되지아니한쟁의행위 쟁의행위가관계없는자또는근로를제공하고자하는자제38조제 1항의정상적인업무를방해하는방법으로행하거나, 쟁의행 ( 노동조합의지도와책위의참가를호소 설득하는행위로서폭행 협박을사용임 ) 3년이하의징역, 3 한자천만원이하의벌금제42조제 1항폭력이나파괴행위또는생산기타주요업무에관련되는 ( 폭력행위의금지 ) 시설과이에준하는시설을점거하는형태의쟁의행위 제42조의 2제2항필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방 ( 필수유지업무에대한해하는쟁의행위쟁의행위의제한 ) 제44조제 2항 ( 쟁의행위기간중의임금지급요구의금지 ) 제77조 ( 긴급조정시의쟁의행위중지 ) 제38조제 2항 ( 노동조합의지도와책임 ) 제41조제 1항 ( 쟁의행위의제한과금지 ) 제42조제2항 ( 폭력행위등의금지 ) 제45조제 2항 ( 조정의전치 ) 쟁의행위기간에대한임금지급을요구하여이를관철할목적으로한쟁의행위긴급조정의결정이공표된후의쟁의행위쟁의행위기간중작업시설의손상이나원료 제품의변질또는부패를방지하기위한작업의수행의무불이행조합원의직접 비밀 무기명투표에의한과반수의찬성으로결정하지아니한쟁의행위사업장의안전보호시설에대하여정상적인유지 운영을정지 폐지또는방해하는쟁의행위조정절차를거치지아니한쟁의행위 2년이하의징역, 2 천만원이하의벌금 1년이하의징역, 1 천만원이하의벌금 120

제 63 조 ( 중재시의쟁의행위의 금지 ) 노동쟁의가중재에회부된날부터 15 일간이지나지않은 쟁의행위 쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무의수행을제43조제 1항위하여당해사업과관계없는자를채용또는대체한사 ( 사용자의채용제한 ) 용자 제43조제 2항 ( 사용자의채용제한 ) 쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무를도급또는하도급을준사용자 노동조합과사용자는필수유지업무에종사하는근로자가 제43조제 4항 ( 사용자의채용제한 ) 소속된노동조합이 2개이상인경우에는각노동조합의해당필수유지업무에종사하는조합원비율을고려하여야 한다. 이를위반한자 제46조제 1항 ( 직장폐쇄의요건 ) 노동조합이쟁의행위를개시하기이전의직장폐쇄 제24조제 5항 ( 노동조합의전임자 ) 노조전임자의급여지급을요구하고이를관철할목적으로하는쟁의행위 1천만원이하의벌 제31조제 1항금체결된단체협약의내용중쟁의행위에관한사항의위반 ( 단체협약의작성 ) 형법 관련조문 금지내용 형벌 2년이하의징역, 제307조제 1항공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한자금고, 500만원이 ( 명예훼손죄 ) 하의벌금 5년이하의징역, 제307조제 2항 ( 명예훼손죄 ) 공연히허위의사실을적시하여사람의명예를훼손한자 10년이하의자격정지, 1천만원이하의벌금 1년이하의징역, 제311조공연히사람을모욕한자금고, 200만원이하 ( 모욕죄 ) 의벌금 5년이하의징역, 제314조제 1항위력으로써사람의업무를방해한자 1,500만원이하의 ( 업무방해죄 ) 벌금 121

3년이하의징역, 제319조제 1항사람의주거, 관리하는건조물, 선박이나항공기또는 500만원이하의벌 ( 주거침입죄 ) 점유하는방실에침입한자금 3년이하의징역, 제319조제 2항전항의장소에서퇴거요구를받고응하지않은자 500만원이하의벌 ( 퇴거불응죄 ) 금 제320조단체또는다중의위력을보이거나위험한물건을휴 ( 특수주거침입죄 ) 대하여전조의죄를범한때 5년이하의징역 국가공무원법 관련조문 금지내용 형벌 사실상노무에종사하는공무원을제외하고노동운동이나 1년이하의징역, 제66조제 1항그밖에공무외의일을위한집단행위를하여서는아니 500만원이하의벌 ( 집단행위의금지 ) 된다. 금 지방공무원법 관련조문 금지내용 형벌 사실상노무에종사하는공무원을제외하고노동운동이나 1년이하의징역, 제58조그밖에공무외의일을위한집단행위를하여서는아니 500만원이하의벌 ( 집단행위의금지 ) 된다. 금 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 관련조문 금지내용 형벌 노동조합과그조합원은파업, 태업또는그밖에업무의 5년이하의징역, 제11조정상적인운영을방해하는일체의행위를하여서는아니 5천만원이하의벌 ( 쟁의행위의금지 ) 된다금 사립학교법 관련조문 금지내용 형벌 1년이하의징역, 제55조제 1항사립학교의교원의복무에관하여는국 공립학교의교원 500만원이하의벌 ( 복무 ) 에관한규정을준용한다. 금 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 관련조문 금지내용 형벌 노동조합과그조합원은파업 태업기타업무의정상 5년이하의징역, 제8조적인운영을저해하는일체의쟁의행위를하여서는아 5천만원이하의 ( 쟁의행위의금지 ) 니된다. 벌금 청원경찰법 122

관련조문 금지내용 형벌 1년이하의징역, 제5조제 4항청원경찰의복무에관하여는 국가공무원법 제66조제 1 200만원이하의 ( 직권남용금지등 ) 항을준용한다. 벌금 경비업법 관련조문 금지내용 형벌 제15조제 3항 1년이하의징역, 특수경비원은파업 태업그밖에경비업무의정상적인운 1천만원이하의벌영을저해하는일체의쟁의행위를하여서는아니된다. 금 선원법 관련조문 금지내용 형벌 제 25 조 ( 쟁의행위의제한 ) 선원은다음각호의어느하나에해당하는경우에는선원근로관계에관한쟁의행위를하여서는아니된다. 1. 선박이외국항에있을경우 2. 여객선이승객을태우고항해중인경우 3. 위험물운송을전용으로하는선박이항해중인경우로서위험불의종류별로국토해양부령으로정하는경우 4. 제9조에따라선장등이선박의조종을지휘하여항해중인경우 5. 어선이어장에서어구를내릴때부터냉동처리등을마칠때까지의일련의어획작업중인경우 6. 그밖에선원근로관계에관한쟁의행위로인명이나선박의안전에현저한위해를줄우려가있는경우 1. 쟁의행위를지휘, 지도적임무에종사한자 : 3년이하의징역 2. 쟁의행위모의에적극적으로참여하거나선동한자 : 1 년이하의징역, 1 천만원이하의벌금 123

참고자료 _2 노조탄압수단으로활용되는손해배상가압류 권두섭 / 변호사, 민주노총법률원장 출근을해도재미가없다. 해고자모습을볼때가슴이뭉클해지고가족들은어떻게지내는지? 두산이해도너무한다해고자 18 명징계자 90 명정도재산가압류급여가압류노동조합말살악랄한정책으로우리가여기서밀려난다면전사원의고용을보장받지못할것이다. 지금두산이사택매각식당하도급화노동조합과합의사항인데도불구하고일방적으로시행한다고하니어처구니가없구나. 얼마전징계자들이출근정지가끝나고현장에복귀하였지만무슨재미로생산에열심히하겠는가. 이제이틀후면급여받는날이다약 6개월이상급여받은적이없지만이틀후역시나에게들어오는돈없을것이다. 두산은피도눈물도없는악랄한인간들이아닌가. 나는매일같이고민을해본다. 두산의노동조합말살정책분명히드러나있다. 얼마전구속자선고재판어처구니없이실형 2년이라니두산은사법부까지개입하고있다는것이눈에보인다. 공정해야할재판부가절차를거쳐쟁의행위를했는데도불구하고모든것이불법이라니가진자의법이아닌가. 더러운세상악랄한두산, 내가먼저평온한하늘나라에서지켜볼것이다. 동지들이여끝가지투쟁해서승리해주기바란다. 불쌍한해고자들꼭복직바란다. 나는항상우리민주광장에서지켜볼것이다. 내가없더라도우리가족보살펴주기바란다. 미안합니다. ( 두산중공업지회배달호열사의유서중에서 ) 124

2003년초금속노조두산중공업지회의불법파업을문제삼아법원에서결정한가압류를비관하여한노동자가분신하였다. 그가남긴유서는노동자들의기본권을인정하지않고노조무력화에골몰하는재벌자본과그들의편에서있는법원에대한분노와원망으로가득차있다. 그해가가기전에또노동자들의곁을떠난세원테크이해남열사의유품가방에서나온것은해고통지서, 경찰출석요구서, 채무내역, 신용회복지원통보서였다고한다. 이는노동조합활동을하였다는이유로해고를당하고형사고소와손배가압류로경제적파탄에이를수밖에없는노동자의삶을극명하게보여주는사례이다. 2012년 12월 21일부산영도구한진중공업노조사무실에서이회사노조간부인최강서 ( 당시 35세 ) 열사가목을맸다. 그의유서에는 " 손해배상철회하라. 태어나듣지도보지도못한돈 158억원 " 이라는내용이담겨있었다. 한진중공업은정리해고등으로갈등을빚다파업에나선노조에대해 158억원의손해배상청구소송을낸상태였다. 노조활동을이유로한손해배상액수는민주노총조사에따르면손해배상청구가극심하게나타났던 2003년 10월 51개사업장 575억에서 2014년 3월현재 17개사업장 1,691억 6천만원으로오히려대폭늘어났다. 개별사업장청구액평균을기준으로하면 2003년 11억3천만원에서 2014년 99억5천만원으로 9배가량늘어나규모면에서살인적증가추이를보이고있다. 쌍용자동차해고자들과금속노조를대상으로 302억이청구되었고, 철도노조와간부들에게는 313억이청구되어소송이진행중이다. 현대자동차비정규직노동자들의대법원판결이행을촉구하는정규직요구파업과관련하여 7건총 466명에게 213억5 천만원의손해배상이청구되었다. 공정방송을요구하면서파업을한 MBC노조와조합원들에게는 195억1천만원의손해배상이청구되었다. 이렇게한국에서손해배상과가압류가급증하고있는이유는무엇보다자본이노조탄압수단으로이를활용하고있기때문이다. 노조의재정적취약성, 조합원개인이나신원보증인에대한재산가압류를통한효과적인노동통제, 나아가노조무력화와와해를목적으로이루어지는것이지다른목적이있는것이아니다. 이로인하여현실에서의노동기본권은심각한상황에처해있다. 노조활동을그만두거나, 아예회사를떠나야만가압류와손해배상의위협에서벗어나는길이기에노조는더욱취약해지고간부들은위축되어있다. 거의와해직전에이른경우도허다하다. 그리고이와같은손해배상과가압류는노동자의유일한생계수단인임금, 개인주택과가장존중하는지인인그의신원보증인재산까지확대됨으로써생존권과인권을침해하는결과를가져오고있다. 최근대표적인사례가현대자동차비정규직손해배상사건이다. 현대자동차주식회사는손 125

해배상소송의피고가된조합원 323명중총 135명에대하여손해배상소송을취하하였는데, 그중 134명이모두노동조합을탈퇴하였고정규직소송 ( 근로자지위확인소송 ) 도취하한사람들이었다. 현대자동차주식회사는 2014. 10. 23. 제1심판결에서손해배상책임이인정된근로자들의경우에도노동조합탈퇴시추가로소를취하하였다. 노동자들이도저히감당하기어려운손해배상청구소송을제기하고다양한경로로금속노조를탈퇴하고회사를상대로한정규직소송을취하하면손해배상과가압류도취하해주겠다고회유, 압박하여결국노조를탈퇴시키는전형적인모습을보여준다. 무엇보다손해배상청구와가압류이급증하고지속되는근본원인은불법파업을양산하는현재한국의법제도의문제때문이다. 한국헌법에서는노동 3권을보장한다고되어있지만현재의법률과법원의해석태도에따르면노동자들이사용자에게실질적으로압력을가할수있는방법으로합법적인파업을행하는것은거의불가능하다. 이것은필자만의결론이아니고한국의노동변호사들과실무가들모임인노동법률단체모임에서의결론도동일하다. 대부분의파업이불법이될수밖에없고, 불법파업에되면자동으로따라오는것이바로가압류와손해배상, 해고를비롯한징계, 업무방해죄에의한형사처벌이다. 정리해고 ( 쌍용자동차, 한진중공업, KEC 등 ), 자회사설립등노동조건에영향을미치는경영상행위 ( 철도노조파업 ), 정부지침에따른노동조건개악반대 ( 철도노조 ), 공정방송을요구하는방송노동자들의파업 (MBC), 대법원판결에따른불법파견중단, 즉정규직화요구 ( 현대자동차비정규직파업 ) 등에서한국의정부와법원은파업목적이경영권을침해하는것이라고하면서불법화하고있다. 한국사회에서노동자들의파업은불온하거나, 불법적인것이거나, 사회악적인것이어서형사처벌의대상이되어야한다는생각이상식처럼여겨지고있다. 언론에등장하는파업에관한뉴스장면을떠올려보면늘검찰공안부, 경찰이등장하고이들은 엄단, 불법파업, 체포, 압수수색, 구속 등무서운말들을쏟아낸다. 이런일들이이상하지않고자연스러운것으로받아들여진다. 얼마전법정에서필자는재판장으로부터 변호인주장대로라면명백히목적상불법인파업도업무방해죄로형사처벌할수없다는것입니까 라는질문을받기도하였다. 한국에서일단파업이불법화되면동원되는것이경찰과검찰공안기구이다. 대검찰청공안부에는국가보안법위반사건등을다루는공안 1과, 노동사건, 학원사건을다루는공안 2과, 그리고사회, 종교단체등에관한사건을다루는공안 3과가있다. 이들은담당분야에대한정보보고를받고전국적인수사지도를하고공안정세를분석하기도한다. 이들의팔다리는경찰서정보과, 보안과라고할수있다. 그들이수집한정보는각지검의공안부를거 126

쳐추려지기는하겠지만대검공안부해당과로취합되어관리되고분석된다. 왜민주노총과같은노동조합과한대련같은학생단체와참여연대같은사회단체는평소에도그들의동향에관한정보가취합되고관리되고분석되어야하는것일까. 이들을잠재적인범죄자로분류하고있지않은이상가능하지않은구조이다. 대통령령인검찰청사무기구에관한규정 (8 조 ), 그리고경찰청과그소속기관의직제규정에나와있는내용이다. 위사무기구에관한규정제7조의 2에나오는조직, 마약사건을담당하는강력부에관한조항과비교하면노동조합이조직마약범죄단체와동일한선상에서취급되고있음을쉽게확인할수있다. 현재국가검찰경찰기구는노동조합을헌법 33조노동3권을실현하는자주적인노동자들의단결체가아니라, 폭력조직이나, 마약조직과같이잠재적인범죄집단으로취급하고있을뿐이다. 통제의대상으로바라보고있고이미그렇게조직이법령으로짜여져있다. 이들은평상시에도노조의동향을파악하고있으며파업시노조간부에대한체포와구속, 노조사무실압수수색등을진행한다. 그러한행위자체가노조의파업을무력화하거나위축시키는것은물론이고신속한형사구속재판절차를통해서파업을불법화하는데골몰한다. 이렇게형사재판을통해파업이불법으로법원에서규정되면손해배상과가압류는더욱손쉬워진다. 형사재판에서유죄판결이내려지면자본은손해배상소송법정에서원고로서파업의정당하지않다는점을입증할필요가전혀없다. 결국국가가나서서파업을신속히불법화하고자본은민사법정에서손쉽게수백억, 수십억의손해배상소송을진행하는모양이한국노동재판의진행모습이다. 업무방해죄에대한대법원판결문을보면한국사법부역시국제사회와 ILO의비판과의견, 연대에압박을느끼고있음을알수있다. 한국의민주노총과노동자들과그리고저와같은다수의노동변호사들도연대에늘감사하고있다. 그리고국제사회의관심과연대가계속되기를희망한다. 127

참고자료 _3 박근혜정부하노동권이공격받고있다. 제프보그트 / 국제노총법률국장 역대한국정부가노동조합, 그리고노동자일반에적대적인태도를취해왔지만, 박근혜정부는노동조합에대한적대정책을새로운수준으로끌어올렸다. 박정희 (1961년쿠데타로권력을잡아대통령으로서한국을통치하다가 1979년에암살당한군부독재자 ) 의딸인박근혜대통령은 2013년 2월 25일취임즉시신속하게전투적인노동조합을탄압하기시작했다. 뿐만아니라박근혜대통령은통합진보당같은좌파정당금지를추진했다. 전국민주노동조합총연맹 ( 민주노총 ) 은박근혜정부의퇴진을요구했고, 현정부의정책에반대하여파업을조직해왔다. 한국이국제노동기구 (ILO) 와경제개발협력기구 (OECD) 에가입한지대략 20년이되었는데, 두기구에가입할당시정부는법과관행을단체교섭권과결사의자유등노동기본권에관한국제기준에부합하도록개정하겠다고약속했다. 이러한진전은현재극적으로역행하고있다. 2013년에벌어진 4 건의공격은현정부의노동에대한적대성을보여주는예다. 2013년 10월 24일고용노동부는전국교직원노동조합 ( 전교조 ) 의설립신고를일방적으로취소했다. 노동부의결정은전교조규약이해직자및은퇴자의조합원자격을유지하도록허용한다는사실때문이었다. 이명박정권집권기간동안약 40명의전교조조합원이정부의교육정책에대한의견을표명하는등의노조활동에참여했거나진보정당에후원을했다는이유로해고되었다. 이들해고자는전교조조합원으로간주되는데, ILO는이러한해고조차도문제시한다. 한국의노동법은해고자가노동조합간부또는조합원자격을유지할수없도록규정하고있는데, 이는국제법에정면으로위배되며, ILO는이를특정해서비판한바있다. 전교조는정부의 노조아님 통보의효력을정지하는가처분신청을하여법원이이를인 128

용했으나법원은 2014년 6월결국정부결정에손을들어주었고, 이로써전교조와의단협은중단되었고노조전임자들은현장복귀명령을받았다. 전교조는고등법원에항소와가처분신청을하는한편헌법재판소에해직교사들의노조가입을금지하는법률에대한위헌법률심판제청을신청했다. 2014년 9월 19일고등법원은다시가처분을인용하고위헌법률심판제청신청역시받아들였다. 전교조의법적지위는즉각회복되었으며교육부는헌법재판소의결정을기다리며추가적인조치를중단하고있다. 전국공무원노동조합 ( 공무원노조 ) 는지난 10년동안노조설립신고를반려당했다. 전교조와마찬가지로노조규약이해고자의조합원자격을인정하고있다는사실때문이다. 가장최근의시도로 2013년 5월 27일공무원노조가노동부에새로운설립신고서를제출했다. 고용노동부는 7월 22일까지추가자료를제출하라고요구했다. 7월에공무원노조와노동부간의협의가있었고공무원노조는규약을개정했다. 공무원노조는개정규약에따라설립신고가받아들여질것이라여기고대의원대회를개최하여규약을개정한것이다. 7월 22일공무원노조는노동부에추가자료를제출했다. 8월 2일노동부는설립신고를받아들이지않고재차반려하면서개정된규약이여전히해고자의조합원자격을인정하는것으로해석될여지가있음을이유로들었다. 2013년 11월정부는공무원노조가정치적중립의의무를위반하였다는혐의를두고컴퓨터서버를압수수색했다. 정치적중립의의무조항역시 ILO가비판한바있다. 공무원노조는법외조직으로활동하고있다. 전국철도노조는국민들이강력하게반대하는정부의철도민영화계획에대응하여조합원의압도적인찬성으로 2013년 12월파업에돌입했다. 철도노조의최근파업이었던 2009년파업에대해법적요건을준수했음에도불구하고 ( 한국의법은운수부문에서파업을상당히제한하고있다 ) 정부는불법파업이라고선언했다. 그리고는정부는노동자들을해고하고, 노조간부를구속하고노조를상대로막대한금액의손해배상청구소송을추진했다. 심지어군인을대체인력으로투입했다. ILO 결사의자유위원회는 2012년정부의이러한조치를강력하게비판했으나정부는 ILO 권고를전혀이행하지않았다. 정부는그다음파업에대해서도각본에따라대응했다. 2013~14 년파업에뒤이어코레일은 23일간파업을이끈노조간부 404명에대해징계조치를취했다. 이중 130명은해고를, 251명은정직에처해졌다. 이와별도로 23명에대해서는감봉조치를내렸다. 더불어코레일은파업주동자로여겨지는간부 138명을형사고발하고, 이후에 118명을추가로고발했다. 파업직후 [ 위원장을비롯한 ] 4명의간부는구속되었으나 129

보석으로석방되었다. 2014년 12월법원은 4명에대해무죄판결을내렸는데, 업무방해 에해당하는행위를하지않았다고판단한것이다. 검찰은파업의목적이정당하지않고파업기간이니자치게길었다고주장하며항소했다. 코레일은파업으로인한손실에대한손해배상을청구하는소송을제기했다. 총 7차례의파업에대해철도노조앞으로청구된금액은 565억원이다. 2013년 12월 22일경찰은민주노총사무실을침탈했다. 체포영장을발부받은철도노조간부 6명이민주노총사무실에머물고있다는가정하에특수기동대 900명등 5천명에달하는경찰이투입되었다. 민주노총사무실침탈은역사상전례가없으며군사정권하에서도없던일이었다. 당일오전 9시부터경찰이건물출입을통제함에따라민주노총조합원들은민주노총건물을드나들수없었다. 영장없는압수수색이불법이라고민주노총이지적햇음에도불구하고경찰은건물을밀고들어왔다. 이를위해경찰은소방서에요청하여건물정면과측면의유리문을깨부쉈다. 경찰이건물에진입하는동안이에항의하는시위대를무차별적으로연행하였다. 민주노총유기수사무총장을비롯하여 138명이연행되었고, 구속영장이발부된김정훈전교조위원장을제외한모든연행자는 48동안구금되었다. 이들에게는 공무집행방해죄 가적용되었다. 이는네사례와더불어한국은노조간부구속과높은비정규직비율로악명이높다. 노조간부구속한국에서노동조합간부나활동가는다른나라에서는합법인쟁의행위에가담했다는이유로구속이된다. ILO가국내법을, 특히형법상업무방해죄를결사의자유원칙에맞게즉각개정하라고분명하고도반복적으로권고했음에도불구하고한국정부는노동자구속관행을지속하고있다. 노동자체포및구속과더불어노조또는개별노동자를파산에이르게할목적으로행해지는손배소송역시관행이다. 현재 10명의노조간부가구속중이며보석으로석방되어재판을기다리는간부들도많다. 불안정노동의일반화단기이익과유연성의극대화를위한고용관행의결과로전세계적으로불안정노동 ( 예를들어기간제계약직, 하청, 특수고용등 ) 이확대되고있고, 이로인해고용관계가불안정해지고노동권이침해된다. 한국에서는불안정노동이급속히확산되어 [ 정부공식통계로도 ] 전체노동인구의 1/3이불안정한형태의고용관계하에서노동하고있다. 이는노동시장 ( 그리고사회전체 ) 을두층으로나누었고양자간의이동이거의불가능하다. 비정규직노동자들 130

은정규직노동자와같은일을하면서도급여는 40% 밖에받지못한다. 특히여성노동자가 비정규직의대다수를차지한다. 현대자동차의경우처럼노동자들이법적다툼에서이기더라 도사측은법원의명령을따르지않고, 이에대한제재조치도없다. 무역과의관련성 2012년한미 FTA가발효되었고, 한 EU FTA는 2011년발효되었다. 두 FTA에는결사의자유및단체교섭권등 ILO 핵심노동권을준수할것을필수요건으로규정하는조항이있다. 지난수년동안 ILO로부터집중적으로비판을받아왔음에도불구하고미국이나유럽은 FTA 비준에앞서노동법을개정하라는압력을행사한바없다. 미국과유럽이노동권에관해한국정부와비공식협의를하고는있지만지금까지별다른결과는없다. 2014년 1월 13일한 EU FTA에따라설치된 EU측국내자문단은 De Gught 유럽연합통상담당집행위원앞으로서한을보내한국정부가노동조항을심각하게위반하고있다고주장하며유럽연합이이문제를해결하기위한공식협의 (formal consultation)- 분쟁해결절차의첫번째단계-에돌입할것을촉구했다. 2월 20일, De Gught 집행위원은이요청은거절했으나일상적인채널을통해서이문제를제기해나갈것이며 2014~2015 년 < 무역과지속가능발전위원회 > 가관련사항을논의하도록하겠다고했다. 국내자문단이제기한노동기준위반에대해서는이미 ILO를통해비판받은바있고, 한국정부는이를무시하고있으나서한은 ILO 감시감독절차를지속적으로이용할것을주문했다. 2014년 12월중순 < 무역과지속가능발전위원회 > 가개최되었고뒤이어시민사회포럼도개최되었다. 포럼에는 ILO 대표가참석하여한국정부의협약불이행에관해보고를했다. 한국정부는당시에는거절했던 ILO의기술지원을 결국받아들였으나그범위와시기는아직모호하다. 이에따라유럽연합은 FTA에따른노동기본권관련분쟁해결절차에돌입하지않았다. 미국에서는 2013년 3월 18~19일워싱턴 DC에서양국정부대표로이루어진 < 노동협의회 > 가개최되었다. 공동성명에따르면위원회는 ILO 작업장에서의기본원칙에관한선언에명시된권리를법률과관행양자에서채택하고유지하는등노동장의규정을준수할것을재확인했다. 그러나구체적인위반사항을어떻게다루겠다는약속은없다. 미국도유럽국내자문단서한에서지적한같은문제를비공식적으로제기했다. 131

FOCUS SOUTH KOREA Industrial action and liability in Korea A right that is nominally protected by the Constitution and by law is in practice limited by the action of government, by employers, and by the courts KYUNG BAE CHO is Professor in the Department of Law at Soonchunhyang University in Asan The Constitution of the Republic of Korea guarantees the right to organise and collective bargaining and the right to collective action together for workers. The term collective action used here is understood in a wider context to also embrace collective actions taken by workers, including strikes. During labour disputes, trade unions employ various tactics, aside from strikes, such as slowdown, picketing or workplace occupation. Accordingly, the Trade Union and Labour Relations Adjustment Act ( TULRA ) defines the term labour dispute very broadly to include various types of actions taken by the parties in the labour relations that hinder a normal operation. The TULRA also prohibits the State and employers from subjecting the participants in the industrial action to civil and criminal liabilities. As such, collective action or industrial action are broader than strike in concept, and are guaranteed by the Constitution. Moreover, the immunity clauses in the TULRA recognise industrial action as an extensive right of the workers. In reality, however, such is not the case. An intensely negative view prevails with regard to the functions and roles of industrial action - a form of collective communication and expression of opinion - and, as such, industrial action is rendered powerless and vulnerable by the government s abuse of its punitive power as well as by employers claims for damages and retaliatory dismissals. Due to labour-related laws that broadly limit and prohibit industrial action as well as the court s arbitrary interpretation of these laws and indiscriminate execution of the law by the criminal justice system (i.e., prosecutor s office, police), the scope of lawful industrial actions is extremely limited. Consequently, even peaceful strikes may lead to liability for damages as well as to punitive measures pursuant to labour-related provisions and criminal liability for interfering with business. The situation regarding industrial action and liability is best embodied by the two Supreme Court rulings given only a week apart from each other, on March 17 and March 24, 2011. When the Korean Railway Workers Union held a fourday peaceful strike in 2006, the Court sentenced the union representatives to a fine for interfering with business pursuant to the Criminal Act, and also demanded that the union compensate for the revenue loss of seven billion KRW incurred by the interruption to business operations. These decisions show how far the Constitution, which guarantees the right to strike, is from the reality and how even the most peaceful strike can be suppressed by labour-related laws and by arbitrary interpretations given by the court. The reasoning cited by the Court for ruling that the peaceful railway strike was unlawful was quite simple: the strike was carried out during a period of arbitration by authority, which was forbidden in accordance with the TULRA. This system of arbitration by authority was later abolished after being fiercely criticised by various organisations both at home and abroad, including the ILO Committee of Freedom of Association, which argued that the system infringed on workers right to strike. The existing system was then replaced by a new minimum essential service system. However, this newly introduced system is significantly different from the ILO s essential services. Nonetheless, the Constitutional Court of Korea and the Supreme Court did not change their ruling or views that the arbitration by authority system was constitutional. Since then, there have been some positive changes to the labour laws and some of the laws that previously breached basic labour rights were repealed. What is more important, however, is that, as seen in the aforementioned rulings, the law maintains that workers are subject to civil and criminal liabilities simply for their decision to not provide their labour, even during the most peaceful strikes that do not bring harm to others or cause active interference. Criminal liability The most common penalty imposed on an industrial action in Korea is interference with business as stipulated by the Criminal Act. Conceptually, the industrial action in the TULRA is almost completely in line with the elements that constitute the penalty for interfering with business, except that the term threat or force is open to interpretation. The Supreme Court upholds the view that an industrial action is an action where workers unite to apply pressure on the employer and by nature it includes an element of business interference by the usage of threat or force. In Korea, where the confrontation between labour and management takes place at the individual corporate level, one of the most widely employed methods is workplace occupation, used to directly hinder the exercise of the employer s rights. For this reason, most industrial actions, regardless of what the individual union members and officials do specifically, are punished for interfering with business. Ironically, an industrial action on one hand is a basic right guaranteed by the Constitution while on the other hand it is classified as a crime under the Criminal Act. The legal reasoning used to help resolve such irony from a juridical approach is the justifiability of an industrial action; only when an industrial action as a whole is justifiable can its illegality be denied and can the union avoid penalty for interfering with business. Unusual INTERNATIONAL union rights Page 6 Volume 22 Issue 1 2015

FOCUS SOUTH KOREA though it may be, law and order in Korea can deal out sentences to individuals based on the comprehensive evaluation on the illegality of an industrial action as a whole, no matter what such individuals have or have not specifically done. As a result, a simple refusal to provide labour collectively constitutes as an offence of interfering with business. The interference with business clause broadly defines industrial action in principle and recognises the legality of industrial action only partially and in a limited scope; it is thus incompatible with the Constitution that guarantees basic labour rights. However, the Constitutional Court had not attached much attention to the matter until recently, when it expressed its somewhat critical opinion on the existing legal precedents set forth by the Supreme Court and decided that the protected scope of the right to collective action shall not be reduced inordinately. Following this, the Supreme Court also changed its former stance in some measure, stating that only when a strike is staged at a time unforeseeable by the employer, causing serious damage/loss or confusion to the operations of the employer, and is deemed to potentially suppress or confuse the free will of the employer on business continuity, in light of the surrounding circumstances, can the collective refusal to provide labour be considered a threat or use of force and therefore as having interfered with business. However, an industrial action usually accompanies a strike, picketing, workplace occupation or other tactics that involve the element of threat or force. It would be very unrealistic to only refuse to provide labour without suppressing or confusing the employer simply to avoid interfering with business and its penalty. Furthermore, in order for a strike to be recognised lawful, it must meet all other complicated requirements - legal subject, purpose, procedure, etc. - of the TULRA. It leaves much room for arbitrary execution of the law by both prosecutors and the police. Civil liability Under the Korean Civil Act, the scope in which an action is deemed unlawful is quite extensive. In determining the legality of an industrial action, it is vital to consider the spirit of the labour law or specific nature of an industrial action; otherwise, it becomes virtually impossible to exercise one s right to strike because the assumption is that industrial action by nature causes harm to the employer. Nonetheless, current labour provisions and regulations as well as the Court do not take such notion into account. With regard to the scope of civil immunity, the Supreme Court has ruled that civil immunity shall be interpreted such that the loss exempt from the civil liability in damages is confined to the loss incurred by justifiable industrial action. Any industrial action that is not justifiable is deemed unlawful, and any employer that has suffered loss due to such action may make a claim for damages against the trade union or individual worker. An industrial action that is protected by immunity from damages liability is limited to those that are only justified in their legal subject, purpose, procedure, means and methods. And scores of restrictive and prohibitive provisions in the TULRA with regard to those of an industrial action severely reduce the scope of lawful industrial action that can be protected by civil immunity. The Constitution explicitly states that the strike and other collective actions taken by workers are guaranteed and lawful, but the Court s reasoning is just the opposite. Thus even a peaceful strike is exposed to extensive liability in damages. The Court does not even inquire into the specific reasoning that makes an action of the parties - the union, officials and members - involved in an industrial action unlawful. The Court sees the whole process of labour dispute as a single act, determines its justifiability and deals out joint responsibility for all losses incurred by the act to the involved parties, simply on the basis of their involvement. This narrow interpretation of lawful industrial action is what causes the frequent targeted dismissal of certain union officials/members or retaliatory lawsuits, resulting in astronomical damages and provisional seizure of property. Disciplinary liability In Korea, there are no legal provisions that explicitly acknowledge disciplinary action against workers. On the contrary, the law strictly limits dismissal, suspension and other disciplinary actions without a justifiable cause. This limit, however, can be interpreted to the contrary and become even broader. The Court sees that the employer s disciplinary action is inevitable in establishing and maintaining corporate order and recognises its necessity. Under current law, all industrial actions, including peaceful strike, in their concept and definition, cannot but interfere with business and disrupt workplace order, and it could well be cause for disciplinary action if it does not pass the stringently narrow test of legality. Conclusion The reality in Korea is that a lawful strike is near impossible. For this reason, it would be better to describe the current labour law as a police law for labour control rather than as labour law in a genuine sense, which guarantees the workers labour rights. The reasons that it is difficult to set up reasonable law and order with regard to industrial action and liability are varied: numerous provisions that restrict and prohibit industrial action, established under policies which sought to control labour for a prolonged time in the past; a negative social awareness of the fundamental labour rights and court precedents grounded on such perception; and the unique organisational structure of enterprise-based unions in Korea. If there is no extensive and close examination of the fundamental causes, then endless detention, search, dismissal, exorbitant damages and provisional seizure will continue as they do today. For now, it is most important to realise that there will be no labour rights unless we all do not clean up the dark history in which the trade union has been oppressed. The current system is best described as a police law for labour control rather than a labour law Page 7 Volume 22 Issue 1 2015 INTERNATIONAL union rights

FOCUS SOUTH KOREA Damage claims and provisional seizure as a means of union busting Trade unions in Korea are currently facing damages claims for billions of Won (equivalent to millions of euros or US dollars) brought by employers KWON, DU-SEOP, Attorney at Law, KCTU Legal Center In early 2003, a worker joining the Korean Metal Workers Union ( KMWU ) Doosan Heavy Industry Chapter set himself on fire. He had been despondent about a court decision of provisional seizure of the assets of workers who had participated in an illegal strike called by the union chapter. His suicide note was full of anger and resentment against the conglomerate. In the same year, Lee, Hae-nam, a worker in Sewon Tech died leaving behind his colleagues. His coworkers reportedly found a dismissal notification letter, a written summons by the police, a debt statement and a notification of credit repair support in his left baggage. This clearly shows the reality of workers who are easily dismissed for union activity and face criminal sanction and damage claims and provisional seizure. On December 21, 2012, Choi, Kang-seo (35), a union officer in Hanjin Heavy Industry hanged himself in the union office. His suicide note read withdraw damage claims. KRW 15.8 billion (approx. euro 13 million). I have never heard of such a big amount of money. Hanjin claimed KRW 15.8 billion in compensation for damages against the union that had called a strike at the end of dispute over layoffs. According to a survey by the Korean Confederation of Trade Unions ( KCTU ), the total amount of damages claimed on grounds related to trade union activities, was, as of March, 2014, KRW 169,163 million in 17 workplaces, which is much larger than the KRW 57.5 billion claimed at 51 workplaces in October 2003, when claiming damages was known to be very widespread. When it is calculated by the amount per workplace, it was KRW 9.95 billion in 2014, a ninefold increase from KRW 1.13 billion in 2003. The dismissed workers in SSangyong Motor and their union ( KMWU ) are being sued for KRW 30.2 billion and the leaders of Korean Railway Workers Union ( KRWU ) face a claim of KRW 31.3 billion. Both cases are pending. Precarious workers in Hyundai Motor who called strikes in demand of the company s implementation of a court decision on regularisation of those workers are also being sued. Union members in MBC, one of the major broadcasting companies, went on a strike over the question of fairness in broadcasting, and they now face around KRW 19.5 billon of damage claim. The main reason for this soaring increase in damages claims and provisional seizures is that employers are using these legal actions as a means of union busting. When the employers sue for provisional seizure of assets of trade unions or its individual members, or their surety, they don t have any other purpose but labour control, or, furthermore, incapacitation and collapse of the trade unions. Under this situation fundamen- tal labour rights are severely violated. The only way out of the threat of damage claim and provisional seizure is for workers to give up their union activity or even their jobs. This makes unions weaker and union officers more intimidated. In many cases unions almost collapsed facing litigation. Moreover, a damages suit menaces workers right to life and violates their human rights: it deprives them of their wage, the only means of living, their housing, and in some cases, the assets of their sureties. The damages claimed by the Hyndai Motor against the precarious workers in the company is a key example. After the company sued 323 members of KMWU Hyndai Motor Ulsan Irregular Workers Local, it dropped the case against 135 of them. It was found that 134 among them had withdrawn from the union and from the lawsuit for regularisation. The company also dropped the case against those who withdrew from the union. This is a typical case in which the company sued for compensation of ruinously large amount of money in one hand and used a good cop / bad cop method to the defendants to withdraw from their trade union. The soaring number of damages claims are a product of the law and of institutions that create unlawful strikes. Even though the three basic labour rights are guaranteed in the Constitution in Korea, the law and the courts interpretations make it almost impossible for workers to lawfully strike to put pressure on their employer. This is not just my personal view, it also the conclusion of a meeting of labour lawyers organisations. In Korea, almost of the strike are considered illegal and once a strike is found illegal damage claim, provisional seizure, disciplinary measure including dismissal and criminal punishment are automatically followed. It was the case when workers went on a strike against mass layoffs (Ssangyong Motor, Hanjin Heavy Industry, KEC, etc), against company s managerial action such as establishment of subsidiary, which is influential to working condition (KoRail), against possible deterioration of working condition by government s directive (KoRail), for a fair and just broadcasting system (MBC), and for the company s implementation of the court ruling (Hyundai Motor), etc. For all the cases above mentioned, the government and the court illegalised the strikes based on the view that these strikes aimed violation of management rights. In Korean society, it is regarded a common sense that workers strikes are rebellious, illegal or anti-social, and thus that they should be criminalised. In every news report regarding strikes the public security division of the prosecution or the police always appears and pours a series of INTERNATIONAL union rights Page 8 Volume 22 Issue 1 2015

FOCUS SOUTH KOREA terrible words (they speak of a stern legal action, an illegal strike, arrest, search and seize, imprisonment, etc). These scenes are naturally accepted by the audience. Lately, I myself was asked in a court by a chief judge Mr. Barrister, are you insisting that an act patently illegal in terms of the aim cannot be criminalised by the Criminal Code Article 314 (Obstruction of Business)? Once a strike is found illegal, the police and the Public Security Division of the prosecution are mobilised. In the Public Security Division of the Supreme Prosecutors Office, there are three Departments: Department I, which deals with the cases related to the National Security Law; Department II, dealing with the cases related to the workplaces and campuses; and Department III, dealing with cases related to civil society organisations. They collect information about the respective sectors, supervise nationwide investigations, and analyse the situation of the public security. The Intelligence Department of each police station is their arms and legs. Information gathered by the police department is sorted by each District Prosecutors Office and collected, controlled and analysed by the Department concerned in the National Prosecutors Office. Why should information about organisations like KCTU, students organisation, and civil society organisations be collected, controlled and analysed in databases? It is impossible unless these organisations are sorted as potential criminals. The structure of the prosecution and the police mentioned above is stipulated in the Regulation on the Organisation of the Prosecutors Office (Article 8) and the Regulation on the Organisation of the National Police Agency and its Affiliates. When Article 8 is compared with Article 7(2), regarding the Narcotics and Organised Crime Division, it is easily found that the trade unions are treated as such organisations. Currently, the Prosecutors Office and the Police Agency are treating trade unions as potential criminal organisations like gangs or drug smuggling organisations, not independent organisations of workers that realise Article 33(3) - Basic Labour Rights - in the Constitution. These authorities are considering that the trade unions should be controlled and they are organised by law to do so. They are monitoring trade unions in ordinary time and carry out arrests and imprisonment of union officers, and search and seizure of union offices at the time of strike. These activities are aiming not only to threaten and to incapacitate union activists but also to criminalise trade union activities through the procedure of rapid criminal trial with detention. Once the court decides that a strike is illegal, then the damages claim and provisional seizure becomes easy and simple. When the criminal court finds that the trade union is (or individual leaders or members of it are) guilty, then the employers as plaintiffs don t need to prove the strike is not justifiable. In a nutshell, the State takes the lead in illegalising workers strike action and in helping companies to sue workers for astronomical amounts of money. This is the picture of the procedure in the court regarding labour issues. Nevertheless, the Supreme Court s recent ruling on the Obstruction of Business shows that the Judiciary of Korea is feeling pressure by the recommendations and criticisms by the ILO and international society. Workers in Korea, KCTU and many labour lawyers always appreciate international solidarity and hope this attention and solidarity from the international society will continue. The law, and the courts interpretations of the law, make it almost impossible for workers to lawfully strike to put pressure on their employer KCTU Page 9 Volume 22 Issue 1 2015 INTERNATIONAL union rights

Four attacks in 2013 exemplify the administration s hostility to labour FOCUS SOUTH KOREA Labour rights under attack by Park Geun-Hye government JEFFREY S. VOGT is Director of the Legal Unit with the International Trade Union Confederation in Brussels While successive Korean governments have been hostile to organised labour, and workers generally, the current government led by President Park, Guen-Hye has taken anti-union hostility to a new level. President Park, the daughter of Park, Chung-hee (the military strongman who took power in coup d etat in 1961 and ruled Korea as President until assassinated in 1979), has moved quickly to crack down on militant unions upon assuming office on 25 February 2013. She has also moved to ban leftleaning political parties, such as the Unified Progressive Party. The Korean Confederation of Trade Unions ( KCTU ) has gone so far as to call for her to step down, and has organised general strikes opposing her government s policies. It is now roughly two decades since Korea joined the ILO and the OECD, in both cases committing to bring its laws and practices into line with international standards on fundamental workers rights including on collective bargaining and freedom of association. Progress made in this direction is now being dramatically reversed. Four attacks in 2013 exemplify the administration s hostility to labour. On 24 October 2013, the Ministry of Employment and Labour ( MOEL ) unilaterally revoked the registration of the Korean Teachers and Education Workers Union ( KTU ). Its decision was based on the fact that the union s constitution allowed dismissed and retired members to remain members and leaders. Around 40 members of KTU were dismissed during the previous administration for their activities including expressing their opinion on the governments education policy and/or for donations to progressive political parties. These workers, whose dismissals were also questioned by the ILO, are considered members of the KTU. Korean labour law provides that dismissed workers are not eligible to remain members or to be leaders in direct contravention of international law and specifically criticised by the ILO. Though the union secured a temporary injunction, the court eventually upheld the government action in June 2014, ending collective agreements and forcing union officials to end all representational activity and return to the classroom. The KTU then appealed to the High Court seeking an injunction and challenged the constitutionality of the ban on dismissed teachers joining unions to the Constitutional Court. The High Court granted an injunction on 19 September 2014 and the constitutional complaint was accepted. The legal status of the KTU was immediately restored and the Education Ministry has refrained from further action awaiting the decision of the Constitutional Court. For over a decade, the Korean Government Employees Union ( KGEU ) has attempted to register without success 1. Among the reasons was the fact that the union constitution, like that of the KTU, allows dismissed workers to remain as members of the union 2. The latest attempt at registration began on 27 May 2013, when the KGEU submitted a new application to the MOEL. The MOEL requested supplemental information by 22 July. In July, negotiations between the parties continued during which the KGEU proposed amendments to its Constitution. The KGEU believed that these amendments had been accepted by the government and convened a congress to revise the Constitution. On 22 July, the union submitted the supplementary materials to the MOEL. On 2 August, the MOEL returned the application and again denied the registration, stating that the constitution could still be interpreted to allow dismissed workers to retain membership. In November 2013, the government raided the KGEU headquarters and searched the union s computer servers, alleging that the union violated Korean law requiring civil servants to remain politically neutral a provision also criticised by the ILO. The union continues to function as an illegal organisation. In response to government plans to move forward with a rail privatisation plan, which was strongly opposed by the public, the members of the Korean Railway Workers Union ( KRWU ) voted in overwhelming numbers to strike starting December 2013. The last time the KRWU struck, in 2009, the government declared the strike illegal despite the union following the letter of the law which in Korea places substantial limitations on the right to strike in the transportation sector. The government then moved to dismiss workers, imprison union leaders and sue the union for millions of dollars. The government even sent in troops as replacement workers during the strike. The ILO Committee on Freedom of Association strongly denounced the government s actions in 2012 but the government has done nothing to comply with the ILO s recommendations. The government responded according to the playbook when the current strike began. Following the 2013-14 strike, the railway employer Korail announced disciplinary measures against 404 KRWU officers who played leading roles in the 23-day strike action. Of these, 130 were dismissed and 251 were suspended. Another 23 had their pay docked. In addition, Korail pressed charges against 138 officers thought to have been leaders in this strike and are planning additional penalties against 118. The four main leaders of the union were imprisoned following the December strike action, though later released on bail. Criminal charges against the 4 were dropped in December 2014 when the Court found that they had not engaged in acts deemed obstruction of INTERNATIONAL union rights Page 10 Volume 22 Issue 1 2015