입법평가연구제 12 호 2017 년 10 월 pp. 01~34 인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 *1) 황창근 **2) Contents Ⅰ. 서론 Ⅱ. 인터넷상분쟁의해결제도의특성 Ⅲ. 분쟁해결제도로서정보차단등의임시조치 Ⅳ. 개인적법익분쟁에대한인터넷심의제도 Ⅴ. 명예훼손분쟁조정제도 Ⅵ. 정보게재자의정보제공청구제도 Ⅶ. 결론 * 이논문은 2017. 8. 25. 한국법제연구원 한국입법학회 유럽헌법학회공동주최 2017 입법평가연합학술회의 에서발표한자료를발표이후수정한것임. ** 홍익대학교법과대학교수 1
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 Ⅰ. 서론 명예훼손, 저작권침해등인터넷상발생되는분쟁이기존의분쟁과비교하여 2차적피해로확대되고, 영구적으로존속할수있다는점에서분쟁의해결방법도달리고안할필요가있는것이아닌가하는점에서분쟁해결의특유성이논의된다. 전통적으로분쟁의해결은사회공동체의자율적인것으로부터, 정치적공동체의강제적인것으로크게대별할수있고, 전자가도덕, 윤리등에터잡은것이라면, 후자는국가의법을토대로한것으로발전되어왔다. 법은수범자에대한강제적인복종을전제로하는것이므로도덕이나윤리와같은자율적인준수와는본질적으로다르다. 보통, 인터넷공간은역사적으로기존의국가와달리자율적인공간, 해방공간이라는인식이공유되어분쟁해결제도가전통적인법의강제에의한것이라면이는인터넷의속성에부합되지못한다는생각을하게된다. 그런사정에서, 전통적인분쟁해결제도인재판제도보다는자율적인분쟁해결제도가훨씬더인터넷친화적인것이라는인식도나타나게된다. 우리나라에서는, 인터넷상분쟁에대하여기존의분쟁해결제도인법원에의한소송절차, 각종대체적분쟁해결제도 (ADR), 최근정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정보통신망법이라함 ) 및저작권법에도입된임시조치제도 (notice and take-out) 등이운영되고있으나, 인터넷상의분쟁의특성을제대로반영하지못하여그실효성에의문이제기되고있는실정이다. 외국에서는이러한입법례가보이지않으나인터넷상인격권관련분쟁이특별히두드러지지않고있다는사회적, 문화적환경도고려하여야한다. 따라서, 다른각국의인터넷환경과현저한질적, 양적상이점을가지고있는우리나라에서인터넷상인격권분쟁에관한특별하고독자적인분쟁해결제도를강구하는것은특별한의미가있다고할것이다. 일반적으로분쟁이무엇이고, 당사자가누구이며, 특히인터넷세상에서가해자, 피해자, 인터넷사업자즉포털사업자의지위를어떻게규정하여야할것인지가인터넷분쟁해결의중요한요소가된다. 분쟁은일반적으로개인간에발생된 2
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 것을주된것으로보아야하는것이타당하고, 사회적 국가적인것은분쟁이라고하기보다는 위법 또는 불법 의문제라고한다. 따라서아래에서는개인간에발생된분쟁을위주로설명하고자한다. 법의존재이유에대한다양한설명이가능하지만, 분쟁또는분쟁해결이라는관점에서이해하면분쟁의예방과해결이주요목표중의하나라고할수있다. 모든입법의목적은직접이든간접이든이와같은분쟁의예방또는해결에중점을두고있다고보아야한다. 이논문은그런관점에서제반인터넷정책이나제도에관련된법률을분쟁의해결이라는관점에서전제하고, 입법목적을달성하고있는지, 어떤문제점이있고이를어떻게개선하여왔는지, 또앞으로어떻게개선하는것이바람직한지, 그리고그제도에대한사법부의재판이입법에어떤영향을미치고있는지하는점등을사후적입법평가의관점에서고찰하고자한다. Ⅱ. 인터넷상분쟁의해결제도의특성 인터넷상분쟁의특징을보면, 첫째피해확산의신속성과광범위성으로, 인터넷분쟁이발생하면최종판단이내려지기전이라도불법성의가능성이높다면임시적으로라도정보의유통을차단하는조치를취할필요가있다. 둘째, 분쟁을정치적논쟁으로받아들이는경향이강한데, 이는과거언론 출판 집회 결사의자유가극도로제한되었던현실에대한반작용으로인터넷상의정보에대한내용규제를민감하게인식하는경향이있다고할것이다. 셋째컴퓨터와인터넷이가지는익명성과비대면성이라는특징때문에분쟁유발행위를제어하는데중대한장애요소가되고있다는점이다. 넷째정보유통의시간적, 공간적무제약으로인한분쟁의상시적발생을들수있다. 1) 다음으로분쟁해결제도의특징을보면, 피해의신속한확산으로인한 2차적 1) 이상내용은황창근, 김경석, 황민경, 인터넷상명예훼손등분쟁에있어서합리적인해결방안연구, 방송통신위원회연구보고서, 2011, 17-19 면. 3
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 피해의발생및영구적유통의특징을가지는인터넷상분쟁에대하여는재판제도와같은기존방식으로는이를만족시키기어려우므로다음과같은점이요청된다. 첫째분쟁을신속하게해결하지아니하면광범위하고신속하게전파되는것을방지할수없다는한계가있는점 ( 분쟁해결의신속성의요청 ), 둘째인터넷상의정보의유통은정보의게재자와피해자그리고온라인서비스제공자의 3자의관계로이루어지는점에서이세당사자가분쟁을자주적으로해결하는것이바람직하다고하는점 ( 분쟁해결의자주성의요청 ), 셋째분쟁의최종적인해결권한을가진기관은우리나라의헌법하에서는사법부라는점에서인터넷분쟁이라고하더라도그분쟁해결은최종적일수없고임시적이라는점 ( 분쟁해결의임시성의요청 ) 이그것이다. 2) Ⅲ. 분쟁해결제도로서정보차단등의임시조치 1. 제도의의의와현황 (1) 임시조치제도의의의 임시조치제도란권리침해정보의유통을제한하는규제제도를말하는데, 정보통신망법제44조의2에는 정보의삭제요청등 이라는제목하에명예훼손이나사생활침해등타인의권리를침해하는정보가인터넷에유통될경우피해를주장하는신청인이해당정보의삭제등을요청하면해당정보통신서비스제공자가지체없이해당정보를삭제하는등의필요한조치를취하도록규정하고있다. 저작권법은제103조에서 복제 전송의중단 이라는제목으로동일한취지를담고있다. 정보통신망법상조문제목은 정보의삭제요청등 이라고명기되어있으나, 피해자의정보삭제요청에따른조치중에서정보의삭제는침해사실이명백한 2) 이상내용은황창근, 김경석, 황민경, 위연구보고서, 41-42 면참조. 4
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 경우로만규정하고있고나머지대부분의경우는 임시적인접근차단조치 로시행되는만큼이를 임시조치 라고통칭하고있다. 또한 사생활침해나명예훼손등의타인의권리 라는목적을감안하고정보통신망법제44조의7 소정의 불법정보 에대응하여소위 권리침해정보 에대한임시조치로불리고있다. 그러나엄격히말하면모든권리침해정보가대상이되는것이아니라사생활침해, 명예훼손등의인격권에국한하여해석할수있을뿐이므로, 저작권이나상표권등재산권의침해정보에대하여는이법상의임시조치를이용할수없음이분명하다. 3) 다만최근실무상으로는소비자의게시행위로인하여피해를입은기업이제기한임시조치를수용하는경우가나타나고있다. (2) 처리현황 포털3사 ( 네이버, 다음, 네이트 ) 의임시조치처리현황은다음과같다. 2011년 22만건에서부터 2014년부터는연 40만건을넘어서는것으로보도되고있다. 4) 임시조치건수는지속적으로증가하고있는데, 임시조치가우리사회에서중요한분쟁해결의수단으로자리잡고있음을알려주는것이다. 연 40만건이상에대하여피해자가문제를제기하고, 정보통신서비스제공자가임시조치로해결을하고있는사정은놀라운일이다. 한편 2016 사법연감 의통계를보면 2015년전체소송사건이 630여만건이고, 그중민사사건이 440만건인점을보면임시조치제도로분쟁이해결되는성과를간과하기는어렵다고할것이다. 5) 2. 제도의입법연혁과이제도의본질문제 임시조치제도는 1998 년미국의 디지털밀레니엄저작권법 이제정되고, 우 3) 정보통신망법제 44 조제 1 항의 사생활침해또는명예훼손등타인의권리를침해하는정보 는 사생활을침해하는정보 나 명예를훼손하는정보 및 이에준하는타인의권리를침해하는정보 만을의미할뿐, 거기에서더나아가 타인의상표권을침해하는정보 까지포함하지는않는다고보는것이합리적이다 ( 대법원 2012.12.4. 자 2010 마 817 결정 ). 4) 해럴드경제, 인터넷 악플 남발 포털 임시조치 올 50 만건사상최대, 2016.12.16. 보도 (http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20161216000379). 5) 2016 년사법연감. 5
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 리나라에서 2000년대초반부터인터넷상명예훼손정보에대한삭제의무와관련하여여러판례가나타나자실무적으로먼저도입되었다. 우리나라의최초법제도는 2001. 1. 16. 자개정정보통신망법상 정보의삭제요청등 이라고할수있다. 이제도는저작권법을제외하고명예훼손등인격권침해정보에대하여 notice and take-down" 법리를도입한세계적으로이례적인입법에해당된다. 이조문은 2007년대폭적인수정을거치는데, 당시오늘날의임시조치의골격을만들게된다. 2001년제도와오늘날제도를비교하여보면 ( 아래 < 표 > 참조 ), 과연두제도가동일한입법목적으로구성된것인지의문이아닐수없다. 2001 년삭제요청의대상이되는정보는 법률상이익 이침해된정보로서포괄적, 광범위한것이었는데 2007년개정시에 사생활의침해또는명예훼손등타인의권리 로대폭축소되었으며, 2001년도입시제도는게시물삭제를내용으로함에비하여 2007년개정후현재의제도는접근차단조치로변형되었으며, 2007년개정시에정보게재자에대한통지및이용자공시제도가도입되는등절차가보강되었다. < 표 > 임시조치의입법경과 2001. 1. 16. 개정법률 2007. 1. 26. 개정법률 비교 제44조 ( 정보의삭제요청등 ) 제44조의2( 정보의삭제요청등 ) ㅇ제목동일 1 정보통신망을이용하여일반에게공개를목적으로제공된정보로인하여법률상이익이침해된자는해당정보를취급한정보통신서비스제공자에게당해정보의삭제또는반박내용의게재를요청할수있다. 2 정보통신서비스제공자는제 1 항의규정에의한당해정보의삭제등의요청을받은때에는지체없이필요한조치를취하고이를즉시신청인에게통지하여야한다. 1 정보통신망을통하여일반에게공개를목적으로제공된정보로인하여사생활의침해또는명예훼손등타인의권리가침해된경우그침해를받은자는해당정보를취급한정보통신서비스제공자에게침해사실을소명하여당해정보의삭제또는반박내용의게재 ( 이하 " 삭제등 " 이라한다 ) 를요청할수있다. 2 정보통신서비스제공자는제 1 항의규정에따른당해정보의삭제등의요청을받은때에는지체없이삭제, 임시조치등의필요한조치를취하고이를즉시신청인및정보게재자에게통지하여야 ㅇ대상정보의축소조정 - 법률상이익 에서 사생활의침해또는명예훼손등타인의권리 로축소 ㅇ요청요건으로서 소명 요건추가 ㅇ필요한조치에임시조치명시함 ㅇ정보게재자에대한통지절차및이용자에대한공시등추가 6
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 한다. 이경우정보통신서비스제공자는필요한조치를한사실을해당게시판에공시하는등의방법으로이용자가알수있도록하여야한다. 3 정보통신서비스제공자는자신이운영 관리하는정보통신망에제42조의규정에따른표시방법을준수하지아니하는청소년유해매체물이게재되어있거나제42조의2의규정에따른청소년접근을제한하는조치없이청소년유해매체물을광고하는내용이전시되어있는경우에는지체없이이를삭제하여야한다. 4 정보통신서비스제공자는제 1 항의규정에따른정보의삭제요청에도불구하고권리의침해여부를판단하기어렵거나이해당사자간에다툼이예상되는경우에는해당정보에대한접근을임시적으로차단하는조치 ( 이하 " 임시조치 " 라한다 ) 를할수있다. 이경우임시조치의기간은 30 일이내로한다. 5 정보통신서비스제공자는필요한조치에관하여그내용 절차등을포함하여미리약관에명시하여야한다. 6 정보통신서비스제공자는자신이운영 관리하는정보통신망에유통되는정보에대하여제 2 항의규정에따른필요한조치를한경우에는이로인한배상책임을줄이거나면제받을수있다. ㅇ < 신설 > ㅇ < 신설 > 임시조치기간등 ㅇ < 신설 > 약관명시조항 ㅇ < 신설 > 정보통신서비스제공자의책임감면조항 7
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 이를단순한체계상의문제로볼것인지 6) 아니면근본적으로서로다른입법목적을가진것으로볼것인지의문이없지않다. 이는임시조치의본질문제와관련이있는데, 임시조치는사적분쟁해결의기능, 권리침해정보에대한행정적규제체계성격, 인터넷서비스제공자의책임법적성격등으로구분하여볼수있다. 7) 이제도의입법취지에대하여정확한이해가어렵지만, 정보통신망법제 1조와의관계에서고찰할때건전하고안전한이용은충족하지만정보통신망의이용촉진은저해하여표현의자유를침해하는제도라는평가가있다. 8) 이처럼표현의자유의침해문제는이제도에대한근본적인의문이며헌법재판에서중요하게제기되고있으나, 현재이제도가인터넷분쟁의해결제도로서수용되고있는현실을감안하면남용억제를위한제도개선을입법평가의관점에서제시하는것이보다타당하다고할것이다. 9) 첫째, 임시조치제도는인터넷상정보에대하여사생활침해나명예훼손등권리침해가있는경우, 법원에의한종국적인판결이전에임시적이고, 중간적인해결을도모하는 ADR의기능을한다는점이중요하다. 둘째, 임시조치는정보통신망법제44조의7 불법정보에대한인터넷심의체계와함께국가의인터넷에대한내용규제의핵심을이루는것인데, 법률이정하고있는임시조치는국가의내용규제의성격을띠는것이기때문에내용규제를통하여분쟁을해결하는구조가되는것이다. 내용규제의입법목적은원칙적으로는공익목적으로인정이되겠지만명예훼손정보 ( 제44조의7제1항제 2호 ) 와같은인격권정보에대한내용규제는사인간의분쟁에국가가행정규제의방식으로간접적으로분쟁을해결하는것이되는것이다. 그렇다면국가내용규제를통한간접적분쟁해결구조라고할수있겠다. 이임시조치제도는후술하는권리침해형인터넷심의제도, 명예훼손분쟁조정제도와비교할때처리건수나증가추이등을볼때사회에서중요한분쟁해결제도로자리잡고있다는것을알수있다. 10) 6) 심우민, 임시조치합헌결정의입법학적검토, 사이버커뮤니케이션학보, 제 31 권제 2 호, 2014.3, 218 면. 7) 황창근전게논문, 259-263 면. 8) 심우민, 전게논문, 229 면. 9) 심우민, 전게논문, 230 면. 8
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 < 표 > 임시조치와유사제도의비교 ( 출처 : 심우민 ) 3. 제도의문제점과개선방향 ( 정보통신망법을중심으로 ) 임시조치제도는신속한피해구제의목적을달성과정보게재자의이익내지이용자의이익의침해라는상반된이익의충돌이라는인격권과표현의자유가충돌되는현장이되고있는데, 11) 특히이제도를분쟁해결이라는관점에서제도의목적달성을위하여필요한문제점과개선방향중심으로쟁점사항을검토하면다음과같다. (1) 당사자간의관계재정립 임시조치에있어서주요당사자는정보게재자, 권리침해주장자 ( 피해자 ), 정보통신서비스제공자 ( 인터넷사업자 ) 이다. 현행법에의하면명예훼손이나사생활침해등의피해자 ( 또는권리침해를주장하는자 ) 는이를소명하여정보통신서비스제공자에게삭제등을요청하고, 정보통신서비스제공자는그에따라임시조치등을하고이를정보게재자에게통지하도록하고있으며, 정보게재자는위와같은임시조치사실을통지받고있다. 10) 비판적인입장은이제도가인터넷상게시물을손쉽게차단하거나삭제할수있는제도라는점도지적한다. 심우민, 전게논문, 223 면. 11) 황창근, 정보통신망법상임시조치의문제점및개선과제, 정보법학 제 13 권제 3 호, 2009, 256 면. 9
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 현행법상정보게재자는임시조치과정에서이의를제출하는등의의견제출기회가보장되고못하고있는문제점이있다 ( 후술함 ). 다음으로정보통신서비스제공자의조치에대하여보면, 제2항에서는 인터넷사업자는제1항에따른해당정보의삭제등을요청받으면지체없이삭제 임시조치등의필요한조치를하고 라고규정하는반면, 제4항에서는 권리의침해여부를판단하기어렵거나이해당사자간에다툼이예상되는경우에는해당정보에대한접근을임시적으로차단하는조치를할수있다 라고규정하여, 조치를분리규정하고있고, 제4항의해석에의하면접근차단조치가예외적인사항이며, 정보통신서비스제공자의임의적선택사항임을규정하고있다. 그러나이러한조치는요청과조치라는기계적인절차로이루어지는것이제도적취지에부합한다는점에서, 의무로구성하는것이타당하고따라서제2항과제4항을통합하여규정하는것이바람직하다. 또한임시조치의시행과관련하여정보통신서비스제공자의책임에대한면제유무가중요하다고할것이다. (2) 임시조치의요청과정보통신서비스제공자의임시조치의내용 신청인은해당정보에대하여삭제또는반박내용의게재요청을하여야하고, 정보통신서비스제공자는임시조치등상응한조치를취하여야한다 ( 정보통신망법제44조의2제1 항, 제2항, 제4항 ). 현행법에의하면신청인의신청사항은제1항에정보통신서비스제공자의조치는제2항과제4항에구분되어있는데, 양자는서로대응하여동일하게규정되는것이타당하다. 요청사항에삭제가포함되어있어서정보게재자의표현의자유의과도한침해소지가없지않으므로, 삭제보다는차단이나임시조치로규정하는것이보다바람직하다고할것이다. 또한현행법은침해사실이소명을요구하고있는데, 여기서소명은정보통신서비스제공자의실질적인판단을배제하고기계적으로처리케하기위한것임을볼때피해사실에대한증명을요구하는것은본제도의취지에부합되지않는다. 12) 헌법재판소는앞서본임시조치사건에서 이사건법률조항에기한임시 10
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 조치를하기위해서는권리침해주장자의 소명 이요구되므로정보통신서비스제공자로하여금많은이용자를확보하려는영리적목적과사인의사생활, 명예, 기타권리의침해가능성이있는정보를차단하는공익적목적사이에서해당침해주장이설득력이있는지를스스로판단하도록하고있다는점 이라고판시하여소명을증명의정도로이해하는듯한태도로보이고있다. 현행법상정보통신서비스제공자는신청자로부터삭제등의요청을받으면지체없이삭제등의필요한조치를하거나 ( 제2항제1문 ), 접근을임시적으로차단하는조치 ( 제4항, 이하접근차단조치라고함 ) 로규정되어있다. 양자의관계에서후자가보충적으로적용되는것으로규정되어있으나, 삭제및반박사실의게재 ( 제2항 ) 는임시조치가아닌최종적인조치에해당되고, 정보의접근을차단하는조치 ( 제4항 ) 만을임시조치로보고있는것이므로후자의조치를원칙적인것으로보는것이타당하다. 입법론적으로제4항과제2항을통합하여하나의조문으로규정하고, 임시적차단조치만을이제도의조치내용으로규정하는것이필요하다고할것이다. 13) (3) 정보게재자의재개신청등당사자의불복절차의보장문제 현행법은저작권법과달리임시조치이후정보게재자의재개요구, 재개요구에대한피해주장자의이의등불복절차에관한아무런규정을두지않고있다. 정보게재자는불측의불이익을입게되는것으로서표현의자유침해논란의핵심사항이라고할것이다. 현행실무는저작권법의규정예에따라정보게재자의재개신청을인정하고있고, 최근법률개정안도동일한내용을포함하고있다. 당사자에대한통지를규정하면서, 그에대한재개절차내지이의제도를두지않는것은입법의오류라고할것이다. 12) 황창근, 전게논문, 266 면. 13) 황창근, 전게논문, 270-272 면. 11
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 (4) 임시조치의기간과기간경과후의조치사항 현행법에의하면임시조치기간은 30일이내로하는것으로규정되어있는데 ( 제4항제 2문 ), 이기간에대하여논란이있을수있으나이정도면분쟁이상당히해결될것이라는정도로이해된다. 임시조치기간인 30일이후에해당정보를삭제할것인지아니면그대로임시조치를유지할것인지에대하여명문의규정이없다. 이에대하여두가지의견해가가능하다. 삭제설은임시조치기간이지나도록정보게재자의이의신청이없다면해당정보의권리침해성이사실상인정이된다고보고영구삭제하는것이보다합리적이라고보는견해이고, 재개설은임시조치기간이경과하도록양당사자의법적절차가없다면이는더이상분쟁의대상이아니라고할것이므로재개하더라도문제가없다는입장이며임시조치제도가삭제가아닌접근차단이라는임시조치를지향하는것이라는점에서타당하다는것이다. 실무상으로는각포털사업자가재개 ( 네이버 ) 또는삭제 ( 카카오 ) 등자율적인운영을하고있다. 20대국회에제출된정부안에의하면이의제기시에는직권조정절차로자동이행되는데직권조정절차의종료시까지임시조치기간이연장되는것으로되어있다. 이에대하여유승희의원안은이의제기시해당조치를 30일이내에해제하는것으로규정하고있다. (5) 정보통신서비스제공자와피해자의책임의문제 임시조치와관련한손해배상책임등의문제는 1) 임시조치와관련된정보통신서비스제공자의책임문제, 2) 임시조치를남용한피해자의책임문제로구분해볼수있다. 먼저임시조치를취한정보통신서비스제공자의책임에대하여보면, 임시조치를시행한정보통신서비스제공자가그로인하여발생한손해배상책임에대하여, 이를법상규정에따른것이므로필요적으로면제하여야한다는입법주의와법상근거는있지만이를재량적으로선택한이상임의적인감면으로충분하는입법주의로나눌수있다. 현행법은임의적감면입장을보이고있다 ( 제44조의2 12
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 제6항 ). 저작권법은 정당한권리없이제1항및제3항의규정에따른그저작물등의복제 전송의중단이나재개를요구하는자는그로인하여발생하는손해를배상하여야한다 ( 제103조제6항 ) 라고규정하여필요적면제를취하고있다. 입법론으로필요적면제가분쟁해결목적의임시조치의활성화를위하여는바람직한것으로보고, 실제로도법률상근거를가진임시조치를취한정보통신서비스제공자에게그조치와관련된손해배상책임을묻는것은사실상어려울것으로보인다. 14) 법상의근거및피해자의요청에따라임시조치등을행한정보통신서비스제공자의책임을면제하는것이제도의취지상합리적이라고할것이다. 다음으로, 명예훼손이나사생활침해등의피해가발생하지않았음에도불구하고임시조치를요청함으로써이제도를남용한경우를방지하기위한책임제도를둘필요가있다. 물론법률의규정이없다고하더라도책임을추궁하는것이불가능한것은아니지만제도의남용을방지하기위한정도의주의적규정은가능하다고할것이다. (6) 임의의임시조치의허용여부 정보통신망법제44조의3 15) 임의의임시조치제도를규정하고있는데동제도가타당한지문제가된다. 이는권리주장자의요청이없는경우에임시조치를인정할것인가의문제와도연결이된다. 이에대하여는정보통신망법제44조, 16) 제44조의3 및약관을근거로하여신청이없는경우에도임시조치를허용할수있다는견해 ( 긍정설 ), 인터넷사업자에게피해자의요청이없는경우에도삭제의무를지우는것은일반적인상시검열의책임을지우는것으로서인터넷의특성에부합되기어렵다는점에서인정하기어렵다는견해 ( 부정설 ), 특별한사정즉 14) 같은취지의판결로피고가수사관서의장의요청에따라원고의통신자료를제공한것은구전기통신사업법제 54 조제 3 항, 제 4 항에의한적법한행위로서, 그로인하여피고가원고에대해손해배상책임을부담한다고볼수없다고한사례가있다 ( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2012 다 105482 판결 ). 15) 정보통신서비스제공자는자신이운영 관리하는정보통신망에유통되는정보가사생활침해또는명예훼손등타인의권리를침해한다고인정되면임의로임시조치를할수있다. 16) 인터넷사업자는자신이운영 관리하는정보통신망에사생활침해또는명예훼손등의타인의권리를침해하는정보가유통되지아니하도록노력하여야한다. 13
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 인터넷사업자가명백히권리침해정보가유통되고있는사실을알수있는경우에는삭제의무를인정할수있다는견해 ( 절충설 ) 가대립한다. 대법원전원합의체판결에서는피해자의신청이없는경우에도삭제등의조치를취하여야한다는점을판시 17) 하고있어위절충설의입장을취하고있다. 그러나사적검열의조장, 조치의불가능성, 당사자간의사적분쟁의특수성등과같은이유로임의적임시조치는타당하지않다. 18) 첫째, 인터넷사업자가당사자의요청없이임의로정보의삭제나차단등의조치를취할수있다는것은인터넷사업자가항시자신의정보통신망을통하여유통되는정보에대하여내용통제를할수있음을전제로한다. 둘째, 이문제는헌법적으로私人에의한검열의문제즉사적검열 (private censorship) 의문제를촉발시킬우려가있다. 셋째, 권리침해정보는사인간에권리의침해여부에대하여의견이분분한것으로서, 제3자로서는당사자의의견진술을청취하지아니한상태에서권리침해정보인지여부를알기는매우어렵다. 넷째, 피해자의삭제등요청이있으면임시조치를하고, 없으면하지않는다는구조를확고히함으로써임시조치의활성화를통한권리침해규제체계를확고히할수없는문제를야기하게된다. 19) 현재임의적임시조치를실무적으로전혀이용하지않고있다. 그런데제출된개정안 2개는임의의임시조치를그대로유지하는것으로하고있는데, 타당한방향이아니다. 17) 대법원 2009.4.16. 선고 2008 다 53812 전원합의체판결... 피해자로부터직접적인요구를받지않은경우라하더라도그게시물이게시된사정을구체적으로인식하고있었거나그게시물의존재를인식할수있었음이외관상명백히드러나며, 또한기술적, 경제적으로그게시물에대한관리 통제가가능한경우에는, 위사업자에게그게시물을삭제하고향후같은인터넷게시공간에유사한내용의게시물이게시되지않도록차단할주의의무가있고.. 18) 다만우리나라사정에서포털사이트와같이회원이아니면게시판을이용할수없는웹사이트의경우에는정보유통에관여하는정도에따라해당사이트의약관에서그책임과의무에따른이건임의의임시조치내용과유사한내용을규정하는것은사적자치의원칙상부당하다고보기어렵다. 19) 기타사항으로, 제 44 조의 2 제 3 항소정의청소년보호조항문제는임시조치와하등관계가없으므로삭제하는것이타당하다. 14
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 4. 임시조치에대한합헌결정의의의 임시조치에대하여는 2012년합헌결정이선고되었다. 20) 그럼에도불구하고위헌논란이가시지않고계속적으로지속되고있다. 21) 임시조치에대한위헌논란에대한사법부의재판결과를입법평가의관점에서파악하는것도상당히의미가있을것으로본다. 사법부의판결로인하여어떤경우는사회적논란이잠재워지기도하였으나, 또어떤경우는여전히제도에대한찬반양론이나타나는것을알수있는데, 22) 임시조치의경우는헌재의결정이사회적논란을잠재 20) 헌재 2012. 5. 31. 선고 2010 헌마 88 결정이사건법률조항은사생활을침해하거나명예를훼손하는등타인의권리를침해하는정보가정보통신망을통해무분별하게유통되는것을방지하기위하여권리침해주장자의삭제요청과침해사실에대한소명에의하여정보통신서비스제공자로하여금임시조치를취하도록함으로써정보의유통및확산을일시적으로차단하려는것이므로, 그입법목적이정당하고수단또한적절하다. 사생활 이란이를공개하는것자체로침해가발생하고, 명예 역시타인의명예를훼손할만한사실이적시되어불특정또는다수인이인식할수있는상태에놓임으로써침해가발생하게되므로, 글이나사진, 동영상등의다양한방법으로정보통신망에게재되는사생활이나명예에관한정보에대해서는반론과토론을통한자정작용이사실상무의미한경우가적지않고, 빠른전파가능성으로말미암아사후적인손해배상이나형사처벌로는회복하기힘들정도의인격파괴가이루어질수도있어, 정보의공개그자체를잠정적으로차단하는것외에반박내용의게재, 링크또는퍼나르기금지, 검색기능차단등의방법으로는이사건법률조항의입법목적을효과적으로달성할수없다. 게다가, 이사건법률조항에기한임시조치를하기위해서는권리침해주장자의 소명 이요구되므로정보통신서비스제공자로하여금많은이용자를확보하려는영리적목적과사인의사생활, 명예, 기타권리의침해가능성이있는정보를차단하는공익적목적사이에서해당침해주장이설득력이있는지를스스로판단하도록하고있다는점, 30 일이내 라는비교적짧은기간동안의정보접근만을차단할뿐이라는점, 임시조치후 30 일이내 에정보게재자의재게시청구가있을경우라든가임시조치기간이종료한경우등향후의분쟁해결절차에관하여는정보통신서비스제공자의자율에맡김으로써정보의불법성을보다정확히확인하는동시에권리침해주장자와정보게재자간의자율적분쟁해결을도모할시간적여유를제공한다는점등에비추어볼때, 이사건법률조항이규정하고있는임시조치의절차적요건과내용역시정보게재자의표현의자유를필요최소한으로제한하도록설정되어있다고할수있다. 타인의명예나권리를표현의자유가갖는구체적한계로까지규정하여보호하고있는헌법제 21 조제 4 항의취지등에비추어볼때, 사생활침해, 명예훼손등타인의권리를침해할만한정보가무분별하게유통됨으로써타인의인격적법익기타권리에대한침해가돌이킬수없는상황에이르게될가능성을미연에차단하려는공익은매우절실한반면, 이사건법률조항으로말미암아침해되는정보게재자의사익은그리크지않으므로, 법익균형성요건도충족한다. 21) 헌법재판소에서는합헌결정 ( 헌재 2012. 5. 31. 선고 2010 헌마 88 결정 ) 과각하결정 ( 헌재 2011. 11. 24. 2010 헌바 353 결정 ) 을내렸고, 현재도헌재에서심판중에있다 (2016 헌마 275 ; 2016 헌마 606). 22) 사법부판결의사회적영향에대하여는, 이론적가설로긍정적반응가설 ( 판결에대한대중의지지와신뢰를격상시킴 ) 과구조적반응가설 ( 판결선고후에도긍정적반응과부정적반응이 15
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 우지도못하고있는 구조적반응가설 내지 제약적법원모델 에가깝다고할것이다. 여전히임시조치가입법목적을달성하기어려운상태라는것을증명하는것이어서위에서본입법론의중요성을일깨워준다. 5. 20 대국회제출개정안에대한평가 (1) 정부제출안에대한검토 (2016. 6. 29. 발의, 의안번호 546) 첫째, 정보게재자의이의신청절차를신설하였는데, 이는그동안정보게재자의이의신청등불복절차가명문으로인정되지않음에따라정보게재자의표현의자유가침해되던현실에서실무적으로활용하던불복절차를입법화한것으로서바람직하다고할것이다. 정보게재자의이의제기의법적효과를임시조치기간의연장으로하는것은불가피한것으로보인다. 제도의본질에서본다면정보게재자의이의제기가있는경우에는권리주장자에게추가적인조치의무 ( 이를테면소의제기 ) 를부과하고그의무를이행하지아니하면그의불이익으로하여결국정보의재개를가져오도록하는것이타당한데, 이건개정안에서는이의제기를분쟁조정신청으로의제함으로써, 이를자동적인추가적인조치의무 ( 소의제기와같은 ) 로보아정보의재개가아닌현재의임시조치의유지로선택한것으로보인다. 적어도이의제기와조정신청의의제를결부하면타당한결론인것으로보인다. 둘째, 이의제기시에온라인명예훼손분쟁조정위원회의직권분쟁조정절차로회부토록하였다는점이다. 이의제기를분쟁조정의신청으로의제하는개정안의내용은타당한가. 기술한바와같이이의제기에는임시조치에대한이의라는취지이외에해당정보에대한권리침해여부를본안적으로판단하여야한다는정보게재자의요청이있는것이므로, 권리주장자로서는추가적인소의제기등 공존 ), 역동적법원모델 ( 판결을선고하면사회적변화가일어남 ) 과제약적법원모델 ( 법원은상당한제약을야기할수없다는입장 ) 이제시되고있다. 자세한내용은이제우, 미국연방대법원판결의유형과사회적영향에대한연구, 대법원사법정책연구원연구보고서, 2016.9. 153-247 면참조할것. 16
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 을통한권리침해여부에대한증명이요청된다. 그런데임시조치가잠정적이고중간적인분쟁해결수단인점에서해당정보의권리침해성여부에대하여는해당절차내에서판단을하는것이곤란하다. 임시조치절차내에서는기계적 형식적인판단만에의하여해당절차의진행여부만을결정하여야하고, 결국핵심적인사안인해당정보의권리침해성여부에대하여는법원등의판단에의존할수밖에없다. 그러나미국 DMCA 나우리나라저작권법과같이법원에소를제기하는것이가장종국적인결정이될것이지만, 이미정보통신망법에명예훼손분쟁조정절차를마련하고시행하고있는만큼이분쟁조정절차를활용하는것은타당하다고할것이다. 다만현행명예훼손분쟁조정부의처리능력의한계를감안하여조직을강화한것은타당한정책방향이라고할것이다. 문제는권리주장자가법원에소를제기하거나수사기관에형사고소를하는경우에임시조치와의관계에서어떤의미를가지는지아무런규정을두고있지않다는점이다. 저작권법이나미국 DMCA 에서는정보게재자의재개요청이있는경우에권리주장자의소제기를해제조건으로하여재개를받아들이는것으로하고있는데, 개정안도이의제기를분쟁조정신청으로의제하고있는만큼분쟁조정절차만큼이나혹은훨씬더종국적인법원의판결이나기소등을제외할이유가없는것이다. 따라서해당정보에대하여권리주장자가법원에소를제기하거나경찰 검찰등수사기관에고소를한경우에는판결이선고되는등해당절차가종료될때까지해당임시조치기간이연장되는것으로규정하는것이타당하다고할것이다 ( 추가입법요청사항 ). (2) 유승희의원대표발의개정안에대한검토 (2016. 8. 9. 발의, 의안번호 1469) 첫째, 정보게재자의이의신청절차를도입한점은앞서본정부안과유사한바타당하다고할것이다. 둘째, 유승희의원안은임시조치제도의운영전반에대한관리감독기능을수행하기위하여, OSP 에게매년 2회임시조치현황을방송통신위원회에보고하도 17
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 록하는의무를신설하고있다 ( 안제8항 ). 그러나, 이제도는자율적인분쟁해결기능이라는점에서정부가굳이관리감독할필요성이있는지의문이고, 만일보고의무의신설과동시에의무위반시제재를도입하지아니하면보고제도가형해화될것이므로의무이행강제수단도입시에는자율적인제도에서 타율적인제도 로변경될우려가있다고할것이다. 6. 소결 임시조치에대하여는인터넷분쟁에대한효과적인분쟁해결제도라는평가와표현의자유에대한과도한침해가발생되고있다는상반된평가가있다. 이러한입장에따라궁극적으로폐지하여야한다는입장도없는것은아니지만, 현실적으로사회적으로수용되고있는점을감안하면표현의자유의침해요소를제거하고축소하는방향으로개선하는것이최선이라고할것이다. 그런점에서이제도의개선방향을한마디로말한다면, 이제도를일반적으로받아들이는제도의명칭에서보는바와같이 임시적인조치 로설계하는것을목표로하여, 영구적인삭제보다는잠정적으로접근을차단하는임시조치로구성하고, 제도의이행과정중에소송이나조정등의공적인처리를병행케하여임시조치가종국적인조치로이동할수있도록함으로써, 이제도가궁극적으로인터넷상분쟁해결제도의중간단계로서역할을하도록하는것이타당하다고할것이다. Ⅳ. 개인적법익분쟁에대한인터넷심의제도 1. 의의와법적성격 인터넷심의제도는인터넷상불법정보, 청소년유해정보또는불건전정보가유통되는경우, 방송통신심의위원회의심의와시정요구, 방송통신위원회의제재처분등을통하여유통을제한하는법적절차를일컫는다 ( 정보통신망법제44조의 18
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 7). 인터넷심의의대상이되는정보는법익을기준으로하면개인적법익을침해하는정보, 사회적법익을침해하는정보, 국가적법익을침해하는정보등으로구분할수있는데, 당사자간의분쟁이라는측면에서보면개인적법익을침해하는불법정보에대한심의제도는사실상분쟁해결의기능을가지는것이라고할것이다. 인터넷심의제도는행정청에의한내용규제의본질을가지는데, 사적분쟁의영역에국가행정권이공권력을동원하여그해결을시도하는것은흔한사례가아니다. 분쟁의해결은행정처분의방식으로이루어지는데, 인터넷정보를심의한결과불법정보에해당되면방송통신심의위원회는시정요구를하고, 그에응하지아니한경우에는방송통신위원회는정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그처리를거부 정지또는제한하도록명할수있다 ( 제44조의7제2 항 ). 이명령이행정행위로서제재처분에해당됨은이론의여지가없으나, 시정요구의처분성에대하여는시정권고로처리하는실무예가있었으나이후판결 23) 과헌재결정에서처분성을인정하고, 입법적으로도처분으로변경되었다. 정보통신망법제44조의7제1 항각호중개인간분쟁에대한심의절차는행정권이직접적으로간여하여유통을제한하는방법으로분쟁을해결하는사실상 사법기능 을수행하고있다고할것인데, 이는집행권의한계를벗어난것이라고할것이다. 인터넷상분쟁이외에일반적인개인간의분쟁에대하여행정권이간여하는것은매우이례적인것임이틀림없다. 일부행정형분쟁해결제도에서찾아볼수있으나, 그경우는대부분구속력이없는 ADR의일종인조정이나재정, 중재의성격을띠는것인만큼, 이러한인터넷심의에서의권력적작용과는거리가멀다고할것이다. 장차폐지하는것이마땅하다. 아래에서는개인간분쟁에대한심의시에당사자의의사를어떻게반영할것인가의문제와방송통신심의위원회의시정요구에대한최근판결이입법에어떻게반영되고있는지살펴보고자한다. 23) 서울고등법원 2012. 5. 3. 선고 2010 누 9428 판결 ( 확정 ); 헌재 2012. 2. 23. 선고 2011 헌가 13 결정. 19
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 2. 개인간분쟁에대한심의구조의문제점 24) (1) 서언 정보통신망법제44조의7제1항각호의불법정보 25) 중에는개인간의분쟁을내용으로하는불법정보가다수포함되어있다. 즉 2호, 3호, 4호, 6의2호가여기에해당한다. 이러한개인간의분쟁에있어서국가공권력을통한규제체계내에서피해자인개인의의사를어떻게반영할것인가의문제가있다. 이에대하여정보통신망법제44조의7제2항은 방송통신위원회는... 다만제1항제2호및제3 호에따른정보의경우에는해당정보로인하여피해를받은자가구체적으로밝힌의사에반하여그처리의거부 정지또는제한을명할수없다. 라고규정하여방송통신위원회가불법정보에대한제한명령을할때는피해자의의사에기속하도록규정하고있다. 이규정은형법상반의사불벌죄에대응하여행정법상 반의사불처분조항 의성격을가지는것으로보인다. 24) 황창근, 명예훼손정보의심의절차에관한심의규정개정안의문제점과대안, 유승희의원명예훼손심의규정관련토론회자료집 (2015. 7. 20) 참조. 25) < 불법정보의종류 > 1. 음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시하는내용의정보 2. 사람을비방할목적으로공공연하게사실이나거짓의사실을드러내어타인의명예를훼손하는내용의정보 3. 공포심이나불안감을유발하는부호 문언 음향 화상또는영상을반복적으로상대방에게도달하도록하는내용의정보 4. 정당한사유없이정보통신시스템, 데이터또는프로그램등을훼손 멸실 변경 위조하거나그운용을방해하는내용의정보 5. 청소년보호법 에따른청소년유해매체물로서상대방의연령확인, 표시의무등법령에따른의무를이행하지아니하고영리를목적으로제공하는내용의정보 6. 법령에따라금지되는사행행위에해당하는내용의정보 6 의 2. 이법또는개인정보보호에관한법령을위반하여개인정보를거래하는내용의정보 7. 법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보 8. 국가보안법 에서금지하는행위를수행하는내용의정보 9. 그밖에범죄를목적으로하거나교사 ( 敎唆 ) 또는방조하는내용의정보 20
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 (2) 당사자의의사의반영시점의문제 사적분쟁에있어서당사자의의사를반영하는것은분쟁의특성상당연한것인데, 예컨대형사처벌에서는친고죄또는반의사불벌죄의형식으로, 민사구제절차에서도당사자의소의제기라는형식을통하고있다. 행정처분에서도역시이러한취지를받아들여당사자의의사를반영하는구조를만들어야하는것이타당하다. 명예훼손사실은피해자의의사가중요한것이므로그것이형사처분인지, 민사소송인지, 행정처분인지그법적절차에따라달리정할것은아니라고본다. 다만우리나라형법이명예훼손에대하여범죄로받아들임에따라피해자의의사를반영하기위하여반의사불벌절차를도입한것인데, 이취지는판결시의요청이아니라수사개시시의요청으로해석하는것이명예훼손사항에대한당사자의사의존중이라는측면에서타당한것이다. ( 이와달리해석하는판례가일부있다 ). 문제는피해자의의사를행정청의처분시반영하는것은당연하지만, 심의개시시점부터반영하여야하는가하는점이다. 심의개시시에당사자인피해자의의사를반영하지않는경우에는결국피해자가아닌제3자의심의요청을받아들이거나행정청의직권에의한심의요청을하는것을의미한다. 후자즉행정청의직권에의한심의개시는자세히보면제3자의요청이나풍문, 보도등에의할것으로추정되는것인만큼결국제3자의요청에의하여심의가개시되는것으로볼수있다. 위법률조문에따라방송통신심의위원회의 정보통신에관한심의규정 ( 이하심의규정이라함 ) 에서는 2014년개정에서피해자의의사를존중한다는취지에서심의개시시요건으로당사자의신청을반드시요하도록개정을하였다. 26) 이는당사자의신청없이는심의를개시하지않겠다는취지이다. 그런데위정보통신망법의규정이처분시에만당사자의의사를반영하면충분하다는해석으로 26) [ 정보통신에관한심의규정 ](2014.1.19. 자개정 ) 제 10 조 ( 심의의개시등 ) 1 위원회는다음각호의어느하나에해당하는경우심의를개시한다. 1~4. < 생략 > 2 제 1 항에도불구하고명예훼손등타인의권리침해와관련된정보는당사자또는그대리인이심의를신청하여야한다. 21
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 위와같이심의개시의요건으로규정한것은상위법에위반된다는이유로 2015. 12. 10. 심의규정개정에서위개시요건을삭제하기에이르렀다. 27) 그러나이러한개정논리는지나치게형식적이라고할것이다. 처분시에당사자의의사만을확인토록하는것은실질적인의사의반영이라고할수없다. 28) 더욱이행정심의에있어서피해자인당사자는심의를원하지않는데, 제3자가나서서해당정보에대한심의와처분을하도록하는것은 적어도마지막처분단계에서당사자의의사를확인한다고하더라도 - 심의중에다시피해자의명예나권리를침해할소지가있다고할것이므로, 구심의규정의태도가타당하다고할것이다. (3) 입법론 첫째, 현행심의규정의태도는사적분쟁에있어서당사자의의사를반영하는취지를몰각하고아주형식적인법리에따른것으로타당하다고할수없다. 따라서심의규정을구심의규정과같이, 심의개시요건으로한정하여규정할것이필요하다 ( 심의규정의재개정 ). 둘째, 보다근본적으로개인간의분쟁사항에대한인터넷심의에있어서당사자의의사반영구조를기존의반의사불처분방식이아니라심의요청이있는경우에만심의를개시할수있는것으로하는친고방식으로개정하는것이필요하다. 그렇게하여당사자간분쟁에대한국가행정권이간여를최소화할수있을것이다. 행정심의에서처분의종류는해당정보의취급의거부, 정지또는제한명령이므로, 명예훼손정보의유통을직접적으로제한함으로써피해를구제하는성질을가진다고할것이므로, 민사상청구에따른구제방식과유사하므로당사 27) 제 10 조 ( 심의의개시등 ) 1 위원회는다음각호의어느하나에해당하는경우심의를개시한다. 1. 정보통신서비스제공자및게시판관리 운영자가심의를신청한경우 2. 이용자등이위원회에불법 청소년유해정보로신고한경우 3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 이라한다 ) 제 44 조의 7 제 2 항및제 3 항에따른방송통신위원회의심의요청이있는경우 4. 그밖에위원회가이규정의위반여부를심의할필요가있다고인정한경우 2 삭제 <2015.12.10> 28) 과연심의규정개정이후에피해자의심의요청이없는경우즉제 3 자의요청이나직권등으로심의를개시한사례가몇건이있었는지의문이다. 만일그런사례가없다면동심의규정의개정이무용한것이될것이다. 22
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 자의신청을요건으로하는것이타당하다. 즉정보통신망법제44조의7제2항단서를 개정 ( 피해자의의사를적극적으로반영하는방식으로서반의사불처분이아니라심의요청이있는경우에만심의를개시할수있는것으로하는친고죄의방식 ) 하는것이바람직하다고할것이다. 또한본조는행정처분의성질을가지는 시정요구 에는적용이없어어차피법적용의한계가있는것이므로, 방송통신심의위원회의시정요구시에도적용될수있도록개정하는것이타당하다. (4) 소결 위와같이현행법률은당사자간의의사의반영을단순하게처분시에반영토록규정함으로써, 이를축소해석한하위심의규정으로인하여당사자의권익이침해되는현상이발생하는문제가발생되었다. 따라서심의규정을개정하거나, 아니면법률자체를반의사처분방식에서친고방식으로변경함으로써당사자의의사를반영하는심의구조로변경할필요가있다고할것이다. 3. 방송통신심의위원회의시정요구에대한판결과입법의변화 방송통신심의위원회의시정요구의처분성에대하여, 기존의실무관행인시정권고적성격을부인하고당사자를구속하는처분성이있음을법원 ( 서울고법 2012. 5. 3. 선고 2010누9428 판결, 확정 ) 과헌법재판소 ( 헌재 2012. 2. 23. 선고 2011헌가13 결정 ) 가선고하였다. 시정요구의처분성을인정하게되면, 권리구제절차에서행정소송법과행정심판법상쟁송대상이되는것을의미하고행정절차에서는행정절차법의처분규정을적용받게되어절차준수의의무가방송통신심의위원회에생긴다는것을의미한다. 이에따라시정요구의근거법률인 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 이개정되었다. 동개정내용을보면, 시정요구를할경우의견진술기회에대한원칙과예외를규정하였으며 ( 제25조제2 항 ), 29) 시정요구에대한행정심판및행정소송불복절차를고지하도록하고있다 29) 2 심의위원회는제 1 항의제재조치및제 21 조제 4 호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다. 다만, 제 21 조제 4 호의시정요구를정하 23
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 ( 동조제6항 ) 30). 즉처분에대한행정절차법의규정과행정심판법, 행정소송법의대상적격규정을입법으로반영하여더이상시정요구의처분성에대한다툼의여지를제거한의미가있다. 이는사법부의판결이사회적영향특히입법에영향을미친드문사례의하나라고할것이다. 우리나라가판례법국가도아니고, 특히이사건판례가대법원도아닌고등법원의판결인점을감안하면이례적인대응입법이아니라고할수없다. 또한헌법재판소결정을보면이사건은방송통신심의위원회의직무의하나로 건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 를규정하고있는 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제21조제4호의위헌성에대한결정인데, 그결정의방론으로시정요구의처분성을논의한결과일뿐이다. 사실이사건에서처분성이인정되는지여부는중요한것이아니고처분성이있는지여부는법원의행정재판권여부와관련된것이아니므로더욱이헌법재판소의판단이법원의판단보다중시된다고볼수도없다. 결론적으로어떤제도에대한사법부의해석의변경이입법으로반영된사례에해당된다. 려는때에는다음각호의어느하나에해당하는경우의견진술의기회를주지아니할수있다. 1. 공공의안전또는복리를위하여긴급히시정요구를할필요가있는경우 2. 의견청취가뚜렷이곤란하거나명백히불필요한경우로서해당당사자의연락처를알수없는경우 3. 의견청취가뚜렷이곤란하거나명백히불필요한경우로서법원의확정판결등에따라시정요구의전제가되는사실이객관적으로증명되어시정요구에따른의견진술이불필요하다고판단되는경우 4. 의견진술의기회를포기한다는뜻을명백히표시한경우 30) 6 심의위원회가시정요구를할때에는당사자에게그처분에관하여행정심판및행정소송을제기할수있는지여부, 그밖에불복을할수있는지여부, 청구절차및청구기간, 그밖에필요한사항을알려야한다. 24
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 Ⅴ. 명예훼손분쟁조정제도 1. 의의 명예훼손분쟁조정제도는정보통신망을통하여유통되는정보로서타인의권리를침해하는것과관련하여분쟁이있을경우당사자의신청에따라명예훼손분쟁조정부가조정을통한분쟁해결에나서는것을말한다.( 정보통신망법제44 조의9제1항제 4호, 제44조의10). 이는행정형분쟁조정기구의성격을가진다. 조정의대상이되는권리침해행위는명예훼손, 모욕, 성폭력등모든개인적법익침해행위를포함한다. 조정에대하여당사자가합의함으로써성립된조정은민법상화해와같은효력을가지고, 일반적으로조정의결과는해당정보삭제, 손해배상, 공개사과등의내용을가지게된다. 2. 문제점과최근개정안의내용 2016 년통계를보면 2016 년총 1684 건중상담, 질의가 596 건, 정보제공결정 304건을제외하면 300여건이분쟁조정사건인것으로보이며그중단 31건만이조정전합의또는조정결정이있었던것으로보여기능수행이미흡한것으로보인다. 구분 < 표 > 2016년인터넷명예훼손분쟁조정부의처리현황 ( 출처 : 방송통신심의위원회 ) 계 조정전합의 조정결정 정보제공결정 접수처리 기각각하취하기타진행중 ( 단위 : 건 ) 상담, 질의등 2016.1.1.~12.31. 1,684 19 14 304 610 51 24 10 56 596 25
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 그원인에대하여는, 지나치게길게규정된처리기간 (60일), 조정의효력 ( 민사상합의 ), 강제조사과정의부재, 조정전합의와조정결정의실질적인차이의부재등이제기되지만, 무엇보다도조직구성의문제점을들수있다. 현재명예훼손분쟁조정부는상임위원이 1인도없으며전체위원의숫자도매우적어제대로기능을수행하기어려운사정이다. 조정부의조직을확대하여적극적인분쟁해결에나서는것이필요한시점이다. 그런점에서최근정부개정안 (2016. 6. 29. 발의, 의안번호 546) 은현재의문제점을상당부분시정하고있는것으로평가된다. 주요골자를보면기존의인터넷명예훼손조정부가제대로기능을발휘하지못한점을감안하여조직을대규모로확대하여신속한분쟁조정을할수있도록정비하였다는점이다. 즉위원장 1명을포함하여 30명이내의위원으로구성되는온라인명예훼손분쟁조정위원회를방송통신심의위원회에설치하고, 온라인명예훼손분쟁조정위원회에 3명이상 5 명이하의위원으로구성되는분쟁조정부를둘수있도록하였다. 이와같은제도의정비는앞서본임시조치에대한정보게시자의이의신청시자동으로분쟁조정에회부토록한제도를실질적으로보장하기위하여임시조치제도개선과병행하여제도개선을취한점이특징이라고할것이다. 전체적으로인터넷명예훼손에대한 ADR기능을강화하는방향으로제도를개선한점은타당한입법방향이라고할것이다. Ⅵ. 정보게재자의정보제공청구제도 특정한이용자의정보의게재로사생활침해또는명예훼손등권리의침해를당한피해자가민 형사소송제기를위하여정보게재자의성명, 주소등개인정보를명예훼손분쟁조정부에청구하는제도를말한다 ( 정보통신망법제44조의6). 피해자가피해사실을소명하여청구하면 ( 동조제1항 ), 명예훼손분쟁조정부는해당정보게재자의의견을들어정보제공여부를결정하고 ( 동조제2항 ), 해당정보통신서비스제공자에게정보제공을요청하고해당정보통신서비스제공자는정 26
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 당한사유가없는한이요청에응하도록규정하고있다 ( 동법시행령제22조의6 제3항 ). 이에따라정보게재자의개인정보를제공받은피해자는민 형사상의소송제기이외의목적으로는사용하여야하는제한을받는다 ( 법제44조의6제3 항 ). 이제도는인터넷상피해를당한자라도그정보게재자의신원을알수없으면민형사상소송등구제절차를진행할수없는것을해결하기위하여인정된것이다. 이제도는 2007. 1. 26. 정보통신망법개정시에도입되었다. 이제도는당시같이도입되었던게시판본인확인제와짝을이루어게시판정책으로서의미가있었다. 2006년통계에의하면 304건의정보제공결정이이루어진것으로상당한이용이있는것으로보인다. 31) 그런데, 이제도는피해자구제를위하여필요한제도이긴하지만, 정보게재자입장에서는자신의개인정보가무분별하게제공될수있다는점에서개인정보의누출이나표현의위축등의부작용도예상할수있다. 이에따라법은정보제공청구절차를법정하고, 그사용목적을민 형사상소송제기로제한하면서엄격하게관리하고있다. 이제도가인터넷상분쟁해결제도로서제대로기능하기위하여는아래와같은문제점을시정하는것이필요하다. 첫째, 실효성측면에서본다면, 이제도는정보게재자의신원을정보통신서비스제공자가알고있는것을전제로하는데, 현재와같이회원가입시또는정보게재시실명확인을강제하지않고있는경우에는해당정보통신서비스제공자의경우에도정보제공요청에응하기가어려운것이현실이다. 즉본인확인제가시행되지않은웹사이트라고한다면정보제공청구가있다고하더라도정보통신서비스제공자는정보게재자의신원을알수가없기때문에이를피해자에게제공할수없는근본적인한계가있다. 둘째, 정보제공의결정주체측면에서보면, 현행법에서는행정기관에불과한명예훼손분쟁조정부가담당하는것으로규정하고있는데, 행정권이사적분쟁의해결즉실질적인사법작용의영역에개입하는것이권력분립주의의관점에서 31) 명예훼손분쟁조정부업무처리현황 (2016. 1. 1. - 2016. 12. 31.) (http://www.kocsc.or.kr/02_infocenter/info_communition_view.php?ko_board=info_communition&b a_id=11316&page=1). 27
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 문제가있다고할것이다. 독일저작권법에의하면저작권침해가있는경우저작권자는저작권위반자의신원에대한정보제공을법원에청구하고법원이허가여부를결정하고이용자의성명등개인정보를청구인에게제공하고있다는점을참고할필요가있다 ( 제101조 ). 32) Ⅶ. 결론 인터넷상분쟁은기존의분쟁과달리, 인터넷의특성으로인한 2차피해의발생, 영구적피해등의특성을가지는바, 이는기존의분쟁해결방식으로는효율적으로대처하기어려운점이많다. 따라서여기에특유한분쟁해결방식이고안되고, 또기존의제도도활용되고있는데, 과연제도가목적에걸맞는구조를가지고실천되고있는지평가가필요한시점이다. 먼저, 제도에대한평가를문제점중심으로입법방향을제시하는것으로정리하였고, 다음으로관련대법원및헌법재판소의판결이입법또는사회적으로어떤영향을미치고있는지를몇개의사례를중심으로살펴보았다. 이논문에서분쟁해결이라는관점에서다루고있는제도는정보통신망법상임시조치, 정보제공청구제도, 명예훼손분쟁조정제도등이있다. 임시조치제도는불법정보에대한인터넷심의제도와더불어국가내용규제체계의하나로평가를받고있지만, 현재연 50만건의게시물이임시조치로처리되고있는실정을보면인터넷매체의특유한분쟁해결방법인점을무시하기는어렵다고할것이다. 따라서이를표현의자유측면에서폐지하는것이능사가아니라, 현재의기능을전제로하여표현의자유를보장하기위하여어떻게합리적으로구성할것인가하는관점에서접근하는것이필요한시점이다. 이논문은그와같은관점에서접근하고있음을밝힌다. 즉게시자의표현의자유를어떻게보장할것인가의관점에서, 이의제기절차의완비, 신청요건의제한등을통하여 32) 자세한내용에대하여는김성곤 (2010), 독일, 저작권법위반시의정보공개청구권, 인터넷 & 시큐리티이슈, 제 2010-5 호, 한국인터넷진흥원, 59-60 면참조. 28
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 게시물분쟁의합리적처리와함께표현이자유보장의조화를이루는것이필요한것이다. 또한, 개인적법익에관련된인터넷심의제도는내용규제체계를떠나일정부분분쟁해결의구조를띠고있는데, 이중피해자인당사자의의사를어떻게반영하는것이좋을지검토가필요하다. 형사법상반의사불벌죄나친고죄와마찬가지로명예훼손정보와같은불법정보에대한심의절차에서도인터넷심의라는행정규제체계에당사자의신청을필요요건으로규정하여피해당사자의의사를적극적으로반영하는것이필요하다. 마지막으로, 여러사정상깊이있는분석을시도하지는못하였지만, 사법부의재판결과가입법에어떤영향을미치고있는지를입법평가의관점에서몇개의사례를들어시론적으로고찰하였다. 29
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 참고문헌 김성곤, 독일, 저작권법위반시의정보공개청구권, 인터넷 & 시큐리티이슈, 제2010-5호, 한국인터넷진흥원, 2010. 심우민, 임시조치합헌결정의입법학적검토, 사이버커뮤니케이션학보, 제31권제2호. 이제우, 미국연방대법원판결의유형과사회적영향에대한연구, 대법원사법정책연구원연구보고서, 2016.9. 황창근 김경석 황민경, 인터넷상명예훼손등분쟁에있어서합리적인해결방안연구, 방송통신위원회연구보고서, 2011. 황창근, 정보통신망법상임시조치의문제점및개선과제, 정보법학제13권제3호, 2009. 황창근, 명예훼손정보의심의절차에관한심의규정개정안의문제점과대안, 유승희의원명예훼손심의규정관련토론회자료집, 2015. 7. 20. 해럴드경제, 인터넷 악플 남발 포털 임시조치 올 50만건사상최대, 2016.12.16. 보도 (http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20161216000379) 방송통신심의위원회, 명예훼손분쟁조정부업무처리현황 (2016. 1. 1. - 2016. 12. 31.) (http://www.kocsc.or.kr/02_infocenter/info_communition_view.php?ko_boar d=info_communition&ba_id=11316&page=1). 대법원, 2016년사법연감. 30
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 국문초록 이논문은인터넷상분쟁의해결제도라는주제를공통으로하여현행제도를입법평가의관점에서시도하였다. 단일의제도도아니고, 입법목적자체가분쟁해결제도로규정된것도아니지만, 일정부분인터넷상분쟁해결기능을수행하고있는점에착안하여이를모두 인터넷상분쟁해결제도 로보고그입법적평가, 사법부재판을통한입법적변화등을고찰하였다. 이논문에서다룬인터넷상분쟁해결제도로는임시조치, 개인적법익에대한불법정보심의제도, 명예훼손분쟁조정제도, 정보제공청구제도등이다. 임시조치는그본질이국가내용규제체계의하나이지만, 이제도를통하여정보게시자와피해자사이의분쟁을 OSP가해결한다는점에서일종의 ADR에속한다. 자주적이고, 임시적이며중간적인조치라는점에서종국적인재판과는구별되지만, 매년 50여만건의조치가취해지고있는점을보면분쟁해결제도로서의기능을무시하기어렵다. 따라서, 게시자또는이용자의표현의자유의관점에서폐지가능사가아니라, 현재수행되는기능의관점에서어떻게하면정보게시자등의표현의자유를잘보장할수있을지하는관점에서실용적으로접근하는자세가필요하다고할것이다. 가능한한국가의관여를배제하고, 대상게시물을한정하며, 피해자를제한하며, 정보게시자의권리를보장하는방식등으로개선하는것이최선이라고할것이다. 마지막으로입법평가의한방식으로, 사법부의재판결과가입법에어떤영향을미치고있는지를인터넷상분쟁해결제도를중심으로몇개의사례를통하여시론적으로고찰하였다. 주제어 정보통신망법, 분쟁해결제도, 임시조치, 내용규제, 인터넷심의 31
입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 Abstract Legislative Evaluation of resolution systems on the Internet dispute Hwang, Chang-Geun*33) This paper tried to solve the dispute resolution system on the Internet in terms of legislative evaluation. It is not a single system and the purpose of the legislation itself is not defined as a dispute resolution system. However, considering that it performs some dispute resolution function on the internet, it is regarded as 'Internet dispute resolution system' and a legislative changes through judicial judgments. The Internet dispute resolution system covered in this paper includes Temporary Blinds, internet deliberation on personal legal interests, defamation dispute resolution system, and information request system. The Temporary Blinds is part of the ADR in that OSP resolves disputes between the publisher and the victim through the system, although the essence of the provision is one of the national content regulation system. It is difficult to ignore the function of the dispute resolution system as it is distinguished from the ultimate trial in that it is an independent, temporary, and intermediate measure, but the fact that about 500,000 measures are taken every year. Therefore, from the viewpoint of the freedom of expression of the publisher or the user, it is necessary to attain a practical approach from the viewpoint of how to guarantee freedom of expression of information publisher etc. It is best to improve as much as possible by excluding the involvement of the state, limiting objects and victims, and ensuring the rights of publishers of information. Finally, the way in which legislative judgments affect the legislative process in a way of legislative evaluation is investigated through several case studies focusing on the internet dispute resolution system. * Professor, Hongik University 32
인터넷상분쟁의해결제도에대한입법평가 Key Words Information Communication Law, dispute resolution system, Temporary Blinds, content regulation, internet deliberation 33