52 1 67 2011 2, pp. 145~170 LAW REVIEW School of Law & Institute of Law Studies PUSAN NATIONAL UNIVERSITY Vol.52, No. 1, February, 2011 공동의시장지배와과점규제 경쟁법상의논의와시사점 이효석 * 1) 서론 경쟁법상공동의지배적지위의개념과과점규제 독점규제법상의해석 적용 결론. 서론 최근몇년동안 경쟁법상빈번하게논의되는이슈중하나로공동의시장지배 에관한문제를들수있다 공동의시장지배개념은본래개별적으로는시장지배적지위에있지않은복수의사업자들이집합하여혹은공동으로 시장지배력을보유 행사할수있다는것으로서 그들의행위가관련시장에미치는경쟁제한효과 반경쟁적효과 를규제할필요에서인정된것이다 이는주로소수의사업자가참여하는과점시장에서문제되며 그동안은경쟁법의 투고일자 년 월 일 심사일자 년 월 일 게재확정일자 년 월 일 경북대학교법학연구원연구원 영남대강사 법학박사
2 / 52 1 67 다양한영역중에서특히지배적지위남용이나기업결합규제영역에적용되어왔다 그러나오늘날에는공동의시장지배를가능하게하는관련시장의구조적배경및사업자간행위의유사성에착안하여 오히려묵시적인행위조정 에대한규제수단으로서적절성이빈번하게논의된다 이는유럽공동체조약제 조 현유럽기능조약제 조 와관련한 의일부사례에서 제 심법원 이하 라한다 이제 조가사업자간묵시적행위조정에도활용될수있음을암시함으로써비롯되었다 이후 에서는공동의시장지배개념이사업자간병행행위나은밀하게이루어지는공모등과점시장규제에적극적으로활용될수있는지논의가활발하게진행되고있다 이러한상황에서시장지배적지위남용에관한동조약제 조와문언상으로유사한규정을두고있는독점규제법제 조에비추어우리나라에서도공동의시장지배력개념이법체계상 해석상인정될수있는지 만약인정된다면시장지배적지위남용규제를비롯하여의식적병행행위등과점규제에대한활용가능성은어떠한지를검토해보는것은독과점해소의측면에서큰의미가있을것이다 과거공동의시장지배여부와관련하여우리나라대법원은아직명시적인견해를표명한바없으며 다만고등법원이관련사건에서독점규제법제 조제 호의 시장지배적사업자 규정 특히단독으로또는 다른사업자와함께 라는문구를해석함에있어단독으로는지배적지위가인정되지않는사업자들이일정한요건하에공동으로시장지배력을보유할수있는지에관하여이를부인하는취지의판시를한바있다 그러 여기에서묵시적인행위조정은비교적소수의사업자가참여하는과점시장구조하에서사업자들이상호의존적으로혹은병행적으로행동함으로써그결과에있어서는명시적 묵시적합의가존재하는담합과유사한반경쟁적효과를내는행위를의미한다 말하자면실제로협의나동조적행위 와같이넓은의미에서유럽공동체조약제 조상금지에이르지는않은것으로이해할수있다 서울고법 선고 누 한편동사례에대한대법원판결은대법원 선고 두 판결 이사건에서대법원은공동의시장지배에대한판단에까지이르지는않았으나 학계에서는이사건을계기로시장지배적지위남용규제의수범자인지배적 사업자 를해석함에있어서경제적동일체이론의적용여부및복수의사업자에의한시장지배력보유문제등을중요한논제로다룬바있다 이에관하여는이봉의 경제적동일체이론과공동의시장지배에관한소고 경제법판례연구제 권 법문사 면 면 이호영 경쟁법상 공동의시장지배력 개념에관한연구 법학논총제 권제 호 한양대학교출판부 면 면 홍명수 비씨카드사건에서시장지배력과가격남용판단의타당성고찰 경제법론 경인문화사
공동의시장지배와과점규제 / 3 나공동의시장지배에관한법리는특히대다수의관련시장에서독과점적구조와그고착화경향을보이는우리나라의시장특성상구조적 행태적측면에서경쟁질서의개선을가져올수있다는점에서긍정적인검토가필요하다고생각된다 그러므로이하에서는공동의시장지배의법리와관련하여우선 경쟁법상공동의시장지배력개념을규명하고 관련판례들과주요논의를중심으로그적용영역및활용가능성 특히묵시적행위조정과같은과점규제와의관련성을고찰하기로한다 이어시장지배적사업자에관한독점규제법상의규정과국내에서의관련논의 그리고향후공동의지배개념과관련한독점규제법의해석 적용상의미있는시사점을도출하고자한다. EU 경쟁법상공동의지배적지위의개념과과점규제 지배적지위와공동의시장지배 (1) 하나또는그이상의사업자 경쟁법상지배적지위 란경쟁자혹은고객 나아가소비자를고려하지않고독자적으로행동가능한경제적힘을향유하는것을의미한다 경제학적관점에서지배적사업자란독점적이거나혹은실제적 잠재적경쟁자에비하여상대적으로강력한힘을지니고있어서경쟁자나구매자가그에대응하기어려울정도로실질적인시장지배력 을보유한사업자를가리킨다 말하자면시장지배적사업자는관련시장내경쟁에직접적으로영향을미치거나경쟁조건을통제할 면 면및 면 면 한편미국에서는시장지배적지위대신독점력 이라는용어가쓰이며 미국법원이독점력을근대경제학문헌에서지배적회사라 고일컫는일부소규모경쟁자를둔대규모회사를포함하는개념으로사용하고있다는점에서 의용어가기술적으로보다정교하다고한다
4 / 52 1 67 수있다는의미로풀이된다 그런데시장지배력은지배력을보유하고있는상태 혹은남용행위에관여할능력이나힘을의미할뿐어떠한행위 를뜻하는것은아 니므로그자체로는합법적이다 그리하여우리나라와마찬가지로 경쟁법역시시 장지배적지위자체는긍정하면서단지시장지배력을남용하는경우에한하여위법하 다는폐해규제주의적관점에서있다 이에따라조약제 조는하나또는그이상의 사업자 에의한지배적지위의 남용 을금 지한다 규정에서나타나듯이하나의사업자가단독으로시장지배력을가질수있을뿐 만아니라둘이상의사업자가함께지배적지위에있을수있다고해석된다 시장지배 적지위의남용을규제하기위해서는우선사업자가단독으로혹은공동으로시장지배 적지위에있을것이핵심적전제조건이되고 다음으로그러한남용행위가회원국간 의거래에영향을미칠것이요구된다 이때둘이상의사업자에의한지배적지위가 공동의지배 라고일컬어지며 이는동시에복수의사업자들 이하나의카르텔처럼행위하고남용행위가가능한지배적지위를공동으로보유하고 있다는것을뜻하는것이다 동규정상 사업자 라는것은경제적으로독립적인주체 를의미하며 제 조는그러한사업자간에행해지는경쟁을규율하기위한것이다 그 러므로상호법적으로별개인둘이상의사업자가경제적인관점에서봤을때공동의 주체로드러나거나행동할때에는공동으로지배적지위에있을수있다고이해된다 공동의시장지배에관한개념은맨처음 사례 에서 법원이제시한것 으로 는 둘이상의독립적인경제주체 가특정한시장에서 경제적으로결부 되었 다는사실로인하여동일한관련시장에서다른사업자와공동으로시장지배적지위를 가질수있다고판시하였다 이후유럽사법재판소 가 사 례 를통해 공동의시장지배가존재한다고하기위해서는사업자들이관련시장에서 따라서제 조에규정하고있는사업자개념은경제적 법적측면에서별개인단독의사업자에국한되는것이아니라경제적 법적관점에서별개인둘이상의사업자도상호경제적으로결부되어있다면단독의지배적사업자와동일하게다루어지는것으로해석된다
공동의시장지배와과점규제 / 5 동일한행위를취하는등의방법으로결부되어있어야한다 고하여공동의시장지배개념을재차확인한바있다 또한기업결합관련사례인 사건 에서 역시시장집중도와투명성 제품의동질성을특성으로하는고도로집중된과점시장 에서관련사업자들이상호의존적으로행동할지위에있고 또행위일치에대한유인이강하게작용하는관계에의해경제적결부가형성된다면공동의지배적지위는인정된다고보았다 그러므로공동의시장지배를인정하기위해서는사업자들이경제적으로결부 되어있을것이핵심요건으로요구되며 그러한경제적결부의존재가복수의사업자들이경쟁자나고객 그리고소비자로부터독립하여공동으로행동하는것을가능하게하는것임을보여주어야한다 그렇다면어떠한경우에둘이상의독립된사업자간에경제적결부가인정될수있는지가공동의지배성립에있어무엇보다중요한의미를갖는다 (2) 경제적결부의해석경제적결부 의존재는각기개별적인사업자의행위를공동의지배력남용행위로규정짓게하는불가결요소이다 따라서경제적결부가뜻하는실제적인의미를해석할필요가있다 이와관련하여 사례 에서 는특정한관련시장에서독립적인둘이상의사업자가공동의주체 로나타나거나행동할때공동으로지배적지위에있다고볼수있고 이때두사업자간경제적결부의성질은반드시공식적 계약적결부일것을요하는것은아니며단지하나의집합적인주체로행하는등사업자간연계를보여주는요소가존재하는것으로충분하다고밝히고있다 이는계약이나협정과같은어떤형식적이고법적인연결고리가불가결한요소가아님을나타내는동시에문제된시장의구조나성격등경제적평가로다른형태의연계가발견된다면공동의시장지배가인정될수있다는것을의미한다 우리나라에서는 를경제적연계 경제적관련성 경제적결부등으로번역하고있으나 의미에있어서큰차이는없는것으로판단된다 사업자들이경제적인요소로결부되어있다는의미에서이하에서는경제적결부로통일하여사용하고자한다 따라서우리나라에비추어봤을때동일한계열회사에속한다거나모자회사관계등하나의경제단위를구성하는사업자뿐만아니라 완전히별개의사업자간에도일정한경우공동의시장
6 / 52 1 67 다수의 판례들이경제적결부의개념과그해석에대하여적극적이고명쾌한설명을제시하고있지는않으며 관련시장에서동일한행위를채택하고있다면경제적결부가인정될수있다는상당히개방적인태도를취하고있다 무엇보다분명한것은둘또는그이상의사업자들이공동으로지배력을갖기위해서는반드시그들이고객이나경쟁자와의관계에있어서마치지배적지위에있는단독회사처럼시장에서동일한지위 에있어야한다는점이다 경제적결부의형태를살펴보면우선사업자들이공식적이고계약적인관계를맺는경우를들수있다 사례에서 는문제의사업자들이다른경쟁자들에비해기술적우위를제공하는라이센스를공동으로보유하는것을경제적결부의한예로제시한바있고 또한 집행위원회는두회사가항구를공동경영하고그로부터여객서비스를공동운영한사례에이개념을적용한바있다 다음으로공동의지배는사업자들이구조적으로결부 되었을때에도인정될수있다 예컨대주식 지분의교차소유 나임원겸임 등의인적연계 합작회사의설립등구조적인결부에의해두회사를마치하나의회사처럼행하게하는경우에인정된다 일부사례에서공동의지배적지위를형성하는계약적인결부는조약제 조제 항 현유럽기능조약제 조제 항 상의협의나동조적행위 를구성하기도하였다 예컨대 에서는선박소유주들이특정운송노선 을공유하면서해당노선에대한요금을동일하게책정하거나혹은통일된운송조건에합의하였고 이러한합의는조약제 조제 항의규제대상이었으나일괄면제규정에의해그적용이면제되었다 그러나그들간의협정은문제가된운송노선에대해당사회사들이공동의지배적지위를형성하는것으로추정되었고 그러한행위는배제행위로서남용에해 지배는성립할수있을것이다 구조적결부란경쟁자및거래상대방 고객 과의관계에서공동의주체로규정짓는사업자간의결부내지연결요소를의미한다 의견해
공동의시장지배와과점규제 / 7 당된다는결론이내려졌다 이와같이관련사례에비추어보면동일한관련시장에서계약등의방식을통해경제적으로결부되어있는사업자들은그사실에기인하여공동의시장지배적지위가인정될수있고 또한경우에따라서는상호간협정과같은경제적결부의존재는공동의시장지배적지위남용과더불어일종의담합행위로서파악될수있다 이는복수의사업자사이의행위조정이공동의지배력남용의필수요건인경제적결부의한형태로파악될수있음을의미하는것이기도하다 그러나아직까지지위남용을규정한제 조의해석상경제적결부의의미에묵시적인행위조정까지포함되는것인지에관하여는논란이있다 이에관하여는관련부분에서후술하기로한다 (3) 남용행위단독으로든공동으로든시장지배적지위에있는사업자는그힘 경제적능력 을남용해서는아니된다 이는사업자가자신의힘을남용하여소비자가향유해야할경쟁의편익을박탈할수있다는데근거한다 경제학적의미에서보더라도시장지배적사업자는한계비용이상으로가격을올릴수있는실질적인힘을보유한것으로평가된다 공동으로시장지배력을보유한사업자들역시그러한힘을유지혹은강화시키기위하여남용행위에관여할가능성이있다 그러나그러한힘을보유하고있다는것자체 그리고지위남용의가능성만으로는위법하지않으며반드시특정한남용행위가존재해야한다 지위남용의측면에서보면공동의지배역시거래거절과같은구체적인남용행위가문제되는것이며 따라서남용행위의발생여부는공동의시장지배력을규제하는데있어가장중요한적용요건이다 유럽공동체조약제 조는남용에해당하는행위로서 직 간접적으로불공정한 가격이나거래조건을부과하는행위 소비자이익을침해하는생산 판매또는기술개발의제한 동일거래에있어거래상대방에따른상이한거래조건의적용과그로인한경쟁상불이익의제공 계약체결을계약의본질이나관행상직접적인연관이없는거래상대방의부수적의무의수용에구속시키는행위등을그예로들고있다 물론이는예시적열거규정이므로남용행위가이에한정되는것은아니다 사실상남용행위는끼워팔기 나결합판매 거래거절 약탈적가격설정등그형태가다양하고 경우에따라서는약탈적가격은아니지만경쟁자의비용상승을초래하는것과같이복잡한판단을요하기도하며그범위를확정하기가대단히어
8 / 52 1 67 렵다 결국남용에대한판단은문제된사례마다다른결론에이를수있다 그러나동일한행위에대하여공동으로시장지배력을가진경우라하여단독지배와달리판단되지는않는다 문제는공동으로지배력을갖는복수의사업자들이은밀하게담합하거나상호의행위를조정하여과도하게높은가격을부과하는경우 이른바착취남용 혹은진입장벽을높이거나거래를거절함으로써실제적 잠재적경쟁자를배제하는경우 이른바배제남용 에는단독의시장지배력의경우와달리지위남용외에일종의담합으로써카르텔의규제대상이될수있다는점이다 의관련판례에서유럽사법재판소는관련규정의해석상하나의반경쟁적관행이카르텔에관한조약제 조 현유럽기능조약제 조 와시장지배적지위남용에관한제 조 현유럽기능조약제 조 모두에저촉될수있으며 두규정을동시에적용하는것역시선험적으로불가능한것은아니라고판시하고있다 다만양규정은그규제대상과목적이다르다는점에서위법성요건역시구분된다는점을분명히밝히고있다 한편사업자들이협의 사업자단체의결정내지동조적행위로결부되었다는사실만으로는공동의시장지배를단정하기에충분하지않으며 본질적으로공동의시장지배여부는시장점유율과진입장벽등여러요소를통한관련시장내지위에대한경제적평가가선행되어야한다 시장지위에대한평가 나아가사업자들간의협의 계약의존재내지그들간에이루어지는상호의존적행위나병행행위가공동의시장지배를추정하기에충분한것인지에대한평가 경제적결부에대한판단 가반드시이루어져야한다 이하에서는공동의시장지배력과묵시적행위조정 과의관련성에관하여논의하기로한다 과점규제수단으로써공동의시장지배 (1) 공동의지배와묵시적행위조정과의관련성 앞서잠시언급한바와같이고집중의과점시장에서공동으로지배력을갖는사업자
공동의시장지배와과점규제 / 9 들의행위는카르텔에관한제 조와지위남용에관한제 조가중복적으로적용될여 지가있다 즉복수사업자간계약이나협정은제 조위반이며 그계약 협정의이행 후속 행위는담합과는별개로지배적지위남용에해당할수있다 반대로공동의지 배적지위는그러한계약내지협정으로부터유래한것일수있는데 이는앞에서언급 한바와같이복수의사업자가계약적형태로경제적인결부관계에있음을반증하는 것일수있기때문이다 그런데이러한중복적용외에고집중의과점시장에서는시장구 조적인특성때문에묵시적공모가발생하기쉽고경쟁상폐해가상당한반면입증상의 난점때문에카르텔규제에흠결이있을수있다 경제학적측면에서보면과점시장 내사업자간에존재하는상호의존성 은유효경쟁의조 건하에서가능한가격보다더높은수준에서균형가격이형성될수있게한다 각각의 경쟁자는가격인하가다른과점사업자의즉각적인대응을초래하고 최초의 주도적인 가격인하를무용하게만들것임을인식하고있다 과점시장에대한경쟁정책의난점은 과점사업자들이합의나동조적행위없이도높은가격과이윤을성취할수있다는데 있는것이아니라 가격경쟁의범위가아주축소되어서로유사한가격을책정하고있 는경우와같이서로의밀접성 을강화시키는과정 이진정한경쟁이아 님에도불구하고언뜻당해시장이경쟁적으로보이게한다는데있다 특히묵시적인 행위조정 은결과적으로명시적담합 과유사한반경쟁적효 과를낼수있음에도실제로는그들의행위를상호조정하기로하는 합의 가존재하지 않기때문에규제의어려움이크다 물론 조약제 조가사업자간협의 사업자단 체의결정외에동조적행위 를그규제대상으로명시하여원칙적으로 는명백하게합의가존재하지않더라도상호간경제적인독립성을해치고경쟁행위를 협력으로대체하는동조적행위가있다면 규제할수있지만 방법론적으로과점규제 가쉬운것은아니다 이문제에대해 는기업결합규제를통해명시적 묵시적담합 을조장 촉진 하는사업자간결합을사전에금지하는간접적인방식을사용하기도하고 효과적인카르텔적발수단으로자진신고자감면제도 를채택하고있 기도하다 그와같은일련의규제방법중하나로서묵시적행위조정을과점사업자들의 반경쟁적행위로부터유래하는문제로보아지위남용을적용하는방안이제기될수있
10 / 52 1 67 다 즉사업자들간에담합에대한명백한증거가존재하지않을경우에과점사업자의병행행위 의식적병행행위를포함하여 가제 조상의불법적인동조적행위인지확인하기가상당히어렵기때문에 하나의대안으로써공동으로지배적지위를갖는사업자들의묵시적인행위조정을공동의시장지배로규제할수있다는해석이등장하게된것이다 이러한접근방법은 가 사례 에서 묵시적행위조정의경제적개념을기업결합규제속으로끌어들인 사례 의적용기준들 소위 즉공동의시장지배의성립요건으로 충분한시장투명성 행위이탈에대한효과적인보복체계 시장내 외부의불충분한경쟁압력 이라는세가지핵심기준을재인용함으로써 기업결합사건에서와같이공동의시장지배와관련한담합사건에서도동기준이적용될수있음을밝히면서보다분명해졌다 덧붙여유럽사법재판소는 사례 에서묵시적행위조정이조약제 조상경제적결부에해당할수있음을언급하고있다 말하자면묵시적행위조정에도공동의지배여부에관한상기의기준들이그대로적용될수있다는것이며 많은학자들이이와유사한견해에있는것으로보인다 그러나공동의시장지배개념을통해묵시적행위조정의문제를해결하는등과점규제의한수단으로활용할수있는가에대하여는일부에서의문을제기하고있다 이러한의문은두가지측면에서이문제에접근한다 하나는그것을긍정한다고하더라도과연기업결합에적용되는기준이그대로지위남용에적용될수있는가하는것이며 다른하나는시장지배적지위남용에기댄과점규제 특히묵시적행위조정에대한규제가집행상의심각한어려움에처할것이라는것이다 이러한견해들을공동의시장지 예컨대대등한협상력을갖는거래상대방 소규모경쟁자혹은진입을노리는시장외부의잠재적경쟁자등충분한경쟁압력이존재하지않는경우를의미한다
공동의시장지배와과점규제 / 11 배력개념을활용한과점규제의문제점내지한계에갈음하여살펴보기로한다 (2) 공동의지배를활용한과점규제의문제점공동의시장지배의개념을활용하여과점을규제하는목적은일차적으로명백한합의없이이루어지는상호의존적병행행위를규제하여그로인한반경쟁적효과를제거하는데있다 다시말해서공동의시장지배개념을과점규제에활용한다는것은소수의과점사업자들이상호의존적으로행위를조정한결과회원국간의거래에반경쟁적효과를초래하였으나합의의존재나동조적행위여부의입증이매우어려운경우에그들이공동으로지배적지위에있다는사실에근거하여동행위의위법성을인정하고자하는것이다 이때복수사업자들의행위일치 내지행위의유사성 는상호의존적병행행위의한특성이기도하고 공동의시장지배를인정하기위해요구되는요건 경제적결부의한형태로서마치하나의경제주체처럼행위하고있다는것 이기도하다는점에서카르텔과공동의지위남용의중첩적용의착안점이된다 앞서 사례에서 가기업결합사건에서공동의시장지배의성립요건으로제시한세가지의기준이묵시적행위조정에의한지위남용에도그대로적용된다고판시한바있다 이를인용한관련판례에따르면 사업자들간에행위일치가있고 그것이시장투명성 효과적인보복체계 실질적인경쟁압력의부재라는기준들을누적적으로충족시킬경우공동의지배적지위남용으로규제할수있게된다 이때시장투명성은과점사업자들이상호의존적행위가그들모두에게이익을줄것이라는인식으로는부족하고다른사업자가동일한전략을택하여그것을유지시킬것인지를알수있어야할정도로충분해야하며 효과적인보복체계는공모가지속될수있도록어느누구도공동의전략을이탈하지않을유인이존재해야만한다는것을의미한다 나아가실제적 잠재적경쟁자및고객의대응이공동전략의결과에그다지영향을미치지못할것이라는예측이필요하다 이러한요건들은사실상고집중의과점시장에서나타날수있는성공적인공모의요건과유사하다 더욱이이때구체적인행위는어느경우에나반경쟁적관행의형태일것이다 말하자면공동의시장지배를통한과점규제는결국상호의존적행위내지병행행위를시장지배력남용의문제로다룬다는것을의미한다
12 / 52 1 67 그런데묵시적인행위조정과기업결합은경쟁법상그검토방법 평가방법 이서로다르다는점에서동일한기준을적용하는것이적절하지않을수있다 말하자면묵시적인행위조정을지위남용으로다루는것은사후규제 적인성격을가지므로사전규제 적성격의기업결합규제와는다른접근방법이필요하다는것이다 남용규제는반경쟁적효과의제거와특정한경쟁침해상태로부터시장경쟁을회복하는데목적이있는반면 기업결합규제는새로운시장구조 시장상황에서유래할잠재적경쟁침해가능성을다루는것이기때문이다 따라서동일한검토요소들을경쟁분석에활용하더라도그것이경쟁평가에서갖는의미는다를수밖에없다 동기준이제시하는요건중하나인효과적인보복체계는안정적공모를뒷받침하는수단이되고이것이이탈시불이익을상기시킴으로써과점사업자들이병행적으로행동하도록하는강력한유인을제공한다 그러한점에서첫번째요건인시장투명성과함께효과적인보복체계는안정적인시장구조의강화여부를다루는기업결합에서는굉장히중요한역할을하게된다 그러나지위남용에있어서그와같은견고한공모요건은필수적인요소가아니다 공동의지배력남용은그범위가훨씬넓어서사업자간안정적인협력에의한행위와외부요인이초래한우연적인병행행위를구분하지않기때문이다 그러므로묵시적행위조정에대한규제로써공동의지위남용을활용할때에는그와같은기준에한정하여위법성을판단할수없다 지위남용에서는단지초점이된개별 구체적인행위가문제될뿐이며 그러한행위를상호간에경쟁없이마치하나의주체처럼행했는지그리하여경쟁자나고객으로부터독립하여공동으로행했는지가가장중요하게고려되는요소이기때문이다 다음으로사업자들이구조적으로결부되어있지않다면공동의지배력에대한추정은단순히과점적상호의존이아닌하나의전략으로써병행행위가존재하고그것이반경쟁적효과를야기한다는것을입증함으로써성립한다 더욱이이는객관적정보에근 예컨대거래거절에대한모종의합의가존재하는경우나이와달리전혀생각하지못했던경쟁자의시장진입에대응하여병행적으로거래거절을하는경우모두가지위남용행위로써공동의시장지배에해당할수있다 그리하여묵시적행위조정에있어서는잘구축된보복체계를공동의시장지배의성립기준으로확립하기보다는공모의종류나성질 즉가격 비가격공모 제품의동질성 이질성등공모의내부적안정성에영향을미치는요소들을더중요하게고려하여야한다고주장하고있다 이는과소규제 에대한우려를담고있다
공동의시장지배와과점규제 / 13 거한설득력있고확실한증거를통해입증하여야함은물론이다 따라서묵시적행위조정을지위남용으로규제하기위해서는우선복수의사업자들이동일한내용의남용에해당하는행위를해야하고 그것이묵시적으로조정된결과라는것을입증해야한다 이때묵시적행위조정은복수의사업자들이서로경제적으로결부되어있다는것을보여주는것이된다 그런데과점사업자들에있어서는경쟁행위와묵시적조정행위를구분하는것이몹시어렵다 물론 의판례에따르면앞서제시한 기준을충족시킨다면공동의시장지배가인정될것이다 다만그러한경우에도 집행위원회는개별사업자의행위를연결시키는것이묵시적인조정에따른것임을어느정도확실성을통해입증해야하며 문제된사례에서어떠한사실들이묵시적조정행위를추정하는요건사실이되는지를확인해야만한다 그런데실제로는사업자들이그들의행위를묵시적으로조정한결과사업자들간에활발한경쟁이존재하지않는다는것을보여주는것은합의없이행해지는은밀한담합을적발해내는일만큼이나용이하지가않다 한편으로는공동으로지배적지위에있다는것은그들간에유효한경쟁이이루어지지않는다는것을통해입증될수있는데 이는사업자가개별적인가격인하로단기이익 을획득할수있음에도불구하고그들중아무도그러한행위에나서지않는다거나 혹은사업자들의행위가공모를이탈함으로써단기이익을획득하려는이탈자나독행자 의행위와는구분된다는것을보여줌으로써가능하다 그러나이러한사실들이어느정도로입증되어야하는지에관하여는판례나이론모두명확하지않다. 독점규제법상의해석 적용 공동의시장지배개념의인정여부이상과같이 에서논의되는공동의시장지배개념과지위남용을통한과점규제에대한논의를살펴보았다 우리나라에서는공동의시장지배에관한논의가이른바비씨 카드사건에관한대법원의판례 를통하여비로소제기되었다 동사건에서는남용판 앞의논문 각주
14 / 52 1 67 단에앞서관련사업자들이시장지배적사업자인지여부 즉비씨카드와구성사업자인 개회원은행이경제적동일체이론 에따라단일한사업자로인정되는지여부가가장중요한쟁점을형성하였고 그것이부인되어문제된사업자들의시장지배적지위자체가인정되지않아종국적으로지위남용에대한판단은내려지지않았다 그러나그과정에서독점규제법제 조 호가명시적으로공동의시장지배개념을인정하는것인지 그리고제 조 호의시장지배력추정조항이갖는의미와그관계등을해석할기회를부여하였다는점에서큰의미가있다 여기에서는단일한사업자여부의판단에관한경제적동일체이론은공동의시장지배와관련하여필요한범위내에서다루기로하며 주로공동의시장지배와그를활용한과점규제의가능성에집중하여논하고자한다 (1) 독점규제법상시장지배적사업자우리나라독점규제법제 조의 에서는시장지배적지위의남용을금지하고있으며 동법제 조 호는시장지배적사업자개념을 일정한거래분야의공급자나수요자로서단독으로또는다른사업자와함께상품이나용역의가격 수량 품질기타의거래조건을결정 유지또는변경할수있는시장지위를가진사업자 로정의하고있다 말하자면지배적사업자란시장을주어진조건으로받아들이지않고시장의행태 성과 경쟁조건등에영향을미칠수있는사업자를뜻한다 나아가동법제 조에서시장지배 대법원 선고 두 판결 이사건의주된쟁점은독점규제법제 조제 항규정상시장지배적사업자의개념과그범위에관한것이었다 공정거래위원회는이사건에서비씨카드와 개회원은행이관련시장에서하나의경제적행위동일체로서행동하고영향력을행사하고있다는점에서하나의사업자로보았으며 그결과하나의단일한사업자로서비씨카드는엘지카드 삼성카드와함께시장지배적지위에있다고판단하였다 나아가현금서비스수수료율 할부이자율등가격을부당하게변경 유지한행위는지위남용에해당한다고보았다 이에관해대법원은비씨카드와 개회원은행을하나의경제적동일체로보기어렵다고판단하여시장지배적지위자체를부인하였고 결과적으로지위남용에관하여는판단하지않았다 경제적동일체이론은모자관계나계열관계등동일한경제적지배권하에있는사업자를하나의경제주체로보는것을의미한다 이와유사한용어로경제적행위동일체가있으나 이는경제적동일체와는구분되는용어로써다수의사업자가공동으로사업을수행할경우이를하나의실체로파악하여규제할수있는근거로작용한다 판례나학계모두어느이론에따르더라도비씨카드와그회원은행들은경제적으로동일체가아닌것으로파악되고있다 경제적동일체이론에관하여는이봉의 앞의논문 면 홍명수 앞의논문 면 면 본논문에서다루고있지는않으나공동의시장지배는그요건과맥락에있어서경제적행위동일체와일정한관련성을가질수있다고생각된다
공동의시장지배와과점규제 / 15 적사업자를추정하는조항을두고제 호에서는 이상의시장점유율을가지는하나의사업자를 그리고제 호에서는 개이하사업자의시장점유율이 이상인경우시장지배력을추정하고있다 따라서시장지배적지위남용은우선사업자가단독으로혹은공동으로지배적지위에있어야하며 그러한사업자가제 조의 각호에서정한남용행위를한경우에 그와같은남용행위가경쟁제한의효과를가지거나가질우려가있는때에규제된다 한편시장지배력추정조항은남용규제의수범대상인시장지배적사업자를확정하는데내재된어려움을보완하여시장점유율만으로용이하게판단할수있도록마련된것이다 그런데공동의시장지배와관련한국내의논의는동법제 조 호에서규정한 단독으로또는다른사업자와함께 라는문언의해석및제 조 호의시장지배력추정규정과의관계정립문제를중요하게다루고있으며 그해석에있어서는서로견해가엇갈리고있다 그러므로앞서살펴본 에서의논의를참고하여공동의시장지배를둘러싼견해차이를정리하고적절한해석론을제시할필요가있다고생각된다 (2) 관련규정의해석과공동의시장지배앞서이른바비씨카드사건에서원심인서울고등법원은제 조 호규정하고있는 단독으로또는다른사업자와함께가격이나거래조건을어느정도자유로이결정 유지 변경할수있는사업자 는시장을독점의형태로지배하고있거나혹은과점의형태로지배하고있는개별사업자를의미하는것이지 개별적으로는시장을독점또는과점의형태로지배하고있지아니한여러사업자들이집단적으로통모하여독과점적지위를형성한경우에는이들까지도시장지배적사업자에포함된다는취지로볼수없다고판시 하여 경쟁법상논의되는공동의시장지배개념을부인하고있다 같 권오승 경제법 법문사 면 서울고법 선고 누 판결 또한동법원은사업자들이집단적으로공정한경쟁을저해할경우시장지배적지위남용을인정하지않더라도부당공동행위금지규정 제 조 과사업자단체의금지행위규정 제 조 을통해충분히규제할수있다는입장에서있다 이와달리서울고법이개별사업자가독점또는과점의형태로시장을지배하고있는경우에공동의시장지배를인정하고있다는견해를취하는학자로는이봉의 앞의논문 면 그러나개별사업자가과점의형태로시장을지배하고있다는것이정확히어떠한상태를가리키는것인지알기어렵다 만약과점의형태로시장을지배하는사업자가각기 개별적 으로시장지배력을갖는다는것을의미한다면 즉복수의시장지배적사업자가존재한다는것을의미한다면이는
16 / 52 1 67 은사건에서대법원은별도의독립된사업자들이독립적으로사업하고있을뿐손익분배등을함께하고있지않다면그들을하나의사업자로볼수없고 따라서그사업자들이다른사업자들과함께시장지배적사업자에해당하는지여부에대하여는더이상논의를전개하지않았다 이러한상황에서학계일부에서는공동의시장지배력개념을제 조 호의시장지배력추정조항과결부시켜 다른사업자와함께 라는문구를과점추정의맥락에서이해하기도한다 말하자면단독의지배적사업자는추정조항인제 조 호의하나의사업자가 이상을보유한경우를 그리고공동의지배적사업자는동조제 호의 개사업자가 이상을보유한경우를구체화한것이라는견해이다 물론제 조 호에서 다른사업자와함께 가격이나거래조건을결정할수있는지위를규정한것은과점시장에서공동의시장지배가형성되는차원을염두에둔것 이라는지적은적절하나 그렇다고하여이것을반드시과점추정조항과결부시켜해석해야할필요가있는지는의문이다 시장지배적사업자를정의하고있는제 조 호를문리적으로해석해보면 단독으로 라는문구는개별적으로 즉독자적으로시장지배적지위를갖는사업자를의미하고 다른사업자와함께 라는문구는단독의지배적사업자없이공동으로지배적지위를향유하는경우를의미한다고볼수있다 왜냐하면단독이아닌공동의시장지배를인정하지않는다면굳이 단독으로 와 다른사업자와함께 라는문구를구분하여규정할이유가없기때문이다 또한제 조 호에따른추정을엄격하게해석해보면관련시장내 개사업자가모두각기독자적인시장지배력을갖는것으로추정되는것으로해석되고 개별적으로는지배적이지않은사업자가공동으로지배력을갖는경우까지상정하는것인지는명확하지않다 따라서제 조 호의지배적사업자개념을반드시제 조 호와결부시켜해석할이유도없을뿐더러 설령추정요 공동의시장지배개념과는구분된다 왜냐하면공동의시장지배개념은이론적으로 개별적으로는지배력을갖지않으나다른사업자와함께 공동으로지배력을갖는사업자 들을의미하는것이기때문이다 더욱이여러사업자들이집단적으로통모하여독과점적지위를형성한경우는공동의시장지배의규율대상이며 통모의성질에따라경제적결부에해당할수있으므로 나아가그것이구체적인남용행위로나타났다면그것은카르텔및지위남용이중첩적으로적용될여지도있다 이봉의 앞의논문 면 이와달리제 조의추정조항모두가단독의지배적사업자를구체화한것으로해석하는견해도있다 홍명수 앞의논문 면 이봉의 앞의논문 면 같은취지 이호영 앞의논문 면
공동의시장지배와과점규제 / 17 건을충족시키지않는경우라하더라도제 조 호를단독으로해석 적용하여공동의시장지배력을인정할실익이있을것으로생각된다 더욱이남용규제의본질은지위자체의 형성 보다는지배적지위에있는사업자가그의힘을남용하여 행사 하는것에초점이있으며 지배력을보유한 상태 보다개별 구체적인행위에초점이있다는점에서반드시지배적지위의형성에만주목하여공동의지배를해석할필요는없을것이다 따라서복수의사업자가경쟁상우려를야기하는외관상동일 유사한행위를하고있고 경제적결부와같은요건으로사업자간관련성이인정된다면공동으로지배력을보유한상태에서의남용행위는위법성을인정할수있을것이다 다만공동으로행위하고있다고하여관련사업자모두를공동의지배적사업자로보기는어렵기때문에 경쟁법에서보는바와같이특정한요건 즉복수의사업자간에경제적결부 의존재와같이공동의시장지배를적용하기위한필수적적용요건을마련할필요가있다 또그이전에관련사업자의수와시장점유율 진입장벽의유무와정도 거래상대방의협상력등여러요소들을검토하여실제로그들이공동으로시장지배적지위를보유하는지에대한면밀한검토가이루어져야함은물론이다 이때제 조제 항상의시장점유율을참고할수있을것이다 한편단독의지배및공동의지배와관련하여해석상의혼란을야기하는현행시장지배력추정조항은명확한의미를알수있도록수정되거나입법적인보완이이루어져야할것이다 그렇다고하여제 조 호와제 조각호간의연관성을전면적으로부인하는것은아니다 한편양조항을결부시켜제 조 호를공동의시장지배를추정하는것으로해석하더라도단순히시장점유율상위 개사업자의개별적인시장지배력을인정하는것이아니라 사업자간연계여부에따라서는시장점유율 위사업자도공동으로시장지배력을가질수있다는맥락으로이해해야한다는견해가있다 이호영 앞의논문 면 면 이때사업자간연계가 경쟁법상경제적결부와유사한의미라면이러한견해는충분히설득력이있다 이봉의교수는공동의시장지배력형성과시장지배력의공동행사를구분하여제 조 호의 다른사업자와함께 라는규정은공동의시장지배가형성되는차원을염두에둔것이며 따라서시장지배력을공동으로행사할필요까지는없다고언급하면서지배력을공동으로행사할경우에는별도로카르텔성립문제가제기된다고보고있다 이봉의 앞의논문 면 면 물론지위남용규제는논리적필연적으로시장지배력유무에대한판단이전제되나독점규제법상지위남용규제가지배적지위자체내지그형성을위법시하는것이아니므로지배력의형성과행사를구분하여각기다른규제범주로논할것은아니다 또한공동으로지배력을 행사 하는것은원칙적으로지위남용에해당하며 경우에따라카르텔을형성할수있다 다만기업결합규제에있어서는공동의시장지배력의형성그자체가독자적이고중요한규제근거가될수있을것이다 같은취지로는이호영 앞의논문 면
18 / 52 1 67 공동의시장지배력요건과과점규제에의활용 (1) 적용요건공동의시장지배가독점규제법상남용행위로규제되기위해서는당연히지위남용규제의일반적위법성요건을충족시켜야한다 말하자면시장지배력의보유와남용행위여부에대한판단이행해져야한다 남용행위와그부당성 경쟁제한성 에대한판단은단독의시장지배와다르지않으므로남는문제는공동의시장지배력의존부이며 어떠한요건들을통하여그를확정할수있는지에초점이있다 지배력존부판단에있어서는일반적고려요소인개별사업자의시장점유율 진입장벽의유무및정도 경쟁사업자의상대적규모등이종합적으로고려될것이지만 그에더하여개별사업자를공동의지배력을지닌사업자로연결시켜주는특별한요소의존재가불가결하다 여기에는앞서살펴본 경쟁법상의논의를참고할수있다 법적 경제적으로별개주체인사업자가경제적으로결부되어있어서다른사업자나거래상대방에대하여하나의주체처럼드러나거나행동할때공동의지배가인정된다 따라서공동의지배가인정되기위한첫번째요건으로복수의사업자가관련시장에서마치단일한주체 처럼드러나거나행동해야하고 두번째요건으로사업자간에계약이나협정등의계약적 법적결부의존재 주식소유 임원겸임등의구조적 인적결부및시장구조적관점에서과점사업자간내부연락내지정보의체계적인교환등의결부 가존재할경우에공동으로시장지배력을보유한것으로판단될수있을것이다 이때경제적결부의존재는그들상호간에유효경쟁이부재함을보여주는요소가될것이다 그러한점에서보면예컨대비씨카드사건에서비씨카드와그회원은행들은비록경제적동일체이론내지경제적행위동일체이론 에따른단일사업자는아니더라도브랜드와전산망의공유로인하여카드고객에게는마치하나의동일한브랜드로인식되고있는점 그리고비씨카드에대한지분참가 비상임이사직겸직등의인적연계 영업활동에대한정책및정보공유 교환의사실등은충분히사업자간경제적결부로판단될요소가있다는점에서공동의지위남용을논할여지는충분하다 다만 개회 여기에서유효경쟁의부재란모든면에서어떠한실질적인경쟁도일어나지않는다는의미로이해하기보다는본질적이고중요한부분에서경쟁이부재한경우로이해하면될것이다 각주 참고
공동의시장지배와과점규제 / 19 원은행들의시장점유율을합하더라도그들이공동으로시장지배력을가진다고보기에는어려울것으로생각되고 그에더하여다시엘지카드와삼성카드를추가적으로고려해야하는 단계검토가필요하다는점에서공동의시장지배를인정하기에는무리가있을것이다 (2) 과점규제의수단으로서공동의시장지배공동의시장지배개념은특히소수의사업자가관련시장에서대부분의매출액을차지하는과점시장혹은독점규제법상시장지배적사업자추정을위한시장점유율을충족시키지않아지배적지위를가지는단독의회사없이수개의회사가공동으로지배적지위를향유하는경우에활용가능성이높다 그중에서도고도로집중된과점시장에서와같이사업자간내부적인합의 협력이존재하지않더라도경쟁관계에있는사업자들이동시에동일한전략과행위를채택하고있어서전체적인측면에서반경쟁적효과를초래하는경우에적절한규제수단으로활용할수있는지를검토해볼수있을것이다 특히독점규제법상부당공동행위 카르텔 는명시적이든묵시적이든 합의 가존재해야하므로 어떠한형태로든사업자상호간에사업활동을제한하기로하는의사연락이존재하는지그입증이어려운경우에카르텔규제의흠결을보충하는역할을기대할수있다 이는고도의집중된과점시장에서발견되는사업자간상호의존성과그에따른행위조정이실제적으로시장에반경쟁적효과를미치는경우인데 적용범위가그리넓지는않겠지만독점규제법제 조 항에따른법률상추정조항으로도규제하기어려운경우에특히활용가능성이클수있다 기존의논의에의하면공동의지배개념은남용규제의흠결보충 특히제조업자와판매업자간수직적거래관계에있어서수직적공동지배에의활용가능성및기업결합에따른경쟁제한성판단에있어서그효용이클것으로보고있다 이봉의 앞의논문 면 우리나라에서도공동의시장지배개념을활용한과점규제의필요성에대하여종종논의되고있는데 이를긍정하는견해로서이호영 앞의논문 각주 면 황치오 유럽연합조약제 조를통한유럽연합 의과점규제에대한고찰 저스티스통권제 호 면이하 부당공동행위의성립에있어합의의개념에관하여는홍명수 부당한공동행위에있어서비진의의사표시와합의의성립 경제법판례연구제 권 법문사 면 과거독점규제법 법률제 호로개정되기이전 제 조제 항은 이상의사업자가일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는제 항각호의 에해당하는행위를하고있는경우동사업자간에그러한행위를할것을약정한명시적인합의가없는경우에도부당한
20 / 52 1 67 과점사업자간의경쟁제한적인협정이공동의지배를형성할수있다는것은거의명백하며 충분히입증된다면의식적병행행위역시공동의지배를나타내는표지가될수있다 경쟁법상으로는충분한시장투명성 효과적인보복체계의확립 시장내 외부의경쟁압력이불충분한경우복수사업자에의한남용행위는과점시장에서공동의시장지배를형성할수있다 만약과점사업자들의남용행위가합의나협정 계약적인요소들을포함하고있다면이는경제적결부로서공동의시장지배에도해당하는동시에부당공동행위가성립할수있다 그러한경우경제적결부의존재는명시적혹은묵시적담합의입증을용이하게하는역할을하게될것이며 반대로고도의집중된과점시장내사업자상호간에서로의경쟁적인행위에영향을줄가능성이있는내부적인의사연락 가격내지거래조건에관한정보교환 반복적인행위일치등의요소는경제적결부로인정될수있을것이다 다만과점을형성하고있는사업자중하나가남용행위를한경우에는단독의지배력남용에해당할뿐이므로애초부터공동의지배력남용에해당할여지가없다는점에유의할필요가있다 지위남용을활용한과점규제에있어제기될수있는가장본질적인문제는내부적인협력 협의등의사의연락이전혀없는경우에도공동의지위남용으로규제할수있는가하는것이다 이를테면과점사업자들이동일한가격을설정하고있더라도그들상호간에경쟁에영향을주려는어떠한직 간접적인접촉도없었다면카르텔로규제할수없다는것은분명하다 그런데사업자상호간에공모의요소가전혀없더라도경쟁자들이병행적으로거래를거절하는행위 즉동시에동일한전략을채택하거나유사한배타적계약을체결하고있는경우라면경쟁제한적효과를초래할수있다 이러한경우에도공동의시장지배를적용할수있는지에관하여는논 공동행위를하고있는것으로추정한다 라고규정하고있었으나 년법개정을통하여 이상의사업자가제 항각호의어느하나에해당하는행위를하는경우로서해당거래분야또는상품 용역의특성 해당행위의경제적이유및파급효과 사업자간접촉의횟수 양태등제반사정에비추어그행위를그사업자들이공동으로한것으로볼수있는상당한개연성이있는때에는그사업자들사이에공동으로제 항각호의어느하나에해당하는행위를할것을합의한것으로추정한다 라고규정함으로써 행위의일치 와공동성을보여주는 정황사실 이존재할경우합의를추정하는것으로개정하였다 그러나행위의일치와의사의연락을보여주는정황증거는사실상의추정에요구되는것이므로개정후법률상추정은사실상의추정과의차이를알기어렵고 그만큼추정사실의입증이까다로워진것으로생각된다 경쟁법상으로도조약제 조하의공동의지배와관련한사례들은대부분과점사업자간합의나협정들에관한것이었다
공동의시장지배와과점규제 / 21 란의여지가있고 아직 에서도명확한견해는내놓고있지않다 물론더많은논의가축적될필요가있지만 사견으로는이러한경우에도공동의지배를적용하기위한불가결요소인경제적결부의존재여부가가장결정적인판단요인이될것으로생각된다 즉공동의시장전략을택하여함께행위하도록조장하는결부요소가발견된다면지위남용을부인할수없으며 그렇지않으면지위남용으로규제하기는어려울것이다 따라서 경제적결부 는공동의지위남용을적용하기위한필수불가결요건이면서동시에남용규제의적용상한계를긋는요건으로작용할수있다 그러므로이론상경제적결부에대한해석과실제적용상경제적결부에대한입증이지위남용과과점규제모두에있어결정적인역할을할것으로생각된다. 결론 공동의시장지배개념을통한과점규제는사업자들간에일반적인상호경쟁이일어나는과점시장과그렇지않은시장 즉반경쟁적상호행위조정이일어나는과점시장을구분하여지위남용을활용하여후자를규제하고자하는데서비롯된다 이는근본적으로고집중의과점시장에서합의없이행해지는사업자들간의병행행위가시장에반경쟁적효과를미치기는하나합의의입증이어려운경우에담합으로써가아니라지위남용으로규제한다는것을뜻한다 입증상의곤란을수반하는과점규제의어려움을감안했을때과점규제에대한접근방법을다양화한다는측면에서긍정적일수있으나 아직까지그적용요건이나범위가완전히명확한것은아니다 그럼에도불구하고공동의지배법리는우리나라의산업구조특성상과점적구조를보이는시장이대다수이고 또그러한시장구조가개선되지않은채오랫동안유지되어온시장구조의고착화현상에대한적절한개선방안을마련할수있다는점에서의미가있다 우리나라독점규제법제 조의 는시장지배적사업자의지위남용을규정하고있고 동법제 조 호상사업자는 단독으로 또는 다른사업자와함께 시장지배력을형성할수있다고규정하고있으므로명백하게개별사업자가독자적으로시장지배력을가질수있음은물론복수의사업자가공동으로시장지배력을보유할수있다고해석된다 다만단독의시장지배에비해공동의시장지배에관한국내의논의는다소부족하
22 / 52 1 67 므로어떠한경우에복수사업자에의한공동의시장지배를인정할수있는지 그구체적인적용요건과고려요소들에대한검토가필요하다 이미관련사례들과학계의논의를충분히축적하고있는 경쟁법상논의가우리에게시사점을주고있다 공동의시장지배는둘이상의독립적인경제주체가관련시장에서경제적으로결부되어있고 그들이경쟁자와거래상대방에대하여공동의주체로인식되는경우에인정할수있다 나아가공동의시장지배는충분한시장투명성 효과적인보복체계 불충한시장내 외부의경쟁압력이라는세가지핵심요건을충족시키는한기업결합은물론묵시적행위조정이일어나는과점시장에서도규제근거가될수있다 집중된과점적구조의시장에서사업자간에가격이나거래조건이거의유사하게결정 유지되거나 경쟁사업자의시장진입을봉쇄하기위하여상호유사한배제전략을구사하고있는경우 혹은대부분의경쟁행위를상호의존적인병행행위로대체하고있거나유사한형태의반복적인병행행위가발생하고있다면그러한사실에기인하여사업자간 경제적결부 관계를검토하고 그러한행위가반경쟁적효과를가진다면공동의시장지배를인정하여지위남용으로규제하는것이적절할것이다 한편으로공동의시장지배는그성립요건이나묵시적행위조정에대한적용요건에비추어볼때사실상과점시장의구조와성격 그리고그로인한묵시적행위조정의발생가능성과상당히유사한점이있음은부인할수없다 이러한측면에서높은시장점유율을향유하는소수의과점사업자간상호의존적행위는한편으로카르텔과지위남용의중첩적용이제기될수있다 결국사업자간존재하는행위유사성등모종의연관성이합의이냐경제적결부냐에따라규제내용은달라질것이다 다만카르텔의경우관련사업자들의시장점유율이크게중요하지않은반면 공동의지배에서는중점적인고려요소가될것이다 향후구체적인위법성요건간의차이등에관하여는보다면밀한연구가필요할것으로생각된다 또한시장지배적지위남용에있어서공동의시장지배가인정될경우공동의시장지배력을향유 행사하는사업자들에대한시정조치의부과기준등에관한깊이있는논의역시별도로전개될필요가있을것으로생각된다
공동의시장지배와과점규제 / 23 참고문헌 권오승 경제법 법문사 이봉의 경제적동일체이론과공동의시장지배에관한소고 경제법판례연구제 권 법문사 이호영 경쟁법상 공동의시장지배력 개념에관한연구 법학논총제 권제 호 한양대학교출판부 황치오 유럽연합조약재 조를통한유럽연합 의과점규제에대한고찰 저스티스통권제 호 홍명수 비씨카드사건에서시장지배력과가격남용판단의타당성고찰 경제법론 경인문화사 홍명수 부당한공동행위에있어서비진의의사표시와합의의성립 경제법판례연구제 권 법문사
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공동의시장지배와과점규제 / 25 국문요약 공동의시장지배개념은개별적으로는시장지배적지위에있지않은복수의사업자들이집합하여혹은공동으로시장지배력을보유 행사할수있다는것으로서 그들의행위가관련시장에미치는경쟁제한효과 반경쟁적효과 를규제할필요에서인정된것이다 이는주로 경쟁법상관련판례를통하여논의되어왔다 최근에는주로과점적시장구조하에반경쟁적효과를초래하는상호의존적행위에대한규제흠결을보충하는방안의하나로주목받고있다 이에 의지위남용규제와유사한법규정을두고있는우리나라의경우과거관련사례에서법원이공동의시장지배개념을부인한바있으나 독점규제법제 조 호규정의해석상공동의시장지배는인정될수있다고본다 더욱이많은산업분야에서독과점적구조가고착화되어있는우리나라에서는실효성있는독과점해소차원에서과점사업자들간의상호의존적행위로인한반경쟁적효과를적절하게통제하는한방편으로논의될필요가있다 공동의시장지배에관한국내의논의가충분한것은아니나최근학계를중심으로이를인정하고있고 나아가지위남용을활용한과점규제를긍정하는견해가늘고있다 구체적남용행위와그부당성에대한판단은단독의지배적사업자와다르지않으므로공동지배력의존부에대한판단이무엇보다중요하다 공동의시장지배가인정되는구체적인적용요건과범위에관하여는지금까지축적된 경쟁법상의논의를참고할수있다 그에따르면공동의시장지배의성립요건으로계약적 구조적형태의결부나관련시장의성격및구조에대한경제적평가에따른경제적결부 가존재해야하고 경쟁자와거래상대방에대하여공동의주체로인식되는경우에인정된다 나아가공동의시장지배는충분한시장투명성 효과적인보복체계 불충한시장내 외부의경쟁압력이라는세가지핵심요건을충족시키는한기업결합은물론묵시적행위조정이일어나는과점시장에서도규제근거가될수있다고보고있다 이러한논의를바탕으로향후카르텔과공동의지위남용간중첩적용의문제및구분적용등보다구체적이고면밀한사항들에관하여더논의가전개될수있을것으로기대된다 주제어 시장지배적지위남용 공동의시장지배 묵시적행위조정 과점규제 경제적결 부 연계 동조적행위
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