특집 / 가족법

특집 / 가족법 전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 A Study on the Transformation of Family Law and the Birth of No-Fault Divorce Law 한복룡 충남대학교법학부교수 법학박사 Dr. Professor, Han Bok Yong 초록 : 21세기는이혼법에있어서파탄주의의정착과더불어그에따르는배우자와자녀의복리문제가최대이슈가되고있다. 이에대한대응방안으로세계각국은가족법및이와관계된법과제도를개정하기에이르렀다. 우리나라도이러한역사적흐름속에서 1990년개정가족법을통해종래의유교적종법제가족원리를크게수정해현대의핵가족에기초한부부중심제로한걸음나아갔고, 이에따라가정법원의후견적기능이강화되고미성년자녀나경제적약자인배우자보호, 부부중심의상속법제, 노인문제등에대하여국가적관심을갖게되었다. 또한 2005년개정가족법을통해완전양자제도의한형태인친양자제도를도입한것이나, 자녀의姓문제에관해융통성을보인것, 친권의행사에있어서자녀의복리를기준으로하는것, 이혼시양육및친권자결정에있어서국가의직권개입등을도입한것은자녀의최대복리라는새로운시대의변화에부응하면서가정의안정을위해국가의후견적역할을강조한부분이다. 이와관련해아동복지법이나노인복지법등가족법과관계된사회복지법분야의진보적발전이기대된다. 현대는가족에대한공동체관념보다는어느시대보다도자유주의적 개인주의적사고방식이널리퍼져나가고있다. 이는단순히이혼법이나기타가족관련법규의개정에한정하여원인을찾을수는없는것이지만, 그동안의여러사정에비추어볼때이혼법을비롯한가족법의개혁은부양문제더나아가사회복지법과통합되면서국가정책의발전적개입을요구하고있는실정이다. 사회복지법의발전과더불어가족법은진보적으로쇠퇴한다는스웨덴의가족법학자 Jacob Sundberg 의말처럼이러한변화에순응해가정과사회그리고국가가함께노력해이러한시대적흐름에대한올바른해결책을찾는것만이급변하는현재의가족생활의문제점을실질적으로해결할수있는방안이될것이다. 최근영국의 Family Law Act 1996의시행착오와조선시대친영제도의정착과정을탐구함으로써그해결책을찾아본다. Abstract : No aspect of modern family law has received more public attention than sharp rise in divorce rates that began in the mid-1960s in most of the industrialized countries and 1990s in Korea. Within a relatively short period of time, marriage was transformed all over the developed world from a legal relationship terminable only for serious cause to one that is terminable at will. The countries with which I am concerned, have replaced their old, strict divorce law. 6 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 The common characteristics of the new laws are the recognition or expansion of non-fault grounds for divorce and the acceptance or simplication of divorce by mutual consent. Behind the broad similarities however, there were significant differences among the new statutes of England, France, West Germany, Sweden and the American states. There was a good example of the transformation of Family law in Korea. In the beginning of the Chosun dynasty, there were big attempts to change the existing practice, so called Namguiyeoga ( 男歸女家 ), of the newly-wed husband taking residence in his wife s family s residence to a new practice called Chinyeong-jae( 親迎制 ). It was the first transformation of marriage system on the Korean history. But the attempts did not succeed in national range, but only Royal Family. In the 16th century, by the urge of several Neo-Confucian scholars, a new marriage practice, so called Ban-Chinyeong( 半親迎 ), was settled, in which the event of the newly-weds official meeting with each other that had usually been arranged upon the third day after the marriage ceremony was arranged upon the very day of marriage. In England, The Family Law Act 1996 was intended to revolutionise the divorce process. It was passed by Parliament in 1996 but, because of the significant changes it would bring about, at the time it was not expected to brought into effect until 1999 or 2000. Unfortunately, the results from research conducted into Information Meetings was disappointing this is one of the reasons for the new legislation now being put back indefinitely. However, Part IV of the Act covering provisions on Domestic Violence was implemented in 1997. Nowadays the second transformation of marriage system is on the way. So studying the experience of the Chosun dynasty and English Family law Act 1996 will be very important material to the lawyers and scholars. At present, No-Fault divorce is being settled down around the world. No-fault divorce is a divorce settlement reached after an exclamation of permanently broken marriage with no hope of reconciliation, by both or one of the spouses. The divorce court grants it after making sure for itself that there is no hope of reconciliation what so ever. A couple in agreement over a no-fault divorce can discuss possessions settlement and other details in an out of court settlement. The trial and error of Chinyeong-jae and Family Law Act 1996 in England will give us important teaching in the transformation of family law on this 21st century. Ⅰ. 서론서구에서 20세기가족법의화두가이혼법의개혁이라면, 21세기의과제는자녀의최대복리 (The Best Interest of Child) 를실현하는일이라고한다. 유책주의에서파탄주의로넘어가는가족법개혁은이혼법뿐만아니라가족법전반과사회복지법을위시하여가족법과관련된국가법체계전체에큰영향을미치고있다. 그리하여많은학자는파탄주의이혼법으로의변화과정 을가족법의코페르니쿠스적전환이라고상징적으로표현하기도한다. 스웨덴의저명한가족법학자 Sundberg 가 사회복지법의발전으로가족법은진보적으로쇠퇴한다 고표현한것도이러한맥락에서적절한지적이다. 현대산업사회에이르러가족과국가그리고법사이의역할변화에주목한 Havard Law School 의 Mary A. Glendon 교수는자신의저서 The Transformation of Family Law(1989) 에서 1960 년대부터시작하여대부분의구미국가 인권과정의 2008 년 5 월 7

특집 / 가족법 들은가족법체계에있어서미증유의격변을겪었다. 혼인, 이혼, 부양그리고친자관계에관한법규범들은수세기동안큰도전없이유지되다가폐지되거나급진적으로변경되었다. 동시에가족생활에대한국가의간섭은조세와고용분야에걸쳐서극적으로증가하였다 고분석하고있다. 이러한변화를비교적충실하게반영하고있는나라중에서특히영국을주목할수있다. 그러나신중과신중을거듭한끝에개정된영국의 1996년개정가족법에서파탄주의개혁법일부가실행에옮기기도전에폐지된사례가보여주듯이, 문명사적전환기에있어서극심한가족의변화에걸맞은제도를찾아내는것이얼마나힘든일인가를깨달을수있다. 서구에서혼인의안정 (The Stability of Marriage) 이라는기치를높이들게된것은가정의안정이국가발전에얼마나중요한요소인가를깨달았기때문이며, 가정의평화없이인류평화를논할수없다는평범한진리를뼈저리게느꼈기때문일것이다. 우리나라도최근들어가족관련통계자료에서획기적인변화를경험하고있다. 높은이혼율, 세계최저의출산율, 급속한고령사회진입등의극단적인인구통계학적변화라든가남아선호사상, 고아수출, 가정폭력등과같은자랑스럽지못한가족문화도함께극복해야하는숙제를안고있다. 이러한역사적흐름속에서 1990년의개정가족법은획기적인것으로서종래의유교적종법제가족원리에큰타격을가하고현대의핵가족에기초한부부중심가족법에도큰걸음을내디뎠다고할수있다. 이에따라가정법원의후견적기능이강화되고미성년자녀나경제적약자인배우자의보호, 부부중심의상속법제, 노인문제등에대하여도국가적관심을가지게되었다. 이제구미의산업사회와마찬가지로우리나 라에서도가족과가족법을보는전통적시각에서벗어나가족정책과사회복지그리고가족사회학과심리학등관련영역을망라하는종합적시각을가질필요가절실하게된것이다. 이러한국내외적분위기에도불구하고끈질기게존속되어온동성동본불혼제도와호주제도가차례로헌법불합치판결을받고서야마침내 2005년가족법에서폐지되는과정은차라리우스꽝스럽다고표현하는것이적절할지도모르겠다. 혼인과가정의안정이라는실용적이고역사적인과제보다는종법제도나식민지유산이남긴이념적문제에집착한나머지사회적비용을지나치게많이지출하지않았나하는생각도든다. 완전양자제도의한형태인친양자제도를도입한것이나, 자녀의성문제에융통성을보인것, 친권의행사에있어서자녀의복리를기준으로하는것, 이혼시양육및친권자결정에국가가직권개입하는것등은시대의변화에부응하면서가정의안정을위해국가의후견적역할을강조한것으로타당한개정이라고판단된다. 세계화시대에있어서가족법도예외가될수없듯이보편적인인권의식이이번개정가족법에서도주요한기준이되고있다. 2008년부터호주제가폐지되고새로운신분등록법이시행되면서호주제도, 호주승계제도등호주와관련된각종제도는과거의유물이되었다. 이러한변화는역사적으로볼때작은변화가아니다. 하지만우리사회와가족이변화하고있는속도에비추어볼때, 우리는이념적이거나지엽적인문제에너무집착하여보다본질적인문제를놓치고있지나않은지깊이생각해볼일이다. 여전히우리는 20세기서구가족법의과제였던파탄주의이혼법의정착이나 21세기가족법의과제인자의최대복리실현이라는두가지숙제를한꺼번에해결해야함과동시에, 저출산이나급속한고령사회가가져올가족과사회의 8 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 위기상황을해결하기위하여지혜를모아야할때이다. 여말선초유교적종법제에입각하여親迎制度를국가적차원에서실시하고자했던과거의역사에서지혜를배우는것도전환기가족법의숙제를푸는중요한일이될것이다. 이논문에서는이러한전환기에처해있는가족법의현실을진단하고전환기가족법의핵심에위치하고있는파탄주의이혼법의최근동향을살펴봄으로써, 한국가족법의과제와나아갈방향을모색해보기로한다. Ⅱ. 전환기의가족법 1. 서설현대가족법의흐름은이혼자체를막는것보다이혼후의배우자와자녀의복지문제로그중점이옮겨졌다고말할수있다. 이러한흐름에맞추어개인의노력과더불어사회적, 그리고국가정책적대응방안이필요함은주지의사실이다. 그렇다면어떻게그대응방안을찾을수있을까? 최근의영국의 Family Law Act 1996의시행착오와조선의친영제도를살펴봄으로써대응방안의열쇠를찾아본다. 2. 외국의사례 (1) 유책주의의퇴조이혼법의발전은오랜시간을두고이루어졌다. 대체로고대사회의비교적자유롭던이혼법에서중세교회의엄격한통제기와근대국가의통제기 ( 유책이혼 ) 를지나현대의자유로운파탄주의이혼법으로발전하고있다. 계몽기의인본주의및개인주의사상의등장과절대주의국가의출현은가족법에있어서새로운시대를의미한다. 대륙의군주와법학자 및관료들은모든사법에관하여명백하고완전한법전화의필요성을느꼈다. 또한혼인의계약적측면이강조됨에따라상호동의에의한이혼과혼인계약의성립및해소뿐만아니라그내용까지도국가의규제하에두고자했다. 프랑스에서는강제적인민사혼주의와시민신분의포괄적등록제도를만들어대륙법계에널리유포시켰다. 이것이사실혼주의가오늘날까지남아있는영미법과아주다른점이다. 파탄주의이혼법은나폴레옹민법전이상호동의이혼을최초로인정한것, 1915년의스웨덴과 1938년의독일이파탄주의이혼을도입한것이중요한계기가되었다. 그리고 1960년대에유책이혼으로위장된합의이혼이일반화되면서이혼법의개혁필요성이표출되기시작한것도중요한요인이되고있다. 또한유책주의는부부사이의상처를악화시키고위증을만연시킴으로써법제도에대한불신을조장하는문제가있었다. 이미죽어버린혼인을법으로막는것이사회적이익에도봉사하는것이없으며, 또한분쟁을종식시키고사실상의가족관계를규율할수있다는점에서이혼이긍정적인역할을할수있다고주장되었다. 결국이와같은취지에서영국 (1969), 프랑스 (1975), 독일 (1976), 스웨덴 (1973), 미국 (1959년 Calif. 주가최초로개정 ) 등구미의국가에서파탄주의를채택하게되었다. 세계각국은파탄이혼을받아들이면서제도적보완장치를마련하는일에몰두하게되었다. 이러한이혼법의변화는개인주의, 자유주의측면에서고대로마법으로복귀하는것같지만미성년자나경제적약자인배우자등에대하여사회적국가적고려를하는점에서역사적으로완전히새로운일이다. 유책을입증하여이혼을청구하는전통적이혼법에있어서는이혼의허부가주된관심사항이었으나, 이제파탄주의에기인한이혼에있어서는유책주의를취하던국가가간접적으로혼 인권과정의 2008 년 5 월 9

특집 / 가족법 인관계를보호하려했던것과는다르다. 파탄주의에의한이혼에있어서는이혼당사자의문제뿐만아니라그들을둘러싸고있는여러가지문제를해결하여야한다. 즉, 이혼배우자의혼인후의경제적문제및혼인후의자녀에관한양육및교육의문제는이제이혼으로두사람만의관계를청산한다는종래의관념을아무런의미없는것으로만들어버렸다. 따라서세계각국은이두가지의문제를해결하기위하여가족법및이와관계된법과제도를개정하기에이르렀다. 이제양당사자는이혼후의자녀에대하여공동의책임을부담하며이를위하여각국은필요한제도를개발하기에이르렀다. 따라서유책주의하에서당사자간의관계가적대적인 (adversarial) 것이었다면파탄주의하에서는비적대적 (nonadversarial) 관계로부부관계를청산할수있게되었다. 파탄주의이혼은이혼법뿐만아니라가족법전반에걸쳐많은영향을미치고있다. 가족구성원들은점차개인단위로관찰되고있으며, 법률혼과사실혼을구별하기보다는경제적효과내지는자녀와관련된부분에대한법적관심이커지고있다. 혼인에대한관념이어느시대보다도자유주의적 개인주의적사고에기초함으로써, 혼인을하지않고혼인생활과같은관계를유지하여이혼후에나타날법률문제를사전에피하기위하여혼인이라는법적절차를갖추기보다는형식없는소위 혼외동거 를택하는경향이나타나고있다. 이러한것들은이혼법의개정에한정하여원인을찾을수없지만그동안의여러사정에비추어볼때이혼법의개혁은가족법, 특히혼인법과이를둘러싼제문제, 즉부양법, 부부재산제등에적지않은영향을끼치고있다. (2) 영국의 Family Law Act 1996 의시행착오와교훈영국정부는 Family Law Act 1996 Part Ⅱ 는시행하지않기로결정했는데, 원래 Family Law Act 1996은이혼의신속성과관련해비판을받아왔다. 첫번째는 Family Law Act 1996 이이혼을너무상대적으로쉽게할수있다는점에대한비판이다. 이는종전에별거기간을기초로한이혼의경우와비교하여볼때상대적으로이혼에걸리는기간이짧기때문에이루어진비판이다. 반면에상대적으로이혼을어렵게한다는비판도있는데과거유책주의이혼원인이통상 3~4개월이소요됨에도불구하고 Family Law Act 1996은일률적인기간을정하여그기간동안에는이혼을할수없도록하고있기때문이다. Family Law Act 1996의실패원인은여러가지로분석해볼수있겠지만, 가장중요한것은모든사람이똑같은필요를가지고있고이성적행위를하며문명화된방식에의하여처리를할것이라는기본전제하에서고있었기때문이다. 따라서일률적인기간적용등구체적이고적합한방안이될수없었다. 두번째로조정부분에관한것이다. 이미시범시행전부터조정에대하여는비판의목소리가있었다. 영국내에서조정이민간에서이루어진경험이있기는하나, 실제는그경험이매우적고이혼후재정문제는조정의대상이아니었다는점을간과하고조정의역할이지나치게과장되었다는지적이있었다. 변호사의역할을최대한축소하려고노력했는데, 문제는사실지금까지변호사가실제에법률문제뿐만아니라모든사정에대한도움을주었다는점이다. 1) 이러한우려는실제로나타났는데, 이혼을원하는당사자들이조정을이용한건수는미미하였고, 이미 1) 윤영미, 영국가족법의발달과전망, 가족법연구제 13 호, 1999, 175 쪽 10 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 이혼의스트레스를받았던자들에게는중립적인조정자보다는자기편을들어주는변호사들이필요하다는점을간과한결과이다. 즉, 조정부분에대한입법자의의도도실제로는큰효용이없었다는점이입증된것이다. 2) 세번째로숙려기간에대하여도타협가능성이없고폭력적인전과가있는경우숙려기간이오히려해로울수있으며, 혼인이명백히파탄되었고모든점에관해타결된당사자들에게도쓸데없이시간과노력을요구하게된다는비판이있었다. 3) 이혼절차를거치기도전에설명회에참석하여야하고, 그로부터 3개월의냉각기를거친후다시 9개월의숙려기간을거쳐야한다는것은이미혼인이파탄된당사자들에게는또다른고통의시간을의미한다고할수있다. 4) 또한장기간의숙려기간도다른혼인주택을얻을수있는가를고려하지않아부유한자에는어느정도호감이될수있지만그렇지못한자들에게는고통을강요한다는사실을간과하였다. 5) 그러나새로운법은긍정적인측면도가지고있는데, 설명회제도나조정제도도이혼절차와그효과에대하여정확하고필요한정보가이루어지고카운슬러를적절한시간에적절한방법으로만날수있다면의미있는제도가될수있다. 특히 Family Law Act 1996이자녀의복리에대하여많은관심을가지도록한것과유책주의이혼원인을배척한것은진일보한것으 로볼수있다. 6) 현재영국정부가 Family Law Act 1996과같이새로운개혁성향의이혼법을만드는작업을완전히포기한것은아니다. Matrimonial Causes Act 1973의약점은현재법률위원회와국회에서계속적으로논의되고있다. 다만개혁을하는것은실제로어려운일이며많은논란을가져올수있기때문에쉽지않은과제이다. 또한 1960년에는영국교회가개혁의주체가되었고당시에는그당시의제도적이유때문에이혼할수없었던자들이있었으나현재에는그와같은개혁의주체세력이없고이혼을하지못하는사람들이없어새로운개혁법률의출현을쉽게기대하기는곤란한상황이다. 7) 현재영국에서는 1996년법률의제안자들이제안한것중변호사들에대한부정적시각에대한비판을수용하여 Family Advice and Information Networks(FAINS) 를시범실시하려한다. 8) 3. 우리나라 - 친영제도의재조명 - (1) 서설오늘날우리의가족은빠르게변화하는사회속에서과거의가족개념에서벗어나새롭게바뀌어가고있다. 이렇게변화하는가족에맞는새로운가족제도를구상하여가정을안정시키 2) Family Law Act 1996 은기본적으로변호사에대한부정적시각을가지고입법을하였다. Eeklaar, Maclean 과 Beinart 와같은학자들은법이조정을강조하는이유는법으로가정문제를해결하는것이부적절하다는것을나타내는것이라고설명하여왔다. 이러한견해는변호사들이이혼에개입할경우에는불가피하게당사자들에게적개심, 갈등과비용을증가시킨다고보는것이었다. 그러한사례들이몇몇있었지만모든사례가그러한것은아니었다. Eeklaar 가면담한변호사들은대부분당사자들이이혼문제를해결할수있도록노력하였다고한다 (Rebecca Probert, Cretney s Family Law(the Six Edition), Thomson/Sweet & Maxwell, London, 2006, p.68). 3) 윤영미, 앞의논문, 175 쪽 4) 이화숙, 1996 년영국의개정이혼법의폐기와프랑스이혼법개정이주는시사점, 비교사법제 12 조제 4 호 ( 통권 31 호 ), 2005, 279 쪽 5) Nigel Lowe Gillian Douglas, Bromley s Family Law (Tenth Edition), OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2007, p.298 6) Nigel Lowe Gillian Douglas, Id., p.299 7) Nigel Lowe Gillian Douglas, Id., p.299 8) Rebecca Probert, Id.., p.69 인권과정의 2008 년 5 월 11

특집 / 가족법 기는것은우리시대의과제이다. 전환기를맞이한우리가족은과거의고정된틀에서벗어나새로운제도를받아들이고절충해갈필요가있는것이다. 이러한시점에서과거의가족법적전환기에나타난혼속의변화과정, 즉전통혼속이새로운제도의계수로인해어떻게변화되어가고확립되었는지를재조명할필요가있다. 따라서조선왕조 500년에걸쳐나타난제도의변화로우리나라의전래혼속인率婿婚俗 ( 婿留婦家婚 ) 이중국의종법제에기초한새로운혼인형식인嫁娶制의계수로인하여어떻게변천되어갔으며, 그핵심절차인친영제도가어떠한형태로정착되었는가를살펴보고자한다. 그럼으로써현재전환기를맞이하여변화해가는우리가족제도, 특히유책주의를기조로하던우리이혼법이파탄주의로변화하는과정에서새로운이혼제도를어떻게우리나라에알맞은형태로정착시키고발전시킬수있는가를고민해볼수있을것이다. (2) 친영제도의전개과정率婿婚俗은고구려를비롯한삼국시대로부터조선전기에이르기까지 100여년동안지속되며, 한반도전역에걸쳐널리퍼졌던보편적혼속이었다. 이러한率婿婚俗은그내용과형식면에서아주대조를이루고있는嫁娶婚制를계수당하여변화를위한커다란진통을겪어야할운명에처하게되었다. 率婿婚俗은혼인시남자가여자의집에서혼례를올리고처가에서일정기간동안혼인생활을유지하는제도로서, 남자가여자를친영하여남자의집에서혼례식을올리 고그후로남자의집 ( 시가 ) 에서혼인생활을하게되는嫁娶制와는여러가지로상충하는점이많아서일대개혁이없이는쉽사리변질되지않을것이예상되었다. 더욱가족법제는역사적 전통적색채가특히강한부분으로서우리나라의고유성과특수성이짙게나타나므로신 구혼제는오랜기간의절충 조정기를거칠것은물론이고, 우리나라의사회 경제등제반사정에적합한형태로발전되었을것으로본다. 고려말~조선초에이르러주자가례의유입, 특히친영례를중심으로하는혼례가유학자들에게주목되면서부터婿留婦家의문제점이비판되었고, 儒敎立國이확고히되면서친영론이활발해졌다. 이러한친영론은조선전기를통하여세종조와중종조의두차례에걸쳐서크게논란이되었다고볼수있다. 9) 세종조의친영논의는비록사대부에까지협조를얻지는못하였지만服喪制에있어서는 < 朱子家禮 > 와 < 大明律 > 에거의접근하였으며, 親迎儀註를제정하는기초를나았고, 실제그후로는왕실에서단종, 세조, 예종, 성종조를거치면서친영을계속실시하여모범을보였다. 또한親迎儀註를상정하고복상제를 < 朱子家禮 > 에일치시키는등친영실시를위한정비작업을마침으로써일차적으로는친영시비론을매듭지었다고볼수있다. 중종조에서재연된친영실시론은더욱혁신적인것이었으나, 조광조등신진유학자의퇴장과함께기세가약화되었음은역사의아이러니라하겠다. 그러나그힘의여파가명종, 선조조에미쳐서新舊兩俗의절충형태인반친영이잉태된것으로파악된다. 이러한경과를거쳐서나타난반친영의혼인형식도처음에는일정한형식이갖추어지지못 9) 즉친영론은조선전기를통하여파상적으로전개되었으니, 태종대에공식적으로거론되기시작한친영실시론은세종대에이르러첫번째클라이막스를이룬다 ( 그여력이문종, 단종, 세조, 예종, 성종, 연산군에미쳤고, 특히성종조에서일차적인정리기를맞았다 ). 다음으로중종대에가서또하나의절정을이루고명종, 선조로넘어가면서조선의舊俗과新制인嫁娶制가타협을이룸을볼수있다. 12 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 하고 2~3가지형태로행해지다가, 임진왜란 (1592년) 과병자호란 (1636년) 을거치면서정치 사회 경제구조의많은변화 10) 를겪고서야비로소三日對飯의형식이갖추어진것으로짐작된다 11). 그런데이러한반친영의운동이성하였으나, 사대부가에서도舊俗을지키는자가많았다. (3) 결어이로서볼때조선 500년을통하여거의절대적세력을가졌던유교사상으로도率婿婚俗의근본내용을변경치못하였으며, 오히려率婿婚俗의영향을받아중국과는다른독특한법제를 < 經國大典 > 등의조선법전에남기게되었음은물론, 오늘날의지방혼속에서도살아숨쉬고있는것을볼수있다. 결국학자에따라의견차이는있으나, 조선시대친영제도는왕실과일반인사이에둘로나뉘어친영본래의모습은왕실에서엄수하고, 기타계층에서는반친영내지는婿留婦家혼속이지속되는등의형태로정착되어가는이원적모습을볼수있다. 여말선초의전환기에있어서유교적종법제도를국가적으로강행하는과정에서친영제도의정착이얼마나지난한것인가를일깨워준다. 아울러우리나라의현실에적절한제도로변화되는모습을통하여전환기가족법의지혜로운해법을찾는훌륭한교훈을제공해준다. Ⅲ. 파탄주의이혼법 1. 영국 (1) 파탄주의의도입영국의 1973년이혼법인 Matimonial Causes Act는제1조제1항에서유일한이혼사유를 돌이킬수없는파탄 이라고하여파탄주의를선언하였다. 그러나동조제2항에서혼인이파탄된것으로인정되는다섯가지사유를규정하였는데, 그사유중간통, 비이성적행위, 유기등 3가지사유는종래유책주의에서인정되었던사유이고, 나머지두가지는파탄주의를수용한것으로서 2년간의별거와더불어상호동의가있는경우와 5년간의별거가있는경우에는상대방의동의없이도이혼이가능하도록규정하였다. 파탄주의와유책주의를병존하게하는영국의시스템에서의문제점은별거를이용한파탄주의이혼이유책주의이혼원인보다상대적으로어렵고긴시간을요구한다는데있다. 실제영국의이혼에있어서파탄주의를이용하는것보다유책주의이혼원인을이용하여이혼하는사례가많았고, 종래유책주의이혼시스템이가져오는폐해를제거하려는입법자의의도는빗나갔다. 12) 결국 1969년의이혼법제정은이혼에대한허용성을많이높이게되었고, 이혼율이 10) 혼속의변화는위정자로부터의적극적인장려에힘입은바크겠지만, 그간에있었던사회 경제적구조의변화, 특히두차례의戰亂에실질적영향을입은것으로본다. 그예로서世宗實錄地理志에기재되어있는戶口數에의하면一戶당평균인구수가榮州 15.78, 河陽 12.28, 善山 11.38, 昌寧 金海가 10.8 로서累世同居와 一母之孫同居一室 의事實을입증해주는반면, 1639 년 ( 인조 17 년 ) 의一戶당평균인구수는 3, 4 인으로되어있음을볼때근본적으로조선후기두차례의戰亂을겪은후전기의대가족제도는붕괴과정을겪고있음을알수있다. 朝鮮の人口現象, 朝鮮總督府調査資料第 22 輯參照. 11) 婚夕에상견례를행한자는극소수에불과하였으나三日相見, 즉三日對飯의풍은상당히성하였던모양이며, 이三日相見, 즉반친영의풍은점차로일반민중의모방하는바가되어금일의소위三日于歸가된것이아닌가하며, 또이사대부간의三日親迎과고래의婿留婦家思想을절충하여생긴것이지금신랑이 3 일만에일차歸嫁하였다가다시婦家에왕복하게되어있는습속이아닐까한다. 또한, 첫아이를親家에가서낳는것은전국적이며, 평남에서는첫아이뿐만아니라아이는모두親家에가서낳는법이라는말도있다. 아기의얼굴을보고저媤母는襁褓며기타의선물을가지고사돈집으로가는것이다. 그러나이습속은근년에이르러점점쇠퇴하여간다. 孫晉泰, 朝鮮民族文化의硏究 ( 朝鮮文化叢書第 5 輯 ), 乙酉文化社, 1948, 71~72 쪽 12) Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), The Transfomatiion of Famil Law, Chicago University Press, 1989, 23 쪽에따르면 인권과정의 2008 년 5 월 13

특집 / 가족법 점점증가하게되어사회적문제가되었다. 또한혼인이파탄되었는가에대한조사도형식적으로이루어지게되어이혼절차에대한새로운접근이필요하다는여론이일어났다. 13) 이러한입법의도의왜곡은많은논란을거쳐 1996년에 Family Law Act 1996라는법률에서파탄주의를유일한이혼원인 14) 으로하도록개정되었지만이러한입법의도는이혼절차에서의문제점으로인해시행되지못하였다. 15) (2) 이혼후경제적효과영국에서이혼법의개정후에가장중요하게대두된사항은이혼한여성의경제적문제와자녀의교육 양육에관한문제였다. 이문제는영국뿐만아니라破綻主義를이혼사유로들고있는대다수국가의문제이기도하였으므로사회는실패한혼인의법적껍질을오래유지하는데아무런특별한이익이없고, 그러한경우법의역할은최소한의노력으로그해소절차를관리하는것이라는영국적사고방식은여러나라의이혼법개정에지도적이념이되었다. 영국에서이혼후경제적효과를가장많이규율하고있는법률은 Matrimonial Causes Act 1973이다. 이법률의기본적내용은법원의역할을강화하고종래의별산제를형해화하였으며, 필요의원칙에따라재산을배분할수있도록하고있다. 이러한구조위에 Family Law Act 1996는이혼후경제적효과와이혼판결을동시에해결할수있도록하였다. 영국의경우에는부부별산제를채택하고있지만이혼소송절차에있어서각당사자의명의를무시하는막강한권한을법원이가지고있으며이혼후부양에있어서도법원이배려를할수있도록하고있다. 이는구체적타당성을위하여별산제라는제도를형해화시킨것이라고할것이다. 이혼후부양에있어서도유책성보다는당사자의이혼시생활수준또는자녀의이익의고려하고있다. Matrimonial Causes Act 1973에의하여법원이할수있는명령은부양료지급명령 (Financial Provision Orders) 과재산조정명령 (Capital Order) 으로나누어질수있다. 16) 전자는소득에관한것이고, 후자는자산에관한것이다. 이법률은 1999년에연금의중요성을인식하여 the Welfare Reform and Pension Act 1999에의하여개정되었다. 우선영국에서도 Family Law Act 1996에서연금에대한고려를하도록하고있고, 17) 혼인주택의경우이혼후상대방배우자또는자녀를위한고려가판례를통하여정착되고있으며, 경우에따라서는소유권까지이전시킨다. 2. 프랑스 (1) 파탄주의의도입프랑스는처음부터파탄주의를전면적으로수용한것이아니라, 이혼형태중의하나로서규정하였고, 18) 2004년개정법의체제도이러한 1984 년이혼원인중품행 37%, 간통 30%, 2 년간의별거 24%, 5 년간의별거 7%, 유기 1% 로보고있다. 13) 이화숙, 앞의논문, 266 쪽 14) Family Law Act 제 2 조, 제 5 조제 1 항, 제 25 조등참조 15) Family Law Act 1996 이실패한원인으로여러가지있지만, 설명회제도가제기능을발휘하지못하였고조정제도가이혼당사자들에게외면당하였다는점이지적되고있다 ( 자세한내용은이화숙, 앞의논문, 278 쪽이하참조 ). 16) 모든명령들은원칙적으로임시판결이선고된때또는그이후에만선고가가능하다. 다만, 자녀를위한명령에있어서는부양료지급명령은소제기시부터도가능하다 (Matrimonial Causes Act 1973 s.23⑴⑵, 24⑴ and 24B). 그러나이러한명령들은확정판결이있어야효력이발생한다 (Matrimonial Causes Act 1973 s.23⑸, 24⑶ and 24B⑵). 17) Family Law Act 1996 제 16 조 14 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 기본방향은같다. 19) 그러나 1975년프랑스이혼법은 6년이상의별거로인한공동생활의장기분열이혼과정신적기능이 6년이상심하게손상되어혼인생활이붕괴되고회복가능성이없는경우에만이혼이인정되게하여파탄주의이혼원인을매우어렵게인정하고부양의무등을지도록하고있어실제로는파탄주의를거의이용하지않았고많은경우에있어서유책주의이혼원인을따르게되었다 ( 개정전프랑스민법제 237조내지 239조 ). 1984년당시의이혼율은 51% 가유책주의이혼을, 48% 가상호동의이혼, 공동생활의장기분열에의한이혼은약 1% 를차지하고있었다. 20) 이러한이혼율은최근의자료에의하면, 실제유책이혼이전체의약 45% 이상을차지하고, 상호동의이혼은 40% 에서 13% 로그이용율이저조하였다. 장기분열이혼은영국과같이거의이용이되지않았다. 21) 이에대한반 성으로 2004년프랑스이혼법은파탄주의이혼원인을대폭완화하여별거기간도 2년으로하고상대방에대한부양의무도삭제하는입법을하였다. 어떤면에있어서프랑스이혼법은좀더파탄주의로나아갔다고할것이다. 22) (2) 이혼후경제적효과프랑스는소득공통제를채택하고있다. 따라서혼인전에취득된모든재산또는동산, 그리고그후에증여나상속에의하여취득된모든재산은재산분할에서제외된다. 23) 그러나소득공통제를채택하면서도일면실질적으로부양의역할을담당하는보정금 24) 이라는제도를함께규정하여소득공통제만으로해결할수없는문제를해결하려고하고있다. 연금도보정금을정하는중요한요소중에하나이고준부부재산 18) 프랑스 1975 년개정법에서이혼의종류는상호동의이혼 ( 공동청구이혼과승낙이혼 ), 공동생활의장기파탄에의한이혼 (6 년이상의별거로인한이혼과정신병으로인한이혼 ), 유책이혼 ( 일방유책이혼과쌍방유책이혼 ), 상호동의이혼을원칙으로하되, 다른이혼 ( 유책이혼, 승낙이혼, 파탄이혼 ) 은예외적인경우에가능하도록하였다. 프랑스이혼법의특색으로는각이혼마다독특한이혼절차를구비하고있고, 이혼후경제적효과에있어서도서로다르게구성되어있었다는점이그특색이었다 ( 자세한내용은 Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), 앞의책, 240 쪽이하참조 ). 19) 2004 년도프랑스이혼법은이혼원인을크게상호동의이혼과동의없는이혼 ( 이혼원인에다툼이있는경우 ) 로나누었다. 동의없는이혼은다시유책이혼, 혼인의파탄이혼, 일방의이혼청구에대한타방배우자의승낙이혼등이포함되어있다. 종래 4 가지이혼형태에서 2 가지로나누었고, 또한동의없는이혼의경우에는상호간의절차변화가능성을높인것이개정의핵심이다. 20) Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), 앞의책, 250 쪽 21) 이화숙, 앞의논문, 281 쪽 22) 2004 년도개정법은위와같은프랑스의이혼형태를단순파탄이혼으로변경하였다. 6 년간의별거또는정신병의규정은개정되어, 부부가 2 년간별거하였음을기재한진술서를배우자일방이제시함으로써개시된다. 여기서별거는순수하게부부공동생활이없는경우를말하는데, 상대방배우자가이를인정하지않으면이혼이인정되지아니한다. 그리고신법은이혼의종류와이혼의효과를분리하고있어위자료등의무거운책임을삭제하였다. 그리고가혹조항도폐지되었다 ( 프랑스민법 239 조내지 241 조는삭제되었다 ). 23) 재산분할은먼저, 부부각자가자신의고유재산을취한다 ( 프랑스민법제 1467 조 ). 그리고공동재산으로부터부부각자에게, 부부각자가공동재산에대하여상환할의무있는계산서를작성한후, 공동재산에차액이있는때에는부또는처는부족분만큼반환하고부또는처에게차액이있는경우에는공동재산으로부터차액을한도로선취를행한다 ( 프랑스민법제 1470 조 ). 모든선취가집행된후잔여재산이있으면이를부부사이에 2 분의 1 씩분할한다 ( 프랑스민법제 1475 조 ). 그리고공동재산에속하는건물이부부한쪽의고유재산에속하는다른부동산의부속물이거나인접하고있는경우에는그건물을소유하는배우자는분할이청구된당시그재산의가치에따라서이를그지분에서공제하거나부족분을충당하는방법으로그의소유로할수있다 ( 프랑스민법제 1475 조 ). 채무에관하여는각배우자는혼인해소시에그이단독행위로인하여공동재산에포함된채무로서변제되지않은채무전부에대한이행의청구를받을수있다 ( 프랑스민법제 1482 조 ). 그러나공동의적극재산의반을다른쪽배우자도이미분할받았으므로채권자는그다른쪽배우자에게청구할수있음은물론이다. 따라서채권자는부부각자에대하여 2 분의 1 의이행을청구할수있다 ( 프랑스민법제 1483 조 ). 24) 보정금제도는프랑스이혼제도에특색이다. 1975 년이혼법에도입된제도인데, 혼인해소로인하여부부각자의생활여건에있어서상위를가능한한치유하기위한제도이다. 이것은이혼후부양의성격이있는것이아니며, 부부재산제와는별개의제도이다 ( 자세한내용은프랑스민법제 270 조이하에서규정하고있다.). 인권과정의 2008 년 5 월 15

특집 / 가족법 으로서독자적으로규율되지아니한다. 25) 혼인주택과관련하여가족주택또는혼인주택으로제공된집과대지가당사자의일방의재산인경우에법관은자녀의복지를위하여필요하다고인정되고자녀들이거주하고있는경우에는이혼당사자의일방에게혼인주택을임대하도록할수있다. 이경우에판사는그기간을정할수있고, 가장어린아이가나이가들때까지갱신할수있으며, 상황변화에따라서는위와같은임대를정지시킬수있다. 26) 3. 독일 (1) 파탄주의의도입독일에서는 1976년이혼법개정이전의유책주의이혼시스템에대하여많은비판이있었다. 27) 이러한문제점에대한인식으로대처방안에대하여많은논의가있었지만, 유책주의이혼시스템에서파탄주의이혼시스템으로변화하겠다는입법자의결단은 1976년독일의이혼법에서나타나게되었고, 1938년이래별도의법률로규정되어있었던이혼법은다시민법전으로편입되게되었다. 1976년개정된독일이혼법의주요내용중핵 심은독일이과거유책주의이혼시스템에서파탄주의로변화하였다는점이고, 독일에서파탄주의를수용함에있어서다른나라와다른특징은파탄주의이혼원인만을인정하였다는점이다. 28) 따라서종전의유책주의이혼원인과같이상대방배우자의유책성을입증할필요가없고, 이혼원인으로서유일한사유는혼인의파탄이다. 29) 독일민법은 혼인의파탄 에대한정의규정을두고있는데, 혼인의파탄 은 혼인공동생활관계가성립되지아니하고, 혼인당사자들이혼인생활관계를다시회복하기를바랄수없는경우 라고규정하고있다. 그러나이혼소송에서혼인이실제로파탄되었는가의여부를직접적으로입증한다는것은쉽지않다. 이러한입증을요구한다면사생활이공개되는등유책주의이혼시스템에서문제된것들이재현될수있는여지가있다. 이러한점을고려하여독일민법은별거기간을전제로하는혼인파탄의추정규정을두고있다. 30) 그러므로이혼을원하는당사자는자신의혼인이파탄되었다는점을직접적으로입증하든지 31) 아니면혼인파탄의추정규정을통하여입증하든지선택을할수있게된다. 그리고독일이혼법의특징중우리나라와차이가있는것으로이혼당사자의결혼기간이 1 25) 프랑스민법제 276 조 ~3 내지 276 조 ~4 조참조 26) 프랑스민법제 285 조 ~1 27) 그비판의내용은다음과같다. 1 혼인당사자사이에혼인관계를파탄시킨직접적인책임이있는원인을기억하기어렵고, 또한그것을법원에입증하기어려워실제적으로이를규명하기란쉽지않다. 2 유책주의본질때문에이혼소송시혼인생활을조사하게되는데, 이는당사자의사생활을침해할수있는위험성이크다는점이다. 3 이혼후의효과는당사자의유책성여부에따라결정되어상대방의잘못을제시하여야하므로상호간에비난이난무한다는점이다. 4 이혼시유책배우자의유책성에대하여과대평가한결과소송당사자들은정신적 육체적고통을감내하여야한다 ( 이회규, 파탄주의에관한연구 - 독일혼인법을중심으로 -. 강남대학교사회과학논총제 8 집, 297 쪽 ). 28) 예를들어영국의경우에는파탄주의를선언하였지만그추정근거로유책주의이혼원인을함께규정하였고, 프랑스의경우에는파탄주의는유책이혼, 상호동의이혼등과같이병렬적으로규정되었지만독일의경우에는파탄주의만을유일한이혼원인으로규정하였다는점에특징이있다 (Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), 앞의책, 262 쪽 ). 29) Wilfried Schlüter, Wilfried Schlüter, BGB-Familienrecht, C.F.Müller Verlag, 10. neu bearbeite Auflage, 2003,, s.121 30) Wilfried Schlüter, a.a.o., S.126 31) 이러한혼인파탄을인정할수있는간접사실로는 1 년이상의별거또는쌍방의이혼에대한확고한의사, 일방또는쌍방의제 3 자와의성관계, 부부간의대화단절, 부부관계단절, 일방의제 3 자와의지속적이고진지한관계, 알코올중독과심한욕설등이다 ( 문영화, 독일의이혼제도, 판례실무연구 Ⅴ, 비교법실무연구회, 2001, 256 쪽 ). 16 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 년미만인경우와자녀또는상대방배우자에게가혹한결과가발생하는경우에이혼이제한되는경우가있다. (2) 이혼후경제적효과개정독일이혼법은파탄주의를수용하기위한정비작업으로이혼후경제적효과에있어서많이배려하고있었다. 이혼후부양제도를정비하고, 연금에대한청산을골자로하는내용으로이혼후경제적효과를개정한것에서도쉽게알수있다. 32) 독일에서이혼후경제적효과는이혼시재산분할, 연금분할, 이혼후배우자부양및혼인주택등의문제로구별된다. 여기서주의할것은혼인주택과혼인도구는통일적으로규율되지아니하고, 별도의법령 (Verordung uber die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats) 에의하여규율되고있다는점이다. 33) 그러므로독일의이혼후경제적효과를정확히알기위해서는위법체계를염두해두어야한다. 이혼후부양제도는부부재산제와연금청산제도와함께 이혼후경제적효과를규율하는중요한축이다. 독일은법정부부재산제로잉여공동재산제를채택하고있다. 이러한잉여공동재산제를통한재산분할후당사자중직장이나자산이없어서스스로부양능력이없는경우에는배우자에대한부양을인정하고있다. 이것은파탄주의이혼에대한당시국민들의불안을해소해주는하나의제도라고평가된다. 그리고우리가세심하게살펴볼것은독일의경우에는연금에대하여도분할을할수있도록법규정을정비하였다는점이다. 34) 또한재산분할과관련하여혼인주택에대하여특별한관심을보이고있다. 독일에서의혼인주택은이혼시단순한재산이상으로보호되고있다고할것이다. 35) 그러나독일의이혼법이이혼원인에있어서전면적파탄주의를채택하였다고하더라도이혼의경제적효과에있어서는아직유책주의요소를어느정도고려하고있다. 즉, 이혼후부양또는연금분할에있어서혼인생활중의당사자의행위에따라청구가인정되지않는경우도있다. 32) 우리가파탄주의이혼원인을도입하면이혼이쉽게이루어질것으로이해하는사람들도있다. 그러나이러한오해는실제독일의이혼현황을살펴보면쉽게사라질수있다. 독일이이혼원인에있어서전면적파탄주의를채택하였다고하더라도, 독일의학자들은뒤에서살펴볼이혼효과를보고이혼이이전보다어려워졌다고하는학자들이많으며, 사실독일의이혼제도는이혼의사유보다는이혼의경제적효과에중점이맞추어져있기때문이다 (Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), 앞의책, 262 쪽 ). 33) 재산분할과연금분할은 1957 년형평법에의한부부재산법의규정과 1976 년제정된연금법에의한규율을받으며, 부양문제는 1976 년에제정된이혼법 (1986 년에개정되었다 ) 에의하여규율된다. 34) 혼인중에취득한노령, 직업무능력또는생업무능력에기한연금권을역할분담에의한두배우자의공동노력에의한것으로보고이혼의경우에이것을두배우자사이에청산하도록하고있다. 즉, 혼인중에타방배우자와비교하여보다고액의연금지위를취득한일방배우자는타방에게청산할의무를지고, 그금액은각각취득한가치액의반으로한다 ( 독일민법제 1587 조 a 제 1 항 ). 35) 독일에서는부부가공동생활을하는동안에사용해온가재도구와주택을이혼후에는누가소유하고사용할것인가에관하여합의에이르지못한경우에는 혼인주택과가재도구의취급에관한법률 의규정에따라법원에서이를정한다. 법원은주택을부부중일방에게사용하도록하거나부부가나누어사용하도록함으로써주택에관한법률관계를변경할수있다. 이는토지나가옥의소유권을변경하는것이아니라, 임대차관계를새로설정하거나기존의임대차관계를변경하거나임대차와유사한사용관계를설정하는것이다. 1) 부부중일방이단독으로또는제 3 자와공동으로주택을소유하고있는경우에는소유자인부부일방에게사용하도록하는것이소유자가아닌일방에게불공평하고가혹한경우에만예외적으로소유자가아닌일방에게주택을사용하도록해야한다 ( 동법제 3 조제 1 항 ). 법원은부부가주택을분할하여사용하는것이가능하고합목적적인경우에는주택을분할하여사용할수있도록할수있다. 이경우법원은주택분할과향후이를제거하기위하여소요되는비용을누가부담할것인지를결정하여야하고주택에관하여임대차관계가있는경우에도분할사용을위한새로운임대차관계를설정하여야한다 ( 동법제 6 조 ). 인권과정의 2008 년 5 월 17

특집 / 가족법 4. 우리나라의이혼법 (1) 서설현행민법은근대이혼법의정신을계수하되구민법과같이협의이혼과재판이혼을존치시켰다. 그리고협의이혼에있어서절차를신중히하고재판이혼에는유책주의와아울러파탄주의를채택하여이혼의지나친남용을막으면서도한편으로는이혼자유를도모하는방향을채택하고자하였다. 그러나대만민법과같이가취제적가족제도에유래하는이혼원인을존치한것과이혼후자녀와처의보호에관한규정의미비로말미암아서구이혼법은물론일본, 대만의이혼법에비해서도크게후진적인점을면치못하고있었다. 36) 그러나 1990년민법개정시에신설된재산분할청구권제도는면접교섭권및부모친권공동원칙과더불어미성년자녀와처의지위향상을위하여큰역할을할것으로기대되었으며, 2008 년가족법개정으로친양자제도의도입, 자유로운자녀의성변경, 이혼시양육및친권자결정등을통하여미성년자녀의최대복리를기준으로하는제도로발전하였다. (2) 협의이혼우리현행법은구민법이래협의이혼을인정 하여민법제834조 ( 협의이혼 ) 에서 부부는협의에의하여이혼을할수있다 고규정하였다. 그리고형식적요건으로서이혼신고에관하여제 836조제1항은종래 협의상이혼은호적법에정한바에의하여신고함으로써그효력이생긴다 고하였다. 그러나협의이혼의자유는명목상의것이고, 남녀의사회적불균형이엄연한사회적현실이었기때문에남자에의한일방적 강제적축출의폐단이심했다. 협의이혼제도는이혼의자유를인정하는의미에서순수한파탄주의같이보인다. 하지만약자인배우자, 자녀의복지에관한고려가없다면무관심 무책임 무정책의결과물로파탄주의국가에서는생각할수없는이혼제도이다. (3) 재판상이혼과파탄주의이혼법이혼에관한협의가이루어지지않아이혼소송을제기할경우먼저조정을신청하여야하고, 37) 조정이성립되지않으면재판상의이혼으로이행한다. 부부의일방은법정이혼원인이있는경우에한하여이혼을청구할수있다. 38) 우리나라의법정이혼원인으로는배우자의부정행위, 39) 악의의유기, 40) 배우자또는그직계존속으로부터의심히부당한대우, 41) 배우자에의한자기의직계존속에대한심히부당한대우, 42) 3년이상의생사불명, 43) 기타혼인을계속하기가어려운중대한사유 44) 가있다. 이중 36) 한복룡, 한국혼인법의역사적기초, 박사학위논문, 1989, 180 쪽 37) 가사소송법제 2 조제 1 항다류 4 호, 제 50 조 38) 민법제 840 조 39) 민법제 840 조제 1 호, 부정행위라함은간통보다넓은개념이며 ( 대법원 1963. 3. 14. 선고, 62 다 54 판결 ) 객관적으로는정조의무위반의사실이있어야하고, 주관적으로는자유로운의사로행하여져야한다 ( 대법원 1976. 12. 14. 선고, 76 므 10 판결 ). 40) 배우자의일방이정당한사유없이배우자를버리고부부공동생활을폐지하는행위 ( 대법원 1959. 9. 28. 선고, 4291 민상 190 판결 ), 고의로상대방의의사에반하여부부공동생활을폐지하는것등을뜻한다 ( 정당한이유없이동거 부양 협조의무를포기하는것 ). 41) 민법제 840 조제 3 호 42) 민법제 840 조제 4 호 43) 민법제 840 조제 5 호 44) 민법제 840 조제 6 호 18 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 기타혼인을계속하기어려운중대한사유 를추상적이혼원인, 일반적이혼원인또는상대적이혼원인이라고하며파탄주의이혼법을반영한다. 45) 파탄주의이혼법은혼인의파탄이라는사실만있으면파탄의책임이누구에게있는지를묻지않고이혼을인용하는것이지만국가에의한현실적인이혼통제라고하는관점에서볼때, 스스로혼인파탄에대한책임이있는자에게이혼청구를인정하여야하는가가문제된다. 이를부정하는입장을살펴보면, 혼인의도의성에비추어파탄을자초한자가해소를요구하는것은부당하고, 단의이혼 축출이혼을시인하는것이되며, 피해자가혼인을계속하면서부양을받는것이유리할수도있다고주장한다. 또한신의성실 권리남용의원칙에반하며, 약자인여성은보호되어야한다는이유로유책배우자의이혼청구권을부정한다. 그러나긍정하는입장에서는파탄이라는사실이선행하는이상당연히법적평가의대상이되어야하며, 혼인은자유의사의존중을기초로하므로그계속을강제하는것이오히려반도의적이라고한다. 그리고파탄주의는이혼법진화의정점에있는것으로이에역행하는것은부당하며, 형해화한혼인을계속시킴으로써오히려사실혼을증가시키고자녀의행복을빼앗는결과가된다고한다. 이 혼후에는상대방에게손해배상이나부양에만전을기하면된다고주장한다. 이와관련하여우리판례의입장을살펴보면재판상이혼법제의기본성격을유책주의로보고 46) 유책배우자의이혼청구를배척하는것이기본입장이다. 이혼청구를배척할수있는유책성의정도에관하여 파탄의원인, 47) 주된책임, 48) 책임있는사유, 49) 전적으로또는주된책임 50) 등으로표현하여유책성의판단기준에관하여는혼인파탄의원인된사실에기초하여평가해야하며완전히파탄된뒤의일을가지고따질수없다 51) 고한다. 그러나쌍방책임으로파탄이심화하였는데피고가표면상으로만이혼에불응하는경우, 52) 파탄원인이경합하는데반소청구한경우 53) 와같이책임을원고에게만돌릴수없는경우, 피고가내심에는혼인계속의사가없으면서표면상으로불응하는경우 54) 에는이혼이인용되고있다. 그리고하급심에서는유책배우자의이혼청구라할지라도뿌리깊은반감과증오감으로다시원만한부부생활로되돌아가는것이거의불가능한경우에는실체없는법률상부부형태의존속을강요할수없는것이며각개인의존엄이나혼인제도 사회의식면에서보더라도재고의여지가있다고하여이혼을인용한바있다. 55) 오늘날파탄주의이혼이보편화되어감에따 45) 구체적으로는가정의평화는산산이부서지는불행한사태 ( 대법원 1966. 1. 31. 선고, 65 므 50 판결 ), 다시원만한부부생활로되돌아가기어려운상태 ( 대법원 1970. 2. 24. 선고, 69 므 13 판결 ), 부부쌍방이상호이성으로돌아가가정을유지하고자녀를양육하고자노력하여도성격차이와불화를극복하고애정을되찾는것이전혀불가능한경우 ( 대법원 1981. 10. 13. 선고, 80 므 9 판결 ; 대법원 1981. 12. 8. 선고, 81 므 48 판결 ), 가정경제및가정평화에더이상혼인생활을계속할수없을정도로중대한위협을가한경우 ( 대법원 1982. 4. 13. 선고, 81 므 56 판결 ) 등이있다. 46) 대법원 1983. 3. 22. 선고, 82 므 57 판결 ; 대법원 1986. 3. 25. 선고, 85 므 98 판결 ; 대법원 1987. 9. 22. 선고, 87 므 8 판결 47) 서울고등법원 1974. 11. 26. 선고, 74 르 80 판결 48) 대법원 1981. 7. 14. 선고, 81 므 26 판결 49) 대법원 1982. 4. 27. 선고, 82 므 4 판결 50) 대법원 1988. 4. 25. 선고, 87 므 9 판결 51) 대법원 1988. 4. 25. 선고, 87 므 9 판결 52) 대법원 1987. 9. 22. 선고, 86 므 87 판결 53) 대법원 1987. 12. 8. 선고, 87 므 44 45 판결 54) 대법원 1988. 2. 9. 선고, 87 므 60 판결 55) 서울가심 1983. 5. 24, 82 드 48881 인권과정의 2008 년 5 월 19

특집 / 가족법 라부정설은그자리를점점잃고있는것이사실이다. 우리나라는그동안파탄주의를뒷받침할수있는경제적약자인배우자나미성년자의보호규정이미흡했으므로파탄주의를긍정적으로인정할수없었고, 따라서유책배우자의이혼청구를부정적으로본것이타당하였다. 그러나 1990년과 2008년개정가족법은위의상황을크게변화시키고있다. 개인의존엄이나남녀평등사상에비추어적극적으로이해할필요가있다. 재판상이혼에관하여각국의입법례는개별적이혼원인만을채택하는형, 제정법에열거된이혼원인과파탄주의이혼원인을병행하는형, 파탄주의이혼원인만을규정하는유형으로나눌수있는데, 우리나라는개정전의독일이혼법과이를계수한일본이나대만이혼법과같이두번째의유형에속한다. 그러나유책적이혼원인가운데제3호 4호와같이배우자의직계존속과의사이에발생한학대를이혼원인으로삼고있는것은종법제가족원리를반영한것이다. 오늘날영국, 미국, 프랑스와독일의개정이혼법은물론다수의세계적인입법이파탄주의만을규정하는제3의형태로나아가는추세에비추어볼때시대에뒤떨어진규정이다. Ⅳ. 결론 1970년이전의유책주의이혼은그이후의이혼자유화현상으로이제는짧은기간내에당사자간의합의에의해서가능하게되었다. 이에따른세계각국의이혼법재구성의특징은파탄이혼의승인내지확장과상호동의에의한이혼의허용내지는이혼의단순화이다. 56) 이로인해세계각국은이혼에대한규제보다는오히려 이혼후의경제적문제에더욱관심을가지고법적규제를하고있다. 즉, 이혼후경제적약자인배우자와자녀들의복리를우선적으로고려하기위하여가족법및이와관계된법과제도를개정하기에이르렀다. 우리나라에서는파탄주의를단순히이혼원인에있어서유책주의이혼원인을제거하거나무과실의이혼을인정하는이혼제도로이해하고있는경향이있는듯하다. 그러나파탄주의의도입은이러한이혼원인의개정에그치는변화가아니라, 이혼후경제적효과를포함한이혼법전체를포괄하는변화를의미한다. 세계각국에서이혼법을개정할때에단순히이혼원인만을개정한것이아니라이혼후경제적효과도함께개정하였다는사실은이러한점을더욱잘나타내주는것이라고할것이다. 57) 이러한추세에비추어볼때유책이혼을기조로하여자유로운협의이혼을인정하고있는우리나라의이혼법은시대에뒤떨어졌을뿐만아니라협의이혼으로말미암아이혼이남용될수있는소지마저도있다. 재산분할청구권이인정됨으로써폭발적으로이혼이늘어나게되었고, IMF를거치면서이혼율을비롯하여가족을둘러싼각종통계치들은우리의가정을위기로진단하지않을수없게만들었다. 이제우리나라도남계중심적인전통적가족규범으로이혼을막고가정의안정을도모한다는생각은무리이다. 그러므로이혼시에발생할여러가지사회문제에대하여종합적으로대처하고혼인생활의안정을찾기위해국가적노력을기울이지않으면안된다. 최근의미성년자녀부양과관련해주목할만한우리나라대법원의판례변경도이러한시대 56) Marry Ann Glendon 著 ( 한복룡譯 ), 앞의책, 147 쪽 57) 영국의경우에는 1969 년처음법을개정하였지만, 1971 년까지그시행을연기하였는데이는이혼후경제적효과에대한조문을정비하기위한기간이필요하였기때문이다. 프랑스의경우에도예외는아니어서이혼후경제적효과를규율하기위하여보정금이라는새로운제도를도입하고있다. 20 인권과정의 Vol. 381

전환기의가족법과파탄주의이혼법의탄생 의흐름을반영해실질적으로적절히대응한것으로보인다. 부부간의미성년자녀부양의경우에종래의판례 58) 는부양의무는정기적으로이행되어야하는의무이고, 필요시에이행되지아니하면바로소멸하는것으로과거의부양료는청구할수없다고하였다. 그러나근래의판례 59) 는과거의부양료도청구할수있다고변경하였다. 그러나부부또는기타친족상호간의과거부양료에대해서는특별한사정이없는이상, 부양의무의이행청구를받기이전의과거의부양료의지급은청구할수없다 60) 고하여미성년자녀의최대복리를추구하는시대적흐름을반영하고있다. 이는자녀양육의책임을자녀의출생과동시에공동으로인정하는의미를더욱강화한것이며부양의무역시특별한사정외에면제될수없음을더욱강화한판결이라고볼수있다. 부부의문제는부부만의문제가아닌대부분자녀와관계된문제를수반한다. 이때자녀의이익을더욱고려하는경향으로역사적흐름은이전하고있다. 우리가족법의경향도이러한흐름을더욱반영해부부자신의문제로자녀가피해를입는부분을줄여가야할것이다. 이러한시점에서특히 1996년영국개정이혼법의노력은주목할만하지만, 파탄주의의시행을위한일부조항이시행되지도못한채폐기된것은파탄주의를시행하는실천과제가얼마 나험난한것인가를보여주는예이다. 실패의원인이이혼의위기에직면한부부당사자의맞춤형대책을내지못하고, 결국너무나일률적인절차에의해이혼법을다루려했던것에있음을익히보았다. 우리나라가파탄주의를시행하는데있어서참고할만한가장좋은선례가될것이다. 또한조선초에왕실에의해시행된친영제도또한국민의풍속과그에따르는법감정의바탕없이일방적으로시행하는위로부터의개혁은결국뿌리깊게정착할수없음을실증하고있다. 따라서우리는시대의변화에대한흐름을정확히파악하고그에따르는적합한대응방안을이끌어내는일이얼마나중요한것인가를새삼깨달을수있다. 따라서국민의전통풍습과법감정을바탕으로한합의에의한개혁만이실질적효과를거둘수있을것이다. 이러한것이바탕이되지않은대응방안은결국실효성이없을것이며, 가정생활의안정과국가의안정에실질적도움을줄수없을것이다. 주제어 : 자녀의최대복리, 전환기의가족법, 유책주의이혼법, 파탄주의이혼법, 혼인의안정, 친영제도 Key Words : The Best Interest of Child Family Law Act 1996, The Stability of Marriage 58) 대법원 1976. 6. 22. 선고, 75 므 17 18 판결 59) 대법원 1994. 5. 13. 선고, 92 스 21 전원합의체판결 60) 대법원 1991. 10. 8. 선고, 90 므 781 판결 인권과정의 2008 년 5 월 21