<자료 : 게이 맥두걸 보고서> 1) 제2차대전 중 설치된 위안소 에 관한 일본 정부의 법적 책임의 분석(An Analysis of the Legal Liability of the Government of Japan for "Comfort Women Stations" Established during the Second War) 머리말 1. 1932년부터 제2차대전 종결까지, 일본 정부와 일본제국 군대는, 20만명을 넘는 여성들 을 강제적으로, 아시아 전역에 걸친 강간소에서 성노예로 만들었다. 이들 강간소는 보통 위안소 라고 불렸다. 용서하기 어려운 완곡표현이다. 이들 위안부 2) 들의 다수는 한반도 출신자였지만, 중국, 인도네시아, 필리핀 등, 일본 점령하의 다른 아시아 국가들로부터 연행 된 자도 많았다. 이 10년간에, 서서히, 이들잔학행위의 피해여성들이 스스로 나서서, 구제를 요구하게 되었다. 이 부속문서는, 제2차대전 중의 강간소의 설치 감독 운영에 대한 일본 군 당국의 관여에 관해, 일본 정부 자신이 행한 조사에서 확정된 사실만에 기초하고 있다. 일본 정부가 확인한 이들 사실에 기초하여 이 부속문서는, 제2차대전 중에 위안소 에서 행 해진 여성들의 노예화와 강간에 관해, 일본 정부가 현재 어떠한 법적 책임을 지고 있는가를 판정하려고 하는 것이다. 책임을 묻는 근거는 여러 가지가 있을 수 있지만, 이 보고서는, 특 히, 노예제, 인도에 대한 죄, 전쟁범죄라고 하는 가장 중대한 국제범죄에 대한 책임에 초점 을 맞춘다. 이 부속문서는 또한 국제형법의 법적 틀을 명확하게 하고, 피해자가 어떠한 배 상청구를 제기할 수 있는가를 검증한다. 제1장 일본 정부의 입장 2. 일본 정부는, 제2차대전 중의 강간소의 설치 감독에 일본군이 직접 어느 정도 관여했는 가에 관해 오랫동안 부정해 왔지만, 1993년 8월 4일에 내각관방 외정심의실이 발표한 전 시 위안부 문제에 대해 라는 제목의 공식조사와, 같은 날 내각관방장관 담화에서, 위안소 설치에 정부의 관여가 있었다는 것을 마침내 인정했다. 이 조사에는, 전시 중의 기록자료의 조사와, 군관계자와 위안부 피해자 쌍방에 대한 인터뷰 조사가 포함되어 있었다. 본론의 아래에서 살펴 보는 것처럼, 1993년의 정부조사에서는, 위안부 에게 인격과 성의 자기결정 권이 인정되어 있지 않았다는 사실과, 여성들이 마치 소유물과 같이 건강을 관리당하고 있 었다는 사실이 드러나게 되었다. 3. 일본 정부는 최근, 위안부 의 문제 에 관해 때때로 사죄하고 있다. 가장 주목할만한 것 1) 이 보고서의 번역에 있어서는 보고서 원문과 함께, McDougall, Gay J., 조시현 역, 맥두갈 보고서 : 무력충 돌 중의 체계적 강간, 성노예제와 노예제와 다름없는 관행 (1)(2), 민변, 민주화를 위한 변론 1998년 10월 호, 11/12월호, 1998 ; VAWW-NET JAPAN 編 譯, 戰 時 性 暴 力 をどう 裁 くか, 凱 風 社, 2000도 참조하였 다. 2) 이 용어는 명백히 모욕적인 뜻을 담고 있으며, 오로지 그 역사적 맥락 속에서 이 특별한 잔학행위에 관련된 용어로서만 사용된다. 여러 가지 의미에서, 그 범죄를 묘사하는 표현으로서 이러한 완곡표현이 선택된 것은 유감스러운 일이며, 그것은 국제사회 전체가 그리고 특히 일본 정부가 이 침해행위의 본질을 최소화하기 위해 얼마나 노력해왔는가를 드러내주는 것이다. - 1 -
은, 1995년 7월의 제2차대전 종결 50주년에, 무라야마 토미이찌 수상이 다음과 같이 말한 것이다. 전쟁의 상처는 아직도 깊고 소위 종군위안부 의 문제는 그와 같은 상처의 하나이며, 당시의 일본군의 관여 아래, 여성들의 명예와 존엄을 깊이 손상시켰다. 이것은 결코 용서하 기 어려운 것이다. 나는, 종군위안부로서 치유되지 않은 정신적, 신체적 상처 때문에 고통받 은 모든 사람들에게, 깊이 사죄하고자 한다. 3) 4. 이러한 사죄나 사실의 확인에도 불구하고 일본 정부는, 위안소의 설치와 운영 에 관련된 일본군의 행위에 대한 법적 책임을 계속 부정하고 있다. 특히, 인권위원회의 라디카 쿠마라 스와미 여성에 대한 폭력 특별보고자에 의한 보고서에 대해, 일본 정부는 몇가지 실체적 근거를 들어 법적 책임을 강하게 부정했다. 이들 근거 중 가장 중요한 것은 아래와 같다. (a) 국제형법의 최근의 연구성과는, 과거의 행위에 소급적용할 수 없다. (b) 노예제범죄의 규정은, 위안소 에 의해 생긴 구조에 그대로 적용할 수 있는 것은 아니 며, 또 노예제의 금지는, 제2차대전의 시점에서 적용가능한 국제법 아래에서의 관습적 규범 으로서는 어쨌든 확립되 있지는 않았다. (c) 무력분쟁 하의 강간행위는, 1907년의 헤이그 제4조약 부속서 (이하 헤이그육전규칙)에 의해서도, 혹은 제2차대전시에 유효했던 국제법의 적용 가능한 관습적 규범에 의해서도, 금 지되어 있지 않았다. (d) 어쨌든, 전쟁법규는 적국민에 대해 일본군이 행한 행위에만 적용되는 것이며, 따라서, 일본국민이나 제2차대전 당시 일본에 병합되어 있었던 한반도의 주민에게는 적용되지 않는 다. 5. 일본군의 위안소 에의 직접 관여에 대한 사죄에 이어서 일본 정부는, 1995년 7월에 일본과 세계 여성의 인권을 지키기 위 한 4) 여성을 위한 아시아 평화국민기금 (아시아여 성기금)을 창설했다. 아시아여성기금은, 오늘날 여성이 직면하는 문제의 해결을 위해 노력 하는 여성의 비정부조직(NGO)를 지원하고, 여성에 대한 커운셀링 서비스를 제공하고, 조 사와 학술연구를 지원하고, 여성에게 영향을 주는 문제를 다루는 회의를 주최하고, 또 위 안부 에 관해서는, 일본인이 느끼고 있는 진지한 사죄와 후회의 마음을 전하고자 하는 희 망 을, 일본의 민간으로부터 직접 모금으로 모은 위로 금을 통해 추진한다. 5) 6. 법적인 손해배상청구에 관해 일본 정부는, 위안부 개개인에게는 손해배상의 법적 권리 가 없다고 주장한다. 있었다고 해도 일본 정부는, 이들 여성의 손해배상청구권은 모두, 일본 과 아시아 각국 사이에서 전후 체결된 평화조약이나 국제협정에 의해, 완전히 해결이 끝났 다고 주장한다. 마지막으로 일본 정부는, 제2차대전 중의 강간소에 관한 소송은 민사이든 형사이든, 모두 시효가 적용되기 때문에, 현재로서는 제소기간이 지나 심리불가능하다고 한 다. 3) 1995년 7월, 일본의 무라야마 토미이찌 수상의 성명. Asian Women's Fund (공식 프로그램 설명서)에 재록. 인권위원회 제52 회기에 제출된, 여성에 대한 폭력과 위안부 의 제문제에 관한 일본의 방침 (E/CN.4/1996/137, annex)도 참조. 4) 위의 Asian Women's Fund, ibid. 5) Ibid. - 2 -
제2장 강간소의 본질과 규모 7. 제2차대전 중에 아시아 전역에 걸친 강간소의 설치에, 일본 정부와 일본군 양자가 직접 관여하고 있었다는 것은, 이제는 명백하다. 강간소에서 일본군에 의해 노예화되어 있었던 여성의 다수는, 11세부터 20세였다. 이들 여성들은, 일본이 점령한 아시아의 각지에서, 감 금되어 매일 수차례나 강간당하고, 가혹한 신체적 학대를 받고, 성병에 걸렸다. 6) 이러한 매 일같이 이어지는 학대를 딛고 살아 남은 것은, 이러한 여성들 중 겨우 25%였다고 일컬어진 다. 7) 일본군은 폭력, 유괴, 강요, 사기의 수단으로 이들 위안부 를 확보했다. 8) 8. 정부기관이나 NGO에 의한 예비적 조사에서, 위안소 는 세가지 유형으로 대별할 수 있 다는 사실이 밝혀졌다. (1) 일본군의 직접적 운영 감독 아래 있었던 것 ; (2) 형식상은 민 간업자의 운영이지만, 사실상 군이 감독하고, 군인 군속만이 이용하고 있었던 것 ; (3) 민간 업자가 운영하고, 군인에게 우선권이 있었지만, 일반 일본인도 이용할 수 있었던 것. 9) 제2 유형의 위안소 가 가장 많았다고 생각되고 있다. 10) 이들의 행위에 일본군이 관여하고 있었 다는 사실에 대해, 일본 정부는 도의적 책임 을 인정하고는 있지만, 법적 책임에 관해서는 일관해서 전면적으로 부정해왔다. 11) 9. 일본 정부 자신의 보고서에 의해, 다음과 같은 관련 사실이 밝혀져 있다. (a) 위안소 설립의 이유 위안소는, 당시의 군부의 요구에 응하여 다양한 지역에 설치되었다. 당시의 정부의 내부문 서에 따르면, 위안소 설치의 이유로서, 점령지역의 주민에 대한 일본군장병의 강간 기타의 위법행위의 결과 반일감정이 조성되는 것을 막고, 성병 기타의 질병에 의한 사기의 저하를 막고, 스파이활동을 막을 필요성이 들어지고 있다. (b) 시기 및 장소 1932년의 소위 상해사변 당시, 현지에 주둔하는 부대를 위해 위안소가 설치되었다는 사실 은, 복수의 문서에서 드러나 있다. 따라서, 위안소는 이 무렵부터 제2차대전 종결시까지 존 재하고 있었던 것으로 보인다. 전쟁의 확대에 수반하여 위안소는, 규모, 설치지역 모두 확대 되어 갔다. (c) 민간업자에 대한 군의 감독 다수의 위안소는 민간업자가 운영하고 있었지만, 지역에 따라서는 당시의 군이 직접 운영 하는 예도 있었다. 민간업자가 운영하는 경우에도, 당시의 일본군은, 개업의 허가나 설비의 마련, 혹은 개업시간이나 요금을 정하는 등의 수단으로, 위안소의 설치 운영에 직접 관여 6) Karen Parker and Jennifer F. Chew, "Compensation for Japan's World War II war-rape victims", Hastings International and Comparative Law Review, vol. 17, 1994, pp. 497, 498-499. 7) Ibid, p. 499 and note 6 (제2차 대전 중에 14만 5천명의 한반도 여성이 사망했다고 하는 자민당 국회의원 아라후네 세이쥬우로오의 성명을 인용). 8) Ibid. 9) The First Report on the Issue of Japan's Military "Comfort Women", Centre for Research and Documentation on Japan's War Responsibility, 31 March 1944, pp.3-4. 10) Ibid. 11) Ibid., pp.5-16 and E/CN.4/1996/137, annex. Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference, 83rd session, 1996, report III (Part 4A), paras. 103-107, 114도 참조. - 3 -
하고, 설비 이용에 대한 주의나 규제 등을 결정했다. (d) 건강상태에 대한 군의 관리 위안부의 관리에 관해 당시의 일본군은, 위안부와 위안소의 위생관리를 위해, 피임기구의 사용의무 등을 위안소의 규칙에 포함시키기도 하고, 성병 기타의 질병에 대한 군의관에 의 한 위안부의 정기검진 등의 조치를 취했다. (e) 이동의 자유의 제한 위안소에 따라서는 운영규칙을 정하여, 휴식시간이나 휴식시간에 나갈 수 있는 장소를 한 정하는 등, 위안부를 관리했다. 어쨌든 전지에서는, 여성들이 상시, 어쩔 수 없이 군과 함께 이동하여야 했으며, 자유를 박달당하고, 비참한 상황을 견디지 않으면 안되었다는 것은 명 백하다. (f) 징집 많은 경우, 군부의 요청을 대행하는 위안소 관리자의 의뢰를 받은 민간업자가, 위안부를 징집했다. 전쟁의 확대에 수반하여 위안부에의 수요도 높아졌기 때문에, 이들 업자는 많은 경우, 감언이나 협박의 수단으로 여성을 모집하고, 여성들은 자기의 의사에 반하여 응모하 게 되었다. 게중에는, 행정관리나 군요원이 징집에 직접 관련된 경우도 있었다. (g) 이송 여성들은 군함이나 군용차로 전지까지 옮겨지고, 일본군의 패주의 혼란 속에서, 그곳에 방 치된 경우도 많았다. 10. 일본 정부가 명기한 이러한 수많은 사실을 살펴 보면 알 수 있는 것처럼, 소위 위안 부 가 민간업자가 운영하는 매춘숙에서 일하고 있었다 고 하는, 지금까지 수도 없이 반복되 어 온 주장과는 반대로, 다수가 당시는 아직어린이였던 이러한 여성들은, 일본군에 의해 직 접, 또는 일본군의 충분한 인식과 지원에 의해, 실제로 강간소에서 노예를 강요당하고 있었 던 것이다. 이들 위안소 에 자기의 의지에 반하여 수용된 여성과 어린이들은, 그 범죄의 본질이 실로 인도에 대한 죄 라는 용어로 밖에는 표현할 수 없을 정도로 철저하게, 강간과 성폭력을 당한 것이다. 제3장 실체적 국제관습법에 있어서의 우월적 규범 11. 본론에서는, 제2차대전 중의 일본 정부와 일본제국 군대에 의한 위안부 의 노예화에 대해 적용할 수 있는 국제관습법의 규범을, 특히 노예제의 금지, 전쟁범죄로서의 강간금지, 인도에 대한 죄의 금지에 초점을 맞추어 검토한다. 제1절 노예제 및 노예매매 12. 위안소 가 창설되기 훨씬 이전부터, 노예제와 노예매매가 금지되어 있었다는 사실에 의심의 여지는 없다. 제2차대전 후의 뉴른베르크재판은, 국제법에 명기되어 있지 않아도, 예를 들면 민간인을 절멸시키거나, 노예화하거나, 국외추방하는 것은 국제법 위반이 라고 하는 암묵의 양해가 그 이전부터 있었다는 것 을 명문화하여 확실하게 제시한 데에 지나지 않는다. 12) 실제로, 특히 노예제의 금지는 명백히 유스 코겐스(강행규범)이다라 12) R. Jackson, The Nuremberg Case xiv-xv, 1971 (citing the The Final Report to the President on the - 4 -
고 자리매김되어 있다. 13) 따라서, 제2차대전 중의 일본의 아시아 전역에 걸친 여성의 노예 화는, 당시에 있어서조차도, 노예제를 금지하는 국제관습법의 명백한 위반이었던 것이다. 13. 19세기초에는, 많은 나라들이, 이미 노예의 수입을 금지하고 있었다. 14) 이에 수반하여, 많은 나라들이 노예제와 노예매매를 종결시키려고 몇 개의 국제협정을 체결했다. 15) 1855년 의 국제적 재정의 사례에서 이미, 노예매매는, 모든 문명국에 의해 금지되어 있고, 국제법 에 위배되는 것이다 16) 라고 하고 있다. 1900년까지는, 기본적인 형태의 노예제는, 대부분의 국가들에서 거의 근절되어 있었다. 17) 특히 일본은 1872년의 단계에서 이미, 페루인 무역업 자들을 노예제범죄를 이유로 패소시키고 있고, 일본이 역사 속에서 노예매매를 금지하고 있 다고 명언하고 있는 것은 주목할만하다. 18) 14. 1932년 이전에, 노예매매 노예제, 혹은 노예제 관련의 관행을 금지하는 국제협정이 적 어도 20개 체결되어 있었다. 19) 나아가, 1944년 당시의 국제사회를 대표하는 나라들을 보 면, 일본을 포함하는 거의 모든 국가가 자국의 국내법으로 노예제를 금지하고 있었다. 20) 제 2차대전 전에는 노예제에 대한 국제적 비난이 높아져, 국제연맹에서 토의된 1926년의 노예 조약은, 노예제를 어떤 사람에 대해, 소유권에 수반되는 권능의 일부 또는 전부가 행사되 는 경우의, 그 사람의 지위 또는 상황 이라고 정의했다. 따라서, 이 조약은 명백히, 늦어도 제2차대전기에는 국제관습법이 되어 있었다. 21) 15. 노예제 금지가 관습법이라는 것은, 전쟁법규 속에서의 민간인의 취급을 정한 일련의 법 체계에서도, 마찬가지로 명백하다. 금세기에 채택된 전쟁법규 중에서도 가장 기본적인 국제 문서의 하나인 1907년의 헤이그육전조약에서는, 민간인과 교전자를 노예화와 강제노동으로 부터 지킨다고 하는 중요한 보호규정을 삽입했다. 그 중, 제2차대전 후의 뉴른베르크재판에 서 나찌스전범에 대해 내려진 판결에서, 헤이그육전조약은 명백히 제2차대전까지의 국제관 습법으로서 확립되어 있었다고 확인되었다. 22) Nuremberg Trials). 13) Parker and Chew, supra note 5, p. 521 and note 135 ; Bassiouni, main report, note 14. 참조. 14) 일반적으로는 Renee Colette Redman, "The League of Nations and the right to be free from enslavement : the first human right to be recognized as customary international law", Chicago-Kent Law Review, vol. 70, 1994, pp. 759, 760 ; Slavery, Mohamed Awad가 1966년에 소위원회에 제출한 Report on Slavery (United Nations publication, Sales No. E.67.XIV.2)를 보완하여, 소위원회 특별보고자 인 Benjamin Whittaker가 제출한 보고서 (United Nations publication, Sales No. E.84.XIV.1). 15) Humphrey, main report, note 33. 16) The Lawrence, J.B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a Party, vol. 3, 1989, pp. 2824, 2825에 인용된 케이스. 17) M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Digest/Index of International Instruments 1815-1985, vol. 1, 1986, p. 419 and main report, note 14 (노예제의 국제적 폐지의 역사적 발전을 상세히 서술). 18) International Fellowship of Reconciliation, Recommendations to Japan on "sexual slavery", 7 February 1994 (일본 정부에 대한 통지) 참조. 19) Bassiouni, main report, note 14. 20) Ibid, pp. 283-287 (1944년 이전의 단계에서, 일본의 형법은 노예화를 특별히 규정하고 있지는 않았지만, 유괴와 감금이 적용될수 있는 경우에는 노예화는 거기에 포함되어 있었다고 하고 있다). 21) 예를 들어, The First Report on the Issue of Japan's Military "Comfort Women", supra note 8, p. 79 참조. 또한 Redman, supra note 13, p. 763 (노예조약은 1937년에 국제관습법이 되었다고 하고 있다) 참조. 22) Finn Seyersted, United Nations Forces in the Law of Peace and War, 1966, pp. 180-182도 참조. - 5 -
16. 뉴른베르크재판 헌장 제6조(c)에 따라, 연합국은 많은 전범을 전쟁범죄 로 유죄선고했 다. 특히 뉴른베르크재판 헌장에서는, 점령지에서, 민간인을 학대하는 것, 또는 노예노동 기타의목적으로 이송하는 것 이 전쟁범죄에 포함되었다. 토오쿄오재판 헌장 제5조(c)에도 마찬가지의 문언이 포함되어 있었다. 반복하면, 여기에서 중요한 것은, 일본인전범과 독일인 전범의 소추는, 기존의 규범에 기초하여 성문화된 국제법에 기초하고 있었던 것이며, 23) 그 규범에는 제2차대전 이전의 단계에서 노예제를 명백하게 금지하고 있었던 것이 포함되어 있다고 하는 점이다. 24) 제2절 전쟁범죄로서의 강간 17. 노예제와 마찬가지로, 강간과 강제매춘은 전쟁법규에서 금지되어 있었다. 전쟁법규에 관한 초기의 권위있는 여러 법전이 전시중의 강간이나 여성에 대한 학대를 금지하고 있는 데, 그 중에서도 가장 두드러지는 것은 1862년의 리버법이다. 25) 나아가 제2차대전 후, 많 은 사람들이 강제매춘이나 강간의 죄를 포함하는 범죄로 소추되어, 이와같은 행위의 불법성 이 다시금 명확하게 되었다. 26) 헤이그육전규칙은 나아가, 가족의 명예와 권리는 존중 되지 않으면 안된다 라고 했다. 27) 기존의 국제관습법을 성문화하고, 헤이그육전조약에 있었 던 가족의 명예 라는 용어를 받아들였다고 일컬어지는 제네바제4조약 제27조는, 28) 바로 여성은, 여성의 명예에 대한 침해, 특히 강간, 강제매춘 기타의 모든 형태의 외설스런 공격 으로부터, 특별하게 보호되어야한다 라고 명기하고 있다. 강간의 성격매김이 폭력범죄로서 가 아니라, 여성의 명예에 대한 범죄로 되어 있는 점은 유감이고 부적확한 것이지만, 적어 도 위안소 가 처음 설치된 시기에는, 강간과 강제매춘이 국제관습법으로 금지되어 있었다 는 것은, 충분히 입증되고 있다. 29) 23) Trial of the Major War Criminals Before the International Military Tribunal, vol. 1, p. 218 참조. 24) 1946년 12월 11일의 유엔총회결의 95 (I) "Affirmation of the Principles of International Law recognized by the Charter of the Nurnberg Tribunal"; General Assembly document A/64/Add.1 of 1946 ; Yvonne P. Hsu, "'Comfort women' from Korea: Japan's sex slaves and the legitimacy of their claims for reparations", Pacific Rim Law and Policy Journal, vol. 2, 1993, pp. 97, 110 ; The First Report on the Issue of Japan's Military "Comfort Women", supra note 8, p. 76. 25) 일반적으로는 Meron, main report, note 25 ; Frits Kalshoven, article 3 of the Convention (IV) concerning the Laws and Custom of War on Land, signed at The Hague, 18 October 1907, in "Remembering what we have tried to forget", ASCENT, 1997, pp. 16-30 참조. 26) John A. Appleman, Military Tribunals and International Crimes, 1954, p. 299 (강제매춘을 범죄로 인정 한 1946년 인도네시아 바타비아에서의 아바찌 와시오 사건을 인용) ; Hsu, supra note 23, pp. 109-110 ; Meron, main report, note 25, p. 426, note 13 ; Verdict 231 of the Temporary Court-Martial in Batavia ( 강제매춘을 위해 소녀 및 여성을 납치하는 것, 매춘을 강제하는 것, 강간 을 전쟁범죄라고 인 정하고, 이들에 기초하여 복수의 피고인에게 유죄를 선고함). 27) Hsu, supra note 23, p. 107 (국제법이 위안부 의 학대를 금지하고 있었다고 하는 논점을 지지하는 것으로 서 가족의 명예 라는 문구를 인용함) ; U. Dolgopol and S. Paranjape, main report, note 48, p. 160 ( 가 족의 명예라는 개념은, 가족 중의 여성이 강간의 굴욕적 행위에 노출되지 않을 권리를 포함한다 ) 참조. 28) Pictet, main report, note 51, p. 201, note 1 (제네바조약 제27조의 규정은 헤이그육전규칙 제46조에서 유래하는 것이라고 함) ; Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (Oxford: Clarendon Press, 1989), p. 47. 29) 예를 들어, Hsu, supra note 23, p. 111 and note 97 (제네바조약은 그 이전부터 존재하는 국제관습법의 성문화이고 연장인 데 지나지 않는다고 주장함) ; Pictet, main report, note 51, p. 205 (여성의 보호에 관한 규정은, 1929년의 포로조약에 도입된 규정에 기초한다고 함) 참조. - 6 -
제3절 인도에 대한 죄 18. 인간을 대량으로 또는 조직적으로 노예화하는 것은, 적어도 과거 반세기에 걸쳐 인도에 대한 죄로 인식되어 왔다. 이러한 범죄가 무력분쟁 중에 범해진 경우에는 더욱 그러하다. 다만 현재는, 무력분쟁과 관련이 있는지 없는지는, 인도에 대한 죄를 구성하는 필요요소라 고는 간주되고 있지 않다. 19. 뉴른베르크재판 헌장 제6조(c)와, 제2차대전 후에 독일 국내에서 전범소추를 위해 추가 제정된 관리위원회 규칙 제10호에는, 인도에 대한 죄로서 민간인에 대해 자행된 노예화, 강제이송 기타의 비인도적 행위 가 열거되어 있다. 마찬가지로, 토오쿄오재판 헌장에서도 인도에 대한 죄로서, 노예화, 노예노동을 위한 강제이송 등의 비인도적 행위가 열거되었다. 20. 노예화에 더하여, 광범위하게 또는 조직적으로 자행된 강간행위도 또한, 인도에 대한 죄의 전통적 틀 속에서 비인도적 행위 의 일반적 금지에 포함되어 있다. 이것은 뉴른베르크 재판 헌장과 토오쿄오재판 헌장에도 규정되어 있다. 30) 인도에 대한 죄를 규정한 최신의 법 규정에 따르면, 국내 무력분쟁이든 국제 무력분쟁이든, 분쟁의 과정에서 자행된 민간인에 대한 강간은, 기타의 비인도적 행위 라는 규정 속에 포함되는 것이 아니라, 명확하게 인도 에 대한 죄의 하나로 열거되게 되었다. 이들 최근의 법규정에는, 구유고국제전범법정 규칙 제5조와 르완다국제전범법정 규칙 제3조가 있으며, 양자 모두, 노예화와 강간을 인도에 대 한 죄를 구성하는 행위라고 명기하고 있다. 21. 계획을 세우거나, 방침을 정하거나, 실행계획을 마련했다는 것이 증명되면, 그것들은 일 반적으로, 인도에 대한 죄의 소추요인으로서 충분하다고 간주되지만, 31) 대규모의 침해의 상 황에 직면하고 있음에도 행동을 하지 않은 경우에도, 그것만으로 이 필요요건을 충분히 충 족시키는 것이 된다. 32) 이에 더하여, 일정한 지위에 있는 군인이나 시민도, 인도에 대한 죄 의 책임을 추궁당할 수 있다. 제4장 실체법의 적용 22. 위안부 의 처우는, 통상의 의미에서의 노예제 와 노예매매 에 상당하며, 어떤 사람에 대해, 소유권에 수반되는 권능의 일부 또는 전부가 행사되는 경우의, 그 사람의 지위 또는 상황 이라고 하는 1926년의 노예조약의 정의에 해당한다. 전술한 것처럼, 일본 정부가 스스 로 인정한 바에 따르더라도, 이들 여성은 자유를 박달당하고 의지에 반하여 징집되었 다. 게다가, 여성에 따라서는 돈으로 매수되기도 하고, 따라서 고전적인 형태의 노예제에 용이하게 해당한다. 그러나, 금전의 수수는, 노예제의 유일한 지표도 아니며, 가장 중요한 지표도 아니다. 위안부 는 모두, 자기결정권을 거의 박탈당한 체험이 있고, 따라서 일본군 은 그녀들을 소유물과 같이 취급한 것으로, 이들 범죄행위에 대해서는 실행자와 그 상관 쌍 방에게 노예화의 형사책임이 있다는 것은 명백하다. 반복하면, 위안부 의 경우, 일본 정부 30) 본문 중의 논의 참조. 31) Meron, main report, note 25. 32) Rape and Sexual Assault, main report, note 10. - 7 -
의 조사에서도 밝혀진 것처럼, 여성들은 인격적 자유를 박탈당하고, 군대나 군수물자와 함 께 전지 사이를 이동하도록 강제당했고, 성적 가지결정권을 부정당하고, 장병을 성병으로부 터 지키기 위해 성과 생식에 관한 건강을 소유물과 같이 취급하는, 무시무시한 규칙에 따르 도록 강제당한 것이었다. 23. 일본 정부가 법해석으로서 노예제의 정의가 적용될 수 없다고 주장할 가능성이 있는 소 수의 사례에서조차도, 위안부 들은 명백하게, 강간당하고, 적어도 허용되는 형태의 강제노 동 의 정의에 해당하지 않는 상태에서 전지에 구속되어 있었다. 33) 강제매춘과 강간에 대해 일본 정부는, 자국의 행위는 많은 여성들의 명예와 존엄을 깊이 손상시켰다고 인정하고 있 다. 여성들에게 주어진 손해는, 명문으로는 인정하고 있지 않지만, 정기적인 강간 등 성적 행위의 강제를 포함하는 것은 명백하다. 따라서 이러한 행위는, 전쟁법규에 위반하는 강간 과 강제매춘이라고 용이하게 자리매김된다. 24. 이들 범죄가 대규모로 저질러진 것과, 이들 강간소의 설치 감독 운영에 일본군이 명 백하게 관여하고 있었던 것으로부터, 위안소 에 관여하거나 책임이 있는 입장에 있었던 일 본군장교에 대해서는, 마찬가지로, 인도에 대한 죄의 책임을 물을 수 있다. 그 결과 일본 정 부 자신도 또한, 일본군의 행동에 의해 고통받은 여성이나 소녀들이 받은 손해에 대해, 손 해배상을 할 의무를 계속 지고 있다. 제5장 일본 정부의 항변 제1절 법의 소급적용 25. 뉴른베르크재판 당시, 피고측과 일부의 연구자는, 인도에 대한 죄는 이 재판의 헌장에 서 새롭게 정의된 죄이며, 따라서, 피고인들의 행위는, 행위의 시점에서의 국제법에는 위반 되지 않기 때문에, 인도에 대한 죄로 소추하는 것은 합법성의 원칙( 법률 없으면 범죄 없 다 )에 반한다고 이의를 제기했다. 34) 일본은 아시아 전역에 걸쳐 위안부 의 노예화와 강간 으로 국제관습법에 위반되는 행위를 했다고 하는 전 위안부 들의 주장에 대해, 일본 정부도 마찬가지의 주장을 해 왔다. 35) 26. 제2차대전 중에는 강간과 노예화라고 하는 국제범죄는 관습적 규범으로 명확하게는 금 지되어 있지 않았기 때문에 일본군의 가해행위는 그 실행시에는 금지되어 있지 않았다고 일 본 정부는 주장하지만, 그 주장은 전술한 것처럼 간단하게 논파할 수 있다. 마찬가지의 논 의는, 50년 전의 뉴른베르크재판에서 처음 주장되었을 때도 설득력은 없었다. 오늘날도, 지 금까지 서술한 이유에 의해, 설득력은 없다. 제2절 노예제 금지 33) The First Report on the Issue of Japan's Military "Comfort Women", supra note 8, p. 76. 34) 일반적으로는 Bassiouni, main report, note 26, pp. 114-139 ; Appleman, supra note 25, pp. 46-53 ; Hsu, supra note 23, p. 109, note 84 참조. 35) 여성에 대한 폭력 특별보고자가 제출한 보고서 추가문서 1 (E/CN.4/1996/53/Add.1)에 관한 일본 정부의 의 견. 인권위원회 제51회기에 일본 정부가 비공식적으로 배포한 문서. pp. 15-19, 23. - 8 -
27. 노예제의 국제관습법에 의한 금지는 제2차대전까지는 명확하게 성립되어 있으며, 제2차 대전 후, 형사재판의 준비를 위해 국제관습법을 명문화한 토오쿄오 뉴른베르크 두 재판 헌 장에 담겼다. 국제관습법으로서의 노예제 금지는, 전쟁법규 아래에서도 단독으로도, 무력분 쟁의 성질의 여하에 관련없이, 또 무력분쟁이 아닌 경우에도, 실체적 위반행위를 금지한다. 제3절 강간과 강제매춘 28. 일본 정부는, 1907년의 헤이그육전조약의 가족의 명예 라고 하는 용어를, 위안부 를 보호하는 조항으로서 해석하는 데 반론하려고 하여, 이 조약은, 육군에 대한 지시라고 하 는 형태로, 국내법으로서 조약가맹국에 받아 들여질 수 있는 그러한 일반원칙을 문서화한 것에 지나지 않는다 라고 논했다. 36) 요컨대 일본 정부는, 제2차대전 중, 강간행위는, 헤이그 육전조약이나 기타의 전쟁법규에 의해 문서로 확실하게 금지되어 있지는 않았다고 주장하고 있다. 앞에서 논한대로 이 해석은, 헤이그육전조약이 전쟁법규를 통괄하는국제관습법으로서 받아들여지고 있었다는 사실이나, 무력분쟁 중의 민간인에 대한 강간의 국제적 금지를 다른 제전쟁법규가 확인하고 있다는 사실에 의해 부정된다. 그 결과, 가족의 명예 라고 하는 용 어에 포함되는 강간의 금지는, 제2차대전 당시 이미 구속력을 가지는 국제법이었다. 제4절 한반도의 지위 29. 일본 정부는 또한, 노예화와 강간을 금지하는 국제관습법규범은 자국내의 민간인에게는 적용되지 않으며, 점령지역의 민간인만을 지키는 전쟁법규에 기초하는 것이라고 하고, 그 때문에 한반도의 여성은 그 규범으로는 보호되지 않는다고 주장하여, 책임을 부정하려고 해 왔다. 근거는, 문제의 시기에는 한반도는 일본에 병합되어 있었기 때문에, 이 규범은 한반도 여성에게는 적용할 수 없다고 하는 것이다. 30. 일본은 이들 조건 아래에서도 책임을 벗어날 수 없다. 전술한 것처럼, 노예제의 금지는, 전쟁범죄만에 기초하는 것은 아니다. 가해행위가 자행된 당시의 한반도의 영토적 지위의 여 하에 불구하고 이들 행위는, 전시에도 평시에도 적용될 수 있는 국제관습법상의 범죄이며, 또 인도에 대한 죄여서, 국제관습법의 중대한 위반으로서 명백하게 금지되어 있었다. 그 결 과 이들 규범은, 점령지의 민간인이었는지 아닌지에 상관없이, 한반도여성에게도 똑같이 적 용되는 것이다. 제6장 구제조치 31. 국제관습법에 따르면, 일본 정부는 위안부 에게 가해진 잔학행위에 대해, 구제조치를 강구하지 않으면 안된다. 구제는, 일본 정부에 의한 전 위안부 에 대한 개인배상의 형태를 취해야 한다. 대신에 각 국가가, 자국민인 전 위안부 를 위해 손해배상청구를 할 수도 있을 것이다. 이 경우, 이들 국가는, 부당한 취급을 받아온 피해자들에 대해 그 손해배상금을 분 배하기 위한 틀을 만들지 않으면 안된다. 앞에서 제시한 것처럼, 이에 더하여 강간소의 설 36) Ibid, p. 24. - 9 -
치 감독에 책임이 있는 정부 군관계자를 소추하지 않으면 안된다. 제1절 개인의 형사책임 32. 위법행위를 한 일본군 장병 개개인은, 각자가 발생시킨 피해에 대해 개별적으로 책임을 추궁당하지 않으면 안된다. 50년이 지났다고 해도, 충분한 증거가 확보되는 범위 내에서 이 들 개인을 심판하는 것은 가능하며, 또 심판하지 않으면 안된다. 33. 이와 같은 소추의 선례는 옛날부터 있다. 1946년, 인도네시아의 바타비아에서 네덜란드 정부가 연 임시군사법정에서는, 9명의 일본병사가, 소녀와 여성들을 강제매춘과 강간의 목 적으로 유괴했다는 이유로 유죄로 되었다. 37) 마찬가지로 필리핀법정도, 일본군장교 1명을 강간으로 유죄로 하고, 종신형의 판결을 내렸다. 38) 뉴른베르크재판과 토오쿄오재판도 국제 관습법을 적용해서, 개개의 장교와 명령을 내린 상관 및 독일과 일본의 정부에 대해, 전쟁 범죄와 인도에 대한 죄를 범한 책임이 있다고 했다. 국제연합총회는 1946년 12월 11일의 결의95호에서, 뉴른베르크재판 헌장과 토오쿄오재판 헌장에 명시된 국제법의 원칙은, 국제 연합 가맹국이 보편적으로 인정한 국제관습법이라고 재확인했다. 34. 그 위에 샌프란시스코강화조약 제11조는, 토오쿄오재판과 일본 국내외의 연합국전범법 정의 판결을, 일본은 받아들이지 않으면 안된다고 규정하고 있다. 이것에 더하여 뉴른베르 크재판 헌장에서는, 인도에 대한 죄 라고 하는 새로운 용어를 사용하고는 있지만, 실제로는 새로운 법을 창출한 것은 아니며, 그 이전에 국제관습법으로 인정되어 있던 행위를 새롭게 위법으로 한 것도 아니다. 오펜하임에 따르면 이하와 같다. 전쟁법규는 모두, 그 규정이 국가를 구속할 뿐만아니라, 군의 구성원이든 아니든 상관없이 국민을 구속하는 것을 전제로 하고 있다. 이 점에서, 1945년 8월 8일의 합의서에 부속된 헌장에 새로운 요소는 아무것도 없다. 왜냐하면, 유럽추축국의 주요한 전범은, 전쟁범죄 그 자체와, 소위 헌장이 인도에 대한 죄라고 부른 행위에 대해, 개인에게 책임이 있다고 하는 판결에 따라 처벌되어 39) 이러한 전례가 있는 이상, 장교 개개인은 명백하게, 자기의 범죄에 대해 처벌될 수 있고, 또 처벌되어야 한다. 35. 개개의 병사의 책임에 더하여 장교와 관료도, 그들의 명령에 따른 휘하의 장병들에 의 한 위안소 의 설치 운영에 대해 책임이 있다. 명령책임의 원칙에 따르면, 다음과 같은 경 우 상관은, 부하가 행한 불법행위에 대해 책임을 추궁당한다. (a) 상관이, 불법행위가 행해 지려고 하는 것을 알고, 혹은 알아야 할 이유가 있음에도, 예방을 위한 행동을 취하지 않은 경우, 또는 (b) 불법행위가 있었음에도, 상관이 재발을 방지하는 조치를 전혀 강구하지 않은 37) Japan Federation of Bar Associations (JFBA), Recommendations on the Issue of "Comfort Women", January 1995, p. 26 ; David Boling, "Mass rape, enforced prostitution, and the Japanese Imperial Army: Japan eschews international legal responsibility", Columbia Journal of Transnational Law, vol. 32, 1995, pp. 533, 545 참조. 38) JFBA, ibid. 39) L. Oppenheim, International Law : A Treatise, H. Lauterpacht (ed.), 7th ed. (London, New York: Longmans Green, 1948-1952), sect. 153. - 10 -
경우이다. 40) 이 원칙은, 수만명에 달하는 필리핀인 포로와 미국인 포로를 살해했다고 해서 일본의 야마시타 토모유키 장군에게 유죄의 판결을 언도한 미국군사위원회의 재판에서, 국 제적 소추에 처음 사용되었다. 그러나, 이 원칙을 지지하는 기본원리는 제2차대전 이전에 이미 존재하고 있었다. 제1차대전 직후의 베르사이유회의(파리강화회의)에서는, 독일황제와 사령관들은 전쟁수행시에 부하가 범한 만행을, 적어도 경감하는 것은 가능했다 라고 해서, 황제를 전범으로 하여 재판에 회부해야 한다고 하는 권고가 제출되어 있다. 41) 연구자들에 따르면 명령책임의 발상은, 멀리 15세기의 프랑스 42) 나, 기원전 19년의 로마제국에까지 43) 거슬러 올라간다. 이 원칙이 가장 명확하게 적용된 것은, 뉴른베르크재판의 복수의 판례와, 베트남전쟁 중에 발생한 1969년의 미라이마을 학살사건에 대한 메디나 미국육군대좌에 대 한 전후의 재판이다. 이들 소추가, 그 이전부터 존재하고 있던 관습적 규범을 적용하고 있 다는 점에 유의해야 한다. 36. 위안소 의 설치 운영에 대한 일본군의 관여는 대규모이고 조직적이었다는 사실로부 터, 일본군의 상급장교가 위안소 의 존재에 대해 실제로 알고 있었던가, 혹은 추측하고 있 었다는 것은 명확하다. 또한, 위안소 에 직접 관여하거나 책임있는 입장에 있었던 일본군 중급간부는, 상관의 명령이 있었다 라고 변명해도 형사책임은 면할 수 없다라는 점도 중요 하다. 이러한 주장은, 실제로 형이 과해질 때에 형의 경감의 이유로서 고려되는 데 지나지 않기 때문이다. 44) 37. 일본이야말로, 위안소 의 책임자의 형사소추를 행하는 데 최적의 장소라고 하는 것은 명백하다. 한국정신대문제대핵협의회(한국정대협)는 1994년, 토오쿄오지검에 대해, 위안소 운영에 관여한 일본군장교 기타 관계자의 형사소추를 요구하는 신청을 했다. 45) 일본 정부는 이 신청에 응해 즉시 행동을 하고, 군의 강간소를 운영하거나 빈번하게 이용하고 생존해 있 는 인물을 고발할 수 있도록 노력해야 한다. 38. 노예제, 인도에 대한 죄, 전쟁범죄에 대해서는, 보편적 재판관할권의 원칙이 있으며, 어 떤 국가도 이와 같이 보편적으로 비난받는 범죄의 가해자를 체포하는 것이 인정되고 있기 때문에, 일본 이외의 국가의 재판소에서도 형사절차를 진행하는 것은 가능하다. 46) 그러나, 국제법상은 보편적 재판관할권의 행사가 인정되어 있어도, 각각의 국가에서 실제로 소송을 40) Christopher N. Crowe, "Command responsibility in the former Yugoslavia : the chances for successful prosecution", University of Richmond Law Review, vol. 29, 1994, pp. 191, 192 ; Security Council resolution 827 (1993) 참조. 41) Crowe, ibid. (Leon Friedman (ed.), The Law of War : A Documentary History, vol. 1 (New York: Random House, 1972), pp. 842-853-854의 예비평화회담에 제출된 보고서를 인용하고 있음). 42) L.C. Green, "Command responsibility in international humanitarian law", Transnational Law and Contemporary Problems, vol. 5, 1995, pp. 319, 320. 43) Crowe, supra note 39, p. 194. 44) 일반적으로는 Anthony D'Amato, "Superior orders vs. command responsibility", American Journal of International Law, vol. 80, 1986, p. 604 ; The Llandovery Castle case. Judgement in the case of Lieutenants Dithmar and Boldt, Supreme Court of Leipzig, 16 July 1921. Reprinted in American Journal of International Law, vol. 16, 1922, p. 708. 45) "고소장" <http://www.peacenet.or.kr/~jdh/e comfort/library/ complaint/comp.htm 참조. 46) 일반적으로는 Theodor Meron, "International criminalization of internal atrocities", American Journal of International Law, vol. 89, 1995, p. 554 ; Filartiga v. Pena-Irala, 630F.2nd876 (United States 2nd Cir. 1980) 참조. - 11 -
진행하기에는 그들을 가능하게 하는 국내입법이 필요하다. 47) 예를 들면, 캐나다에서는, 그 법률적 근거로서 형법 제7장(3. 71)이 있고, 캐나다 밖에서 범한 범죄라도 인도에 대한 죄 또는 전쟁범죄를 범한 사람은, 캐나다 국내에서 범죄를 범한 것과 마찬가지로 심판할 수 있 다. 48) 이 규정에 기초하여 행해진 최초의 소추의 피고인은, 나찌스의 명령 아래 유태인의 강제강금을 보조한 헝가리의 전 헌병대원이었다. 49) 다른 재판관할권 하의 국가들도, 위안 소 에 관여하거나 책임이 있는 입장에 있었던 일본군 군인이나 정부관계자를 소추하기 위 해, 예를 들면 그러한 가해행위에 대한 재판관할권을 확립하도록 국내법을 강화하고, 피해 자를 위해 법적 원조의 길을 열거나, 통역을 제공하는 등, 모든 필요한 조치를 강구해야 한 다. 39. 현시점에서 개개의 장교 또는 지휘관을 형사고발하는 데에, 시효의 장벽은 없다. 인도 에 대한 죄와 전쟁범죄에는 어떠한 시효도 적용되지 않는다. 이들 범죄는 시간의 경과에 따라 소멸되게 해서는 안된다. 범죄에 관한 국제적 재판관할권에 대한 1953년의 국제연합 보고서에는, 현재의 국제법에 시효의 개념은 존재하지 않는다고 기재되어 있다. 50) 바비의 소추에서는 프랑스 파훼원도 마찬가지로, 국제관습법은 인도에 대한 죄에는 시효를 인정하 고 있지 않다고 했다. 51) 그에 더하여 조약법에서도, 전쟁범죄나 인도에 대한 죄 등의 국제 법의 중대한 위반에 대한 청구에 관해서는, 국제사회는 시효를 이유로 이것을 방해하지 않 는다는 것이 확인되어 있다. 40. 가령 시효가 발동될 가능성이 있을 수 있다고 해도, 새로운 중대한 사실이 최근에 판명 되어 있는 현상에는 적용되지 않는다. 위안소 에 관한 일본 정부의 공적인 청취조사는 1992년에 처음 행해져, 위안소 의 설치 감독에의 일본군의 관여를 일본 정부가 인정한 것은, 1993년이 되고나서이다. 위안부 들이 자신의 청구권을 적절하게 행사할 수 없었던 일의 상황이나, 이들 강간소의 설치 감독에 일본군이 수행한 역할에 일본 정부가 적절하게 대처해 오지 않았다는 사실을 고려하면, 정의의 관점에서, 시효가 적용된다고 해도 그 기점 은, 1992년에 일본 정부가 문제를 인지한 때 이전으로 소급해서는 안된다. 제2절 국가책임과 배상책임 41. 제2차대전에 앞서, 정부의 행위와 정부의 명령에 기초하거나 그 공인 아래 행해진 부 하기관 또는 사인의 행위 에 대해, 정부와 그 직원이 국제법위반을 추궁당할 수 있다는 것 은, 본래책임 이론에 의해 명확했다. 52) 국가가 국제법위반을 추궁당하는 것은, 국제적 불법 행위 를 범했기 때문이다. 국제적 불법행위 란, 어떤 국가의 원수 또는 정부가, 국제법상의 의무에 위반해서, 타국에 초래한 손해이다. 53) 이 경우 책임이 있는 국가는, 공무원이 통상 47) Meron, ibid., p. 569. 48) Regina v. Finta, 88 C.C.C. 3d.417 (1994) 참조. 49) Ibid. 50) 또한 Friedl Weiss, "Time limits for the prosecution of crimes against international law", British Yearbook of International Law, vol. 53, 1982, pp. 163, 185도 참조. 51) Federation nationale des deportes et internes resistants et patriotes v. Barbie in International Law Review, main report, note 70. 52) Oppenheim, supra note 38, sect. 140. 53) Ibid., sect. 151. - 12 -
의 업무범위 내에서 행한 침해행위에 대해, 설령 국가가 공인하지 않은 경우라도, 손해배 상을 지불할 책임을 진다. 54) 따라서 국가는, 자국 영토 내의 외국인에 대해 국가의 행위자 가 부당한 손해를 가한 경우에는, 그 손해에 대해 배상책임이 있다고 되었다. 이와 같이, 일본에게는, 자기의 군대나, 일본군의 요청에 따라 위안소 를 운영하고 이익을 얻은 민간 인을 포함하는 행위자가 행한 행위에 책임이 있다. 55) 42. 일본 정부는 또한, 위안부 가 입은 손해를 방지하지 않았다는 사실에 대해서도 책임이 있다. 국제관습법에 따르면, 외국인에 대한 피해를 방지하지 않은 국가에게는 책임이 있다. 제2차대전까지는 국제관습법이 되어 있던 1907년의 헤이그육전조약 제3조에서는, 이 조약 의 규정에 위반한 조약가맹국은, 그 침해행위에 대한 손해배상을 지불하는 것이라고 되고, 그 군대의 구성원의 모든 행위에 대해 책임을 지지 않으면 안된다 라고 규정되어 있다. 책 임과 손해배상의 이 원칙은, 국가에게 그 군대의 행위에 대해 책임을 지게 하려고 하는 것 으로, 사용자책임의 원칙을 국제법에 발전적으로 적용하는 것으로 설명되어 왔다. 56) 헤이그 육전조약 제3조에 기초하여 각 국가는, 중대한 인권침해와 기본적 자유의 침해를 방지하고, 사실을 조사하고, 범죄자를 처벌할 의무가 있다. 따라서 일본 정부는, 위안부 에 대한 피해 를 방지하지 못하고, 가해자를 처벌할 수 없었던 데에 독자적인 책임이 있다. 57) 43. 이러한 법규범은, 적어도 1920년대에까지 거슬러 올라간다. 예를 들면 젠즈사건에서는 일반청구위원회가 1927년에, 멕시코혁명 중에 남편을 살해당한 미국인 여성에 대해 심사하 고, 가해자의 체포와 소추가 불가능했던 데 대해, 멕시코정부는 이 여성에게 손해배상을 해 야 한다고 판정했다. 58) 동위원회는, 멕시코정부에게는 가해자를 주도면밀하게 소추하고, 적 절하게 처벌할 의무를 과하지 않은 책임이 있다 59) 라고 하고 있다. 재정 중에서 동위원회 는, 국가가 불법행위자를 처벌하지 않은 것은 그 범죄행위를 인정한 것이라고 간주하고, 그 때문에 정부를 살인 그 자체의 공범자로 한다고 하는 견해는, 확실하게 배척되었다. 그 대 신에, 외국인에 대한 가해자를 국가가 소추하고 처벌하지 않는 것은, 그 국가에 의한 별개 의 범죄라고 했다. 따라서 여기에서 말하는 손해에는, 젠즈의 죽음에 대한 배상을 받아야 할 손해에 더하여, 처벌이 없었기 때문에 가족이 받은 굴욕이라는 손해가 함께 포함되었 다. 60) 44. 일본 정부는, 종래의 국제법은 개인과 국가의 관계가 아니라 국가간의 관계를 규제하는 것이기 때문에, 개개의 위안부 는 일본에 대해 어떠한 청구도 할 수 없다고 주장하고 있 54) Ibid., sect. 150. 55) 세 번째 유형의 위안소 중에는, 일본군이 여성들의 처우에 직접 책임이 있다고는 할 수 없는 소수의 사례가 있을지도 모른다. 그러나 이들 사례에서도, 대리책임 의 이론에 따르면 군에게 여전히 있다고 할 수 있다. 대리책임 이란 오펜하임의 정의 (ibid., sect. 149)에 따르면, [국가] 기관 또는 국민의, 공인되지 않은 일정 한 가해행위에 적용된다, 외국인의 행위에 대해서도 행위의 당시 영토 내에 거주하고 있었던 경우에는 적용된 다. 56) Kalshoven, supra note 24, p. 9. 57) E/CN.4/Sub.2/1996/17 참조. JBFA (supra note 36, pp. 22-25)는 이들 원칙에 따라, 일본 정부에게는 위 안부들에게 보상을 할 책임이 있다고 인정하고 있다. 58) Janes case (United States v. Mexico), United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. 4, 1926, p. 82. 59) Ibid., p. 82. 60) Ibid., p. 89. - 13 -
다. 61) 그러나 이 주장은 명백하게 고려할 가치가 없다. 왜냐하면, 1920년대 후반이 되면 국 제법에서는, 어떤 국가가 다른 국가의 국민에게 손해를 준 때는, 그 국가는 다른 일방의 국 가에게 손해를 준 것으로 간주되고, 따라서 그 개인이 입은 손해의 전부를 보상할 책임이 있다고 되어 있었다. 게다가 국제법은, 개인도 또한 국제법에 의해 인정된 권리 및 부과된 의무의 주체이다 라고 인정하고 있다. 62) 1 개인에 대한 손해배상 45. 위안부 들은, 일본 정부가 다음과 같이 해야 한다고 하는 신념을 표명해 왔다. 그것은, 피해자 한 사람 한 사람에 대한 진지한 사죄, 일본 정부와 군부의 관여를 인정할 것, 국제 법위반의 본질과 범위를 인정할 것, 개개의 피해자에 대해 손해배상을 할 것이다. 앞에서 서술한 것처럼, 개인은 국제법의 주체가 아니라고 하는 일본 정부의 주장은, 국제법의 복수 의 법원에 의해 반박되어 왔다. 그것은, 1907년의 헤이그육전조약, 1919년의 파리강화회의 (베르사이유조약), 토오쿄오재판헌장 및 국제관습법이다. 이들 여러 가지 법적 문서와 이론 에서는, 국제법위반에 대한 손해배상을 지불해야 할 국가의 의무가 논증되어 있다. 이에 더 하여 테오 반 보벤이 그 연구에서 지적한 것처럼, 국제적 의무위반에 대해 국가에게 책임이 있다고하는 것은, 개인측에도 마찬가지로 그 위반에 대한 배상청구권이 있다는 것이 된다. 예를 들면 베르사이유조약은, 개인이 독일에 대해 손해배상을 청구할 수 있다고 했다. 46. 특히 헤이그육전조약 제3조의 주요목적 은 당초부터, 이 조약의 규정에 위반하는 행위 의 결과로서 피해를 입은 개개인에게, 피해에 대한 손해배상청구권을 부여하는 것이었다. 63) 이 제3조에 명문화되어 있는 것은 아니지만, 이 조항의 문안 책정의 과정을 보면, 그 것이 바로 이 조항의 목적이었다는 사실에 의심의 여지는 없다. 64) 배상 (reparation)에는 원상회복(restitution), 변상(indemnity), 금전적 보상 또는 변제(monetary compensation or satisfaction) 등의 형태가 있는데, 65) 제3조에서는 확실하게 손해배상 (compensation) 이라는 용어만이 사용되어 있는 것은 특필할만하다. 66) 손해배상의 정의는 손해를 수복할 수 있을 만큼의 금액의 지불 이다. 67) 즉, 배상 (reparation)이라고 하는, 의미가 넓은 용어 를 사용하지 않고, 손해배상(compensation)이라고 하는 용어를 사용하고 있는 것은, 이 조 항의 문안을 작성한 사람들은 전쟁법규에서 정하는 피해자인 개인이, 자신에게 가해진 권리 침해 또는 위해의 배상을 청구하는 그러한 사태를 상정하고 있었다는 것을 나타내는, 또 하 나의 증거에 다름아니다. 68) 47. 이에 더하여 국제상설사법재판소는, 호르죠공장 사건에 대한 1927년의 판결에서, 국제 법 위반의 행위 전의 원상으로 회복하는 것(예를 들면 재산의 반환 등)이 불가능하면, 금전 61) 일본 정부의 의견, supra note 34, pp. 28-32. 62) Oppenheim, supra note 38, sects. 1, 7. 63) Kalshoven, supra note 24, p. 11. 64) Ibid. 65) Ibid. 66) Ibid., pp. 12-13. 67) Ibid., p. 12. 68) Ibid. - 14 -
으로 손해배상을 하지 않으면 안된다고 했다. 69) 위안소 피해자를 이 침해행위의 전의 상 태로 되돌리는 것은 분명 불가능하기 때문에, 손해배상이 지불되지 않으면 안된다. 국제상 설사법재판소의 다른 복수의 판결로부터도, 개개의 사인에 대한 손해배상을 포함하는 권리 가 국제법에 존재하고 있었다는 것을 확인할 수 있다. 70) 실제로 일본 자신이, 국제법 위반 에 관한 개인배상의 가능성-필연성은 아니라고 해도-을 인정하고 있다. 일본이 연합국의 몇몇 나라와의 사이에서 체결한 협정에서는, 한국이나 필리핀과의 사이에서 체결한 것과 같 은, 국가배상만에 한정된 협정과는 달리, 개인의 구제에 특별하게 언급되어 있다. 71) 예를 들면, 그리이스 일본협정, 영국 일본협정, 캐나다 일본협정에는 어느 것이나, 전 쟁상태의 존재 아래에서 산 개인의 손해 또는 죽음으로서 일본 정부가 국제법상의 책임을 지고 있는 손해 에 대한 손해배상의 규정이 있다. 72) 특히, 일본 정부가 이들 다수의 조약을 시행하는 것으로 지금까지 구미에 대한 손해배상을 인정해 온 사실을 고려하면, 개인에 대 한 손해배상은 정부의 침해행위에 대한 구제로서는 인정되지 않는다고 하는 일본 정부의 주 장은, 전혀 신뢰할 수 없다. 48. 요컨대, 위안부 한 사람 한 사람이, 일본 정부나 군요원으로부터 입은 피해에 대해, 충분한 손해배상을 받을 권리를 가지고 있다는 것은 명백하다. 2 손해배상청구민사소송 49. 일본 정부가, 자기의 법적 의무가 지금도 계속되고 있음에도 불구하고, 그것을 다하기 위한 적절한 행동을 취하지 않는 현상에서는, 생존하고 있는 위안부 는, 사법기관에 대해 손해배상청구의 민사소송을 제기할 수 있을 것이다. 청구절차는 일본의 재판소에서 가능하 지만, 만일 일본의 재판소가 적절한 구제를 인정하지 않는 경우에는 다른 국가의 재판소에 제소할 수 있을 것이다. 피해의 성질과 심대함으로 보아, 시간의 경과에 상관없이, 이들 구 제를 추구해야 한다. 50. 일본이 위안부 의 비극에 관련된 민사소송을 제기하는 데 최적의 장소라는 것은 명백 하다. 위안부 에 대한 일본 정부의 책임에 관해 야마구찌지방재판소 시모노세키지부가 1998년 4월에 내린 판결에서는, 이들 여성들의 일부는, 일본의 재판소를 통해 최종적으로 법적 구제가 이루어질지도 모른다고 하는 환영할만한 징후가 있다. 73) 이 최근의 케이스에서 는 일본의 지방재판소가, 일본의 정부에게는 위안부에 대한 손해배상입법을 성립시킬 의무 69) Chorzow Factory (Merits), Permanent Court of International Justice (PCIJ), Judgement No. 13, Series A, No. 8-17, 1927, p. 29. van Boven의 연구도 참조. 70) PCIJ Advisory Opinion No. 15, Series B, No. 15, pp. 17-18. 71) 그리이스, 영국, 스위스, 스웨덴, 덴마크와의 사이에서 체결된 협정은, 모두 개인의 권리 침해에 대한 손해배 상 규정을 포함한다. 이에 대해, 일본의 구 점령지역과의 사이에서의 처리에서는 유사한 언급은 전혀 없다. Hsu, supra note 23, pp. 103-104. 72) Richard B. Lillich and Burns H. Weston, International Claims, Their Settlement by Lump Sum Agreements. Part II: The Agreements (Charlottesville: Univ. Press of Virginia, 1975), pp. 334, 231, 249. 73) "Claim for Compensation of Pusan Comfort Women and Women's Voluntary Labor Corps and Demand for Official Apology to the Women's Voluntary Labor Corps and to the Comfort Women", Decision of 27 April 1998 (following oral arguments of 29 September 1997), Shimonoseki Branch, Yamaguchi District Court (unofficial translation). - 15 -
가 있고, 피고인 국가(일본)은, 위안부의 여성들을 몇십년 동안이나 무시해 왔다는 것에 의 해, 고통을 악화시켜 새로운 피해를 입혔다 74) 고 했다. 나아가 지재의 판결에서는, 다음과 같이 지적되어 있다. 이 소송에서 제시된 증거를 정리한 결과, 위안부제도는 극히 성차별적이고 인종차별적이어 서, 여성들을 수치스럽게 만들고, 민족의 자부심을 유린하고, 일본국헌법 제13조에 표현된 기본적 가치에 관한 기본적 인권의 침해라고 볼 수 있다. 75) 51. 이 지재판결은, 최종적으로 일본 정부에게 책임이 있다고 하여, 한국국적의 여성 3인에 대해 1인당 30만엔을 지불하도록 명령했다. 76) 일본 국내에서는 그 외에도 필리핀인, 한국 인 77), 네덜란드인 78), 중국인 79) 과, 재일한국인이 각각 재판을 진행 중에 있다. 80) 최초의 제 소는 1991년이며, 81) 1996년 7월 현재, 적어도 6개의 그룹의 여성들이 소를 제기하고 있 다. 82) 52. 일본 국내에서는 부적절한 구제 밖에는 얻을 수 없다고 판명되면, 위안부 여성들은 이 러한 가해행위에 대한 재판관할권을 인정하고 있는 다른 각국의 재판소에서 구제를 구할 수 도 있을 것이다. 예를 들면 미국에서는, 외국인불법행위청구법에 의해, 재판소에, 국제법 또 는 국제조약에 위반한 불법행위에 관한 민사소송을 심리할 재판관할권을 부여하고 있다. 이 방법은, 위안부 들의 구제의 가능성의 하나로서 적극적으로 추구되어야 할 것이다. 3 청구의 처리에 관한 협정 53. 일본 정부는 손해배상의 지불의무를 부정하는 한편, 손해배상청구권은 어쨌든, 전쟁 종 결 직후에 일본이 여러 외국과 체결한 평화조약의 결과, 해결 또는 포기되어 있다고도 반론 하고 있다. 대한민국의 국민에 대해서는, 1965년의 한일협정 제2조를 근거로 한다. 이 조문 에서 양국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것 을 확인한다 라고 합의되어 있다. (강조는 필자) 54. 다른 국가들의 국민에 대해서도 마찬가지로, 일본 정부는, 1951년 9월 8일에, 샌프란시 스코에서 연합국과의 사이에서 서명한 강화조약에 의해, 모든 청구권이 해결되어 있다고 논 한다. 구연합국에의 일본의 손해배상은, 강화조약 제14조에 극히 상세하게 기재되어 있다. 제14조는 또한, 이 조약에 기재되어 있지 않은 모든 청구권을 포기한다는 조항을 포함하고 74) Ibid. 75) Ibid. 76) Ibid.. Dan Grunebaum, "WWII sex slaves win historic lawsuit", United Press International, 28 April 1998 참조. 77) Boling, supra note 36, p. 545. 78) "Eight Dutch citizens sue Japan over war", New York Times, 26 January 1994, p. A 9 참조. 원고에 는 위안소의 피해자가 적어도 한명 포함되어 있다. 79) "Two Chinese wartime sex slaves to testify in court", Japan Economic Newswire, 3 July 1996 참조. 80) "Japan-based Korean 'comfort women' rape fund scheme", Asian Political News, 15 July 1996 참조. 81) Dolgopol and Paranjape, main report, note 48 참조. 82) "Former comfort women' testify in court", The Daily Yomiuri, 20 July 1996, p. 2 참조. - 16 -
있다. 일본은, 전 위안부 의 청구권을 배척하는 논거를 이 조약의 포기조항에서 구한다. 이 포기조항은 아래와 같다(제14조[b]). 이 조약에 별단의 정함이 있는 경우를 제외하고, 연합국은, 연합국의 모든 배상청구권, 전 쟁의 수행 중에 일본국 및 그 국민이 취한 행동으로부터 발생한 연합국 및 그 국민의 다른 청구권 및 점령의 직접 군사비에 관한 연합국의 청구권을 포기한다. 55. 일본 정부는 이들 조약을 이용해서 책임을 회피하려고 하지만, 그것은 아래의 두가지 점에서 성립되지 않는다. (a) 조약이 작성된 시점에서는, 강간수용소의 설치에 대한 일본의 직접 관여는 은폐되어 있 었다. 이것은, 일본이 책임을 면하기 위해 이들 조약을 원용하려고 해도, 정의형평법의 원칙 에서 허용되지 않는다고 하는, 결정적인 사실이다. (b) 조약을 솔직하게 해석하면, 인권법이나 인도법에 반하는 일본군의 행위로 피해를 입은 개인에게, 그 손해배상청구의 길이 막는 것은 아니라는 것을 알 수 있다. 56. 이들 조약이나 기타의 전후조약이 조인된 시점에서는, 일본 정부는, 위안부 에 대한 가공할 처우에 일본군이 어떤 범위까지 관여하고 있었는가를 숨기고 있었다. 83) 한반도, 필 리핀, 중국, 인도네시아에서는, 전시 중에 여성이나 소녀들이 노예화되고, 강간당했다는 것 은 매우 잘 알려져 있었지만, 일본은 전후, 일본군이 조직적으로 관여하고 있었다는 사실을 숨기고 있었다. 이들 강간소가 생긴 것에 대해서는, 일본군보다 오히려 민간 업자 가 의심을 받고 비난당하는 경우가 많았다. 57. 일본 정부는 이러한 범죄에의 관여를 오랜 기간에 걸쳐 숨겨 왔으며, 그 위에 법적 책 임을 계속 부정해왔다. 따라서, 전후처리협정 기타의 제조약은 위안부 에 관련된 모든 청 구권을 해결하는 것이었다고 일본 정부가 주장하는 것은, 부당하다. 조약조인국은, 당시 일 본군과 직접 관련된다고 간주되지 않은행위에 대한 청구권까지 포함되어 있다고 예정할 수 있었을 리가 없다. 58. 1965년의 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 경제협력에 관한 협 정 의 내용을 보면, 이 조약이 당사국간의 재산 청구문제의 해결을 목표로 한 경제조약이 며, 인권문제에 대처한 것은 아니라는 사실은 명백하다. 84) 이 조약에서는 위안부, 강간, 성노예제 기타, 한국의 민간인에 대한 일본인의 잔학행위에 대한 언급은 없다. 어느 쪽인가 하면 이 조약은, 2국간의 재산이나 상업관계에 대한 언급이 많다. 그런데 실은, 일본측의 교 섭당사자는 조약교섭 중에, 일본인이 한국인에 대해 행한 어떠한 잔학행위에 대해서도 한국 에 대해 지불할 용의가 있다고 확약했다고 한다. 85) 59. 게다가, 한국측 대표가 일본에게 제시한 청구의 개요를 보면 명백한 대로, 이 교섭에 서는, 전쟁범죄나, 인도에 대한 죄, 노예조약의 위반, 여성매매금지조약의 위반, 나아가 국제 83) Parker and Chew, supra note 5, p. 502 참조. 84) Tong Yu, "Reparations for former comfort women of World War II", Harvard International Law Journal, vol. 36, 1995, pp. 528, 535-536 참조. 85) Hsu, supra note 23, p. 118 참조.. - 17 -
법의 관습적 규범의 위반에 기인하는 개인의 권리침해에 관한 부분은 전혀 없다. 86) 일본 은, 한편으로 서양국가들에 대해서는 문서에서 확실하게 사죄하고, 개인의 권리침해에 대한 손해배상 지불에 동의하면서, 한국인에 대해서는 같은 것을 하지 않았다. 87) 따라서, 한일협 정 제2조에서 사용되는 청구권 이라는 용어는, 이와같은 사실이 배경에 있다고 하는 문맥에 서 해석하지 않으면 안된다. 한일협정에 기초하여 일본이 제공한 자금은, 명백히 경제부흥 을 목적으로한 것이며, 일본에 의한 잔학행위의 개개의 피해자에 대한 손해배상을 위한 것 은 아니다. 1965년의 협정은 모든 것을 포함하는 그러한 문언을 사용하고는 있지만, 이와 같이, 2국간의 경제청구권과 재산청구권만을 소멸시킨 것이며, 개인의 청구권은 소멸되지 않았다. 따라서 일본은, 자신의 행위에 대해 현재에도 책임을지지 않으면 안된다. 88) 60. 전술한 것처럼, 1951년의 강화조약 제14조(b)에는, 연합국의 모든 배상청구권 과, 전 시 중 일본국 및 그 국민이 취한 행동으로부터 발생한 연합국 및 그 국민의 다른 청구권 의 모두를 포기한다고 되어 있다. (강조는 필자) 배상청구권 과 다른청구권 이라고 구별 하여 표현하고 있는 것으로부터, 권리포기의 이 조항이 연합국국민이 가지는 손해배상청구 권에는 적용되지 않는다는 것을 확실하게 알 수 있다. 이 조항에서 포기된 배상이란, 연합 국 자신의 배상청구권이다. 또 이 조항에서 포기된 연합국국민의 청구권이란, 배상 이외의 청구권이다. 따라서, 전 위안부 의 손해배상청구권은, 이 조약에서 말하는 청구권의 범위에 는 포함되지 않으며, 이 포기의 대상 밖이다. 61. 나아가 중국은 1951년의 샌프란시스코강화조약 조인국은 아니지만, 이 조약에는, 일본 에 대한 중국의 전후의 권리에 대해 언급이 있다. 흥미롭게도 강화조약 제21조에서는, 일본 이 지불해야 할 특정의 보상을 열거한 제14조(b)에 기초하는 이익을 받을 권리가 중국에 있다고 하는데, 중국이 제14조(b)의 임의포기의 규정의 적용을 받는다고는 특별히 기술되어 있지 않다. 이 임의포기조항이 중국에 적용되지 않는 이상, 강화조약에 의해 중국국민에게 는 일본에 대한 배상청구권이 없다고 하는 일본 정부의 주장에 근거는 없다. 62. 나아가, 1965년의 한일협정의 경우와 마찬가지로, 1951년의 조약체결 당시, 일본 정부 가 위안소의 설치 감독 운영에의 일본군의 관여를 명확하게 하지 않은 이상, 공평과 정의 의 관점에서, 일본이 자기의 책임을 면하기 위해 이 조약을 원용하는 것은 인정되지 않는 다. 89) 이것도 형평법의 원칙의 하나이지만, 유스 코겐스가 적용되는 케이스이며, 이러한 기 본적인법에 위반되었다고 고발되어 있는 국가가 기술적인 법해석에 의거하여 책임을 면하려 고 하는 것을 허용해서는 안된다. 어쨌든 강조해야 할 것은, 일본은, 책임회피를 위해 조약 의 문언만에 기초하여 반론하는 것을 언제라도 자발적으로 멈추고, 정의와 공평의 실현을 지향하는 행동을 취할 수 있다고 하는 것이다. 제3절 권고 86) Dolgopol and Paranjape, main report, note 48 참조. 87) Hsu, supra note 23, pp. 103-104 참조. 88) Parker and Chew, supra note 5, p. 538 ; Dolgopol and Paranjape, main report, note 48, pp. 164-165 참조. 89) Yu, supra note 83, p. 535 참조. - 18 -
1 형사소추를 보증하기 위한 틀의 필요성 63. 강간수용소의 설치에 대한 일본군의 관여는 이제 명백하다. 이러한 잔학행위에 관련된 자들을, 유엔 인권고등판무관은, 일본 기타의 재판관할권 내에서 소추하도록 행동해야 한다. 유엔은, 생존하고 있는 위안소 관련 책임자를 찾아내어, 소추할 의무를 일본에 완전하게 부과할 것과, 마찬가지로 다른 여러나라들이, 일본 이외의 재판관할권 내에서 가해자의 체 포와 소추를 원조하기 위해, 모든 수단을 강구할 것을 보증할 의무가 있다. 따라서 고등판 무관은, 일본 당국과 함께, 아래의 조치를 실현하도록 행동해야 한다. (a) 제2차대전 중, 일본의 강간소를 설치하고, 지원하고, 이용했을 가능성이 있는 개개의 군 인, 공무원, 민간인에 대한 증거를 모은다. (b) 피해자의 면접조사를 행한다. (c) 일본의 검찰관에 대해, 제소준비를 촉구한다. (d) 다른 국가들의 재판관할권 내에서 가해자를 특정하고, 체포하고, 소추하기 위해, 그들 국가들이나 피해자조직과 협력한다. (e) 각국의 재판관할권 내에서 이러한 소추가 가능하게 하는 입법조치를 취하도록, 모든 형 태로 각국을 원조한다. 2 손해배상을 실현하기 위한 법적 틀의 필요성 64. 본위원회는 다른 유엔 기관들과 마찬가지로, 1995년의 아시아여성기금의 창설을 환영 했다. 아시아여성기금은, 일본 정부가 1995년 7월, 위안부 들에 대한 도의적 책임을 느껴 서 설치한 것으로, 위안부 들의 필요에 응하는 NGO활동을 지원하고, 생존하고 있는 위안 부 들에 대한 위로 금을 민간으로부터 모금하기 위한 조직으로서 기능하는 것을 목적으로 한다. 90) 그러나, 위안부 의 비극의 피해자인 개개의 여성에 대해 공식적으로 법적 배상을 한다고 하는 일본 정부의 책임이, 아시아여성기금으로 완수되는 것은 아니다. 왜냐하면, 일 본 정부에게 있어서, 아시아여성기금으로부터의 위로 금 지불은, 제2차대전 중에 일어난 범 죄에 대한 법적 책임을 인정한 것은 아니기 때문이다. 65. 아시아여성기금이 어떠한 의미에서도 법적 배상에는 해당하지 않는 이상, 전술한 손해 배상을 지불하기 위한 새로운 행정기금을, 적절한 자격이 있는 외국대표도 참가시켜서 설치 하지 않으면 안된다. 그 실현을 목표로 유엔 인권고등판무관은, 일본 정부와 함께, 위안부 에 대해 공식적으로 금전보상을 제공할 수 있는 적절한 보상계획을 신속하게 만들기 위해, 정책결정권을 부여받은 국내외의 지도자로 구성되는 전문위원을 임명해야 한다. 따라서, 이 새로운 위원회의 역할은 다음과 같이 될 것이다. (a) 지금까지 유사한 상황에서 지불된 손 해배상액을 참조하여, 적절한 손해배상금을 산출한다. (b) 이 기금의 홍보와 피해자 인정을 위해, 효과적인 시스템을 확립한다. (c) 위안부 로부터의 모든 청구에 신속하게 대처하기 위해, 행정심사기관을 일본에 설치한다. 91) 나아가, 위안부 들이 고령화되고 있기 때문에, 이들의 조치는 가능한 한 신속하게 취해져야 한다. 90) Asian Women's Fund, supra note 2, p. 1. 91) Dolgopol and Paranjape, main report, note 48 참조. - 19 -
3 손해배상액의 타당성 66. 손해배상액의 타당성은, 피해의 중대성, 규모, 반복성과, 범죄가 의도적이었는가 아닌가, 사회의 신뢰를 배반한 공무원의 행위에 어느 정도의 범죄성이 있었는가, 이미 경과된 방대 한 시간(그 때문에, 구제가 대폭적으로 지연되게 된 데 따른 심리적 피해와 함께, 화폐가치 의 하락에 따른 손실) 등을 고려하여 결정되어야 한다. 일반적으로 손해배상의 대상이 되는 것은, 신체적, 정신적 피해, 고통이나 정서불안, 교육 등의 기회의 상실, 수입 그 자체 혹은 수입을 얻을 능력의 상실, 리허빌리테이션을 위한 의료비 기타의 응분의 비용, 명예 또는 존엄에 대한 침해, 구제를 얻기 위해 법률가나 전문가의 원조를 받는데 따른 응분의 비용 등, 경제적으로 산정 가능한 모든 피해이다. 이들 요소에 기초하여, 충분한 금액의 손해배상 이 지체없이 이루어져야 한다. 92) 손해배상액을 결정함에 있어서, 이와같은 학대가 장래에 반복되지 않도록 하는 억지력을 가지는 것도 고려에 넣어야 한다. 4보고의무 67. 마지막으로, 일본 정부는, 위안부 를 특정하고, 보상하고, 가해자를 소추하는 상황이 어느 정도 진척되고 있는가에 대한 상세한 보고를, 유엔사무총장 앞으로 적어도 연2회, 제 출하도록 의무지워져야 한다. 이 보고서는, 일본어와 한국어로 준비되고, 일본 국내외에서, 특히 위안부 자신에 대해, 또 그녀들이 현재 거주하는 나라에서, 널리 배포되어야 한다. 제7장 결론 68. 이 보고서의 결론으로서, 일본 정부는, 인권법과 인도법에 대한 중대한 위반에 책임이 있고, 그 위반은 전체적으로 인도에 대한 죄에 상당한다. 그러나 일본 정부의 주장은 이것 과 반대이며, 노예화와 강간을 금지하고 있는 인도법을 공격하는 주장까지 하고 있지만, 그 주장은, 뉘른베르크재판에서 처음 제기되었던 50년전과 마찬가지로, 설득력이 없다. 이것에 더하여 일본 정부는, 제2차대전에 관련된 모든 청구는 전후의 강화조약과 배상협정으로 이 미 해결되었다고 하지만, 이 주장도, 마찬가지로 설득력이 없다. 그 이유의 대부분은, 일본 정부가 극히 최근까지 이들 강간소의 설치 운영에 대한 일본군의 직접적 관여를 인정하지 않았기 때문이다. 전쟁 직후, 일본과 다른 아시아국가들 사이에서 평화조약과 배상협정의 교섭이 진행되고 있던 시기에, 일본 정부는 이 점에 대해 침묵했다. 따라서 현재의 일본이, 이러한 케이스의 책임을 부정하기 위해 이들 평화조약을 근거로 하는 것은, 법과 정의의 견 지에서 인정되지 않는다. 69. 전쟁 종결로부터 반세기 이상 지나서도 이러한 청구의 문제가 해결되지 못하고 있는 것 은, 여성의 생명이 지금도 얼마나 과소평가되고 있는가를 드러내는 증거이다. 슬프게도, 제2 차대전 중에 자행된 대규모의 성적 범죄에 대처할 수 없기 때문에, 유사한 범죄가 처벌되지 않은 채 오늘날까지 거듭되어 왔다. 일본 정부는, 제2차대전 중에 위안소 에서 잔학행위를 당한 20만명 이상의 여성과 소녀들에 대한 강간과 노예화에 관해 사죄하고, 보상하기 위해, 92) Parker and Chew, supra note 5, pp. 544-545 참조. - 20 -
일정 정도의 조치는 취해 왔다. 그러나, 일본 정부가 법적 책임과 그와 같은 책임으로부터 생기는 다양한 결과를 전면적으로 그리고 무조건적으로 받아 들이지 않는 한, 어떠한 대응 도 전혀 불충분하다. 지금 일본 정부에게는, 충분한 구제를 위해 불가결한 결정적 조치를 취할 책임이 있다. - 21 -