<31322D32382DC6EDC1FD2D20C7FCBBE7B9FDC0C720BDC5B5BFC7E220C1A63533C8A32E687770>

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1 연구논문 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 120) 이윤제 * 논문요약 일본군 위안부 에대한범죄를인도에반하는죄인 노예화 로처벌할수있다는점에대하여는현재이론이없다. 따라서, 본고는성노예를본질로하는일본군 위안부 에대한범죄를 인도에반한죄 로서의성노예뿐만아니라 전쟁범죄 로서의성노예로처벌할수있는지를살펴보았다. 기존의논의들이전시성폭력인일본군 위안부 에대한범죄를인도에반한죄의유형으로만구성하고전쟁범죄로구성하지않은이유는서구중심의국제법의주류적견해가 2차대전당시의한국을일본의식민지로보면서한국인에대한일본의범죄의법적구성에있어서적대관계에있는국가관계를요건으로하는전쟁범죄의상호주의원칙을적용하였기때문이다. 이러한입장은일본의민족말살정책과한국인에대한차별, 그리고한국의지속적이고강고했던대일항전의역사를무시하는것이다. 필자는본고에서일본군 위안부 에대한성노예범죄를전쟁범죄로구성하는세가지이론적방법을제시한다. 첫째가사일본이한국을식민지로병탄한효과에의하여한국의독립국가로서의성격을잃었다는견해를취할지라도대한민국임시정부의존재는물론이고일제의침략에대항한독립군, 광복군, 의혈단등에의한대규모의장기적무력충돌의존재는전쟁범죄에필요한상황인비국제적무력충돌로보기에충분하다. 둘째, 이러한대일항전은비국제적무력충돌을넘어민족자결권을행사하여식민지배, 외국의점령에대항하는무력충돌이므로국제적무력충돌중의전쟁범죄로구성할수있다. 셋째, 최근국제형사법은아동과여성의전시에있어서의취약성과특별한보호를위하여전통국제형사법에서전쟁범죄에요구되던상호주의의원칙을아동과 * 아주대학교법학전문대학원교수. 136 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

2 여성에대하여는적용하지않고있다. 따라서, 전시의여성에대한성노예범죄는피해여성이속한집단이가해집단에속하는지여부를따지지않고전쟁범죄를구성한다. [ 주제어 ] 일본군 위안부, 위안소, 성노예, 노예화, 전쟁범죄, 인도에반하는죄, 국제범죄 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : , 목차 Ⅰ. 일본군 ʻ위안부ʼ에대한국제범죄의법적성격의규명필요성 Ⅱ. 전시성폭력으로서의 ʻ일본군위안부에대한범죄ʼ의법적구성의역사적변화 1. 도쿄국제군사재판 2. 네덜란드바타비아임시군사법원 3. 구유고전범재판소와르완다전범재판소 4. 국제형사재판소 년일본군성노예전범여성국제법정 6. 한국의 2007년국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률 Ⅲ. 전시성폭력으로서의 ʻ일본군위안부에대한범죄ʼ에대한국내의견해 1. 전쟁범죄와인도에반한죄로구성 2. 인도에반한죄로구성 Ⅳ. 전쟁범죄로서의법적구성 1. 장기간에걸친대규모항일전쟁의존재 2. 젠더기반국제범죄로서의 일본군위안부에대한범죄 - 상호주의의약화 Ⅴ. 결론 참고문헌 Ⅰ. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적성격의규명필요성 1990 년대국제사회에서 일본군위안부에대한범죄 1) 에책임이있는자들을 1) 소위일본군위안부문제에대한국제형사법상의책임은일본군위안부의모집과동원, 일본군위안소의설치, 운영, 이용, 은폐와그계획등과관련되며광범위한내용을담고있다. 일본군위안부범죄는일본군위안부가범죄의주체인것처럼들릴수있기때문에일본군위안소의운영과관련하여일본이저지른국제범죄를지칭하는용어로부적절하다. 따라서이하에서는좀길더라도 일본군위안부에대한범죄 라고지칭한다. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 137

3 처벌해야한다는주장이강력하게제기되었고광범위한지지를받았다. 2) 그러나, 정작한국에서이러한주장을뒷받침하거나실천하고자했던움직임은많지않았다. 2015년 12월 28일한일외교장관공동기자회견은일본군위안부문제는최종적, 불가역적으로해결되었다고발표하였다. 위공동성명의법적효력에대하여많은논란이있지만, 현재의한국정부는위공동성명을유효한것으로전제하고행동하고있는것으로보인다. 12월 28일공동기자회견에서언급된최종적, 불가역적해결은논리적으로일본군위안부에대한범죄행위자들에대한형사면책을포함한다. 일본군위안부에대한가장무거운법적책임인형사책임을제외한최종적, 불가역적해결이란의미가없기때문이다. 3) 현재한국정부의위와같은조치와행동에도불구하고일본군위안부에대한범죄의법적구성에대한연구가필요하다. 일본군위안부에대한범죄는국제형사법의국제범죄에해당하며, 집단살해, 전쟁범죄, 인도에반한죄와같은국제범죄에대한국제법은국제법상강행규범에속하기때문에공소시효가적용되지않고, 원칙적으로사면이불가능하고조약에의해서그형사소추를포기할수없기때문이다. 한일양국의외교장관공동기자회견의법적성질에관하여이를조약으로볼수있는지여부와상관없이일본군 위안부 에대한범죄의피해자의의사를무시하고, 피해자들을포함한국민적합의라는과정을거치지않은위기자회견발표가국제법상강행규범을잠탈할수는없는것이다. 4) 2) 1994 년국제법률가위원회 (International Commission of Jurists) 보고서 ; 국제연합특별보고관쿠마라스와미 (Coomaraswamy) 의 1996 년보고서 ; 국제연합특별보고관맥두걸 (McDougall) 의 1998 년보고서 ; 김창록 / 이승욱, 일본군 위안부 문제에관한국제사회의동향, 여성부권익기획과, 2003; Yayori Matsui, Women s International War Crimes Tribunal on Japan s Military Sexual Slavery: Memory, Identity, and Society, East Asia: An International Quarterly 19, No 4, 2001 Winter, p. 134~135; 한편, 일본에대한사죄와배상을미국에서요구한운동에대하여는홍성필, 국제인권발전에대한한국여성의기여와역할, 저스티스, 통권제 102 호 (2008), 233~251 면참조. 3) 필자는국제형법의국제범죄는국제법상강행규범에속하며, 특히일본군위안부에대한범죄는공소시효가적용되지않고, 사면이불가능하며, 조약에의해서그형사소추를포기할수없다고본다. 138 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

4 12월 28일의합의에도불구하고우리나라는일본군위안부에대한국제범죄를저지른자들에대하여형벌권을행사할수있기때문에이러한가능성에대비하여일본군위안부에대한국제범죄의법적성격을규명하여놓는것이필요하다. 이논문은일본군위안부에대한국제범죄자들에대한형사소추를반드시하여야한다고주장하는것은아니다. 5) 그러나, 할수없는것과하지않는것은같지않다. 2차대전을전후하여일본이우리에게저지른끔직한범죄가국제형사법상어떤국제범죄로구성되는지조차명확히규명하지않은채 위안부 할머니들이모두돌아가시게하는것은한국법학의수치가될것이다. 일본군 위안부 에대한국제범죄와관련된법적쟁점은너무나많기때문에본고에서이를모두다룰수는없다. 일본군위안부에대한국제범죄자들의형사소추와관련된죄형법정주의의쟁점이나강행규범으로서의법적효과는다른논문을통하여살펴보기로하고, 이하에서는국제형사법에서일본군위안부에대한범죄에대한법적구성의역사적변천과정을판례와국내의견해들을위주로살펴보고현재의법이론하에서가장적절한법적구성이무엇인지에대한필자의결론을제시하고자한다. 4) 2015 년 12 월 28 일한일외교장관공동기자회견발표의법적성격과효력, 국제범죄라는강행규범잠탈의법적효과는이논문의범위를넘는다. 이에대하여는김창록 / 양현아 / 이나영 / 조시현, 위안부 합의이대로는안된다, 경인문화사, 2016 참조. 5) 현실적으로 1945 년이전에일본군위안부에대한범죄에대하여책임이중한자로서현재까지생존해있고증거가충분한자는많지않을것이다. 전일본수상나카소네가일본군위안부에대한범죄와관련되었으며그는현재생존중이다. Mindy Kotler, The Comfort Women and Japan s War on Truth, New York Times, 14 Nov. 2014, < 최종접속 >. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 139

5 Ⅱ. 전시성폭력으로서의 ʻ일본군위안부에대한범죄ʼ의법적구성의역사적변화 일본군위안부에대한범죄의성격규정과법적구성은실무적으로매우중요한문제이다. 영미형법이든대륙법계의형법이든, 또는국제형사재판이든피고인에대하여피고인이어떤범죄로기소되고재판을받고있는지를알려주는것에서부터재판이시작된다. 공정한재판의요청에따라피고인에게그가재판을받고있는심판대상이무엇인지를알려주어야한다. 피고인이저지른끔직한행위들과잔인한사건의나열과입증만으로피고인이처벌되는것이아니라처벌규범이있고이에따라법적으로구성된피고인의범죄행위가입증되어야처벌할수있기때문이다. 검사가일본군위안부에대한범죄행위를국제범죄의유형중에서어떤범죄로구성하여기소할것인가가재판의핵심문제가될수있는것이다. 일본군위안부에대한범죄는전시성폭력범죄로불리는데, 이것은전시 (war time) 에발생하였다는특성때문이다. 전시성폭력그중에서도특히일본군위안부에대한범죄의처벌을위한이론적작업으로서의법적성격의규명은국제형법에서오랜시간을거쳐발전하였다. 현재의국제형사법은일본군위안부에대한범죄를구성하는개개의개별적행위를넘어그전체를구성하는위안시스템 (comfort system) 의법적성격을성노예 (sexual slavery) 로보는데이견이없다. 다만그법적구성에있어서국제형사재판소에관한로마규정은무력충돌의상대방집단에속하는피해자에대한성노예는전쟁범죄 [ 국제형사재판소에관한로마규정제8조 (2)(b)(xxii) 는국제적무력충돌에관한전쟁범죄로서의성노예, 제8조 (2)(e)(vi) 는비국제적무력충돌에관한전쟁범죄로서의성노예를규정하고있다 ] 로구성하면서, 인도에반하는죄로서의성노예 [ 국제형사재판소에관한로마규정제7조 (1)(g)] 와별도로규정하고있다. 140 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

6 일본군위안부에대한범죄는다수인의수많은행위들을포함하고있다. 위안부 (comfort women) 에대한직접적인강간은말할것도없고, 위안부를강제동원한과정에서발생한납치와기망은물론, 위안소 (comfort station) 를유지, 관리하고위안부의도주를막기위한감시와폭력, 통제, 고문, 감금, 살해가포함된다. 일본은심지어패전과정에서위안소를운영한사실을은폐하기위하여유기와살해등잔혹행위들을저질렀다. 6) 전시에있어서여성에대한성범죄는적의정신과사기를무너뜨리는전쟁의수단으로서이용되기도하며, 군대의사기를진작시키는약탈과보상의차원으로허용또는추진되거나, 자국군인들의불안과공포를억제하고, 사기를진작시키는수단이되기도한다. 이것은개별적군인에의한개인적범죄로발생할수도있고, 대규모의집단강간과같은집단범죄로나타나기도한다. 일본은위안소를전쟁행위를뒷받침하는체제의하나로서사용하였기때문에이것은국가범죄, 거시범죄또는체제불법이되며, 동시에이러한범죄체제내에서개인들이저지른개별적범죄행위들또한무시할수없다. 7) 뒤에서보듯이일본과그부역자들이저지른일본군위안부에대한범죄에대한재판과법이론은처음부터명확한것이아니었다. 2차대전을계기로시작된국제형사법발전의초기에는일본군위안부에대하여행한개별구체적행위를중심으로법적구성이이루어졌으나시간이갈수록점점전체범죄의성격에초점을두고발전하였다. 본고는특히일본군위안부에대한범죄의법적성격의규명을전쟁범죄와인도에반하는죄의대비라는점에서접근해본다. 8) 전쟁범죄는무력충돌에있어서적국의군인, 국민을보호하는전쟁법규를위반한범죄임에반하여인도에 6) Kelly D. Askin, Comfort Women-Shifting Shame and Stigma from Victims to Victimizers, International Criminal Law Review Volume 1, Issue 1, 2001, p ) 국가범죄, 체제불법, 거시범죄에대하여는이윤제, 국제범죄에대한지휘관책임의연구, 박사학위논문, 서울대학교 (2016), 30~34면참조. 8) 이논문은일본군위안부에대한개별적범죄행위들의법적성격보다는대분류로서의전쟁범죄와인도에반한죄의구분과적용에초점을두고있다. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 141

7 반하는죄는적국과아국을가리지않는인간성에반하는범죄또는인류에대한범죄라는관념으로부터기원한다는점에서전쟁범죄와인도에반하는죄는차이를가지고있다 ( 국제형사재판소에관한로마규정제7조, 제8조참조 ). 이것은전쟁범죄의상호주의 (reciprocality) 적기원을보여주는데뒤에서보는바와같이최근국제형사법의경향은전쟁범죄에서상호주의의요건이약화되고있다는것을보여준다. 한편, 인도에반하는죄는무력충돌이라는상황요건을요구하는대신에개별범죄행위가민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부가될것을요건으로하며, 처음부터상호주의를요건으로하고있지않았다. 9) 1. 도쿄국제군사재판 (International Military Tribunal for the Far East, IMTFE) 뉘른베르크, 도쿄국제군사재판소헌장은 성노예 에대한직접적규정을두고있지않았다. 인도에반하는죄의목록에 노예화 (enslavement) 를두고있었으나, 전쟁범죄나인도에반하는죄의목록에 강간 이구체적으로언급되어있지않았다 ( 뉘른베르크헌장제6조, 도쿄국제군사재판소헌장제5조 ). 도쿄재판의판결문은일본군이 1937년 12월남경대학살또는남경강간참사 (Rape of Nanking) 에서저지른강간, 성고문, 성적기관의절단과같은행위들을전쟁범죄의내용으로자세히언급하고있다. 어린소녀들과늙은여성들까지대상으로한비정상적이고가학적형태의강간이대규모로자행되었고, 많은여성들이강간후에살해되고신체가절단되었다. 일본군점령중의첫한달동안만약 2만건의강간이발생하였다. 그러나, 남경대학살과달리일본군위안부에대한범죄에관련하여서는도쿄재판의판결문은 공장의건설에동원한다는핑계로여성을모집하여일본군부대에서강제로매춘을하게하였다 는매우간단한언급만을하고있다. 10) 또한도쿄재판은전쟁포로와민간인수용자들, 9) 인도에반한죄의기원에관하여는 Cassese, Antonio, International Criminal Law 2nd ed., Oxford University Press, 2008, p. 98~109면참조. 10) The Tokyo Judgment, APA-University Press Amsterdam Bv, 1977, p 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

8 그리고점령지주민들에가혹한처우, 혹독한육체노동이라는노예노동에대하여상세히언급하고있다. 11) 이와달리도쿄재판은위안부제도 (comfort system) 의실상에대하여는언급을하지않았다. 도쿄재판은위안부제도에대하여재판을하지않고눈을감았던것이다. 이에대하여도쿄재판에서검사들이일본군위안부의성 노예 적성격을이해하지못하였기때문에여성들의납치와강제모집, 이동과같은위안부의 노예 적측면에대한증거를법원에제출하지못했다는주장이있다. 12) 그러나, 이러한주장은설득력이없어보인다. 2차대전이끝났을무렵에연합군에항복한약 250만의일본군이위안부제도 (comfort system) 를알고있었으며, 연합국도이를알고있었다. 수백만의사람들이알고있었던이러한잔혹한범죄에대하여증거가부족하였을것이라는주장은상식에부합하지않는다. 13) 결과적으로도쿄 11) 일본은전쟁포로와민간인수용자 (civilian internees) 를자신들의전쟁수행에광산, 도로건설등전쟁수행에필요한노역에동원한것은물론이고점령지의주민들까지동원하였다. 점령지주민의동원은기만과강제를사용하였다. 이들은일단모집이되면수용소로이송되어감금되었다. 전쟁포로, 민간인수용자, 점령지주민간의구별은실질적으로없었다. 이들은모두노예노동을하였다. The Tokyo Judgment, APA-University Press Amsterdam Bv, 1977, p. 416~ ) Patricia Viseur Sellers, Wartime Female Slavery: Enslavement? Cornell International Law Journal Vol. 44, 2011, p. 118~120; 이견해는도쿄재판은백만이넘는한국, 버마, 인도네시아, 중국, 일본, 타이완, 필리핀위안부의노예상황에대한어떤증거도남기지않았다고지적하면서도쿄재판은전쟁범죄로서의노예제 (slavery) 는강제의산업, 농업, 건설, 육체 (manual) 노동만을염두에둔것이기때문에전시의여성성노예는이에포함되지않는다고오해를강화하였다고주장하고있다. Ibid. 13) 도쿄재판에제출된증거중에서위안소의성노예적실태를보여주는증거제 1702 호, 제 1794 호, 1725 등이최근발견되었다. 이것은도쿄재판이증거의부족때문에위안부문제를다루지않았다는종전의오해들이잘못되었다는것을알려주고있다. Nicola Henry, Memory of an Injustice: The Comfort Women and Legacy of the Tokyo Trial, Asian Studies Review Vol 37, No. 3, 2013, p. 368~369; 도쿄재판에서는위안부제도 (comfort system) 를강간과성노예 (sexual slavery) 로처벌할수있는충분한증거가있었음에도불구하고검사는이에대하여기소하지않았고이에대한판결도없었던것이다. Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, para. 4, 16. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 143

9 재판은일본군위안부라는참혹한국제범죄에관한국제형사재판의선례를남기는데 실패하였다. 14) 2. 네덜란드바타비아임시군사법원 (Temporary Courts Martial at Batavia) 네덜란드의식민지였던인도네시아의 Batavia[ 현재의자카르타 (Jakarta)] 에설치된네덜란드의임시군사법원 (Temporary Courts Martial at Batavia) 은일본군의네덜란드여성에대한일본군위안부범죄를전쟁범죄인강간과강제매춘 (enforced prostitution) 으로처벌하였다. 15) 14) 도쿄재판에미국이일본군위안부에대한범죄를기소하지않은이유에대하여아시아인에대한인종차별, 여성이군인남성을위안할의무가있다고보는군국주의, 도쿄국제군사재판소의법조인이모두남성으로되어있어서성적편견이있었다는점, 당시의국제법이전시의강간과성폭력을여성자체의인권의침해로보지않고피해자의가족이나공동체의명예에관한문제로보는경향이있었다는점때문이라는주장이있다. Yayori Matsui, Women s International War Crimes Tribunal on Japan s Military Sexual Slavery: Memory, Identity, and Society, East Asia: An International Quarterly 19, No 4, 2001 Winter, p. 131~132; 성노예가도쿄재판에서다루어지지않은이유에대하여 ( 피해자가아닌 ) 피고인중심, 그리고침략범죄중심의기소, 승전국에대한범죄중심의기소, 피해자의국적, 인종, 계층, 성 (gender) 에대한차별, 전시강간에대한언급의회피와전시강간의묵인, 2 차대전당시의여성의지위와매춘상황, 공적영역에서성적 ( private ) 영역의언급회피가결합된것이며, 더나아가, 승전국들은전후에연합국군인들이위안소를이용한사실때문에연합군의검사들이위안소에자국도관련되어있다는사실이드러나는것을피하고자일본군위안부에대한범죄를기소하지못한것이라는주장이있다. Nicola Henry, Memory of an Injustice: The Comfort Women and Legacy of the Tokyo Trial, Asian Studies Review Vol 37, No. 3, (2013), p Nicola Henry, Memory of an Injustice: The Comfort Women and Legacy of the Tokyo Trial, Asian Studies Review Vol 37, No. 3, 2013, p. 368~369 참조. 15) 네덜란드바타비아임시군사법원의 강제매춘 판결은네덜란드어로되어있던것을홍콩대학교법과대학의권리와정의센터 (Centre for Rights and Justice) 에서 2014 년부터영어로번역하고이와함께각주에의해주석을제공함으로써널리알려지게되었다. 홍콩대학교법과대학의권리와정의센터의홈페이지에서번역된전문 PDF 파일로받아볼수있다 최종접속 ; United Nations Crimes Commission 은바타비아임시군사법원의판결중에서클럽소유자인민간인 Washio Awochi 에대한사건을소개하고있다. The United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, Volume XIII, 1949, p. 122~ 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

10 네덜란드는네덜란드령동인도 (Dutch East Indies) 에서네덜란드국내법에근거하여일본의전범들에대하여국제법을적용한재판을하였다. 호주의브리즈번 (Brisbane) 에있던네덜란드령동인도의망명정부는 1945년 6월 28일바타비아임시군사법원에관한근거법령을마련하고, 1945년 9월 11일네덜란드령동인도에전쟁범죄수사국을설치한다. 1946년조례제44호 (Ordinance No. 44) 는제1조에서 전쟁범죄는적국의국민과적국에봉사하는외국인에의하여전쟁중에범해진전쟁의법과관습의위반을말한다. 라고규정하고 39개의전쟁범죄를예시하였다. 조례제44호의전쟁범죄목록은제1차대전후에전쟁의원인과책임자처벌방안을논의한 전쟁의주모자의책임과형벌의집행에관한위원회 (Commission on the Responsibility of the Authors of War and on Enforcement of Penalties) 에서마련한전쟁범죄의목록을거의그대로따르고있다. 이위원회의보고서는 강간 과 강제매춘 에대한규정을두고있었고, 그결과위조례는강제매춘을목적으로소녀와여자를납치하는행위, 강제매춘, 강간을전쟁범죄로규정하게되었다. 16) 강간과강제매춘에관한바타비아임시군사법원의피고인들은일본인민간인매춘업자나군의관, 군인이며, 피해자는네덜란드국적이거나인도유럽인여자였다. 12~16 세까지의어린소녀도포함된피해자들은수용소에구금되어있다가업소 (brothels) 로옮겨져그곳에서폭력에의해강제로일본인의성적대상이되었다. 피고인들은전쟁범죄인 1 강간, 2 가혹한처우 (ill-treatment), 3 강제매춘을위한납치, 4 강제매춘으로유죄판결을받았다. 17) 도쿄국제군사재판의판결문에서와마찬가지로바타비아군사법원이사용한 강제매춘 은 매춘 이라는용어가포함하고있는 동의 나 자발적선택 이라는 16) Nina H.B. Jørgensen and Danny Friedmann, Enforced Prostituion in International Law Through the Prism of the Dutch Temporary Courts Martial at Batavia, Historical Origins of International Criminal Law: Volume 2(Morten Bergsmo, CHEAH Wui Ling and YI Ping ed.) Torkel Opsahl Academic Epbulisher, 2014, p. 335~ ) Id., p 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 145

11 뉘앙스에비추어성노예범죄의처벌에적합한용어가아니다. 매춘 이라는용어는폭력과헌병을동원한협박, 죽음에대한공포를이용한강요에기반한성노예의본질을왜곡시킨다. 18) 바타비아임시군사법원은전시성폭력을포섭하는전쟁범죄로강간, 강제매춘을위한납치, 강제매춘이라는목록만을가지고있었고, 검사나판사는이러한목록에충실하고자했을것이다. 3. 구유고전범재판소와르완다전범재판소 19) 구유고전범재판소 (International Criminal Tribunal for former Yugoslavia, ICTY) 규정은전쟁범죄에관하여제 2 조 1949 년제네바제협약의중대한위반과제 3 조 18) 강제매춘 (forced prostitution) 이라는용어의부적절함에대하여는 Carmen M. Argibay, Sexual Slavery and the Comfort Women of World War II, Berkeley Journal of International Law Vol. 21, No 2, (2003), p. 386~387: brothel 과 prostitution 이라는용어는마치피해자들의자발적선택이있었기때문에가해행위에어떠한적법성이있다는오해를줄수있으므로 성노예 를선호한다. Kelly D. Askin, Comfort Women-Shifting Shame and Stigma from Victims to Victimizers, International Criminal Law Review Volume 1, Issue 1, 2001, p. 15; Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, paras 634~639 는매춘부 (prostitute) 라는용어와관련된부정적어감을받아들이지않지만이용어가여성에대한차별적태도를반영하고있다고보면서강제매춘 (forced prostitution) 대신에성노예 (sexual slavery) 가더정확한용어라고하고있다. 19) 1990 년대유고사회주의연방 (Socialist Federal Republic of Yugoslavia) 이해체되는과정에서무력충돌과잔혹행위들이발생하자국제연합안전보장이사회는국제연합헌장제 7 장에근거하여 1993 년 2 월 22 일국제연합안전보장이사회의부속기관으로구유고에서발생한중대한전쟁범죄를소추하기위하여 ICTY 의설립을결정하였다 ( 제 808 호결의 ). 위결의에따라국제연합의사무총장이 1993 년 5 월 3 일제출한보고서는안전보장이사회의결의에의해성립하는국제재판소가국제인도법의심각한위반에책임있는자들을처벌하기위하여기존에존재하는국제인도법을적용한다고하였다. 한편, 1994 년아프리카의르완다에서후투 (Hutu) 족 100 일동안약 80 만명의투치 (Tutsi) 족을살해하는사건이발생하였다. ICTY 의전례에따라국제연합안전보장이사회는 1994 년 11 월 8 일결의제 955 호를통하여임시국제형사재판소 (ICTR) 의설치를결정하였다. ICTY 와 ICTR 은규정이거의동일하고항소심을공유하였기때문에자매재판기구로불린다. 이윤제, 앞의논문, 박사학위논문, 서울대 (2016), 94~95 쪽. 146 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

12 전쟁의법과관습위반을두고있으나여기서성폭력범죄를직접적, 명시적으로포함하고있는것은아니다. ICTY 규정제5조인도에반하는죄에서노예화 [enslavement, 5조 (c)], 고문 [5조(e)], 강간 [5조(g)] 을두고있다. 르완다전범재판소 (International Criminal Tribunal for Rwanda, ICTR) 는규정제3조의인도에반하는죄에서노예화 [enslavement, 제3조 (c)], 강간 [ 제3조 (g)] 를두고있다. ICTR은전쟁범죄에관하여비국제적무력충돌에관한규정만을가지고있으며, 제4조의 제네바제협약의공통제3조와제2추가의정서위반 에서개인의존엄에대한침해, 특히치욕 (humiliation), 굴욕적취급 (degrading treatment), 강간, 강제매춘 (enforced prostitution), 그리고기타의성추행 (any form of indecent assault)[4조 (e)] 를규정하고있다. 보스니아-헤르체코비나에서세르비아계와보스니아계사이의내전과정에서세르비아계가보스니아계무슬림소녀와여자들을 Foča 지역에서감금한뒤반복적으로강간하였다 ( Foča rape camp ). 이사건에서 ICTY 는피고인 Dragoljub Kunarac 에대하여인도에반하는죄의고문, 강간, 노예화 ( 제5조 ), 전쟁에관한법과관습위반의고문, 강간 ( 제3조 ) 으로유죄판결을하였다. ICTY 규정제3조는전쟁에관한법과관습위반의예로고문과강간을명시적으로열거하고있지는않지만, 제3조의규정자체가명문으로동조의범죄가제3조에열거된행위유형에제한되지않는다고규정함으로써제3조에열거된유형이한정된목록이아니고예시에불과하다는것을명백히하고있었다. ICTY는제5조 (c) 의인도에반하는죄의노예화에대하여성적, 비성적인것을가리지않고이를인간에대한육체적또는정신적통제를포함하는소유권의행사로구성된다고하면서노예의개념을기존국제법의전통적인노예제, 노예무역, 강제노동에서보다더광범위한개념으로파악하였다. 20) 1심재판부와항소심재판부는 1926년노예조약 (Convention to Suppress the Slave Trade 20) Prosecutor v. Kunarac et al., (IT & 23/1) Trial Chamber Judgement, 22 Feburary 2001, paras 539~541. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 147

13 and Slavery) 의노예, 즉동산노예 (chattel slavery) 보다넓은개념을사용하였다. 21) 노예화의징표는통제와소유이다. 위협, 무력의사용, 기만, 피해자의취약성, 심리적억압, 사회경제적조건으로인하여자유의지는의미가없는것이다. 노예의또다른징표는착취 (exploitation) 이다. 대가가있거나없거나를가리지않으며육체적고역, 성교, 매춘, 인신매매를수반한다. 소유권의행사기간, 성의통제 (control of sexuality) 는노예화되었는지를결정하는판단요소가된다. 22) ICTY는노예화의기간동안발생한강간과집단강간에대하여는인도에반한죄와전쟁의법과관습위반의강간과고문으로처벌하였다. 23) 여기서강간을고문의수단으로인정한것은국제형사법상획기적인진전이었다. 고문 (torture) 은육체적또는정신적인심한통증이나고통을가하는고의적 (intentional) 작위또는부작위로서정보또는자백을획득하거나, 피해자나제3자에대하여어떤이유로든지차별할목적으로, 또는피해자나제3자를처벌하거나, 겁을주거나강요하기위한행위를말한다. 24) 이러한정의는 1975년고문방지조약 (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) 로부터기원한다. 강간과집단강간이심각한육체적, 정신적고통을가하는것은명백하며, 보스니아내전과정에서무슬림여성에대한세르비아계의강간은전쟁의수단이었던측면이있었으므로고문의요건이되는금지된목적에도해당된다. 25) 21) Prosecutor v. Kunarac et al., (IT & 23/1) Appeals Chamber Judgement, 12 June 2002, paras ) Prosecutor v. Kunarac et al., (IT & 23/1) Trial Chamber Judgement, 22 Feburary 2001, para ) Id., paras 653~ ) Prosecutor v. Kunarac et al., (IT & 23/1) Appeals Chamber Judgement, 12 June 2002, para ) Id., paras 149~151; Prosecutor v. Kunarac et al., (IT & 23/1) Trial Chamber Judgement, 22 Feburary 2001, paras 485~ 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

14 4. 국제형사재판소 (International Criminal Court, ICC) 1998년에채택된국제형사재판소규정은제7조인도에반한죄에서 (c) 노예화 (enslavement), (g) 강간, 성적노예화 (sexual slavery), 강제매춘, 강제임신, 강제불임, 또는이에상당하는기타중대한성폭력을규정하고있다. 여기서노예화 (enslavement) 는사람에대한소유권에부속된어떠한또는모든권한의행사를말하며, 사람특히여성과아동을거래하는과정에서그러한권한을행사하는것을포함한다 [7조(2)(c)]. 전쟁범죄에관한제8조에서국제적무력충돌에관하여 강간, 성적노예화, 강제매춘, 제7조 (2)(f) 에정의된강제임신, 강제불임또는제네바제협약의중대한위반 (grave breach) 에해당하는여하한다른형태의성폭력 을규정하고있다.[8조(2)(b)(xxii), 비국제적무력충돌에관하여는 강간, 성적노예화, 강제매춘, 제7조 (2)(f) 에서정의된강제임신, 강제불임또는제네바 4개협약공통제3조의심각한위반 (serious breach) 에해당하는여하한다른형태의성폭력 을규정하고있다 [ 제8조 (2)(e)(vi)]. ICC 로마규정은관할범죄에대한해석과적용을보충하기위하여당사국총회회원국의 3분의 2의다수결에의하여채택되는범죄구성요건 (Elements of Crimes) 를규정하고있다 (9조). 범죄구성요건은 ICC 로마규정의성노예의성립요건을보다구체적으로보여준다. 인도에반하는죄의성적노예화 (sexual slavery) 에대하여다음과같이설명하고있다. 26) 1. 가해자가하나또는그이상의사람을구입, 매도, 임대, 교환하거나이와유사한자유의박탈을그 ( 들 ) 에게부과하는것과같이그 ( 들 ) 에대한소유권에부속된어떠한또는모든권한을행사하였다. 2. 가해자가그 ( 그들 ) 에게성적인성격의행위에종사하도록야기하였다. 26) Elements of Crimes, Article 7(1)(g)-2 Crime against humanity of sexual slavery. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 149

15 3. 가해자의행위는민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부로서행해졌다. 4. 가해자는그행위가민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부이거나일부가될것이라는점을알고있었다. 또한국제적무력충돌에관한성적노예화에대하여는다음과같이설명하고있다. 27) 1. 가해자가하나또는그이상의사람을구입, 매도, 임대, 교환하거나이와유사한자유의박탈을그 ( 들 ) 에게부과하는것과같이그 ( 들 ) 에대한소유권에부속된어떠한또는모든권한을행사하였다. 2. 가해자가그 ( 그들 ) 에게성적인성격의행위에종사하도록야기하였다. 3. 가해자의행위는국제적무력충돌의맥락이나이와관련하여발생하였다. 4. 가해자는무력충돌의존재를확립하는상황에대하여알고있었다. 비국제적무력충돌에관한성적노예화에대하여는다음과같이설명하고있다. 28) 1. 가해자가하나또는그이상의사람을구입, 매도, 임대, 교환하거나이와유사한자유의박탈을그 ( 들 ) 에게부과하는것과같이그 ( 들 ) 에대한소유권에부속된어떠한또는모든권한을행사하였다. 2. 가해자가그 ( 그들 ) 에게성적인성격의행위에종사하도록야기하였다. 3. 가해자의행위는비국제적무력충돌의맥락이나이와관련하여발생하였다. 4. 가해자는무력충돌의존재를확립하는상황에대하여알고있었다. 27) Elements of Crimes, Article 8(2)(b)(xxii)-2 War Crimes of sexual slavery. 28) Elements of Crimes, Article 8(2)(e)(v)-2 War Crimes of sexual slavery. 150 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

16 ICC 로마규정의성노예는성폭력과노예제가결합된것으로성폭력 (sexual violence) 의일종으로규정되어있다. 범죄구성요건에서제시하는구체적인성립요건을보면성노예는노예상태에있는피해자에게적어도한번이상의성적인성격의행위를하게하면성립한다. 29) 이러한규정은일본군위안부에대한범죄를성노예로포섭하여처벌하는데충분하겠지만, 성폭력과노예적삶의연결성이미약하다는점은문제점으로보인다. 로마규정의범죄구성요건이제시하는성노예는광범위한형태의성노예를포섭하는데에는충분하지만이것은성욕의대상으로납치되어처참한삶을살다가버려진일본군위안부와같은가장잔혹한형태의성노예와노예적지위에있는피해자를, 단순히노예화된상태에서 1회성폭력을당한경우와동일한범주로묶고있는것이다. 로마규정의성노예는다양한형태로역사상발생했던성노예현실의질적차이를너무단순한범주로묶고있다. 로마규정에서성노예의예시로 위안소제도 (comfort system) 를두거나 위안범죄 (Crime of Comfort System) 를다른유형과별도로규정하는방법에의해일본군위안소와같은가장잔인한형태의성노예대하여어느정도독립적인지위를부여하는것도좋았을것으로생각된다. 한편, 여기서개별적인피해자들에게서나타나는대가의지급, 기망에의하여한동의, 생존을위한선택, 억압된구조속에서의순종과같은상황은피해자의노예적지위를부정하는자료가될수없다. 30) 29) Patricia Viseur Sellers, Wartime Female Slavery: Enslavement? Cornell International Law Journal Vol. 44, 2011, p. 139~ ) 강간은그자체가개인의신체의완전성에대한기본적인권을침해하고, 성노예상태에있는사람에대한소유권이행사되는방법이므로대가지급의존재는노예상황을부인하는근거가될수없다. 따라서일부 위안부 가일본군으로부터대가를받았다는사실은그들이노예화되었다는판단을배제시키지못한다. Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, paras 659~660. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 151

17 로마규정은인도에반한죄에서는 노예화 를 성노예 와별도로규정하고있지만 [ 로마규정제7조 (1)(c)], 전쟁범죄에있어서는성노예외에 노예화 를별도로규정하고있지않다. 성노예가전쟁범죄와인도에반하는죄에서모두발생할수있다는점을인식하여성노예에대한규정을전쟁범죄와인도에반하는죄양쪽에평행하게규정하고있다. 그러나, 노예화는인도에반한죄에만규정되어있고전쟁범죄에는규정되어있지않다. 이러한로마규정의태도는일본군위안부에대한범죄와같이역사적으로증명된전시에있어서여성의취약성을강조하는것으로보인다. 그런데전시에있어취약한것은여성만이아니다. 시에라레온과콩고민주공화국에서발생한내전에서는 15세미만의아동을병사로징집하여사용한소년병 (child soldier) 이문제가되었다. 31) 루방가 (Lubanga) 사건에서 ICC의 1 심재판부는피고인루방가가 15세미만의아동을모집 ( 모병과징집 ) 하여그들을적대행위에적극적으로이용함으로써비국제적무력충돌에관한전쟁범죄를저질렀다는이유로로마규정 8조 (2)(e)(vii) 32) 를적용하여유죄로판결하였다 33). 여기서 15세미만의아동이피고인이속한집단과적대적인집단에속한다는요건은요구되지않았다. 34) ICC의소년병에대한규정은비국제적무력충돌에관한 1977년제2추가의정서 (Additional Protocol II, AP II) 로부터기원한다. 제2추가의정서는아동은특별한보호를받으며, 특히 15세미만의아동은군대에 31) 콩고민주공화국의루방가사건에대하여는이윤제, 국제형사재판소루방가사건과검사의증거개시의무, 형사정책연구, 제22권제4호 (2011. 겨울 ), 105~107면참조. 32) 로마규정 8조 (2)(e)(vii) 15세미만의아동을군대또는무장집단에징집또는모병하거나그들을적대행위에적극적으로참여하도록이용하는행위 ; 모집 (recruit) 은징집 (conscript) 과모병 (enlist) 을포함한다. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, (Case No. ICC-01/04-01/06) Trial Chamber I Judgement, 14 March 2012, para ) Id., para ) Id., 568~631. 루방가사건에서는소년병으로모집된피해자들의소속집단 ( 부족 ) 에대하여언급이없다. 콩고민주공화국무력충돌상황은크게보면헴마 (Hema) 와비헴마 (non-hema) 와의충돌인데, 소년병의모집과관련하여어떤종족으로부터소년병을모집하였는지는쟁점이되지않았고, 피해자들의나이가 15 세미만인지를입증하는것이중요한쟁점이되었다. 152 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

18 징집되거나적대행위에참가하도록하여서는안된다고규정하고있다 [AP II 제4조 (3)(c)]. 아동의특별한보호를위하여 1977년제2추가의정서의소년병금지규정과 ICC 로마규정의소년병에대한전쟁범죄는피해자인아동이가해자와같은집단인지, 적대관계에있는지를따지지않는것이다. 35) 이것은그동안전쟁법과전쟁범죄의개념이국제적무력충돌에서비국제적무력충돌을포함하는방향으로발전한것은물론이고, 나아가피해자가적대관계의집단에속하는지를요하지않는전쟁범죄가있을수있다는것을제시하고있다. 36) 이에비추어성노예와같은전시의여성에대한성폭력도같은방향으로전개될것을예상할수있다. 이에대하여는뒤에서상술한다 년일본군성노예전범여성국제법정 도쿄국제군사재판소에서일본군위안부에대한범죄를재판하지않은잘못과일본이책임자들에대한형사소추를하지않고, 이에대한국가책임도이행하지않은불법한행태에대한비판은 20세기마지막달인 2000년 12월의세계시민법정으로나타났다. 인류의지성과양심의명령에따라민간에의해구성된이재판에서일본군위안부에대한범죄의피해자들이속한 8개국국가의검사단이참가하였고, 여기서남한과북한은공동으로하나의검사단을조직하였다. 여성국제법정에는 8개국검사단의국가별공소장과모든국가에공통된공동공소장이제출되었다. 재판부는심리의편의를위하여공동공소장에초점을두고판결을하였다. 37) 35) Cryer, Robert/Friman, Håkan/Robinson, Darryl/Wilmshurst, Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and Procedure 3rd ed., Cambridge University Press, 2014, p. 303~ ) 국제인도법, 즉전쟁법은무력충돌의당사자간에상호약속에의하여발달하였기때문에대부분의국제인도법은적 (enemy) 에대한행위를규율하는것이다. Id., p ) Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, para 19. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 153

19 재판부는일본이피해국가에서저지른위안시스템 (comfort system) 과관련하여피고인일왕히로히토등피고인 9명에대하여인도에반하는죄의강간과성노예 (sexual slavery) 에관한직접책임 [ 여성국제법정헌장제3조 (1)] 과지휘관책임 [ 제3조 (2)] 에대하여각각유죄 38), 일본군이필리핀마파니크 (Mapanique) 에서저지른대규모의집단강간과관련하여피고인일왕히로히토에대하여인도에반하는죄의강간에관한지휘관책임 [ 제3조 (2)] 에대하여유죄, 일본군 14방면군총사령관야마시타대장에대하여인도에반하는죄의강간에관한직접책임 [ 여성국제법정헌장제3조 (1)] 과지휘관책임 [ 제3조 (2)] 에대하여유죄를선고하였다. 39) 여성국제법정헌장제3조 (1) 의직접책임은고의를가지고실행, 교사, 방조와같은범죄행위를한것이고, 헌장제3조 (2) 의지휘관책임 ( 간접책임 ) 은부하또는하급자의범죄를방지, 억제, 처벌하여야하는의무를고의또는과실로이행하지않은것이다. 40) 2000년여성국제법정의의의와영향은광범위하겠지만, 본연구와관련하여특히의미가있는부분은당시까지의판례와법이론을정리하여위안시스템 (comfort system) 의본질과법적성격을성노예로정리하고, 위안시스템을인도에반하는죄의성노예로처벌하는것이죄형법정주의에위반되지않는다고판시한부분이다. 41) 후자에대하여는다른논문에서다룰예정이다. 38) Id., para 813, 832, 850, 852, ) Id., para 875; 이윤제, 야마시타사건과상급자책임, 서울국제법연구제20권제1호, 서울국제법연구원, 2013, 44~65면 ; 일본군필리핀주둔총사령관야마시타의전쟁범죄에대하여는이윤제, 앞의논문, 62~71면각참조. 40) 직접책임과간접책임 ( 지휘관책임 ) 의관계에관하여는 Id., 71~72, 107~108면참조. 41) Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, paras 477~480, 509~ 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

20 6. 한국의 2007 년국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률 우리나라는 2002년 7월 1일발효된 국제형사재판소에관한로마규정 을 2002년 11월 13일비준하였고, 위로마규정은 2003년 2월 1일우리나라에대하여발효되었다. 정부는 국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률안 을 2006년 12월 29일국회에제출하였고, 법제사법위원회의심사를거쳐 2007년 11월 23일국회본회의에서정부안그대로가결되어 2007년 12월 21일공포되고같은날시행되었다. 42) 국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률 ( 이하 국제범죄처벌법 43) ) 은제9조 인도에반한죄 에서 사람을노예화하는행위 ( 제9조제2호 ), 강간, 성적노예화, 강제매춘, 강제임신, 강제불임또는이와유사한중대한성적폭력행위 ( 제9조제6호 ) 를두고, 제10조 사람에대한전쟁범죄 에서 인도에관한국제법규에따라보호되는사람을강간, 강제매춘, 성적노예화, 강제임신또는강제불임의대상으로삼는행위 ( 제10조제2항제3호 ) 를규정하고, 노예화 란사람에대한소유권에부속되는모든권한의행사를말하며, 사람특히여성과아동을거래하는과정에서그러한권한을행사하는것을포함한다는정의규정 ( 제2조제5호 ) 을별도로두고있다. 44) 우리나라의국제범죄처벌법과 ICC로마 42) 국제범죄처벌법에대하여는조약의이행입법이고정부부처간의이해관계의충돌의우려도없었기때문에원안이변경되지않았다. 소위원장이상민의원발언참조. 제269회국회법제사법소위원회회의록 ( 법안심사제1소위원회 ) 제3호, 8면. < 국회의안정보시스템 최종접속 ; 이윤제, 앞의논문, 210~214면참조. 43) 이하에서는국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률을국제범죄처벌법이라고약칭한다. 법제처국가법령정보센터에서는동법률의약칭을 국제형사범죄법 으로부르자고제안하고있는데 국제형사범죄 의의미가명확하지않고, 널리인정되고있는 국제범죄 라는용어를두고 국제형사범죄 라는새로운용어를사용하여야할이유가없으며, 국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률이실체법규정만을담고있는것이아니라절차법규정 [19조( 범죄인인도법의준용 ), 20조 ( 국제형사공조법의준용 )] 까지담고있는점에비추어적절한약칭으로보기어렵다. 44) 우리국제범죄처벌법은 ICC 로마규정과유사한내용을담고있으나, 국제적무력충돌에관한전쟁범죄와비국제적무력충돌에관한전쟁범죄의구분에따른분류를택하지아니하고, 사람에 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 155

21 규정의차이점은전쟁범죄를국제적무력충돌과비국제적무력충돌로구분하지 않고범죄의객체와내용에따라분류하고있다는점에있고, 그외에성노예와 관련된차이점은보이지않는다. Ⅲ. 전시성폭력으로서의 ʻ 일본군위안부에대한범죄 ʼ 에대한국내의견해 1. 전쟁범죄와인도에반한죄로구성 2000년여성국제법정에서남한과북한이공동으로작성한공소장은일본군위안부에대한범죄를전체적으로전쟁범죄와인도에반하는범죄로분류하면서범죄행위를종합적, 시기적으로고찰하여그구체적행위의유형별로다시전쟁범죄와인도에반하는죄의각각의세부적유형으로기소한점에특징이있다. 공소장은시기별로일본군위안소의정책의수립과시행, 한국인위안부의강제연행, 일본군위안소로위안부의강제이송, 위안소에서자행된범죄, 종전직후자행된행위들 45) 로구분하고있다. 위안소에서자행된범죄행위는강간, 고문, 상해, 고의적인신체손상, 노예화, 학대, 살인, 기타비인간적인행위들로다시그내용이구체화되어있다. 이러한행위들에대하여각각전쟁범죄와인도에반하는죄에해당하는유형을적용하여기소하였다. 46)47) 대한전쟁범죄 ( 제10조 ), 재산및권리에관한전쟁범죄 ( 제11조 ), 인도적활동이나식별표장등에관한전쟁범죄 ( 제12조 ), 금지된방법에의한전쟁범죄 ( 제13조 ), 금지된무기를사용한전쟁범죄 ( 제14조 ) 로구분한점에서로마규정과차이를보이고있다. 45) 여성부, 2000년일본군성노예전범여성국제법정자료집, 2004, 55면에 종전직후자행된 ( 기소사실 19~20) 이라고만적혀있어서 종전직후자행된행위들 이라고추측하여작성하였다. 46) 일본군 위안소 의정책의수립과시행 ( 기소사실 1, 2) 에대하여헌장 2 조 1 항의전쟁범죄 ( 성노예 ), 헌장 2 조 1 항의인도에반한범죄 ( 노예화 ), 한국인 위안부 의강제연행 ( 기소사실 3, 4) 에대하여헌장 2 조 1 항의전쟁범죄 ( 적대적인군대에서의역무를강제하는행위, 불법적인감금, 인질, 강간, 고문, 비인도적처우, 민간인에대한공격, 아동의사용, 징집또는징병 ), 헌장 2 조 1 항의인도에반한범죄 ( 노예화, 강간, 고문, 박해 ), 일본군위안소로 위안부 의강제이송 ( 기소 156 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

22 여성국제법정의재판부는앞에서보았듯이심리의편의를위하여각국의개별적인공소장이아닌공동공소장에초점을두고판결을하였다고판결문에서설시하고있다. 48) 그런데, 당시상황은재판부가말한것보다는미묘했던것으로추측된다. 당시한국의검사로참여했던장완익변호사는 1910년한일합병조약은무효이며일제침략기는군사강점기로서당시우리와일본은식민지상태가아니고전쟁상태에있었기때문에전쟁범죄로기소하였다고한다. 그런데유감스럽게도국제검사단이인도에반한죄로만기소하였다는것이다. 49) 역시 사실 5, 6) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 불법적인추방과이송 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 추방 ), 위안소 에서자행된범죄중에서강간 ( 기소사실 7, 8) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 강간, 비인간적이고잔인한대우 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 강간과비인도적인처우 ), 고문, 상해, 고의적인신체손상 ( 기소사실 9, 10) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 고문, 고의적인중상해, 신체절단, 인간의존엄성을유린하는행위 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 고문 ), 노예화 ( 기소사실 11, 12) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 노예화, 불법적인감금, 비인도적인처우, 고의적인중상해, 민간인에대한공격, 과도한부수적인죽음, 상해와손해 ), 헌장 2조 1항에의거한인도에반한범죄 ( 노예화 ), 학대 ( 기소사실 13, 14) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 민간인에대한공격 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 학대 ), 살인 ( 기소사실 15, 16) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 의도적살해, 살인 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 살인 ), 기타비인간적인행위들 ( 기소사실 17, 18) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 비인간적이고잔인한처우, 강요된불임 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 비인도적인대우 ), 그리고종전직후자행된행위들 ( 기소사실 19, 20) 에대하여헌장 2조 1항의전쟁범죄 ( 고의적인살해, 살인, 대량학살 ), 헌장 2조 1항의인도에반한범죄 ( 살인, 살해, 대량학살, 박해 ) 로기소하고있다. 여성부, 2000년일본군성노예전범여성국제법정자료집, 2004, 32~56면. 47) 2000년여성국제법정의헌장은제2조관할권에서동법정이전쟁범죄, 인도에반하는죄, 그밖의국제범죄에대하여관할권을가진다고하면서, 이범죄들의예시로서성노예, 강간, 기타형태의성폭력, 노예화, 고문, 강제추방, 박해, 살인, 절멸을들고있다. 규정의취지에비추어성노예는전쟁범죄나인도에반하는죄양쪽모두에속할수있다는것이명백하다. 따라서, 남북한이공동으로제출한공소장이이러한취지에따라성노예를전쟁범죄와인도에반하는죄모두로기소한것은타당한일이었다. 물론, 재판부가심리의편의를위해성노예를인도에반한범죄로서만검토한것은아쉽지만, 대신에죄형법정주의의측면에서자세한검토를제공함으로써일본군위안부에대한범죄를현재어떻게처벌할수있는지에대하여매우중대한공헌을하였다. 48) Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December 2001, para ) 장완익, 2000 년일본군성노예전범여성국제법정에서남북공동기소장이갖는의의, 일본군 위안부 문제에대한법적해결의전망 ( 한국정신대문제대책협의회 2000 년일본군성노예전범여성 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 157

23 여성국제법정에검사로참여하였던조시현교수도 2000년여성국제법정이일본의행위가성노예와강간으로서여성에대한폭력이었음을부각시키는데성공하였으나, 일본군점령지역에서의전시성폭력문제와는달리한국의경우전쟁법으로풀지않고문명전체또는인도 (humanity) 에반하는범죄로바라본것은식민지배와식민지범죄에대하여침묵했던당시국제법의현실을반영한것으로 차선의법적용 이었다고쓰고있다. 50) 한편, 종군위안부 제도를입안하고운용한것은전쟁범죄및인도에반한죄 ( 비인도적범죄 ) 에해당하는것이므로그책임자를수색하여처벌하여달라고 1994년 2월 7일종군위안부할머니들과정대협이동경지방검찰청에고소장과고발장을제출한것은일본군위안부에대한범죄를전쟁범죄와인도에반한죄에모두해당하는것으로본것이다. 51) 김영석교수는일본군의성노예제도는로마규정제7조 (1)(g) 의성노예 ( 인도에반한죄 ) 와제8조 (2)(b)(xxii) 의성노예 ( 전쟁범죄 ) 를구성하는것이명백하다고한다. 그렇지만, ICC가 2002년 7월 1일후에범하여진범죄에대하여만관할권을가지고있기때문에 ( 로마규정제11조, 제126조참조 ) 위죄목으로 ICC가책임자들을처벌하기어렵고, 그대신현재일본의지도자들이위안부가강제연행되었다는증거가없다고주장한행위는인도에반한죄의강제실종 [enforced disappearance, 제7조 (1)(i)] 으로처벌할수있다고주장한다. 52) 국제법정한국위원회법률위원회엮음 ), 2001, 330~331면. 50) 조시현, 일본군 위안부 문제에있어서역사와법적책임, 민주법학, 제45호 ( ), 99~100면. 51) 당시정대협의고문인박원순변호사는전쟁범죄, 인도에반한죄 ( 인도에대한죄 ) 등도일본의국내법조항에해당되어처벌가능하다고주장했다고한다. 박원순, 아직도심판은끝나지않았다, 한겨레신문사, 1996, 304~305면 ; 박원순, 정신대 종군위안부에대한일제의범죄행위를고발한다, 역사비평, 제25호 (1994), 381면참조. 52) 김영석, 일본군성노예 ( 위안부 ) 범죄와강제실종에의한인도에반한죄, 이화여자대학교법학논집, 제 17 권제 1 호 ( ), 160 면 ; 이논문은아쉽게도일본군위안부에대한범죄가전쟁범죄에해당한다는법리적근거를구체적으로제시하고있지는않다. 158 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

24 인도에반한죄의 사람들의강제실종 이라함은국가또는정치조직에의하여또는이들의허가 지원또는묵인을받아사람들을체포 구금또는유괴한후, 그들을법의보호로부터장기간배제시키려는의도하에그러한자유의박탈을인정하기를거절하거나또는그들의운명이나행방에대한정보의제공을거절하는것을말한다 [( 로마규정제7조 (2)(f)]. 한편, 로마규정의해석과적용을보충하는범죄구성요건 (Elements of Crimes) 은피해자를체포, 구금, 납치하는 1 단계행위와피해자의체포, 구금, 또는납치의인정을거부하거나피해자의운명또는행방에대한정보의제공을거부하는 2단계행위의어느쪽의행위를한경우도강제실종이성립한다고규정하고있다. 53) 강제실종은그내용에비추어다수인이장기간에걸쳐범행에관여하는복합적범죄이다. 이로인하여로마규정의성안과정에서특히남미대표단은과거에피해자의자유를박탈하는납치와같은행위를하였는데로마규정이효력이발생한후에피해자들에대한정보를제공하기를거부한경우에도강제실종으로처벌받게될수있다는점에대한우려를표명하였다. 따라서피해자의자유를침해하는행위도로마규정의효력이발생한후에발생한경우에만처벌이가능하도록하자는견해와이를반대하는견해가대립하여결국반대견해가받아들여졌고, 대신이러한논쟁은범죄구성요건 (Elements of Crimes) 의마지막두항목을포함시킴으로써종결되었다고한다. 54) 이두항목은강제실종행위는민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부로서행해져야하고, 가해자는강제실종행위가민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부라는점을알았거나또는그렇게될것을의도했다는사실을요건으로포함시키고있다. 55) 한편, 53) Elements of Crimes, Article 7(l)(i) Crime against humanity of enforced disappearance; Georg Witschel and Wiebke Rückert, Article 7(l)(i) Crime against humanity of enforced disappearance of Persons, The International Criminal Court Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence(Roy S. Lee ed.), Transnational Publishers, Inc., 2001, p ) Id., p ) Elements of Crimes, Article 7(l)(i) Crime against humanity of enforced disappearance. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 159

25 범죄구성요건의강제실종의죄명옆의각주 24) 에서마지막두항목에있어서 공격 (attack) 은로마규정이효력이생긴후에발생한경우에만 ICC가관할권을가진다고규정하고있다. 56) 각주 24) 의문언자체는 1단계나 2단계행위의어떤공격행위라도 2002년 7월 1일이후에있으면족하다고해석할수있고, 반대로양자가모두 2002년 7월 1일이후에발생해야한다는것으로도해석될수있는여지가있어보인다. 57) 2. 인도에반한죄로구성 김명기교수는일본의국가기관이정신대를설치 운영한행위와장병이정신대원에게위안을요구한행위는도쿄국제군사재판소헌장의인도에반한죄와국제연합에의해관습국제법으로확인된뉘른베르크국제군사재판소헌장의인도에반한죄의유형인 노예화 58) 또는 기타의비인도적행위 에해당하고이러한죄를범한자는개인으로처벌되어야한다고주장한다. 59) 56) Elements of Crimes, Article 7(l)(i) Crime against humanity of enforced disappearance. 57) William A. Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, p. 419 참조. 58) 김명기교수는 enslavement를 노예적혹사 또는 노략적혹사 로번역하고있다. 김명기, 정신대에대한비인도적행위와전쟁범죄, 일본군 위안부 문제에대한법적해결의전망 ( 한국정신대문제대책협의회 2000년일본군성노예전범여성국제법정한국위원회법률위원회엮음 ), 2001, 85, 87면. 59) 김명기, 정신대에대한비인도적행위와전쟁범죄, 일본군 위안부 문제에대한법적해결의전망 ( 한국정신대문제대책협의회 2000 년일본군성노예전범여성국제법정한국위원회법률위원회엮음 ), 2001, 94~95, 97 면 ; 한편 1993 년김명기교수의 정신대와국제법 은일본이 여자정신대 ( 女子艇身隊 ) 를설치 운영하여인권을침해한행위에대한국제법상의국가책임에관하여논하고있다. 따라서본고에서고찰하고자하는형사소추의문제를직접적으로다루고있지는않다. 김명기, 정신대와국제법, 법문사, 1993 참조 ; 일본군위안부는국제법상반인도적범죄라는취지의견해로는도시환, 일본군 위안부 문제의해결을위한국제법적과제, 외법논집, 제 39 권제 1 호 ( ), 73~74 면. 160 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

26 한편정순철사무관은일본군위안부에대한범죄를국제범죄의유형별로구별하여그적용가능성을검토하고있다. 전쟁범죄에대하여는전쟁범죄의성립요건으로서범죄의대상은제네바제협약에의하여보호되는사람이되어야하는데, 조선인위안부는이에속한다고보기어렵다고주장한다. 정순철사무관은일본의점령기간동안한국내에서이렇다할심각한전투행위가발생하지않았고 1910년한일합병조약에의해서한국이일본에병합되었으므로일제식민지하의한국인을제네바협약이보호하고있는사람으로보기어렵기때문에제네바협약의중대한위반이되기어렵다는것이다. 60)61) 집단살해죄에대하여는일본정부가일본종족의우월성을믿고, 본토여성과한국여성을차별하는이중기준에입각한정책을시행하였더라도그사실만으로일본의식민지였던한국주민을말살시키려는의도가있었다고단정하기어렵다고하면서집단살해의성립을부정하고있다. 62) 정순철사무관은일본군위안부에대한범죄를성노예, 집단강간내지는강제매춘으로여성들에대한중대한성폭력행위로서 ICC 로마규정제7조 (1)(g) 의반인륜범죄 ( 인도에반한죄 ) 가된다고보고있다. 63) 60) 전시에있어서민간인의보호에관한 1949 년 8 월 12 일자제네바협약 제 4 조 본협약에의하여보호되는자는무력충돌또는점령의경우에있어서특정시점에그형식의여하에관계없이충돌당사국또는점령국의권력내에있는자로서충동당사국또는점령국의국민이아닌자이다. 제 6 조 본협약은제 2 조에서언급된충돌또는점령의개시시부터적용된다. 충돌당사국의영역내에있어서는본협약의적용은군사행동의일반적종료와동시에정지된다. 점령지역의경우에있어서는본협약의적용은군사행동의일반적종료일년후에정지된다. 61) 정순철, 종군위안부에대한일본군행위의범죄구성요건해당성 국제형법및국제인도법적관점, 형사정책연구, 제13권제2호 (2002. 여름 ), 266~267면. 62) Id., 268~272 면. 63) Id., 274면. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 161

27 Ⅳ. 전쟁범죄로서의법적구성 일본이일본군위안부에대하여행사한지배와통제는인간에대한소유권의행사였으며그노예적삶의핵심은일본군의성욕의해소였다. 일본군위안부는역사상존재했던가장잔인한형태의성노예의하나이다. 일본군위안부가성노예로서본질이노예제라는점에대하여는현재의판례와실무에서특별한이론 ( 異論 ) 이없는것으로보인다. 우리나라의입장에서일본군위안부의성노예로서의가장큰쟁점은그것을전쟁범죄로볼수있느냐이다. 64) 현재일본군위안부를인도에반하는죄의성노예로구성할수있다는점은명백하다. 그러나, 이러한법적구성은역사적현실을충분히반영하지못한다. 인도에반하는죄만으로일본군위안부에대한범죄를구성하는것은당시우리가대일항쟁기에있었다는역사적사실과일본이한국인에대하여저지른민족말살정책과온갖수탈과차별의현실을반영하지못하기때문이다. 65) 한국인 일본군위안부에대한범죄 는 일본군위안부에대한범죄 와는다른것이다. 일본인 위안부 에대한범죄와한국인 64) 일본의행위가집단살해죄에해당할수있는지는본고의연구범위를넘는문제이다. 일본군위안부에대한범죄가집단살해죄로성격규정이되는경우에도죄형법정주의의문제는역시제기될것이다. 왜냐하면, 집단살해금지조약 (Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide) 은 1948 년채택되어 1951 년에발효되었기때문이다. 이문제또한본고의연구범위를넘어서며별도의논문에서다룰예정이다. 65) 이부분에대하여는여성부, 2000 년일본군성노예전범여성국제법정자료집, 2004, 22~28 면의남북공동검사단기소장참조 ; 당시일본이한국인을말살하려는의도를가지고한국여성을일본군위안부로동원하였다면집단살해죄가적용될것이다. 일본이한국인을말살하려는의도를가지고한국인을위안부로동원하고이들에게해를가하였는지에대하여는본고의연구범위를넘기때문에상론하지않는다 ; 일본은병합이후부터조선인을일본인으로취급한다는대원칙을세웠지만, 실제로여러가지차별적정책을취하였다. 도면회, 한국근대형사재판제도사, 푸른역사, 2014, 474~481; 위안부 를민족별로살펴보면조선인의비율이가장높았고특히미성년자가많았다. 일본인여성에대하여는 20 세이상매춘여성으로한정하였고, 조선여성에대하여는성병이없는미성년자들을노린것이다. 김부자, 조선인 위안부 중에소녀는적었다?, 위안부 문제와식민지지배책임 ( 이타가키류타 김부자엮음 ), 삶창, 2016, 66~75 면. 162 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

28 위안부 에대한범죄의법적구성은이러한차별의현실을반영하여야한다. 단순히한국이당시일본의식민지였다는주장만으로일본이일본인위안부에대하여저지른범죄와한국인위안부에대하여저지른범죄의차이가사라지는것이아니다. 전쟁범죄는국제인도법의심각한위반인국제범죄를말한다. 전쟁범죄의정의에관하여는 ICTY의항소심재판부의 Tadić 사건중간항소심결정이인용되고있다. 이를참고하면관습국제법의전쟁범죄는근본적으로 i) 국제인도법의위반이고, ii) 위반된국제인도법의규칙은관습국제법의성격을가지며, iii) 그위반은중요한가치를보호하는규칙의위반으로서피해자에대하여중대한결과를수반한다는점에서심각하여야하며, iv) 그규칙의위반은개인의형사책임을초래하여야한다. 66) 국제인도법은무력충돌에관한국제법을말하며, 이러한무력충돌은국가간의무력충돌뿐만아니라내전이나한국가내에서발생한대규모의장기적무력충돌을포함한다. 67) 국제인도법의전제는무력충돌의일방당사자는자기집단에속한사람을보호하고, 적대관계에있는집단에속한사람을공격할것이기때문에이러한무력충돌중에상대방집단에속하는민간인, 부상병, 전쟁포로를보호하는규범이필요하다는것이다. 따라서전쟁범죄의기본전제는무력충돌의존재를근거로한적과나의구별에따른차별을말하며이것을전쟁범죄의상호주의적성격이라고한다. 66) Prosecutor v. Tadić, Appeals Chamber Decison on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT-94-1, 2 October 1995, para 94; ICTY의항소심재판부의 Tadić 사건중간항소심결정은사안에적용되는조약법위반에의한전쟁범죄에대하여도설명하고있다. Id., 94, 143 참조. 67) Cassese, Antonio, International Criminal Law 2nd ed., Oxford University Press, 2008, p. 81. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 163

29 1. 장기간에걸친대규모항일전쟁의존재 이러한전통적인전쟁범죄의개념에따르면일본이한국인에게저지른일본군위안부에대한범죄에서나타난차별은한국과일본의적대적대치관계가존재하여야전쟁범죄로규율될수있다. 이것은법적성질의문제가아니라사실관계의문제이다. 앞에서본정순철의일본의점령기간동안한국내에서이렇다할심각한전투행위가발생하지않았다는주장은한국의항일무장투쟁을너무과소평가하는것이다. 한국의광복군, 의열단등의무장투쟁, 신흥무관학교, 임시정부의존재와안중근, 이봉창, 윤봉길, 김원봉등의활약은일본과우리의적대상황을대규모의장기간에걸친무력충돌상태로서충분하다. 68) 한편, 1977년제2추가의정서제1조제4항은민족자결권을행사하여식민지배, 외국의점령, 인종차별체제에대항하는무력충돌을국제적무력충돌로규정하고있다. 따라서, 일본군위안부에대한범죄가발생할당시에일본과한국의관계는국제적무력충돌관계에있었다. 전쟁범죄의내용에있어서국제적무력충돌과비국제적무력충돌에관한차이는점점감소하고있으며큰차이가없다. 69) 특히, 일본군위안부에대한전쟁범죄의법적구성에있어서국제적무력충돌과비국제적무력충돌의차이는없다. 2. 젠더기반국제범죄로서의 일본군위안부에대한범죄 - 상호주의의약화 전시성폭력인위안시스템 (comfort system) 범죄의본질은성노예이다. 70) 68) 우리의무장항일투쟁에관하여최근영화화된 밀정 의자세한내용은한인섭, 식민지법정에서독립을변호하다, 경인문화사, 2013, 127~142면. 69) Helmut Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht 3rd ed., Nomos, 2009, p. 298~ ) 성노예가계속범 (continuous crime) 인지여부에대한논의는 Rosemary Grey, Protecting child soldiers from sexual violence by members of the same military force: A re-conceptualisation of international humanitarian law?, ICD Brief 10, April 2015, p 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

30 성노예는전쟁범죄와인도에반하는죄라는관점에서재구성될수있다. 여기서전쟁범죄와인도에반하는죄라는관점에서법적구성을하려는대상인위안시스템그자체, 즉성노예라는개념자체가여성에대한성폭력범죄라는문제의식을기반으로하여왔다는점을고려하면 comfort system을젠더기반범죄 (genderbased crime) 의관점에서접근하는경향에주목할필요가있다. 71) Gender-based crime 접근은종군성노예 (military sexual slavery) 는다른종류의전쟁범죄와성격이다르다고본다. 이것은여성에대한범죄 (a crime against women) 이며성또는젠더에기반한범죄, 즉성범죄이다 (gender-based, a sexual crime). 72) 이러한접근방법은기존의국제형사법이국제범죄와성의관련성을무시하였다 (gender-blind) 고하면서그근거로 ICTY에와서야비로소성폭력이인도에반한죄로서처벌받았다는점을지적한다. 이접근법은국제범죄의내용이피해자의성 (gender) 을반영하여야한다고보고있다 (gender-sensitive). 73) ICC의성적정의를위한여성단체 (Women s Caucus for Gender Justice for the ICC) 는 ICC 로마규정의모든조항에성적관점 (gender perspective) 이반영되도록로비를하여결국 ICC 로마규정에강간, 성노예, 강제매춘, 강제임신, 강제불임이전쟁범죄와인도에반한죄에포함되었다고한다. 74) 이러한입장은전시성폭력과성노예가심지어형사시스템이기능하고있는동안에도처벌받지않는다는현실을지적한다. 전시에여성에대한성폭력의피해가급격히증가하지만, 이러한범죄의처벌은성에대한편견과억압된제도 (gender-related obstacles) 로인하여잘이루어지지않았고, 기존의국제 ( 형 ) 법은남성중심의 < 최종접속 >. 71) 로마규정의성노예규정은 성폭력 범죄라는점이주로부각된것으로보인다. 72) Yayori Matsui, Women s International War Crimes Tribunal on Japan s Military Sexual Slavery: Memory, Identity, and Society, East Asia: An International Quarterly 19, No 4, (2001), Winter, p ) Id., p ) Id., p 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 165

31 패러다임이라는것이다. 75) 이러한관점과관련하여보면성노예를 성노예 가아닌 노예화 로처벌하거나강간과같은단순한성폭력행위로처벌하는것은성노예의본질에반한다. 노예화 로처벌하는것은 gender-perspective를잃게되는것이다. 한편, 강간행위와같은개별적인성폭력행위는일본군위안부들이겪은고문, 감금, 폭력, 살인은물론고된노동, 열악한지위, 박해와같은총체적인노예적상황을반영하지못한다. 76) 위와같은젠더관점 (gender-perspective) 을반영하는성노예의법적구성은전쟁범죄에서피아의구별을전제로한상호주의의약화를의미한다. 앞서본바와같이피해자가가해자와같은집단에속하는경우에전쟁범죄가성립할수없다는것이기존의통설이다. 가해자가자신과같은무장집단에속하는자를살해한사건에서시에라리온특별재판소 (Special Court for Sierra Leone, SCSL) 1심재판부는가해자가자신과같은집단에속하는자에대하여저지른폭력행위는국내법의문제이며국제범죄가적용되지않는것이국제인도법의근본원칙 (a fundamental principle of international humanitarian law) 이라고하였다. 77) 그러나, 이러한원칙은피해자가소년인경우에지켜지지않고있다. ICC의전심재판부는적대행위에참여시키기위하여소년병을모집한사건에서전쟁범죄는무력충돌과관련하여자신과같은집단에속하는사람에대하여저질러질수있으며, 따라서소년이 15세미만이기만하면그가어느집단에속하는지는소년병모집에관한전쟁범죄의성립과무관하다고판시하였다. 78) 소년병 75) Nicola Piper, Transnational Women s Activism in Japan and Korea, Global Network Volume 1, Issue 2, 2001, p. 164~ ) Patricia Viseur Sellers, Wartime Female Slavery: Enslavement? Cornell International Law Journal Vol. 44, 2011, p. 138~ ) Prosecutor v. Issa Hassan Sesay et al., Trial Chamber Judgement, SCSL T, 2 March 2009, para 1453; 전쟁범죄는적에의하여저질러질수있다. 그러나, 같은편에대하여저질러진범죄는전쟁범죄를구성하지않으며그것은국내법의적용을받을수있을뿐이다. Cassese, Antonio, International Criminal Law 2nd ed., Oxford University Press, 2008, p ) Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-717, 166 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

32 모집의전쟁범죄에있어서피해자가가해자와다른집단에속할것을요구하지않는이유는무력충돌상황에서소년의취약성에대한고려인것이다. 따라서, 무력충돌상황에서여성의취약성을고려하면피해자인여성이가해자와다른집단에속할것을요구하지않아야한다는결론에이르게한다. 이러한결론을근거로국제인도법의전제가무력충돌의당사자사이의상호약속으로부터무력충돌의피해자에대한무력충돌당사자의의무로이동하고있다는것을말한다는주장이등장하였다. 79) 로마규정의전쟁범죄의일부규정은보호받은사람이적대국에속할것을명시하고있다. 예를들어 적대국국가나군대에속하는개인을배신적으로살해하거나부상시키는행위 [( 로마규정제8(2)(xi)] 와같은경우에는적대국에속하는자에대하여만전쟁범죄가성립할것이다. 그러나, 이러한명시적제한이없고그러한유형의전쟁범죄를규정한취지가피해자의소속을묻지않고보호하려는취지라면피해자의소속에따른제한을하여서는안될것이다. 로마규정의전쟁범죄에관한성노예규정이피해자의소속이나피해자와가해자의관계에대하여아무런제한을두고있지않는것은여성의무력충돌상황에서서의취약성과여성의특별한보호를위한것으로해석될수있다. 결국전쟁범죄로서의여성에대한성노예는피해자의소속에따른제한을두어서는안되고자국의여성이나자신과같은집단에속한여성을성노예로사용한경우에도성립한다고보아야한다. 80) Pre-Trial Chamber Decision on the confirmation of charges, 30 September 2008, para ) Sandesh Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2014, p. 246~ ) Sivakumaran 은성폭력 (sexual violence) 에대하여피해자가다른집단에소속될것이요구되지않는다고주장한다. Sandesh Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2014, p. 249: Rosemary Grey, Protecting child soldiers from sexual violence by members of the same military force: A re-conceptualisation of international humanitarian law?, ICD Brief 10, April 2015, p. 11~12. < 최종접속 >; ICC 의 Ntaganda 사건에서전심재판부는피고인이소년병에대하여로마규정제 8 조 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 167

33 Ⅴ. 결론 일본군 위안부 에대하여저지른범죄는오랜기간에걸쳐일본의지도자들과관료, 장병들, 그리고이에부역한많은자들에의하여발생하였다. 그개개의행위의유형은강간, 납치, 감금, 폭행, 협박, 고문, 살인등많은범죄들을포함하고있다. 일본군 위안부 를만들고 위안소 를운영한범죄의본질은 성노예 이다. 성노예범죄의기간중과그전후에발생한개별구체적인강간, 살인과같은유형의국제범죄도성노예범죄와별도로처벌되는것을물론이다. 일본군 위안부 에대한범죄를인도에반하는죄인 노예화 로처벌할수있다는점에대하여는현재이론이없다. 따라서, 본고는성노예를본질로하는일본군 위안부 에대한범죄를 인도에반한죄 로서의성노예뿐만아니라 전쟁범죄 로서의성노예로처벌할수있는지를살펴보았다. 기존의논의들이전시성폭력인일본군 위안부 에대한범죄를인도에반한죄의유형으로만구성하고전쟁범죄로구성하지않은이유는서구중심의국제법의주류적견해가 2차대전당시의한국을일본의식민지로보면서한국인에대한일본의범죄의법적구성에있어서적대관계에있는국가관계를요건으로하는전쟁범죄의상호주의원칙을적용하였기때문이다. 이러한입장은일본의민족말살정책과한국인에대한차별, 그리고한국의지속적이고강고했던대일항전의역사를무시하는것이다. 필자는본고에서일본군 위안부 에대한성노예범죄를전쟁범죄로구성하는세가지 (2)(e)(vi) 의강간과성노예전쟁범죄를저질렀다는혐의와관련하여 UPC/FPLC 소속의 15 세미만의소년병은 UPC/FPLC 의다른구성원에의한강간과성노예로부터보호를받는다고결정하였다. 소년병은그들이적대행위에참여하지않는한국제인도법의보호를받는데, 강간과성노예의강제적성격에비추어이러한범죄의대상이되고있는동안에적대행위에참여하는것이불가능하다고하였다. The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, ICC-01/04-02/06-309, Pre-Trial Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Bosco Ntaganda, 9 June 2014, paras 76-77, 79-90; 콩고민주공화국의 UPC/FPLC 와 FNI, FRPI 간의다툼과관련된루방가사건, Ntaganda 사건, Katanga 사건의개요에관하여는이윤제, ICC 형사절차실무및주요수사 재판사례분석 ( 대검찰청수탁연구보고서 ), 2010, 86~94 면참조. 168 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

34 이론적방법을제시한다. 첫째가사일본이한국을식민지로병탄한효과에의하여한국의독립국가로서의성격을잃었다는견해를취할지라도대한민국임시정부의존재는물론이고일제의침략에대항한독립군, 광복군, 의혈단등에의한대규모의장기적무력충돌의존재는전쟁범죄에필요한상황인비국제적무력충돌로보기에충분하다. 둘째, 이러한대일항전은비국제적무력충돌을넘어민족자결권을행사하여식민지배, 외국의점령에대항하는무력충돌이므로국제적무력충돌중의전쟁범죄로구성할수있다. 셋째, 최근국제형사법은아동과여성의전시에있어서의취약성과특별한보호를위하여전통국제형사법에서전쟁범죄에요구되던상호주의의원칙을아동과여성에대하여는적용하지않고있다. 따라서, 전시의여성에대한성노예범죄는피해여성이속한집단이가해집단에속하는지여부를따지지않고전쟁범죄를구성한다. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 169

35 ㆍㆍㆍㆍ참고문헌 1. 국내문헌 단행본 김명기, 정신대와국제법, 법문사, 도면회, 한국근대형사재판제도사, 푸른역사, 한인섭, 식민지법정에서독립을변호하다, 경인문화사, 논문 김부자, 조선인 위안부 중에소녀는적었다?, 위안부 문제와식민지지배책임 ( 이타가키류타 김부자엮음 ), 삶창, 김영석, 일본군성노예 ( 위안부 ) 범죄와강제실종에의한인도에반한죄, 이화여자대학교법학논집, 제17권제1호 ( ). 김창록 / 양현아 / 이나영 / 조시현, 위안부 합의이래로는안된다, 경인문화사, 김창록 / 이승욱, 일본군 위안부 문제에관한국제사회의동향, 여성부권익기획과, 도시환, 일본군 위안부 문제의해결을위한국제법적과제, 외법논집, 제39권제1호 ( ). 박원순, 아직도심판은끝나지않았다, 한겨레신문사, 1996., 정신대 종군위안부에대한일제의범죄행위를고발한다, 역사비평, 제25호 (1994). 이윤제, 국제범죄에대한지휘관책임의연구, 박사학위논문, 서울대학교 (2016)., 국제형사재판소루방가사건과검사의증거개시의무, 형사정책연구, 제22권제4호 (2011. 겨울 ). 170 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

36 , 야마시타사건과상급자책임, 서울국제법연구, 제20권제1호, 서울국제법연구원 (2013)., ICC 형사절차실무및주요수사 재판사례분석 ( 대검찰청수탁연구보고서 ), 장완익, 2000년일본군성노예전범여성국제법정에서남북공동기소장이갖는의의, 일본군 위안부 문제에대한법적해결의전망 ( 한국정신대문제대책협의회 2000년일본군성노예전범여성국제법정한국위원회법률위원회엮음 ), 정순철, 종군위안부에대한일본군행위의범죄구성요건해당성 국제형법및국제인도법적관점, 형사정책연구, 제13권제2호 (2002. 여름 ). 조시현, 일본군 위안부 문제에있어서역사와법적책임, 민주법학, 제45호 ( ). 홍성필, 국제인권발전에대한한국여성의기여와역할, 저스티스, 통권제102호 (2008). 기타 김명기, 정신대에대한비인도적행위와전쟁범죄, 일본군 위안부 문제에대한법적해결의전망 ( 한국정신대문제대책협의회 2000년일본군성노예전범여성국제법정한국위원회법률위원회엮음 ), 여성부, 2000년일본군성노예전범여성국제법정자료집, 외국문헌 Carmen M. Argibay, Sexual Slavery and the Comfort Women of World War II, Berkeley Journal of International Law Vol. 21, No 2, (2003). Cassese, Antonio, International Criminal Law 2nd ed., Oxford University Press, 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 171

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38 Sandesh Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, The Tokyo Judgment, APA-University Press Amsterdam Bv, The United Nations War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, Volume XIII, William A. Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, Women s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan s Military Sexual Slavery, Case No. PT T, The Prosecutors and the Peoples of the Asia-pacific Region v. Hirohito Emperor Showa et al., Judgement, 4 December Yayori Matsui, Women s International War Crimes Tribunal on Japan s Military Sexual Slavery: Memory, Identity, and Society, East Asia: An International Quarterly 19, No 4, (2001), Winter. 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 173

39 ABSTRACT Legal Nature of Japanese Military Sexual Slavery 81) Yun Je Lee * Japanese military comfort women is one of the most heinous international crimes which Japanese committed during the World War II. This crime is regarded as sexual slavery and there is no doubt that this horrible crime constitutes enslavement as crimes against humanity. Nonetheless, whether japanese military sexual slavery crime against koreans constitutes war crimes has been debated because of reciprocality element of war crimes. It seems that the traditional international law approach did not pay attention to Koreans' national liberation struggle against Japan. I suggest that Japanese military comfort women is sexual slavery as war crimes and there are three ways to support my argument. First, there is enough evidence to prove the existence armed conflict to consider Japanese military comfort women as war crimes during non-international armed conflict. There have been large scale armed conflict for a long time between Korea and Japan during the * Ajou University School of Law, Professor. 174 형사법의신동향통권제 53 호 (2016 ㆍ 12)

40 World War II as we see in the examples of the Provisional Government of the Republic of Korea, Korean Independence Military activity, and so forth. Second, this armed conflict is now considered international armed conflict based on the Article 1(4) of the 1977 Protocol Additional I to the Geneva Conventions of 12 August 1949 which reads The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist régimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations. It is obvious that Japanese military comfort women is sexual slavery as war crimes during international armed conflict. Third, recent development of international criminal law does not focus the reciprocal element in some categories of war crimes any more. International criminal law does not require child soldiers belong to enemy group since children are vulnerable and need special protection during war time. So are women during war time. Therefore Japanese military comfort women constitute war crime regardless of the membership of the victims. Key words : Comfort Women, Comfort Station, Sexual Slavery, Enslavement, War Crimes, Crimes Against Humanity, International Crimes 일본군 ʻ 위안부 ʼ 에대한국제범죄의법적구성 175