용역연구개발과제 최종보고서 과제번호 단위과제명 과 제 명 국문 영문 소비자 오인ㆍ혼동 표시 개선 방안 연구 주관 연구기관 주관 연구책임자 기 관 명 소 재 지 기 관 장 (주)영양과 미래 서울시 관악구 관악로 164 정해랑 성 명 소속 및 부서 전 공 정해랑 대표 영양학 총연구기간 2015년 4월 20일 ~ 2015년 12월 16일( 개월) 총 연구개발비 77,000천원 연구년차 연구기간 연구개발비 1차년도 년 월 일 ~ 년 월 일 천원 2차년도 년 월 일 ~ 년 월 일 천원 관계규정과 모든 지시사항을 준수하면서 이 용역연구개발연구사업을 성실히 수행하고자 다음과 같이 용역연구개발과제최종보고서를 제출합니다. 년 월 일 주관연구책임자 : 정해랑 (서명 또는 인) 주관연구기관장 : 정해랑 (직 인) 식품의약품안전처장 또는 식품의약품안전평가원장 귀하
제 출 문 식품의약품안전처장/식품의약품안전평가원장 귀하 이 보고서를 과제명(주관연구기관명/주관연구책임자) 과제의 최종보고서로 제출합니다. 20.. 주관연구기관명 :(주)영양과 미래 주관연구책임자 :정해랑
목 차
연구개발과제 연구결과
제1장 연구 필요성 및 목적 1 연구의 필요성 식품표시는 소비자가 정보를 가지고 제품을 선택하게 하는 주요 도구임. -고도 소비사회에서 식품은 소비자가 가장 예민하게 반응하는 소비재임.최근에 환경오염, 광우병과 조류독감,중국 농산물 파동 등으로 건강한 먹거리에 대한 관심이 급증하면서, 식품업체는 제품개발과 마케팅에서 건강을 주요 요소로 다루고 있음. -식품표시는 소비자가 정보를 가지고 제품을 선택하게 하는 주요 도구임.식품업체는 합 성첨가물의 미사용을 포함한 무첨가,자연/천연 원료 사용 등 다양한 방식으로 제품의 특 성을 강조하고 있음.최근 연구에 따르면,소비자 인식 속의 저관여 제품인 라면의 경우 에도 웰빙 메시지가 있는 패키지 디자인이 없는 디자인보다 소비자의 태도와 구매의도가 높았음. -이에 따라 정부는 식품등의 표시기준을 통해,소비자가 식품을 선택하는데 중요한 기준 이 되는 표시내용은 확대하고 소비자가 오인 혼동할 수 있는 표현은 제한함으로써 보다 알기 쉽고 정확한 정보가 제공되도록 관리하고 있음. 그러나 시판 제품 중에는 표시가 오히려 소비자를 오인 혼동케 하는 사례가 늘고 있음 -2014년 4월 29일 국회는 건강기능식품에 관한 법률과 축산물위생관리법을 개정하여,식 품위생법과 동일하게,불법 위해 건강기능식품 및 축산물을 제조 판매 또는 질병 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품으로 오인 혼동하게 하는 광고 표시를 한 경우 판매금액에 상당하는 과징금을 부과하여 부당이득을 환수조치 할 수 있도록 하였음.그 러나 소비자 오인 혼동에 관한 표시는 아직 분절적이고 지엽적인 방식으로 관리되고 있 는 실정임. -MSG 무첨가는 그 대표적인 예이며,그 이외에도 커피제품에 화학적 합성품인 카제인나 트륨을 첨가하지 않았다는 주장,이에 대응한 타 제품의 인산염 무첨가 주장 등은 소비 자를 혼돈에 빠뜨리고 있음. -실제,조사자의 60%가 식품첨가물 무첨가 표시가 60% 이상이 부적절하다고 평가하지 만 1),무첨가 표시가 구매에 영향을 미친다는 소비자는 70%에 달함(미래소비자 포럼 2014). 소비자는 무첨가 마케팅을 불신하기는 하지만 구매에는 활용하고 있는 실태로 볼 수 있음. 1) 무첨가 마케팅과 소비자 정책토론회. 국회 제39차 정책 토론회. 2015. 1. 19. http://dl.nanet.go.kr/openflashviewer.do
무첨가 표시 전략으로 비적정구매 (suboptimalpurchase)문제를 발생시키기도함. 식품 표시 규정에서 소비자 오인 혼동의 판단기준이 구체적이지 않고 소비자의 수요를 충분히 반영하지 못하고 있음 -정부는 식품등의 표시기준에 이와 같은 사회적 요구를 반영하여 관련규정을 제ㆍ개정하 고 관련 자료집을 작성,배부해 왔음.그러나 실제 허위,과장 표시와 광고에 대한 범위 를 명확하게 정의하기는 쉽지 않음.소비자는 정부를 신뢰하지 못하고 정부의 규제는 원 칙적으로 시장의 자율성을 보장하기 위해 최소한으로 이루어져야 한다는 점 간의 균형을 찾기가 쉽지 않음. 소비자 오인 혼동의 측면에서 현행 표시기준을 재점검하고 구체적인 설명,사례를 제시 할 필요가 있음 -식품위생법에서 소비자를 오인 혼동하는 표시와 광고를 일반적으로 금지하고 있고,식 품 등의 표시기준에서 이를 보다 구체화하여 규제하고 있음.지금까지는 소비자 오인 혼동의 문제가 제기될 경우 필요한 부분만을 소폭 개정해 왔음.예를 들면 최근에 식약 처는 식품첨가물 무첨가 표시를 하는 경우에 고시된 식품첨가물 명칭만을 사용토록 식품 등의 표시기준을 개정하였음.이처럼 필요할 때마다 관련 부분을 수정함으로써 구체적인 타당성을 확보해 온 것이 현행 식품등의 표시기준임.그러나 나무만 보는 것이 이제는 한계에 다다랐다고 볼 수 있음.관련법 전체를 고려한 전반적인 표시기준 검토가 필요한 상황임. -미국 FDA는 근 10여년 만에 2010년 거버,네슬레,다이아몬드 등을 포함한 16개 식품 제조사에 소비자를 오도할 수 있는 건강관련 강조표시에 대한 경고문서와 그 사유를 발 송함으로써 산업체가 실제 활용할 수 있는 구체적 기준을 제시한 바 있음. 2 연구의 목적 본 과제는 소비자 오인 혼동을 방지하기 위한 표시 관리 개선방안을 모색하는데 그 목 적이 있음.이를 위해 국내외 관련규정을 조사ㆍ비교하며,소비자를 오인 혼동하는 표시 사례를 수집 후 유형별로 분류할 것임.이를 기반으로 표시 가이드라인을 개발하고,소비 자 오인ㆍ혼동 표시사항에 대한 개정방안을 고찰할 것임.
제2장 연구방법 1 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 일반론 소비자 오인ㆍ호동 식품표시의 개념,소비자 오인ㆍ호동 식품표시의 규제에 관하여 검토하였음. 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 개념을 확정하기 위해, 소비자 오인ㆍ혼동, 식품, 표시 각각의 의미를 국내외 문헌 고찰을 통해 확정하였음. 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 규제에 관한 일반론으로서,우선적으로 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 규제의 필요성과 그러한 규제가 가질 수 있는 특수성을 검토하였음.이를 토대로 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시에 대한 법적 규제와 사회적 규제를 다루었음. 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시가 법적으로 어떻게 규제될 수 있는지의 여부를 고찰하기 위해, 헌법,법률,고시 등을 모두 고찰하였음.소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 사회적 규제가 식품 표시에 대한 소비자 교육이라는 전제에서,이러한 교육의 의의,목적,방법,효과 등을 검토 하였음. 2 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 조사 분석 소비자 오인ㆍ혼동의 우려가 있는 표시를 선별하여 민원질의사례와 시판제품 모니터링 결 과를 분석하였음. 민원질의사례는 2014년 식품위생법 질의답변집에서 10건,2014년 자주하는 질문집_식품분야 에서 45건,2015년 자주하는 질문집_식품분야에서 8건,2013년 3월 20일부터 2015년 4월 30 일까지의 민원질의 사례 7404건을 기초로 하여,소비자 오인ㆍ혼동 관련 민원사례 2665건을 추출하여 분석하였음. 시판제품 모니터링 결과 분석을 위해 총 417개의 제품을 구매하여 표시 사항을 검토하였음. 소비자 오인ㆍ혼동의 우려가 있는 표시 사항을 다수 가지고 있는 식품의 경우에는 표시사 항을 분류함에 있어 중복적으로 검토하였음.이에 따른 총 표시 분석의 개수는 936개임.
이러한 표시 분석의 결과를 토대로 소비자가 오인ㆍ혼동할 수 있는 표시의 유형을 크게 6 가지로 분류하여 검토하였음.(용어,제품,무-또는 무첨가,원산지,수입제품,기타) 3 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 소비자 인식도 조사 양적연구와 질적연구를 병행하였음.이렇게 병행연구를 택한 이유는 두 가지 방법을 각각 상호보완적으로 적용하여 소비자 오인 혼동 식품표시에 대한 소비자의 인식을 종합적으로 파악하기 위해서임. 양적연구와 질적연구가 동일한 현상 또는 문제를 서로 다른 방법으로 파악하고자 하는 시 도라고 한다면,이들을 각각 적용한 연구결과를 결합시킴으로서 연구결론의 타당성도 크게 제고시킬 수 있음.또한 양적연구는 소비자 오인 혼동 식품표시의 구조를 밝혀주는 데 적합 하며,질적 연구는 과정을 밝혀주는 데 적합함.따라서 양적연구를 통하여 구조적 요소를, 질적연구를 통하여 과정을 밝힐 수 있음. 2) 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 소비자 인식도 조사에 있어,질적연구는 양적연구를 위한 준 비작업으로서 행해짐.질적연구를 통해 소비자 오인 혼동에 관한 개념을 파악하고 범위를 한정하여 이후의 양적연구,즉 일반 소비자를 대상으로 한 설문조사의 설문개발을 위한 토 대로 활용하였음. 질적연구의 방법으로 면접조사의 방법을 사용하였으며,식약처 식품표시 담당자,소비자식 품위생감시원,서울시 식품표시 담당 공무원,산업체 표시 담당자,파워블로거를 대상으로 실시하였음.양적인 연구 방법으로는 1온라인 설문조사 방법을 사용하였으며(대상자 1000 명),온라인 설문조사 전문업체(엠브레인)를 통해 자료를 수집하였음.설문 개발 및 조사결 과 분석은 본 연구과제의 연구진이 담당하였음. 4 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시에 대한 세부적 판단기준 및 개선방안 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 개선이 중요한 이유와 그러한 개선의 방법을 문헌 고찰을 통 해 우선적으로 검토하였음. 2) 남궁 근, 행정조사방법론, 법문사, 2010, 366면.
소비자 오인ㆍ혼동 식품표시에 대한 세부저거 판단기준 및 개선방안을 제시하기 위하여,소 비자 오인ㆍ혼동의 우려가 있는 개별적인 식품표시에 대해서 각각 1)국내의 규제,2)주요 국의 규제,3)현행 규제의 문제점,4)현행 규제의 개선방안을 검토하였음. 국내의 규제와 주요국의 규제는 주로 법령 검토를 통해 분석하였음.현행 규제의 문제점은 2,3에서 분석한 민원자료ㆍ시판제품 모니터링 분석 자료,소비자 인식도 결과 자료를 기반 으로 하여 추출하였으며,이러한 문제점의 개선방안 도출은 주요국의 규제와 현행 국내 제 품의 시판현황을 고려하여 도출하였음.
제3장 연구결과 1 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 일반론 가.소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 개념 1)표시 가)표시의 개념 사전적 개념 3) : 겉으로 드러내 보임 의 의미. 법률적 개념 -국내 법률상 개념 :주로 용기,포장에 적는 문자 숫자 또는 도형 을 의미.경우에 따라 용기ㆍ포장 그 자체도 표시로 봄. 표 3법령별 표시의 정의 법령 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 4) 식품위생법 5) 건강기능식품에 관한 법률 6) 표시 의 정의 "표시"란 사업자 또는 사업자단체가 상품 또는 용역에 관하 여 1)자기 또는 다른 사업자등에 관한 사항,2)자기 또는 다른 사업자등의 상품등의 내용,거래 조건,그 밖에 그 거 래에 관한 사항을 소비자에게 알리기 위하여,상품의 용기 포장(첨부물과 내용물을 포함한다),사업장 등의 게시물 또 는 상품권 회원권 분양권 등 상품등에 관한 권리를 나타내 는 증서에 쓰거나 붙인 문자 도형과 상품의 특성을 나타내 는 용기 포장을 말한다. "표시"란 식품,식품첨가물,기구 또는 용기 포장에 적는 문 자,숫자 또는 도형을 말한다. "표시"란 건강기능식품의 용기 포장(첨부물과 내용물을 포 함한다.이하 같다)에 기재하는 문자 숫자 또는 도형을 말 한다. -외국법률상 개념 :주로 식품 용기 또는 그 용기에 부착된 꼬리표,상표,마크 또는 필기 ㆍ인쇄ㆍ등사ㆍ표시ㆍ음각ㆍ각인된 그림 기타 표현물을 말함. 3) 국립국어원 표준국어대사전 4) 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 [시행 2014.4.29.] [법률 제12380호, 2014.1.28., 일부개정] 제2조 5) 식품위생법 [시행 2015.5.29.] [법률 제12719호, 2014.5.28., 일부개정] 제2조 6) 건강기능식품에 관한 법률 [시행 2015.5.22.] [법률 제12669호, 2014.5.21., 일부개정] 제3조 - 10 -
표 4국가별 label 의 정의 국가 CODEX 7) U.S.A 8) EU 9) UK 10) CANADA Australia/ New Zealand 13) label 의 정의 'label'이란 식품 용기 또는 그 용기에 부착된 꼬리표,상표,마크 또는 필기ㆍ인쇄ㆍ등사ㆍ표시ㆍ음각ㆍ각인된 그림 기타 표현물을 말한다 'label'은 용기 위에 하는 필기, 인쇄, 그림의 표시이다; 만일 Label'위에 나타난 단어,서술 기타 정보가 해당 상품의 외부 용 기나 소매용 포장지에 나타나지 않거나,외부 용기나 포장지를 통 해 쉽게 읽을 수 없다면,FD&C 법의 요건을 따른 것으로 보아서 는 안된다. 'label'이란 식품 용기 또는 해당 포장에 부착된 꼬리표,상표,마크 또는 필기ㆍ인쇄ㆍ등사ㆍ표시ㆍ음각ㆍ각인된 그림 기타 표현물을 말한다 식품과 관한 'labeling'은 단어,자세한 설명,상표,브랜드명,그림 또는 식품관련 상징을 포함한다.이러한 표시는 식품에 수반하여, 포장이나 문서,안내,표지,고리,칼라 위에 표현된다. 'label'이란 어떤 식품ㆍ의약품ㆍ화장품ㆍ기구ㆍ포장에 부착되거나, 포함되거나,속하거나,동반하는 새김글,단어,마크를 말한다. 11) 또는 'label'은 라벨,마크,사인,기구,인쇄물,브랜드,티켓 또는 꼬리표 를 말한다. 12) ; 'label'은 꼬리표,상표,마크,필기된 서술 기타의 표현ㆍ디자인ㆍ 묘사를 말한다.이러한 표지는 식품이나 포장에 접촉ㆍ부착ㆍ연결 ㆍ수반된다. 나)표시의 기능 1 정보 제공 기능 기업은 표시를 통해 식품에 관한 정보를 소비자에게 전달하고,소비자는 표시를 통해 자 신의 니즈(needs)에 맞는 식품 선택 소비자는 사업자로부터 전달받은 정보를 기초로 하여 식품에 대한 구매결정을 함.즉 사 업자는 일방적으로 정보를 제공하는 입장이고,소비자는 일방적으로 정보를 제공받는 입 7) CODEX STAN 1-1985 (Rev.1-1991), 2. 8) 21 U.S.C 321(k)(m) 9) Regulation (EU) No 1169/2011, Art.2, 2011 O.J. (L 304) 25 10) The Food Labelling Regulations (S.I. 1996 No.1499), r.2 11) Food and Drugs Act R.S.C., 1985, c. F-27, s.2 12) Consumer Packaging and Labelling Act R.S.C., 1985, c. C-38, s.2 13) Australia New Zealand Food Standards Code Standard 1.1.1.2-11 -
장임.즉 사업자와 소비자는 정보에 있어 대등한 위치를 점하고 있지 않음.(정보의 비대 칭성) 사업자는 이익을 위해 자기에게 유리한 정보만을 표시하거나 소비자를 속이는 정보를 표 시하는 것이 어렵지 않음. 시장실패를 방지하기 위해서는 사업자가 소비자에게 전달 하는 정보의 진실성 확보가 중요함. 14) 식품에 관한 진실한 정보가 일단 소비자에게 공급되기만 하면,그 공급자가 누구이든 관 계없이 소비자 모두가 불편이나 효용의 감소 없이 공동으로 해당 정보를 이용할 수 있 음.(소비자 정보의 공공재적 특성) 15) 2 마케팅 기능 기업은 표시를 통해 기업이 제조한 식품을 시장에 알리고 홍보하여 수요를 창출함. 16) 표시는 소비자를 유인하여 해당 식품을 구매하도록 하는 주요한 요인이 됨.때문에 기업 은 표시를 통해 소비자의 주의를 끌어 상품의 인식을 높이기 위해 거짓ㆍ과장,기만의 표시를 사용하려는 유혹을 받기 쉬움. 시장에 거짓ㆍ과장,기만의 표시가 만연하는 경우,소비자의 표시에 대한 불신으로 도리 어 표시가 가지는 마케팅 기능이 약화됨. 2)식품 17) 사전적 개념 : 인간의 발육ㆍ생존을 위해 외부로부터 섭취하는 것 또는 가공,반가공, 가공하지 않은 원료를 포함한 사람이 섭취를 목적으로 하는 물질 18) 법률적 개념 :의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물 19) 유사한 말로 식량 식료 또는 음식물 등이 있는데,보통의 경우 식량 식료라고 하면 생산 14) 표시와 광고는 소비자가 필요한 물품을 구매하거나 이를 사용 또는 소비하는 과정에서 필요한 정보를 수집하는 대표적인 정보원이다. 그러나 표시와 광고를 하는 주체는 사업자이므로, 소비자들에게 필요한 정보가 제대로 제공되지 아니하거나 거 짓된 정보가 제공될 가능성이 존재하고, 그 경우 소비자 및 다른 경쟁 사업자들이 피해를 입을 위험성이 있다. 이에 따라 우 리나라는 표시 광고에 대한 법적 규제로서 모든 물품 및 용역 그리고 사업자에게 공통적으로 적용되는 일반법인 표시 광고의 공정화에 관한 법률 (이하 표시광고법 이라 한다)과 특정 품목이나 분야에만 적용되는 개별법으로서 식품위생법, 약사법, 화 장품법, 품질경영 및 공산품안전관리법 등을 두고 있다.(헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318) 15) 역설적으로 이러한 정보의 공공재적 특성으로 인해, 대부분의 소비자는 자신의 비용을 지불하면서 정보획득에 나서지 않는 다. 소비자는 해당 정보의 무임승차자가 되려는 경향이 크다. (여정성 외, 표시규제 선진화를 위한 제도개선방안 연구, 공정거래위원회 연구용역 보고서, 2006, 7-8면.) 16) 이현규, 앞의 논문, 381-382면. 17) 주로 브리태니커 백과사전(한국어판) 참조. 18) (사) 한국식품과학회, 식품과학사전, 교문사, 2011, 425면. 19) 식품위생법 [법률 제13277호] 제2조 - 12 -
면을 중시할 때 사용하고,식품은 소비면을 중시할 때 사용함.또한 음식물에 대해서는 " 식품과 기호품을 적절히 배합하여 그대로 먹을 수 있도록 가공 조리한 것"이라고 정의하 여 식품과 구별하여 다루기도 하지만,이러한 말들 어느 것에도 본질적인 상위( 相 違 )가 있는 것은 아님. 식품은 생산방식에 의한 분류(농산물 축산물 수산물 등),원료에 의한 분류(동물성 식물성 식품 등),주요성분에 의한 분류(1군 2군 등),용도에 의한 분류(일상식품 비상식품 등) 등 그 관점( 觀 點 )이나 목적에 따라 분류됨. 3)소비자 오인ㆍ혼동 가)소비자의 의의 소비는 기본적으로 최소한의 인간 생활을 유지하기 위해 재화를 사용하는 것을 의미함. 이러한 의미 이외에 소비는 사회적ㆍ문화적 관계 속에서 재화의 활용을 통해 사회 구성 원들 사이에 합의된 의미나 가치를 창조하는 기능도 포함. 20) 소비자는 1)사업자가 제공하는 물품 또는 용역을 소비생활을 위하여 사용ㆍ이용하는 자, 2)생산활동을 위하여 사용ㆍ이용하는 자로서 제공된 물품 또는 용역을 최종적으로 사용 하는 자,3)생산활동을 위하여 사용ㆍ이용하는 자로서 제공된 물품 또는 용역을 농업ㆍ 축산업ㆍ어업활동을 위하여 사용ㆍ이용하는 자를 의미함. 21) 나)소비자 오인ㆍ혼동의 의의 소비자의 오인ㆍ혼동은 소비자가 해당 식품에 대하여 정확하지 않은 생각을 하게 되는 것을 의미함. 표 5표시의 구분에 따른 소비자 오인,혼동 가능성 표시 구분 소비자 오인ㆍ혼동 가능성 명백히 진실인 표시 거짓인 표시 진실이지만 오인시키는 표시 - 명백하게 진실인 표시는 소비자 오인ㆍ혼동의 여지가 없고,거짓인 표시는 소비자 오 인ㆍ혼동을 불러옴.진실이지만 오인시키는 표시의 경우에도 그 표시가 진실이기는 하지 만,불명확한 추론을 하게 하므로 소비자 오인ㆍ혼동의 여지가 있음. 20) 김혜선ㆍ김시월 외, 소비자 교육의 이해, 시그마프레스, 2002, 4-5면. 21) 소비자기본법 [법률 제10678호] 제2조 - 13 -
진실하지만 오인시키는 표시 -정보의 존재뿐만 아니라 정보의 부재도 이에 해당. -소비자 오인ㆍ혼동 가능성은 표시에 쓰인 문장과 표현뿐만 아니라,그러한 해당 표시가 건강상 위해,식품의 영양적ㆍ기능적 특성 등에 관한 실질적 정보를 오인하게 하는지를 종합적으로 판단하여 결정함. 다)소비자 오인ㆍ혼동에 영향을 미치는 요인 22) 1 환경적 요인 환경(문화의 차이,미디어 등에 대한 접촉의 차이 등)이 소비자 오인ㆍ혼동에 영향을 미 침. 문화는 세대 간으로 전해지는 가치,선호,용인되는 행동 규칙 등으로 정의할 수 있음. 이러한 문화 차이가 문장,상징 또는 이미지를 다른 의미로 받아들이도록 하므로,문화의 차이로 인하여 같은 정보도 다르게 해석될 수 있음.예를 들어,어떤 문화의 소비자는 premium 이나 best 와 같은 용어를 최고의 품질로 인지할 수 있으나,다른 문화의 소 비자는 전형적인 선전용 과장의 문장으로 보아 그러한 용어를 무시할 수도 있음. 오늘날 미디어는 소비자에게 큰 영향력을 끼침.소비자는 미디어에 의해 주목받고 있는 지방 또는 나트륨과 같은 영양소 표시를 다른 어떤 영양소 표시 보다 주목하게 됨.또한 광고에 사용된 이미지나 텍스트는 소비자의 마음에 기대감 및 선입견을 가지게 함.이러 한 주목 혹은 기대감이 소비자가 식품 표시의 정보를 해석하는 데 있어 편향을 불러올 수 있음. 2 개인적 요인 나이,성별,교육정도,경험 및 믿음과 같은 심리적 요소 등 개인적 요인도 소비자 오인 ㆍ혼동에 영향을 미침.예를 들어,교육을 적게 받은 소비자 또는 영양에 관한 지식이 적 은 소비자들은 저지방 식품이 열량도 낮다고 잘못 추론할 가능성이 보다 큼. 오인ㆍ혼동의 정도는 인구의 계층마다 다를 수 있음.어린이와 노인 계층은 오인ㆍ혼동 의 가능성이 보다 큼.특정 질병을 가진 사람은 오인ㆍ혼동의 가능성이 보다 큼.예를 들 어,당뇨병 환자는 저당 또는 무설탕 이라는 표시를 한 식품이 자신들의 식단으로 적 합하다고 잘못 생각할 수 있음. 22) Codex Alimentarius Commission, Misleading Food Labels, 2005.8. - 14 -
3 표시적 요인 표시의 크기,위치,언어,구두점,문법과 같은 특성 또한 소비자 오인ㆍ혼동에 영향을 미 침. 예를 들어,중요한 의미를 담은 단서 표시를 작은 글씨체로 표시하거나,소비자들이 알아차 리지 못하는 곳에 위치시키는 것은 소비자의 오인ㆍ혼동을 유발할 수 있음. 라)소비자 오인ㆍ혼동의 유형 다음과 같이 소비자 오인ㆍ혼동의 유형을 구별해 볼 수 있음.(이러한 구별은 뚜렷하게 구분되는 범주라고 보기는 어려움.) - 15 -
표 6소비자 오인,혼동의 유형별 설명 오인ㆍ혼동 표시 유형 중요한 정보의 누락 언어ㆍ이미지 등에 기반한 오인ㆍ혼 동 동일-특성의 오인ㆍ혼동 다른-특성의 오인ㆍ혼동 출처에 기반한 오인ㆍ혼동 설명 중요한 정보가 누락됨으로써 제품을 오인하는 경우임. 예를 들어,표시에 쓰여 있는 문구를 제대로 이해하기 위해 꼭 필요한 정보를 누락하는 경우이거나,제품 사 용으로 인해 발생할 수 있는 해로운 결과 등을 누락하 는 경우임. 언어,이미지로 인해 제품을 오인ㆍ혼동하는 경우임.표 시된 언어,이미지가 표시된 대로의 진실에 부합하지 않는 경우임.예를 들어,표시에 나트륨 단 1g 이라고 표시되어 있을 경우 소비자들은 제품의 나트륨 함량이 낮다고 잘못 생각할 수 있으나, 1g은 1000mg과 같으므 로 이는 많은 양에 해당함.즉 언어를 통해 함축적으로 소비자에게 나트륨의 양이 매우 적게 들어있음을 강하 게 암시하여 소비자 오인ㆍ혼동을 일으키는 경우임. 제품의 어떤 특성에 관한 표시로 인해 해당 제품,혹은 같거나 비슷한 제품군 내 다른 제품의 동일한 특성을 오인하는 경우임.어떤 브랜드가 흔히 표시에서 강조하 지 않는 특성을 강조할 경우 소비자는 해당 브랜드가 같은 제품군의 다른 브랜드에 비해 강조된 특성에서 차 이를 보이는 것으로 생각할 수 있음.또한 식품에서 어 떤 특성이 없다(free) 고 강조할 경우 소비자는 이 특성 이 모든 이들에게 좋지 못하므로,제한하거나 피해야 하는 특성이라고 생각할 수 있음.이러한 생각이 진실 한 경우에는 소비자 오인ㆍ혼동이라고 할 수 없지만, 진실하지 않은 경우에는 소비자를 오인ㆍ혼동하게 하는 경우임. 제품의 어떤 특성에 관한 표시로 인해 해당 제품,혹은 같거나 비슷한 제품군 내 다른 제품의 다른 특성을 오 인하는 경우임.예를 들어, 콜레스테롤 없음 이라고 강 조표시 되어있는 경우 소비자들은 논리적,확률적 일관 성에 근거하여 해당 제품에 포화지방도 적게 함유되어 있을 것이라고 추론할 수 있는데,이 때 제품의 일회제 공량 당 포화지방량이 낮지 않다면 소비자들의 오인ㆍ 혼동하게 하는 경우임. 개인이나 기관의 보증으로 인해 제품을 오인하는 경우 임.예를 들어,1)보증하는 개인이나 기관이 기업과 재 정적 관련성을 갖게 되어 편향되지 않은 의견을 제공할 수 없는 경우 2)기업이 제품의 표시에 도드라지게 신 뢰성 있는 기관을 언급하거나 그 로고를 드러내는 경우 (주스의 표시에 암 예방 기관의 로고 등을 표시하는 것) 3)대다수의 전문가가 해당 제품을 보증한다고 표시했 지만,실은 해당 제품을 선호하는 전문가의 의견만을 제시한 경우 등. - 16 -
나.소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 규제 1)개설 가)소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 규제의 필요성 및 목적 1 개인의 합리적 선택 방해 제공되는 정보가 객관적 사실을 제대로 반영하지 못할 경우,소비자들에게 잘못된 정보 가 전달되어 소비자가 합리적인 선택을 할 수 없게 됨. 소비자기본법 제4조에서는 소비자의 기본적 권리 23) 로서 물품등을 선택함에 있어서 필요 한 지식 및 정보를 제공받을 권리 와 물품등을 사용함에 있어서 거래상대방 구입장소 가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리 를 인정하고 있다.소비자 오인ㆍ혼동의 표시는 소비자의 이러한 기본적 권리를 박탈하는 것임. 2 시장의 기능 왜곡 표시의 마케팅 기능이 잘못 작동할 경우 시장의 기능이 왜곡됨.소비자가 구매하려는 제 품의 가격,품질,성능,안전성 등 합리적 구매결정에 필요한 정보를 충분하게 공급받지 못하게 되는 경우,시장에 자신의 선호를 정확하게 반영할 수 없게 됨.이는 시장을 통한 자원의 적정배분을 왜곡시키는 결과를 불러옴. 24) 시장이 효율적 자원배분기구로서 작용하는 것이 아니라,기업이 소비자로부터 자원을 탈 취하는 기구로 전락하는 경우,사회적 후생의 감소로 이어지게 됨. 3 국민의 건강 및 안전 저해 표시 중에서도 식품에 관한 표시는 국민의 먹을거리 선택과 직결되기 때문에,국민의 건 강 및 안전을 고려할 때 다른 표시보다 더욱 큰 공공성을 가짐. 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시로 인한 국민의 잘못된 선택은 그들 자신의 건강 및 안전 침 해로 이어짐. 나)소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 규제의 특수성 1 규제의 신중성 요망 제품의 표시는 기본적으로 기업의 표현의 자유에 기반한 것임.표현의 자유는 합리적이 23) 현대적 의미의 소비자 권리는 1962년 미국 케네디 대통령이 의회에 보낸 소비자이익의 보호에 관한 특별교서 에서의 소비 자권리선언에서 기원한다. 이 소비자권리선언은 1) 안전할 권리(The Ritht to safety), 2) 알권리(The Right to be informed), 3) 선택할 권리(The Right to choose), 4) 의견을 반영시킬 권리(The Right to be heard)를 그 내용으로 한다. (김성천, 소비자권리 : 과거, 현재, 미래, 소비자 정책동향 제33호, 2012, 2면.) 24) 여정성 외, 앞의 책, 12면. - 17 -
고 건설적인 의사 형성의 수단이며,민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본 권으로서 그 중요성이 매우 큼.비록 상업적 표현의 자유라 하더라도 표현의 자유를 규 제하는 경우에는 신중할 필요가 있음. 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 규제는 다른 정보 정책과는 달리 경우에 따라 소비자들에 게 제공되는 정보의 양을 줄일 수도 있기 때문에 신중한 접근이 필요함. 25) 2 규제 기준의 유동성 당해 표시가 소비자 오인ㆍ혼동을 불러일으키는지를 판단하는 것은 쉬운 일이 아님.그 러한 판단에는 기본적으로 소비자 오인ㆍ혼동에 영향을 미칠 환경,개인,표시요인 모두 를 종합적으로 검토해야 함. 섣불리 당해 표시가 잘못된 정보제공과 마케팅을 하여 소비자 오인ㆍ혼동을 유발했다고 판 단할 것은 아님.왜냐하면 이러한 판단은 각 사회의 당시 시대상,산업의 발전 정도,경제 규모,당해 제품의 특징,일반 소비자들의 인식 등 다양한 요소를 검토해야 가능하기 때문 임. 26) 2)소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 법적 규제 가)헌법 1 관련 기본권 a.(생산자로서)기업의 기본권 (A)표현의 자유 우리나라는 헌법 제21조에 언론 출판의 자유 즉,표현의 자유를 규정하고 있는데 27) 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자 유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서,개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행 복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민 이 갖는 가장 중요한 기본권 중의 하나임 28). 이러한 의사표현 전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없음.즉,담화 연설 토론 연극 방송 음악 영화 가요 등과 문서 소설 시가 도화 사진 조각 서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함함 29). 25) 여정성 외, 앞의 책, 13면 참조. 26) 이현규, 앞의 논문, 382면. 27) 대한민국헌법 제21조 1 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다. 28) 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104-18 -
따라서 표시도 지식 정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론 출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨. 상업적 언론이란 상업적으로 거래를 제안하는 일체의 표현을 말하는데,이러한 상업적 언론은 소비자들에게 상품이나 서비스의 정보나 자료를 제공하는 역할을 담당함.상업적 언론이 표현의 자유의 범위 내로 포섭될 수 있는지에 관해서는 견해대립이 있는데,헌법 재판소는 명시적으로 상업적 언론이 표현의 자유에 포함된다고 결정하였음. 30) 이 사건 규정은 식품이나 식품의 용기 포장에 음주전후 또는 숙취해소 라는 표시를 금 지하는 것이다.식품제조업자 등이 숙취해소용 식품을 제조 판매함에 있어서 그 식품의 효능에 관하여 표시 광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루므로 이 사건 규정 에 의하여 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)가 제한된다.뿐만 아니라 음 주전후 또는 숙취해소 라는 표시는 식품판매를 위한 상업적 광고표현에 해당한다고 할 것인데,상업적 광고표현 또한 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 되므로 이 사건 규정은 표현의 자유를 제한하는 것이기도 하다. 31) 식품 표시는 상업적 표현으로서,표현의 자유의 보호대상에 해당됨.그런데 표시는 허위 기만 과장으로 인하여 소비자를 오도하거나 시장에서의 공정경쟁을 저해하기도 하기도 함.그러므로 표시의 표현에 대해서는 사회적 책임이 특별히 강조되고 있고,세계 각국은 이러한 사회적 책임을 담보하기 위하여 표시의 표현에 대하여 광범위한 타율적 규제 장 치들을 마련하고 있음. 32) 상업적 언론으로서 식품의 표시는,영리동기에 의하여 추동되기 때문에 공권력이 의사표 현행위에 대하여 법적 불확실성과 불안감을 주어 표현자로 하여금 스스로 표현행위를 자 제하도록 시도하는 경우에도 크게 위축되지 않고,일시적으로 위축되었다가도 언제든지 자유롭게 표현할 수 있는 공간을 찾아내어 이를 최대한 활용하는 성질을 지님 33).그렇기 때문에 우리 헌법재판소도,상업적 언론이 표현의 자유의 보호영역에 속하기는 하지만, 사상이나 지식에 관한 정치적 시민적 표현행위와는 차이가 있음을 분명히 하고 있음. 34) 29) 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17 30) 헌법재판소의 견해를 비판하는 견해는, 영리적인 상업적 표시를 일률적으로 표현의 자유에 해당한다고 함으로써 정신적 표 현행위에 적용되는 고도의 보장을 인정하게 되면 이윤을 추구하는 업체의 속성상 심각한 폐해가 발생할 우려가 있다는 것을 논거로, 순전히 영리적 목적만을 가지는 상업상의 표시는 상업성ㆍ경제성과 직접적인 연관을 갖는 것으로 보아 원칙적으로 직업수행의 자유 등의 경제적 기본권에 해당한다고 보아야 한다고 주장한다.(조소영, 상업적 언론을 진정한 표현의 자유권화 하기 위한 헌법적 논의, 법조 vol. 564., 2003, 207면 참조) 31) 헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 32) 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조. 33) 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 참조. 34) 헌법재판소는 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 일반적인 표현의 자유 심사에 비해 그 심사정도를 완화하 고 있다. (헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3) - 19 -
(B)영업의 자유 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다 라고 규정하고 있음.이러한 직 업의 자유는 자연인뿐만 아니라 사법인에게도 인정됨.조문에는 직업선택의 자유라고 명 시하고 있으나,직업의 선택과 직업의 수행을 포함하는 직업의 자유를 보장하는 규정 임. 35) 직업선택의 자유는 직업을 자유롭게 선택하는 자유이고,직업수행의 자유는 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유임. 직업수행의 자유에 기업의 영업의 자유가 포함됨.영업이라 함은 영리추구를 목적으로 하는 자주적인 직업활동을 의미함.영업의 자유는 영리적인 직업 활동에 있어 국가로부 터의 간섭과 재제를 배제하는 것을 내용으로 함.그러나 이러한 영업의 자유도 자유롭고 공정한 경쟁과 건전한 시장 유지를 위해 제한이 가능함. 영업의 자유에 대한 제한은 그러한 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비 례의 원칙을 준수하여야 인정될 수 있음.우리 헌법은 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 "균형있는 국민경제의 성장과 안정,적정한 소득의 분배,시장의 지배와 경제력남 용의 방지,경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화,균형있는 지역경제의 육성,중소기 업의 보호육성,소비자보호 등"의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 "공익"을 구체화하고 있음. 36) b.(소비자로서)개인의 기본권 (A)알권리 알권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령,수집하거나 국가기관 등에 대하여 그러한 정보의 공개를 청구할 수 있는 헌법상 기본권임.알권리는 헌법 제21조(언론ㆍ출판의 자유)에 의하여 직접 보장되고 그 밖에도 국민주권주의(헌법 제1조),인간의 존엄과 가치(헌법 제10조),인간다운 생활을 할 권리(헌법 제34조 제1항) 와도 관련이 있다. 37) 어떤 문제가 있을 때 그에 관련된 정보에 접근하지 못하면 문제의 내용을 제대로 알기 어렵고,제대로 내용을 알지 못하면 자기의 의견을 제대로 표현하기 어렵고 38),또한 제대 35) 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종 류나 성질을 묻지 않는다.(헌재 1998.3.36. 97헌마194) 36) 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 37) 헌재 2010. 12. 28. 2009헌바258 38) 헌법재판소는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 이 제정되기 이전에 이미, 정부가 보유하고 있는 정보에 대하여 정당한 이 해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수 있는 권리를 알권리로 인정하면서 이러한 알권리는 표현의 자유에 당연히 포함되 - 20 -
로 된 선택도 하기 어려움.때문에 알권리는 표현의 자유 및 (소비자의)선택할 권리와 표리일체의 관계에 있음. 알권리는 국가에 대해서는 직접 효력을 미치지만,사적영역( 私 的 領 域 )의 기업에 대해서는 직접적인 효력을 미친다고 볼 수 없음.그러나 사적영역의 기업으로 인해 알권리의 침해 를 받은 경우,국가는 기본권보호의무에 따라 이러한 사적영역에 개입하여 알권리를 실 현하여야함.알권리 실현을 위해 국가는 민사적,형사적,행정적 규율을 행함. 39) (B)자기결정권 개인이 자유의지에 의하여 자유롭게 자기의 운명을 결정할 수 있는 권리를 자기결정권이 라고 함.자기결정권은 헌법이나 공동체가 존재하든 하지 않든 실정법에서 정하고 있든 그렇지 않든 이에 무관하게 인간의 본질상 자명하게 인정되는 것이므로 실정헌법에서도 굳이 이를 명문의 규정으로 정하고 있지 않음. 40) 자기결정권에는 자기의 생명ㆍ신체의 처분에 대한 결정권,생활스타일에 대한 결정권,성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 결정권,소비에 대한 결정권 41) 등이 포함되어 있음. 자기결정권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 함.자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권 의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정 할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내 지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능함.이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성,그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원 리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로 서 법치주의에 당연히 내재하는 원리임 42) (C)보건권 헌법 제36조 제3항 43) 이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것임.국가는 는 기본권임을 선언하였다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22) 39) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 673면. 40) 정종섭, 앞의 책, 416면. 41) 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 42) 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 43) 대한민국헌법 제36조 제3항 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. - 21 -
국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아 가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미함. 44) 국가 자체가 강제적 의학실험,불임시술 등을 통해 국민의 건강을 침해해서는 안됨. 45) (헌 법상 보건권의 소극적 측면)한편 국가는 위생시설의 설비,식품유통과정에 대한 관리 감 시,식품 표시의 위해성 관리,감염병에 관한 예방접종 및 감염병 환자의 관리,마약의 단속 등을 행하여 적극적으로 국민의 건강을 보호해야함.(헌법상 보건권의 적극적 측면) 2 검토 기업은 (상업적)표현의 자유,영업의 자유를 누림.국가는 이러한 기업의 자유를 최대한 보장해주도록 노력해야함.하지만 이러한 기업의 기본권은 공공복리를 위해 제한될 수 있음.왜냐하면 표현의 자유,영업의 자유를 무제한으로 인정하게 되면,시장에 소비자를 오인ㆍ혼동하는 표시가 만연하게 될 우려가 있음.그리고 그로 인한 위해의 발생은 국민 의 알권리,자기결정권,보건권을 직접적으로 위협하게 됨. 소비자는 식품의 선택에 있어서 알권리,자기결정권(선택할 권리),보건권을 가짐.국가는 이러한 소비자 개인의 권리를 최대한 보장해주도록 노력해야함.하지만 이러한 소비자의 기본권도 공공복리를 위해 제한될 수 있음.왜냐하면 알권리,자기결정권,보건권을 무제 한 인정하게 되면,기업의 표현의 자유,영업의 자유가 극도로 위축될 수 있음.이러한 현실은 경제 영역에서의 자유민주적 기본질서가 극도로 제한되었음을 의미하는 것임. 상충되는 기본권의 조화로운 보장을 위해,기업의 기본권 및 소비자 개인의 기본권이 각 각 합리적으로 제한될 필요가 있음.기업이 소비자의 오인ㆍ혼동을 유발하는 표시를 하 여 불합리한 이익을 도모하는 경우에 기업의 기본권에 대한 제한이 필요함.소비자 오인 ㆍ혼동 식품표시 규제는 기업의 기본권을 일방적으로 억합하는 것이 아니며,오히려 기업 의 기본권과 소비자 개인의 기본권의 조화로 볼 수 있음. 국가는 국민 개인의 기본권을 보호할 헌법상 의무가 있음(국가의 기본권 보호의무).따라 서 국가는 소비자 오인ㆍ혼동을 유발하는 식품표시를 규제함으로써,진실한 정보가 자유 롭게 소통될 수 있는 환경을 조성해야함. 세계도 다음과 같은 추세에 있음.1)진실한 정보에 대한 소비자의 접근은 최대한 보장해주 고 그러한 정보의 진실성을 담보하기 위한 법제도적 장치를 마련함.2)소비자 오인ㆍ혼동 44) 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 45) 정종섭, 앞의 책, 810면. - 22 -
을 유발하는 정보에 대해서는 국가가 이를 강력히 규제하여 건전한 표시 문화를 정착시 킴. 46) 나)법령 1 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 관련 법률 (a)표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 등 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지)1 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하 여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시 광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다. 1.거짓 과장의 표시 광고 2.기만적인 표시 광고 3.부당하게 비교하는 표시 광고 4.비방적인 표시 광고 2 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다. 우리나라의 경우 표시ㆍ광고의 총괄 주무부서는 공정거래위원회임.공정거래위원회에서 표시ㆍ광고에 사무를 총괄하고자 그 기본이 되는 사항을 모아 제정한 법이 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률임. 47) 이 법률은 시장구조가 공급자중심에서 수요자중심으로 전환되 고 소비자의 올바른 상품선택이 시장경쟁을 촉진하는 관건이 되어 감에 따라 허위ㆍ기만 등의 부당한 표시 광고를 보다 효과적으로 시정하고 소비자에게 바르고 유용한 시장정보 를 제공하도록 하기 위하여 도입되었음. 48) 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 제3조 제1항은 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시 광고 행위로서 1)거짓 과장의 표시 광고,2)기 만적인 표시 광고,3)부당하게 비교하는 표시 광고,4)비방적인 표시 광고를 해서는 안 된다고 규정하고 있음. 46) 조홍식, 식품의 기능성 표시와 표현의 자유, 식품안전법 연구Ⅰ, 경인문화사, 2008, 164-168면. 47) 오준근, 표시ㆍ광고 규제법제의 개선을 위한 행정법적 고찰, 경희법학 제42권 제1호, 2007, 192면 ; 이현규, 앞의 논 문, 385면 48) 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 제정 이유. 참고로 동법 제정 이전에는 구 공정거래법 제15조에서 상품 또는 용역에 관하 여 허위 또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위 를 불공정거래행위의 한 유형으로 보았다. 그리고 1991년 개정된 공정거래법에서 사업자, 상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표 시ㆍ광고를 하는 행위 를 부당한 표시ㆍ광고로 규정하였다. 이후 부당한 표시ㆍ광고로 인한 소비자 피해가 증가, 상품의 복 잡ㆍ다양화로 인한 광고기법의 발달에 대응할 필요에 따라 포괄적이고 통일적인 규제를 위한 단일 법률인 표시ㆍ광고 공정 화에 관한 법률을 제정하였다. 동법은 사후적인 규제뿐만 아니라, 사전적인 규제수단을 대폭 도입하고 있다.(정원준, 표시ㆍ 광고행위의 부당성 판단기준, 법학논총 제38권 제4호, 2014, 385-386면.) - 23 -
(b)식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지)1 누구든지 식품등의 명칭 제조방법,품질 영양 표시,유전 자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위 과대 비방의 표시 광고를 하여서는 아니 되고,포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다.식품 또는 식품첨가물의 영양가 원재료 성분 용도에 관하여도 또한 같다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4.> 1.질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인 혼동 할 우려가 있는 내용의 표시 광고 2.사실과 다르거나 과장된 표시 광고 3.소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표시 광고 4.다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고 5.제12조의3제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시 광 고 2 제1항에 따른 허위표시,과대광고,비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사 항은 총리령으로 정한다. 1962년 1월 20일 식품위생법이 제정되었음.동법 제10조에서 식품,첨가물,기구와 용기, 포장에 관하여 국민보건에 위해를 끼칠 우려가 있는 허위표시 기타의 표시를 하지 못한 다. 라고 규정하고 있었음.1973년 동조를 전문개정하여 식품첨가물과 기구 용기 및 포 장의 명칭 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하며,식품첨 가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니된다.식품 첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다. 라고 규정하였음. 전반적으로 이런 기조가 계속해서 유지되어 오다가,2011년 6월 7일 개정으로 현행 식품 위생법 제13조와 유사한 규정으로 대폭 개정되었음.이 개정의 내용 중 명시적으로 소 비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고 를 금지하는 문구가 처음으 로 동 법률에 들어왔음. 49) 현행 식품위생법은 명문의 규정상 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표 시ㆍ광고 행위를 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고에 일 유형으로 봄. 식품위생법 시행규칙 제8조는 허위ㆍ과대ㆍ비방 표시ㆍ광고의 범위를 보다 구체화하고 있 음. 49) 개정이유서에서는 단지 허위표시 과대광고 범위에 건강기능식품으로 오인 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 광고를 포함하도 록 함(안 제13조제1항제1호). 이라고만 명시되어 있다. 소비자 오인ㆍ혼동 금지가 새롭게 규정에 동 규정에 들어온 이유에 대해서는 명시되어 있지 않다. - 24 -
제8조(허위표시,과대광고,비방광고 및 과대포장의 범위)1 법 제13조에 따른 허위표 시 및 과대광고의 범위는 용기 포장 및 라디오 텔레비전 신문 잡지 음악 영상 인쇄물 간 판 인터넷,그 밖의 방법으로 식품등의 명칭 제조방법 품질 영양가 원재료 성분 또는 사용 에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. <개정 2011.8.19.,2012.1.17.,2014.5.9.> 1.법 제19조에 따라 수입신고한 사항이나 법 제37조에 따라 허가받거나 신고 등록 또는 보고한 사항과 다른 내용의 표시 광고 2.질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시 광고 3.식품등의 명칭 제조방법,품질 영양표시,식품이력추적표시,식품 또는 식품첨가물의 영 양가 원재료 성분 용도와 다른 내용의 표시 광고 4.제조 연월일 또는 유통기한을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시 광고 5.제조방법에 관하여 연구하거나 발견한 사실로서 식품학 영양학 등의 분야에서 공인된 사항 외의 표시 광고.다만,제조방법에 관하여 연구하거나 발견한 사실에 대한 식품학 영 양학 등의 문헌을 인용하여 문헌의 내용을 정확히 표시하고,연구자의 성명,문헌명,발표 연월일을 명시하는 표시 광고는 제외한다. 6.각종 상장 감사장 등을 이용하거나 "인증" "보증"또는 "추천"을 받았다는 내용을 사용 하거나 이와 유사한 내용을 표현하는 광고.다만,다음 각 목에 해당하는 내용을 사용하 는 경우는 제외한다. 가. 정부표창규정 에 따라 제품과 직접 관련하여 받은 상장 나. 정부조직법 제2조부터 제4조까지의 규정에 따른 중앙행정기관 특별지방행정기관 및 그 부속기관, 지방자치법 제2조에 따른 지방자치단체 또는 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관으로부터 받은 인증 보증 다. 식품산업진흥법 제22조에 따른 전통식품 품질인증, 산업표준화법 제15조에 따른 제품인증 등 다른 법령에 따라 받은 인증 보증 7.외국어의 사용 등으로 외국제품으로 혼동할 우려가 있는 표시 광고 또는 외국과 기술 제휴한 것으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 광고 8.다른 업소의 제품을 비방하거나 비방하는 것으로 의심되는 표시 광고나 "주문 쇄도" 등 제품의 제조방법 품질 영양가 원재료 성분 또는 효과와 직접적인 관련이 적은 내용 또 는 사용하지 않은 성분을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식하게 하는 표시 광고 9.미풍양속을 해치거나 해칠 우려가 있는 저속한 도안 사진 등을 사용하는 표시 광고 또 는 미풍양속을 해치거나 해칠 우려가 있는 음향을 사용하는 광고 - 25 -
10.화학적 합성품의 경우 그 원료의 명칭 등을 사용하여 화학적 합성품이 아닌 것으로 혼동할 우려가 있는 광고 11.판매사례품 또는 경품 제공 판매 등 사행심을 조장하는 내용의 표시 광고( 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에 따라 허용되는 경우는 제외한다) 12.소비자가 건강기능식품으로 오인 혼동할 수 있는 특정 성분의 기능 및 작용에 관한 표시 광고 13.체험기를 이용하는 광고 (c)관련 법률 간의 관계 소비자를 오인ㆍ혼동시킬 식품 표시를 한 경우, 식품 의 표시이므로,식품위생법이 적용 됨.표시ㆍ광고에 관한 법률은 표시ㆍ광고에 관한 기본법이므로,표시ㆍ광고 공정화에 관 한 법률도 적용됨.개별법과 기본법에 의한 규제가 모두 성립함. 이렇듯 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률에 의한 공정거래위원회의 규제와,식품위생법에 의한 식품의약품안전처의 규제가 모두 가능하므로,제재가 중복적으로 이루어질 가능성 도 상존함.그런데 중복제재가 이루어지더라도 이중처벌은 아니라는 것이 대법원의 입장 임. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 상품등에 관하여 허위 또는 과장된 표시 또는 광고를 금지하고 이에 위반된 때에는 그 시정명령을 하도록 규정하고 있는 것은 동법의 목적인 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고,부당한 공 동행위 및 불공정거래행위를 규제하여,공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기위한 것이고 (동법 제1조 참조),한편 식품위생법이 식품 등의 허위표시 또는 과대광고 등을 금지하고 이에 위반한 때에는 그 시정명령을 할 수 있도록 한 것은 그 법의 목적이 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향샹을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이 바지하기 위한 것으로 위 양자는 그 목적 및 제도의 취지가 상이하기 때문에 식품위생법 제11조 제1항 및 제55조가 위 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제15조 제6호 및 제16 조의 특별규정이라 할 수 없다.따라서 식품위생법 제11조 제1항이 금하는 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고가 이를 오인한 소비자의 위생상의 위해를 방지할 필요가 있을 때에는 같은 법 제55조에 의한 시정명령을 할 수 있고,동시에 그 광고가 경쟁사업자 간 의 공정거래를 해하는 것일 때에는 사업자간의 자유로운 경쟁의 촉진을 위하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제16조에 의한 시정명령을 할 수 있는 것이다. 50) 대법원의 입장을 인정한다고 하더라도,중복제재는 헌법상 원칙인 과잉금지의 원칙 위반 50) 대법원 1990.09.25. 선고 89누8200 판결. 동 판결은 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 제정 전에 이루어진 판결이다. 표시ㆍ 광고 공정화에 관한 법률과 식품위생법 사이의 관계를 유추해 볼 수는 있다. - 26 -
이 될 수도 있으며,당사자에게는 실질적으로 이중처벌로 기능할 수 있음. 51) 따라서 되도 록 중복제재가 이루어지지 아니하도록 양 법률 사이의 합당한 관계확립이 필요함. 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 제13조는 관계 행정기관의 장은 사업자등에게 표시 광 고를 금지 또는 제한하거나 표시 광고하도록 의무를 부과하는 것을 내용으로 하는 법령 을 제정하거나 개정할 때에는 미리 공정거래위원회와 협의하여야 한다. 라고 규정하고 있는데,표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률과 식품위생법 사이의 관계에 관하여 시사하는 바가 있음.표시ㆍ광고에 관하여는 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률이 기본이 되는 법률 이기 때문에,식품위생법중 표시ㆍ광고에 관한 사항은 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률의 기본방향에 합치되도록 하는 것이 바람직함. 과거 표시ㆍ광고의 규제는 허위ㆍ과대 표시ㆍ광고를 어떻게 방지할 것인가가 주된 과제 였음.독점규제 및 공정거래에 관한 법률도 처음에는 허위ㆍ과대 표시ㆍ광고를 규제하는 규정만을 두고 있었고,식품위생법도 마찬가지였음.그러나 시간이 흐름에 따라 시장구조 가 공급자중심에서 수요자중심으로 전환되고 소비자의 올바른 상품선택이 시장경쟁을 촉 진하는 관건이 되어감에 따라 허위,기만 등의 부당한 표시 광고를 보다 효과적으로 시 정하고 소비자에게 바르고 유용한 시장정보를 제공하도록 하기 위하여 독점규제 및 공정 거래에 관한 법률에 규정된 표시 광고관련제도의 미비점을 보완할 필요가 생겼고,이에 따라 새로이 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률이 제정되었음.이 규정을 통해 부당한 표시 ㆍ광고 판단이 수요자인 소비자 중심으로 변동되어,당해 표시ㆍ광고로 인하여 소비자 오인이 발생하는가가 부당한 표시ㆍ광고를 판단하는 가장 중요한 표지가 되었음. 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률이 소비자를 부당한 표시ㆍ광고의 판단주체로 삼는데 비 해,식품위생법은 부당한 표시ㆍ광고인지의 여부를 소비자 중심으로 바라보고 있지 않음. 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률에서는 소비자의 오인ㆍ혼동이 최상위의 개념으로 규정되 어 있음.동법에서 거짓ㆍ과대의 표시나 기만의 표시는 소비자 오인ㆍ혼동이 일어날 수 있게 하는 하나의 유형에 불과함.반면 식품위생법에서 소비자 오인ㆍ혼동은 허위ㆍ과대 ㆍ비방 표시ㆍ광고에 해당하는 일유형으로 규정되어 있을 뿐임. 51) 조성국 외, 부당한 표시ㆍ광고행위의 유형 및 기준 개정방안 연구, 공정거래위원회 연구용역보고서, 2012, 47면 ; 오준 근, 앞의 논문, 204면. - 27 -
[표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률] [식품위생법] 거짓ㆍ과장 표시 소비자 오인ㆍ혼동 표시 소비자 오인ㆍ혼동의 표시 허위ㆍ과대 표시 논리상 소비자 오인ㆍ혼동의 표시는 허위ㆍ과대 표시에 포함되기 어려움.진실하지만 소 비자의 오인ㆍ혼동을 유발할 수 있는 표시가 있을 수 있음.때문에 식품위생법 제13조 제3호인 소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표시 광고 의 의미를 명확히 하기 어려웠던 것임.이런 문제가 발생한 것은 식품위생법이 연혁상 큰 변화없이 과거의 규정을 답습하여 온 점에 기인함. 원칙적으로 허위ㆍ과대 표시에 해당하는 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시만을 금지할 것은 아니고,소비자를 오인ㆍ혼동시키는 표시 전반이 금지되어야 함.즉 진실하지만 소비자를 오인ㆍ혼동시키는 표시도 금지되어야 함. 이러한 문제는 결국 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률의 기본 방향을 고려함으로써 해결의 실마리를 찾을 수 있음.독점규제 및 공정거래에 관한 법률도 과거 식품위생법과 동일하 게 허위ㆍ과대 표시ㆍ광고를 규제하였으나,법 개정을 통해 현재와 같이 소비자 오인ㆍ 혼동 식품표시 규제의 방향으로 전환하였음. 식품위생법의 현재의 모습이 과거 독점규 제 및 공정거래에 관한 법률의 모습으로 볼 수 있음.그렇다면 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고 는 결국 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 금지와 동일한 의미로 볼 여지가 있음.이렇게 보 게 되면,식품위생법 제13조 제3호 소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표 시 광고 는 허위ㆍ과대 표시ㆍ광고와 동일한 의미가 됨.즉 식품위생법 제13조 제3호가 식품위생법 제13조 각 호 전체를 포괄하는 포괄규정이 됨. 식품위생법 제13조 제3호를 동조 제1호,제2호,제4호,제5호 전체를 포함하는 규정이 됨.그리고 식품위생법 제13조 제3호를 통해 진실하지만 소비자의 오인ㆍ혼동시키는 표 시도 규율할 수 있게 됨.즉 실제 법규 적용상 식품위생법 제13조 제3호는 제1호,제2호, 제4호,제5호에 포함되지 않는 경우를 포섭하는 근거조항이 될 것임. - 28 -
허위ㆍ과대 표시 = 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 최근 대법원은 식품위생법 제13조와 동일한 구조를 취하고 있는 건강기능식품에 관한 법 률 제18조에서 동일한 취지의 판시를 한 바 있음. 구 건강기능식품에 관한 법률(2012.10.22.법률 제11508호로 개정되기 전의 것,이하 건강식품법 이라 한다)제18조 제1항은 허위 과대의 표시 광고 에 관하여 제2호에서 사실 과 다르거나 과장된 표시 광고 를,제3호에서 소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표시 광고 를 열거함으로써 허위 과장 광고와 소비자를 오인 혼동시킬 우려 가 있는 광고를 구별하고 있는바,허위 과장에 해당하지 않고 사실에 부합하는 광고라고 하더라도 그 표현 방식이나 편집 방식에 있어 소비자를 오인 혼동시킬 우려가 있는 경우에는 위 제 3호의 규제대상이 된다. 52) 표시ㆍ광고에 관하여 식품위생법은 기본법인 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률의 원칙과 기준에 부합되는 것이 바람직함.식품위생법 제13조 제3호를 식품에 관한 표시ㆍ광고 전 체를 포괄하는 규정으로 해석하는 것은,기본법인 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 규정 의 원칙과 기준에 부합함.향후 식품위생법 개정 시에는 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 의 기본 방향에 합치되도록 법문 개정하는 것을 고려할 필요 있음. 2 식품위생법의 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 관련 규정 (a)개설 *식품위생법 (A)관련 규정 제13조(허위표시 등의 금지)1 누구든지 식품등의 명칭 제조방법,품질 영양 표시,유전 자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위 과대 52) 대법원 2014.10.06. 선고 2014두37863 판결 - 29 -
비방의 표시 광고를 하여서는 아니 되고,포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다.식품 또는 식품첨가물의 영양가 원재료 성분 용도에 관하여도 또한 같다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4.> 1.질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인 혼동 할 우려가 있는 내용의 표시 광고 2.사실과 다르거나 과장된 표시 광고 3.소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표시 광고 4.다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고 5.제12조의3제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시 광 고 2 제1항에 따른 허위표시,과대광고,비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사 항은 총리령으로 정한다. *식품등의 표시기준 제7조(소비자가 오인 혼동하는 표시 금지)제3조의 규정에 따른 표시대상이 되는 식품등 을 제조 가공 수입 소분 판매하는 영업자는 식품의 용기 포장 등에 다음 각 호의 소비자가 오인 혼동하는 표시를 하여서는 아니 된다. 1. 식품첨가물의 기준 및 규격 (식약처 고시)에서 해당 식품에 사용하지 못하도록 한 합성보존료,색소 등의 식품첨가물에 대하여 사용을 하지 않았다는 표시 (예시)면류,김치 및 두부제품에 무보존료 등의 표시 2.영양성분의 함량을 낮추거나 제거하는 제조 가공의 과정을 하지 아니한 원래의 식 품에 해당 영양성분 함량이 전혀 들어 있지 않은 경우 그 영양성분에 대한 강조표시 3.합성착향료만을 사용하여 원재료의 향 또는 맛을 내는 경우 그 향 또는 맛을 뜻하는 그림,사진 등의 표시 4. 식품첨가물의 기준 및 규격 (식약처 고시)에서 고시한 명칭을 사용하지 않은 표시 (예시) MSG 표시 *식품등의 표시기준 별지1 1. 가. 1) 제품명 마)제품명에는 다음의 표현 등을 사용하여서는 아니 된다. (1)소비자를 오도 혼동시키는 표현 - 30 -
(2)다른 유형의 식품과 오인 혼동할 수 있는 표현.이 경우 건강기능식품에 관한 법 률, 축산물위생관리법 등 다른 법률에서 정한 유형도 포함한다.다만,즉석섭취식 품,즉석조리식품,소스류 및 드레싱류는 식품유형과 용도를 명확하게 표시하는 경우 제 외한다. (3)시행규칙 제8조의 규정에 따른 허위 과대의 표시 광고에 해당하는 표현 (B)관련 규정 간의 관계 2011년 6월 7일 법개정 이전에 식품등의 표시기준 제7조, 별지1 1.가).1)에서 소비자 오인ㆍ혼동시키는 표시를 금지하는 구체적인 규정을 두고 있었음. 2011년 6월 7일 법개정으로 식품위생법 제13조에 명시적으로 소비자를 기만하거나 오인ㆍ 혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고 라는 포괄적인 규정이 들어왔음.그런데 이러한 변화가 기존에 존재하던 하위 법령에 별다른 영향을 미치지 못했음.기존 법령들은 변화없이 그 대로 유지되었음. 현재 식품등의 표시기준 제7조는 소비자가 오인ㆍ혼동하는 표시 금지 라는 명칭에 도 불구하고,열거규정으로 운용되고 있음.즉 제7조에 열거된 사항만을 소비자가 오인ㆍ 혼동하는 표시로 보는 것임.그런데 소비자가 오인ㆍ혼동하는 표시가 제7조에 규정된 4 가지에 국한된다고 보는 것은 타당하지 않음.제7조는 열거규정이 아닌 예시규정으로 보 아야 함.이를 명확히 하기 위해 향후 제5호에 기타 이에 준하는 소비자 오인ㆍ혼동의 표시 를 포함하는 것이 바람직함. 식품등의 표시기준 별지1 1.가).1)은 불필요한 조항으로서 삭제되어야함.동 조 항은 식품위생법 제13조 제3호에 의해 당연히 요청되는 사항을 확인하는 것에 불과하기 때문임.현재 민원질의 답변을 살펴보면, 식품등의 표시기준 에 명시되어 있지 않은 사항에 관하여는 대개 식품위생법 제13조 제2호,제3호를 활용하여 해결하고 있고,민원 질의의 내용이 제품명에 대한 것일 경우에 식품등의 표시기준 별지1 1.가).1) 을 함께 언급하는 정도임. (C)소결 2011년 6월 7일의 식품위생법 개정은 식품 표시 규제의 코페르니쿠스적 변화였지만,그 러한 변화의 의미가 충분히 음미되지 못함.이러한 변화의 의미는 다음과 같음. 첫째,일반 소비자의 입장에서 보았을 때,당해 표시가 오인ㆍ혼동을 일으키는지 여부가 허위ㆍ과대ㆍ비방 표시를 판별하는 중요한 기준이 된 것임.표시ㆍ광고에 관한 기본법인 - 31 -
표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률에서는 이러한 법개정 이전에 이미 이러한 기준이 확립되 어 있었음. 둘째,진실하지만 소비자의 오인ㆍ혼동을 유발하는 표시도 규제할 수 있는 여지가 생겼 음.법개정 이전의 식품위생법 제13조는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 금지하고 있 었지만,이러한 금지만으로는 진실하지만 소비자의 오인ㆍ혼동을 유발하는 표시ㆍ광고 를 규제하는데 한계가 있었음. 셋째,개별법인 식품위생법이 표시ㆍ광고에 관한 기본법인 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법 률의 기본 방향에 보다 부합하게 된 것임. 결론적으로,식품위생법의 표시 관련 법령은 이러한 변화의 의미를 수용하여 해석될 필 요가 있음. (b)식품위생법 제13조 제3호 (A)식품위생법 제13조 제3호의 의의 식품위생법 제13조는 식품등의 명칭 제조방법,품질 영양 표시,유전자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시 광 고를 하여서는 아니 된다고 하면서,제3호에 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려 가 있는 표시ㆍ광고 를 규정하고 있음. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시는 소비자가 정확하지 않은 생각 을 하도록 만드는 광의의 기만(deception)행위 53) 에 해당하는데,식품위생법 제13조 제3 호는 소비자 오인ㆍ혼동을 불러오는 기업의 (광의의)기만적 표시행위를 규제하고자 하 는 것임. 식품위생법상 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률상 소비 자 오인ㆍ혼동 식품표시ㆍ광고 (광의의)기만행위 (B)식품위생법 제13조 제3호의 요건 54) (ⅰ)구성요건 해당성 소비자를 오인시킬 우려가 있는 기업의 (적극적)표시,(소극적)정보 누락 등이 존재해 야 함.이러한 행위로 거짓ㆍ과장의 표시,기만적인 표시,부당하게 비교하는 표시,비방 53) 광의의 기만행위라고 한 것은 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률상의 부당한 표시ㆍ광고의 행위태양인 기만적인 표시ㆍ광고행 위 (협의)와의 구별을 위해서이다. 동법상의 기만적인 표시ㆍ광고행위는 사실을 은폐ㆍ축소 하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고 하는 것을 의미한다. 54) Federal Trade Commission, FTC Policy Statement on Deception (1983), available at https://www.ftc.gov/public-statements/1983/10/ftc-policy-statement-deception. 참조. - 32 -
적인 표시를 들 수 있음.이러한 표시가 행하여진 경우 소비자 오인ㆍ혼동 표시로서 구 성요건 해당성이 있다고 볼 수 있음. 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 시행령 55) 에서는 구성요건에 해당하는 행위의 의미를 다 음과 같이 명확히 명시하고 있음. 표 7구성요건에 해당하는 행위 행위 유형 거짓ㆍ과장 기만 부당한 비교 비방 의미 사실과 다르게 표시 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표 시 광고하는 것 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시 광고하는 것 56) 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역을 다른 사업자 또는 사업자단체나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시 광고하는 것 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관 적인 근거가 없는 내용으로 표시 광고하여 비방하거나 불리 한 사실만을 표시 광고하여 비방하는 것 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제5항에 따라,공정거래위원회는 구성요건 에 해당하는 부당한 표시ㆍ광고의 세부적인 유형 또는 기준을 정하여 고시하고 있음. 57) 식품위생법 제13조 제3호의 구성요건 해당성 판단시에도,이러한 세부적인 유형 또는 기 준을 고려하여야 할 것임. 표 8구성요건에 해당하는 부당한 표시,광고의 세부적인 유형 또는 기준 유형 구분 주요 내용 사업자가 자신이나 구성사업자의 규모,연혁,생산시설,수상경력,사업계획, 사업자 자신 사업실적,기술제휴 등에 관한 사항에 대하여 표시 광고할 경우 사실과 다르 에 관한 표시 게 또는 사실을 과장하거나 모호하게 표시 광고하여 소비자를 오인시킬 우려 ㆍ광고 가 있는 표시 광고행위 거 짓 ㆍ 가격 이라는 용어의 사용 -자기가 공급하는 상품 등의 가격을 사실과 다르게 표시 광고하는 행위 과장 가격의 비교 가격에 관한 -가격을 사실과 다르게 비교 표시 광고하는 행위 표시 광고 중고품,하자품,또는 구형의 상품에 대한 가격 55) 표시ㆍ광고 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 - 중고품,하자품 또는 판매시기가 지난 재고상품이나 구형의 상품 등인 것 을 표시 광고하지 아니하여 당해상품이 정상품인 것으로 소비자를 오인시킬 56) ⅰ)소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 대하여 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고행위와 ⅱ)소비자의 구매선택에 있어 중요한 사항에 대하여 이를 축소하여 행하는 표시 광고행위가 이에 해당할 수 있다. (기만적인 표시ㆍ광고 심사지침[공 정거래위원회예규 제235호]) 57) 부당한 표시 광고행위의 유형 및 기준 지정고시, 기만적인 표시ㆍ광고 심사지침, 비교표시ㆍ광고에 관한 심사지침 등 참조. - 33 -
유형 구분 주요 내용 우려가 있는 행위 원재료,성분 에 관한 표 시 광고 할인판매 등에 관한 사항 -자기가 공급하는 상품등을 할인판매,염가판매,점포정리판매,가격인하 판 매할 경우 할인율 등을 사실과 다르게 표시 광고하는 행위 할부판매가격 -자기가 공급하는 상품등을 할부판매할 경우 판매가격에 관한 사항을 사실 과 다르게 또는 사실보다 현저히 유리한 것처럼 모호하게 표시 광고하는 행위 실제 사용되지 않는 원자재나 성분이 포함된 것처럼 표시 광고하는 행위 실제 사용된 양보다 많이 포함된 것처럼 과장하여 표시 광고하는 행위 실제는 수입원재료를 사용하지 아니하였음에도 불구하고 수입원재료를 사용한 것처럼 표시 광고하는 행위 사용된 원재료나 성분이 수입된 것을 완제품이 수입된 것처럼 표시 광고하는 행위 부된 원재료나 성분을 가지고 전체의 주된 성분인 것처럼 표시 광고하는 행위 품질 또는 성능이 일정한 수준에 해당하지 아니함에도 불구하고 당해수준에 해당한다고 하거나 당해수준에 해당하는 것처럼 표시 광고하는 행위 성능이 발휘될 수 있는 판단기준을 명시하지 아니하고 막연히 일정 성능을 발 품질, 성능, 휘한다고 표시 광고하는 행위 효능 등에 관 일부 또는 부분에 관련되는 품질 또는 성능을 전체에 관련되는 품질 또는 성 한 표시 광고 능인 것처럼 과장하여 표시 광고하는 행위 규격, 수량 등에 관 한 표시 광고 제조일자, 유 효기간 표시 광고된 상품의 성능이나 효능이 객관적으로 확인될 수 없거나 확인되지 아니하였는데도 불구하고 확실하게 발휘되는 것처럼 표시 광고하는 행위 규격이 일정한 기준에 해당하지 아니함에도 불구하고 당해규격에 해당한다고 용량, 하거나 해당하는 것처럼 표시 광고하는 행위 등에 관한 표시 광 고 제 조 방 법 에 관한 표시 광 고 특징에 표시 광고 관한 실제 용량 또는 수량과 다르게 용량 또는 수량을 표시 광고하는 행위 용량을 실제보다 크게 나타내기 위하여 외형의 크기를 내형의 크기인 것처럼 표시 광고하는 행위 자기가 공급하는 상품의 제조일자,포장일자,유효기간 등을 표시 광고할 경우 사실과 다르게 또는 모호하게 표시 광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 광고행위 자기가 공급하는 상품의 제조방법에 관하여 표시 광고할 경우 사실과 다르게 또는 모호하게 표시 광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 광고행위 자기가 공급하는 상품등의 특징을 표시 광고할 경우 사실과 다르게 또는 과장 하여 표시 광고하거나 모호하게 표시 광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있 는 표시 광고행위 <예시> - 자연,순수 등의 일정한 특징을 가지고 있지 아니하거나 또는 그것이 실증되지 아니한 것임에도 불구하고, 자연수 또는 순수알카리 등으로 표시 광고하는 경우 -사용된 주원료가 천연의 식물성원료이기는 하지만 여타 부원료와 화학반 - 34 -
유형 구분 주요 내용 응시켜 얻어진 상품을 천연 이라고 표시 광고하는 경우 국내에서 제조되었음에도 불구하고(수출 불합격품 또는 수출반품을 포함한다) 외국문자,외국어등으로만 표시 광고함으로써 그 표시 광고된 내용으로 보아서 는 국산품인지 수입품인지를 식별하기가 불가능하거나 곤란하게 표시 광고하 는 행위 외국에서 수입된 상품을 마치 국산품인 것처럼 원산지를 사실과 다르게 표시 광고하거나 또는 당해상품의 원산지와 관계없는 국가의 문자,국기 등을 사용 하여 표시 광고하면서 실제 원산지를 표시 광고하지 아니하거나 소비자가 이 를 식별하기 곤란하게 표시 광고하는 행위 외국회사와 기술제휴하여 국내에서 생산 판매하는 상품인 경우에 외국상표나 외국제조회사의 명칭만 표시 광고하고 국내에서 생산된 상품이라는 사실은 표 시 광고하지 아니하거나 소비자의 식별이 곤란하게 표시 광고하는 행위 원산지,제조 일부재료나 성분만 수입되고 실제는 국내에서 제조,조립 또는 가공되었는데 자에 관한 표 도 불구하고 외국에서 생산 또는 수입된 것처럼 표시 광고하고 제조업자를 표 시 광고 시 광고하지 아니한 행위 자기가 제조하는 상품에 타사업자의 상표나 상호를 표시 광고하여 타사업자가 제조한 것처럼 표시 광고하거나 소비자가 식별하기 곤란할 정도로 타사업자의 상표와 유사한 상표를 표시 광고함으로써 일반소비자로 하여금 제조자를 혼동 시킬 우려가 있는 표시 광고행위 국내 특정지역에서 생산되는 상품이 일반적으로 소비자들에게 선호되는 경향 이 있다는 사실을 이용하여 당해상품이 국내 유명산지에서 생산된 것처럼 사 실과 다르게 표시 광고하거나 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 광고행위 제조자 식별이 곤란한 제품을 다수의 사업자로부터 구입 판매함에도 불구하 고,특정 사업자가 공급한 제품만을 판매하는 것처럼 그 사업자의 상표 또는 상호를 표시 광고하는 행위 자기가 공급하는 상품등에 관하여 보증 품질사후관리(A/S)에 관하여 표시 광고 보증에 관한 하고자 할 경우 그 내용,범위,방법,기간,장소,책임자 등에 관하여 사실과 표시 광고 다르게 표시 광고하는 행위 용기,포장에 자기가 공급하는 상품의 내용에 관하여 소비자를 오인시키기 위하여 실내용물 관한 표시 광 에 비하여 현저히 과대 또는 고가로 포장하여 이를 소비자에게 제시하는 행위 고 전문가,연구기관,유명단체에 의한 추천,권장,수상 등의 사실이 없음에도 불 구하고 동사실이 있는 것처럼 표시 광고하는 행위 당해 상품등을 실제로 구입 사용해 본 사실이 없는 소비자의 추천을 표시 광 고하는 행위 추천, 권장 당해 상품에 관하여 실제로 시험,조사,검사를 한 사실이 없는 당해부문 전문 등에 관한 표 시 광고 가의 추천을 표시 광고하는 행위 참가상 또는 순번상을 품질이 우수함으로 인하여 수상한 것처럼 표시 광고하 는 행위 부분적인 품질 또는 규격과 관련한 상을 전품질 또는 전규격의 상을 수상한 것처럼 표시 광고하는 행위 수상자가 현존하지 아니하거나 또는 당해 수상자가 생산,조립,가공,제작 등 - 35 -
유형 구분 주요 내용 에 참여하지 아니하였음에도 불구하고 참여한 것처럼 표시 광고하는 행위 용도,사용방 법, 주의사항 등에 관한 표 시 광고 자기가 공급하는 상품등에 대한 용도,사용방법,주의사항 등에 관하여 표시 광고할 경우 상품선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 표기하지 않거나 사실과 다르게 또는 현저히 멸실되기 쉬운 형태로 표시 광고하는 행위.특히 자기가 공급하는 상품등에 대한 용도,사용방법,주의사항 등에 관하여 표시 광고할 경우 상품선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 표기하지 않거나 사실과 다르게 또는 현저히 멸실되기 쉬운 형태로 표시 광고하는 행위. 기타의 거래 제공되는 경품류 내용,제공기간 등에 대하여 사실과 다르게 또는 모호하게 내용 및 거래 표시 광고하여 일반소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 광고행위 조건에 관한 반품,교환,대금지불방법,상품우송료 등 부대비용,금융이용등 기타 거래내용 사항의 표시 및 거래조건 등에 관하여 사실과 다르게 또는 과장하여 표시 광고하거나 모호 광고 하게 표시 광고하여 일반소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 광고행위 기만 소비자의 구 매선택에 있 어 중요사항 에 대한 은폐 또는 누락 제조업자 등 사업자에 관한 정보,상품 등의 품질 종류 수량 등에 관한 정 보,가격 또는 거래조건에 관한 정보,사용방법 유효기간 보증 등 상품 등의 사용 또는 이용과정에서 소비자가 반드시 알아야할 정보 등 소비자의 구매선 택에 있어 중요한 사항에 관한 정보의 전부 또는 일부에 대하여,소비자가 인 식하지 못하도록 감추거나 지나치게 작은 글씨로 표기하거나 지나치게 짧은 시간을 할애하는 등의 방법으로 소비자가 현실적으로 이를 사실에 부합하게 인식하기 어렵게 표시 광고하는 것(은폐)또는 당초부터 아예 밝히지 않거나 빠뜨린 것(누락) 제조자 판매자 등 사업자에 관한 정보의 전부 또는 일부를 은폐 또는 누락 제품 용역의 품질 종류 수량 원산지(재배지 등)등에 관한 정보의 전부 또 는 일부를 은폐 또는 누락 -제품 등의 품질 종류 수량 등에 관한 정보의 전부 또는 일부를 은폐 또 는 누락하여 행하는 표시 광고 -특정 조건이나 제한적 상황을 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고 가격 또는 거래조건에 관한 정보의 전부 또는 일부를 은폐 또는 누락 -제품 등의 가격 또는 거래조건에 관한 정보의 전부 또는 일부를 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고 -특정 조건이나 제한적 상황을 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고 제품 등의 사용 또는 이용과정에서 반드시 알아야 할 정보의 전부 또는 일부 의 은폐 또는 누락 -제품 등의 사용 또는 이용과정에서 반드시 알아야 할 정보의 전부 또는 일 부를 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고 -특정 조건이나 제한적 상황을 은폐 또는 누락하여 행하는 표시 광고 소비자의 구 중요한 사항에 관한 정보를 은폐 또는 누락하지 않고 표시 또는 설명하였으나 매선택에 있 지나치게 생략된 설명을 제공하는 등의 방법으로 통상의 지적 능력을 지닌 소 어 중요한 사 비자가 표시된 설명만으로는 이를 사실에 부합되도록 인식하기 어렵게 표시 항에 대한 축 광고하는 경우 소 부 당 비교 대상에 자기의 상품과 용량,크기,생산시기,등급,특성 등에 있어서 차이가 존재함으 - 36 -
유형 구분 주요 내용 로써 거래통념상 동등한 것으로 인정되지 아니하는 다른 사업자의 상품과 비 교하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우 관한 사항 동일 시장에서 자기와 유사한 지위에 있는 다른 사업자가 존재함에도 불구하 고 소비자 인지도,시장점유율 등이 미미한 사업자의 상품과 비교하는 등 소 비자의 선택에 있어서 정보로서 가치가 없는 사업자의 상품과 비교하여 소비 자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우 서로 다른 조건,기간,환경 등 동일하지 아니한 기준에 의하여 비교함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우 비교 기준에 표시 광고에 나타나지 아니한 사항이 당해 표시 광고상 비교기준과 불가분 관한 사항 의 직접적 관계에 있어 소비자의 선택에 중대한 영향을 미치는 사항임에도 불 구하고,이를 명시하지 아니함으로써 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여 금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우 한 비교 비교 관한 사항 내용에 자기 상품에 대해서 허위 과장된 성능,품질 등을 제시하거나 아니면 다른 사업자의 상품에 대해서 허위 과장된 성능,품질 등을 제시하여 비교표시 광고를 함으로써 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려 가 있는 경우 비교사항의 내용상 차이가 객관적으로 의미가 없거나 아주 근소하여 성능이나 품질 등에 미치는 영향이 미미한데도 불구하고 그 차이가 성능이나 품질 등에 중대한 영향을 미치는 것처럼 표시 광고하거나 다른 사업자의 상품을 실제 이상으로 열등한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우 려가 있는 경우 비방 비교 방법에 비교사항의 내용상 차이가 객관적으로 의미가 없거나 아주 근소하여 성능이나 품질 등에 미치는 영향이 미미한데도 불구하고 그 차이가 성능이나 품질 등에 중대한 영향을 미치는 것처럼 표시 광고하거나 다른 사업자의 상품을 실제 이상으로 열등한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우 관한 사항 려가 있는 경우 시험 조사결과를 인용하는 경우에 시험 조사 결과를 왜곡하여 자기의 상품 이 우수한 것처럼 표시 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘 못 알게 할 우려가 있는 경우 객관적 근거없는 허위에 기초하여,다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품에 관한 단점을 부각시킴으로써 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이 실제보 다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시 광고하 객관적 근거 는 경우 가 없는 내용 유사한 발음 등을 표시 광고상에 사용함으로써 소비자가 자기 상품과 경쟁사 업자 상품을 비교하고 있음을 인지할 수 있는 상황에서,경쟁사업자 상품에 대하여 객관적 근거없이 맛이나 품질이 좋지 않음을 크게 강조하여 표시 광 고하는 경우 사실에 기초 사실에 기초한 비교하는 형식의 표시 광고라고 하여도 다른 사업자 및 다른 - 37 -
유형 구분 주요 내용 한 내용 사업자의 상품에 대한 중대한 이미지 훼손에 이르는 등 표시 광고의 전체 내 용이 전달하는 바가 다른 사업자 또는 다른 사업자의 상품이 실제보다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시ㆍ광고하는 경우 구성요건에 해당하는 기업의 표시나 정보 누락 등으로 인하여 실제로 소비자가 기만을 당하였는지 여부보다는 그러한 표시나 정보 누락 등으로 인하여 소비자가 표현을 오인할 가능성이 높은지가 보다 중요함. 명시적 표시뿐만 아니라 암시적 표시(impliedclaim)도 포함.암시적 표시의 경우에는 표 시 그 자체뿐만이 아니라 전체 표지,표지에서 사용된 문맥 58),표시의 성격,당해 거래의 성격 등을 종합적으로 고려하여 구성요건 해당성을 판단해야 함. 소비자의 오인ㆍ혼동을 방지하기 위해 반드시 필요한 중요한 정보의 경우에는 누락하여서 는 안됨.반드시 필요한 중요 정보인지 여부는 일률적으로 판별될 수 없음.어떤 경우에는 증거없이 인정될 수 있고,어떤 경우에는 반드시 증거가 필요함. (ⅱ) 소비자 오인성 기업의 표시,정보 누락 등이 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못알게 할 우려가 있어야 함. 소비자 자신의 무지와 몰이해로 인해,기업이 행한 정확하고 정직한 표시에도 불구하고 소비자 오인ㆍ혼동이 발생할 수 있음.이런 경우까지 기업이 책임을 져야 할 것은 아님. 현실에서는 다양한 문화,지적 수준,환경에 처한 불특정 다수의 소비자가 존재함.이들 소비자가 표시의 의미와 내용을 인식하는 정도는 서로 다를 수밖에 없음.기업의 표시 및 정보 누락이 소비자 오인ㆍ혼동을 유발하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기준이 되는 소비자를 결정하는 것이 불가피함. 기준이 되는 집단은 당해 표시가 대상으로 하고 있는 그 집단의 평균성 을 기준으로 할 필요가 있음.소비자 오인성 유무 판단의 기준을 이처럼 기업 표시가 대상으로 하는 집 단의 평균성에 둘 경우,이러한 평균성의 기준은 당해 집단이 어떠한 집단인지에 따라 달라짐.표시행위가 어린이나 노인 등의 특정한 집단을 대상으로 이루어지는 경우,평균 성의 기준은 표시행위가 대상으로 한 어린이나 노인의 집단이 될 것임. 결론적으로 소비자 오인성의 판단은 1)당해 소비자 집단이 평균적 수준에서 알고 있거 나 알 수 있는 사실을 기초로,2)그 사실에 의할 경우 당해 소비자 집단의 평균적 수준 58) 표시의 기만하려는 경향은 단어나 구절을 문맥에서 따로 떼어 볼 것이 아니라, 전체로써 보고 판단하여야 한다. - 38 -
에서 당해 표시가 객관적 사실에 부합하지 않는다는 점을 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 함. 59) 대법원도 이와 동일한 입장임. 구 식품위생법(2005.12.23.법률 제7735호로 개정되기 전의 것,이하 법 이라 한다)제 11조 제1항은 식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표 시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다.식품 식품첨가물의 영양가 원재료 성분 및 용도 에 관하여도 또한 같다 고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙(2006.12.29.보건복지부령 376호로 개정되기 전의 것)제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시 과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 광고 가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시 광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고,그러한 내용의 표시 광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시 광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료 예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동 오인하게 하는 표시 광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며,어떠한 표시 광고가 식품광고로 서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동 오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기 준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다. 60) (ⅲ)상당성 소비자를 오인시킬 우려가 있는 기업의 표시,정보 누락 등이 소비자의 오인성을 유발할 만큼 상당성을 갖춘 것이어야 함. 상당성은 기업의 표시,정보 누락 등이 제품에 대한 소비자의 선택이나 행위에 영향을 미칠 개연성이 있을 때 인정됨.다시 말해 상당성은 문제가 된 표시 또는 정보 누락이 소비자에게 중요하게 인식되는 정보라는 것을 의미함. 상당성은 다음과 같은 경우에는 추정될 수 있음. 1.기업의 명시적인 허위 주장 2.기업이 소비자가 식품을 평가하거나 표시의 허위성을 판단하는 데 해당 정보를 필요로 함을 이미 알고 있거나,알았어야 했던 경우의 정보 누락 59) 이현규, 앞의 논문, 393면. 60) 대법원 2008.08.11. 선고 2007도7415 판결. 동지의 판례로 대법원 2001.06.14. 선고 2001도4633 판결, 대법원 2006.11.24. 선고 2005도844 판결, 대법원 2007.09.6. 선고 2007도3831 판결 등 - 39 -
3.기업이 의도적으로 암시적 표시를 했다는 증거가 있는 경우 4.건강,안전과 밀접하게 연관된 정보 표시 5.식품의 목적,효율성,가격에 관한 정보 표시 6.당해 식품에 관련하여 다른 기관에서 밝혀낸 연구 결과 정보 표시 상당성 추정이 인정되지 않는 경우에 상당성을 인정하기 위해서는 기업의 표시,정보 누 락 등이 소비자에게 중요하게 고려될 수 있는 것이라는 점에 대한 증거가 필요함. 상당성은 또한 기업의 표시,정보 누락 등으로 인하여 소비자 피해가 존재할 수도 있다 는 점을 발견하는 것이기도 함.기업의 표시,정보 누락이 없었더라면 소비자가 다른 선 택을 했을 경우라면 소비자 피해가 존재하는 것으로 볼 수 있음. 61) 피해와 상당성은 동 일한 개념을 지칭하는 다른 단어임. 61) FTC v. Colgate-Palmolive Co., 380 U.S. 374, 387 (1965) - 40 -
거짓ㆍ과장의 표시, 기만적인 표시, 부당한 비교 표시, 비방의 표시 소비자를 속이거나, 소비자로 하여금 잘못 알게할 우려가 있습니까? 아니요 예 소비자 오인ㆍ혼동성 없음 제품에 대한 소비자의 선택이나 행위에 영향을 미칠 개연성이 있습니까? 아니요 예 소비자 오인ㆍ혼동성 있음 (C)식품위생법 제13조 제3호의 적용 (ⅰ)포괄적 규정 식품위생법 제13조 제3호의 규정은 원래 제13조 제1호,제2호,제4호,제5호의 모든 사항 을 포괄할 뿐만 아니라,이에 포함시킬 수 없는 사항도 포섭할 수 있는 근거규정이 됨. - 41 -
(ⅱ)보충적 규정 식품 표시가 식품위생법 제13조 제1호,제2호,제4호,제5호에 해당하는 경우에는 동조 제3호는 적용되지 않는 것으로 보아야 함.제3호 이외에 제1호,제2호,제4호,제5호를 규 정하고 있는 취지를 고려하여야 하기 때문임. (c)식품등의 표시기준 제7조 (A)식품등의 표시기준 제7조의 의의 식품등의 표시기준 제7조는 소비자가 오인 혼동하는 표시를 구체적으로 열거하고 있음. 열거한 사항에 해당하는 경우에만 동조를 적용하고 있음.즉 식품등의 표시기준 제7조는 열거한 4가지의 소비자 오인ㆍ혼동의 표시에만 적용되는 규정으로 볼 수 있음. 소비자가 오인ㆍ혼동하는 표시는 제7조 각 호의 사유에만 국한되는 것은 아니므로,제5 호로 기타 이에 준하는 소비자 오인ㆍ혼동의 표시 를 명시할 필요 있음. 최근(2015.10.22.)에 제4호로 식품첨가물의 기준 및 규격 에서 고시한 명칭을 사용 하지 않은 표시 를 소비자를 오인ㆍ혼동하는 표시로 새롭게 명시하였음. (B)식품등의 표시기준 제7조의 요건 식품등을 제조 가공 수입 소분 판매하는 영업자가,식품의 용기ㆍ포장에,다음의 4가 지 사항을 표시하는 경우에 성립함. 1. 식품첨가물의 기준 및 규격 에서 해당 식품에 사용하지 못하도록 한 합성보존료,색 소 등의 식품첨가물에 대하여 사용을 하지 않았다는 표시 2.영양성분의 함량을 낮추거나 제거하는 제조 가공의 과정을 하지 아니한 원래의 식품 - 42 -
에 해당 영양성분 함량이 전혀 들어 있지 않은 경우 그 영양성분에 대한 강조표시 3.합성착향료만을 사용하여 원재료의 향 또는 맛을 내는 경우 그 향 또는 맛을 뜻하는 그림,사진 등의 표시 4. 식품첨가물의 기준 및 규격 에서 고시한 명칭을 사용하지 않은 표시 (C) 식품등의 표시기준 제7조의 적용 1: 무보존료, 보존료 무첨가, 무색소 등은 식품첨가물공전에서 합성보존료,색 소 사용이 허용되는 식품으로 보존료,색소를 직접 첨가하지 않고,원재료로부터 이행 (cary-over)된 보존료,색소도 존재하지 않는 경우에 한해 표시할 수 있음.이 경우 소 비자가 해당제품에 보존료,색소가 전혀 없다고 생각하므로 어떠한 보존료,색소도 검출 되어서는 안됨. 2: 트랜스 지방 0g"표시를 하는 경우,제품의 제조가공과정을 통하여 트랜스지방의 영 양소 함량을 낮추거나 제거한 경우에는 해당 표시를 할 수 있지만, 식물성 원료로만 제 조ㆍ가공되어 트랜스지방이 원래 없는 제품의 경우에는 해당 표시를 할 수 없음. 3:착향료만을 사용하여 원재료의 향 또는 맛을 내는 경우 소비자는 실제 원재료가 들 어 있는 것으로 오인 혼동하므로,실제 원재료를 사용하지 않고 착향료만 사용한 경우 에는 향 또는 맛을 뜻하는 그림,사진 등을 사용할 수 없음.다만,원재료로 사과과즙과 착향료를 함께 사용한 경우에는 사과 그림 등을 사용할 수 있음. 4 : 식품첨가물의 기준 및 규격 에서 고시한 명칭을 사용하지 않은 표시는 소비자를 오인ㆍ혼동하는 표식에 해당하므로, MSG 라는 표시는 사용할 수 없음.대신 L-글루타 민산나트륨(Monosodium L-Glutamate) 을 사용해야함. (d)식품등의 표시기준 별지1 1.가.1)마) (A)식품등의 표시기준 별지1 1.가.1)마)의 의의 식품의 제품명의 경우 소비자가 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 표시를 사용해서는 안된다는 취지의 규정임. 식품위생법 제13조 제3호에 소비자를 기만하거나 오인 혼동시킬 우려가 있는 표시 광 고 가 2011년에 법규정에 명문화되기 이전부터 존재하던 규정임. 이 규정은 포섭범위가 넓고,추상적임.제품명에 사용되는 무수히 많은 표시를 규제할 근 거조항으로서 기능해야 했기 때문임. - 43 -
최근(2015.10.22.)에 즉석섭취식품,즉석조리식품,소스류 및 드레싱류는 식품유형과 용 도를 명확하게 표시하는 경우에는 다른 유형의 식품과 오인.혼동할 수 있는 표현을 사 용할 수 있다는 내용을 (2)단서부분에 새롭게 명시하였음. 식품위생법 제13조 제3호가 명문화된 현재의 상황에서 이 규정은 이전의 중요성이 반감 하였음.향후 본 규정의 삭제가 필요하다고 봄. (B)식품등의 표시기준 별지1 1.가.1)마)의 요건 제품명에는 다음의 표현 등을 사용하여서는 아니됨. 1.소비자를 오도 혼동시키는 표현 2.다른 유형의 식품과 오인 혼동할 수 있는 표현.이 경우 건강기능식품에 관한 법 률, 축산물위생관리법 등 다른 법률에서 정한 유형도 포함한다.다만,즉석섭취식 품,즉석조리식품,소스류 및 드레싱류는 식품유형과 용도를 명확하게 표시하는 경우 제 외한다. 3.시행규칙 제8조의 규정에 따른 허위 과대의 표시 광고에 해당하는 표현 (C)식품등의 표시기준 별지1 1.가.1)마)의 적용 62) 분류 사용 불가 사용 가능 규정 -일반 식품의 제품명으로 홍삼유산균 이라고 표시하는 것 -우유를 원료로 사용하지 아니한 제품인 경우에 제품명 일부로 라 떼, 밀크 표현을 사용하는 것 -식품유형이 과자 인 제품의 제품명으로 시리얼바 로 표시하는 것 -음료류 제품의 제품명 및 표시 문구로 '슬림,몸의 균형을 아름답게 잡아주는'의 표현을 사용하는 것 -음료의 제품명을 디;탁스 로 표시하는 것 -국산 현미와 수입산 백미를 혼합하여 제조가공한 제품의 제품명으 로 국산현미로 만든 현미 쌀면 을 사용하는 것 -일반 식품의 제품명으로 'Muscleconstructor'를 표시하는 것 -주표시면에 식품의 유형(즉석조리식품)을 명확히 하고,제품명으로 - 미트소스파스타 표현을 사용하는 것 -제품의 제조 가공시 원재료로 동태 를 사용한 경우,제품명의 일부 로 명태 를 사용한 것 (e)식품등의 표시기준의 기타 규정들 62) 이하의 내용은 식품의약품안전처의 민원회신 내용에 기반한 것이다. - 44 -
(A)식품등의 표시기준 별지1 2.다.2)마) 장기보존식품 중 냉동식품에 관한 규정. 원재료의 전부가 식육 또는 농산물인 것으로 오인되게 하는 표시를 하여서는 아니됨.다 만,식육 또는 농산물의 함량을 제품명과 같은 위치에 표시하는 경우에는 그러하지 아니 함. (B)식품등의 표시기준 별지1 3.11)나)6) 식육 또는 알가공품 중 식육가공품에 관한 규정. 원재료의 전부가 식육인 것으로 오인되게 하는 표시를 하여서는 아니됨.다만,식육의 함량 을 제품명과 동일한 위치에 표시하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있음. (C)식품등의 표시기준 별지1 3.14)하)8) 식용유지류 중 혼합식용유에 관한 규정. 유가공품 및 기타 식품으로 오인되게 하는 표시를 하여서는 아니됨. (D)식품등의 표시기준 별지1 3.14)거)9) 식용유지류 중 가공유지에 관한 규정. 가공유지를 혼합한 경우는 단일 식용유지의 원료인 것으로 오인되게 하는 표시를 하여서 는 아니됨. (E)식품등의 표시기준 별지1 3.18) 음료류(과일ㆍ채소류음료,탄산음료류,두유류,발효음료류,인삼ㆍ홍삼음료,기타음료)모 두에 적용되는 규정. 먹는물과 유사한 성상(무색 등)의 음료는 제품명으로 oo수, oo물, oo워터 등 먹는 물로 오인 혼동하는 제품명을 사용하여서는 아니됨.다만,탄산수 및 식품유형을 주표시 면에 14포인트 이상의 활자로 표시하는 경우는 제외. 3)소비자 오인ㆍ혼동 식품표시의 사회적 규제 -식품표시 소비자 교육 가)식품표시 소비자 교육의 의의 현대 소비사회에서 소비자는 상처받기 쉽고 피해에 잘 노출되는 위치에 있는 약자임.그 러나 의식 및 능력 향상의 가능성과 잠재력을 가지고 있음. 63) - 45 -
소비자 교육은 합리적인 의사결정을 위한 소비자의 의식과 능력을 개발하는 도구임.교 육을 통해 소비자는 소비자로서의 역할을 수행하는데 필요한 지식,소비자가 지녀야할 태도,소비자 기능,나아가 참여행동 등을 습득할 수 있음. 64) 식품표시에 대한 소비자 교육을 통해 소비자는 식품표시에 그 자체에 대한 이해능력을 갖출 수 있으며,합리적인 소비자로서 갖추어야할 기본 의식,소양 등도 더불어 함양할 수 있게 됨. 나)식품표시 소비자 교육의 목적 식품표시 소비자 교육의 구체적인 목적은 다음과 같음. 65) -식품 구매행위와 관련하여 욕구(needs)와 욕망(wants)을 구분하게 함.이로써 필수적 지 출과 선택적 지출 간의 자연배분을 효율적으로 할 수 있도록 함. -소비자에게 식품에 대한 정보선별력을 길러줌. -표시에 대한 이해를 기반으로 식품을 합리적으로 선택하도록 함. -소비자가 식품을 합리적으로 구매하도록 함으로써,생산자로부터 스스로를 보호하고 책 임질 수 있는 능동적인 소비자가 되게 함. -식품 표시 정보를 통해 소비자 피해의 발생을 사전에 예방하도록 함. -소비자의 의식 수준을 향상시키고 능력을 개발함으로써 올바른 소비문화 확립에 기여함. 다)식품표시 소비자 교육의 필요성 현대의 경제구조는 산업혁명으로 대량생산이 가능해짐에 따라 생산과 소비가 완전히 분 리되어 운영되고 있으며 최근에는 과학기술의 발달로 기업의 생산은 더욱 전문화,세분 화,대량화되고 있음.또한 경제체제에서 재화의 생산여부를 비롯한 모든 중요한 의사결 정이 소비자 보다는 기업의 의도에 좌우됨.이와 같은 환경 하에서 합리적인 식품 소비 가 지속적으로 이루어지도록 하기 위해서는 소비자들이 감정적으로 소비하는 것이 아니 라 이성에 기반하여 합리적으로 식품을 소비하여야 함.소비자교육을 통해 소비자는 식 품에 대한 합리적인 소비를 할 수 있게 됨. 또한 기업과 소비자 사이의 정보의 비대칭성이 소비자의 의사결정에 불합리한 영향을 미 침.충분한 정보와 지식을 가지지 못하는 소비자는,이미 구조적으로 합리적인 선택을 할 63) 이기춘ㆍ김정은, 소비자 교육의 이론과 실제, 교문사, 2012, 5-7면. 64) 김혜선ㆍ허경옥 외, 소비자 교육의 기초, 교문사, 2013, 8-10면. 65) 김혜선ㆍ김시월 외, 앞의 책, 32-34면. - 46 -
수 없음.그렇다고 소비자 개개인이 모든 정보를 소화하여 합리적인 소비활동을 하는 것 도 가능하지 않음.식품표시 소비자교육은 기업과 소비자사이의 이러한 정보의 비대칭성 을 어느 정도 완화할 수 있게 함. 라)식품표시 소비자 교육의 방법 66) 1 정보제공 식품의 소비생활에서 가장 중요한 소비자의 기본 권리는 알권리 임.소비자는 제한된 자원을 사용하여 생활영위에 필요한 식품을 구입ㆍ사용하면서 다양한 욕구를 충족시키는 데,이 욕구가 충족되기 위해서는 당해 식품,그리고 주변 시장환경에 대한 충분한 지식 과 정보를 가지고 있어야 함.또한 소비자에 대한 충분한 식품 정보 제공은 기업 간의 경쟁을 유발시켜 시장 실패를 막을 수도 있음. 완전한 식품 정보가 시장에 존재한다고 해도 소비자들이 그러한 정보를 처리할 능력이 없는 경우에는,식품 정보 그 자체가 시장에서 소비자들의 의사결정에 도움이 되지 않음. 그러므로 단순히 식품 정보 그 자체를 공급하기보다는 식품 표시의 이해능력 함양을 목 적으로 하는 소비자 교육이 병행되어야 함. 인터넷의 발달로,소비자들이 식품에 관한 정보를 서로 주고받는 개념을 도입한 인터넷 상의 사이트들이 증가하면서 소비자 경험 및 체험 정보 교환,소비자가 평가하는 식품 품질비교 정보 제공 등이 행해지고 있음. 2 소비자 운동 과거 소비자 운동의 주요 내용은 고발이나 피해접수,불매운동 등이었음.최근에는 정보 제공,소비자 교육 등의 형태로 변화함.소비자 운동에 참여하는 방법을 활용한 소비자 교육은 체험을 통하여 소비자를 교육하는 방법임.예를 들어,녹색 소비자운동에 참여함 으로써 소비자는 환경의식을 높이고 환경보존 실천방법을 몸으로 직접 익힐 수 있음. 식품 표시에 대한 체계적이고 과학적인 정보 제공 및 그 교육에 초첨을 둔 소비자 운동 은 소비자 권익을 실질적으로 보장할 수 있게 함. 3 소비자 정책 소비자 정책은 사업자 간의 공정한 경쟁을 촉진시키며 소비자의 합리적 소비행동을 유도 하는 것이 목표임.이러한 소비자 정책의 목표를 수행하기 위하여 정부는 소비자 정책을 66) 김혜선ㆍ허경옥 외, 앞의 책, 99-116면 참조. - 47 -
통해 경쟁적 시장구조를 지원하고,소비자에게 정보를 제공하여 소비자가 자유롭고 합리 적으로 선택할 수 있는 기반을 조성함. 행정기관은 합리적인 프로그램 개발,공정하고 정확한 식품 품질비교 정보 제공 등을 통 해 소비자 정책으로서 식품표시에 대한 소비자 교육을 행할 수 있음. 4 소비자 상담 소비자가 식품구매와 관련하여 자신이 직면한 피해를 직접 상담함으로써 그 해결을 모색 하는 체험적인 소비자 교육 방법임. 식품 구매 후의 상담뿐만 아니라 식품을 구매하기 전에 필요한 정보를 얻거나 의사결정 에 중요한 정보를 탐색하는 상담 역시 체험적인 소비자 교육 방법이 됨. 식품표시에 대한 소비자상담을 통해 자료가 축적되므로,그 자료를 분석하여 식품 표시 에 대한 소비자 문제나 피해예방 관련 소비자 교육에 활용할 수 있음. 마)식품표시 소비자 교육의 효과 67) 1 개인적 차원 소비자 교육은 개인이 우선 건전한 소비 가치관과 비판적인 사고능력을 배양할 수 있음.이 러한 의식과 능력에 기반하여 개인은 식품에 대한 합리적 식품구매 능력을 갖추게 됨.이를 통해 개인은 식품 표시에 의해 야기될 수도 있는 피해를 미연에 방지할 수 있고,소비자로 서의 삶의 질도 더불어 향상됨. 2 기업적 차원 식품표시 소비자 교육을 통해 합리적으로 구매하는 소비자가 증대하는 경우,좋은 물건을 판매하는 건전 기업이 보다 육성되고 이들 기업의 이미지가 고양될 수 있음. 합리적 식품 소비를 통한 소비자 만족은 장기적인 측면에서 기업의 이익 증가로 이어질 수 있음. 3 사회적 차원 식품표시 소비자 교육을 통해 건전한 소비 가치관과 비판적 사고능력을 배양한 소비자가 증대하는 경우,이러한 소비자를 통하여 소비자 권익 실현을 위한 방안이 꾸준히 국가에 67) 이승신ㆍ류미현ㆍ황은애, 소비자 교육과 정보, 도서출판 신정, 2004, 53-55면 참조 ; 김혜선ㆍ김시월 외, 앞의 책, 42-46 면 참조. - 48 -
제안될 수 있음.이러한 제안이 국가의 소비자 정책 개발에 반영 68) 되면,궁극적으로 국민 의 삶의 질 향상에 기여하게 됨. 68) 김혜선ㆍ김시월 외, 앞의 책, 44-45면. - 49 -
그림 5-50 -
다.주요국의 소비자 오인ㆍ혼동 식품표시 규제 1)코덱스 Generalstandard forthe labeling ofprepackaged food.codex STAN 1-1985,3.1, 3.2에서 소비자 오인하는 표시,광고를 금하고 있음. 3.1사전 포장된 식품은 어떠한 라벨이나 표시로도 거짓되거나,오인을 주거나,기만하거 나 식품의 어떠한 면에서든지 특성에 대해 잘못된 인상을 줄 수 있는 방식으로는 묘사되 거나 표현되어서는 안됨. 3.2사전 포장된 식품은 당해 식품이 비슷한 유의 다른 식품과 직접적으로 또는 간접적으 로 혼동을 주거나,또는 구매자나 고객이 해당 제품이 그러한 다른 제품과 연결되었다고 추측하게 하는 방식으로 라벨이나 글자,그림 또는 다른 수단을 이용한 표시로 표현되어 서는 안됨. CODEX GeneralGuidelines on Claims는 원산지,영양적 성질,특성,생산,가공,조성 혹은 품질에 관해 특별한 성질을 가지고 있다는 표현에 대해,금지되는 주장,잠재적인 오인 주장,조건부로 사용가능한 주장 등을 구분ㆍ제시하고 있음. CODEX GeneralGuidelinesonClaims 1.범위 및 일반적인 원칙 1.2본 가이드라인이 기반하고 있는 원칙은 어떠한 식품도 거짓되거나,오인을 주거나 소 비자를 기만하거나 또는 제품의 특성과 관련해서 어느 측면에서든지 잘못된 인상을 줄 수 있는 방식으로 묘사되거나 표현되어서는 안 된다는 것임. 3.금지되는 표시 다음과 같은 표시는 금지됨 3.1 어떠한 식품이 모든 필수 영양소들의 충분한 원천을 제공한다고 하는 표시.다만, CODEX 기준에서 허용가능하다고 규정한 주장에 맞게 잘 정의된 식품인 경우이거나 또 는 관련 당국이 해당 식품이 모든 필수영양소의 충분한 원천이라고 승인한 경우를 제외 함. - 51 -
3.2균형 잡힌 식사 또는 보통의 식품이 모든 영양소의 충분한 양을 제공하지 못한다는 것을 암시하는 표시 3.3입증할 수 없는 표시 3.4식품이 아래와 같은 조건을 만족하지 않음에도 불구하고,병ㆍ장애 또는 특별한 생리 적 질환을 예방,완화 및 치료하는 용도로의 적절성에 관한 표시. (a)codex의 기준이나 CommiteeonNutritionandFoodsforSpecialDietaryUses에 의 하여 마련된 식품 가이드라인을 준수하고,본 가이드라인에서 규정하고 있는 원칙을 지키 는 경우,또는 (b)적용 가능한 Codex기준이나 가이드라인 없는 경우에는,당해 식품이 판매되는 국가 의 법에서 허용된 경우 3.5유사 식품의 안전성에 관해 의심을 줄 수 있는 표시 또는 소비자에게 두려움을 일으 키거나 그러한 두려움을 이용하는 표시 4.잠재적으로 오인을 줄 수 있는 표시 다음은 오인을 줄 수 있는 표시의 예시임. 4.1불완전한 비교급이나 최상급 표현을 포함하는 의미없는 표시 (meaninglessclaims). 4.2 건강에 좋은(Wholesome), 건강한(Healthful)", 건전한(sound) 과 같은 좋은 위생 관행 에 관한 표시 (claimsastogoodhygienicpractice) 5.조건적인 표시 5.1다음과 같은 표시는 특정한 조건을 만족하는 경우에만 허용. (i)비타민,무기질 및 아미노산 등의 영양소를 추가하는 방식을 통해 식품이 증가된 또는 특별한 영양적 가치를 갖게 되었다는 표현은,그러한 영양소의 추가가 필수 영양소 추가 에 관한 Codex 일반 원칙(the Codex GeneralPrinciples forthe Addition ofessential NutrientstoFoods)에 기반한 경우에만 가능함.이러한 종류의 표시는 관계당국의 규정을 준수해야함. (i)식품이 특정 영양소를 줄이거나 제거함으로써 특정한 영양적 가치를 가지게 되었다는 표현은 영양적인 고려에 기반해야 하며 관계당국의 규정을 준수해야함. (i)"천연의(natural)","순수(pure)", 생(fresh)","홈메이드(home made)","유기농(organicaly grown)"그리고 생물학적으로 자란(biologicalygrown)"등과 같은 용어는,해당 식품이 판 매되는 국가의 국가적인 관행에 따라 사용되어야함.이러한 용어의 사용은 또한 3에서 규 - 52 -