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1 183 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 -제4권 번역과 注 釋 - 103) 성중모* 목 차 Ⅰ. 서언 Ⅱ. 유스티니아누스 법학제요 제4권의 의의 및 해제 1. 로마 불법행위법 간개 2. 로마 민사소송법 간개 Ⅲ. 번역과 주석 I. 서언 유스티니아누스 법학제요 는 총 4권으로 구성되므로 이번에 역자가 제4권 을 번역 발표하게 되면 작품전체 번역과 주석을 일단락 짓게 된다. 1) 특히 이 제는 韓 國 法 史 學 會 가 간행하는 법사학연구 에 발표되었던 각 권을 모아 제대 로 된 단행본으로 꾸미는 일에 진력하는 것이 역자의 남은 사명일 것이다. ** 이화여자대학교 법학전문대학원 생명의료법연구소 선임연구원 1) 이제까지 법사학연구에 유스티니아누스 법학제요 제1권, 제2권, 제3권이 실린 곳은 각각, 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 -제1권의 飜 譯 과 注 釋 -, 법사학연구 제44호 ( ); 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 -제2권 번역과 注 釋 -, 법사학연구 제 45호(2012.4); 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 -제3권 번역과 注 釋 -, 법사학 연구 제46호( )이다.

2 184 法 史 學 硏 究 第 47 號 II. 유스티니아누스 법학제요 제4권의 의의 및 해제 제4권에서는 제3권에 이어서 민사 실체법 중 불법행위법이 다루어지고 난 후 민사 절차법이 다루어지고 있다. 그리하여 아래에서는 이해에 도움이 되 는 한도에서 로마의 불법행위법(1.)과 민사소송법(2.)을 간략히 소개하도록 하 겠다. 1. 로마 불법행위법 간개 개인에 대한 민사적인 불법행위delicta는 公 衆 에 대하여 범해지는 공적 범죄 crimina와는 달리 관념되었으며, 종류로서는 절도, 강도, 物 的 侵 害, 人 身 侵 害 등 이 있다. 그것에 대한 제재는 벌금소권actiones poenales에 의한 배상이었다. 피고 측에서는 소권이 상속되지 않았음에 반하여, 원고 측에서는 상속되었다. 공동 불법행위자 간에서는 모든 이가 배상하여야 했다(소위 kumulative Konkurrenz ). 벌금소권은 물건추급소권과 경합할 수 있었다( Anspruchskonkurrenz ). 1) 절도 로마의 절도furtum는 현대의 절도 개념보다 훨씬 광범하여 현대적 의미의 절 도, 횡령, 배임 등도 포괄하였다. 절도에는 현행도furtum manifestum와 非 현행도 furtum nec manifestum가 있어 현행도는 물건 가액의 4배, 비현행도는 물건 가액 의 2배액을 절도소권으로 책임졌다. 더 옛 시기에는 현행도인지를 결정하기 위 하여 요식의 搜 索 절차가 실행되었는데 수색을 거부하는 자는 장물수색저지소 권actio furti prohibiti으로 4배액의, 자신의 영역 내에서 장물이 발견된 자는 장물 발견절도소권actio furti concepti으로 3배액의, 증거물을 은닉한 자는 장물은닉절 도소권actio furti oblati으로 3배액의 책임을 졌고, 제시 명령을 받고도 장물을 제 시하지 않는 자는 臟 物 不 提 示 訴 權 actio furti non exhibiti으로 책임졌다(유스티니 아누스 법학제요 제1장. 이하 유스티니아누스 법학제요 생략). 절도소권actio

3 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 185 furti은 인적 추급의 성격을 가진 벌금소권이었기에 절도원인부당이득반환소권 condictio (ex causa) furtiva 등의 물건추급소권과 경합할 수 있었다. 2) 물적 침해(제3장) 불법 가해damnum iniuria datum로서 아퀼리우스 법(기원전 286년 제정)에 규 정된 사안들은 occidere(노예나 사족동물을 죽이는 것 : 殺 害 ), urere(태우는 것 : 燒 毁 ), frangere(부러뜨리는 것 : 破 毁 ), rumpere(찢는 것 : 裂 毁 ) 네 종류가 있다. 엄격 하게 법률을 해석하면 부작위의 경우 규율의 흠결이 있게 된다. 그리하여 準 소 권 내지 사실소권을 부여하여 예컨대 rumpere를 단순히 찢는 것을 넘어 기타 corrumpere(망치는 것)까지 포함하는 것으로 확장해석하기도 하였다. 그밖에 아퀼리우스 법에 의한 구제가 인정되기 위해서는 iniuria 가 필요하였 다. 이것은 정당화사유가 없다는 의미에서의 위법성뿐만 아니라 고의(예견가능 성과 묵인)나 과실(요구되는 주의의무의 위반)로 구성되는 책임까지도 포괄한 다. 배상액은 예컨대 occidere의 경우 가해행위 이전 1년 기간 동안 목적물의 최 고 가액인데, 이는 로마 불법행위에 특징적인 권리구제 방식이었다. 원고적격 은 소유자이고 용익역권자나 질권자는 준소권actio legis Aquiliae utilis으로써 구 제될 수 있었다. 피고적격은 물론 행위자 자신에게만 인정되고 그의 상속인들 에게는 부정되었다. 아퀼리우스 법 소권은 벌금소권의 성격과 물건추급소권의 성격을 겸유하였지만, 손상된 물건 가액의 배상을 목표로 하는 물건추급의 성 격이 강하다. 3) 人 身 침해(제4장) 인신침해iniuria는 신체에 대한 침해임과 동시에 명예의 침해라는 면도 있다. 예컨대 따귀를 때린다든지 매질을 한다든지 욕(모욕)이나 비방을 하는 모든 행 위가 해당될 수 있다. 순전한 벌금소권이어서 물건추급소권들과 경합할 수 있 었다. 자신의 인신에 대하여 침해가 있었던 자는 인신침해소권actio iniuriarum으

4 186 法 史 學 硏 究 第 47 號 로 구제되었다. 4) 기타 불법행위 (1) 법무관법상의 불법행위 폭력vis은 법무관에 의하여 가중 처벌되었다. 강도의 경우에 폭력으로 강탈 된 물건의 소권actio vi bonorum raptorum으로 구제되었다(제2장). 惡 意 dolus는 법무관 갈루스Aquilius Gallus에 의하여 기원전 66년 마련된 악의 소권actio doli 에 의하여 제재되었다. 어떤 행위가 악의로 행해졌다고 주장되는데, 적용 가 능한 소권은 없고 주장자의 주장에는 정당한 사유가 있는 경우, 本 官 은 소권 을 부여할 것이다. (D ). 이 소권은 사실소권이자 벌금소권이고, 파렴치 효가 있었다. 키케로는 이 소권의 일반적 적용가능성 때문에 이 소권을 악의 를 일망타진하는 그물 이라고 불렀다(De natura deorum, ). 畏 怖 에 의한 강박과 그러한 강박에 의하여 행해진 강박된 행위에 의하여 손해가 발생하는 경우 인정되는 강박metus은 강박원인소권actio quod metus causa에 의하여 4배 액 배상의 책임이 있었다. 단, 1년이 경과하면 책임액은 1배액으로 감축되었 다. 이 소권의 또 다른 특징으로 직접 강박 행위를 하지 않은 제3자도 강박행 위로 이익을 얻었다면 책임이 있었다. 債 權 者 詐 害 fraus creditorum의 경우 원래 법무관은 채권자사해금지 특시명령interdictum fraudatorium을 부여하였으나 유 스티니아누스 황제 이후에는 채권자가 파울루스 소권actio Pauliana에 의하여 無 償 으로 또는 채권자사해의 情 을 알면서 취득한 자를 상대로 구제받을 수 있었다. (2) 加 害 者 委 付 訴 權 actio noxalis(제8장과 제9장) 권력보유자가 권력복종자의 불법행위에 대하여 부담하는 책임이다. 권력보 유자는 자기 자신이 불법행위를 행한 것처럼 배상할 수도 있었고 또는 가해자 위부noxae deditio에 의하여 해방될 수도 있었다. 즉 그는 두 선택지 중에서 고를 수 있음이 원칙이었다. 가해자 위부란 피해자에게 권력복종자를 악취행위

5 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 187 mancipatio에 의하여 공여하는 것이다. 이 때 가해소권은 (가해자의) 頭 格 을 따 른다noxa caput sequitur 는 원칙에 따라 권력보유자는 행위시가 아니라 제소시를 기준으로 책임이 있었다. 그리하여 noxa는 매도인이 책임지는 물건의 하자이기 도 했다. 5) 準 불법행위(제5장) 법학제요에서 준불법행위로서 다음의 네 가지를 열거하고 있다. a. 재판을 자신의 것으로 만든 심판인 iudex qui litem suam facit b. 무엇인가를 집 밖으로 내던지고 쏟아 부은 경우 actio de deiectis vel effusis c. 무엇인가를 위험하게 세워두고 걸어놓은 경우 actio de posito vel suspenso d. 선박주인nauta, 여관주인caupo, 마구간주인stabularius이 자신의 被 用 人 의 불법행위에 책임을 지는 引 受 receptum 2. 로마 민사소송법 간개 1) 실체 私 法 과 소송법 로마인은 기본적으로 체계상 私 法 을 소송법에서 분리하지 않았다. 즉 訴 權 actio과 항변권exceptio이라는 두 가지 중심개념이 원용되어 실체적 권리의 구제 가 이루어졌다. 그리하여 실체 사법상의 요건과 효과를 생각할 때에도 언제나 소송법적인 절차를 염두에 두지 않을 수 없었다. 이러한 이유로 실체법 중심의 법체계와 큰 차이를 보이는 로마법은 이른바 소권법 체계 라 불린다. 물론 로 마의 민사소송도 소제기로 시작하여 판결로 끝나는 판결절차와 판결의 내용을 실현시키는 강제집행 절차를 구별하였다.

6 188 法 史 學 硏 究 第 47 號 2) 민사소송의 발전과정 (1) 일반사적 발전과정 권리구제는 처음에 오로지 개인 내지 집단의 私 力 에 의존하던 단계가 있었 다(예컨대 고대 게르만족의 血 讐 내지 Fehde를 상정하라). 그 후 점차로 권리구 제에 있어서도 공권력에 의존하게 되었는데 그 발전 단계를 대개 4단계로 나누 어 볼 수 있다. 1) 사력구제가 사회의 간섭으로 제한되기 시작하는 단계, 2) 권 리 쟁송이 제3자의 仲 裁 에 의하여 해결되는 단계, 3) 중재에 의한 해결이 분쟁 당사자에게 강제되며 중재인의 판단의 집행을 확보하는 수단이 강구되는 단계, 4) 사회의 중심 권력 자체가 중재인의 역할을 인수하여 중재재판을 하고 더 나 아가 쟁송에 대하여 재판하고 그 판결의 집행을 확보하며 사력구제는 금지하 는 단계 등이 그것이다. (2) 로마 소송의 발전과정 1 법률소송에서 방식서 소송으로 고대에 이미 발달하기 시작한 법률소송actio legis은 일정한 문언을 장엄한 방 식을 준수하면서 구술로 言 表 하여야 했다. 이러한 법률소송은 같은 민족으로 여겨졌던 로마시민만이 사용할 수 있었고 그리하여 시민법에 속하였다. 그 후 발전된 방식서 소송에서는 장엄한 구술 방식은 사라지게 되었고 쟁점의 要 綱 이 정리된 방식서가 사용되었다. 방식에 얽매일 필요가 없게 되자 방식서 소송 은 유연한 내용을 가지고 사회의 변화 요구에 쉬이 부응할 수 있게 되었고, 방 식서 소송절차는 외국인에게까지 적용되게 되었다(만민법). 이러한 배경 하에서 제정의 첫 황제인 아우구스투스는 법률소송 절차를 완 전히 폐지하고 모든 종류의 청구에 방식서소송절차를 인정하는 민사소송에 관 한 법률을 제정하였다.

7 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 단계 절차 법률소송과 방식서 소송은 공통적으로 공권력과 私 力 의 협력에 의하여 권리 구제가 이루어지는 절차였다(위 1)의 분류법에 따르면 3단계라 볼 수 있다). 그 리하여 절차가 2분되어 있다는 특성도 가지고 있었다. 방식서 소송은 공권력 담지자로서의 법무관으로 대표되는 정무관 면전에서 이루어지는 法 廷 in iure 절 차와 無 冠 의 私 人 심판인iudex 면전에서 이루어지는 심판인 면전apud iudicem 절차로 나뉜다. 법정절차에서 정무관은 소송요건을 심사하고 원고가 주장하는 청구가 소권으로 인정될 수 있는지 심사한다. 만일 청구가 심사를 통과하면 법 무관은 원고에게 소권actio을 부여하게 된다. 원고의 訴 求 에 대하여 피고가 응 소할 용의가 있으면 정무관은 양당사자의 협력을 얻어 심판절차를 개시하기 위하여 쟁점결정litis contestatio을 하고 심판인도 선임된다. 그 후 私 人 인 심판인 앞에서 이루어지는 심판절차에서는 당사자 합의에 의하여 선정된 심판인이 증 거를 조사하여 판결sententia을 선고하였다. 방식서 소송의 방식서는 몇몇의 부분으로 나뉘어져 있다. 가이우스 법학제 요Gai institutiones 4, 39; 4, 115; 4, 130을 따를 때 방식서의 구성이 대체로 다음 과 같았음을 알 수 있다. 1. 청구표시intentio 2. 청구원인표시demonstratio 3. 판결지시condemnatio 3-1. ( 裁 定 지시adiudicatio) 4. 항변exceptio (또는 反 항변replicatio 또는 再 항변duplicatio 再 再 항변triplicatio 까지) 5. ( 前 書 praescriptio) 이 중에서 유스티니아누스 법학제요에서 표제를 갖는 항변(항변은 제13장; 反 항변은 제14장)은 한마디로 유책판결의 소극적 조건이다. 그리하여 항변이라 는 조건이 충족되는 경우 청구표시의 사실이 진실에 부합한다 하더라도 유책

8 190 法 史 學 硏 究 第 47 號 판결을 선고할 수 없게 된다. * 소송대리(제10장) 행위자와 권리귀속자를 구분하지 않는다는 원칙을 가졌기에 직접 대리를 인정치 않던 로마법이었지만, 소송수행과 관련해서는 불가피하게 대리 유사의 현상을 용인하지 않을 수 없었다. 소송대리로 볼 수 있는 자에는 상대방 면전에서 정식으로 선임되는 代 訴 人 cognitor과 무방식으로 선임되며 위탁사무관리인과 유사한 지위를 갖는 代 訟 人 procurator이 있다. 어떠한 경우이든 대리하는 자에 대한 효력은 본인에게 자동적으로 이전되지 않는다 는 특징이 있었다. * 특시명령(제15장) 사법정무관은 반드시 소권 부여와 소권 거절로서만 법적 분쟁을 규율할 수 있는 것은 아니었다. 오히려 특시명령interdicta이라는 구제수단에 의하여 더 효율적이고 신속하게 신 청인을 구제할 수도 있었다. 특시명령은 명령과 금지로 이루어져서 정무관에 의하여 발포 되는 경우 행정명령으로서의 성격이 선명하였다. (3) 非 常 심리절차 고전기에 표준적이었던 방식서소송은 그 후 비상심리절차(cognitio extra ordinem 또는 cognitio extraordinaria)에 그 자리를 내주었다. 비상심리절차에서는 전통적 인 절차의 2분체계가 폐지되었고, 법적 분쟁이 있는 경우에 당사자들은 황제 예하의 정무관에 의한 1원적 재판을 받게 되었다. 즉 官 吏 인 정무관이-이전에 는 私 人 이었던-심판인의 역할을 인수하여 담당하게 되었다. 이제는 국가권력 이 민사소송을 독점하는 단계에까지 이른 것이다(위 1)의 분류법에 따를 때 4단 계). 그리하여 자연스럽게 현대적 의미의 상급심이 있게 되었고 上 訴 appellatio 라는 개념도 중요하게 되었다.

9 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 191 * 형사 소송 전반적으로 민사적 관점에서 기술이 일관되었던 유스티니아누스 법학제요는 말미에서 공적 소권publica iudicia이라고도 불린 형사 소권들을 疏 略 하게 기술하고 있다(제18장). 로 마의 법률가들이 주로 窮 究 한 것은 민사적인 권리 의무 관계임은 주지의 사실이다. 그 들이 통치자들의 정치적 浮 躁 에 의하여 일순간에 훼손될 수 있는 형사 사안의 법률적 해 결책들에 대하여는 일관되고 항구적인 논리를 세우기가 어렵다고 보았기 때문이다. 그리 하여 이 법학제요에서도 형사 소권은 균형 잡힌 대우를 받지 못하고 있다. III. 번역과 주석 본문(Paul Krüger 편집본) 번역문 LIBER QUARTUS 제4권 TIT. 1 제1장 DE OBLIGATIONIBUS QUAE EX DELICTO NASCUNTUR. 불법행위로부터 발생하는 채무에 관하여 Cum expositum sit superiore libro de obligationibus ex contractu et quasi ex contractu, sequitur, ut de obligationibus ex maleficio dispiciamus. sed illae quidem, ut suo loco tradidimus, in quattuor genera dividuntur: hae vero unius generis sunt, nam omnes ex re nascuntur, id est ex ipso maleficio, veluti ex furto aut rapina aut damno aut iniuria. 上 卷 에서 계약에 의한 채무와 準 계약에 의 한 채무에 관하여 설명된 후 불법행위에 기 한 채무에 관하여 살펴보는 것이 후속한다. 그런데 전자들은-해당 개소에서 기술 하였 듯이-네 종류로 나뉘는데 반하여, 후자는 한 종류이다. 왜냐하면 모든 것이 物, 즉 예 컨대 절도 또는 강도 또는 손괴 또는 인격 침해와 같은 불법행위 자체에 의하여 발생

10 192 法 史 學 硏 究 第 47 號 하기 때문이다. 1. Furtum est contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve, quod lege naturali prohibitum est admittere. 2. Furtum autem vel a furvo id est nigro dictum est, quod clam et obscure fit et plerumque nocte: vel a fraude : vel a ferendo, id est auferendo: vel a Graeco sermone, qui φῶρας appellant fures. immo etiam Graeci ἀπὸ τοῦ φέρειν φῶρας dixerunt. 3. Furtorum autem genera duo sunt, manifestum et nec manifestum. nam conceptum et oblatum species potius actionis sunt furto cohaerentes quam genera furtorum, sicut inferius apparebit. manifestus fur est, quem Graeci ἐπ αὐτοφώρῳ appellant: nec solum is qui in ipso furto deprehenditur, sed etiam is qui eo loco deprehenditur quo fit, veluti qui in domo furtum fecit et, nondum egressus ianuam deprehensus fuerit, et qui in oliveto olivarum aut in vineto uvarum furtum fecit, quamdiu in eo oliveto aut in vineto fur deprehensus sit : immo ulterius furtum manifestum extendendum est, quamdiu eam rem fur tenens visus vel deprehensus fuerit sive in publico sive in privato vel a domino vel 1. 절도는 물건 자체든 그것의 사용 또는 점 유이든 물건의 詐 害 的 접촉인데, 이것은 자 연법에 의하여 범하는 것이 금지되어 있다. 2. 절도는 몰래( 隱 秘 로) 숨어서 그리고 대체 로 밤에 이루어지기 때문에 어둠을 의미하 는 furvus, 또는 fraus ( 詐 害 ), 또는 取 去, 즉 절취, 또는 절도범들이 phores 라 불리는 희 랍어에서 기원한다. [그런데] 희랍인 자신 들조차 phores 는 pherein (취거하다)으로부 터 나온다고 하였다. 3. 절도의 종류는 현행절도와 非 현행절도 둘이다. 즉 장물발견절도와 장물양여절도는 -아래에서 4) 명백해 지듯이-절도의 종류 라기보다는 절도에 관련된 소권의 종류이 다. 희랍인들이 현장에서[의 절도범] 라고 부르는 현행절도범이란 절도행위 자체 중에 잡히는 자뿐만 아니라, 예컨대 집에서 절도 를 범하고 아직 문 밖으로 나가기 전에 잡 힌 경우, 그리고 올리브 밭 또는 포도밭에서 올리브 또는 포도의 절도를 범하고 그 올리 브밭이나 포도밭에 있는 중에 잡힌 경우처 럼 [절도가] 이루어진 장소에서 잡히는 자 도 포함한다. 현행절도는 더 나아가-공공 장소이든 사적 장소이든 불문하고-절도범 이 물건을 운반하여 은닉할 것으로 정해놓

11 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 193 ab alio, antequam eo pervenerit quo perferre ac deponere rem destinasset, sed si pertulit quo destinavit, tametsi deprehendatur cum re furtiva, non est manifestus fur. nec manifestum furtum quid sit, ex his quae diximus intellegitur: nam quod manifestum non est, id scilicet nec manifestum est. 4. Conceptum furtum dicitur, cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva res quaesita et inventa sit: nam in eum propria actio constituta est, quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. oblatum furtum dicitur, cum res furtiva ab aliquo tibi oblata sit eaque apud te concepta sit, utique si ea mente tibi data fuerit, ut apud te potius quam apud eum qui dederit, conciperetur : nam tibi, apud quem concepta sit, propria adversus eum qui obtulit, quamvis fur non sit, constituta est actio, quae appellatur ablati. est etiam prohibiti furti actio adversus eum qui furtum quaerere testibus praesentibus volentem prohibuerit. praeterea poena constituitur edicto praetoris per actionem furti non exhibiti adversus eum qui furtivam rem apud se quaesitam et inventam non exhibuit. sed hae actiones, id est concepti et oblati et furti prohibiti nec non furti non exhibiti in 았을 장소에 도달하기 전 그 물건을 잡은 채 소유자 또는 제3자에 의하여 발각되거나 잡힌 경우까지도 확대하여야 한다. 정해놓 은 곳으로 운반하고, 그럼에도 불구하고 장 물을 소지한 채 잡히는 경우, 현행절도범이 아니다. 비현행절도가 무엇인지는 짐이 기 술한 바에서 이해된다. 즉 현행[절도]이 아 닌 것이 곧 비현행절도이다. 4. 제3자에게서 장물이 증인의 立 會 하에 수 색되고 발견된 경우, [사람들은] 장물발견 절도를 말한다. 즉 절도범은 아니지만 그를 상대로 장물발견절도라 불리는 고유한 소권 이 창설되었다. 장물이 제3자에 의하여 너 에게 양여되고 너의 신변에서 발견된 경우, 적어도 준 자의 신변보다 너의 신변에서 발 견되도록 한다는 의사로 너에게 주어진 경 우, 장물양여절도가 언급된다. 즉 [장물이] 발견된 너에게-절도범은 아니지만-양여 한 자를 상대로 장물양여소권이라 불리는 고유한 소권이 창설되었다. 또한 증인의 입 회하에 장물 수색을 하려는 자를 저지하는 자를 상대로 하는 장물수색저지소권이 있 다. 그 외에 贓 物 不 提 示 訴 權 을 통하여 법무 관의 고시로써 자신의 신변에서 수색되고 발견된 물건을 제시하지 않은 자를 상대로 벌금이 규정되어 있다. 그러나 위 소권들, 즉 장물발견소권, 장물양여소권, 장물수색

12 194 法 史 學 硏 究 第 47 號 desuetudinem abierunt. cum enim requisitio rei furtivae hodie secundum veterem observationem non fit: merito ex consequentia etiam praefatae actiones ab usu communi recesserunt, cum manifestissimum est quod omnes qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt. 5. Poena manifesti furti quadrupli est tam ex servi persona quam ex liberi, nec manifesti dupli. 6. Furtum autem fit non solum, cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis alienam rem invito domino contrectat. itaque sive creditor pignore, sive is apud quem res deposita est ea re utatur, sive is qui rem utendam accepit in alium usum eam transferat quam cuius gratia ei data est, furtum committit. veluti si quis argentum utendum acceperit quasi amicos ad cenam invitaturus et id peregre secum tulerit, aut si quis equum gestandi causa commodatum sibi longius aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo qui in aciem equum perduxisset. 7. Placuit tamen eos, qui rebus commodatis 저지소권, 장물불제시소권은 사용되지 않게 되었다. 즉 장물의 수색이 오늘날 옛 규정에 따라 이루어지지 않기 때문에, 결과적으로 상기의 소권들이 정당하게도 일반적으로 사 용되지 않게 되었다. 특히, 알면서 장물을 인수하고 은닉하는 자는 비현행절도로 책임 지는 것이 명백하기 때문이다. 5. 현행절도의 벌금은 노예가 범했든 자유 인이 범했든 4배액이고, 비현행도는 2배액 이다. 6. 어떤 이가 領 得 의 목적으로 타인의 물건 을 취거하는 경우만이 아니라, 일반적으로 어떤 이가 타인 물건을 소유자의 의사에 반 하여 다루는 경우도 절도가 성립한다. 그리 하여 질권 채권자 또는 물건 수치인이 그 물건을 사용하거나, 물건을 사용하기 위하 여 수령한 자가 자신의 이익으로 공여 받은 그 [물건]을 타인이 사용하도록 이전한 경 우, 절도를 범하는 것이다. 예컨대 어떤 이 가 친구들을 저녁식사에 초대할 목적으로 사용하기 위하여 은식기를 수령하였는데, 그것을 외유할 때 가지고 간 경우, 또는 어 떤 이가 말을 기마산책의 목적으로 사용대 차로 빌려 멀리 끌고 간 경우 등이 그러하 다. 옛 사람들이 [타인의] 말을 전장에 끌고 갔던 자를 논급한 것도 마찬가지이다. 7. 사용대차물을 수령한 목적과 달리 사용

13 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 195 aliter uterentur, quam utendas acceperint, ita furtum committere, si se intellegant id invito domino facere eumque, si intellexisset, non permissurum, ac si permissurum credant, extra crimen videri: optima sane distinctione, quia furtum sine affectu furandi non committitur. 8. Sed et si credat aliquis invito domino se rem commodatam sibi contrectare, domino autem volente id fiat, dicitur furtum non fieri. unde illud quaesitum est, cum Titius servum Maevii sollicitaverit, ut quasdam res domino subriperet et ad eum perferret, et servus id ad Maevium pertulerit, Maevius, dum vult Titium in ipso delicto deprehendere, permisit servo quasdam res ad eum perferre, utrum furti an servi corrupti iudicio teneatur Titius, an neutro? et cum nobis super hac dubitatione suggestum est et antiquorum prudentium super hoc altercationes perspeximus, quibusdam neque furti neque servi corrupti actionem praestantibus, quibusdam furti tantummodo: nos huiusmodi calliditati obviam euntes, per nostram decisionem sanximus, non solum furti actionem, sed etiam servi corrupti contra eum dari: licet enim is servus deterior a sollicitatore minime factus est, et ideo non 하는 자들이 자신들이 소유자의 의사에 반 하여 그것을 한다는 것과 그(소유자)가 알았 더라면 허락하지 않을 것이라는 것을 알면 절도를 범한다는 것이 정설이다. 그리고 허 락할 것이라고 믿었으면, 불법행위가 되지 않는 것으로 인정된다. [위의 논의는] 최선 의 구별에 의한 것인데, 왜냐하면 절도는 절 도의 의사 없이는 범해지지 않기 때문이다. 8. 그러나 어떤 이가 소유자의 의사에 반하 여 자신이 사용대차물을 무단 취급한다는 것을 아는 경우에도, 그렇게 될 것을 소유자 가 원했다면, 절도가 성립하지 않는다고 말 해진다. 그리하여 다음이 질의된다. 티티우 스가 일정 물건을 주인으로부터 절취하여 자신에게 가져올 것을 마이비우스의 노예에 게 사주하는데, 노예가 그것을 마이비우스 에게 고한 경우, 티티우스를 불법행위 현장 에서 잡고 싶어서 마이비우스는 노예에게 일정 물건들을 그에게 가져갈 것을 허락한 경우, 티티우스는 절도소권으로 책임지는가 또는 노예타락소권으로 책임지는가, 아니면 두 소권 어느 것으로도 책임지지 않는가? 짐에게 이 논의가 제출되고 옛 법률가들의 이에 관한 논쟁-어떤 이들은 절도소권도 노예타락소권도 발생하지 않는다고 했고, 어떤 이들은 절도소권만이 발생한다고 보았 다-을 짐이 검토한 후에, 짐은 이러한 衒

14 196 法 史 學 硏 究 第 47 號 concurrant regulae quae servi corrupti actionem introducerent, tamen consilium corruptoris ad perniciem probitatis servi introductum est, ut sit ei poenalis actio imposita, tamquam re ipsa fuisset servus corruptus, ne ex huiusmodi impunitate et in alium servum, qui possit corrumpi, tale facinus a quibusdam perpetretur. 9. Interdum etiam liberorum hominum furtum fit, veluti si quis liberorum nostrorum, qui in potestate nostra sunt, subreptus fuerit. 10. Aliquando autem etiam suae rei quisque furtum committit, veluti si debitor rem quam creditori pignoris causa dedit subtraxerit. 11. Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit:qualis est cuius ope et consilio furtum factum est. in quo numero est qui tibi nummos excussit, ut alius eos raperet, aut obstitit tibi, ut alius rem tuam surriperet, vel oves aut boves tuas fugaverit, ut alius eas exciperet: et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum. sed si quid eorum per lasciviam, et 學 性 을 제한하면서 짐의 결정으로 그를 상 대로 절도소권뿐만 아니라, 노예타락소권이 부여된다고 규정하였다. 그 노예가 사주자 에 의하여 전혀 타락하지 않고, 그래서 노예 타락소권을 근거 짓는 요건들이 존재하지 않음에도 불구하고, 노예의 廉 潔 性 을 파괴 하려는 타락교사자(사주자)의 고의가 성립 하였다. 그리하여 불처벌에 의하여 타락가 능성이 있는 다른 노예를 상대로 그러한 범 죄가 누군가에 의하여 범해지지 않도록, 실 제로 노예가 타락한 것처럼 그에게 벌금소 권이 부과되었다. 9. 때로 예컨대 우리의 권력 하에 있는 우리 자녀들 중 한 명이 납치된 경우, 자유인의 절도도 이루어진다. 10. 때로는 어떤 이가 자기 물건에 대하여 절도를 범한다. 예컨대 채무자가 채권자에 게 질권을 이유로 공여한 물건을 절취한 경 우에 그러하다. 11. 때로 스스로 절도를 범하지 않는 자도 절도소권으로 책임을 진다. 자신의 조력과 조언으로 절도가 범해진 자가 그러하다. 그 부류에, 제3자가 금전을 취하도록 너에게서 금전을 채뜨린 자 또는 제3자가 너의 물건 을 취거하도록 너의 길을 막은 자 또는 제3 자가 포획하도록 너의 양이나 소를 몰아서 도망치게 한 자 등이 속한다. 이것을 옛 사

15 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 197 non data opera ut furtum admitteretur, factum est, in factum actio dari debet. at ubi ope Maevii Titius furtum fecerit, ambo furti tenentur. ope consilio eius quoque furtum admitti videtur, qui scalas forte fenestris supponit aut ipsas fenestras vel ostium effringit, ut alius furtum faceret, quive ferramenta ad effringendum aut scalas, ut fenestris supponerentur, commodaverit, sciens cuius gratia commodaverit. (12). certe qui nullam operam ad furtum faciendum adhibuit, sed tantum consilium dedit atque hortatus est ad furtum faciendum, non tenetur furti. 12 (13). Hi, qui in parentium vel dominorum potestate sunt, si rem eis subripiant, furtum quidem illis faciunt et res in furtivam causam cadit nec ob id ab ullo usucapi potest antequam in domini potestatem revertatur, sed furti actio non nascitur, quia nec ex alia ulla causa potest inter eos actio nasci:(14) si vero ope consilio alterius furtum factum fuerit, quia utique furtum committitur, convenienter ille furti tenetur, quia verum est, ope consilio eius furtum factum esse. 람들이 빨간 천으로 역축을 도망치게 한 자 에 관하여 기술하였다. 그러나 무모함에 기 하여, 절도가 범해지도록 행위가 된 것이 아 니면서 위의 어떤 것이 행해진 경우, 사실소 권이 부여되어야 한다. 그러나 마이비우스 의 조력으로 티티우스가 절도를 범하는 경 우, 둘 다 절도의 책임을 진다. 제3자가 절 도를 범하도록, 사다리를 창문에 기대놓거 나 또는 창문이나 문을 부순 자 또는 [창이 나 문을] 부수도록 철제공구 또는 창문에 기대지도록 사다리를 사용대여하는, 즉 누 구를 위하여 사용대여하는지 알면서 사용대 여하는 자의 조력과 조언으로도 절도가 범 해지는 것으로 인정된다. 절도 범행에 어떠 한 행위도 하지 않고 조언만 주고 절도 범 행으로 격려한 자가 절도의 책임을 지지 않 는다는 것은 명백하다. 12. 아버지나 주인의 권력 하에 있는 자들이 물건을 그들(아버지나 주인)로부터 절취하는 경우, 그들을 상대로 절도는 범해지며 물건 은 장물의 상태로 전락하고, 그로 인하여 소 유자의 지배권 하로 복귀하기 전에는 누구 도 [그 물건을] 사용취득할 수는 없다. 다만 절도 소권은 발생하지 않는다. 왜냐하면 어 떠한 사유로도 그들 사이에서 소권이 발생 할 수 없기 때문이다. 제3자의 조력과 조언 으로 절도가 범해진 경우, 적어도 절도는 범

16 198 法 史 學 硏 究 第 47 號 13 (15). Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit: itaque nec domino aliter competit quam si eius intersit rem non perire. 14 (16). Unde constat, creditorem de pignore subrepto furti agere posse, etiamsi idoneum debitorem habeat, quia expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere: adeo quidem ut, quamvis ipse debitor eam rem subripuerit, nihilo minus creditori competat actio furti. 15 (17). Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi potest. sed et bonae fidei emptori, subrepta re quam emerit, quamvis dominus non sit, omnimodo competit furti actio, quemadmodum et creditori. fulloni vero et sarcinatori non aliter furti competere placuit, quam si solvendo sint, hoc est si domino rei aestimationem solvere 해지기 때문에, 그(제3자)가 절도의 책임을 지는 것이 적절하다. 왜냐하면 조력과 조언 으로 절도가 범해진 것은 참이기 때문이다. 13. 절도소권은 소유자가 아니더라도 물건 이 유지되는데 이익을 가지는 자에게 있다. 그리하여 소유자에게도 물건을 상실하지 않 는데 대하여 이익을 가지는 경우에만 이 소 권이 있다. 14. 이로부터 채권자가 자력있는 채무자가 있더라도 절취된 질물에 관하여 절도 소권 을 행사할 수 있다는 것이 정설이다. 왜냐하 면 對 人 의 소를 제기하는 것보다 질물에 의 지하는 것이 그에게 편의롭기 때문이다. 그 래서 채무자 자신이 그 물건을 절취할지라 도, 채권자에게 절도 소권이 귀속한다. 15. 또 세탁업자가 세탁이나 관리하려고 또 는 재봉업자가 수선하려고 의복을 확정 보 수로써 수령하고 절도로 상실하는 경우, 자 신이 절도소권을 가지고 소유자가 가지지 않는다. 왜냐하면 세탁업자 또는 재봉업자 는 임약 소권으로 물건을 추급할 수 있기에, 소유자에게는 그 물건이 상실되지 않는 것 에 대하여 이익이 없기 때문이다. 그러나 선 의의 매수인도-그가 매수한 물건이 절취되 면-소유자가 아닐지라도 질권 채권자처럼 여하튼 절도소권을 가진다. 물론 세탁업자 와 재봉업자는-자력이 있는 한, 즉 물건의

17 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 199 possint:nam si solvendo non sunt, tunc quia ab eis suum dominus consequi non possit, ipsi domino furti actio competit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse. idem est et si in parte solvendo sint fullo aut sarcinator. 16 (18). Quae de fullone et sarcinatore diximus, eadem et ad eum cui commodata res est transferenda veteres existimabant: nam ut ille fullo mercedem accipiendo custodiam praestat, ita is quoque qui commodum utendi percipit similiter necesse habet custodiam praestare. sed nostra providentia etiam hoc in decisionibus nostris emendavit, ut in domini sit voluntate, sive commodati actionem adversus eum qui rem commodatam accepit movere desiderat, sive furti adversus eum qui rem subripuit, et alterutra earum electa, dominum non posse ex poenitentia ad alteram venire actionem. sed si quidem furem elegerit, illum qui rem utendam accepit penitus liberari. sin autem commodator veniat adversus eum qui rem utendam accepit, ipsi quidem nullo modo competere posse adversus furem furti actionem, eum autem qui pro re commodata 소유자에게 평가액을 배상할 수 있는 경우 에 한하여-절도소권을 갖는다. 그들이 자 력이 없는 경우에는 그들로부터 소유자가 자신의 것을 추급할 수 없기 때문에 소유자 자신에게 절도소권이 귀속한다. 왜냐하면 이 사안에서는 그에게 물건이 유지되는데 대하여 이익을 가지기 때문이다. 세탁업자 나 재봉업자가 일부에 대해서만 자력이 있 는 경우에도 동일하다. 16. 세탁업자와 재봉업자에 관하여 짐이 기 술한 바는 사용차주에게도 확대적용하여야 한다고 옛 사람들이 생각하였다. 즉 세탁업 자가 보수를 받아 보관 책임을 부담하듯이, 사용의 이익을 가지는 자는 마찬가지로 보 관책임을 져야 한다. 그러나 짐은 짐의 결정 에서 또한 다음과 같이 수정하였다. 즉 물건 을 사용대차로 수령한 자를 상대로 사용대 차 대주 소권을 행사할 것을 원하든지, 물건 을 절취한 자를 상대로 절도 소권을 행사할 것을 원하든지, 소유자의 의사에 따르도록 그리고 그 둘 중 하나를 선택하였으면 소유 자가 후회하여 다른 소권으로 바꿀 수 없도 록 정하였다. 그런데 절도범을 선택하는 경 우, 사용하기 위하여 물건을 수령한 자(사용 차주)는 완전히 해방된다고 정하였다. 반면 사용하기 위하여 물건을 수령한 자를 상대 로 사용대주가 추급 한 경우, 그는 결코 절

18 200 法 史 學 硏 究 第 47 號 convenitur, posse adversus furem furti habere actionem, ita tamen si dominus, sciens rem esse subreptam, adversus eum cui res commodata fuit pervenit: sin autem nescius et dubitans rem non esse apud eum commodati actionem instituit, postea autem, re comperta, voluit remittere quidem commodati actionem, ad furti autem pervenire, tunc licentia ei concedatur et adversus furem venire, nullo obstaculo ei opponendo, quoniam incertus constitutus movit adversus eum qui rem utendam accepit commodati actionem (nisi domino ab eo satisfactum est: tunc etenim omnimodo furem a domino quidem furti actione liberari, suppositum autem esse ei qui pro re sibi commodata domino satisfecit), cum manifestissimum est, etiam si ab initio dominus actionem instituit commodati ignarus rem esse subreptam, postea autem, hoc ei cognito, adversus furem transivit, omnimodo liberari eum qui rem commodatam accepit, quemcumque causae exitum dominus adversus furem habuerit: eadem definitione obtinente, sive in partem sive in solidum solvendo sit is qui rem commodatam accepit. 도범을 상대로 절도소권을 가질 수는 없고, 사용대차물에 기하여 피소된 자는 절도범을 상대로 절도소권을 가질 수 있다고, 단 소유 자가 물건이 절취된 것을 알면서 사용차주 를 상대로 다투는 경우에 그러하다고 정하 였다. 반면 물건이 그에게 없었다는 것을 모 르고 그(차주)에게 있을 것을 의심하면서 사 용대차 소권을 시작하였고, 후에 물건이 발 견되었는데, 사용대차 소권을 포기하고, 절 도 소권으로 가기를 원하는 경우, 이 때 절 도범을 상대로 나아갈 것이 그에게 허락되 고 그에게 어떠한 장애도 가로막지 않는다. 왜냐하면 물건을 사용하기 위하여 수령한 자를 상대로 불확실한 상태에서 사용대차의 소를 제기하였기 때문이다(그(사용차주)가 소유자에게 만족(배상)을 주지 못한 경우이 다. 이때에 여하튼 절도범은 소유자에 의한 절도소권으로부터 해방되지만, 자신이 사용 대차로 차용한 물건에 대하여 소유자에게 배상한 자[의 소]에[게]는 책임지기 때문이 다). 반면 처음부터 소유자가 물건이 절취 된지 모르고 사용대차 소권을 행사하고 후 에 사정을 알고서 절도범을 상대로 이전한 경우에도-소유자가 절도범에 대하여 어떠 한 결과를 가지든-사용차주는 완전히 해방 된다는 것이 아주 명백하다. 사용대차물을 수령한 자가 부분 또는 전체를 배상할 자력

19 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 (19). Sed is, apud quem res deposita est custodiam non praestat, sed tantum in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit: qua de causa si res ei subrepta fuerit, quia restituendae eius nomine depositi non tenetur nec ob id eius interest, rem salvam esse, furti agere non potest, sed furti actio domino competit. 18 (20). In summa sciendum est, quaesitum esse, an impubes rem alienam amovendo furtum faciat. et placet, quia furtum ex affectu consistit, ita demum obligari eo crimine impuberem, si proximus pubertati sit, et ob id intellegat se delinquere. 19 (21). Furti actio sive dupli sive quadrupli tantum ad poenae persecutionem pertinet: nam ipsius rei persecutionem extrinsecus habet dominus, quam aut vindicando aut condicendo potest auferre. sed vindicatio quidem adversus possessorem est, sive fur ipse possidet sive alius quilibet: condictio autem adversus ipsum furem heredemve eius, licet non possideat, competit. 이 있는 경우에도 동일한 규정이 적용된다. 17. 그러나 물건이 임치된 자(=수치인)는 보 관의무를 부담하지 않고, 스스로 어떤 행위 를 악의로 한 경우에만 책임을 진다. 그러한 사유로 물건이 그로부터 절취된 경우, 그것 의 회복 목적으로 임치 소권에 기하여 책임 지지 않고, 물건이 온전한데 대하여 이익을 가지지도 않기 때문에 절도의 소를 제기할 수 없고, 절도소권은 소유자에게 귀속한다. 18. 마지막으로 미성숙자가 타인의 물건을 취거하여 절도를 범하는지가 문제된다는 것 을 알아야 한다. 절도는 의사에 기하여 이루 어지기 때문에 성숙기에 가까운 경우에만 그리고 그로 인하여 자신이 불법행위를 하 고 있다는 것을 이해하는 경우에만 미성숙 자가 그 불법행위의 책임을 진다는 것이 정 설이다. 19. 절도소권은 2배액이든 4배액이든 벌금 추급만을 위한 것이다. 왜냐하면-소유물반 환청구소권이나 이득반환청구소권을 통하 여 할 수 있는-물건 자체의 추급권은 외부 의 [진정] 소유자가 가지기 때문이다. 그런 데 소유물반환청구소권은-절도범 자신이 점유하든 제3자가 점유하든-점유자에 대 한 것이고, 이득반환청구소권은-점유하지 않더라도-절도범 자신 또는 그의 상속인에 대하여 생긴다.

20 202 法 史 學 硏 究 第 47 號 TIT. 2 제2장 VI BONORUM RAPTORUM. 폭력으로 강탈된 재산 소권 Qui res alienas rapit, tenetur quidem etiam furti (quis enim magis alienam rem invito domino contrectat quam qui vi rapit? ideoque recte dictum est, eum improbum furem esse) : sed tamen propriam actionem eius delicti nomine praetor introduxit, quae appellatur vi bonorum raptorum et est intra annum quadrupli, post annum simpli. quae actio utilis est, etiamsi quis unam rem, licet minimam, rapuerit. quadruplum autem non totum poena est et extra poenam rei persecutio, sicut in actione furti manifesti diximus: sed in quadruplo inest et rei persecutio, ut poena tripli sit, sive comprehendatur raptor in ipso delicto sive non. ridiculum est enim levioris esse condicionis eum qui vi rapit quam qui clam amovet. 1. Quia tamen ita competit haec actio, si dolo malo quisque rapuerit : qui aliquo errore inductus, suam rem esse, et imprudens iuris eo animo rapuit quasi domino liceat rem suam 타인의 물건을 강탈하는 자는 절도소권으로 도 책임진다(누가 폭력으로 강탈하는 자보 다 더 타인의 물건을 소유자의 의사에 반하 여 부당취급하는contrectare 것이겠는가? 그 리하여 [사람들은] 그(강도)를 악한 절도범 이라 부르는 데 그것이 옳다). 그러나 폭력 으로 강탈된 재산의 소권 이라 불리는 독립 의 소권을 이 불법행위의 명목으로 법무관 이 도입하였고, [소송 가액이] 1년 내에는 4 배액, 1년 후에는 1배액이다. 이 소권은 어 떤 이가 低 價 의 개별 물건을 강취한 경우에 도 이용된다. 짐이 현행절도 소권에서 기술 한 바와 같이, 5) 4배액이란 전부가 벌금이 아니라 벌금 외에 물건추급이기도 하다. 4 배액에 물건추급이 포함되어 있는데, 벌금 은 강도가 범행 중에 체포되었는지 아닌지 불문하고 3배액이다. 즉 폭력으로 강탈하는 자가 몰래 절취하는 자보다 [징벌이] 더 가 볍다면 당착이기 때문이다. 1. 어떤 이가 악의로 강탈하는 경우, 이 소 권이 발생하기 때문에, 물건이 자기 것이라 는 어떤 착오에 빠져 법을 잘 몰라 소유자 는 자기 물건을 폭력으로도 점유자로부터

21 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 203 etiam per vim auferre possessoribus, absolvi debet. cui scilicet conveniens est nec furti teneri eum qui eodem hoc animo rapuit. sed ne, dum talia excogitentur, inveniatur via per quam raptores impune suam exerceant avaritiam: melius divalibus constitutionibus pro hac parte prospectum est, ut nemini liceat vi rapere rem mobilem vel se moventem, licet suam eandem rem existimet: sed si quis contra statuta fecerit, rei quidem suae dominio cadere, sin autem aliena sit, post rei restitutionem etiam aestimationem eiusdem rei praestare. quod non solum in mobilibus rebus, quae rapi possunt, constitutiones optinere censuerunt, sed etiam in invasionibus quae circa res soli fiunt, ut ex hac omni rapina homines abstineant. 2. In hac actione non utique exspectatur rem in bonis actoris esse : nam sive in bonis sit sive non sit, si tamen ex bonis sit, locum haec actio habebit. quare sive commodata sive locata sive etiam pignerata sive deposita sit apud Titium, sic ut intersit eius non auferri, veluti si in re deposita culpam quoque promisit, sive bona fide possideat, sive usum fructum in ea quis habeat, vel quod aliud ius ut intersit eius non rapi: 취거할 수 있다고 믿고 강탈한 자는 방면되 어야 한다. 즉 그러한 생각을 가지고 강탈한 자는 절도소권으로도 책임지지 않는 것이 위[법리]에 부합한다. 그러나 그러한 것이 구실로 되어 강도가 징벌 없이 자신의 탐욕 을 행사할 수 있는 방도가 마련되지 않도록 신성한 칙법으로써 이 부분에 관하여 아무 도-물건을 자신의 것이라 생각하더라도- 폭력으로 동산이나 스스로 움직이는 물건을 강탈할 수 없고, 어떤 이가 규정된 바에 위 반하여 행하는 경우, 자신 물건의 소유권을 상실하게 되고, 반면 타인의 것인 경우에는 물건의 반환 후에 동일한 물건의 가액을 배 상해야 한다고 개정되어 규정되었다. 사람 들이 이 모든 강도행위를 하지 않도록, 강탈 될 수 있는 동산에서뿐만 아니라, 부동산에 대하여 이루어지는 침탈에도 칙법이 적용된 다고 [칙법이] 규정하였다. 2. 이 소권에서 물건이 언제나 원고의 재산 에 속할 것이 요구되지는 않는다. 재산에 속 하든 아니든, 그의 재산으로부터 나왔다면 이 소권이 적용될 것이다. 그 이유로 티티우 스에게 사용대여되었거나 임대되었거나 입 질되었거나 임치되어 취거되지 않는 것이 티티우스에게 이익이 되는 경우, 즉 예컨대 임치물과 관련하여 과실도 [책임지기로] 약 속한 경우, 또는 선의로 점유하는 경우, 또

22 204 法 史 學 硏 究 第 47 號 dicendum est, competere ei hanc actionem, ut non dominium accipiat, sed illud solum quod ex bonis eius qui rapinam passus est, id est quod ex substantia eius, ablatum esse proponatur. et generaliter dicendum est, ex quibus causis furti actio competit in re clam facta, ex iisdem causis omnes habere hanc actionem. 는 어떤 이가 용익역권을 가지거나 기타 다 른 권리를 가져서 강탈되지 않는 것이 그에 게 이익이 되는 경우가 그러하다. 소유권을 반환받기 위한 것이 아니라 강도를 당한 자 의 재산, 즉 그의 재산의 실질로부터 무엇인 가가 취거되었다고 주장된 것만을 받기 위 하여 그에게 소권이 귀속한다고 해야 한다. 누구라도 몰래 이루어진 사안이라면 절도소 권을 가졌을 사유로 이 소권을 가진다고 일 반적으로 말해야 한다. TIT. 3 제3장 DE LEGE AQUILIA. 아퀼리우스법에 관하여 Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam. cuius primo capite cautum est ut, si quis hominem alienum alienamve quadrupedem, quae pecudum numero sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domino dare damnetur. 1. Quod autem non praecise de quadrupede, sed de ea tantum quae pecudum numero est cavetur, eo pertinet, ut neque de feris bestiis neque de canibus cautum esse intellegamus, sed 불법행위의 손해에 대한 소권은 아퀼리우스 법에 의하여 기초된다. 그 법의 제1장에 어떤 이가 타인의 남녀 노예나-무리가축( 群 畜 ) 부류에 속하는- 四 足 家 畜 을 불법적으로 죽 인 경우, 그것이 그 해 중 최고액이었던 만큼 을 소유자에게 주어야 한다는 내용의 유책판 결을 받는다고 규정되었다. 1. 그냥 사족가축에 관해서가 아니라, 무리 가축 부류에 속하는 가축만이 규정되었다는 점으로부터 다음 사실이 나온다. 즉 맹수나 개에 관해서는 규정되지 않았고, 말, 노새, 나

23 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 205 de his tantum quae proprie pasci dicuntur, quales sunt equi, muli, asini, boves, oves, caprae. de suibus quoque idem placuit: nam et sues pecorum appellatione continentur, quia et hi gregatim pascuntur: sic denique et Homerus in Odyssea ait, sicut Aelius Marcianus in suis institutionibus refert: 귀, 소, 양, 염소 등 풀 뜯는다고 엄밀히 칭해 지는 것들에 관해서만 규정되었다고 이해하 여야 한다. 돼지에 관해서도 같은 것이 정설 이다. 왜냐하면 돼지도 무리를 지어 풀 뜯기 때문에 무리가축의 명칭 안에 포함되기 때문 이다. 마지막으로 아일리우스 마르키아누스 가 자신의 법학제요에서 보고하듯이 호메로 스도 이렇게 오뒷세이아에서 말하였다. δήεις τόν γε σύεσσι παρήμενον αἱ δὲ νέμονται πὰρ Κόρακος πέτρῃ ἐπί τε 그대는 그가 돼지들 옆에 앉아있는 것을 보 게 될 것이다. 돼지들은 코락스 바위와 아레투사 샘 근처에서 먹이를 찾으며 6) κρήνῃ Ἀρεθούσῃ. 2) 2. Iniuria autem occidere intellegitur, qui nullo iure occidit. itaque qui latronem occidit, non tenetur, utique si aliter periculum effugere non potest. 3. Ac ne is quidem hac lege tenetur, qui casu occidit, si modo culpa eius nulla invenitur: nam alioquin non minus quam ex dolo ex culpa quisque hac lege tenetur. 4. Itaque si quis, dum iaculis ludit vel exercitatur, transeuntem servum tuum traiecerit, distinguitur. nam si id a milite quidem in campo eoque, ubi solitum est exercitari, admissum est, nulla culpa eius intellegitur: si alius tale quid 2. 권리 없이 살해하는 자가 위법하게 살해 하는 것으로 이해된다. 그리하여 노상강도를 살해한 자는, 적어도 달리 위험을 회피할 수 없는 경우라면 책임지지 않는다. 3. 그리고 우연으로 살해하는 자도- 過 責 이 확인되지 않는 한-이 법률로 책임지지 않는 다. 또 고의뿐만 아니라 과실에 기해서도 이 법에 따라 책임진다. 4. 그리하여 어떤 이가 투창으로 놀거나 연습 하는 동안, 지나가던 너의 노예를 관통시킨 경우, [경우가] 나뉜다. 즉 그것이 군인에 의 하여 연병장에서 또는 연습이 통상 이루어지 는 장소에서 이루어졌다면, 그에게 과책이

24 206 法 史 學 硏 究 第 47 號 admisit, culpae reus est. idem iuris est de milite, si is in alio loco quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit. 5. Item si putator ex arbore deiecto ramo servum tuum transeuntem occiderit, si prope viam publicam aut vicinalem id factum est neque praeclamavit, ut casus evitari possit, culpae reus est: si praeclamavit neque ille curavit cavere, extra culpam est putator. aeque extra culpam esse intellegitur, si seorsum a via forte vel in medio fundo caedebat, licet non praeclamavit, quia eo loco nulli extraneo ius fuerat versandi. 6. Praeterea si medicus, qui servum tuum secuit, dereliquerit curationem atque ob id mortuus fuerit servus, culpae reus est. 7. Imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si medicus ideo servum tuum occiderit, quod eum male secuerit aut perperam ei medicamentum dederit. 8. Impetu quoque mularum, quas mulio propter imperitiam retinere non potuerit, si servus tuus oppressus fuerit, culpae reus est mulio. sed et si propter infirmitatem retinere eas non potuerit, 없는 것으로 이해된다. 다른 이가 그러한 일 을 한 경우에는, 피고에게 과책이 있다. 군인 이 군인 훈련의 목적으로 지정된 곳이 아닌 장소에서 그것을 한 경우, 그에 관해서도 동 일하다(과책이 있다). 5. 또 가지 치는 자가 나무에서 떨어진 가지 로 지나가던 너의 노예를 죽인 경우, 이 일이 公 路 나 이웃 간의 도로에서 이루어지고 사고 를 피할 수 있도록 경고를 위하여 외쳐지지도 않았다면, 피고는 과책이 있다. 경고로 외쳤 으나 그 자(노예)가 조심을 하지 않은 경우에 는, 가지치는 자는 과책이 없다. 마찬가지로 도로로부터 떨어져서 또는 토지 한 가운데서 伐 採 한 경우, 경고로 외치지 않았더라도 과책 이 없다고 인정된다. 왜냐하면 제3자에게 그 장소에서 머물 권리가 없기 때문이다. 6. 그 외에도 너의 노예를 절개(수술)한 의사 가 치료를 방치하여 그것으로 인하여 노예가 사망한 경우, 피고는 과책이 있다. 7. 예컨대 의사가 너의 노예를 잘못 수술하거 나 그에게 그릇되게 투약하여 그를 죽인 경 우, 미숙련도 과책에 속한다. 8. 또한 노새몰이가 미숙련으로 제어할 수 없 던 노새의 돌진으로 너의 노예가 轢 過 된 경 우, 피고인 노새몰이는 과책이 있다. 그러나 허약으로 노새들을 제어할 수 없는 경우에도

25 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 207 qui, cum alius firmior retinere potuisset, aeque culpae tenetur. eadem placuerunt de eo quoque, cum equo veheretur, impetum eius aut propter infirmitatem aut propter imperitiam suam retinere non potuerit. 9. His autem verbis legis quanti id in eo anno plurimi fuerit illa sententia exprimitur, ut si quis hominem tuum, qui hodie claudus aut luscus aut mancus erit, occiderit, qui in eo anno integer aut pretiosus fuerit, non tanti teneatur quanti is hodie erit, sed quanti in eo anno plurimi fuerit. qua ratione creditum est, poenalem esse huius legis actionem, quia non solum tanti quisque obligatur quantum damni dederit, sed aliquando longe pluris: ideoque constat, in heredem eam actionem non transire, quae transitura fuisset si ultra damnum numquam lis aestimaretur. 10. Illud non ex verbis legis, sed ex interpretatione placuit, non solum perempti corporis aestimationem habendam esse, secundum ea quae diximus, sed eo amplius quidquid praeterea, perempto eo corpore, damni vobis adlatum fuerit, veluti si servum tuum heredem ab aliquo institutum ante quis occiderit quam is iussu tuo adiret: nam hereditatis quoque amissae 더 강한 다른 이가 통제할 수 있었던 경우라 면 마찬가지로 과책에 기하여 책임을 진다. 말을 타는 중에 자신의 허약 또는 미숙련으로 그것(말)의 돌진을 제어할 수 없는 경우, 그(말 타는 이)에 대해서도 동일한 견해가 정설이다. 9. 법률 중 문언 그것이 그 해 중 최고액이었 던 만큼을 에서, 어떤 이가 [행위] 당시 마비 되었거나 애꾸이거나 불구이었던 너의 노예 를 죽인 경우, 그 해 중에 온전하거나 값이 [더] 나갔다면 [행위] 당시의 가액으로 책임 져서는 안 되고 그 해 중 최고액으로 책임진 다는 견해가 명시되어 있다. 그러한 이치로 어떤 이가 손해를 가한 것만큼만 책임지는 것이 아니라 때로 훨씬 더 많이 책임지기 때 문에, 이 법의 소권이 벌금 소권이라고 믿어 진다. 그리하여 상속인에게 이 소권이 이전 되지 않는다는 것이 정설이다. 단 결코 손해 를 넘어 訴 價 가 평가되지 않을 것이라면, 소 권은 상속인을 상대로 이전될 것이다. 10. 법률의 문언으로부터 [직접] 나오는 것 이 아니라 해석에 의하여, 사멸한 [노예의] 몸을 평가해서는 안 되고,-짐이 기술한 바 에 따라-그 이상으로 그 외에 그 몸의 사멸 로 인하여 너희에게 가해진 어떤 손해라도 평가해야 한다는 것이 정설이다. 예컨대 어 떤 이에 의하여 상속인으로 지정된 너의 노 예를-그가 너의 명으로 상속 승인하기 전에

26 208 法 史 學 硏 究 第 47 號 rationem esse habendam constat. item si ex pari mularum unam vel ex quadriga equorum unum occiderit, vel ex comoedis unus servus fuerit occisus : non solum occisi fit aestimatio, sed eo amplius id quoque computatur, quanto depretiati sunt qui supersunt. 11. Liberum est autem ei, cuius servus fuerit occisus, et privato iudicio legis Aquiliae damnum persequi et capitalis criminis eum reum facere. 12. Caput secundum legis Aquiliae in usu non est. 13. Capite tertio de omni cetero damno cavetur. Itaque si quis servum, vel eam quadrupedem quae pecudum numero est, vulneraverit, sive eam quadrupedem quae pecudum numero non est, veluti canem aut feram bestiam, vulneraverit aut occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque omnibus animalibus, item in omnibus rebus quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte vindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio ex hoc capite constituitur: quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere: ruptum enim intellegitur quoquo modo -어떤 이가 죽인 경우가 그러하다. 즉 상실 한 상속재산도 계산에 넣어야 한다는 것이 정설이다. 또 노새의 雙 頭 組 중 한 마리를 또 는 말의 4 頭 組 중 한 마리를 죽이거나 또는 俳 優 團 중 한 명의 노예가 살해되는 경우도 마찬가지이다. 죽여진 것의 평가만이 아니라, 그 외에 살아남은 것들이 얼마나 가치가 감 소하는지도 고려하여야 한다. 11. 자신의 노예가 살해된 자가 아퀼리우스 법에 의한 민사소송으로 손해를 추급하고 [그 밖에] 그를 중범죄의 피고로 만드는 것 은 자유이다. 12. 아퀼리우스 법의 제2장은 사용되지 않게 되었다. 13. 제3장에 모든 나머지 손해에 관하여 규정 되어 있다. 그리하여 어떤 이가 노예를 또는 무리가축의 부류에 속하는 사족가축을 상해 하는 경우, 또는 예컨대 개나 맹수와 같이 무 리가축의 부류에 속하지 않는 사족가축을 상 해하거나 죽인 경우, 이 장에서 소권이 규정 되어 있다. 나머지 모든 동물들에 있어서도 또 모든 생명 없는 물건들에 있어서도 불법 적으로 가해진 손해는 [이 법률의] 그 부분 에 기하여 [배상] 주장된다. 어떤 것이 燒 毁 되거나 손괴되거나 파괴된 경우, 이장의 소 권이 발생한다. 물론 이 모든 사유에 대하여 손괴된 것이라는 명칭만으로 충분하다. 손

27 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 209 corruptum. unde non solum usta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur: denique responsum est, si quis in alienum vinum aut oleum id immiserit quo naturalis bonitas vini vel olei corrumperetur, ex hac parte legis eum teneri. 14. Illud palam est, sicut ex primo capite ita demum quisque tenetur, si dolo aut culpa eius homo aut quadrupes occisus occisave fuerit, ita ex hoc capite ex dolo aut culpa de cetero damno quemque teneri. hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus triginta proximis res fuerit, obligatur is qui damnum dederit. 15. Ac ne plurimi quidem verbum adicitur. sed Sabino recte placuit, perinde habendam aestimationem ac si etiam hac parte plurimi verbum adiectum fuisset : nam plebem Romanam, quae Aquilio tribuno rogante hanc legem tulit, contentam fuisse, quod prima parte eo verbo usa est. 16. Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo 괴된 것 은 임의의 방식으로 악화된 것으로 이해된다. 그리하여 소훼 또는 파괴된 것뿐 만 아니라, 破 裂 된 것과 붕괴(파편화)된 것과 流 出 된(쏟아 부어진) 것 그리고 임의의 방식 으로 멸실되거나 악화된 것도 이 용어에 포 괄된다. 마지막으로 어떤 이가 타인의 포도 주 또는 올리브기름에 포도주나 올리브기름 의 원래의 품질을 低 下 시킬 무엇인가를 혼합 한 경우, 이 법률의 본 장에 기하여 책임진다 고 해답되었다. 14. 어떤 이의 고의나 과실로 노예나 사족동 물이 죽임을 당한 경우, 그가 책임지는 제1장 에서처럼 이 장에 의해서도 어떤 이가 고의와 과실에 기하여 나머지 손해에 대하여 책임지 는 것이 명백하다. 그러나 이 장에서 물건에 관하여 그 해 중이 아니라, 최근 30일 중의 가 액에 기하여 가해한 자가 책임을 진다. 15. 그리고 최고가액 이라는 말은 부가되지 않는다. 그러나 사비누스가 이 부분에서도 최고가액 이라는 말이 부가된 것으로 평가 하여야 한다는 것에 정당하게 찬동했다. 즉 호민관 아퀼리우스가 제안하여 이 법률을 제 정한 로마의 평민들은 첫 부분에 그 단어가 사용된 것으로 만족했기 때문이다. 16. 더 나아가 이 법률에 기하여 소권이 어떤 이가 특히 자신의 몸으로( 有 體 的 으로) 손해 를 가한 경우에 한하여 발생한다는 것이 정

28 210 法 史 學 硏 究 第 47 號 damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri : veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret. 설이다. 그리하여 다른 방식으로 손해를 가 하는 자에 대해서는 통상 준소권이 부여된다. 예컨대 어떤 이가 타인의 노예 또는 가축을 감금하여 아사하게 한 경우, 또는 역축을 격 하게 몰아 상해를 입도록 한 경우, 또는 가축 을 거칠게 다루어 쓰러지게 만든 경우, 또는 어떤 이가 타인의 노예를 나무에 올라가도록 또는 우물 안으로 내려가도록 설득하여 그 (노예)가 올라가거나 내려가다가 죽거나 신 체의 어느 부위에 상해를 입는 경우, 그(노예 주)에게 준소권이 부여된다. 그러나 어떤 이 가 타인의 노예를 다리 또는 강둑에서 강으 로 밀쳐서 그가 [질식]익사한 경우, 밀친 바 로써 자신의 몸으로 손해를 가했다는 것을 어렵지 않게 이해할 수 있고 그리하여 아퀼 리우스 법에 의하여 직접 책임을 진다. 그러 나 몸으로 손해가 가해지지 않고 몸이 상해 를 입지도 않았지만 다른 방식으로 어떤 이 에게 손해가 발생한 경우-, 아퀼리우스 법 소권이 직접으로도 준소권으로 모두 충분치 못하지만-가해한 자가 사실소권으로 책임 진다는 것이 정설이다. 예컨대 어떤 이가 연 민에 이끌려 도망가도록 족쇄 채워진 타인의 노예를 풀어준 경우가 그러하다.

29 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 211 TIT. 4 제4장 DE INIURIIS. 인격침해에 관하여 Generaliter iniuria dicitur omne quod non iure fit specialiter alias contumelia, quae a contemnendo dicta est, quam Graeci ὕβριν appellant; alias culpa, quam Graeci ἀδίκημα dicunt, sicut in lege Aquilia damnum iniuria accipitur; alias iniquitas et iniustitia, quam Graeci ἀδικίαν vocant. cum enim praetor vel iudex non iure contra quem pronuntiat, iniuriam accepisse dicitur. 1. Iniuria autem committitur non solum, cum quis pugno puta aut fustibus caesus vel etiam verberatus erit, sed etiam si cui convicium factum fuerit, sive cuius bona, quasi debitoris, possessa fuerint ab eo qui intellegebat nihil eum sibi debere, vel si quis ad infamiam alicuius libellum aut carmen scripserit, composuerit, ediderit, dolove malo fecerit quo quid eorum fieret; sive quis matremfamilias aut praetextatum praetextatamve adsectatus fuerit, sive cuius pudicitia attentata esse dicetur: et denique aliis pluribus modis admitti iniuriam manifestum est. 일반적으로 적법하지 않게 행해지는 모든 것 이 인격침해라고 불린다. [이것은] 특히- contemnere (경멸하다)로부터 파생한- 輕 視 행위contumelia 라고도 불린다(희랍인들은 이 것을 오만(hybris) 이라 부른다). 또 아퀼리우 스법에서 불법으로 가해진 손해가 [그렇게] 이해되듯-희랍인들은 불법행위(adikēma) 라 부르는데- 過 責 행위라고도 불린다. 또-희 랍인들이 不 正 (adikia) 이라 부르는데-불형 평[행위]와 부정[행위]라고도 불린다. 1. 인격침해는 어떤 이가 예컨대 주먹 또는 몽둥이로 가격되거나 또는 심지어 구타당하 는 경우뿐만 아니라, 어떤 이에 대하여 誹 謗 이 행해진 경우 또는 어떤 이의 재산이 아무 러한 채권도 없었음을 안 자에 의하여 채무 자의 재산처럼 압류된 경우 또는 어떤 이가 어떤 이의 명예를 훼손하기 위하여 비방서나 비방요를 쓰고, 작성하고, 공간하고 악의로 그것이 이루어지도록 하는 경우, 또는 어떤 이가 가모 또는 청년 남자나 청년 여자를 끊 임없이 쫓는 경우 또는 어떤 이의 염결성이 침해되었다고 말해지는 경우, 그리고 마지막 으로 기타 여러 방식으로도 인격침해가 범해

30 212 法 史 學 硏 究 第 47 號 2. Patitur autem quis iniuriam non solum per semet ipsum, sed etiam per liberos suos, quos in potestate habet : item per uxorem suam, id enim magis praevaluit. itaque si filiae alicuius, quae Titio nupta est, iniuriam feceris, non solum filiae nomine tecum iniuriarum agi potest, sed etiam patris quoque et mariti nomine. contra autem, si viro iniuria facta sit, uxor iniuriarum agere non potest: defendi enim uxores a viris, non viros ab uxoribus aequum est. sed et socer nurus nomine, cuius vir in potestate est, iniuriarum agere potest. 3. Servis autem ipsis quidem nulla iniuria fieri intellegitur, sed domino per eos fieri videtur. non tamen iisdem modis quibus etiam per liberos et uxores, sed ita cum quid atrocius commissum fuerit et quod aperte ad contumeliam domini respicit: veluti si quis alienum servum verberaverit, et in hunc casum actio proponitur. at si quis servo convicium fecerit vel pugno eum percusserit, nulla in eum actio domino competit. 진다는 점 명백하다. 2. 어떤 이가 자기 자신을 통해서뿐만 아니 라, 자신의 권력 하에 있는 자신의 자녀들을 통해서도 인격침해를 당한다. 또 자신의 처 를 통해서도 마찬가지라는 점 지배적인 학설 이다. 그리하여 티티우스와 혼인한 어떤 이 의 딸에게 네가 인격침해를 하는 경우, 딸의 명의로뿐만 아니라 아버지와 남편의 명의로 도 인격침해의 소를 제기할 수 있다. 반대로 남편에게 인격침해가 가해진 경우, 처는 인 격침해의 소를 제기할 수 없다. 즉 아내가 남 편에 의하여 방어되는 것은 형평에 부합하고, 남편이 아내에 의하여 방어되는 것은 부합하 지 않는다. 그런데 남편이 그의 권력에 복하 는 며느리를 위하여 시아버지도 인격침해의 소를 제기할 수 있다. 3. 노예에게는 인격침해가 범해질 수 없다고 이해되지만, 그들을 통하여 주인에게는 [인 격침해가] 범해질 수 있다고 인정된다. 그러 나 자녀와 처를 통하여 범해지는 것과 동일 한 방식으로는 아니고, 어떤 것이 상당히 중 하게 범해지고 그것이 또한 공연히 소유자에 대한 경시행위에 관련되는 때만, 예컨대 어 떤 이가 타인의 노예를 구타한 경우에만 그 러하다(인격침해가 범해질 수 있다). 그리하 여 이 사안에 대해서는 소권이 부여된다. 그 러나 어떤 이가 노예에 대하여 비방을 한 경

31 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 Si communi servo iniuria facta sit, aequum est, non pro ea parte qua dominus quisque est aestimationem iniuriae fieri, sed ex dominorum persona, quia ipsis fit iniuria. 5. Quodsi usus fructus in servo Titii est, proprietas Maevii est, magis Maevio iniuria fieri intellegitur. 6. Sed si libero, qui tibi bona fide servit, iniuria facta sit, nulla tibi actio dabitur, sed suo nomine is expereri poterit: nisi in contumeliam tuam pulsatus sit, tunc enim competit et tibi iniuriarum actio. idem ergo est et in servo alieno bona fide tibi serviente, ut totiens admittatur iniuriarum actio, quotiens in tuam contumeliam iniuria ei facta sit. 7. Poena autem iniuriarum ex lege duodecim tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat : propter os vero fractum nummariae poenae erant constitutae quasi in magna veterum paupertate. sed postea praetores permittebant 우, 주인은 그(비방자)를 상대로 소권을 가지 지 않는다. 4. 공유의 노예에게 인격침해가 범해진 경우, 각자가 소유 지분만큼 평가되는 것이 아니라, 소유자 1인으로 인격침해가 평가되는 것이 형평에 부합한다. 왜냐하면 소유자자신에게 인격침해가 범해진 것이기 때문이다. 5. 그런데 티티우스의 노예에게 용익역권이 설정되어 있고, 소유권은 마이비우스에게 있 는 경우, 마이비우스에게 인격침해가 된다고 이해된다. 6. 그러나 너에게 선의로 노예로 노무를 제공 하는 자유인에 대하여 인격침해가 범해진 경 우, 너에게 소권이 부여되지 않을 것이고, 그 가 자신이 직접 소를 제기할 수 있다. 단, 그 가 너에 대한 경시행위로써 가격된 경우에는 예외이다. 즉 그 때에는 너에게도 인격침해 소권이 귀속한다. 그리하여 너에게 선의로 복무하는 타인의 노예의 경우에도 마찬가지 이다. 그래서 인격침해가 너에 대한 경시행 위로써 그에게 범해진 때에는, 인격침해의 소권이 인정된다. 7. 四 肢 상해에 기한, 12표법에 의한 인격침해 에 대한 벌은 同 害 報 復 이었다. 골절에 기해 서는-선조들의 큰 빈곤 때문에-금전벌이 규정되어 있었다. 그러나 후에 법무관이 인 격침해를 당한 자가 스스로 침해액을 평가하

32 214 法 史 學 硏 究 第 47 號 ipsis qui iniuriam passi sunt eam aestimare, ut iudex vel tanti condemnet, quanti iniuriam passus aestimaverit, vel minoris, prout ei visum fuerit. sed poena quidem iniuriae quae ex lege duodecim tabularum introducta est in desuetudinem abiit : quam autem praetores introduxerunt, quae etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur. nam secundum gradum dignitatis vitaeque honestatem crescit aut minuitur aestimatio iniuriae : qui gradus condemnationis et in servili persona non immerito servatur, ut aliud in servo actore, aliud in medii actus homine, aliud in vilissimo vel compedito constituatur. 8. Sed et lex Cornelia de iniuriis loquitur et iniuriarum actionem introduxit. quae competit ob eam rem, quod se pulsatum quis verberatumve, domumve suam vi introitum esse dicat. domum autem accipimus, sive in propria domo quis habitat sive in conducta vel gratis sive hospitio receptus sit. 9. Atrox iniuria aestimatur vel ex facto, veluti si quis ab aliquo vulneratus fuerit vel fustibus caesus:vel ex loco, veluti si cui in theatro vel in foro vel in conspectu praetoris iniuria facta sit: 는 것을 허용하였다. 그리하여 심판인은 그 (피해자)가 인격침해를 당했다고 평가한 만 큼으로, 또는-그(심판인)에게 타당하다고 보 이는 만큼-그보다 적게 유책판결 하였다. 그러나 12표법에 도입된 인격침해의 벌은 적 용되지 않게 되었다. 명예법이라고도 불리는, 법무관이 도입한 벌이 심판에서 자주 적용된 다. 즉 지위의 고하와 行 狀 에 따라 인격침해 의 평가액은 커지기도 감축되기도 한다. 그 러한 유책판결의 정도가 노예에서도 마땅히 준수된다. 그리하여 회계노예 달리, 중간층 업무 노예 달리, 쓸모없고 족쇄를 찬 노예 달 리 규정되어 있다. 8. 그런데 코르넬리우스 법 7) 도 인격침해에 관하여 언급하고, 인격침해 소권을 도입하였 다. 그 소권은 어떤 이가 가격되거나 구타되 었다고 또는 자신의 집으로 폭력으로 침입되 었다고 주장하는 경우 부여된다. 우리는 집 을 어떤 이가 자신의 집에 또는 [타인으로부 터] 임대된 집 또는 [타인의 집에] 무상으로 거주하거나 식객으로 받아들여진 경우로 이 해한다. 9. 인격침해는 예컨대 어떤 이가 다른 이로부 터 구타당하거나 가격된 경우에 사실에 기하 여, 또는 어떤 이에게 극장 또는 광장 또는 법무관이 지켜보는 중에 인격침해가 범해진

33 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 215 vel ex persona, veluti si magistratus iniuriam passus fuerit, vel si senatori ab humili iniuria facta sit, aut parenti patronoque fiat a liberis vel libertis; aliter enim senatoris et parentis patronique, aliter extranei et humilis personae iniuria aestimatur. nonnumquam et locus vulneris atrocem iniuriam facit, veluti si in oculo quis percussus sit. parvi autem refert, utrum patrifamilias an filiofamilias talis iniuria facta sit: nam et haec atrox aestimabitur. 10. In summa sciendum est de omni iniuria eum qui passus est posse vel criminaliter agere vel civiliter. et si quidem civiliter agatur, aestimatione facta secundum quod dictum est, poena imponitur. sin autem criminaliter, officio iudicis extraordinaria poena reo irrogatur: hoc videlicet observando, quod Zenoniana constitutio introduxit, ut viri illustres quique supra eos sunt et per procuratores possint actionem iniuriarum criminaliter vel persequi vel suscipere, secundum eius tenorem qui ex ipsa manifestius apparet. 경우에는 장소에 기하여 중대한 것으로 평가 된다. 또는 예컨대 정무관이 인격침해를 당 하는 경우 또는 원로원 의원에 대하여 인격 침해가 微 賤 한 자에 의하여 범해진 경우 또 는 아버지와 보호인에 대하여 자녀나 피해방 자에 의하여 범해지는 경우에는 사람에 기하 여 중대한 것으로 평가된다. 즉 원로원 의원 과 아버지와 보호인의 인격침해와 외부인과 미천한 자의 인격침해는 달리 평가되기 때문 이다. 때로는 예컨대 어떤 이가 눈에 가격당 한 경우, 상처의 부위도 중대한 인격침해를 초래한다. 그러한 인격침해가 가부에게 범해 졌는지 또는 가자에게 범해졌는지는 그리 중 요하지 않다. 후자도 중대한 것으로 평가될 것이기 때문이다. 10. 마지막으로 피해자가 모든 인격침해와 관련하여 형사적으로나 민사적으로 소제기 할 수 있다는 것을 알아야 한다. 민사의 소가 제기되는 경우에,-기술된 바처럼-평가가 이루어지고 벌금이 부과된다. 반면 형사의 소가 제기되는 경우, 심판인의 직무로 非 常 의 벌이 피고인에게 과해진다. 칙법에서 아 주 명확하게 보이는 내용처럼, 輝 官 계층과 그들보다 더 높은 자들은 管 財 人 을 통하여 인격침해의 소를 형사적으로 제기할 수 있거 나 또는 응소할 수 있다고 제논 황제가 칙법 으로 도입한 것 8) 을 준수하면서.

34 216 法 史 學 硏 究 第 47 號 11. Non solum autem is iniuriarum tenetur qui fecit iniuriam, hoc est qui percussit: verum ille quoque continebitur qui dolo fecit vel qui curavit ut cui mala pugno percuteretur. 12. Haec actio dissimulatione aboletur: et ideo, si quis iniuriam dereliquerit, hoc est statim passus ad animum suum non revocaverit, postea ex poenitentia remissam iniuriam non poterit recolere. 11. 인격침해의 소로써 인격침해를 범한 자, 즉 가격한 자만이 책임질 뿐만 아니라, 얼굴 을 주먹으로 가격하는 것을 악의로 하도록 하거나 어떤 이에게 조력한 자도 책임질 것 이다. 12. 이 소권은 침묵으로써 소멸한다. 그래서 어떤 이가 인격침해를 방기하는 경우, 즉 피 해를 입고 즉시 [그것을] 마음에 들이지 않 은 자는 후에 후회하여 방치한 인격침해를 다시 취할 수는 없다. TIT. 5 제5장 DE OBLIGATIONIBUS QUAE QUASI EX DELICTO NASCUNTUR. 불법행위로부터 발생하는 것과 같은 채무들 에 관하여 Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur. sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid intellegitur, licet per imprudentiam : ideo videtur quasi ex maleficio teneri, et in quantum de ea re aequum religioni iudicantis videbitur, poenam sustinebit. 1. Item is, ex cuius coenaculo vel proprio ipsius 심판인이 쟁송을 자신의 것으로 만드는 경 우, 엄밀하게 불법행위에 기하여 책임지는 것으로 보이지는 않는다. 그러나 계약에 기 해서는 책임지는 것은 아니지만 적어도- 不 愼 重 에 의해서지만-무엇인가를 잘못하였 기 때문에, 준불법행위에 기하여 책임지는 것으로 인정되고, 그 사안과 관련하여 심판 인의 직무에 비추어 적절한 것으로 인정되 는 만큼의 벌금을 부담할 것이다. 1. 또-자신소유의 또는 임차하여 또는 무

35 유스티니아누스 법학제요 한글 初 譯 217 vel conducto vel in quo gratis habitabat, deiectum effusumve aliquid est, ita ut alicui noceretur, quasi ex maleficio obligatus intellegitur: ideo autem non proprie ex maleficio obligatus intellegitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi. cui similis est is qui ea parte qua vulgo iter fieri solet id positum aut suspensum habet quod potest, si ceciderit, alicui nocere : quo casu poena decem aureorum constituta est. de eo vero quod deiectum effusumve est, dupli quanti damnum datum sit, constituta est actio. ob hominem vero liberum occisum quinquaginta aureorum poena constituitur: si vero vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videtur, actio datur : iudex enim computare debet mercedes medicis praestitas ceteraque impendia quae in curatione facta sunt, praeterea operarum quibus caruit, aut cariturus est, ob id quod inutilis factus est. 2. Si filius familias seorsum a patre habitaverit et quid ex coenaculo eius deiectum effusumve sit, sive quid positum suspensumve habuerit cuius casus periculosus est : Iuliano placuit, in patrem nullam esse actionem, sed cum ipso filio agendum. quod et in filiofamilias iudice 상으로 살고 있던-자신의 위층 방으로부터 무엇인가가 밖으로 던져지거나 쏟아 부어져 어떤 이에게 가해된 그러한 자는, 준불법행 위로 책임지는 것으로 이해된다. 그런데 그 가 엄밀히 불법행위로 책임지는 것이 아닌 것으로 이해된다. 왜냐하면 대체로 노예든 자유인이든 타인의 과책으로 책임지기 때문 이다. 통상 길이 되는 장소에 떨(넘)어지면 누군가에게 손해를 줄 수 있는 것을 놓아두 거나 걸어두는 자도 그와 같다. 그 사안에 대하여 10금의 벌금이 규정되어 있다. 반면 투하 유출물에 관하여 가해진 손해의 2배 액의 소권이 정해져 있다. 그 때 자유인이 살해된 경우에는 50금의 벌금이 규정되어 있다. 반면 그가 생존하였고 상해를 입었다 고 주장되는 경우, 그 사안으로 심판인에게 적절하게 인정되는 만큼으로 소권이 부여된 다. 심판인은 의사에게 지급된 사례금과 치 료에 든 기타 비용과 그 밖에도 그(피해자) 가 몸을 쓸 수 없게 되어서 일실된 또는 일 실될 노무도 계산하여야 한다. 2. 家 子 가 아버지와 떨어져 거주하고 어떤 것이 그의 위층 방으로부터 밖으로 던져지 거나 쏟아 부어진 경우, 또는 그 추락이 위 험한 어떤 것을 놓아두거나 걸어두는 경우, 율리아누스는 아버지를 상대로는 소권이 성 립하지 않고 아들에게만 소를 제기하여야

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334 退 溪 學 과 儒 敎 文 化 第 55 號 角 說 에서는 뿔이 난 말과 고양이라는 기형의 동물을 소재로 하여 당대 정치 상 황을 비판하였고, 白 黑 難 에서는 선과 악을 상징하는 색깔인 白 과 黑 이 서로 벌이 는 문답을 통하여 옳고 그름의 가치관이 전도된 현실세 南 坡 洪 宇 遠 의 논설류 산문 연구 禹 芝 英 *1) 차 례. 서론. 친근한 소재를 통한 공감의 확대. 문답의 서술방식을 통한 논리성의 강화. 우언의 서술방식을 통한 현실 비판. 결론 국문초록 南 坡 洪 宇 遠 은 仁 祖 에서 肅 宗 연간에 활동한 문인 관료이다. 홍우원의 문집인 南 坡 集 은 시와 상소문이 대부분의 비중을 차지하고, 記 說 序 등의 산문

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