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1 제 1 주제 노동법상의차별의개념과판단기준 김엘림 * 1) Ⅰ. 서론 현대산업사회에서고용과직업생활에있어모든불합리한차별특히사회적소수자에대한편견에기초한차별을철폐하여모든사람이공정하고동등한고용기회와대우를가짐을인식하고향유, 행사하도록하는것은 UN과 ILO의인권보장을위한입법이나활동의가장핵심적내용이되고있다. ILO는 1998년에근로자기본권선언을하면서고용과직업생활의차별철폐를핵심적노동인권의하나로선언하고, 모든회원국에게관련협약의성실한이행을의무화하였다. 외국의경우를보면, 캐나다와호주, 뉴질랜드의인권법은내용상차별금지법이며그중심내용은고용차별금지이다. 호주와영국의성차별금지법, 인종차별금지법등각종차별금지법과이에기초한차별에관한조사 구제전담기구의사건처리의주요내용도고용차별문제이다. 한편, 자유방임시장정책을강력하게추진해온미국도고용차별철폐는민주주의와인권을보장하는가치를가질뿐아니라노동시장에서의공정한경쟁과노동인력활용의효율을높이는기능이있음을중시하여강력한고용기회평등위원회 (EEOC) 와법원이선도적인차별의개념과판단기준을마련하고있으며기업이모집 채용기타모든인사관리에있어 EEOC의차별방지지침에따르도록하며위반하는기업에대하여는강한제재를하고있다. 1) 한편, 우리나라는 1948년 7월민주법치국가헌법을제정하면서모든사람의평등과차별금지를기본원리로하고 1953년에제정된노동조합법과근로기준법에서도차별금지조항을두었다. 그러나이러한법에근거하여법이제정된지약 30년만에여성교환원이고용상의성차별소송사건을최초로제기하고여성이절대다수로근무하는교환원직종의정년을다른기능직보다 12년이나낮게정한회사의조치가합리성이없는성차별이라고인정받아복직하기까지 6년이상이걸렸다. 그후 남녀고용평등법이시행되어현재시행역사가약 14년에이르고 부터남녀차별금지및구제에관한법률도시행되었고, 고용평등위원회외남녀차별개선위원회라는고용차별문제를조사 구제하는행정기관도가동하고있으며, 노동관계법률상의성차별문제도거의없다. 2) 그럼에도현실적으로는성차별과성희롱은여 * 한국여성개발원수석연구위원 1) 그이유에대해경제적으로시장원리의작동과경쟁원리에의한효율성의제고는공정성이확보된상태에서만가능하다고보고정치문화적으로민주주의평등이라는국가이념과가치를지키는것이그러한가치를심각하게침해하는기업의생존과성장보다더중요하게보기때문이라는견해 ( 조순경 (2002), 차이의신화와차별의현실, 한국인권의현황과과제 ( 제4회인권학술회의자료집 ), p.30.) 가있다.

2 2 전히여성들의고용과직업생활에큰장애가되고있고피해자가권리구제받기는쉽지않다. 3) 특히정년 퇴직 해고에서의여성차별이법으로금지되어있음에도 IMF 사태이후수많은여성들이여성이라는이유로정리해고 1순위가되거나비정규직으로내몰리게되었다. 이러한상황에서법원은입사시결혼퇴직각서를제출한바있는여성이결혼하게되었을때결혼후에도계속근무하기를희망했으나사직을요구받자결혼퇴직이위법인줄모르고사직서를제출한대한제분퇴직사건 ( 서울고등법원 선고 2000누2817 판결 ) 4) 과부부사원중 1인을정리해고대상자로정하고간부들이대상자중에서특히기혼여성성에게집요한회유와불응시남편의지방발령등의인사조치가있을것이라는등의압력을가함으로써퇴직한 752쌍중여성쪽이퇴직한경우가 688명에이르른농협중앙회의우선해고사건 ( 서울지방법원 선고 99가합 48608판결 ) 5) 및농협사건과유사한상황에서퇴직한 88쌍중여성쪽이퇴직한경우가 86쌍에이르른알리안츠생명의우선해고사건 ( 서울지방법원 선고 2000가합38454 판결 ) 에서법원은모두사직서제출이진의에의한의사표시이므로부당해고가아니라고판결했을뿐, 성차별여부에관해서는논의하지않았다. 이러한법원의태도에대해 법원과권리구제절차, 얼마나양성평등한가, 6) 법원은성차별을판단할능력이있는가 7) 등의토론회가열려성차별문제에무관심한법관들은물론법학자들과법학 법조인교육에대해서도강도높은비판이쏟아졌다. 최근알리안츠사의해고사건 2심판결에서서울고둥법원 (2001나25018 해고무효확인등 ) 은의원면직의형식을취하더라도사직의의사없는근로자로하여금어쩔수없이사직서를작성 제출하게한경우에는실질적으로는비진의의사표시에의한부당해고에해당한다는입장을표명하였지만, 성차별여부에관한판단은하지않았다. 그런데그나마여성이피해자가되는차별사건이나성희롱사건에서는이를금지하는법도있고여성단체들의강한항의와지원활동이있으며노동부근로여성국이나여성부와같은행정부의지원도있어다른고용차별문제에비해문제제기에있어비교적상황이나은편이라고본다. 그러나우리사회에서는비정규직, 외국인노동자나화교, 장애인, 용모기타신체조건, 나이, 출신지역, 출신학교나학력, 혼인이나가족상의지위등의매우다양한사유에의한고용차별이있지만, 문제가되는차별사유를명시적으로금지하는법이없거나있어도위반시아무런피해자보호기능을할수없는경우가많으며, 그러한문제들을차별문제라 2) 산업재해보상보험법시행령의신체장해등급기준이 외모에현저한추상 ( 醜傷 ) 이남은여 자 와 양쪽고환을상실한남자 는동일한제7급 ( 평균임금의 560일분 ) 으로 외모에현 저한추상이남은남자 와 외모에추상이남은여자 는동일한제12급 ( 평균임금의 140 일분 ), 외모에추상이남은남자 는가장낮은제14급 ( 평균임금의 50일분 ) 으로정하고 있어성차별조항으로지적되고있다. 3) 법시행후약 11년간행정적, 사법적권리구제기관에제기한사건들과분쟁처리사례에관 해서는김엘림 (1999), 남녀고용평등법시행10년의성과와과제, 한국여성개발원참조. 4) 이사건의개요와판례평석에관해서는김엘림 (2000), 결혼퇴직의위법성, 월간노동법 률, 11월호 ( 통권제114호 ) 참조. 5) 이사건판결의부당함에관해서는조순경 (2000), 합법을가장한위법의논리 : 농협의 사내부부우선해고와 의도적차별, 노동과페미니즘, 이화여자대학교출판부, pp 참조. 6) 한국여성단체연합주최토론회 ( ). 7) 이화여대한국여성연구원주최쟁점토론회 ( ); 여성신문, 법조인이법을모른 다? ( ), 모르면안전한쪽으로판결? ( 일자 ).

3 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 3 고인식하고문제제기하거나지원하는노조나사회운동단체도드문상황에있다. 미국, 호주등에서는나이차별금지법이있어일정한나이를채용이나퇴직조건을하는경우사용자가그나이조건이직무수행상필요한것임을입증하지못하면차별이되고있는반면, 우리사회에서는기업의모집공고에기업이임의로정한나이제한이있는경우가많고 4. 50대에퇴직을요구하는경우도많으며교수채용공고시 40세미만을요구하는경우도있으나이를위법한나이차별문제로논의하는경우는많지않다. 그런데 국가인권위원회법이제정되어국가인권위원회가 부터국가기관, 지방자치단체또는외국인보호소를비롯한구금 보호시설의업무수행 ( 국회의입법및법원 헌법재판소의재판은제외 ) 과관련하여평등권을비롯한헌법제10조내지제22조의기본권을침해하는경우 ( 인권침해행위 ) 와법인, 단체또는사인에의해평등권을침해하는행위 ( 차별행위 ) 를조사, 구제할수있게되었다 ( 제30조 ). 이법은기존의법에서규정한차별사유 ( 성별, 종교, 사회적신분, 출신지역, 출신국가, 혼인여부, 임신또는출산, 가족상황, 인종 ) 외에새롭게장애, 나이, 출신민족, 피부색, 사상또는정치적의견, 형의효력이실효된전과, 성적지향, 용모등, 신체조건, 병력 ( 病歷 ) 의차별사유를열거하였다. 그리고 (1) 고용 ( 모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금및임금외의금품지급, 자금의융자, 정년, 퇴직, 해고등을포함한다 ) (2) 재화 용역 교통수단 상업시설 토지 주거시설의공급이나이용 (3) 교육시설이나직업훈련기관의이용에있어서특정한사람을합리적이유없이우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위를차별행위로규정하였다. 이법시행후고용상의외국인노동자와장애인, 연령차별등의진정이제기되고있다. 그런데우리나라에서는법에서금지하거나권리구제기관이조사구제대상으로하고있는차별행위의사유가무엇을의미하며, 차별은어떠한경우에성립한다고볼것인가에관한정해진기준이남녀차별문제외에는아직없고논의도거의없는상황에있다. 그리하여국가인권위원회가접수한다양한차별진정사건을어떻게판단, 처리할것인가가인권문제에있어현안과제가되고있다. 그리하여지난 2월말에한국인권재단이개최한제4회인권학술회의의주요한주제도차별문제였다. 여기서한국사회에서사회적소수자에대한편견, 자신과다른집단에대한차별, 그리고차이를인정하지않는배타성과사회전반적인차별불감증이유지되는것은차별과위계를형성시키는유교문화, 법관과검찰, 법률전문가들의낮은차별감수성과차별판단능력, 사회운동내의차별불감증때문이라는견해 8) 가발표되어인권관련연구자나활동가들인참석자들에게공감을얻었다. 이러한상황인식에서이논문은고용과직업생활상의차별문제에있어쟁점이되고있는차별의사유, 개념과예외, 판단기준, 입중책임에관해국제조약과외국의법과판례의입장과우리나라현행고용차별관련법과판례를비교분석하고우리나라고용차별문제의개선을위한법제도적대책을논의하고자한다. Ⅱ. 주요쟁점의검토 1. 차별의사유 8) 조순경 (2002), pp 참조.

4 4 가. 차별사유의종류국제협약이나법에서금지되는차별사유의종류는점차다양화되고있으며차별사유를규정하는방식에는 등 으로표현하는예시주의와특정한사유를게시하는열거주의가있다. (1) 국제협약 UN에의해 채택된세계인권선언과 채택된경제적, 사회적및문화적권리에관한국제규약 (A규약) 은 채택된국제연합헌장이규정한 인종, 성, 언어또는종교 이외에 피부색, 정치적또는기타의견해, 민족적또는사회적출신, 재산, 출생, 기타의지위등 으로차별사유를확대, 예시하였다. 한편, 채택된 ILO의고용과직업의차별에관한협약과 채택된 ILO의고용정책에관한협약은차별사유를 인종, 피부색, 성, 종교, 정치적견해, 출신국또는사회적신분 으로규정하였다 채택된 ILO의고용촉진및실업보호에관한협약은차별사유를 인종, 피부색, 성, 종교, 정치적견해, 민족적출신, 국적, 사회적신분, 장애또는나이 로확대, 열거하였다. 1949년에개정된 ILO의이주노동자에관한협약은 국적, 인종, 종교또는성 을차별사유로규정하였지만, UN이 1990년 12월에채택한모든이주노동자및그가족의권리보호에관한국제조약은 성 인종 피부색 언어 종교또는신조 정치적또는기타의의견 민족이나종족또는사회의출신 국적 나이 경제적지위 재산 혼인상의지위 출생, 기타의지위 로확대, 규정하였다. (2) 외국입법례 1972년에개정된미국민권법제7편 (Civil Rights Act Ⅶ: 고용기회평등법 ) 은차별사유를 성 ( 임신, 출산포함 ), 인종, 민족, 국적, 종교등 으로예시하고있다. 나이와장애에관한차별은 1967년의나이차별금지법 (The Age Discrimination in Employment Act) 과 1990년의장애인법 (Americans with Ddisablities Act) 에서규제되고있다. 1985년의캐나다인권법 (Canadian Human Rights Act) 은금지되어야하는차별의사유를인종, 출신국가또는출신민족, 피부색, 종교, 나이, 성 ( 임신이나출산차별포함 ), 성적지향 (sexual orientation), 혼인여부, 가족상의지위, 장애, 사면된유죄판결로열거하였다. 1986년에제정된호주의인권및기회평등법 (Human Rights & Equal Opportunity Commission Act) 은 고용차별 의사유를인종, 피부색, 성, 종교, 정치적견해, 민족적혈통또는사회적출신기타시행령에정한다른사유 ( 나이, 의료기록, 범죄기록, 장애, 혼인상의지위, 정신적 지적 심리적 신체적인장애, 국적, 성적지향, 노조활동 ) 로열거하였다. 1993년의뉴질랜드인권법은차별사유를다음과같이매우구체적으로규정하고있다. 9) 성 ( 임신, 출산포함 ) 혼인여부 (marital status; 독신, 기혼, 별거, 이혼, 미망인, 혼인유사관계의생활 ), 종교적신념윤리적신념, 피부색, 인종, 출신민족또는출신국가 ( 국적또는시민권포함 ), 장애 ( 육체적장애또는손상 질병, 정신적질병, 지적이나심리적장애또는손상, 심리적 생리적또는해부학적기능구조의손실또는비정상, 인도견 휠체어또는기타의교정기구에의의존, 질병유발가능성을가진유기체를신체에보유함 ), 나이, 정치적의견 ( 특정의또는어떠한정치적의견의부재도포함 ), 고용상황 ( 실업상태, 1964년사회보장법또는 1992 년의재해복구및보상보험법상의이익이나보상의수혜자 ), 가족상황 (family status; 자녀또는기타부양가족에대한보호의책임유무, 특정인과의결혼상태또는동거상태, 친족관계 ), 9) 법무부 (1998), 외국의국내인권기구법제, pp 참조.

5 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 5 성적지향 ( 이성애 (heterosexual), 동성애 (homosexual 또는 lesbian) 또는양성애 (bisexual)). (3) 우리나라입법상황과문제우리나라현행법중고용차별을금지하는법은 9개가있으며그중남녀간의차별만을금지하는두가지법을제외한 7개의법에서공통적으로 성별, 종교, 사회적신분 을차별사유로규정하고있으며국가인권위원회법을제외하고는국제조약이나외국의법에비해차별사유가다양하지않다. 1 헌법은 누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다 라는규정 ( 제11조제1항 ) 과여성에대한고용 임금및근로조건에있어서의부당한차별금지를규정하고있다 ( 제32조제4항 ). 2 노동조합및노동관계조정법은 제정된노동조합법이 조합원의차별대우금지 란표제하에 조합원은여하한경우에있어서도인종, 종교, 성별, 정당또는신분에의하여차별대우를받지아니한다 는규정을유지하고있다 ( 제9조 ). 10) 3 근로기준법은 제정이래제5조에서 균등처우 란표제하에 사용자는근로자에대하여남녀의차별적대우를하지못하며국적, 신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적대우를하지못한다 라고규정하고, 법개정시경영상의이유에의한해고시에남녀의성을이유로한차별을금지하였다 ( 제31조제2항 ). 4 고용정책기본법은 제정될때부터제19조 ( 취업기회의균등한보장 ) 에서 성별, 신앙, 사회적신분, 출신지역또는출신학교등 을차별사유로규정하였다. 5 직업안정법은제2조에서균등처우란표제하에 누구든지성별 종교 사회적신분또는혼인여부등을이유로직업소개 직업지도또는고용관계의결정에있어서차별대우를받지아니한다 ( 제2조 ) 라고규정하였다. 11) 6 파견근로자보호등에관한법률도제21조 ( 균등한처우 ) 에서 파견사업주와사용사업주는파견근로자가사용사업주의사업내의동일한업무를수행하는동종근로자와비교하여부당하게차별적처우를받지아니하도록하여야한다 라고규정하고제22조제1항에서 사용사업주는파견근로자의성별 종교 사회적신분이나파견근로자의정당한노동조합의활동등을이유로근로자파견계약을해지하여서는아니된다 라고규정하고있다. 그외남녀고용차별을금지하는법으로서남녀고용평등법 ( 이하 고평법 ) 과남녀차별금지및구제에관한법률 ( 이하 남녀차별금지법 ) 12) 이있다. 7 고평법은차별사유를 성별, 혼인또는 10) 노동조합법제정될때 남녀 법개정시 성별 로표현이변경되었다. 11) 제정된직업안정법은 직업안정및고용촉진에관한법률로법률명이변경되었으며이때제1조의2( 균등처우 ) 조항을신설하고 누구든지성별 종교 사회적신분 혼인여부등을이유로취업알선 직업지도 직업보도및고용관계의결정에있어서차별대우를받지아니한다 라고규정하였다 , 이법은 직업안정법 으로다시법률명이변경되었다. 12) 제정되어 월부터시행되고있는이법률은공공기관 ( 국가, 지방자치단체, 공공단체등 ) 및사용자는고용분야에있어서남녀의평등한기회와대우가보장되도록하여야하며, 채용, 승진, 전보, 해고, 정년등에있어서남녀차별을하여서는아니된다는것을규정하였다 ( 제3조 ). 그외이법률은교육 ( 제4조 ), 재화 시설 용역등의제공및이용 ( 제5조 ), 법과정책의집행 ( 제6조 ) 에있어서의남녀차별을금지하고있다. 그런데

6 6 가족상의지위, 임신, 출산등 13) 으로표현하고 14) 8 남녀차별금지법은차별사유를 성별 로만표현하고있다. 한편, 제정된 7 국가인권위원회법 ( 시행 ) 은앞에서언급한바와같이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모등신체조건, 혼인여부, 임신또는출산, 가족상황, 인종, 피부색, 사상또는정치적의견, 형의효력이실효된전과, 성적지향, 병력 ( 病歷 ) 의 18가지를차별사유로열거하였다. 15) 그런데우리나라헌법이차별사유에대해 성별 종교또는사회적신분 라고표현한것에대해열거한것으로보지않고모든사람의법앞에평등함을설명한예시로보는것이학계의통설이다. 이에따르면그외에도불합리한어떠한사유에의한차별도금지되게된다. 그렇다면근로기준법이차별사유를 남녀, 국적, 신앙또는사회적신분 으로규정하고노동조합및노동관계조정법도 인종, 종교, 성별, 정당또는신분 이라는차별사유를유지하고있는입법태도에대해서는어떻게볼수있을것인가? 법해석론상으로는두법의차별사유는열거한것으로보아야하고여기에대해서는학계에이론이없는것같다. 더구나근로기준법은균등처우조항 ( 제5조 ) 위반시벌칙이부과되므로죄형법정주의원칙을고려해보더라도그러하다. 문제는이렇게해석하면고용과관련한매우다양한차별행위에대해현행법이근로자를보호하는범위가매우협소하게된다. 예컨대, 국가의소속원을의미하는국적 (nationality) 과생물학적, 인류학적종별을의미하는인종 (race) 과는다른것이므로외국인노동자의차별문제도국적간의차별문제가아닌인종, 피부색, 출신민족에따른고용차별문제인경우에는근로기준법이개입하지못하게된다. 그런데우리나라는인종, 피부색, 민족적또는종족의기원등보다다양한차별사유에의한고용기회와근로조건, 노조결성및활동에서의차별을금지하는 ILO의고용및직업차별금지협약과고용정책에관한협약, UN의인종차별철폐협약과국제인권규약에비준하였고, 이에따라이러한국제협약은국내법과같은효력을발휘하고있다. 또한우리나라헌법에서폭넓게금지하는차별사유를노동인권을보장하여야할두법이제한적으로규정해야할이유가없고노동인권보호법의취지와도맞지않는다고본다. 그러므로향후법의개정을통해차별사유를폭넓게규정하는것도필요하지만현행법상으로도여하한이유로도근로조건결정시나노조결성및활동에있어서여하한차별은허용되지않는것이되, 남녀, 국적, 신앙또는사회적신분 에의한차별의경우에는근로기준법상의벌칙이부과되는것으로해석해야한다고본다. 남녀차별금지기준은 고용 을공공기관과모든사업및사업장의정규직, 임시직, 계약직등모든형태의근로계약관계를포함하며, 근로계약체결에이르기위한모집 채용등근로계약개시이전단계, 근로관계의종료및이와관련하여구체적으로파생된절차가완료되기까지의모든과정을포함하는것으로규정하고있다. 그리고교육에직업훈련, 재화 시설 용역등의제공및이용에근로자복지제도를각각포함시키고있다. 13) 출산은 제2차법개정시에는명기되지않았으나 제4차법개정시에포함되었다. 14) 이법은모집과채용 ( 제7조제1항 ), 임금외의금품및복리후생 ( 제9조 ), 교육 배치 승진 ( 제10조 ), 정년 퇴직 해고 ( 제11조 ) 에서의남녀차별과모집, 채용시여성에대해직무수행에필요하지않은용모와신체조건, 미혼조건등을요구하는행위 ( 제7조제2항 ) 를금지하고동일가치노동의동일임금규정 ( 제8조 ) 을두고있다. 15) 이법은고용정책기본법에서규정한출신학교에의한차별은명시하지않았다.

7 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 7 나. 차별사유의의미법에서금지하는차별사유의의미하는바가분명하지않으면차별금지입법의취지에대한이해나차별분쟁의예방과처리에있어서혼란이초래될수밖에없다. 그런데우리나라에서는남녀차별문제를제외하고는현행법에규정된차별사유의의미나유형을규정한지침이없고, 학자들의논의도근기법제5조의차별사유에관해서만그치고있다. 그논의를보면, 근기법제5조에서의 신앙 과노조법에서의 종교 를같은의미로볼것인가? 에관해의견이나누어지고있다. 신앙 에종교외에신조나정치적신념을포함한다는견해 16) 와종교적신앙만을의미한다는견해 17) 가있다. 일본노동기준법은 신앙 대신 신조 라고표현하여종교적, 사상적, 정치적신조에의한차별을금지하고있다. 그런데 1948년의제헌헌법 ( 제8조 ) 은차별금지사유를 성별, 신앙또는사회적신분 으로명시하였으나, 1962 년의헌법개정 ( 제5차개정, 제3공화국헌법 ) 시에 신앙 을종교로변경한바 18) 신앙과종교는같은의미로해석된것이아님은분명하며, 또한가능한차별금지대상을넓히는것이근로자보호법으로의입법취지에부합되므로, 근기법의 신앙 에는정치적, 사상적신조니의견도포함하는것이타당하다고본다. 국가인권위원회법은 종교 와 사상또는정치적의견 을구분하고있다. 사회적신분에관해서도견해가나누어지고있다. 근기법제5조의입법취지가봉건적신분의타파에있으므로생래적신분만을포함된다는견해 19) 가있으나, 생래적인것이든, 후천적인것이든지기의의사에의해회피될수없는사회적인분류를의미하는것으로보는견해 20) 도있다. 우리나라행정해석 ( 근기 , ) 은사회에서차지하는계속적인지위또는상대적신분을말하는것으로보아후천적인것을배제하고있지않다. 21) 헌법재판소도사회에서장기간점하는지위로서일정한사회적평가를수반하는것을의마한다고하였다 ( 헌재 , 92 헌바 43). 근로시간이나근로내용이같거나유사함에도비정규직근로자를정규직근로자보다임금기타근로조건에있어불리하게하면사회적신분에의한차별로볼수있을것이다. 22) 2. 차별의개념 고용차별의개념에는비교대상간에구별, 배제, 제한또는우대의형태로다르게대우하여 16) 김형배 (1993), 근로기준법, p.67; 하갑래 (2000), 근로기준법, pp 등. 17) 박홍규 (1995), 노동법론, pp : 일본노기법과달리근기법이 신앙 으로표기한 것은제정시기가전시였고사회주의권과의전투가벌어진상황에서취해진입법태도로 이해되나당시의헌법에서도양심의자유가인정되었고그것은현대법의기본원칙이므로 이러한입법태도는부당한것으로보았다. 그러나벌칙이부과되는근기법의해석론으로 나사회통념상으로나신앙속에정치적이념도포함된다는견해는적절치않다는입장을 밝히고있다. 18) 당시차별금지의영역도 정치적 경제적 사회적생활의모든영역 에서문화적영역을 포함시켰으나남녀혼인동권규정은삭제하였다. 19) 김형배, p ) 박홍규, p.408; 일본의管野도이견해를취하고있다 ( 勞 法, p.114). 21) 하갑래, p ) 1994년에채택된 ILO의시간제근로에관한협약은고용및직업상의차별에관하여시간 제근로자는통상근로자와동일한 (same) 보호를받는다는것을규정하였다.

8 8 특정인또는특정집단에대해고용상불이익을초래하는직접차별 (direct discrimination) 과표면상으로는동등하게대우하는듯하나불평등한효과를초래하는간접차별 (indirect discrimination) 이있다. 가. 직접차별 (1) 입법례 ILO의고용과직업의차별에관한협약 (Convention Concerning Discrimination in respect of Employment and Occupation) 은차별을 인종, 피부색, 성, 종교, 정치적견해, 출신국또는사회적신분을이유로고용또는직업에있어서기회또는대우의평등을무효화시키거나 (nullifying) 저해하는 (impairing) 효과 (effect) 가있는모든구별 (distinction), 배제 (exclusion) 또는우대 (preference) ( 제1조제1항 ) 로정의하였다. UN의인종차별금지협약 (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) 23) 은 인종차별 을인종, 피부색, 가문또는민족이나종족의기원 (national or ethnic origin) 에근거를두고정치, 경제, 사회, 문화또는기타어떠한공공생활의분야에있어서든동등하게인권과기본적자유의인식, 향유또는행사를무효화시키거나저해하는목적또는효과를가지고있는어떠한구별, 배제, 제한또는우대로정의하였다 ( 제1조 1) 24) UN의여성차별철폐협약 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) 은여성차별에대해 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적또는기타모든분야에있어서혼인여부와관계없이남녀동등의기초위에서인권과기본적자유를인식, 향유또는행사하는것을무효화시키거나저해하는목적또는효과를가지는성에근거한모든구별, 배제또는제한을의미한다 ( 제1조 ) 라고정의하였다. 이러한 3가지국제협약의고용차별개념에서고용과직업에서기회와대우를무효화시키거나저해하는효과를가진구별, 배제는공통된요소이다. ILO 협약 ( 제111호 ) 이차별의효과가있는행위만을규정하였으나 UN의인종차별철폐협약과여성차별철폐협약은차별의효과는없지만차별의목적을가지는행위까지도차별의범주에포함시키고있다. 또한 ILO 협약은 구별, 배제, 우대 를, UN의인종차별철폐협약은구별, 배제, 우대외에제한을포함시켰으나, UN의여성차별철폐협약은 우대 를포함하지않았다. 그러나다른두협약도실질적평등을목적으로하는잠정적우대조치는차별로보지아니하기때문에그차이의실질적의미는크지않다고본다. 25) 한편, 우리나라에서는차별의정의규정을두고있는법은두가지밖에없다. 고평법은 차별 을사업주가근로자에게성별, 혼인또는가족상의지위, 임신, 출산등의사유로합리적 23) 발효되고현재당사국수는 156개에이르며 우리나라에적용되었다 ( 단, 제14조선언의적용일 : ). 24) 이협약은체약국이자국의시민과비시민을구별하여어느한쪽에의배제, 제한또는우선권을부여하는행위에는적용되지아니하며 ( 제1조2), 협약의어느규정도어느특정국적에대하여차별을하지않은경우국적, 시민권또는귀화에관한체약국의법규정에어떠한영향도주는것으로해석될수없다라고적용유보에관해규정하였다. 25) UN여성차별철페협약제정에관한심의과정에서여성이남성에비해역사적으로처해진불리한상황을우선제거하는것이필요하고여성해방운동의역사에서여성이어렵게획득하여온보호와특권을현단계의실정상아직박탈해서는안된다라는취지에서 우대 를포힘시키지않았다.

9 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 9 인이유없이채용또는근로의조건을달리하거나기타불이익한조치를취하는것으로정의하고있다 ( 제2조제1항 ). 남녀차별금지법은 남녀차별 을 정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에서인간으로서의기본적자유를인식 향유하거나권리를행사함에있어서합리적인이유없이성별을이유로행하여지는모든구별 배제또는제한을말한다 라고규정하고있다 ( 제2조제 1호 ). 그런데차별은인간의기본적권리인평등권을침해하는것이며, 고용에있어서의평등권은사람마다가지고있는선천적, 후천적차이를무시하고동일하게대우하는절대적평등을의미하는것이아니라, 같거나유사한상황에있는사람들간에는동등한대우를, 다른상황에있는사람들간에는다른대우를해야하는상대적평등을의미한다. 문제는비교대상간에어떠한차이를같거나다르게대우해야할상황인것으로보아야하는것이다. 고용차별은고용상의기회와대우에있어동등하게대우해야할때다르게대우하거나다르게대우해야할때같게대우하면발생한다. 또한차별은개인간또는집단간의차이를권력관계에있어중심적인위치에있는집단이기준을설정하여서열화하고위계화함으로서발생한다 26). (2) 집단에대한평가에의한개인차별고용차별철폐에관한 UN, ILO의국제조약이나행동강령, EU지침, 외국의법과판례에서공통적으로발견되는원칙은개인의노동능력에기초하지않고개인이선택하거나책임에기인한것이아닌집단의특성이나이에대한고정관념을기초로개인을평가하고구별, 배제, 제한하여그개인이여하한고용과정에서불이익을받게되는것은개인의존엄과가치, 평등을중시하는인권을침해하는차별로서허용되지않는다는것이다. 예컨대, 남녀차별문제에있어여성은남성에비해신체적, 정신적약자이거나열등한자, 육아와가사노동에더적합하고고용생활이나업무수행에필요한능력이나자질이부족한자, 피부양자라는등의여성집단에대한고정관념이나평균적인현상을근거로여성개개인의능력을고려치않고고용기회와대우, 직무, 직급, 직업훈련등에서구별, 배제, 제한하는의식과관행 ( 성별역할분업론 ) 의해소는국제사회에서가장중요한여성차별철폐전략이되고있다. 그것은가부장적자본주의국가에서그러한성별역할분업론이가정내에서의남녀위계화를초래할뿐아니라노동시장에서고용기회와직무와직급, 직종, 임금을남녀로분리시켜서남녀간의위계질서를형성하며, 여성으로하여금강제적또는자발적으로조기퇴직하게하거나시간제, 임시직, 하위직등주변적노동에머물게되어고용상의성차별을받게한다는문제인식과경험을기초로한다. 27) 26) 차이의위계와서열화의방식에관해서는조순경 (2002), 차이의신화와차별의현실, 한국인권의현황과과제 ( 제4회인권학술회의자료집 ), 한국인권재단, pp 참조. 27) 竹中惠美子 (1991), 新 女子勞動論, 有斐閣, p.13이하 ; 關西婦人勞動問題硏究會編 (1991), 女の勞動, ドメス出版, p.20이하 ; 金城淸子 (1991), pp.13-15; 淺倉むつ子 (1991), p.27; Heide Hartmann(1981), The Unhappy Marriage of Marxism and Feminism, Capital and Class, No.8, pp.14-15; H. Afshar(1987), Women, State and Ideology, Macmillan Press), pp.5-9; F. Williams(1989), Social Policy-A Critical Introduction, Polity Press), pp.83-85; Walby Sylvia(1990), Theorizing Patriarchy, Basil Blackwell Ltd.), pp.5-7 등.

10 10 UN에서전통적성별역할분업론이처음문제가된것은 1957년에 A규약의심의과정이었고, 28) 그결과 1966년채택된 A규약에서여성의보호를출산보호로제한하고자녀양육의보호와지원을여성의보호가아닌가정의보호로규정하였다. 1975년 세계여성의해 선포를계기로 UN이적극주도하여국제사회에서보편화되게된남녀차별의개념은성별역할분업론을해소하고남녀가가정에서나사회에서동등하게참여하고책임을공유하면서아울러여성만이임신, 출산등의모성기능을가지는남녀간의차이가여성차별로되지않도록하는것이었다. 이러한남녀평등론을명확하게표출하고있는 UN여성차별철폐협약은남성과여성사이의완전한평등을달성하기위해서는사회 가정에서의여성의역할뿐아니라남성의전통적역할에도변화가필요하며국가는 일방의성이열등또는우수하다는관념또는남성과여성의고정적인역할에근거한편견, 관습및기타모든관행을없앨목적으로남성과여성의사회적및문화적행동양식을수정하기위한적절한조치 를취해야함을규정하였다. 영국의 1975년성차별금지법에관한 고용에서성및혼인을이유로하는차별의철폐및기회균등의촉진을위한행위준칙 (Code of Practice) 은직접적인성차별에관해여성을그녀의성을이유로남성보다불리하게대우하는데서발생한다라고규정하였다. 한편, 미국의법원에서는남녀를집단적으로나일반적으로취급하는것을거부하고개별적으로취급하여전통적의식과역할기대에서이루어진남녀차별대우는모두위헌판결을내리는경향을보여주고있다. 29) 이와같이 20세기여성인권보장의역사는전통적성별역할분업론에기초한여성관과남성중심주의적법 정치 정책 사회구조를극복하고여성도인간으로서남성과동등하게인격의존엄과기본적권리를보장받으며가정의영역에서나아가모든의사결정과모든부문에참여하도록의식과제도를변혁시키려는노력의과정이라할수있다. 30) 한편, UN인종차별철폐협약도 인종차별에근거한어떠한우수인종학설도과학적으로허위이며도덕적으로규탄받아야하며사회적으로부당하고위험하며또한어느곳에서든이론상으로나실제상으로인종차별에대한정당화가있을수없다는것을확신한다는것 과 체약국은인종, 피부색또는민족이나종족의기원에구별없이만인의권리를법앞에평등하게보장하고모든형태의인종차별을금지하고폐지할의무를진다 라고규정하였다. (3) 성희롱 희롱 폭력직장내성희롱 (sexual harassment at work) 이란고용과관련하여사업장내외에서어떤근로자에게그가원하지않는성적인언동을요구하고그수용여부가그근로자의고용이나 28) 심의과정에서어머니로서의여성의역할에대한보호와지원이필요하다는견해와여성의어머니로서의역할이지나치게강조되어가중한보호를받게되면, 여성고용기피의결과를초래할수있으므로, 여성의특별보호는임신과출산때문에현실적으로노동할수없거나곤란한일정한기간으로한정하자는견해가되었으나표결결과후자가압도적으로채택되었다 ( 淺昌むつ子 (1991a), 男女雇用平等法論- イギリスと日本, ドメス出版, p.50; 金城淸子 (1983), 法女性學のすすめ, 有斐閣, pp.48-54; 윤후정, 신인령 (2001), 법여성학, 이화여자대학교출판부, pp 참조 ). 29) 윤후정 신인령 (2001), p ) 여성인권법제의변천에관해서는김엘림 윤덕경 박현미 (2001), 20세기여성인권법제사, 한국여성개발원 ; 김엘림 (2001), 20세기여성인권법제사의시대별특성, 여성연구 ( 가을호 ), 한국여성개발원참조.

11 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 11 근로조건결정에영향을미치거나, 그러한성적언동이근로자개인의직무수행을부당하게저해하거나고용환경을굴욕적, 적대적으로만들거나악화시키는행위를말한다. 그런데남성중심적사회에서그성적언동의상대방 ( 피해자 ) 은주로여성이되고있다. 이에따라고용이나근로조건결정에있어직무수행에필요치않거나노동능력과상관없으며남성에게는요구하지않는성적언동의수용을여성에게요구함으로써여성에대한고용상의불이익을초래하는형태로많이발생한다. 이러한문제인식에서 1970년대후반이후성희롱은미국에서선도하여성을이유로하는고용상의위법한차별과관련한법률문제로부각되었다. 제3차세계여성회의가개최된 1985년이후 UN, ILO, EU는직장내성희롱을주로근로권과평등권, 인간의존엄및능력발휘와근무의욕을저해하는남녀고용차별문제이자여성에대한폭력문제이며아울러기업과국가의인력활용에중대한손실을초래하는문제로규정하고회원국에게대책을마련하도록적극적인촉구를계속하고있다. 1993년 12월 12일 UN 총회에서채택된여성에대한폭력철폐선언 (Declaration on the Elimination of Violence against Women) 은직장내성희롱을여성에대한폭력유형의하나로규정하고 UN여성차별철폐협약제1조가규정한여성차별에해당되며인권과기본적자유를침해하는것임을명시하였다. 이에영향을받아외국에서점차성희롱을남녀고용평등실현을도모하는노동법이나인권법에서규제하는경향이많아지다가, 1996 년현재약 40개국가에서성희롱에대한근로자의보호를강화하는특별한입법이채택되고있으며 31) 많은판례도나오고있다. 캐나다인권법은성희롱을불법적인차별을구성하는희롱의한형태로규정하였다. 32) 우리나라에서는 제정된여성발전기본법에서처음으로성희롱의예방을고용평등실현조치의하나로규정하였다. 또한 제3차로개정된남녀고용평등법은 직장내성희롱 을 사업주, 상급자또는근로자에게성적인언어나행동등으로또는이를조건으로고용상의불이익을주거나또는성적굴욕감을유발하게하여고용환경을악화시키는것을말한다 라고정의하고 ( 제2조의 2 제2항 ). 남녀고용기회와평등대우라는표제의제2장에서그예방과피해자보호에관한조치에관한규정들을설치하였다. 동시에제정돤남녀차별금지및구제에관한법률은성희롱을 사업주, 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적인언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동기타요구등에대한불응을이유로고용상의불이익을주는것 으로정의하고 ( 제2조제2항 ) 성희롱을남녀차별로봄을명시하였다 ( 제7조제3항 ) 개정된남녀고용평등법은직장내성희롱의개념을남녀차별금지및구제에관한법률과동일하게하였으며그대책을강화하였다. 한편, 호주의나이차별금지에관한지침서는고정관념이나편견으로인한직접적. 간접적차별뿐아니라나이차별적농담이나욕설이나신체적희롱도차별의유형으로본다. 캐나다인권법은각종차별을암시하는말이나글, 상징등의게시, 적의에찬발언이나행동을차별의유형으로금지하고있다. 33) 31) Bureau for Gender Equality in ILO, Violence Against Women in the World of Work, 1999, p ) 국제조약과외국의성희롱관련법과판례에관해서는 ILO(1992), Conditions of Work Digest: Sexual Harassment at Work; 김엘림 (1996), 직장내성희롱의법적대책방안, 한국여성개발원 ; 김엘림 (2001), 성희롱관련법과판례 조정과심판, 가을호, 중앙노동위원회참조. 33) 정경아 정금나 (2002), p.388, pp

12 12 이와같이, 성희롱, 희롱, 폭력이고용생활에서어느특정한성이나인종, 나이, 비혼자또는기혼자등에행해지면차별로될수있다. 나. 간접차별외국의많은남녀고용차별금지법과판례에서는남녀를달리대우하여특정성에게불이익을주는직접적성차별에서나아가표면상남녀에게동일한기준이적용되나그기준이특정성에게불이익한효과를초래하는간접차별의개념도널리인정하고있다. 이간접적성차별의개념을명시하는가의여부는차별금지법의실효성을평가하는중요한지표가되고있다. 간접차별에관한입법례 34) 에는차별의정의에있어서 직접적으로나간접적으로성에기초한차별, 35) 또는 부당하게일방의성별이다른일방의성별보다도불리하도록사실상작용하는취급 36) 이라고개괄적으로규정하는입법례가있는가하면, 구체적으로간접차별의요건을규정하고있는입법례가있다. 영국과호주의성차별금지법은남녀에게표면상동일한기준이적용되더라도, 그기준에적합할수있는특정성의비율이다른성에비해현저히적고, 그기준의적용이성별에관계없고직무수행상필요한것임을사용자가입증하지못하며, 그기준의적용이주로성또는성역할에관련이있어상당수의특정성에게불이익이초래되는행위를간접차별이라하여명시적으로규제하고있다. 예컨대은행원의채용기준을키 180cm이상으로하는경우와같이표면상으로는차별이아닌것처럼보이더라도그기준이직무수행상필요치않고여성들이나특정한사람들중에생물학적인이유등으로그기준을충족하는사람이현저히적어불이익을받으면간접적차별이된다. 영국의성차별금지법은기혼자에대한차별에도간접차별을인정하고있다. 37) 간접차별의개념은직접적이고의도적인차별에대한법적제재가가해지면서차별의형태가점차비가시적이고, 간접적인차별로변화됨에따라직접차별에대한규제만으로는평등의실현이실질적으로어렵게되면서도입되었다. 또한의도성이있는직접적인차별에대한규제만으로는사회적소수자에대한편견, 통념, 그리고관습등의변화를가져올수없다는인식에따라편견과통념들을수정할수있는새로운간접차별개념과판단기준이만들어졌다. 고용상의성차별을가장강력하게규제하고있는미국의경우 38) 도초기에는차별의개념을직접적이고의도적인차별만을규제하다가점차간접적이고의도하지않은차별에대해서도금지하는방향으로차별개념을확대적용해오고있다. 불평등효과 (disparate impact) 개 34) 김엘림 (1999), 외국의고용평등제도분석, 노동부참조. 35) EC공동체의남녀평등대우지령, 스웨덴의남녀평등법, 덴마크의남녀평등지위법, 벨기에의 경제개혁법, 캐나다의인권법등. 36) 노르웨이의남녀평등지위법, 뉴질랜드의인권법등. 37) 외국의입법례에관해서는김엘림 (1996), 여성발전기본법의내용과과제, 한국여성개발 원, pp ; 김엘림 (1999), 외국의고용평둥제도분석, 노동부 ; 외국의판례에관해 서는이은영 (1998), 고용에있어서남녀평등 -간접차별을중심으로-, 법학자대회 ( 발제 ) 자료참조. 38) EEOC, Theories of Discrimination, U.S. Equal Emoloyment Opportunity Commission.(1995); 이논문의간접차별에관한미국에서의논의에관해서는조순경 (2002), pp.25-27; 정금나 (2000), 고용차별개념의새로운이해를위하여, 노동과페미 니즘 ( 조순경편 ), 이화여대출판부와한승희 (2000. 고용상의간접차별판단기준에관한 연구, 이화여대대학원여성학과석사학위논문참조.

13 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 13 념은현재미국의법원이성, 인종, 연령, 국적종교, 신체조건등에의한고용차별을금지하는민권법상의차별을판단하는주요기준으로되고있다. 1971년의그릭스대듀크전력 (Griggs v. Duke Power Co.) 에대한대법원판결은 불평등효과이론 (disparate impact theory) 을형성하는데에직접적인계기가되었다. 듀크전력회사가직원채용과정에서자격요건으로직무수행에필요하지않은학력 ( 고졸 ) 과일정수준이상의 IQ를요구한것에대해대법원은그조건이중립적인 (neutral) 기준이라할지라도그러한기준이흑인집단에게불리한결과를가져오고, 동시에그러한기준에의해선별되는자격조건이직무수행상반드시필요한것이아니라면그러한자격을요구하는것은고용차별이라고판시한것이다. 39) 또한 1976년에앨라배마주의교도소가교도관직을모집하면서신장 5.2피트 (158cm) 이상, 체중 120파운드 (54.5kg) 이상의자격요건을제시함으로써대학에서교정심리학을전공하고교정직에응모한여성이그자격요건에미달되어응시가거부된도터드대롤린스 (Dothard v. Rawlinson) 40) 사건에서대법원은그러한신체적조건에미달되어배제되는미국여성은 41.3% 나되는반면, 남자는단지 1% 만이배제되는점에서이자격요건은표면상으로는중립적인것으로보이나남녀간현저히불균등한비율로여성이배제되고있음이입증된이상다른반증이있기까지일단차별적성향이존재하는것으로인정하고교도소측에문제가된자격요건이교도관으로서의직책수행과밀접한상당인과관계가있음을입증하도록하였다. 미국의법원에서는이와같이통계적으로현저하게불균등함이나타날때차별혐의가있다고판단하고있다. 또한미국은민권법제7편에의해외형상으로중립적으로보이는고용관행, 절차, 테스크라할지라도, 그것이이전의차별적고용관행이결과했던상태를유지시킨다면허용되어서는안되는것으로되어있다. 즉채용, 승진, 퇴직, 해고상의기준이직접적으로성이나인종, 연령, 성적성향을매개로하지않기때문에차별의도성을성차별피해자가입증하지않더라도, 그러한기준의적용으로인해두집단간에매우불균등한결과가나타났다면, 통계적인불균형자체만으로도차별혐의가있다고판단한다. 미국의평등고용위원회 (Equal Employment Opportunity Commission) 는차별이있었을것이라고판단하는통계적불균형의정도를 4/5규칙으로정하고있으며, 미국법원에서는이에의한차별입증을법적으로인정하고있다. 41) 4/5규칙은어떠한고용상의기준에의해소수집단의비율이다수집단의비율의 4/5(80%) 미만일경우, 그기준은소수집단에게불리한영향을주어 불평등효과 를야기한것이고, 따라서그기준은차별적이라고판단하는것이다. 예를들어여성은승진대상자 12명중에서 3명만을승진한데반해남성은 25명중 15명이승진했다면여성의승진비율 25% 는남성승진비율60% 의 4/5인 48% 에미치지못하기때문에차별이라고판단하는것이다. 유럽에서간접차별의개념은주로여성의시간제근로에관한소송에서적용되고있다. 예를들면유럽사법재판소는외관상으로는성과무관하게보이는시간제근로자에대한불이익한조치나규정이결과적으로시간제근로자의다수를점하는여성에게불리하게작용할때, 간접차별이성립하며, 다만, 그조치나규정이회사의중요한필요에부합되고목적의달성에적합하고필수적일때정당화될수있다는입장을취했다. 42) 독일연방노동법원은기업양 39) Griggs v. Duke Power Co,. 401 U.S. 424(1971).; 한승희 (1999), pp 참조. 40) 433 U.S. 321(1977). 41) U.S. Equal Employment Opportunity Commission 앞의글 ; John Sauls, Proving Business Necessity: The Disparate Impact Challenge FBI Law Enforcement Bulletin, 64, 4; Steven Blackwell, et al, Legal Issues in Personal Management Drug Topics

14 14 로연금의수급대상에서시간제근로자를제외하는경우 ( 판결 ), 근로자가질병으로결근한경우 6주간의기간내에는임금이계속지급되는것을규정한 임금계속지급법 이통상의근로시간이일정한기준이하인근로자를제외한경우 ( 판결 ) 는모두 EC 조약제119조또는 1975년의 남녀동일임금지침 에위반하는간접적성차별로서무효라고판결한바있다. 즉이러한제한지급은주로성또는성역할로인해시간제취업을많이하고있는여성들에게불리한결과를초래하고그제한이반드시정당한것임을입증할수없다는판시하였다. 43) 우리나라에서간접차별에관한논의와입법요구는 1993년에은행의여행원제도와대기업의여사원제, 성별분리호봉제가남녀고용평등법위반이된다는노동부의시정조치로폐지된후, 금융권을중심으로일본기업들이실시하고있는코스별 ( 복선형 ) 고용관리제도 44) 를도입하여전근가능여부를기준으로직군을구분하여결과적으로대부분의여성이대우가낮은직군에선택할수밖에없게되자발생되었다. 이러한배경으로우리나라에서도 1999년 2월 8일, 고평법의제3차개정시에차별의정의규정에 이경우사업주가여성또는남성어느한성이충족하기현저히어려운인사에관한기준이나조건을적용하는것도차별로본다 라는문구를삽입하여간접차별개념을도입하게되었다. 이에따라고평법도직접적차별과간접적차별의두가지형태즉, 남녀를달리대우하여특정성에게불이익한조치를취하는직접적차별과표면상남녀를동일하게대우 42) 김영희 (1999), pp ) 이광택 (1993), 남녀고용평등법의개정방향, 한국여성단체협의회근로여성세미나발제자료. 44) 이제도는종래성별대신성중립적으로일반직, 종합직의직군으로직무와근로조건을나누고. 종합직은기업의핵심직무를담당하고승진의제한은없되, 기업의전근명령이있으면, 해외또는지방으로언제든지전근을가야함. 반면, 일반직은강제전근은없되, 임금, 승진의기회와범위를낮게함. 이와같이 전근 을주요조건으로하여직군선택기회를남녀근로자모두에게동일하게제공하는형태로운영된결과, 가부장적사회인일본이나우리나라에서대다수여성들이가정내에서의성역할이나안전등의우려로일반직군을선택하고대다수남성들은종합직을선택하는현상이생기고그리하여종전여행원제도나여사원제가적용되던때와유사하게여성들이남성들보다집단적으로상대적으로불리한근로조건에처하게되는상황이발생하였다. 일본노동부는코스별고용관리의문제점은제도자체에있는것이아니라제도의운영에있으므로코스별고용관리제도가성별에따른차별적고용관리가되지않도록기업에대해서계몽지도를하겠다는입장을보인반면, 일본변호사연합회는코스별고용관리제도는노동력의중요한평가기준이아닌전근의승낙을코스선택의요건으로하여성차별의결과를발생시키므로간접차별에해당되어위법이라는입장을표명하였다. 우리나라노동부의질의회시 ( 감독 , ) 를보면, 기존의여사원제도를폐지하고종합직과일반직제도를도입한후여성근로자에대하여는능력등을무시하고일률적으로일반직에배치한경우이는남녀고용평등법에위반된다고할것이나, 여성을일반직에배치한기준이성별에따른것이아니라기존에수행해오던직무의내용 책임도등상당한합리적기준에의한것이며여성을모두일반직에배치한것이아니라일부여성근로자를종합직에도배치했으며, 또한동배치가제도개편에따른잠정적조치로서전환을희망하는여성근로자에대하여직무능력이나객관적기준등에따라직종간의전환이허용되는경우라면, 남녀고용평등법위반으로볼수없다 라고하였다.

15 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 15 하나그기준이특정성이충족하기현저히어려워결과적으로특정성에게불이익한결과를초래하는간접적차별모두를금지하게된것이다. 그러나간접차별개념이명확치않고적용대상을 인사에관한기준이나조건 으로표현하여적용범위가제한될수있는문제를있었다. 그리하여 공포된 4차개정법은간접차별개념을영국, 호주의성차별금지법에서명시한바와같이 사업주가채용또는근로의조건을동일하게적용하더라도그조건을충족시킬수있는남성또는여성이다른한성에비하여현저히적고그로인하여특정성에게불이익한결과를초래하며그기준이정당한것임을입증할수없는경우 로구체화시켰다 ( 제2조제1항후문 ). 45) 그런데이러한고평법상의간접차별개념에의해농협사건과알리안츠생보사의경우와같이경영상이유에의한해고대상자를부부사원중 1인으로하는경우와가족수당이나주택자금대출의지급대상을 주민등록표상세대주 로정한결과대다수여성들이퇴직하거나지급대상에서제외되는불이익한영향을초래한경우에간접차별에해당될수있을것이라고본다. 3. 차별의예외 ILO의고용과직업의차별에관한협약은차별에대한예외로서고유한요건에의한특정업무에관한차별, 배제또는우대와아울러 ILO 총회가채택한다른협약또는권고로정한보호나원조에관한특별한조치도차별로보아서는안된다는것을규정하였다. 그외가입국에게노사단체와협의하여 성, 연령, 폐질, 부양책임또는사회적 문화적지위로인하여일반적으로특별한보호와원조가필요하다고인정되는자의특정한요구의충족을목적으로하는특별한조치를차별대우로보지않는다고결정할수있다 라고규정하였다 개정된남녀고용평등법은외국의고용평등입법에서공통적으로차별의예외로하고있는 1. 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우 2. 근로여성의임신, 출산, 수유등모성보호를위한조치를취하는경우 3. 현존하는차별을해소하기위하여국가, 지방자치단체또는사업주가잠정적으로특정성을우대하는조치를취하는경우를차별의예외로명시하였다 ( 제2조제1항단서 ). 가. 진정직업자격요건미국민권법제7편은차별의예외로진정취업자격요건 (Bona Fide Occupational Qualificaton: BFOQ) 와업무상필요적항변 (Besiness Necessity Defense: BND) 을제시하고있다. 진정취업자격요건은 종교, 성. 또는국적이특정사업또는기업의정상적운영 (normal operation) 을위해서합리적으로필요한경우 (reasonably necessary) 로규정되고있다 ( 제703-e-1). EEOC는차별에관한지침 (guideline) 을만들어이예외규정을신중하고엄격하게해석할것을요구하고있다. 성차별에관한지침에서는남성역할을표현하기위해 45) 현재국회에계류중인남녀차별금지및구제에관한법률의개정법률안도 남성과여성에대한적용조건이양성중립적이거나성별에관계없는표현으로제시되었다고하더라도그조건을충족시킬수있는남성또는여성이다른한성에비하여현저히적고그로인하여특정성에게불리한결과를초래하며그기준이정당한것임을입증할수없는때에도이를남녀차별로본다. 다만, 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우에는이를남녀차별로보지아니한다. 라는간접차별에관한규정을신설하고있다.

16 16 남성만을배우로모집하는경우와같이직무수행이라는사실적이고순수한목적을위해성에따른다른대우를하는경우에진정취업자격요건을인정한다. 반면, 1 여성의이직률 (turnover rate) 이남성보다높다는등의상대적근무특성을이유로한여성의고용거부, 2 개개인의능력에따라평가하지않고남성은여성보다복잡한장비의조립을못하며, 여성은남성보다적극적판매술이부족하다는등의양성의특성에관한고정관념 (stereotyped characterization) 에근거한고용거부 3 동료들, 고용주, 의뢰인또는고객들의선호 (preference) 를이유로한고용거부는진정취업자격요건으로볼수없다라고하였다. 이를참조하여미국법원은특정직종에서여성또는남성을성을이유로제외하거나고용을거부할때일차적으로판단하는것은문제가된직무수행에있어모든또는실질적으로관련된여성이나남성이그본질적직무를안전하고도효율적으로수행할수없다는것을사용자가입증하는지의여부에있으며성고정관념의철폐에유의하고있다. 46) 한편, 미국의나이차별금지법은자의적인나이차별을금지하고특히나이제한이필수불가피한진정직업자격이되는경우를제외하고 40세이상의연령을이유로한고용기회, 해고, 승진, 직업훈련등에서의차별을엄격하게금지하며구인광고나이력서등에연령을명시하도록하는것은불법행위로간주한다. 나이가진정직업자격이되기위해서는 1 사업의본질적직무를수행함에있어나이제한이합리적필요성을가지고있을것 2 나이제한으로특정직무에서제외된모든사람이직무수행에부적절할것 3 다른대안적방법이없고현재의방법이차별을최소화시키는방법임을사업주가입증할것이요구된다. 47) 업무상필요적항변은진정취업자격요건과관련하여직무관련성을보다엄격히하고자 1991 년의법개정에의해명시되었다. 48) 이는사용자측이진정한성적주의 (marit) 또는선임권제 (seniority) 에따라보수기타고용조건을다르게하거나또는전문적으로개발된능력심사의결과에따라상이한고용행위를하는경우에해당되며사업상의편의성 (convenience) 과 46) 치트우드대중서부전신전화국판례 (Cheatwood vs So. Cent Bell Tel & Tel Co.) 는회사측이여성을고용하지않은것은술집이나도박장같은곳에서도동전을수금하고무거운동전상자를교체해야하는판매대행업의업무가여성에게위험하고부적합하기때문이라고주장한데대해법원은모든또는관련된여성들이모두안전하고효율적으로직무를수행할수없음을사용자가입증할수없었기때문에진정취업자격요건을인정하지않는다고하였다. 한편, 항공사의객실승무원은여성에게적합하고승객도여성을선호한다는이유로남성을배제한사건 (Diaz vs.pan Am World Airway Inc.) 에서법원은항공서비스의가장중요한기능은승객의안전수송에있으므로남성객실승무원이항공수송능력을감소시키거나위태롭게하지않는것이증명되지않으면진정취업자격요건이인정되지않는다고하였다 ( 정금나 (2000), pp Lindgren & Taub(1998), The Law of Sex Discrimination, West publishing Co., p.127). 47) EEOC(1999), Age Discrimination,; 정경아 정금나 (2002), 우리사회에나이차별은있는가? -나이차별에대한시론적접근, 한국인권의현황과과제 ( 제4회인권학술회의자료집 ), pp 참조. 48) 이법개정의목적중의하나는미국대법원이 Wards Cove Packing Cco. vs Atonio사건에서차별분쟁의피고인사용자는이에대한방어로서업무상필요성을입증할필요는없고업무상정당성 (business justigication) 만입증하면된다라는판결을내린것을수정하고사용자의입증책임을더욱엄격하게규정하기위함이다 ( 이광택 (1993), pp.2-7 참조 ).

17 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 17 는구별된다. 영국의성차별금지법과이에기초하여기회평등위원회가제정한 고용에서성및혼인을이유로하는차별의철폐및기회균등의촉진을위한행위준칙 (Code of Practice) 은미국의 BFOQ에해당되는차별의예외를 Genuine Occupational Qualificaton(GOQ) 로표현한다. GOQ는 1 직업의본질적속성이신체적이유 ( 힘이나스테미너제외 ) 로서특정한성을요구하거나연극이나기타예술흥업에서사실성을이유로특정한성을요구하고다른성이수행하면실질적 (materially) 으로차이가생기는경우 ( 법제7-2-a) 2 직무중육체적접촉이필요한상황에서프라이버시나품위유지를이유로상대방성이거부되는경우 ( 법 7-2-b-i) 3 직무의수행자가모두옷을벗거나위생상의도구를사용할때상대방성이거부되는경우 4 업무수행이가정집에서이루어져신체적, 사회적접촉이불가피하거나환자와간호인의관계처럼업무에개인적인친밀감의필요성이인정되는경우 (1986년의법개정시도입 ) 에인정된다. 49) 그외독일, 프랑스, 일본등다수국가의외국의고용차별입법이나지침에서도진정취업자격요건은발견된다. 50) 우리나라에서는 제정된남녀고용평등업무처리규정에서법제6조에의한모집채용에있어서의성차별행위로보지아니하는행위로서 1직무의성질상남성근로자가아니면업무의정상적인수행이곤란하여당해직종에남성만을채용하는경우로서예술예능분야에서신체적특성에따른표현의진실성이요청되어남성을고용하는것이당연한직업, 근로의중요한부분이특정성에대한배려를필요로하는직업, 기타운동경기상의필요등남성으로하는것이불가피하다고인정되는직업으로규정되었다 의남녀고용평등법제4차개정시에 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우 라고표현하여명시되었다. 나. 모성보호노동보호법의역사는여성과년소자근로자를특별히보호하는것에서부터출발하였다. 그런데정신적, 육체적으로발육단계에있는년소자근로자의보호는전세계적으로점차강화되는발전을보여온반면, 성인여성근로자에대한보호는논란과정비의대상이되어왔다. 그논란은제2차세계대전후고용기회와대우에서의남녀평등과여성의고용촉진이요구되자, 주로일정한기간이나직종에여성의사용을금지하거나제한하는형태를취하고있는여성노동보호규정들이과연남녀평등과양립되며여성의취업에도움이되는가라는의문을제기되면서발생되었고, 대체로법이론적관점, 입법정책적관점, 경제적관점에서전개되었다고볼수있다. 법이론적인관점은여성보호가남녀고용평등이념과양립할수있는이유와범위를법리적으로규명하는데초점을둔다. 이관점은상대적평등이념의기본원리가 같은것은같게, 다른것은다르게 대우하는것이므로고용에있어서남녀간에법적으로달리대우할만한차이가있으면남녀를다르게, 그렇지않으면남녀를동일하게대우해야한다는기본입장을취한다. 그런데남녀간에는어떠한차이가있는가를둘러싼논쟁은여성보호규정의생성때 49) 정금나 (1998), 고용에서의성차별판단기준에관한비판적연구 -전화교환원정년차별판 례를중심으로- 이화여대대학원석사학위논문, pp.29-33참조. 50) 김엘림 (1999), 외국의고용평등제도의비교분석, 노동부 ; 김미경 오정진 (2001), 채용 과정에서의남녀차별방지를위한 지침서 개발, 여성부, pp

18 18 부터지속적으로전개되어왔고그해답은시대와가치관의변화에따라변화되어왔다. 이문제는 UN과 ILO에서남녀고용평등권을실현하기위한각종국제문서를채택하는과정에서오랫동안논의되어오다가 1975년 세계여성의해 ' 를계기로남녀간에본질적차이로서법적으로남녀를달리대우해도되는차이는여성의임신, 출산, 수유와같은고유한모성기능뿐이며그외남녀간에기질과능력, 역할에차이가있다고보는것은남녀간의차이라기보다는개인간의차이고고정관념이나편견에기초한것이라는인식이확립되었다. 그리하여모성기능을보호하는것은실질적평등을도모할뿐아니라건강한상태에서자녀를출산하게하여기업, 국가, 사회에건강한인력을창출하는사회적기능을가지므로그비용은사회가분담해야되는반면, 그외의여성만의보호는법이론적으로남녀평등이념과상치되며가사와육아에대한보호는남녀모두가참여하고책임을공유해야하므로남녀공통의보호가되어야한다는입장을취한다. 이러한입장은 UN의여성차별철폐협약과 A규약에서명확히표명되고있고, ILO의모성보호협약은모성보호입법의국제기준이되고있다. 입법정책적관점은국가마다정도의차이는있지만세계공통적으로여성의노동현실은여전히성별에따른직종 직급 임금 직무의분리, 낮은근로조건, 육아및가사의부담, 법과현실의괴리등의문제를안고있으며또한각국마다경제및노동사정이다르다는현실을감안하여볼때, 여성보호규정을언제, 어떻게법이론에맞게변화시켜야여성의노동현실을개선할수있을것인가하는데초점을둔다. 이입장은현행의여성보호규정이일정한기간이나직종에여성의근로를금지하거나제한하는형태로되어있기때문에여성의고용기회를좁게하거나기업이여성의고용을기피하는구실이되는현실도주시하게된다. 그리하여 UN과 ILO에서는모성보호이외의여성보호규정을재검토하는시기와방식에대해서는각국의구체적사정에따르되, 여성보호규정의재검토는남녀평등실현의촉진과근로자의근로조건및생활개선의향상에그목적이있으므로이로인해종전보다여성의근로조건이저하되지않도록각국가에주의촉구하고있다. 그리고여성의보호방식을여성의근로를금지하거나제한하는형태가아니라남녀간의고용상의지위격차를효과적으로개선하기위해여성들의고용, 직업훈련, 승진, 배치를촉진하는형태로전환하는방식을도모하고있다. 경제적관점은기업이여성보호규정으로인해여성노동력을자유롭게, 최대한활용하지못하게되는현실을중시하여여성보호규정은자본주의경제의기초가되는자유경쟁적노동시장기능과기업의효율성이나자율성을국가가과도하게개입하여침해하는것이라는논리를펴거나여성의고용이나인력활용에미치는폐해를부각시킨다. 이와같은 3가지관점에기초하여국제조약과각국의여성보호규정은변화하여오고있으며여성의특별보호규정은모성보호 (maternity protrection) 으로제한되고, 근로자의건강과안전을확보하기위한근로조건상의보호와육아기타가정생활과직장생활의양립지원조치는남녀공통의보호로변화되고있다. 51) , 여성에게만야간근로를금지하는규정은헌법상의남녀평등원칙에불일치하는것이라고한독일연방재판소의판결 52) 은일본 53) 을 51) UN과 ILO, 독일과일본, 한국의여성보호규정에관한논의와변화에관해서는김엘림 (1995), 남녀평등실현을위한여성노동관계법의정비에관한연구, 이화여대박사학위논문침조. 52) ( 판결요지 ) 여성은생리적으로야간근로를하면남성보다가중된침해를받게된다는것은노동의학적연구에의해입증되지않으며. 야간근로는기본적으로모든인간의건강을해친다. 야간근로에의하여여성의건강이남성보다더침해되는결과는여성이남성보다일반적으로직장의업무외에가사와자녀양육의부가적부담을가진다는데서비롯

19 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 19 포함한많은국가에서여성보호규정을재검토하게하였다. 한편, 우리나라헌법은 1948년제정될때부터지금까지남녀평등원칙과동시에여성근로에대한특별한보호를명시하여오고있다. 이에따라근로자의최저근로조건을정하여근로자를보호하는근로기준법은 1953년제정될때부터 1947년에제정된일본노동기준법을많이참조하여유급생리휴가 ( 제71조 ) 와귀향여비 ( 제74조 ) 에관한세계에서드문보호규정과함께보건상 도덕상위험유해한사업에의여성의사용금지 ( 제63조, 시행령제18조 ), 여성의야간근로와휴일근로의금지 ( 제68조 ), 갱내근로의금지 ( 제70조 ), 출산휴가와임신부의경이근로에의전환 ( 제72조 ), 수유시간규정 ( 제73조 ) 을두었다. 이러한보호규정은법의실효성과정교함이적은데다가 ILO의모성보호협약과많은입법례와는달리모성보호에따른비용부담을 된다. 그러나그부가적부담과역할은모든여성근로자에게해당되는것이아니며, 성별에따른고유한특성이라볼수없고전통적이고사회문화적인것이다. 그러므로여성의야간근로금지규정이사실자녀양육과가사일이외에도직장업무를수행하는수많은여성을야간근로에따른건강침해로부터보호하는면도있지만, 장래의남녀간의역할분담을고정시키는결과를초래할수있다. 여성만에대한야간근로금지규정은여성이남성에비하여고용기회나야간근로로인한초과수당의획득이나자유로운근무시간의조정을하는것을어렵게하며, 직장에서의여성에대한불리함의철폐를더욱곤란하게할수있다. 야간작업에종사하는여성들의출퇴근길에서의위험은인정되지만, 그방지는국가가여성을야간에가정에서외출하는것을저지하거나직업의자유를제한하는방법으로해서는안되며공용도로에서의일상적인기습으로부터여성을보호하여야할국가의직무를회피하여서도안된다. 그러므로작업장까지통근버스를이용할수있게하는등다른대책을통해그위험을경감해야함. 연방헌법재판소는입법자에게여성야간근로금지규정의헌법불합치성을다양한방법으로제거하여야할재량을주고무효선언은보류하였다. 다만, 입법자가야간근로금지규정의근거가되는근로자보호사상을포기하고아무런보완조치없이야간근로금지규정을완전히제거하는것은기본법의생명과신체가안전할권리 ( 제2조제2항 ) 에위반된다고하며입법자는야간근로에따른건강침해로부터근로자를새롭게보호할의무가있다고하고, 여성야간근로금지규정을제거하는방안에대해야간근로제한을성중립적으로하거나직업과가정책임으로인한이중부담을감소하는조치가취해져야한다고제언하였다. 아울러어린자녀를둔근로자가족에대한특별한보호가필요하나, 그보호가여성에특유한모성의요소로다루어져서는아니된다는의견을제시하였다 ( 김엘림 (1995), pp 참조 ). 53) 일본은 1947년근대적노동기준법이만들어지면서여성에게무급생리휴가와해고시귀향여비를주는제도등구미제국에없는독특한여성보호규정들을두었다. 그후 1985년남녀고용평등법을만들면서많은논란을거쳐여성의잔업제한, 야간및휴일근로금지규정, 갱내근로금지규정을완화하였고귀향여비제도를폐지하였다. 반면, 임산부를보호하는규정은강화하였다. 1997년, 다시남녀고용평등법을대폭강화, 정비하면서생리휴가와임산부보호규정을제외하고는여성보호규정을모두폐지하였다. 다만, 육아와가족간호를필요로하는남녀근로자는신청하면야간근로를면제하는규정이도입되었다. 또한 노동기준법의개정시여성보호규정의철폐에따른완화조치로서남녀공통의시간외근로와야간근로의제한기준을도입하고육아또는가족간호를행하는여성근로자는 3년간시간외근로의면제를청구할수있도록하여가정생활과직업생활의조화를도모하도록하였다.

20 20 기업에게전적으로부담시킴으로써노동현장에서거의준수되지않아왔고 ILO의모성보호기준에미흡한내용이많은한편, 약자, 열등한자, 가사담당자로서의여성관에기초한여성보호규정도있어그필요성과타당성에관한논란이많았다. 그럼에도 1997년 3월법개정시에임신중인여성을탄력적근로시간제적용에서배제하는규정 ( 제50조 ) 이신설되고 1999년 2월, 법개정시여성귀향여비제도가폐지된것을제외하고제정당시거의그대로 48년간지속되어왔다. 이러한문제를해소하고여성보호규정을국제노동기준의남녀차별개념에부합되도록하고법의실효성을높이기위해남녀고용평등법과근로기준법제5장, 고용보험법이 8월 14일에대폭개정 공포되고관계시행령과시행규칙이 10월 31일에개정되어 11월부터시행되었다. 이와이울러 10월31일에국가공무원복무규정과공무원수당등에관한규정및지방공무원수당등에관한규정도개정 공포되어 11월부터시행되었다. 54) 1 근로기준법의여성보호규정을임산부를주된보호대상으로하는모성보호규정으로전환하거나산전후휴가기간을 60일 ( 산후 30일이상 ) 에서 90일 ( 산후 45일이상 ) 로연장하고임산부의시간외근로 심야업및휴일근로를원칙적으로금지시키는등모성보호를강화하였다. 반면, 여성의시간외근로의보호를산후 1년이경과되지아니한여성의보호로한정하고, 노동부장관의인가없이여성의동의만있으면심야업과휴일근로를시킬수있도록하였다. 2 남녀고용평등법에국가의산전후휴가에대한비용지원규정을신설하고 ( 제18조 ) 육아휴직의적용대상자를남녀로확대하며휴직기간중의고용보장을강화하고 ( 제19조 ) 육아휴직기간중의소득보장을위한국가의재정지원규정 ( 제20조제1항 ) 을신설하였다. 3 고용보험법에육아휴직급여 ( 제55조의2) 와산전후휴가급여 ( 제55조의 7) 을신설하였다. 4 국가공무원복무규정상의유급산전후휴가기간이 60일에서 90일로연장되고, 공무원휴가업무예규는여성공무원의유산 사산 조산휴가를인정하였다. 공무원수당등에관한규정과지방공무원수당등에관한규정에육아휴직수당규정 ( 제11조의 2) 을신설하였다. 다. 적극적차별시정조치적극적차별시정조치는기회의평등만으로는역사적, 구조적으로이루어진차별로인해발생해온사회적소수자의고용상의열악한지위나과소대표성을해소하기어렵다는인식을전제로실질적평등을효과적으로실현하기위한목적으로잠정적으로고용기회나승진, 대우, 직업훈련등에서사회적소수자를우대하는조치를말한다. 이러한조치는국제협약에서차별의예외조치로인정되고있다. UN여성차별철폐협약은 남성과여성사이의사실상의평등을촉진할목적으로국가가채택한잠정적특별조치는차별로보지아니한다. 다만, 그결과불평등한또는별도의기준이유지되어서는결코아니된다. 기회와대우의평등이라는목적이달성되었을때이러한조치는중지되어야한다 ( 제4 조 ) 라고규정하였다. 인종차별철폐협약도어느특정인종또는종족의집단이나개인의적절한진보를확보하기위한유일한목적으로취해진특별한조치는그러한집단이나개인이인권과기본적자유의동등한향유와행사를확보하는데필요한보호를요청할때에는인종차별로간주되지않되, 그러한조치가결과적으로상이한인종집단에게별개의권리를존 54) 이러한법개정의배경과의의, 내용에관해서는김엘림 (2001), 2001년의남녀고용평등 모성보호관련법령개정의의미와과제, 서울대노동법연구회 발제자료참조.

21 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 21 속시키는결과를초래하여서는아니되며또한이러한조치는소기의목적이달성된후에는계속되어서는아니된다라고하였다. 미국에서 Affirmative Action, 유럽에서 Positive Action라고지칭되는이조치는국가마다그실시되는방식은다양하다. 그러나어떠한경우에도민간기업에대하여직접적이고강제적인할당제도의방식은실시되지않고있다. 그것은계약자유의원칙이나기업활동의자유를본질적으로침해하거나역차별의문제를초래할수있다고보고있기때문일것이다. 입법방식은대체로세가지유형이있다. 그하나는적극적남녀차별시정조치를차별로보지아니한다라는취지의규정을두는방식, 55) 사업주와공공기관의장에게공공부문의채용, 직업훈련등에일정비율여성을고용, 승진하도록하는방식, 56) 사업장내남녀차별시정계획의수립 이행을관계기관에게보고하게하는방식이있다. 57) 부터독일에서공공부문의남녀고용평등을적극적으로실현하기위해시행된남녀평등조치법 (Gleichstellungdurchsetzungsgesetz) 은특정분야의여성수가남성보다현저히적을때신규모집시에여성응시자수를늘리도록모집공고를해야하고, 채용, 승진, 직업교육대상자선정시여성이남성과동일한능력과전문지식 ( 자격증 ) 을구비했을때여성에게우선권을주는것을고려하며, 인사행정담당자나임원에게남녀고용평등계획을작성, 이행할의무를부과하고있다. 58) 우리나라에서는 제2차개정고평법에서부터 현존하는차별을해소하기위하여국가, 지방자치단체또는사업주가잠정적으로특정성의근로자를우대하는조치를취하는것은이법에서말하는차별로보지아니한다 라고규정하고있다 개정법은노동부장관이여성의고용촉진을위한시설을설치 운영하는비영리법인 단체와여성의고용촉진을위한사업을실시하는사업주에대하여에대하여필요한비용의일부또는전부를 55) 캐나다의인권법, 노르웨이의남녀평등지위법, 영국의성차별금지법, 스웨덴의남녀평등법, 덴마크의고용및출산휴가등에관한남녀평등대우법, 벨기에의경제개혁법제5편 ( 남녀고용평등법 ) 등. 56) 예를들면, 독일은여성지원법에서연방행정기관과법원의모집 채용, 승진, 승급, 직업교육에있어서여성의수가남성보다적은경우, 여성의적성, 능력, 전문성을우선적으로고려하여여성의수를늘리도록규정하고여성지원계획을수립할의무를부과하고있다. 스웨덴은인구가적은지역에새로공장을설치하거나시설을확장할경우정부가지역개발원조자금을지원하는조건으로근로자를고용할때남성또는여성의비율이적어도 40% 이상될것을요구하기도하고전통적인남성의직업에여성을, 여성의직업에남성을고용할경우또는이러한고용을추진하기위한직업훈련을시행할경우에도평등보조금을지급한다. 영국은성차별금지법에서 Positive Discrimination을규정하여과거 12개월특정직무에종사하는여성이전혀없거나있어도그비율이너무적은경우직업훈련기관이이직무의훈련대상자로여성만을선발하거나사용자가여성에게편익을제공하고취업을장려하는것, 노동조합의간부선출에반드시일정수의여성을확보하도록하고있다. 57) 미국의 Affirmative Action( 대통령명령 11246호 ), 캐나다의고용형평법과개정공무원법, 스웨덴의남녀고용평등법, 덴마크의남녀평등지위법, 독일의헌법, 남녀동등권법, 노르트라인베스트팔렌주의공무부문에서의여성의고용기회법, 베를린주와헷센주의평등법, 벨기에의공공기관에서의남녀기회균등촉진에관한칙령, 이탈리아와호주의 Affirmative Action법, 일본의남녀고용기회균등법등 ( 그내용은김엘림 (1999), pp 참조 ). 58) 김미경, 오정진 (2001), pp 참조.

22 22 예산의범위내에서지원할수있는법적근거를마련하였다 ( 제17조 ). 이러한조치도현존하는남녀차별을해소하기위해실시하는특정성에대한잠정적우대조치의일환으로볼수있다. 그외여성발전기본법도 잠정적우대조치 라는표제의제6조에서 국가및지방자치단체는여성의참여가현저히부진한분야에대하여합리적인범위안에서그참여를촉진하기위하여관계법령이정하는바에따라잠정적인우대조치를취할수있다 ( 제6조 ) 라고규정하였다. 또한남녀차별금지및구제에관한법률도 다른법률에규정된남녀평등을촉진하기위한잠정적조치등은이법에의한남녀차별로보지아니한다 라고규정하였다 ( 제8조 ). 또한국가인권위원회법도 다른법률에서특정한사람 ( 특정한사람들의집단을포함한다. 이하같다 ) 에대한우대를차별행위의범위에서제외한경우그우대는차별행위로보지아니한다 라고규정하였다 ( 제30조제1항 ). 이와같이우리나라에서는소극적으로이조치를규정하고있는데그치고있으며, 관련정책으로는 1995년 12월 12일개정된공무원임용시험령과 1996년 3월 23일개정된지방공무원임용령에근거한한시적인여성공무원채용목표제 59) 밖에없다. 현재국공립대에여교수채용목표제실시가검토되고있다. 4. 차별의판단기준 가. 합리적이유 와문제우리나라고용차별관련법 ( 고평법 과 남녀차별금지법, 국가인권위원회법 ) 과법원의판례, 노동위원회결정문, 고용평등위원회조정서등에서제시되고있는차별의판단기준은 합리적이유여부 이다. 즉합리적이유가있다고인정받은구별 배제 제한 우대는차별 (discrimination) 이되지않는것이다. 그런데합리성이란차별의판단기준은 1960년대까지는세계각국의보편적기준이되었으나그의미가모호하고판단자의주관적견해에지나치게좌우되고있다는비판을받아왔다. 우리나라에서도어떤경우에합리적이유가있다고볼것인가를판단할수있는구체적기준은제시되지않고있다. 다만, 1992년에노동부예규로제정된 남녀고용평등업무처리규정 ( 제3조제1항 ) 은 남녀고용평등법제2조의2의규정에의하여성에따라근로자를달리대우함에합리적이유가있다고하기위해서는당해사업의목적, 당해직무의성질 태양 작업조건등을구체적 종합적으로고려하여기업경영상남녀를달리대우할필요성이인정되고그방법 정도등이적정하여야한다 라고규정하였다. 60) 1999년 7월부터시행되고있 59) 공무원임용시험령제11조의 3은험실시기관의장은여성의공무원의임용기회를확대하기위하여필요하다고인정하는경우에는한시적으로여성이시험실시단계별로선발예정비율의일정비율이상이될수있도록선발예정인원을초과하여여성을합격시킬수있다라고규정하고있다. 이에따라여성채용목표제가 1996년부터 2002년 ( 당초 2000년 ) 까지한시적으로 5급행정 외무고시와 7급행정 공안직 외무행정직등의공개경쟁채용시험을대상으로적용되고있다. 제도는여성합격자수가매년책정되는여성채용목표율에미치지못하는경우에만적용되는데그목표율은 96년 10% 97년 13% 98년 15% 2000년 20% 로매년상향되었다. 시행방법은 5급은 -3점, 7급은 -5점까지합격선을낮추어서목표비율만큼여성을추가로합격처리하는방식이다. 60) 아울러이훈령은 근로감독관은합리적이유의존재여부를판단함에있어서는반드시

23 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 23 는 남녀차별금지기준 ( 현여성부고시 ) 도 남녀차별금지및구제에관한법률제2조제1호의규정에의하여남녀차별에관하여합리적인이유가있다고인정하기위하여는당해행위의목적, 성질, 태양, 조건등을구체적 종합적으로고려하여성별에따라구별 배제 제한할필요성이있다고인정되고, 그방법 정도등이적정하여야하며, 그적용이엄격해야한다 라고규정하고있다 ( 제4조 ). 그럼에도이러한예규에서제시된남녀를달리대우할 필요성 이나 적정성 또한모호하고판단자마다생각하는바가다르기때문에남녀고용차별사건에서 합리적이유여부 를둘러싸고시비가많이발생하고있다. 특히성차별의정의규정이추상적일수록구체적성차별사건이발생한경우위법한고용상의성차별에해당하는가의판단은공적판단권한을가진판사나검사, 근로감독관, 노동위원회공익위원등의남녀고용차별문제나여성노동문제에관한인식수준과가치관에따라좌우될가능성이크다. 더구나공적판단자의거의대부분이남성으로되어있고남녀평등에관한노사간, 남녀간의인식차이가큰우리나라의실정상, 합리성의판단기준은남녀고용평등에관한분쟁해결에유용한기준이되지못하고있다. 이러한문제는여성차별문제에만해당되는것은물론아니다. 우리나라에서깊은성찰없이건전한상식을가진일반평균인이라지칭되는 합리적인간 이가지는관점과 사회적상당성, 일반사회의관념, 국민일반의양식 으로표현되는사회통념을주요한판단기준으로삼게되고, 또한차별문제에관한공적판단자가여성 장애자 동성애자 외국인노동자 비정규직 비혼자 연소자 고령자등사회적소수자가겪는차별상황과차별감수성에대해경험이없거나의식하지못하는상황이지속되면 합리성 이라는미명하에사회적소수자의차별문제는해소되지않거나은폐될가능성은높을수밖에없다. 나. 대안적방법이러한차별판단기준의문제를해소하기위해서는다음과같은대안적방법을강구할수있을것이다. (1) 차별이허용되는사법적심사기준을보다엄격하고제한적으로만드는방법이다. 예컨대, 미국대법원은특정한입법목적에비추어유사한 (similiar) 상황에처해있는사람은유사하게, 다른 (different) 상황에처해있는사람은다르게취급하는것을평등의기본개념으로하고 61) 그판단기준에관해 3가지사법심사기준을확립하여왔다. 62) 1960년대초까지는통치행위나입법이결과적으로차별효과를발생하더라도그목적과수단사이에합리적관계가인정되면차별로보지아니하는 합리적차등 63) 심사기준 (reasonable classification test) 당해사업장의대표자에게의견진술의기회를주어야한다 라고규정하였다 ( 제3조제2 항 ). 61) 예컨대, 여자와남자는생리학적으로는틀리지만, 유언집행자가된다거나 (Reed v.reed, 404 U.S. 71(1970)) 되거나알코올을섭취할수있는연령에다다른정도 (Craig v. Boren, 429 U.S. 190)(1976)) 등에있어서는유사한상황에처해있다 ( 안경환 (1995), 평등권 -미국헌법을중심으로-, 기본권의개념과범위에관한연구, 헌법재판연구제6권, p.44 참조 ). 62) 안경환 (1995), pp ; 김문현 (1997), 남녀평등에관한미연방대법원판례의분석, 헌법학연구 제3집, 한국헌법학회. pp 참조. 63) 우리나라법학자나법조계에서는미국의 reasonable classification test 을합리적차별심사기준으로번역, 표기하고있다. 그러나 차별 (discrimination) 은그자체가합리성없음을내포한것이므로합리적이유로고용기회나대우가다른것을의미하는합리적차

24 24 이주로경제및사회복지입법분야에적용되었다. 그러나이기준은명백한차별 (invidious discrimination) 이없으면거의합리성이있다고추정되어문제를회피하는현실을낳았다. 그후미국법원은보다적극적으로평등권을보호하기위해정부의필요불가피한 (compelling) 이익이있고수단은필수적 (necessary) 이며엄밀히고안되어야 (narrowly tailored) 한다는엄격한심사기준 (strict or close scrutiny test) 이등장하여주로인종과국적에관한차별과기본적권리의행사와관련된차별과관련된사건에적용되었다. 그후주로성차별 적서 ( 嫡庶 ) 사건에정부의중요한 (important) 목적이있어야하고그러한목적과수단사이에는실질적인관련 (substaintially related) 이있어야한다는실질적관계심사기준 (substantial relationship test) 이채택되었는데이기준은엄격한심사기준과합리적차등심사기준의중간기준이라할수있다. 64) 이러한미국의차별심사기준이어떠한경우에적용되는가는평등보호위반의문제되는영역이나차별로인한개인의기본권침해정도에따라유동적인것이며, 성차별과인종차별이모두선천적인특성에기한평등권침해행위라는공통점이있는데도인종차별에대해보다더엄격한심사기준을적용하는경향은인종차별이심한미국의특유한역사적 사회적맥락에연유하는것으로판단된다. 그러므로우리나라법원에서이러한상황을고려하여차별사건에있어합리적이유를판단할사법심사기준을마련해야한다. 헌법재판소 ( 헌재 , 94헌마2) 는합리적차별기준인가의여부는그차별이인간의존엄성존중이라는헌법원리에반하지아니하면서정당한입법목적을달성하기위해필요하고도적정한것인가를기준으로판단하여야한다라는입장을표명하였다. 그후제대군인가산점에관한위헌결정 ( 선고, 98헌마363 결정 ) 을하면서헌법재판소는평등권위반여부를심사함에있어엄격한심사를한다는것은자의금지원칙에따른심사, 즉합리적이유의유무를심사하는것에그치지아니하고비례성원칙에따른심사, 즉차별취급의목적과수단간에엄격한비례관계가성립하는지를기준으로한심사를행함을의미한다라고하였다. 엄격한심사척도에의할것인지, 완화된심사척도에의할것인지는입법자에게인정되는입법형성권의정도에따라달라지며, 엄격한심사척도가적용되는경우는 1 헌법에서특별히평등을요구하고있는경우로서헌법이스스로차별의근거로삼아서는아니되는기준을제시하거나차별을특히금지하고있는영역을제시하고있는경우 2 차별적취급으로인하여관련기본권에대한중대한제한을초래하게되는경우라고전제하고, 헌법제32조제4항은 여자의근로는특별한보호를받으며, 고용 임금및근로조건에있어서부당한차별을받지아니한다 고규정하여 근로 내지 고용 의영역에있어서특별히남녀평등을요구하고있음에도가산점제도는고용영역에 등과는구별된다 ( 정금나 (2000), 고용차별개념의새로운이해를위하여, 노동과페미니즘, 이화여자대학교출판부, p.76 참조 ). 64) 이중간심사기준은 1976년의 Craig v. Boren 사건의대법원판결에서대두되었다. 18세에서 20세까지의남성이동일연령의여성보다음주운전과사고의위험성이많다는통계적자료를근거로알코올성이약한 (3.2% 농도 ) 맥주판매를불허한반면, 18세이상의여성에게는허가한오클라호마주법에대해행정상의편의또는사회경제생활에있어남녀에게기대하는역할과정형화 (stereotype) 관념을촉진하는목적으로하는성을이유로한구별은정당화될수없고또한남녀의경제적지위, 남녀특성에관한고풍적이고도지나치게광범위한일반화에기반된분류는입법목적에있어실질적관계가존재하지않으며, 따라서이입법은평등권조항에위반되는것으로판단하였다 ( 안경환 (1997), p.85; 윤후정 신인령 (1991), p.310 참조 ).

25 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 25 서남성과여성을달리취급하는제도이며, 헌법제25조에의하여보장된공무담임권이라는기본권의행사에중대한제약을초래하는것이기때문에엄격한심사척도를적용하여야하는위두경우에모두해당한다라는입장을취하였다. 한편, 재외동포법에관한헌법불합치결정 ( 선고,99마494 결정 ) 을하면서는 국민의기본권에관한차별에있어합리적근거에의한차별이라고하기위해서는우선그차별의목적이헌법에합치하는정당한목적의실현을위하여실질적인관계가있어야하며차별의정도또한적정해야한다라고전제하였다. (2) 차별관련입법이나지침에서차별의정의와유형, 판단기준에관해보다구체적으로규정하고그예외를엄격하게제한하는방법이다. 영국과호주의성차별금지법을비롯하여많은외국의입법례들이 합리적이유없이 라는표현을지양하고그러한시도를하고있다 의남녀고용평등법의개정도바로이러한차별규정의구체화를핵심적내용으로하고있지만, 합리적이유없이 라는표현은그대로유지하였고, 개정된법에따른차별지침은아직마련되지않고있다. (3) 입법이나판례에있어 합리적인간 의관점을판단기준으로하는것이사회통념에의해차별기타의피해를받고있는사회적소수자나피해자의상황을고려하지못할수있다는인식을바탕으로피해자의입장을고려하는방법이다. 예컨대, 성희롱에관한미국의 1991년의 Ellison v. Brady 사건 65) 등에서법원은 EEOC는성희롱사건의판단기준에대해 합리적인간기준 을채택하되, 피해자의입장을고려하도록하였지만, 그합리적기준이남성편향적이고, 여성의경험을무시하는경향이있기때문에피해자와같은성을가진합리적인간의관점을채택하여야한다는입장을표명하였고이를전후하여누구의관점에기초하여성희롱여부를판단할것인가가쟁점이되고있다. 이러한점을고려하여 1999년 3월 17일개정된남녀고용평등법시행규칙은성희롱여부의판단은피해자의주관적사정을고려하되, 사회통념상합리적인사람이피해자의입장이라면문제가되는행동에대하여어떻게판단하고대응하였을것인가를함께고려하여야한다는것을규정하였다. (4) 고용차별은평등권과노동기본권을침해하는행위이므로어떤행위가고용차별에해당하는가의여부는기본권제한법리에따라판단해야할것이다. 우리나라헌법 ( 제37조제2항 ) 은국민의모든자유와권리는국가안전보장, 질서유지, 공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으나, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다라고하였다. 그외기본권을제한하는입법이나조치의목적의정당성, 수단의적절성과대체가능곤란성, 침해의최소성, 기본권을제한하지않는경우와의법익균형성등을검토하여그차별성여부를결정해야한다. 5. 차별의입증책임 민사소송법상입증책임은권리를주장하는자가부담하는것이원칙이다. 그런데고용차별과관련한분쟁에있어그판단자료가될수있는인사및경영자료등을일반적으로기업이공개하지않는다는점에서근로자가그차별여부를입증하는것은매우어렵다. 그리하 65) 924 F.2d 874 9th Cir; 그외 Cerilo v Ward, Robinson v. Jacksonville Shipyard, Jenson v.eveleth Taconite Co. et.al 등의판결은성희롱사건의피해자가여성이므로 합리적여성 을판단기준으로하여야함을제시하였다 ( 조엘프리드만, 마르시아 M. 보우밀, 바바라 E. 테일러 (1992), 이것이성희롱이다, 우영은역, 1994, 여성사 ).

26 26 여프랑스, 독일, 스웨덴, 미국등외국의고용차별관련입법에서는사업주가당해분쟁의원인된인사및경영상의조치가성차별이아니라는것을증명할책임을사업주에게부과하고있다. 미국의민권법은 1991년법개정시차별의예외가되기위해서는 사용자는당해행위가성별등에관계없고문제의직책의직무에관련된것이며업무상필요성 (business necessity) 에부합되는것이라는입증을하여야한다 라는규정을신설하였다. 66) 이에따라차별을주장하는근로자나구직자는소명 ( 疎明 ) 하면되는데, 이는차별을받았음을법관등판단자들이추측할수있을정도의심증을주거나증거를제출하는것을말한다. 성을이유로한차별사건에서입증책임에관한 의유럽이사회지침 67) 은차별을당했다고생각하는사람들이법정에서직 간접의차별을받았다고추정할만한사실을제시하면, 상대방은차별이없었다는것을입증하도록하는내용의입법을하도록회원국들에게의무를부과하고있다. 우리나라에서는 남녀고용평등법의제2차개정시에 이법과관련된분쟁해결에서의입증책임은사용자가부담한다 는규정 ( 제19조 ) 을신설하였다. 그러나위규정은막연히사업주가입증책임을부담한다고만규정하고있을뿐구체적인소송이나분쟁처리에있어당사자간의입증책임의분배에관한구체적인해결책을제시하지는못했다. 또한이러한입증책임전환규정이남녀고용평등법에만규정되어있어다른차별관련입법을근거로한차별사건에서는적용되지못하고있다. 68) 66) 미국민권법은신청인이피신청인이차별적효과를가지는고용관행을하고있다고증명하거나차별성을덜가진대체적행위가가능함에도사업주가이를거부했다는사실을입증하는경우와피신청인이당해고용관행은직무관련성과경영상의필요성이있다고증명할수없는경우에도차별을인정한다. 67) Council directive 97/80/EC of 15 December 1977 on the burden of proof in cases of discrimination based on sex): 김영희 (1999), EU법에있어서의여성의지위에관한법적고찰, 한국여성개발원, pp ) 이에관해여성변호사들은원고의입증책임은 특정사용자의고용기준내지제도가차별적고용결과를일으킨다는인과관계또는사용자의차별적의도를직접증명하지않더라도그러한기준이나제도가차별적고용결과를일으킬수있다는개연성만입증하면족한것으로증명도를완화할필요가있고, 이처럼완화된입증책임에따라원고가일응고용차별의사실을입증하면피고측에입증책임을전환시켜야할것이다. 이렇게입증책임을전환한다면근로자는자신이성별, 인종등특정집단의일원인점, 고용기회와대우에서불리한대우를받은점, 원고는그직책을잘수행하여나갈자격이충분한점또는불리한대우를받지않는다른근로자와동등한노동을하는점, 원고를채용하지않은사용자는여전히원고와같은자격또는동등한노동을하는자로서원고와같은특정집단에속하지않은자를찾고있다는점등을증명하는것으로충분하며, 피고는이러한행위가성차별을이유로한것이아니며, 원고가원고와다른집단에속한사람이었다고하더라도동등한행위를하였을것이라는점을주장, 입증함으로써고용차별의책임을면할수있게된다 는견해를밝혔다 ( 이유정 (2001), 법원의고용차별관련판례에대한분석과개선방안, 법원과권리구제절차, 얼마나양성평등한가 ( 토론회자료집 ), 한국여성단체연합, pp.44-45; 최윤희, 고용차별의규제에관한법리 ).

27 노동법상의차별의개념과판단기준 / 김엘림 27 Ⅲ. 맺음말 : 향후과제 1. 노동법의정비 현행노동관계법령에다양한사유와형태로발생하는고용차별을예방, 금지할수있는규정을삽입하거나새로법을제정하여모든사업장에적용할수있도록해야한다. 남녀고용평등법시행령이법제8조 ( 동일가치노동의동일임금 ), 제9조 ( 임금외의금품에서의남녀차별금지 ), 제10조 ( 교육 배치 승진에서의남녀차별금지 ), 제11조제1항 ( 정년, 퇴직, 해고에서의남녀차별금지 ) 의규정을상시 5인미만의사업장에적용하지않도록한것은시급히개정되어야한다. 또한근로기준법의여성과연소자에대한사용금지직종이나취업제한규정들, 산업안전보건법의일정한병력 ( 病歷 ) 소지자에대한취업금지, 69) 산업재해보상보험법령의재해보상기준등이근로자의건강보호와안전도모라는법의취지와달리고용차별문제를발생시킬수있으므로그규정들의적절성에대해검토가이루어져야하며, 아울러모든노동관계법령을사회적소수자의고용평등실현이라는관점에서재검토, 정비하는것이필요하다. 2. 고용차별지침의마련 선진외국에서는비록그내용과형식이다르지만주로미국의 EEOC( 고용기회평등위원회 ) 나영국의 EOC( 기회평등위원회 ), 호주의 Anti-Discrimination Bord( 차별금지위원회 ) 와같이고용평등을담당하는행정기구나인권기구가고용차별지침을제정하고차별문제판단에관한중요한참조자료로활용되고있다. 이고용차별지침에는차별금지법의내용, 차별사유의의미, 차별의개념과판단기준, 차별유형을규정하여노사및관계자의차별금지법에대한이해를높이고자율적인법이행을준수하여차별의예방을도모할수있는문서라고할수있다. 우리나라에서도이러한고용차별지침을마련하여차별금지법시행이나각종권리구제기관에서의적용상의혼란을방지하고고용차별의예방을도모해야할것이다. 이지침에서차별의개념과판단기준을마련할때적어도다음과같은기본적인원칙이포함되어야할것이다. 1 모든사람은인간으로서의존엄과가치, 권리를동등하게가지므로어떤특정인에대해이러한평등권을해치는여하한구별, 배제, 제한또는우대하는행위는차별이다. 2 특히성, 인종, 피부색, 민족적출신, 출신지역과같이개인이선택하거나노력여하에따라다르게되지않는것을이유로불이익을주면차별이다. 3 평등은모든사람을무조건동일하게대우하는것이아니며특수한사정을고려하여다르게대우하는것이실질적평등을실현하는데필요한경우에는다르게대우해야한다. 예컨대임신, 출산, 수유는여성만이할수있는것이므로여성에대해서만모성보호를하는것은차별이아니다. 4 성, 연령, 학력이나학벌, 키와몸무게등을채용기준으로하는것은직무수행상불가피함을사업주가입증못하면차별이된다. 5 표면상비차별적인것으로보이나직무수행에필요치않은기준을제시하여특정성이나특정집단중에그기준에적합한비율이현저히적어그특정성이나 69) 병력차별에관해서는김선민 (2002), 병력에의한차별, 한국인권의현황과과제, 한국인권재단, pp 참조.

28 28 집단에불이익한효과를주면간접차별이다. 6 여성은비논리적이고소극적이고정신적으로나신체적으로약자다 등특정집단에대한평가나편견, 평균적속성을기초로그집단에속한개개인의능력이나품성을고려하지않고불이익또는혜택을주면차별이된다. 7 장애자, 고령자, 연소자, 실업자등과같이사회적보호가특별히요구되는사람들에대한우대조치는차별이아니다. 8 성, 인종등에대한오랜차별이있어왔고그직접적, 간접적영향으로인해남녀간, 인종간에현격한사회진출에차이가있는경우그차별을적극적이고효과적으로해소하기위해한시적으로특정성이나인종등에대해우대조치를취하는것은차별로보지아니한다. 다만, 그실시의효과가역차별을초래할우려가있는때에는그실시를중지해야한다. 9 성적인농담이나행동기타희롱이나비하가특정성이나인종등에대해주로행해지면성차별, 인종차별이된다. 10기업의인사제도기타조치가근로자에의해차별이라고주장되면그조치가직무수행상필요, 적정한것이고차별사유와관계없음을사용자가입증해야차별이되지않는다. 3. 법학자법조인의인권차별감수성제고와인권교육의실시 법을해석하고구체적인사건에법을적용하는법학자 법조인이높은인권과차별의감수성을가지는것은평등권과노동기본권보장에매우필요한일이다. 법학자. 법조인들은객관적이고가치중립적인법해석이나법적용을한다고할지라도자신이처한상황이나경험, 가치관으로부터크게자유로울수없다. 그리하여사회적소수자에대한은폐되거나간접적, 비의도작인차별은물론, 직접적, 의도적인차별문제에대해서도무관심하거나 사회적상당성 을가진다고판단할가능성이높다. 그위험성은법학자 법조인의절대다수가남성, 비장애자등과같이동질집단으로구성되는경우다높아진다. 이러한문제를개선하기위해서는법학자 법조인을양성하는법과대학을비롯한모든대학이나사법연수원의교육에있어인권과차별문제의이해와감수성을높일수있는교수나교과목, 교육방법이보다확충되어야하는일이필요하다. 아울러우리사회의인권과차별감수성을높이고차별을예방하기위해서는유아교육에서부터각급학교교육이나사회교육, 직업교육에서인권교육이실시되어야하고권리구제기관뿐아니라법학자. 법조인, 노동조합과사회운동단체가인권과차별문제의파수꾼, 지킴이역할을함께하여야할것이다.