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1 논문 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 이광수 변호사 Construction on the Attorney-at law Act Article 31 Paragraph 1 first Subparagraph - Restriction on Acceptance of Case Kwang-Soo Lee Lawyer 초록 : 변호사법제31조제1항은세가지형태로수임제한규정을두고있는데, 그규정의해석을둘러싸고실무상많은문제점이벌어지고있다. 이글은그중제1호의수임제한사유인쌍방수임금지규정의해석과관련하여지금까지제기되어온문제점을 ⅰ) 사건성의문제 법률자문의경우 ⅱ) 상의의문제 상의의정도, ⅲ) 수임승낙의문제 수임승낙의의미와수임약정의차이여부, ⅳ) 상대방요건- 상대방의범주문제 ⅴ) 사건의동일성 동일성의범주문제로나누어그문제의내용을살펴보고이러한문제들을해결하기위한해석론을정립하고자하였다. 이를위하여우리보다앞서변호사제도를시행하고있는미국, 유럽연합, 일본의입법례를살펴보았고이를통하여수임제한의기본원리는의뢰인과변호사사이에형성된신뢰관계의보호와변호사의품위유지의필요성에있음을확인하였다. 그러나이러한기본원리에입각한수임제한의외연은새로운의뢰인의변호사선택권보호의필요성과변호사의직업수행의자유보장필요성이라는또다른관점에의하여합리적인범위로제한되어야한다는관점에입각해서 ⅰ) 사건성의문제와관련하여법률자문의경우대립하는당사자가구체적으로특정되고, 구체적인법률관계에대하여일방당사자에대해조력하겠다고하는의사가표시된정도에이른경우에는이를수임제한의대상인사건성요건을구비한것으로보아야한다 ; ⅱ) 상의의정도에있어서는수임승낙의요건과함께기능하도록해석할필요가있으며이경우상의의정도는의뢰인과변호사사이에신뢰관계가형성될정도에이르러야한다 ; ⅲ) 수임승낙은수임의약정과는다른개념표지로서의뢰인의수임청약을전제로하지않고변호사가해당사건을수임할의사가있음을드러내는의사표시를가리키지만앞의상의와결합하여변호사가수임승낙의의사표시를하면의뢰인과수임합의에이를정도의신뢰관계가만들어진단계에이르러야한다 ; ⅳ) 상대방의범주는원칙적으로형식적인기준에입각하여판단하되형식적기준에입각한판단이불합리한결과를초래하게될경우에예외적으로 동일한사실관계하에서이해관계의대립 이라는실질적기준을적용할수있다 ; ⅴ) 사건의동일성범주는소송법상동일성여부가아닌변호사법상독자적인동일성판단기준이필요한데그기준은당사자의동일성및법률적쟁점의동일성에서구하되, 변호사의모든직무로서일체의법적 사실적활동을포함하는넓은기준으로동일성요건을판단하는것은부당하다 ; ⅵ) 수임사무가종료하지않은단계에서는동일성이인정되는사건의수임은예외없이금지되어야하지만일단수임사무가종료한이후에는동일성이인정되는사건이라하더라도당사자의양해가있으면수임이허용되는것으로해석하여야한다는해석론을제시하였다. Abstract : There are three forms of restriction on acceptance of case in the paragraph 1 of Article 31 of the Law Lawyers, which surrounding the interpretation of its provisions in practice 40 인권과정의 Vol. 441

2 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 many problems going on. This article is limited to that of the No. 1 - the restriction on acceptance of both parties. With regard to the interpretation of the prohibition has been raised so far, I divide the problem into the five categories -ⅰ) case - related problem of counsel ⅱ) on the issue - on the extent, ⅲ) ordination problems of consent - consent ordination whether the difference in the meaning of ordination arrangements, ⅳ) the other requirements - the category of the other issues ⅴ) cases of identity. To this end, I examined the legislation case through the United States, the European Union, Japan. The basic principles of the restriction on acceptance of case are how to protect the trust between the client and the attorney and the need to maintain the dignity of lawyers. However, this principles of the restriction on acceptance of case must be limited to a reasonable range for the protection of the new clients rights choosing the attorneyand the attorney s career option.it is the conclusion ;ⅰ) It must be restricted the acceptance of the case in the condition of which the attorney offers to help the one party against the other party at the concrete case ; ⅱ) The degree of consultation should be the degree of forming of the trust between the client and the attorney ; ⅲ) The approval of acceptance of the case must be different with the acceptance of the case. It must be approved after the forming of the trust between the client and the attorney ; ⅳ) The problem of the which party is te opponent party must be determined substantially. v) The identity of the case must be determined in the sense of the Attorney-at law Act,not in the sense of the procedure law. ; ⅵ) The acceptance of the case must be banned with no exceptions in the step which the case is not completed, but it can be allowed if the former client understand acceptance of the case, the after the case is shut down. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서론변호사법제31조제1항은세가지형태의수임제한규정을두고있다. 변호사법상수임제한규정은 법률제63호로변호사법이제정될당시부터 相對者의相議를받은事件으로서그相議의方法程度가信賴關係에基因한것으로認定되는事件또는그委囑을承諾한事件 의수임을금지하는내용으로변호사법에들어있었는데 ( 법제16조 ), 법률제 2452호로변호사법을개정하면서현행제31조제1항과같이세가지유형으로수임금지사유를규정하는체제가지금까지이어져오고있다. 1) 이글은위와같은세가지기본적인수임제 한규정중제1호의해석에관한문제를다루고자한다. 이규정의요건들중상당수는제2호와제3호에도공통되는요건이될수있기때문이다. 이규정의해석을둘러싸고벌어지고있는실무상문제점들은이와같다. : 우선위규정은구체적사건을대상으로규율하고있어서최근변호사의업무범위중상당부분을차지하고있는법률자문의경우에어느범위까지수임이제한되는것인지여부가문제이다. 법률자문 ( 상담을포함한다. 이하같다.) 에있어서는구체적으로특정한쟁점만을다루거나법률자문을통하여결국소송등법률사건으로이행하는경우도있지만, 일정기간계속적으로법률자문이이루어지거나혹은여러가지쟁점들을복합적으로다 1) 물론 법률제 호로변호사법을개정하면서전관변호사의수임제한이나변호사시험합격변호사의수임제한등새로운수임제한규정이변호사법에추가되었지만본문의세가지경우가가장전형적인수임제한사유라고할수있다. 인권과정의 2014 년 5 월 41

3 논문 루면서그자문업무의일부로소송사건이발생하는경우등개별적인사건단위로명확하게구획을정할수없는경우가많이있다. 이와같이사건단위로정형화되지않는법률자문의경우에는구체적사건을전제로하는수임제한규정의효력이미치는것인지여부를비롯하여그자문의정도가어느정도의단계에이르렀을때수임이제한된다고볼것인지여부가문제가된다. 법률자문의정도는일반적인법률문제에관한단순한해석을제시하는정도에그치는경우부터구체적인사건에서어떠한공격방어방법을선택할것인지여부에관한상세한조력에이르는경우까지여러단계를거칠수있기때문이다. 우리법문은 상의를받아 수임을승낙한 이라는요건을규정하고있는데위와같이여러단계를거치는법률자문의단계중어느단계까지의뢰하는것이 상의 한것에해당하는지여부도명확하지않다. 그리고 수임의승낙 이란수임을 약정 하는경우와어떻게다른것인지여부도문제이다. 실제사례에서흔히볼수있는것처럼구두로혹은수임계약서를작성하고서도실제수임료를지급하지않거나구체적인수임계약의이행에나아가지아니한단계에서수임계약이묵시적으로해제된것으로볼수있는경우 2) 에도이를수임을승낙한것으로취급하여야할것인지여부도실무가들에게는여간곤혹스러운문제가아니다. 상대방이누구인지를특정하는것도간단한문제가아니다. 수임을승낙한사건과동일한사건의범주를어디까지확장할수있는것인지그리고수임사무가종료한이후에도이수임제한규정의효력은무제한적으로유지되는것인지여부도문제가된다. 이처럼현행변호사법제31조제1항제1호의 해석을둘러싸고벌어지는많은문제들은변호 사법의수임제한규정이변화된변호사의업무 영역을제대로반영하고있지못하다는점에서 기인한다고할수있다. 그러므로지금제기되 고있는문제들을해결하는가장명확한방법은 변호사법을개정하는것이라고할수있다. 그 러나이러한입법론은국회의힘을빌어야하는 방법으로언제그개정이현실화될수있을지 기약하기어려운측면이있다. 법률의개정을 기다리면서마냥손을놓고있을수만은없으 므로, 현재주어진법문의테두리내에서라도 합리적인해석론을도출하여위와같은문제들 에최선의대처를모색할필요성이생겨나는 것이다. 이글에서는변호사법제 31 조제 1 항제 1 호쌍 방수임금지규정의요건을둘러싸고생겨나는 위와같은문제들을 ⅰ) 사건성의문제 법률자 문의경우 ⅱ) 상의의문제 상의의의미와정도, ⅲ) 수임승낙의문제 수임승낙의의미와수임 약정의차이여부, ⅳ) 상대방이위임하는사건 의문제 상대방의범주 ⅴ) 사건의동일성문제 로나누어구체적인문제의내용을살펴보고변 호사의수임제한을규율하는외국의입법례를 타산지석으로삼아우리변호사법의수임제한 규정에대한해석론을제시하고자하였다. 해석 론에있어서는수임제한규정의시적효력범위에 관한판례의태도에대한비판적고찰을더하여 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호의수임제한규정 이실무에서합리적으로작용할수있도록제시 하고자도모하였다. Ⅱ. 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한금지규정의내용과문제점 2) 예를들어의뢰인과수임료에관한구체적인의견을교환하거나, 수임약정서까지작성하였는데그후에의뢰인이수임약정의이행을위한아무런조치도취하지않는경우등이이러한경우에해당한다. 42 인권과정의 Vol. 441

4 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 1. 쌍방대리금지 인가 쌍방수임금지 인가? 우리변호사법제31조제1항제1호는변호사는 당사자한쪽으로부터상의 ( 相議 ) 를받아그수임을승낙한사건의상대방이위임하는사건 을수임할수없다고규정하고있다. 통상이규정을 쌍방대리금지 규정이라고부르는데, 3) 사견으로는이러한표현은이규정에대한정확한표현이아니라고본다. 쌍방대리란본래민법등에서나온개념으로서동일한법률행위에관하여당사자쌍방을모두대리하는경우를의미한다. 이에반하여변호사법상위규정은수임의제한에관한규정으로서수임이후에대리행위에나아가지않은단계에서도문제가되는것이다. 그리고민법상쌍방대리는본인의승낙을얻은경우에는유효한행위가될수있지만위의수임제한규정은본인의승낙을얻더라도수임을할수없다는점에서쌍방대리금지라는민사법적문제와는다른차원의문제라고할수있다. 그러므로변호사법제31조제1항제1호는 쌍방대리금지 규정이아니라 쌍방수임금지 규정이라고표현하는것이정확한표현이라고본다. 일본의하급심판례에도이와같은취지로판시한예가있다. 4) 2. 쌍방수임금지의요건쌍방수임금지규정의법문에따라요건을나누어보면, ⅰ) 그대상이구체적사건일것 ( 사건성 ), ⅱ) 그구체적사건에관하여당사자한쪽으 로부터상의를받을것 ( 상의 ), ⅲ) 그상의을받고수임을승낙할것 ( 수임의승낙 ), ⅳ) 수임을승낙한이후에상대방으로부터사건을수임하는경우일것 ( 상대방 ), ⅴ) 수임을승낙한사건과상대방으로부터수임하는사건이동일한사건일것 ( 동일성 ) 등의다섯가지요건으로나누어볼수있다. 이하에서는먼저각요건별로그구체적의미와문제점을살펴보고자한다. 그문제점에대하여필자가제시하고자하는해석론은우리의수임제한규정과유사한규정을두고있는외국의입법례와이에대한해석론을살펴본후에제시하게될것이다. 3. 쌍방수임금지요건의문제점가. 사건성의문제쌍방수임금지규정뿐만아니라변호사법상수임제한의세가지유형은모두 사건 의수임을금지하는형태로규정하고있다. 송무사건의경우에는사건번호등으로구체적인구획을정하는것이비교적용이하지만, 자문사건의경우에는앞에서지적한것처럼어느범위까지를하나의자문사건으로구획지어야하는것인지명확하지않은경우가많다. 쌍방수임금지규정의해석에있어서 사건 의범주와관련하여문제가되는것은이와같이정형화되어있지아니한법률자문등법률사무의경우에있어서는어떠한기준으로수임을제한할수있는가여부이다. 3) 최진안, 법조윤리, 세창출판사, 2010, 125 면 ; 박휴상, 법조윤리 제 3 판, fides 도서출판, 2013, 251 면 ; 이상수, 법조윤리의이론과실제, 서강대학교출판부, 2009, 215 면 ; 김건호, 법조윤리강의 개정판, 진원사, 2013, 68 면등. 4) 변호사가이해가서로대립하는양당사자의대리인이되어서하는행위는쌍방대리로서무효이다 ( 민 108 조 ). 본조 1 호에서금지하는것은, 이러한쌍방대리에이르지않는경우에있어서도일방당사자의사건의뢰를승낙하였으면서타방당사자를위해직무를수행하는것은앞에서의뢰를승낙한의뢰자의이익을해하는것임과아울러, 변호사의신용, 품위를해치는것이기때문이라는것에있다. 따라서위임의종료후이더라도, 당사자의허락이있더라도, 또는당사자쌍방에손해를줄우려가없더라도본조 1 호위반이될수있다 ( 大判昭和 8,4 12 法律新聞 3553 号 10 면, 東京高判昭和 38, 1 31 行政事件裁判例集 14 巻 1 号 165 면참조 ) - 日本辯護士聯合會倫理委員會, 解說 辯護士職務基本規程 제 2 판, 2012, 71 면. 인권과정의 2014 년 5 월 43

5 논문 쌍방수임금지규정의법문을엄격하게해석한다면, 비정형적인법률자문은 사건 이아니므로수임제한의대상에서완전히벗어나있다고볼수도있다. 이경우에는법률자문에서쟁점이되었던문제에관하여자문을의뢰한당사자와대립되는측으로부터사건을수임하더라도수임제한이문제가되는것은아니고구체적인사안에따라비밀유지의무위반여부가문제될수있을뿐이라는견해를취할수있다. 반대로수임제한규정의범주를가능한한넓게해석하여법률자문의내용중에쟁점이구체적으로드러난경우라면비록당사자가구체적으로특정되지않았거나자문의뢰인을조력하여주겠다는의사까지표시되지는아니한경우라하더라도법률자문을한쟁점과동일하거나본질적으로관련된사건또는그쟁점과이해가저촉하는사건에서자문의뢰인과대립하는당사자로부터사건을수임하는것을제한해야한다는관점도가능하다. 수임제한규정의가장중요한취지는변호사와신뢰관계를형성한당사자의신뢰를보호하고변호사의품위를유지하고자하는데있는것이라는점이이러한관점의중요한논거가될수있다. 수임이금지되는행위는외부에드러나는대리행위뿐만아니라조언등변호사의모든직무로서일체의법적 사실적활동을포함하는넓은의미로이해해야한다. 는견해 5) 는이러한관점을바탕으로하고있는것으로보인다. 청하는상담을받는것을의미한다고할것이다. 이요건에서문제가되는것은 상의 의정도이다. 상의의정도를고려할필요성의유무는아래에서보듯이 수임의승낙 이라는요건과밀접한관련성을갖는다. 수임의승낙을수임의약정 6) 과동일시할수있을정도의구체적인의사의합치로본다면상의의정도를크게고려할필요는없다. 상의의정도가수임약정에이르지않은정도에그친경우라면수임금지규정을적용할여지가없어지게되기때문이다. 그러나수임승낙의의미를변호사가의뢰인에대하여해당사건을맡아서처리하겠다는의사를표시하는행위로서반드시수임약정을의미하는것은아닌것으로이해하는관점에서는, 상의의정도가수임제한여부를결정함에있어서상당히중요한요소로작용하게된다. 상의의정도를고려하지아니하고어떤법률문제에관하여그법률적해석과해결방법에관하여변호사와논의하기만하면모두 상의를받아 에해당하는것으로취급한다면, 어떤변호사가상대방의대리인이되는것을저지할의도를가지고미리다수의변호사로부터자문을받음으로써상대방과의법률분쟁에서절대적으로유리한위치를차지하는것이가능하게되기때문이다. 이러한문제는변호사의수가적은지역적상황에서도문제가될수있지만, 지적재산권이나 M&A 등전문성이높은분야에서도얼마든지문제가될수있다. 나. 상의 ( 相議 ) 의정도문제 다. 수임승낙의의미문제 쌍방수임금지규정의요건중 상의를받아 에서상의란, 어떤구체적사건을전제로하여 그사건에관한법률적인해석과해결방안을요 우리법문은 수임한 이라고규정하지않고 수임을승낙한 이라고규정하고있다. 여기에 서수임을 승낙한 것과 수임한 것사이에 5) 박상근, 변호사의직업윤리와의무, 법률가의윤리와책임, 서울대학교법학연구소, 2003, 면. 6) 물론여기서말하는수임의약정이란수임에관한모든조건의합치를의미하는것은아니다. 상세는해당부분에서살펴보게될것이다. 44 인권과정의 Vol. 441

6 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 어떤차이가있는가여부가문제가된다. 의뢰인이사건을위임하는과정을보면변호사와만나사건에관하여논의한후보수에관한조건까지제시받은경우에도그자리에서바로사건을위임하지않고얼마동안수임여부를숙고하거나다른변호사의의견과보수조건도받아본후비로소사건위임약정을하는경우가거의대부분이다. 경우에따라서는위와같이당사자가숙고하는동안에상대방당사자가해당변호사에게사건을위임하려고하는경우도있다. 의뢰인과변호사사이에구두상으로사건을위임하기로합의한경우또는이에서나아가수임약정서를작성하였으나아직보수를지급하지않은경우, 의뢰인이변호사의보수조건을듣고 알겠습니다. 꼭변호사님께사건을맡기겠습니다 라든가 지금수임료가준비되지않았으니수임료를준비하여다시방문하겠다 고하고서는그이후에사건을위임하지않는경우, 혹은수임약정서를작성하고수임료를입금할계좌번호까지받아서돌아간후에상당기간수임료를입금하지않고있는경우등에있어서과연사건을수임한것으로보아야하는가하는복잡한문제가생길수있는것이다. 근래에들어특히기업의뢰인들을중심으로중요한사건은거의예외없이대리인선정에앞서주요변호사내지법무법인등으로부터수임제안을받아그중하나의변호사또는법무법인등을자신의대리인으로선정하고있다. 수임의제안을수임승낙으로파악하게되는경우, 이러한요청에따라수임제안을제출하였으나사건을수임하지못한변호사나법무법인등은단순히수임제안을하였다는사정만으로당해심급은물론상급심에서도일체그사건의상대방으로부터사건을수임할수없게되는결과를초래하게되는데, 이는매우부당한처사라고하지않을수없다는문제제기가있다. 이에관하여도두가지관점이있을수있다. 한편에서는본조의 수임의승낙 이란당사자가변호사에게사건의수임을의뢰하는의사표시 ( 즉수임의청약 ) 가있을때이를수락하여수임약정을완성시키는의사표시로이해할수도있다. 이렇게이해할경우의뢰인의수임청약이없이이루어진변호사의수임의사표시는단지수임을위한청약의유인에불과한것이고이러한의사표시만으로는아직수임이이루어진것이아니므로수임제한규정이적용되지않는다고본다. 그러나다른한편에서는위 수임의승낙 을 수임 과구별되는것으로해석하여당사자상호간에수임의합의가이루어진경우뿐만아니라아직수임합의에는이르지아니하였으나합의의일방당사자인변호사가수임을하겠다는의사표시를한경우를포함하는것으로이해할여지가있다. 이입장에의할경우수임의승낙이반드시청약에대한낙약의의미라고제한할이유는법문상없다는것이다. 수임을승낙한다는의사표시는수임합의의상대방인의뢰인을향한수임의청약일수도있고, 의뢰인으로하여금수임청약을하도록하는청약의유인에해당할수도있으므로반드시수임합의가이루어진경우뿐만아니라수임합의가이루어지지않은단계에서변호사의수임의사표시가이루어진모든경우를포함하는것으로이해할수있는것이다. 라. 상대방의범주문제상대방이란원칙적으로소송사건을전제로하여의뢰인과반대편의지위에있는자즉원고와피고또는독립당사자참가인을가리키는것으로볼것이다. 소송사건을기준으로한다면소장에기재된당사자의표시를비롯하여청구원인기타의기재등전취지를기준으로객관적으로결정하는것이타당하다. 그러나민사소송이나가사소송, 행정소송등에서는상대방이비 인권과정의 2014 년 5 월 45

7 논문 교적명백하게특정될수있지만, 형사사건의경우에는반드시그러하지아니하다. 고소인의입장에서보자면우선피고소인이상대방에해당한다는점에대해서는별반이론의여지가없을수있다. 그러나피고소인과공범관계에있으면서도고소인에게직접피해를입히지않은자도상대방에속하는가는명백하지않다. 피고인이나피의자의입장에서보자면개인적법익을침해하는범죄의경우에는피해자가상대방의지위에있게됨은명백하지만, 사회적법익이나국가적법익을침해하는범죄의경우에는피해자를특정하기가명백하지않은문제가생기고, 범죄로인한직접피해자이외에피해자의가족등간접피해자도상대방에포함시킬것인가여부도명백하지않다. 마. 사건의동일성범주문제쌍방수임금지규정에있어서수임이금지되는사건은수임을승낙한사건이다. 그런데여기서수임이금지되는사건이수임을승낙한 해당사건 만을가리키는것인지아니면 해당사건과동일한법률적쟁점을포함하는다른사건 을포함하는것인지여부가불분명하다. 일반적으로는동일성이인정되는범위내의사건은모두쌍방수임금지의적용을받는것으로이해하고있지만법문에는그와같은동일성을판단하기위한기준이전혀제시되어있지않고해석에위임되어있기때문에그동일성의범주판단기준이문제되는것이다. 소송법상사건의동일성여부는기판력의물적범위또는공소장의변경범위등과관련하여논의가이루어지고있지만, 변호사법의해석 론에서는변호사법나름의독자적인동일성판단기준이필요하다. 그이유는변호사법상사건의동일성여부에관한판단은당해사건의수임을제한 7) 할것인가여부라는합목적적고려하에이루어지는것이며, 이러한합목적적고려를함에있어서는당사자상호간의이해관계충돌의방지및당사자와변호사사이의신뢰관계보호와변호사의품위유지필요성이있는경우인가여부가그판단기준으로작용하기때문이다. 이에따라변호사법상으로는어느범주까지를수임이금지되는동일한사건으로파악할것인지여부가중요한문제가되는것이다. 바. 쌍방수임금지의시적적용범위문제한편대한변협구윤리규칙 8) 제18조제2항은종전에수임했던사건과동일한사건뿐만아니라종전사건과 본질적으로관련된사건 에대한수임을제한하고있다. 본질적으로관련된사건 이란사건의동일성요건을충족하지못하여동일한사건으로취급할수는없으나두사건의법률적쟁점이논리적으로나경험법칙상전후모순되거나저촉되지않아야하는관계에있는경우, 또는종전사건과이번사건당사자상호간에권한이나책임의범위를둘러싸고이해관계가대치하는관계에있는경우를가리키는것으로볼수있다. 결국윤리규칙제18조제 2항의규정은쌍방수임금지규정보다수임제한의물적범위는확장하면서도수임금지의예외사유를허용하고있다는점에서변호사법상쌍방수임금지규정과유사하되일치하지않는별개의수임제한원리로작용하게되는것이다. 구윤리규칙제18조제2항을이와같이이해 7) ( 또는금지 ) - 이글에서는수임제한과수임금지에특별한차이를두지않는다. 8) 대한변협에이원고를접수한시점은 ( 영문초록보완시점은 ) 이어서 대한변협윤리규약이개정공포되기이전이다. 다만게재시점을고려하여구윤리규칙이라고표기를추가하였다 ( 이하같다 ). 구윤리규칙제 18 조제 2 항은개정된윤리규약 22 조제 2 항과대동소이하다. 46 인권과정의 Vol. 441

8 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 할경우쌍방수임금지규정의시적적용범위와관련하여문제가생기게된다. 종전에수임해서수임사무를종료한사건과동일성이인정되는사건을상대방으로부터새로수임하는경우에변호사법상쌍방수임금지규정이적용되는것인지아니면구윤리규칙제18조제2항이적용되는것인지여부의문제가그것이다. 종전수임사무가종료한후에도변호사법제31조제1항제1호가적용된다고보는경우에는법문상전면적으로수임이금지될뿐, 변호사법제31조제1 항제2호와같이예외적으로수임이허용될수있는여지가존재하지아니한다. 그러나종전수임사무가종료된후에는변호사법은적용되지아니하고구윤리규칙제18조제2항만이적용된다고보게된다면, 종전의뢰인이새로운사건에서상대방을수임하는것을양해하는경우에는수임이허용될수있는여지가존재하게된다. 쌍방수임금지규정의시적적용범위를어떻게정하느냐의문제는이러한측면에서매우중요한기능을수행하게되는것이다. Ⅲ. 수임제한규정의입법례이상에서우리변호사법상수임제한규정특히변호사법제31조제1항제1호의해석에있어서그표지가갖고있는여러가지해석상의문제점들을살펴보았다. 이제그문제점들에대한해석의기준을모색하기에앞서외국의법제에서는어떤방식과내용으로수임제한의문제를규율하고있는지살펴보는것이우리의해석론 을정립하는데도움이될것이다. 우리변호사법제는그출범당시에일본의변호사법제로부터영향받은바가크고근래국제교역이활발하게전개되면서미국을비롯한서구각나라의변호사법제로부터도상당한영향을받고있기때문이다. 1. 미국의경우우리의변호사윤리규칙에해당하는미국변호사협회 (American Bar Association-ABA) 의 Model Rules of Professional Conduct에서우리변호사법제31조제1항제1호와관련된규정은 1.7 조와 1.9. 조이다. 1.7조는 (a) 한의뢰인을대리하는것이직접적으로다른의뢰인에게불리한경우와, (b)1인혹은그이상의의뢰인을대리하는것이다른의뢰인이나종전의의뢰인혹은제3 자에대한변호사의책임이나변호사개인의이해관계에의해실질적으로제한될심각한위험이있는경우에는이해관계의충돌이있는것으로보아대리행위를할수없다고규정한다. 다만영향을받는각의뢰인들에게만족스럽고충실한대리를할수있다고변호사가신뢰하고그신뢰가합리적인경우 ; 그러한대리행위가법률에의하여금지되지않는경우 ; 동일한소송또는그밖의재판전 ( 前 ) 절차에서일방의뢰인의권리주장속에다른의뢰인에대한것이포함되어있지않는경우 ; 영향을받는각의뢰인이사전에서면으로동의한경우에는예외적으로대리가허용된다. 9) 규정의문언상 (a) 항과 9) rules_of_professional_conduct_table_of_contents.html 에서발췌한것이다. 이하같다. Rule 1.7 Conflict Of Interest: Current Clients (a) Except as provided in paragraph (b), a lawyer shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest. A concurrent conflict of interest exists if: (1) the representation of one client will be directly adverse to another client; or (2) there is a significant risk that the representation of one or more clients will be materially limited by the lawyer s responsibilities to another client, a former client or a third person or by a personal interest of the lawyer. (b) Notwithstanding the existence of a concurrent conflict of interest under paragraph (a), a lawyer may represent a 인권과정의 2014 년 5 월 47

9 논문 (b) 항은원칙과예외의형식으로되어있지만, (a) 항은쌍방수임금지에관한규정이고 (b) 항은공동소송당사자들을대리하는경우에관한규정이라고설명하기도한다. 10) 한편종전의뢰인과현재의뢰인사이의이해관계의충돌에관하여규율하는 1.9 조에서는 (a) 항에서 어떤사안에서의뢰인을대리하였던변호사는그후에그사안과동일하거나주로관련된사안에서종전의뢰인의이익에실질적으로불리한이익을갖는다른사람을대리하여서는아니된다. 다만종전의뢰인이사전에서면으로동의한경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고 (b) 항에서 변호사는자신이전에속하였던법무법인등에서대리하였던의뢰인의사안과동일하거나본질적으로관련된사안에서이러한사실을알면서종전의뢰인과실질적으로이해관계가저촉하는의뢰인을대리하여서는아니된다. 는 규정을두고있다. 11) 1.9조의 (a) 항은우리의구윤리규칙제18조제2항과매우유사하고 (b) 항은우리변호사법제38조제2항의규정과유사한기능을한다. 미국변호사협회의규정에서우리와차이가나는부분은 ⅰ) 어떤구체적인 소송사건 이수임제한의요소로되는것은아니라는점 12) 과, ⅱ) 수임을금지하여야할경우라하더라도의뢰인의서면에의한사전동의가있는경우에는원칙적으로대리를허용하고있다는점및 ⅲ) 변호사가외관상충돌이있는각의뢰인들에대하여만족할만큼충실한대리를할수있다고판단하고그판단이합리적인경우에는대리가허용된다고규정하고있다는점이다. 즉이해관계의충돌에있어서는해당이해관계당사자에게처분권을인정하고있으며, 변호사가이해관계의충돌이없다고판단한데에합리성이인정된 client if: (1) the lawyer reasonably believes that the lawyer will be able to provide competent and diligent representation to each affected client; (2) the representation is not prohibited by law; (3) the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the same litigation or other proceeding before a tribunal; and (4) each affected client gives informed consent, confirmed in writing. 10) 위 rules 에대한 comment 참조. - conduct/rule_1_7_conflict_of_interest_current_clients/comment_on_rule_1_7.html; 이설명에의한다면 (a) 항은우리변호사법제 31 조제 1 항제 1 호에, (b) 항은우리대한변협구윤리규칙제 18 조제 4 항에각대응하는규정이라고할수있다. 11) 1.9 조는본문보다복잡한내용을규정하고있지만, 이글의주제와관련된부분만발췌한것이다. 원문은다음과같다. Rule 1.9 Duties To Former Clients (a) A lawyer who has formerly represented a client in a matter shall not thereafter represent another person in the same or a substantially related matter in which that person s interests are materially adverse to the interests of the former client unless the former client gives informed consent, confirmed in writing. (b) A lawyer shall not knowingly represent a person in the same or a substantially related matter in which a firm with which the lawyer formerly was associated had previously represented a client (1) whose interests are materially adverse to that person; and (2) about whom the lawyer had acquired information protected by Rules 1.6 and 1.9(c) that is material to the matter; unless the former client gives informed consent, confirmed in writing. (c) A lawyer who has formerly represented a client in a matter or whose present or former firm has formerly represented a client in a matter shall not thereafter: (1) use information relating to the representation to the disadvantage of the former client except as these Rules would permit or require with respect to a client, or when the information has become generally known; or (2) reveal information relating to the representation except as these Rules would permit or require with respect to a client. 12) matter 를구체적인소송사건으로보기보다는어떤법률적쟁점이문제가되는 사안 으로이해하는것이상당할것으로보인다. 오래된번역이기는하지만서울지방변호사회가 1994 년에번역하여발간한 미국변호사윤리강령 에서도사안으로번역하고있다. 48 인권과정의 Vol. 441

10 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 다면그러한판단도존중된다는점이우리의법제와크게구별되는부분이라고할수있다. 한마디로수임제한에관한사적자치의영역을상당부분인정하고있다는것이다. 13) 2. 유럽연합의경우유럽연합의변호사행동규칙은 3.2.1부터 까지에서의뢰인의이해관계가충돌하는경우에변호사가취할행동에관하여규정하고있는데, 그내용은다음과같다. 14) 동일한사건에서둘또는그이상의의뢰인들사이의이익이서로충돌하거나충돌할위험이상당한경우에변호사는그의뢰인들을위하여조언하거나대리또는행동하여서는아니된다 변호사는의뢰인상호간에이익의충돌이발생하고신뢰가깨어질위험이있는경우또는변호사의독립성이손상될경우에는언제나의뢰인들모두를위하여행동하는것을중지해야한다 변호사는종전의뢰인과형성된신뢰관계가깨어질위험이있는경우또는종전의뢰인의사건에서얻은지식이새 로운의뢰인에게부당한이익을주는경우에새로운의뢰인을위하여행동하는것을삼가야한다 변호사가어떤조직체에속하여직무를수행하는경우에위의 부터 규정들은그조직과모든구성원에게적용된다. 규정 은우리의쌍방수임금지규정과유사한내용을규정하고있고, 는구윤리규칙제18조제4항과유사한규정이라고할수있다 은비밀준수의무를수임금지의한유형으로파악하고있는것으로이해할수있으며, 구윤리규칙제18조제2항과도관련성이있는규정이라고볼수있다 은우리변호사법제31조제2항 15) 과실질적으로동일한내용의규정이다. 미국의법제보다도더우리변호사법의규정내용과가까운내용으로규율하고있는것으로보인다. 3. 일본의경우가. 일본변호사법과변호사직무기본규정상수임제한규정 13) 미국의 Model Rules of Professional Conduct 에서이익충돌을규제하는주된원리는변호사의의뢰인에대한충실의무의이행여부에있다고보는입장은한인섭외, 법조윤리, 전게서, 157 면. 14) 2006 년개정된 Code of Conduct for European Lawyers EN_CCBE_CoCpdf1_ pdf 에서발췌 Conflict of Interest A lawyer may not advise, represent or act on behalf of two or more clients in the same matter if there is a conflict, or a significant risk of a conflict, between the interests of those clients A lawyer must cease to act for both or all of the clients concerned when a conflict of interests arises between those clients and also whenever there is a risk of a breach of confidence or where the lawyer s independence may be impaired A lawyer must also refrain from acting for a new client if there is a risk of breach of a confidence entrusted to the lawyer by a former client or if the knowledge which the lawyer possesses of the affairs of the former client would give an undue advantage to the new client Where lawyers are practising in association, paragraphs to above shall apply to the association and all its members. 15) 제 1 항제 1 호및제 2 호를적용할때법무법인 법무법인 ( 유한 ) 법무조합이아니면서도변호사 2 명이상이사건의수임 처리나그밖의변호사업무수행시통일된형태를갖추고수익을분배하거나비용을분담하는형태로운영되는법률사무소는하나의변호사로본다. 인권과정의 2014 년 5 월 49

11 논문 일본변호사법은제25조에서우리변호사법과유사한규정을두고있다. 즉, 위법조제1호는 상대방의협의 ( 協議 ) 를받고찬조 ( 贊助 ) 하거나또는그의뢰를승낙한사건, 제2호는 상대방의협의를받은사건에서그협의의정도와방법이신뢰관계를만들게한다고인정되는사건 은수임을할수없다고규정하고있다. 16) 그리고이러한규정은일본변호사연합회가제정하여시행하는 辯護士職務基本規程 에도유사한내용으로규정되어있다. 17) 이규정의취지는 ⅰ) 당사자의이익보호 ⅱ) 변호사의직무집행의공정성확보및 ⅲ) 변호사의품위와신뢰의확보에있다고한다. 18) 나. 수임제한규정의취지 제1호의취지는변호사가동호소정의사건에대하여직무를행하는것은먼저해당변호사를신뢰하고협의또는의뢰한상대방의신뢰를끊게하는것으로, 이러한행위로인하여변호사의품위를실추시키는것을미연에방지하고자함에있다고한다. 19) 제2호의취지도제1 호와마찬가지이다. 제1호에서 찬조, 요청의수락 과같은요건을결여한경우에수임제한규정의본래의취지에따라수임을제한또는수임할수있는경우의요건을보충하는것이다. 제2호의입법취지는변호사의수가적은지역에서악의적인당사자가상대방당사자의대리인이되는것을막기위해자기의의뢰변호사가아닌변호사도미리일단상담을하고상대방대리인이될것을봉쇄하는불편한사태를방지하기위해서라고설명하기도한다. 20) 16) 일본변호사법제25조는다음과같다. 우리변호사법제31조제1항제1호와유사한내용은제1항과제2항이라고할수있다. ( 職務を行い得ない事件 ) 第二十五条弁護士は 次に掲げる事件については その職務を行つてはならない ただし 第三号及び第九号に掲げる事件については 受任している事件の依頼者が同意した場合は この限りでない 一相手方の協議を受けて賛助し 又はその依頼を承諾した事件二相手方の協議を受けた事件で その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるもの三受任している事件の相手方からの依頼による他の事件四公務員として職務上取り扱つた事件五仲裁手続により仲裁人として取り扱つた事件六第三十条の二第一項に規定する法人の社員又は使用人である弁護士としてその業務に従事していた期間内に その法人が相手方の協議を受けて賛助し 又はその依頼を承諾した事件であつて 自らこれに関与したもの七第三十条の二第一項に規定する法人の社員又は使用人である弁護士としてその業務に従事していた期間内に その法人が相手方の協議を受けた事件で その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるものであつて 自らこれに関与したもの八第三十条の二第一項に規定する法人の社員又は使用人である場合に その法人が相手方から受任している事件九第三十条の二第一項に規定する法人の社員又は使用人である場合に その法人が受任している事件 ( 当該弁護士が自ら関与しているものに限る ) の相手方からの依頼による他の事件 ( 平 13 法 41 一部改正 ) 17) 日本辯護士聯合會 辯護士職務基本規程 의수임제한규정이내용은다음과같다. ( 職務を行い得ない事件 ) 第二十七条弁護士は 次の各号のいずれかに該当する事件については その職務を行ってはならない ただし 第三号に掲げる事件については 受任している事件の依頼者が同意した場合は この限りでない 一相手方の協議を受けて賛助し 又はその依頼を承諾した事件二相手方の協議を受けた事件で その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるもの三受任している事件の相手方からの依頼による他の事件四公務員として職務上取り扱った事件五仲裁 調停 和解斡旋その他の裁判外紛争解決手続機関の手続実施者として取り扱った事件 18) 日本辯護士聯合會倫理委員會, 解說 辯護士職務基本規程 제2판, 2012, 66면. 19) 最大判昭 民集 17 巻 9 号 1266 頁 20) 전게 解說 辯護士職務基本規程, 67면. 50 인권과정의 Vol. 441

12 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 다. 수임제한의구체적요건 21) (1) 1호의경우 ( 가 ) 사건일본에서는 사건 성에관하여특별한논의는이루어지지않는것으로보인다. 사건과관련하여논의가집중되는부분은뒤에서보듯이사건의 동일성 에관한문제이다. 다만, 변호사가아직분쟁이현재화하지않은복수의사람들사이에서이해관계를조정하는직무를수행하는경우에는당사자의대리인으로수행하는것이아니기때문에, 본조 1호와본조 2호 22) 의이해상충이되는것은아니라고설명하고있다. 23) ( 나 ) 상대방본조 1호에서 상대방 은민사, 형사를불문하고동일조건에서사실관계에있어서이해의대립이있는상태에있는당사자를말한다. 여기에서이해의대립은실질적인것이어야하며, 형식상으로는이해가대립하는것처럼보이지만실질적으로다툼이없는경우에는본조 1호의 상대방 에해당하지않는다. 민사소송법 47 조, 49조에따른소송참가의경우본조 1호의 상대방 이될지여부는소송참가를신청한자와그소송의원고, 피고사이에실질적인이해상충관계가있는지여부에따라결정된다고한다. 24) ( 다 ) 협의 ( 協議 ) 를받아 협의를받아 란당해구체적사건의내용에있어서법률적인해석과해결을요구하는상담 을받는것을말한다. 협의를받았다 라고하기위해서는주체적으로협의를받은것을필요로한다고해석하여야한다. 따라서소송의대상인토지에관련된것이기는하지만소송의내용과대책에있어서상담하는것이아니라토지의매입신청에관하여취급방법을상담한것에지나지않는경우또는버스안에서잡담으로이야기하는것에불과한경우에는 협의를받았다 고할수없다. 또한일방당사자를위하여상대방과교섭중우연히상대방으로부터법적해석등에관하여상담을받았다하더라도본조 1호에있어서협의를받은것에는해당자지않는다. ( 라 ) 찬조 ( 贊助 ) 찬조 한다는것은협의를받은당해구체적사건에대하여상담자가원하는일정한결론 ( 내지이익 ) 을옹호하기위한구체적인견해를제시하거나법률적수단을교시하거나또는통보하는것으로서 찬조한 이라고하기위해서는의뢰자와변호사사이에구체적인신뢰관계의존재는필요하지않다 ( 東京高判昭和 行裁例集 7 巻 5 号 1185면 ). 어느정도에이르렀을때찬조에해당하는것으로볼것인지여부에관하여판례는 변호사가의뢰자로부터법률사건의협의 ( 상담 ) 을받은경우, 어떠한이유로도중에그협의를거절하거나, 또는끝까지협의를받았지만이에대해아무런의견을언급하지아니한때와같은경우에는위법조에서말하는 상대방의협의를받고찬조한 에해당하지않는것이라할것이다. 하지만 법률사건의협의에대해, 사정을청취한결과구체적인법률적수단을교시하는단계에이르면일반적으로말해서위법 21) 일본의변호사수임제한요건에관한부분중사건성에관한부분을제외한나머지부분은전게 解說 辯護士職務基本規程, 68 면이하에서정리한것이다. 22) 日本辯護士聯合會辯護士職務基本規程제 25 조제 1 호와제 2 호를가리킨다. 23) 전게 解說 辯護士職務基本規程, 72 면. 24) 전게 解說 辯護士職務基本規程, 70 면. 인권과정의 2014 년 5 월 51

13 논문 조에서말하는 찬조한 에해당하는것으로인정하는것이상당하다. 왜냐하면일반적으로변호사가의뢰자의상담에대하여, 취할수있는구체적인법률적수단을교시하는것은당해사건의대책으로그수단방법을채택하는것이유리하게해결하는것이라는의견을진술한것밖에되지않기때문이다. 라고판시하고있다 ( 最判昭和 裁判集民事 32 号 223면 ). ( 마 ) 의뢰를승낙한 의뢰를승낙한 이란, 사건을수임할것을의뢰하는것에대하여승낙하는것을말하며, 본조 1호전단과비교해볼때, 협의를받은것은이러한의뢰를승낙한것과동일하지않다는것이다. 그러나사건수임의의뢰를승낙한경우에는바로여기에해당하고, 반드시사건의내용의협의를받는것까지는필요없다고해석된다. 즉본조 1호후단은협의를받을것은필요로하지않는다. 판상화해를한변호사가나중에채권자로부터해당화해조서에기한강제집행의위임을받는것은변호사법 25조 1호에위반한다고한판례도있다 ( 名古屋高決昭和 高民集 4 巻 13 号 401 면 ). 그리고본조 1호는심급을달리하는경우에도적용된다 ( 大判昭和 民集 17 巻 2457면 ). 동일사건은민사사건사이에한하지않고형사사건사이에도유효하다. 또한한쪽이민사사건, 다른쪽은형사사건의경우에도있을수있다. 징계청구자인회사의고문이었던대상변호사가고문계약중에징계청구자인회사및그관계자등의형사사건 ( 탈세 ) 의사선변호사를맡아형사사건종료후, 고문을사임하고징계청구자인회사가제소또는신청을한민사사건에있어서징계청구자인회사의상대방 ( 형사사건의관계자등 ) 대리인으로서소송활동을한사안에대해사건의동일성이있다고보아본조 1호 2 호에위반된다고한사례가있다 ( 日弁連綱紀委平成 議決例集 12 集 167면 ). ( 바 ) 동일한사건본조 1호가적용되기위해서는당해변호사가관여한사건이일방당사자와상대방과의사이에서동일해야한다. 사건의동일성은상반되는이익의범위에따라서, 즉그기초를이루는분쟁의실체를동일하게볼것인가여부에따라서판단하되, 사회생활에있어서사실상이해대립이발생할우려가있는경우를널리포함한다. 소송물이동일한지여부나소송절차가동질인가여부는묻지않는다. 주채무자로부터채무정리를수임하고, 개인파산신청을할방침을결정한후에사임한대상변호사가연대보증인으로부터주채무자에대한구상권을청구채권으로하는가압류및구상금청구소송을제기한행위는사건의동일성이있고, 변호사법 25조 1호를위반했다는사례가있다 ( 일변련징계위 2009 lo 26 투표예집 12집 94쪽 ). 채무자의대리인으로재 (2) 2호의경우 ( 가 ) 상대방의협의를받은사건본조 2호에서도 상대방 협의를받은 사건 이갖고있는의미는모두본조 1호와같다. ( 나 ) 협의의정도와방법이신뢰관계를만드는정도라고인정되는것본조 2호는위임계약체결을전제하고또한찬조에이르지않은단계를전제로하는것이며, 여기에서 신뢰 는본조 1호에비견할수정도의강한신뢰관계를예정하고있다고해석된다. 그냥서서이야기한상담, 첫대면때의단시간의상담, 증거의제시와상세한사실관계의개시가없이추상적인상담에머문때에는특별한사정이없는한, 아직도비밀의개시가없고, 52 인권과정의 Vol. 441

14 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 신뢰관계가완성되어있다고는말할수없는것이다. 변호사회와지자체등에서법률상담을하는경우에는, 상담의양태, 구체성의유무, 개시된정보의내용과정도에따르지만, 한계적사례가있기때문에신중하게고려해야한다. 비밀의개시가있은경우에는본조 2호위반이되는경우가많을것이지만, 본조 2호에해당하지않는경우일지라도직무기본규정 23조위반이되는경우가있을수있음을유의하여야한다. 시청시민법률상담에서상담을받은이혼조정사건에있어서, 상담자의상대방으로부터수임한이혼사건의대리인이되어, 이혼소송을대리로제기한행위에대해시민법률상담시의교환은추상적 일반적이지않고어느정도구체적이었다고인정되지만, 또한징계청구자와대상변호사사이에변호사법 25조 2호에따라직무를수행해서는안되는수준의 신뢰관계 가형성되었다고까지인정할수없다고한사례가이와같은한계사례라고할수있다 ( 日弁連綱紀委平成 議決例集 8 集 165면 ). 4. 수임제한 ( 금지 ) 의기본원리지금까지미국, 유럽공동체, 일본에서규정하고있는변호사의수임제한에관한규정들을살펴보았다. 각나라의법체제나변호사제도가동일한것이아님에도불구하고수임제한에관하여규정하고있는내용들은비록완전히일치하지는않는다하더라도대체적으로는비슷한내용들을규율하고있는것으로보인다. 그리고그바탕에는의뢰인과변호사사이에형성된신 뢰관계를보호하여야한다는요청과변호사의 품위유지의요청두가지가자리하고있다고볼 수있다. 25) 우리의수임제한 ( 금지 ) 규정을해석함 에있어서도이러한두가지요청을반드시염 두에둘필요가있다. 이제는이러한기본원리에입각하여우리의 변호사법상쌍방수임금지규정의해석론을전개 하고자한다. Ⅳ. 우리변호사법및윤리규칙상쌍방수임금지요건의해석론 1. 사건의범주 법률자문의경우 수임제한의적용대상이되기위하여구체적 으로어느정도의사건성을갖추어야하는지여 부에관하여우리나라에서는아직판례등으로 명확하게해석의기준을제시한선례는없다. 대한변호사협회에서는이에관하여 수임제 한규정에있어서의 사건 이란원칙적으로 소송 사건 에적용되는것이나, 자문사건중에서도대 립하는당사자가구체적으로특정되고, 구체적 인법률관계에대하여일방당사자에대해조력 하겠다고하는의사가표시된경우는이를 사 건 에포함시킬수있다. 는입장을취하고있다. 이입장을정립할당시필자도그논의에참여 한바있는데, 이입장은법률자문의경우에수 임제한규정이적용되는것은예외적인경우로 제한되는데그예외적인경우에해당하려면 ⅰ) 대립하는당사자가구체적으로특정되었을것, ⅱ) 구체적인법률관계에대하여일방당사자에 대하여조력하겠다는의사가표시되었을것의 25) 국내에서는수임제한규정의취지를대체로의뢰인의신뢰보호, 변호사의직무집행의공정성, 변호사의품위유지등에서구하고있다. - 최진안, 전게서, 121 면 ; 박휴상, 전게서, 247 면 ; 이상수, 전게서, 180 면 ; 김건호, 전게서, 66 면등. 정형근, 법조윤리강의 제 4 판, 박영사, 2013, 391 면은충실의무의이행, 대리행위의능률성과신뢰성고양, 의뢰인의비밀유지, 독직행위의예방네가지를들고있는데, 어느설명에의하더라도결국그요체는의뢰인의신뢰보호와변호사의품위유지두가지로집약된다고할수있다. 인권과정의 2014 년 5 월 53

15 논문 두가지요건을충족하여야한다는것이다. 이러한두가지요건은앞에서살펴본일본변호사법상 찬조 ( 贊助 ) 의의미 26) 와유사하다고할수있다. 대한변협의해석원칙은앞에서사건의범주에관하여살펴본두가지대립하는관점을절충한입장이라고할수있다. 이러한절충적입장은어느하나의극단적인입장을취하지않는다는점에서일반적으로합리성을인정받을수있다. 그러나절충설의한계는개별적인문제를해결할수있는구체적인기준을제시하지못하고일반론에그치고만다는점이다. 대한변협의절충적해석원칙에따를경우결국법률자문의경우에는개별적인사안마다어느정도나당사자가특정되었고, 이와같이특정된당사자중일방을위하여어느정도나조력의내용이구체화되었는지구체적인사정을종합적으로고려하여판단하여야하는것이다. 그러나법률이변호사가수행하는업무의변화된양상을제대로반영하여주지못하는현실에서는이러한해석론은부득이하다고할수있고, 그합리성도수긍할수있다고할것이다. 2. 상의의정도수임을제한할수있는 상의 의정도에관하여일본辯護士法이나辯護士職務基本規程에서는 상대방으로부터협의를받았으나수임에이르지아니한경우에있어서그협의의정도와방법이신뢰관계를만들었다고인정하는정도에이른경우 를수임제한의한유형으로규정하고있다. 1호의경우에는이러한신뢰관계가만들어지지않았더라도의뢰를받아수임을승 낙하거나찬조하는외형적사실을표지로하여수임을제한하는반면, 2호에서는그러한외형적표지가존재하지아니하는경우에도신뢰관계의형성여부라는실질적표지를바탕으로수임을제한하는것이라고할수있다. 정리하자면 ⅰ) 협의를받아찬조한경우, ⅱ) 의뢰를승낙한경우, ⅲ) 찬조나승낙이없더라도신뢰관계가만들어질정도로협의한경우의세가지경우에수임이제한된다는것이일본법의태도라고이해할수있다. 일본과같은규정을두고있지아니한우리변호사법이나윤리규칙하에서도해석론으로상의의정도에관하여신뢰관계가만들어질정도에이를것을요구하는것은충분히가능하다고본다. 단순히해당사건의법률적인해석과해결방안에관하여상의를하였다고하더라도그상의의정도가의뢰인과수임변호사사이에존재하는신뢰관계를형성할정도에이르지아니한경우라면, 비록해당변호사가그상의과정에서해당사건을수임하겠다는의사를표시하였다하더라도수임을제한하여야할이유는없다고할것이다. 이수임제한규정의취지가당사자의신뢰보호와변호사의품위유지에있다면위와같은경우에는보호하여야할당사자의신뢰가존재하지않기때문이다. 특별히아래에서보는것처럼수임승낙의의미에관하여의뢰인측의수임요청 ( 청약 ) 을반드시전제하지아니하고변호사가해당사건을맡을의사가있음을표시하는것으로충분하다는입장을취하게될경우 27) 에는상의를받는다는요건에있어서의뢰인과변호사사이의신뢰관계형성이대단히중요한기능을하게된다. 의뢰인의요청이전제되어있지아니함에도변호 26) 협의를받은당해구체적사건에대해상담자가원하는일정한결론 ( 또는이익 ) 을옹호하기위한구체적인견해를제시하거나법률적수단을교시하거나또는통보하는것 을찬조 ( 贊助 ) 라고한다. 27) 이부분에서일본의경우는 의뢰를받아수임을승낙한 이라고규정함에반하여우리나라에서는 상의를받아수임을승낙한 이라고규정하고있어상의와의뢰가개념상동일한것으로볼것인지여부에문제가있다. 54 인권과정의 Vol. 441

16 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 사가해당사건을수임하겠다고의사를표시하는것은그러한수임승낙의의사표시가있으면의뢰인이해당변호사에게사건을위임하리라는신뢰를바탕으로하고있기때문이라고할수있다. 이러한이유에서수임제한요건으로서 상의를받아 는단순히사건의법률적해석이나해결방법에관한문의나요청의정도에그치지아니하고그러한문의나요청에대한답변의과정에서의뢰인과변호사사이에보호하여야할가치가있는신뢰관계가형성되는단계에이르렀을경우를의미하는것으로이해하는것이상당하다. 만일의뢰인의수임요청이없었음에도변호사가어떤사건을수임할의사가있음을표시한경우에그의사표시가수임을승낙한것으로볼여지가있다고하더라도의뢰인이그러한변호사의수임승낙의의사표시를받아들이지아니하고다른변호사를자신의대리인으로선임하는경우라면이는신뢰관계가형성될수있는상의의정도에이르지아니한것이므로이경우에상의한당사자가아닌상대방의사건을수임하더라도쌍방수임금지규정을위반하는것은아니라고할것이다. 이는쌍방수임금지규정의법문을합리적으로해석하더라도도출될수있는관점이다. 변호사법제31조제1항제1호는 상의를받아수임을승낙한 이라고되어있다. 여기서수임을승낙하는계기가된 상의 는단지시간적으로수임을승낙하기이전단계의사건에그치는것이라고볼이유가없다. 수임을승낙하겠다는의사표시를할정도의상의가있은경우에비로소상의를받아수임을승낙한이라는요건이충족되는것이라고보는것이상당하기때문이다. 3. 수임승낙의의미수임승낙의의미에관하여서는앞에서본바와같이두개의대립하는관점이있다. 잠재적의뢰인의수임요청을전제로사건을맡겠다는변호사의의사표시가있는경우를수임의승낙으로보아야한다는관점과반드시의뢰인의수임요청을전제로하지않더라도변호사가해당사건을자신이맡아서처리하겠다는의사를표시하는경우에는수임의승낙이있었던것으로보아야한다는관점이그것이다. 쌍방수임금지규정의법문상 수임을승낙한 과 수임한 은구별할필요가있다고할것이다. 변호사법제31조제1항에서제1호는 수임을승낙한 이라는문언을사용하고있고, 제2호에서는 수임하고있는 (= 수임한 ) 이라는문언을사용하고있는바, 입법자가두요건의문언을달리규정한것은 수임을승낙한 과 수임한 을구별하여규율하겠다는의사를표현한것으로볼여지가있기때문이다. 이러한관점에서수임승낙의의미에관하여는후자의관점이법문에부합한다고할수있다. 그리고위규정의해석에있어서당사자가수임을청약한것을전제로하는규정이라고해석하는것은온당하지않다. 당사자가수임을청약할것을전제로변호사가승낙하는것을염두에둔규정이라면이는결국 수임한 사건을의미하게된다. 그렇다면 수임을승낙한 이아니라 수임한 이라는문언을사용하는것이적절할것이기때문이다. 28) 일본은협의를받아찬조한경우, 의뢰를승낙한경우, 협의를받아신뢰관계가만들어진경우로수임제한규정을 28) 정형근, 전게서, 394 면에서 수임을승낙하였다는것은변호사가상담받은구체적인사건에관하여상담자의이익을위하여구체적인법률상의견을제시하고그해결수단을고지하였으며그때문에상담자는그사건의해결을변호사에게위임하여변호사와의뢰인의관계가성립된것을말한다 고하는것은필자의견해와달리 수임을승낙한 의의미를 수임한 의의미와동일시하는입장으로보인다. 그러나수임을승낙한단계에서는아직수임에이르지않은것으로보는것이문언의의미에부합한다고볼것이다. 인권과정의 2014 년 5 월 55

17 논문 두고있다. 의뢰를승낙한 과 상의를받아수임을승낙한 은그표지가의미하는바가반드시일치한다고보기어렵다. 상의 는 의뢰 보다는일반적인의미를갖기때문이다. 이점에서일본의수임제한규정과우리의그것은규율형식이다르므로이부분에관한일본의해석론을그대로우리의해석론으로가져올수는없다고할것이다. 대한변호사협회에서는이문제에관하여 수임의승낙이란구체적사건에있어서일방당사자인의뢰인측을위해서업무를수행하겠다는의사표시를구체적으로한경우를말한다. 다만, 약정서나위임장의작성, 수임료의지급이없는경우에는특별한사정이없는한수임의승낙이없는것으로볼수있다. 는입장을취하고있다. 의뢰인측을위해서업무를수행하겠다는의사표시를구체적으로한경우 란반드시의뢰인의수임요청을전제로하지않는다는점에서후자의입장을취한것이라고볼수있다. 다만수임승낙의요건을적용함에있어서는앞에서본바와같이 상의를받아 수임을승낙하였을것을필요로한다. 상의를받아 는의뢰인과변호사사이에일반적으로사건을수임한경우와동일시할수있을정도의신뢰관계가형성되었을것을의미한다. 그러한신뢰관계를기반으로변호사가특정한사건에있어서자신이수임인이될의사가있음을표시하는것이바로 수임을승낙한 의사표시라고할수있다. 그러므로단순히특정한사건의수임을위하여수임제안서를제출하는정도만으로는상의를받아수임을승낙한것이아니라고할것이다. 즉 상의를받아 와 수임을승낙한 은구분되는요건이아니라통합적으로살펴보아야하는요건으로이해하는것이상당하다. 이러한관점에서 상담자가상속재산분할심판청구의소를제기하기전에피상속인의부 ( 父 ) 가작성하였다는유언장사본을들고변호사 을 과상담하면서사실관계와당사자들의관계등사건내용에대해상세한설명을한후추후수임계약서를작성하겠다고하고상담료로 10만원을지급한후에다른변호사를선임하여소송을제기하였고이에상대방이변호사 을 을선임한경우 또는 A로부터, A의기업을인수한 B 및 B가기업인수후설립한법인 C를상대로인수약정에기한약정이행청구에관련된상담의뢰를받아무료로상담하여주고법인 C를상대로한소송도가능하며소제기에앞서법인소유의의류제품에대한가압류도가능하다는의견을제시하고사건을수임하게될경우착수금과성공보수금에대한조건까지제시하자 A가관련자료를좀더보완하고가압류할법인의제품목록을자세히뽑고돈이준비되는대로다시와서약정서및위임장을작성하면서그때착수금도지급하겠다고돌아간후아무런연락도없이다른변호사를선임하여 B를상대로약정금청구소송을제기한경우 와같은사례는 상의를받아사건의수임을승낙한 경우에해당하지않는다고보는것이상당하다. 그러나 사촌형수 B로부터사촌형 C에대한소장작성을의뢰받고아무런계약없이무료로소장을작성하여주었는데, 사촌형 C가위소장내용이사실과다르다며질의자에게그소송의수임을의뢰한경우 에는비록약정서나위임장의작성또는수임료의지급이없는경우에해당하지만, 그업무내용이소장을작성해주는것으로서구체적당사자와이해관계를파악한상태에서사촌형수를위하여소장을작성해준것이므로비록사촌형수로부터소장작성에따른약정서를작성하지아니하였거나수임료를받지아니하였다하더라도 상의를받아수임을승낙한 경우에해당하는것으로보지않을수없다. 4. 상대방의범주 56 인권과정의 Vol. 441

18 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 일본에서는 상대방 은 민사, 형사를불문하고동일조건에서사실관계에있어서이해의대립이있는상태에있는당사자를말한다. 여기에서이해의대립은실질적인것이어야하며, 형식상으로는이해가대립하는것처럼보이지만실질적으로다툼이없는경우에는본조 1호의 상대방 에해당하지않는다. 고보고있다. 이러한태도는우리변호사법의규정을해석하는데에도충분히타당성을갖는다고볼수있다. 이러한관점에서문서위조등죄에있어서문서의명의자나공무집행방해죄에있어서공무집행중인공무원등은쌍방수임금지규정의상대방으로보더라도별다른무리가없을것이다. 피해자의가족등의경우도동거하는가족이나 4촌이내와같이비교적근친인가족의경우에도해당사건과의관련성여하에따라서는상대방의범주에포섭시킬수있을것이다. 다만상대방의범주를위와같이 동일한사실관계하에서이해관계의대립이있는경우 라는기준으로판단하는것은예외적인경우로국한시킬필요가있다. 이해관계의대립이라는규범적해석을필요로하는표지를상대방의범주판단의기준으로사용하게되는경우에는해석자의주관적판단에따라상대방에해당하는지여부가자의적으로좌우될우려가있기때문이다. 그러므로상대방의지위판단은원칙적으로는형식적인기준에입각해서판단하여야한다. 29) 동일한사실관계하에서이해관계의대립 이라는실질적기준은위와같은형식적기준에입각한판단이불합리한결과를초래하게될경우에그와같이불합리한결과를제어하기위한보충적기준으로서만작용하여야한다. 예 를들어을이갑을상대로하는사기죄고소사건을수임한변호사라하더라도갑의동거가족이위임하는소유권이전등기청구사건을수임하는것은상대방으로부터사건을수임하는경우라고볼이유가없다. 쌍방수임금지규정의취지가당사자상호간의이해관계의충돌을방지하고당사자와변호사사이의신뢰관계를보호하는데있음에비추어볼때위와같은경우에는이해관계의충돌이발생하지않는경우이고보호하여야할신뢰관계도인정할수없기때문이다. 5. 사건의동일성범주소송사건의동일성여부에관한소송법적인관점과는별개로변호사법에서쌍방수임을금지하는입법목적을고려한독자적인동일성판단기준을정립할필요가있다는관점에서, 변호사법상사건의동일성은당사자의동일성및법률적쟁점의동일성에따라판단하는것이상당하다. 판례역시 사건이동일한지의여부는그기초가된분쟁의실체가동일한지의여부에의하여결정되어야하는것이므로상반되는이익의범위에따라서개별적으로판단되어야하는것이고, 소송물이동일한지여부나민사사건과형사사건사이와같이그절차가같은성질의것인지여부는관계가없다 는입장을취하고있다. 30) 대한변호사협회에서고소사건과고발사건상호간, 31) 형사사건과그형사사건에서이루어진합의약정의불이행을이유로다시제기하는고소사건상호간, 32) 상속재산분할심판사건과기여분심판사건상호간, 33) A의 B에대한지분권이전등기청구소송과같은쟁점의 B의 A에 29) 박휴상, 전게서, 253 면도같은입장이다. 30) 대법원 선고 2003 다 판결. 대법원 선고 2003 다 판결도같은입장이다. 31) 대한변협 회신. 32) 대한변협 회신. 이사안은 A 가 B 를사기로고소하여기소된사건에서 B 의변호를수임하였던변호사가, 위사건에서이루어진 A 와 B 사이의합의약정불이행을이유로 A 가다시 B 를형사고소하는사건에서 A 의고소대리사건을수임할수있는가여부가문제된사안이었다. 인권과정의 2014 년 5 월 57

19 논문 대한지분권이전등기청구소송상호간 34) 에동일성이인정된다고보고있는것도역시이와같은입장을취하고있는것으로보인다. 그런데일부에서는수임제한에있어서사건의동일성인정범위를매우폭넓게해석하려는시도가있다. 사건의동일성에관하여본질적인관련성보다넓게파악하여동일한생활관계에기초한사실과이익의동일성이존재하는가하는것, 또는이후의사건이원래변호사와상의한실체적법률관계에속하는가하는것등을기준으로판단하여야한다. 는견해 35) 가바로그것이다. 그러나이러한견해는수긍할수없다. 본질적인관련성 이란수임한사건의실체적법률관계와동일한쟁점을포함하는관계가아니더라도그쟁점과논리적으로나경험법칙상전후모순되거나저촉되지않아야하는관계에있는경우, 또는종전사건과이번사건당사자상호간에권한이나책임의범위를둘러싸고이해관계가대치하는관계에있는경우등을포함하는광범위한개념이라고할수있으므로 본질적인관련성 보다 동일성 을더넓은개념으로이해하는것은논리적으로타당하지않다. 더구나본질적관련성이있는경우와동일성이인정되는경우는개념상명백히다른범주이므로두경우에수임제한의범주를동일하게적용하여야할논리필연성은존재하지않는다. 오히려개념범주가다르므로수임제한의범주도달리적용하는것이합리적이라고할수있다. 물론동일사건수임금지규정의외연을위와같이확대함으로써이익충돌을방지하고당사자의신뢰를최대한보호하고자하는합목적성에일말의타당성이없는것은아니라고볼수있다. 그러나변호사법상쌍방수임금지규정은단지변호사에게사건수임을제한하는규정일뿐만아니라당사자에게도변호사의조력을받을수있는권리를제한하는규정이다. 36) 이러한의무부과규정이나권리제한규정을해석함에있어서는그요건을엄격하게해석함으로써과도한제한이가하여지지않도록하여야한다는일반원칙이적용되어야하며, 이익충돌을방지하고당사자의신뢰를보호하고자하는합목적성역시과잉규제금지라는대원칙을넘어설수는없는것이다. 앞에서살펴본바와같이이익충돌회피에관하여우리보다많은사례와이론을축적하였다고볼수있는미국에서는이익충돌의경우에기본적으로이해당사자의동의를얻으면수임이가능한것으로규율하고있다. 변호사가다른법무법인등으로전직하는경우에의뢰인의이익을보호할필요성과관련한언급이기는하지만미국변호사윤리강령에서도이러한요소를충분히고려하여야함을천명하고있다. 37) 하물며우리의수임규제법제는 33) 대한변협 법제제 2342 호참조. 34) 이와관련하여협회, 판례 선례변호사법축조해설, 2009, 195 면에서징계사례 2 를본질적관련성이있는사례로소개하고있는데이사안의두사건은동일한쟁점에관한사건이므로본질적관련성이있는사건이아니라동일한사건으로보아수임이금지되는경우로보아야할것이다. 35) 박상근, 전게논문, 253 면 255 면. 박상근교수는 금지되는행위는외부에드러나는대리행위뿐만아니라조언등변호사의모든직무로서일체의법적 사실적활동을포함하는넓은의미로이해해야한다. 고주장한다. 이밖에 분쟁의실체가동일한지여부는법률적쟁점의동일성이아니라사실관계의차원에서두사건간에중첩부분여부가문제로된다 는견해 ( 한인섭외, 전게서, 162 면 ); 본질적으로관련된사건도이익충돌을회피하여야할필요성은동일사건과마찬가지이므로동일사건과같은수임금지또는제한을하는것이타당하다 는견해 ( 최진안, 전게서, 124 면 ) 역시이같은입장을취한것으로볼것이다. 36) 일정한경우에는이익충돌에도불구하고이익충돌에대한규제를완화해야할필요가있다고하면서그근거로의뢰인에게변호사의이용가능성을제고해줄필요가있음을들고있는견해로는한인섭외, 전게서, 158 면및이상수, 전게서, 181 면참조. 37) ABA 의 Model Rules of Professional Conduct 중 Rule 1.9 에대한주석은 There are several competing considerations. First, the client previously represented by the former firm must be reasonably assured that the principle of loyalty to 58 인권과정의 Vol. 441

20 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 당사자의동의가있더라도수임이규제되는유형 ( 법제31조제1항제1호, 제3호 ) 과당사자의동의가있는경우에는수임이허용되는유형 ( 같은항제2호 ) 으로 2원화되어있고동일사건의쌍방수임금지는전자에속한다. 미국과같이이해관계당사자의동의하에수임제한규정의적용을배제하는법제하에서는다소과도한수임규제라하더라도합목적적고려에의한일말의허용가능성을생각해볼수있을지모르나, 우리법제와같이당사자의동의가있더라도수임이금지되는법제하에서는그규제요건은엄격하게해석할필요성이있다고할것이다. 구윤리규칙역시 동일한사건 과 본질적관련성 이있는사건을별개의개념표지로규정하고있다 ( 제18 조제2항 ). 판례도이러한관점에서같은건물을여러개의점포로분할하여전대또는양도하였다가임대인에게차임을연체하여임대차계약해지및임대목적물을명도당한임차인에대하여분할된점포중하나의전차인이전대인인임차인을상대로전대차계약의실효를이유로전대차보증금의반환을구하는사건과, 분할된다른점포의양수인이임차인을상대로계약의이행불능을이유로계약을해제하고점포양수대금과지연손해금을부당이득또는계약해제에따르는원상회복으로청구하는사건사이에는동일성이인정되지않는다고보았다. 38) 정리하자면, 쌍방수임금지규정상사건의동일성은소송법상사건의동일성과는다른독자적인관점에서파악하여야하는데, 그기준은당사자의동일성과법률적쟁점의동일성여부 에있는것이고, 여기서법률적쟁점의동일성여부는엄격하게해석하여야한다. 동일한생활관계에기초한사실과이익의동일성이존재하는경우, 또는이후의사건이원래변호사와상의한실체적법률관계에속하는가하는경우등동일성을확대하는시도는우리수임제한법문의체제상타당하다고할수없다. 이러한관점에서수인이공동소유한토지에관하여공유자의후손중 1인이, 가공인명의로소유권보존등기가경료되었음을이유로하여그가공인명의의소유권보존등기에기하여순차로이루어진소유권이전등기의말소를구하는소송에서원고사건을수임하였던변호사가위사건이합의로취하종결된후다른공유자의후손이다시위가공인명의의소유권보존등기및이에기하여순차로이루어진소유권이전등기의말소를구하는소송에서피고중일부를대리하는경우, 39) 종전사건에서피고인甲의 A회사에대한업무상횡령사건을변호하였던변호사가동일한수법에의한업무상횡령사건이라하더라도피고인甲과공범관계에있지않은乙에대한 A회사의손해배상청구사건에서 A회사를수임하는경우, 40) A회사의이사甲, 乙이 A회사를상대로제기한주주총회결의무효확인의소와 A회사의감사丁이 A회사를상대로제기하려고하는甲, 乙을이사로선임한그이전의주주총회결의에대한부존재확인의소의경우, 41) 건물매각과관련하여매각권한자 B와 B의채권단중대표은행 A를상대방으로하여우선협상대상자의지위를인정하여달라는우선협상대 the client is not compromised. Second, the rule should not be so broadly cast as to preclude other persons from having reasonable choice of legal counsel. Third, the rule should not unreasonably hamper lawyers from forming new associations and taking on new clients after having left a previous association 라고언급되어있다. 즉 ⅰ) 종전의뢰인의이익, ⅱ) 새로운의뢰인의변호사선택권, ⅲ) 변호사의직업수행의자유세가지측면을고려하여야한다는것이다. 38) 대법원 선고 2003 다 판결. 이사안에서전소와후소는동일한생활관계에서발생한사건이라고할것이다. 39) 대한변협 회신. 40) 대한변협 회신. 41) 대한변협 회신. 인권과정의 2014 년 5 월 59

21 논문 상자지위보전등가처분신청사건에서피신청인인 A은행을대리한법무법인이위가처분사건에서우선협상자지위를인정하는가처분이발하여진후가처분신청자인우선협상자 C를대리하여매각조건을협상하는경우, 42) 공동사업약정불이행으로인한손해배상청구소송에서피고丁을대리한변호사가피고丁이대표이사로있는 A법인을상대로 A법인의하청업체들이제기하는공사대금청구소송을수임하는경우, 43) 계쟁부동산에관하여진정한소유자라고주장하는원고 A가피고 B는사술로써원인무효의소유권보존등기를경료하였고, 피고 C는피고 B로부터이를매수하여소유권이전등기를경료하였다고주장하면서제기한원인무효에기한소유권보존등기와소유권이전등기말소청구소송에서원고소송대리사건을수임한변호사가피고C 로부터자신은선의의취득자로서피해자임을주장하며피고 B를상대로잘못된부동산을매매하였음을원인으로하는손해배상청구소송을수임하는경우 44) 등은모두사건의동일성을인정할수없는사례들이라고할것이다. 6. 쌍방수임금지규정의시적효력범위쌍방수임금지규정의시적효력범위와관련하여판례는 당사자일방으로부터상의를받아 사건의수임을승낙하고아직수임에이르지않은단계에서상대방으로부터사건을수임하는경우및당사자일방으로부터수임한사건이종결된후에그와법률적으로동일한쟁점의사건을상대방으로부터수임하는경우에도적용된다. 는입장을취하고있다. 45) 그리고지금까지대한변협에서쌍방수임금지규정을해석함에있어서도이러한판례의태도를존중해왔다. 46) 그러나이해관계충돌방지와의뢰인의신뢰보호및변호사의품위유지필요성의정도는의뢰인과변호사사이에서수임사무가종료되지않은상태에있는경우와그위임약정의효력이소멸한이후의경우에있어서달리취급할필요가있다. 수임약정이유효한경우에는이해관계충돌방지와의뢰인의신뢰보호필요성도매우강하다고할것이지만수임사무의처리가종료하여수임약정의효력이소멸한후에는이러한필요성은다소약화된다고보는것이상당하기때문이다. 이러한관점에서판례의태도는의문이다. 사건의동일성에관한해석기준을살펴보면서지적하였던 변호사법상쌍방수임금지규정은단지변호사에게사건수임을제한하는규정일뿐만아니라당사자에게도변호사의조력을받을수있는권리를제한하는규정으로서이러한의무부과규정이나권리제한규정을해석함에 42) 대한변협 회신. 이사안에서현재사건은 C 의 A, B 에대한매각협상으로그쟁점은매각조건즉매매대금, 지급방법, 지급시기등에관한것이내용이될것이고 C 가매각협상상대방이될수있는가여부는쟁점이아니라고보아야하는반면, 종전사건은 C 가 A, B 에대하여우선매각협상당사자의지위에있는가여부를다투는것이었으므로, 현재사건의쟁점인매각조건은종전사건의쟁점이아니라고보아야할것이라는관점에서두사건은그쟁점에있어서본질적인관련성은갖고있기는하지만동일한사건은아니라고본것이다. 43) 종전사건의피고는丁개인, 이번사건의피고는丁이대표로있는 C 법인이고사건내용도별개이다. 44) 대한변협 회신. 다만이사안에서종전사건의수임사무가종료되지않았다면법제 31 조제 1 항제 2 호에해당하므로현재사건을수임하기위해서는종전사건위임인의동의가필요하다. 45) 대법원 선고 2003 다 판결. 46) 대한변협 법제제 1706 호. 법무법인의변호사갑이병의사건을수임한후같은법무법인의변호사을이동일한사건에서병의상대방정의사건을수임하여쌍방대리문제가되자병의사건을사임하였다하더라도본호에위배된다. ; 대한변협 질의회신에서도법무법인의변호사갑이원고대리인으로소송을수행하다가법무법인을탈퇴하면서법무법인은위원고대리를사임하고변호사갑이개인변호사자격으로계속위소송을진행하고있는중에법무법인에서위소송의피고대리를수임할수있는지여부에관하여사임후에도법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한규정의효력이미친다는이유로불가회신한바있다. 60 인권과정의 Vol. 441

22 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 있어서는그요건을엄격하게해석함으로써과도한제한이가하여지지않도록하여야한다는일반원칙이적용되어야하며, 이익충돌을방지하고당사자의신뢰를보호하고자하는합목적성역시과잉규제금지라는대원칙을넘어설수없다. 는원칙은쌍방수임금지규정의시적효력범위를판단함에있어서도마찬가지로적용되어야할것이다. 이러한해석원리는구윤리규칙제18조제2 항의의의를살펴보더라도타당성을수긍할수있다. 구윤리규칙제18조제2항은수임이제한되는사건의물적범위를동일한사건에서본질적관련성이인정되는사건까지확장하고, 수임사무가종료한이후에도수임제한의효력이미친다는점을명시함으로써의뢰인의변호사에대한신뢰를강하게보호하고자한다. 그러면서도위규정은종전의뢰인의양해가있는경우에는예외적으로수임이허용될수있다고단서를둠으로써종전의뢰인의신뢰보호와변호사의품위유지필요성이라는공공적요청과새로운의뢰인의변호사조력권의충실한보장필요성사이에서적절한조화를모색하고있다. 구윤리규칙제18조제2항과같은규정을두고있지아니한다른나라의판례나해석례는위와같이규정을두고있는우리의수임제한규정해석론에있어서는결정적인논거가될수없다고할것이다. 그렇다면수임약정의효력이소멸한이후에도수임약정이여전히유효한때와마찬가지로쌍방수임금지규정을예외없이적용하는것은과잉규제로볼수있다. 수임약정의효력이소멸한이후에당사자의동의 ( 또는양해 ) 를얻는경우에는수임제한규정의적용이배제되도록규율하는것이타당하다고할수있고, 47) 이점에서쌍방수임금지규정의시적효력범위에관한판례의해석태도보다는구윤리규칙의태도가더바람직하다고할수있다. 즉수임사무가종료한이후에상대방으로부터동일성이인정되는사건을수임하고자하는경우에종전의뢰인의양해를받는다면수임이가능한것으로규율하는것이상당하다. 48) Ⅴ. 마치며변호사법상쌍방수임금지규정의해석과관련하여이글에서제기한문제점들은 ⅰ) 특정한사건으로명확하게구분하는것이애매한비정형적법률자문의경우에수임금지의범주를어떻게정리할것인지, ⅱ) 상의의정도가어느정도에이르렀을때비로소수임을금지할정도에이른것으로볼것인지, ⅲ) 수임승낙의의미및수임승낙과수임합의는어떻게다른것인지, ⅳ) 법문상수임이금지되는상대방의범주는어떻게설정해야하는것인지, ⅴ) 수임이금 47) 대한변협의회신중에도이러한입장을지지한전례가발견된다. 대한변협 법제제 2410 호참조. 이사안은甲변호사가주식회사 A 건설산업으로부터파산결정에대한항고및재항고사건을수임하여수행한바있는데, B 산업주식회사가파산법인 ( 정확하게는 파산자주식회사 A 건설산업의파산관재인 OOO 임 ) 을피고로하여제기하는건축주명의변경절차이행등청구소송을위변호사가수임할수있는지여부가문제된사안이었는데, 대한변협은 변호사법제 31 조제 1 호와변호사윤리규칙제 17 조제 3 항은현재진행중인사건과앞으로수임하고자하는사건과의관련성을문제삼는조항으로, 이미종료된사건과수임하고자하는사건의관련성을묻는이사건에는해당이없다. 또한과거에수임했던사건과앞으로수임하고자하는사건과의관련성을문제삼는조항은변호사윤리규칙제 18 조제 2 항인데, 질의의경우수임하려는사건이 종전사건과동일하거나본질적으로관련된사건 으로볼수없으므로, 변호사법및수임관련어느규제조항에도해당되지않는것으로판단된다. 고회신하였다. 48) 이에관하여국내의학설들은대체로수임사무가종료한이후의쌍방수임문제는변호사법제 31 조제 1 항제 1 호의문제로다루지않고구윤리규칙제 18 조제 2 항의문제로취급하여종전의뢰인의양해가있으면수임이가능한것으로보고있다. - 한인섭외, 전게서, 159 면 ; 최진안, 전게서, 면 ; 이상수, 전게서, 187 면등. 다만박휴상, 전게서, 254 면및정형근, 전게서, 399 면은위의견해들과달리판례및대한변협의입장을따르고있다. 인권과정의 2014 년 5 월 61

23 논문 지되는동일한사건이란어느범주의사건을의미하는것인지, ⅵ) 쌍방수임금지규정의효력은당해수임사건의사무가종료된이후에도미치는것인지여부에관한것들이었다. 이러한문제들이생겨나는근본적인원인은수임금지규정의법체제가변호사가수행하고있는업무양태의변화된현실을제대로반영하지못하고있기때문이다. 그러나그저법률이개정되기만을기다리고있기보다는주어진법문의테두리내에서라도합리적인해석의기준을마련해보는것이의미가있을것이라는생각에서먼저우리보다앞서변호사제도를시행하고있는미국, 유럽, 일본의수임제한에관한입법례를살펴보면서그로부터우리수임금지규정의해석에관하여참고할부분이있는가를살펴보았다. 변호사의수임제한에관하여규정하고있는외국의입법례를살펴보면그규정하는방식에는약간의차이가있다고하더라도, 수임을제한하는기본원리는동일함을알수있었다. 그러한기본원리는바로의뢰인과변호사사이에이루어진신뢰의보호필요성과변호사의품위유지필요성두가지요청이었다. 이러한두가지필요성은우리변호사법상수임금지규정의해석을전개함에있어서도기본원리가되어야하는것이당연하다. 이에위와같은기본원리에입각하여앞에서제기한여섯가지문제점들에대하여다음과같은해석론을전개하였다. : ⅰ) 비정형적법률자문의경우에있어서쌍방수임금지규정이적용되는경우란 1 구체적으로당사자를특정하여 2 구체적인법률관계에서일방당사자를위한법률적조력의의사가표현된경우를가리킨다. ⅱ) 의뢰인과변호사사이에수임을제한할수있을정도의상의가있으려면그상의는의뢰인과수임변호사사이에존재하는신뢰관계에준하는정도의신뢰관계를형성할수있는정도에이른상의여야한다. 수임을승낙하는계기가 된 상의 는단지시간적으로수임을승낙하기이전단계의사건에그치는것이아니라수임을승낙하겠다는의사표시를할정도의상의가있은경우에비로소상의를받아수임을승낙한이라는요건이충족되는것이다. ⅲ) 수임의승낙은의뢰인의수임요청을반드시전제하는것이아니라, 그러한요청이없었더라도구체적사건에있어서일방당사자인의뢰인측을위해서업무를수행하겠다는의사표시를구체적으로한경우를의미한다. 이점에서 수임을승낙한 과 수임한 은구별되어야한다. 다만수임승낙의요건은위의 상의 의정도를충족하는경우에비로소쌍방수임금지의요건으로작용하게된다. ⅳ) 쌍방수임금지에있어서 상대방 은원칙적으로는형식적인기준에입각해서소송의상대방을의미하는것으로이해하되, 형식적인판단이불가능하거나불합리한경우에예외적으로동일한사실관계하에서이해관계의대립이있는지여부를기준으로판단하는것이상당하다. v) 사건의동일성범주와관련하여서는사건의동일성여부에관한소송법적인관점과는별개로변호사법에서쌍방수임을금지하는입법목적을고려한독자적인동일성판단기준을정립할필요가있는데, 그기준은당사자의동일성과법률적쟁점의동일성여부에있는것이고, 그법률적쟁점의동일성여부는엄격하게해석하여야한다. 쌍방수임금지규정은단지변호사에게사건수임을제한하는의무부과규정일뿐만아니라당사자에게도변호사의조력을받을수있는권리를제한하는규정으로서이러한의무부과규정이나권리제한규정을해석함에있어서는그요건을엄격하게해석함으로써과도한제한이가하여지지않도록하여야할필요가있기때문이다. 우리법제는쌍방수임금지에관하여의뢰인의동의가있는경우에도수임이허용되지않도록엄격한규정을두고있는데, 그러한엄격한법제하에서사건의동일성 62 인권과정의 Vol. 441

24 변호사법제 31 조제 1 항제 1 호수임제한요건의해석기준 범주까지확대하여적용하는것은과도한규제라고볼수있다. ⅵ) 쌍방수임금지규정의시적효력에관한문제는수임사무가종료하기전과종료한이후의규율방식을달리할필요가있다. 수임사무가종료하기전에는예외없이수임이금지되어야하겠지만, 수임사무가종료된이후에도그와같이엄격하게수임을금지하는것은적절하다고할수없다. 이해관계충돌방지와의뢰인의신뢰보호및변호사의품위유지필요성의정도는수임사무의종료여부에따라달리취급할필요가있기때문이다. 수임사무가종료한이후에는구윤리규칙제18조제2항과같이종전의뢰인의양해가있는경우에는법률상쟁점이동일한사건이라도수임할수있는것으로규율하는것이상당하다. 이러한해석론중일부는판례나종래대한변호사협회에서취하고있는입장과일치하고다른일부는필자나름의새로운해석론을전개한부분도있다. 그러한해석론의바탕에는의뢰인의변호사에대한신뢰보호와변호사의품위유지의필요성이라는두가지원리가자리하고있 다. 다만이러한신뢰보호와품위유지의요청은합리적으로필요한범위내로제한되어야한다. 필요이상의과도한제한은변호사의직업수행의자유에대한과잉규제일뿐만아니라변호사의조력을받고자하는다른의뢰인의권리를과도하게제한하는것이기때문이다. 앞으로변호사법상수임제한규정의개정을논하게되더라도이러한수임제한의두가지기본원리와다른의뢰인의변호사선택권및변호사의직업수행의자유보호라는요청사이에서조화점을찾는노력이반드시수반되어야할것이다. 주제어 : 변호사법제31조제1항제1호, 수임제한, 쌍방수임금지 Key words : Attorney-at law Act Article 31 Paragraph 1 first Subparagraph; Restriction on Acceptance of Case; Prohibition of Acceptance of Case from Both parties 인권과정의 2014 년 5 월 63