<B0EDB0B4BAB8C8A3C0C7B9AB2DC3D6BDC2C0E72D C1F5B1C7B9FDC7D0C8B828B9DFC7A5BFEB295B315D2E687770>

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1 고객보호의무법리에대한연구 1) 최승재 경북대로스쿨교수 법학박사/ 변호사 목차 I. 서론 1. KIKO의의의 2. 제조기업의환율정책 II. 가처분청구에대한법원판결의전개 1. 1 단계( 신의칙위반에의한계약의해지인정) 2. 2 단계( 모색기) 3. 3 단계( 적합성의원칙이나설명의무위반) III. 고객보호의무법리의전개 1. 시장관여자의행태 2. 고객보호의무의의의 3. 우리법상고객보호의무의인정근거 4. 고객보호의무에서의고객과투자자, 금융소비자와의구별 IV. 구제수단과고객보호의무론 1. 문제의소재 2. 구제수단별검토 V. 결론 1) 권순일부장판사님의선행연구가없었으면이글은있을수없었다. 권순일부장판사님께감사드린다. -1-

2 I. 서론 1. KIKO 의의의 KIKO 는 KIKO Target Forward 2) 또는 Window KIKO Target Forward 라고 불리는계약을간단히지칭하는용어로서, KO 3) Target Forward와계약조건이 모두동일한데거기에다가콜옵션에 KI (Knock-in) 4) 조건을붙인점만다르다. 5) 따라서 KIKO는 KI 옵션과 KO (Knock-out) 옵션을결합한場外派生商品이다. 6) 이 는통상의옵션에일정한조건, 즉일정境界線 (barrier) 을넘으면옵션이발생하거 나옵션이소멸하는조건이부가되는있는옵션인배리어(barrier) 옵션의한형태 이다. 7) 따라서 KIKO는 KIKO 배리어(barrier) 가있는통화옵션으로서특정통화일 정액을, 일정기간내또는특정일에, 미리정한환율에의해, 다른통화를대가로매입 혹은매도할수있는권리( 통화옵션) 에 Knock-in 배리어와 Knock-out 배리어가합 성되어있는場外派生商品이다. 8) 현재소송상문제가되고있는 KO 풋옵션과은행의기업에대한 KI KIKO 계약들의특징은 대부분기업의은행에대한 콜옵션비율이비대칭적으로결합되어있는레버 리지가있는구조로,1:2가많으나반드시이에국한되는것은아닌것으로알려져있 다. 9) 또, 계약기간을1년내지3년정도의장기간으로하고주로1개월단위로만기가 2) 예컨대기업이수출대금 1백만달러를받는다고할때일반선물환율이달러당 985원이라면그계약환율을 1,000원으로올리는대신기업의풋옵션계약금액은 50 만달러, 은행의콜옵션계약금액은 1백만달러로다르게정하는경우를말한다. 이와같이콜옵션의계약금액이풋옵션의계약금액에비해증가하는배수를레버리지라고부르며앞의예의경우레버리지는 2 배가된다. 이러한형태를타겟포워드(Target Forward) 라고한다. 넉아웃옵션 은환율이일정수준에도달하면권리가소멸하는조건을가진일종의해제조건부옵션이라고볼수있다. 4) 넉인옵션 은기초자산의가격, 즉환율이일정수준에도달하면권리가발생하는조건을가진일종의정지조건부옵션이다. 5) KIKO 는포워드에기초한파생상품(Forward Based Derivatives Products) 의일종이다.( 포워드에기초한파생상품에대해서는 Willa E. Gibson, Investors, Look Before You Leap: The Suitability Doctrine Is Not Suitable for OTC Derivatives Dealers, 29Loy. U. Chi. L. J. 527, 533 (1998). 6) KIKO는규격화ㆍ표준화되어상장되는場內派生商品과는달리, 일대일ㆍ맞춤형(Customizing) 계약을본질로한다. 실제국내에서판매되어현재법적분쟁의대상이되고있는 KIKO 계약의상당수가위에서설명한구조이나, 이는제로코스트(zero cost) 구조를만들기위해서유사한구조의계약에체결된것이다. 예를들어 1년간 12회만기가도래하는 KIKO거래에서만기가다른 12개의풋옵션과만기가다른 12개의콜옵션등 24 개의옵션가있다고하자. 이경우 24 개의옵션은모두개별적으로가치평가가이루어진다. 그리고고객이가지고있는 12개의풋옵션의가격과은행이가지고있는 12개의콜옵션의가격이일치하게되면은행의수수료는감안하지않은상태에서양측이서로아무런프리미엄차액을지급하지아니하고각각 12개의옵션을보유하게된다. 이를제로코스트(zero cost) 구조라고한다. 7) 그래프는박진순, 키코소송의법률적쟁점, 증권법학회 자발표자료중 6-8 면참조. 8) Barrier options pay off if an asset reaches a certain price. Knock-in options are created with predetermined characteristics when the underlying reaches a certain price. Knock-out options are options that terminate if the underlying reaches a certain price. Since the option ceases to exist, there is no payoff even if the price moves back within the knock-out barrier before the original expiration. Thus, an option with a knock-out barrier has a maximum specified value and payoff. 9) 레버리지가 1:2라는말은 500만불의달러표시수출대금을받을것이있는경우에만일상단환율위로올라가 -2-

3 도래하도록정한수개의옵션묶음으로구성되어있다.( 장기계약) 각만기일사이의기 간을 윈도우적용기간 이라고도불린 " 관찰기간" 이존재한다. 시장환율이 " 관찰기간" 동안 KO 환율( 하단환율) 과 KI 환율( 상단환율) 사이에서움직였으면기업은당사자 간에미리정한계약환율인행사환율로은행에달러를매도할수있는권리( 풋옵션 put option) 를갖게된다. 그러나만기환율이행사환율( 계약환율) 과 KI 환율( 상단환율) 사 이에있으면기업으로서는풋옵션을행사하는것보다시장환율로달러를매도하는편 이유리할것이므로, 풋옵션은사실상무의미해진다. 각관찰기간내에환율이 KO 환 율아래로한번이라도내려가면계약은효력을상실하고, 만약관찰기간내에시장환율 이 KI 환율이상으로한번이라도올라가면은행의콜옵션행사에의하여기업은계약 에서정한레버리지비율에따라계약금액의 행에매도해야하는의무가발생하는구조로되어있다. 2배혹은그이상의달러를계약환율로은 2. 제조기업의환율정책 (1) 금융기관의경우 금융기관의경우에는행위의준칙이되어야할것이신용과그에대한평판이다. 금융기관들은일반적으로더큰규모의사업을하기위해서는더많은채무를부담 하여야한다. 금융기관도그업의유형에따라위험에대한태도가달라진다. 은행 은예금자들이은행에빌려준돈( 예금) 으로영업을한다. 그런데예금자들은신용리 스크에대해서매우민감하게반응한다. 금융기관의전체적인구성을두고보면, 은 행은증권이나보험업에비해서위험선호도가낮은고객들을대상으로한다. 전체 적인다른금융기관과의관계에서보더라도은행의자산운용이가장보수적 10) 이어 야하는이유는은행고객들이가장위험기피적인고객일가능성이많기때문이다. 그러므로예금에서발생하는예대마진수익이아닌, 자산운용수익을위하여은행이 공격적으로자산운용을하는것은법상자산건전성의잣대로제한을하여야하며, 금융감독기관에서도다른금융기관에비하여더높은수준의제한을하여야한다. 한편으로신용리스크에대한반응의크기는예금주에따라서매우다르다. 같은 100 만원을잃게되더라도이에대한전체자산에서미치는영향등이다르기때문에 은행은예금자의사정을고려하여자산을운용하여야한다. (2) 제조기업의경우 게되면 1,000만불을은행에지급하여야하므로외환시장에서추가로 500만불을사서매도하여야하는부담을지게된다. 10) 보수적이라는의미는수익(return) 이아닌손실(loss) 을중심으로하여확률적인판단을하여야한다는의미라고본다. -3-

4 이와비교하여제조기업의경우어떤차이가있을까. 수출기업이있다고하자. 이 회사는外貨債權이있을것이고, 이外貨債權은환율변동에노출되어있다. 만일이 회사가전혀헤지거래를하지않는다면자신이수출할당시에고려한이익과실제 회사가수취한外貨債權을원화로환전하였을때의이익이서로다를수있다. 만 일기업차원에서라면이와같은경우수출을하지않는것으로의사결정을하고내 수시장만을볼수있을것이다. 상품이나용역을제공하는전략을사용할수도있다. 아니면환율변동이심하지않은지역의시장에만 그러나국가차원에서는기업들의이런의사결정을집합적으로하게되면외화채 권이유입되지않게되면외화수요대비공급이부족하여질것이다. 그렇게되면 당해외화에대한환율이높아지고, 와화유동성부족이국가적인위기를초래할수 도있다. 개별기업차원에서이러한변동성은항상존재하는것이고, 이러한환차손이있다 고해도임의로(random) 일어나는것이라면장기에서는문제가안될수도있고, 굳 이헤지를하지않아도경기변동에의해서자연헤지(natural hedge) 가될수도있 다. 하지만개별기업차원에서도수출대금의수취기간이장기가될수록변동성이커 져서받을돈이있음에도유동성위기(cash shortfall) 가와서기업이파산위험 (bankruptcy risk) 을부담할수도있다. 그러므로제조업체의경우개별기업차원에 서의재무전략의목표는회사의경영계획의안정적인이행을위해서적기에투자가 이루어질수있도록하기위해서안정적인현금흐름을확보하는것이다. 11)12) 제조회사는자신이본업이아닌금융거래에서이익을발생시키고자하는것이아 니라, 정상적인영업이제대로이루어지고투자가제대로이루어지도록하기위해 서금융기관을사용하는것이다. 왜냐하면금융기관은거래상대방을발견하고, 거 래를성사시킬수있는능력이제조회사보다통상낫기때문이다. 이것이사회적으 로장기에서바람직한방향이다. 다만단기에서기업들이도산을하게되거나지나 친재정적인위험에빠지는것을방치하게되면고용의감소, 사회적인총가처분 소득의감소, 국내구매력감소로인한경기회복의지체등의연쇄고리를통한사 회적인후생의감소가일어날수있다. 사전적으로예상할수없었지만사후적으로 실현된위험의분배는이러한장기및단기에서의효과를고려하여사회적으로분 배함을통하여사회적총후생의감소를줄이는방안을생각할수있다. 11) 이러한목표를달성하기위해서사용하는것이 CaR(Cash flow at Risk) 이다. 만일 CaR이회사가목표로하는현금흐름보다높다면이회사의현금흐름은매우위험한상태이므로이회사는현금흐름에연관된위험을감소시키기위해서적당한조치를취해야한다. 12) 기업의재무전략의최소한목표는파산위험을피할수있는수준(lowest threshold) 을넘는자금을관리하는것이다. -4-

5 II. 가처분청구에대한법원판결의전개 1. 1 단계( 신의칙위반에의한계약의해지인정) 13) (1) KIKO 1) 문제의소재 계약의약관성 KIKO 계약이약관계약인지여부에대해서는약관의규제에관한법률( 이하 약관 규제법 ) 제2조제1항 14) 에서규정하고있는약관인지여부가문제가되었다. 왜냐 하면 KIKO 계약조항은판매은행이고객별로개별적으로커스터마이즈(customize) 하였다고하나실제로는표준화된계약서를사용하여, 레버리지비율등일부를제 외하고는거의대동소이하게계약이체결되었다. 이쟁점은서울중앙지방법원에서 논의되기전에공정거래위원회( 이하 공정위 ) 에서문제가되었고, 공정위는약관성 여부에대한판단을하는대신부당하지않다는결론만을내렸다. 15) 2) 법원의판단 서울중앙지방법원은 서울중앙지방법원은 자결정에서약관성을부분적으로인정하였다. KIKO 계약조항전체가약관이라고볼수는없지만계약의기 본구조가은행이다수의기업과계약을체결하기위하여일정한형식에의하여미 리마련해놓은것( 정형성) 으로볼수있어약관이라고판단하였다. 16) (2) 신의칙위반에의한계약해지 1) 법원의판단 법원은 KIKO 계약내용대로의구속력을인정하여기업으로하여금계약에따른 13) 서울중앙지방법원 자 2008가합3816 결정. 14) 약관규제법은 " 약관" 을그명칭이나형태또는범위를불문하고계약의일방당사자가다수의상대방과계약을체결하기위하여일정한형식에의하여미리마련한계약의내용이되는것을말한다고정의한다. 15) 공정위는약관성을판단하는대신약관성을인정한다고하더라도불공정한약관이라고할수없다고가정판단을하였다. 나아가불공정성여부에대하여판단한다. 판단근거로약관규제법제6 조가문제되었다. 공정위는기업의풋옵션가치의합계와은행의콜옵션가치의합계가같도록설계되어있으므로계약의구조자체가신청인들에대하여부당하게불리한것이라고단정하기어렵고, 환위험에노출되거나옵션결합비율이다른점등의계약조건들은계약체결과정에서기업에의하여양해되었거나혹은기업이충분히알수있었던것으로보이며, 나아가기업은위계약조건들을받아들이는대신행사환율등다른계약조건들을기업에유리하게변경한사실이소명되었다는점을불공정한계약이아니라는근거로채택되었다. 16) 계약의주요계약조건인행사환율, 넉인환율, 넉아웃환율, 레버리지등의구체적인내용은신청인들과피신청인은행사이의개별적교섭에의해결정된사실이소명되므로이사건계약이전체적으로약관에해당한다고하기는어렵다. 그러나한편, 이사건계약의구조, 다시말하면기본형의경우기업의넉아웃풋옵션과은행의넉인콜옵션을 1:2 의비율로결합하여제로코스트를실현하는구조, 계약기간이 1년내지 3년의장기간으로서보통 1 개월단위로만기가도래하는수개의옵션의묶음으로구성되어있는구조, 그리고변형의경우넉인-이벤트조항이나 B파트에서은행만애니타임- 넉아웃콜옵션을갖는구조등은, 피신청인은행이다수의기업과계약을체결하기위해일정한형식에의해미리마련해놓은것으로볼수있으므로, 이는약관에해당한다고할것이다.( 서울중앙지방법원 자 2008가합3816 결정). -5-

6 의무를계속해서이행하게하는것은신의칙에현저히반하며, 신청인의해지의의사표시송달로적법하게해지되었다고보았다. 17) 법원이신의칙에의한계약의해지를인정한이유는다음과같다. (i) KIKO 계약은계속적계약에해당하는데, (ii) 계약의기초가된원/ 달러환율의내재변동성과안정적인환율변동예측은기업과은행이책임질수없는사유로예견할수없을정도로급변하였고, (iii) 원/ 달러환율의급변함에따라기업과은행의거래손익사이에현저한불균형이존재하며, (iv) 기존계약조건이더는합리성을갖기어렵게된경우그조건을변경하거나계약을조기종결할수있는장치가결여되어있고, (v) 은행은장외파생상품인해당 KIKO 계약의체결을권유함에있어마땅히준수하였어야할적합성원칙과설명의무를위반하였다. 18) 2) 비판론이결정이나오자법원이인정한신의칙위반에의한계약해지는사정변경에의한계약해지를인정한것으로, 기존의판례에비추어보면19) 서울중앙지방법원의판결은잘못된판결을한것이라고하면서서울중앙지방법원의판결을비판하는민법학자의견해가제기되었다. 20) 이견해는법원이말하는내재변동성(implied volatility) 을계약기초로보아서양자가예측한환율의내재변동성이사후적으로틀렸을경우를계약기초의현저한변경이라고보아계약해지를인정하는것이오류라고비판한다. 위험분배관점과기대가능성이라는사정변경에의한계약해지판단의기준및기존의판례에비추어내 17) 이결정의결론에대해서는 본건은종래대로라면고객보호의무관련한손해배상책임으로해결될사안이었으나거래업체의막대한피해및은행의과실상계정도를고려하여향후외환시장의안정이될때까지휴지기를갖자는의미에서사정변경의원칙에기한해지권을인정하고이에기하여가처분신청을수용한결정으로보이는바, 어쨌든간에법리상무리가있는결정으로서본안판결은결론이달라질가능성농후 하다는지적이있었다.( 박의호, KIKO 관련법적쟁점의정리, 은행법학회 발표문) 18) 서울중앙지방법원은 일반적으로은행은장외파생금융상품에대한위험감수능력이낮은거래상대방에게장외파생금융상품의거래를권유하는경우에는, 거래상대방의영업속성재무상황금융거래 수준, 당해거래의목적, 상품에대한이해정도 위험관리능력, 상품의종류등에비추어그거래상대방에게적합하지아니하다고인정되는거래를권유하여서는아니되고( 이른바적합성원칙), 나아가당해거래의구조, 거래에따르는위험및잠재적손실에영향을미치는중요한요인등거래상의중요사항을거래상대방이이해할수있도록충분히설명하고고지하여야할의무가있다. 고판시하였음.( 서울중앙지방법원 자 2008카합3816 결정 ). 19) 이른바사정변경으로인한계약해제는, 계약성립당시당사자가예견할수없었던현저한사정의변경이발생하였고그러한사정의변경이해제권을취득하는당사자에게책임없는사유로생긴것으로서, 계약내용대로의구속력을인정한다면신의칙에현저히반하는결과가생기는경우에계약준수원칙의예외로서인정되는것이고, 여기에서말하는사정이라함은계약의기초가되었던객관적인사정으로서, 일방당사자의주관적또는개인적인사정을의미하는것은아니다. 또한, 계약의성립에기초가되지아니한사정이그후변경되어일방당사자가계약당시의도한계약목적을달성할수없게됨으로써손해를입게되었다하더라도특별한사정이없는한그계약내용의효력을그대로유지하는것이신의칙에반한다고볼수도없다.( 대법원 선고 2004다31302 판결) 20) 백태승, 키코(KIKO) 가처분결정의문제점, 법률신문 자제 3730 호. -6-

7 재변동성이계약이기초가된것이아니며, 파생상품이변동성을염두에두고만들 어진상품이라는점을고려하면계약의기초가변경된것도아니라고한다. 다만 이견해는투자자보호의무위반을기초로한손해배상을인정하는것은가능할것으 로보고있다. 21) 민법상사정변경에의한계약해지에만국한하여보면이주장은상당한설득력이 있으며민법에서의통설이나기존의판례를고려하면타당한주장이었다 그리고 결정에서서울중앙지방법원이적합성원칙과설명의무위반에대한구제 수단으로손해배상이아닌계약해지를도출한것도비판의여지가있다 판결이후법원은사정변경에의한계약의해지인정을하지않게된다. (3) 불공정거래행위( 민법제104 조) 주장 KIKO 판매행위가민법제104 조에해당하여무효인지여부가문제된다. 이주장 은법원에서한번도받아들여지지않은주장이다. 법원은기업의풋옵션가치의 합계와은행의콜옵션가치의합계가같도록설계되어있어불공정한법률행위로 볼수없으므로무효가아니라고판단하여왔다. 이규정에기초하여계약의무효 를인정하기위해서는급부와반대급부간의현저한불균형이발견될수있어야할 것인데, 계약당시 KIKO 계약은환율변동의확률적분포를고려하여기업이보유 한옵션과은행이보유한옵션이가치가동일하게설계된이상사후적으로어느일 방이유리한결과가나왔다고해서현저하게불공정한계약이라고볼수없다는것 이법원의태도이다. 이러한법원의태도는옳다. 왜냐하면만일사후적인고찰(ex post observation) 에기초하여공정성여부를판단하게되면, 불공정거래행위가결과책임으로귀결시 키기위한도구가되어원래의도한양당사자간의현저한협상력차이를제어또는 조정하기위한수단으로서의역할이상실되게되기때문이다. 21) 백태승교수는대법원 선고 94다38199 판결을손해배상인정을위한선결계로인용한다. 이사건에서대법원은주식투자가와증권회사사이에주식매매거래계좌설정약정및투자수익보장약정, 일임매매약정이일체로서체결되었으나그중투자수익보장이무효인경우, 약정당시고객이투자수익보장약정이무효임을알았거나알수있었다고보여질뿐아니라주식매매거래계좌설정약정및일임매매약정에기하여주식거래가계속되어새로운법률관계가계속적으로형성되어왔다면, 투자수익보장약정이무효라고하여주식매매거래계좌설정약정이나일임매매약정까지무효가된다고할수는없다고한사례라고하면서, 증권회사의임 직원이강행규정에위반한투자수익보장으로투자를권유하였으나투자결과손실을본경우에투자가에대한불법행위책임이성립하기위하여는, 거래행위와거래방법, 고객의투자상황, 거래의위험도및이에관한설명의정도등을종합적으로고려한후당해권유행위가경험이부족한일반투자가에게거래행위에필연적으로수반되는위험성에관한올바른인식형성을방해하거나고객의투자상황에비추어과대한위험성을수반하는거래를적극적으로권유한경우에해당하여결국고객에대한보호의무를저버려위법성을띤행위인것으로평가될수있어야한다고판시한다. 이사건은보호의무위반에기초한불법행위손해배상을인정한사건이다. ( 대법원 선고 94다38199 판결) -7-

8 (4) 사기또는착오에기한취소권의발생여부( 민법제109조및제110 조주장) 사기나착오가인정될만할증거가제시되지않았다는것이법원의판단이다. 실 제적으로사기가인정되기위해서는두가지요소가고려될수있다고본다. 환율 이상승하게될것을알면서도이와배치되는사실을가입자에게이야기하여이를 믿은가입자가설명에기초하여계약을체결하고, 환율이상승함으로써은행이이 득을얻고가입자가손해를보아야한다. 그리고 KIKO 상품이주로판매되었던당 시의여러정황에비추어보면은행들이자신들이판매하는상품의위험성에대한 설명을위험부분을강조하여충분히하였는지는의문이있다. 22) 또하나는헤지(hedge) 와관련된부분이다. 2 가지전제를해보자. 법원이인정하 는바와같이가처분신청인들은외화자금의환위험을헤지하기위해서본건계약 을체결하였다. 23) 그리고은행은가처분신청인들헤지목적으로본건계약을체결 한다는사실을알았거나쉽게알수있었다. 이러한전제가충족된다면헤지목적은 계약에있어서매우중요한동기가될수있다. 24) 그리고이문제는뒤에서볼착 오판단에있어서고려될수있다고본다. 이와관련하여헤지의의미상부분적으로위험을남겨두고위험이있음을알고도 이를인수하였다고이는헤지거래가아니라투기거래(speculation) 라는주장이있 다. 25) 이견해는소송에서주장되는소위부분적헤지라는개념은결국투기거래라 는점을자인하는것이라고보는것같다. 이를이해하기위하여예를하나본다. 만일헤지거래가수출기업이 100 만불의채권(foreign cash receivables) 이있는데, 이 100 만불에대한정확한반대포지션거래를하여환율변동성을제거하고, 완전히 환율을고정할수있다면이거래가헤지거래인점은의문이없을것이다. 이러한 거래를제외한모든거래에는변동성이라는위험이존재하며, 부분적헤지(partial hedge) 와부분적투기(partial speculation) 가존재할것이다. 즉완전한헤지거래 가아니면양면성을가지고있다고본다. 다만이문제는고객이이거래에서어떤 의사를가지고있었는가( 어느정도의위험을인수하려고하였는가) 의문제이며, 거 래가완전한헤지거래인지여부는그다음의문제이다. 22) 많은주변의기업들이 KIKO상품에가입을하고또이익을이미얻은경우에는가입자들은낙관적기대편향(optimistic bias) 을형성하여강력한경고를하지않으면그위험을과소평가하기쉽다. 23) 2009카합242 결정. 24) 동기의착오가법률행위의내용의중요부분의착오에해당함을이유로표의자가법률행위를취소하려면그동기를당해의사표시의내용으로삼을것을상대방에게표시하고의사표시의해석상법률행위의내용으로되어있다고인정되면충분하고당사자들사이에별도로그동기를의사표시의내용으로삼기로하는합의까지이루어질필요는없지만, 그법률행위의내용의착오는보통일반인이표의자의입장에섰더라면그와같은의사표시를하지아니하였으리라고여겨질정도로그착오가중요한부분에관한것이어야한다.( 대법원 선고 2000다12259 판결). 25) 박선종, 박진순변호사의발표에대한증권법학회토론문

9 2. 2 단계( 모색기) 서울중앙지방법원 선고 2008가합3816판결에서는 SC 제일은행이 패소하였지만이후소송에서는가처분인용여부가나뉘고있다. 서울중앙지방법원 은 2008가합3816 판결에서 ( 주) 모나미등의 2 개기업이 ( 주)SC제일은행을상대로 하여제기한 키코(KIKO) 계약효력정지가처분신청을받아들이는결정을한반면 ( 같은취지서울중앙지법 카합57, 2009카합77 등), 이와는달리 진양해운( 주) 이 ( 주) 신한은행을상대로제기한키코(KIKO) 계약효력정 지가처분신청은키코(KIKO) 계약의잔여기간이 3개월정도밖에남지않았고진 양해운( 주) 의당기순이익에비하여키코(KIKO) 계약으로인한거래손실이현저히 적다는이유로받아들이지않는결정을하였다(2008카합4262). 한편 인천지방법원은유사한 KIKO 계약에대한효력정지가처분신청을기각하였다 단계( 적합성의원칙이나설명의무위반) (1) 서울중앙지방법원의결정 서울중앙지방법원에서 10건의가처분결정이내려졌고26), 적합성의 원칙 (suitability rule) 27) 이나설명의무위반여부가문제의초점이되었다. 서울중앙 지방법원은약관성에대해서는 판결에서와마찬가지로 판결에서 도여전히인정한다. 그러나약관규제법제6조에의한신의칙위반에대해서는인정 하지않는다. 그러면서신의칙위반의판단기준을공정성(fairness) 을사용한다. 결 국계약의공정성, 신의칙위반, 계약의부당성이실질적으로같은개념인것처럼사 용된것이다. 그러나이러한계약자체의내재적요소(intrinsic factor) 에대해서계 약의공정성, 신의칙위반, 계약의부당성을발견할수없다고하더라도법원이여전 히구체적인타당성을조정하기위해서사용할수있는수단을강구할수있다. 그 것은계약협상과정(negotiation process) 에서발견할수있는요소들에기대어계 약을조정하는것이다. 그런데실제이러한조정은많은부분사회적 공익적관점을 법원이보충하여들어가는과정이다. 법원은통화옵션계약에서의적합성의원칙의의미에대해서장외파생상품시장에 서거래되는통화옵션계약은외환시장의거래원리, 환율변동의전망, 옵션가치의평 26) 서울중앙지방법원 선고의 10건은 2009카합202 결정, 2009카합242 결정, 2009카합393 결정( 이상일부인용결정); 2009카합207 결정, 2009카합211 결정, 2009카합213 결정, 2009카합362 결정, 2009카합504결정, 2009카합511 결정( 이상기각결정). 27) know your customer rule 이라고도함. 연혁적으로이원칙은미국에서전국증권딜러연합회(National Association of Securities Dealers)(1939) 나뉴욕증권거래소(New York Stock Exchange)(1909) 와같은자율규제기관의행위준칙으로발전하여왔다. Lewis D. Lowenfels & Alan R. Bromberg, Suitability in Securities Transaction, 54 Bus. Law (1999), pp

10 가등다양한정보와전문지식을활용한고도의첨단금융기법에의해서개발된새 로운형태의계약으로금융비전문가인기업으로서는계약의내용, 구조, 위험등을 정확하게파악하기어렵다는점을전제한다. 28) 이부분에대해서피고소송대리인 이쉽게이해할수있는단순한형태의계약이라고주장하는것은법원이받아들일 수없는주장이다. 왜냐하면법원은이전제를포기한다면적합성의원칙을버려야 된다는것을의미함과동시에설명의무에있어서도매우저도의의무만을요구할 수밖에없게되기때문이다. 그렇게되면법원이구체적타당성의달성을위해서 행사할수있는판단의여지가극도로좁아진다. 결국여기서법원이취할수있는 이해하기쉬운상품인지여부의기준은일반인들도쉽게사고, 파는것으로사회통 념상받아들여지지상품( 예를들어정기예금이나정기적금, 최근에많은기업들이 단기유동자금의운용처로사용하는 MMDA나 MMF 정도) 정도의수준으로정할수 밖에없다. 법원은적합성원칙을어디서도출할것인가. 자본시장법( 자본시장과금융투자업 에관한법률) 제46조의2에서적합성원칙을규정하고있지만문제가된사안들은 자본시장법이아닌민법에의해서해결이되어야한다. 법원이취한태도는 신의칙 에기한체약상부수의무 에서도출하는것이다. 민법상부수적주의의무나보호의 무만큼철학적으로논쟁적일수있는부분이없다고생각한다. 기본법으로서민법 에서계약당사자들간의관계를어떻게이해할것인가. 법원도전문가인은행이신 의칙에기한체약상부수의무로서, 거래상대방인기업의영업속성, 재무상황, 금융 거래수준, 당해거래의목적, 상품에대한이해정도, 위험관리능력, 상품의종류 등을고려하여적합한거래를제안하여야하며 ( 적합성의원칙), 만일기업이적합지 않은거래조건을요구할경우그위험을명확히고지할의무 ( 설명의무) 가있다고 보고있다. 29) 필자는이러한법원의태도는사회적위험을분배하기위한도구원리 로적합성의원칙과설명의무를쓴것으로본다. (2) 서울고등법원 선고 2009라997 결정30) 28) 서울중앙지방법원 선고 2009카합242 결정, 29) 전게결정문 15 면( 서울중앙지법 자 2009카합393 결정에서는 통화옵션계약은외환시장의거래원리, 환율변동의전망, 옵션가치의평가등다양한정보와전문지식을활용한고도의첨단금융기법에의해개발된새로운형태의계약으로서, 금융비전문가인기업으로서는계약의내용, 구조, 위험등을정확히파악하기가쉽지않다. 따라서전문가인은행은신의칙에기한체약상의부수의무로서, 거래상대방인기업의영업속성, 재무상황, 금융거래수준, 당해거래의목적, 상품에대한이해정도, 위험관리능력, 상품의종류등을고려하여적합한거래를제안하여야하고, 만일기업이적합하지않은거래조건을요구할경우그위험을명확히고지할의무가있다. 고하면서, 아울러 은행이일반기업고객과환헤지상품이나장외파생상품등전문적인지식과분석능력이요구되는금융거래를할때에는상대방이그거래의구조및리스크를정확하게평가할수있도록거래에내재된위험요소및잠재적손실에영향을미치는중요인자등거래상의주요정보를적합한방법으로고지할신의칙상의의무가있다. 고판시하였다.). -10-

11 서울고등법원은가처분사건에서은행이전문가로서비전문가인고객의합리적인의사결정을돕는차원에서신의칙상부수적으로인정되며, 계약체결에있어주된부분에관하여쌍방의의사합치가있고, 위와같은각의무위반이실질적으로기망에해당하여고객이계약의내용에관하여어떤착오를일으켰다고평가할수없는이상, 위각의무위반을이유로손해배상을구할수있는지여부는별론으로하고, 특단의사정이없는한그와같은부수적의무위반이있다는사정만으로계약체결의과정이신의칙에위반하여계약이무효라거나계약자체의해지나이행거절권이인정될수는없다고하면서, 계약의효력을다투는것에대하여부정적으로판단하면서, KIKO 관련사건들이손해배상의문제로해결할수있을것이라는뉘앙스를남겼다. 다만손해배상채권을피보전권리로삼아가처분으로써마치이사건각계약이무효인것과같은상태를임시로정하거나콜옵션행사의의사표시를하는것자체등을금지할수있는지는의문인데다가, 채권자의입장에서볼때채무자들이채권자에게적합하지않은계약의체결을부당하게권유하면서그에관하여충분한설명을하지않고환율급등이후에도적절한조치를취하지않은것으로여겨지는주관적사정이있고, 설령그와같은각점에관하여채무자들의조치에다소미흡한면이있었다하더라도, 지금까지살핀바와같이채무자들의행위가신의칙상금융기관으로서부담하는고객보호의무를위반한것으로서불법행위를구성하는정도에이르렀다는점이충분히소명되었다고보기에는부족하여, 결국위와같은손해배상채권이채권자가구하는가처분을발령할만한피보전권리가될수있다고보기는어렵다고하여채권자가예비적으로주장한손해배상청구권을피보전채권으로한가처분도인용하지않았다. 31) 30) 이결정에대한평석으로고동원, 키코(KIKO) 파생상품계약관련가처분결정에관한검토, 법률신문제 3753 호( ), 31) 서울고등법원은보전의필요성도인정할수없다고보았다. 이러한판단에는현실적으로환율이하향안전추세를보인것도감안된것으로보인다. 서울고등법원은 임시의지위를정하기위한가처분은다툼있는권리관계에관하여그것이본안소송에의하여확정되기까지사이에현저한손해를피하거나급박한위험을막기위하여또는그밖의필요한이유가있는때에한하여허용되는응급적 잠정적처분으로서, 이러한가처분이필요한지는당해가처분신청의인용여부에따른당사자쌍방의이해득실관계, 본안소송에있어서의장래의승패의예상, 기타제반사정을고려하여합목적적으로결정하여야한다. 그런데이사건기록및심문에의하면, 채권자의 현재유동자산이약 942 억원이고, 유동부채가약 889억원이어서유동비율이 105.9% 로양호하며, 현재부채비율도 106.8% 로비교적높지않고, 2008년영업이익은약 693 억원, 2008년당기순이익도파생상품평가손실을반영할경우약 1억 7,695 만원, 반영하지않을경우약 375 억원에이르는점, 기준으로도유동자산이약1,026 억원, 유동부채가약 1,118 억원, 유동비율이 91.7%, 부채비율이 106.7%, 1분기영업이익이약 79 억원이어서재무상황이양호한점, 채무자들의콜옵션계약금액의합계액은최대한월 1,100만달러정도인데이사건각계약체결이후현재에이르기까지채권자의월평균수출액이이를초과하고있는점, 회계상이사건각계약으로인한평가손실이채권자의 2008년도재무제표에반영되었는데 2009년 4월경이후환율이하향안정추세를보이고있음에비추어향후회계상손실이더이상크게확대되지않을가능성이있는점, 채무자들도이사건각계약에따라반대거래등위험회피행위를하였고이에필요한비용을부담한점, 채무자들이채권자에게이사건각계약 -11-

12 III. 고객보호의무법리의전개 1. 시장관여자들의행태 KIKO 상품의판매와관련하여고객보호의무를논하기위해서우선시장관여자들의행태를보아야한다. 시장관여자들은어떻게시장을어떻게예측하였고어떤유인구조를가지고있었을까하는점을드러난사실들을토대로하여추단하여보는것은이사건의해결이나향후규제설계를함에있어의미있는일이다. 32) (1) 역사적인데이터; 최근의환율변동추이 기업의재무담당자가 KIKO 상품을가입하기위하여문의하거나, 환율변동으로 인한우려를말하면은행의담당자는 KIKO 상품을제안하였을것이다. 이과정에 서기존의환율변동이라는역사적인데이터를제시하였을것이다. 그런데환율변동 에있어서역사적인환율변동이미래에어떤환율변동성을보일것인가를예견할 수있는힘은매우제한적이다. 그러므로역사적인환율변동에기초하여의사결정 을하도록해서는안된다. 33)34) 제시된역사적인환율의변동값은의사결정에주요 한고려요소가될것이다. 35) 이러한변화는플롯팅차트(plotting chart) 를통해시 각적으로표현되어기업들에게제시되었을것이다. 문제는역사적인환율변동데이터에기초한설명은매우오도적인설명이될수 있다는점에있다. 이러한정보의제공과정에서고객이오도될가능성이높은이유 는과거의환율변동이미래의환율변동을재연할것이라는낙관적인기대편향 (optimistic bias) 을형성할수있기때문이다. 그러므로이경우설명의무는과거의 환율변동이미래의환율변동과전혀다르게일어날수있다는점에대한설명이수 반되어야한다. 한편이과정에서여러전문기관들의환율변동예측자료를은행담당자가제시하는 의중도청산등을제안한바있었고이에따랐을경우채권자의손실이현재에비하여상당히축소되었을수도있는점, 앞서살핀바와같이이사건각계약체결로써채권자가스스로의판단하에상당한정도의환위험을적극적으로인수한것으로보아야하는점등의사정이나타난다. 위와같은여러사정에비추어보면, 이사건에서가처분으로이사건각계약의효력을정지하여야할긴급한필요가있다고보기는어려워, 가처분신청에관한보전의필요성이충분히소명되지않는다. 고판시하였다. 32) 최승재, 금융시장에서의투자자의행동양태와투자자보호규범에대한연구 -행동경제학적관점을중심으로, 증권법연구 (2008) 참조. 33) 예를들어 T기까지 N 개의과거관찰치가있고, T+1기에달러변동성을예측하려고한다면 D i =D i-d i-1 일것이므로이때의평균으로예측하겠다고하면 E( D t+1)= D =(1/T) D t 가될것이다. 예상을위한분산값 (variance) 은평균으로부터도출되는표준편차의제곱의평균에따라서달라질것이다. 그리고관찰치의숫자가많은수록분산값에서 T 를사용하거나, T-1 을사용하거나차이가적어지게될것이다. 34) 실제로실무에서는간단한계산을위한경우가아니면분산을사용하는경우는거의없다는점을 KDI의송민규박사가지적해주었다. 35) 인간의의사결정에서과거의일은향후판단의기준점(anchoring point) 로작용하는경향이있다. -12-

13 것은어떤가. 은행이여러전문가의환율전망치를제시하여고객으로하여금참고하도록하는것은자체가문제가되지않는다고본다. 그러나고객보호의무관점에서은행이스스로알고있는환율예측과관련된지식을은비하거나, 가입을유도하는것에도움이될수있는전문가의견만을제시하였다면이는의무위반의기초가되는사실관계가될수있다. 은행은단순히과거의데이터와미래의예측에대한여러전문가들의의견을제시하는것에서그치면안되고, 이러한데이터와예견이가지는한계와위험에대하여설명하여야한다. (2) 다른기업의행태또는사례 KIKO 가입시기업들은주변기업들의행태를보고자신도가입할지여부의의사 결정을하였을수있다. 소위밴드웨건효과(bandwagon effect) 36) 가발생할수있 다는것이다. 실제 KIKO는손실이발생하기이전에기업들이상당한재무적인이 익을본상품이었다. 이럴경우 A 기업이이익을봤다고하면, 다른기업들은구체 적인내용에대한분석과이에기초한신뢰가아닌다른주변기업의성공에의지 하여가입하였을가능성이높다. 이경우 A 기업의시장에서신뢰도가높을수록, 그리고가입기업의수가많아질수록밴드웨건효과는커질것이다. 은행은밴드웨건효과가커질수록쉽게신규판매하거나갱신할수있다. 경우에 따라서는위험이커진상황에서손실을만회하기위하여스노우볼과같은형태의 상품에가입한기업들과같은행태로서이익을키우기위해서더위험도가높거나 더높은레버리지를하는상품을가입할수도있다. 왜냐하면이상황에서는기업 들은자신들이실제가지고있는위험보다위험의크기를낮게판단할가능성이높 기때문이다. 은행들은거래회사에게다른가입기업과의차이를설명하는것과같은행동을하 여야하였을까. 아니면통상적인상품판매시요구되는설명만하면족하였을까. 또 위험을초기보다가입기업의수가늘어날수록강조하여설명하였어야할까. 이점 은규범적인결정이필요한부분이다. 수수료기반의거래에있어서는더많은상 품의판매에대한유인이강하므로강화된위험에대한설명의무를규범적으로요 구하지않으면실제거래에서은행이더강한위험에대한경고를할경제적인유 인은없다고본다. 36) 유행에따라상품을구입하는소비현상을뜻하는경제용어로, 곡예나퍼레이드의맨앞에서행렬을선도하는악대차( 樂隊車 ) 가사람들의관심을끄는효과를내는데에서유래한다. 특정상품에대한어떤사람의수요가다른사람들의수요에의해영향을받는현상으로, 편승효과또는밴드웨건(band wagon) 효과라고도한다. 미국의하비라이벤스타인(Harvey Leibenstein, ) 이 1950 년에발표한네트워크효과(network effect) 의일종으로, 서부개척시대의역마차밴드웨건에서힌트를얻은것이다. ( 최종접속) -13-

14 (3) 전문가들의예상은행이환율변동의예상에있어서전문가인가. 은행은외환업무를취급하므로일반인보다는전문가일것이고, 대다수의기업들보다실제로전문성을가지고있을것이다. 37) 은행들은환율에대해서민간하게손익이반영되는부분이크기때문에관련전문가를비금융회사들에비하여고용하여야하고, 이에민감하게데이터를수집할수있는능력을구비하여야한다. 한편자신이스스로한예상이실제와다른경우와다른전문가들의의견을인용한경우를서로구별하여야할필요성은없을까. 고객을위해서은행은전문가들의예상을제공하여야하는가. 아니면요구하는경우에만수동적으로대응을하여야하는가. 은행이스스로알고있는환율변동성에대한정보가있다면이정보는공유되어야한다고본다. (4) 소결 일반적으로알려진사실에의하면이번사건에서일어난환율변동은은행도기업 도예견할수있는종류의환율변동이아니다. 못한위험이현재화된것이다. 본건환율변동은누구도예견되지 실제사안에서은행이수수료이상의수익을위한 포지션을취하였거나, 기업이투기적인거래를소위오버헤지(overhedge) 38) 를하 였다고하더라도실현된환율변동은예견된환율변동은아니었기때문에책임의귀 속( 과실책임) 에서어려운면이있다. 39) 사전적으로본건거래는시장위험(market risk) 과연계된상품고유의위험을기 업이인수한것이다. 바로이부분이상품고유의설계상결함(design defect) 이존 재한다는주장이있다. 40) 헤지를원하는자들에게헤지가되지않는상품을팔았다 면이상품은설계상결함이있는상품이아닌가하는논의로논의를요약할수있 을것이다. 결함이란상품의상업적용도(merchantability) 41) 에부합하지않는상품 37) 실제개별은행원이전문성이있다는가정을하여야하는것이아니라, 규범적인판단을위한수준을정하기위한것이다. 38) 소송에서는 500만불의수출대금을받을채권이있는기업이실제그이상의헤지거래를하는것을오버체지라고하고있다. 은행측의대리인들은은행은실제수출대금이얼마일지를알수없거나, 알수있다고하더라도다른은행에동일한수출대금을대상으로하여다시 KIKO 상품을가입하는것을알수없다고주장한다. 은행은만일오버헤지가없었더라면손실이지금처럼커지지않았을것이라는주장을한다. 39) 자기책임의원칙으로설명하면되는간단한문제가문제를지나치게어렵게보고있는것이아닌가하는생각이있을수있다. 기업이위험을인수하였는데은행이왜책임을부담하는가하는생각이다. 그러나위험의인수는인식된위험을인수하고, 그에대하여책임을지는것이자기책임의원칙이아닐까. 더구나행태적으로인식에문제가생길수있음에도이를방치하는것이타당한가는생각할점이다. 40) 박선종, 전게토론문참조. 그런데위험이있다는것과결함이있다는것은서로구별되어야한다. 41) 제조물책임이란제조물에통상적으로기대되는안전성을결여한결함으로인하여생명 신체나제조물그자체외의다른재산에손해가발생한경우에제조업자등에게지우는손해배상책임이고, 제조물에상품적합성이결여되어제조물그자체에발생한손해는제조물책임의적용대상이아니므로, 하자담보책임으로서그배상을구하여야한다. ( 대법원 선고 98다35525 판결) 따라서만일상업적용도( 상품적합성) 의 -14-

15 이나 42) 구매자가요구한성상을갖추지못한것을말한다. 43) 금융상품의소비자인 KIKO 가입자들은어떤상품을원했을까. 그리고그상품을구입하면서완전헤지되는상품을원한것일까. 이점은구체적인증거에의해서입증되어야할부분이다. 하지만드러난정황으로보았을때는기업들은이익이발생할수도있다는점을인식하고있었고, 프리미엄이없도록하면서( 소위제로코스트) 도이익을일정수준향유하고자한것이었다고보인다. 대체설계는결국완전히헤지되는상품인데이상품과대비하여투기적인상품을팔았다고해서결함이있는상품을팔았다고말하기는어렵지않나하는생각이다. 그러나설계에결함이없다는것은사회적으로공익상수용할수없는위험을상품화하지않았다는것을의미할뿐그러한상품이사회적으로적절하게판매된것이고, 따라서인수된위험에대한위험분담을자기책임의원칙만을가지고해결할수는있다는것을말하는것은아니다. 법원은고객보호의무를통하여금융기관들과투자자사이에공익적인관점에서사회적인위험의분배를할필요가있다. 또상품이팔리고난뒤의위험의분담에대해서법원이제시하는원칙은시장에시그널을주고, 이시그널은시장관여자들의반응에의하여새로운상품이고안되거나설계의변경이있을것이므로법원은이런추후의시장반응에대해서도고려하여야한다. 2. 고객보호의무의의의 대법원은증권ㆍ금융거래에서고객보호의무법리를형성하고있다. 이법리는매우 한국적인발전을하고있다. 44) 왔다. 45) 그리고 이법리는지금까지증권거래와관련하여발전하여 KIKO 사건에서는장외파생상품의경우에도주장되고적용되었다. 부적합으로그재산에손해가생긴경우라면하자담보책임의문제라고할것이다. 42) 이를미국계약법상으로는묵시적보증(implied warranty) 이라고부르기도한다. 43) 참고로제조물책임법제2조제2 호 " 결함" 이라함은당해제조물에다음각목의 1 에해당하는제조 설계또는표시상의결함이나기타통상적으로기대할수있는안전성이결여되어있는것을말한다. 가." 제조상의결함" 이라함은제조업자의제조물에대한제조 가공상의주의의무의이행여부에불구하고제조물이원래의도한설계와다르게제조 가공됨으로써안전하지못하게된경우를말한다. 나. " 설계상의결함" 이라함은제조업자가합리적인대체설계를채용하였더라면피해나위험을줄이거나피할수있었음에도대체설계를채용하지아니하여당해제조물이안전하지못하게된경우를말한다. 다. " 표시상의결함" 이라함은제조업자가합리적인설명 지시 경고기타의표시를하였더라면당해제조물에의하여발생될수있는피해나위험을줄이거나피할수있었음에도이를하지아니한경우를말한다. 44) 대법원 선고 93다26205 판결; 대법원 선고 94다38199 판결및이판결에대한평석으로권순일, 투자권유와증권회사의고객에대한보호의무, 저스티스 31권 2 호 (1998); 대법원 선고 97다58477 판결; 대법원 선고 97다24603 판결; 대법원 선고 99다 판결등. 하급심판결로는서울지방법원 선고 97가합21049; 서울지방법원 선고 99가합5212 판결; 서울고등법원 선고 99나33887 판결. 45) 미국에서도증권거래에서발전하기시작하여은행이파생상품을판매하는경우에도적용되는것으로논의가전개되었다고한다. Jason M. Rosenthal, Incorporation May Not Mean Sophistication: Should There Be A Suitability Requirement for Banks Selling Derivatives to Corporations?, 71 Chi.-Kent L. Rev

16 (1) 투자권유와고객보호의무 증권투자는 자기책임의원칙 이적용되지만, 증권회사의부당한투자권유로인하 여투자자의자기책임의원칙이훼손될수있는경우, 고객보호의무가작동된다고 보는것이일반적인학설및판례의태도이다. 46) 판례는, 증권사또는투신사의임 직원이고객에게투자를권유할때에고객이합리적인투자판단과의사결정을내릴 수있도록고객을보호할의무를부담함을전제로하여, 증권회사의임직원이고객 에게적극적으로투자를권유하였으나투자결과손실을본경우에투자가에대한 불법행위책임이성립되기위해서는, 이익보장여부에대한적극적기망행위의존재 까지요구하는것은아니라하더라도, 적어도거래경위와거래방법, 고객의투자상 황( 재산상태, 연령, 사회적경험정도등), 거래의위험도및이에관한설명의정도 등을종합적으로고려한후, 당해권유행위가경험이부족한일반투자가에게수익 만을강조하면서거래행위에필연적으로수반되는위험성에관한올바른인식형성 을방해하거나 47) 또는고객의투자상황에비추어과대한위험성을수반하는거래 를적극적으로권유한경우에해당하여( 부당권유행위), 결국고객에대한보호의무 를저버려위법성을띤행위인것으로평가될수있는경우라야한다고판시하고 있다. 48) 판단한다. 49) 대법원은투자자의학력또는거래경험등에비추어부당권유인지여부를 (2) 1) 고객보호의무의내용 일반적인내용 투자권유단계에서의고객보호의무의내용은증권, 채권, 투자신탁, 선물, CP 등 투자대상에따라달라질것이다. 그위법유형을일본에서의예에따라 1 적합성 원칙위반, 2 설명의무위반, 50) 3 부당권유51) 로크게 3 분할수있다. 52) (1996). 46) 권순일, 증권회사의고객에대한보호의무, 민사재판의제문제, 제10 권 (1995) 378 면. 47) 대법원 선고 2001다11802 판결. 48) 대법원 선고 93다26205 판결; 대법원 선고 2000다50312 판결; 대법원 선고 2003다61382 판결; 대법원 선고 2005다63634 판결. 49) 대법원 선고 2000다30943 판결. 50) 투자신탁회사의직원들이고객에게투자신탁재산의운용방법이나투자계획등에관하여구체적으로설명하지아니한채단순히특별한고수익상품이라는점만을강조하면서수익증권의매입을적극권유한경우, 고객보호의무를게을리한것으로불법행위가성립한다고한사례이다. 투자신탁회사의임직원이고객에게투자신탁상품의매입을권유할때에는그투자에따르는위험을포함하여당해투자신탁의특성과주요내용을명확히설명함으로써고객이그정보를바탕으로합리적인투자판단을할수있도록고객을보호하여야할주의의무가있고, 이러한주의의무를위반한결과고객에게손해가발생한때에는불법행위로인한손해배상책임이성립하는것인바, 일반적으로공사채형투자신탁의경우투자에따르는위험과관련하여투자권유자는채권시장의시가변동에의한위험, 발행주체의신용위험, 그리고만약외국채권을신탁재산에편입하는때에는환시세의변동에의한위험이존재하고이로인하여원본손실의가능성이있다는사실등을설명하여야할것이나, 고객에게어느정도의설명을하여야하는지는투자대상인상품의특성및위험도의수준, 고객 -16-

17 사견으로고객보호의무와의관계와의관계에서고객보호의무는포괄개념으로구 체적인의무의내용은지속적으로법리를통하여구체화시켜야한다. 그런의미에 서설명의무와적합성원칙, 적정성의원칙, 부당권유금지등이모두고객보호의무 의일부로보는것이타당하며이에국한되는것도아닌개방형개념으로봄이타 당하다. 53) 2) 고객보호의무의내용으로서설명의무와적합성원칙 1) 설명의무와적합성원칙의관계 가. 견해의대립 금융투자상품의투자권유를하는금융투자업자에대해서는일반투자자에대한설 명의무외에일반적으로적합성원칙이인정되는데, 양자의구체적인관계가문제된 다. 54) 양자는서로무관하게실무상기능하지않을것이다. 고객에대해서설명을 할때자기결정에대해서보조적인기능을하는설명의무와달리금융기관으로하 여금후견적인기능을하도록하는적합성의원칙 55) 은아무리설명을해도이해할 만단능력이나경험이없는사람에대해서는처음부터투자권유를하지말라는것 으로반드시일치하는것도아니다. 따라서적합성의원칙과설명의무의관계에대하여여러가지견해를상정할수 있다. 56) 적합성원칙은설명의무의일부라는견해(= 설명의무설), 적합성원칙과설 의투자경험및능력등을종합적으로고려하여판단하여야한다. ( 대법원 선고2001다11802 판결 ). 51) 구증권거래법제52 조 ( 부당권유행위등의금지) 증권회사또는그임 직원은다음각호의행위를하여서는아니된다. 1. 유가증권의매매거래에있어서고객에대하여당해거래에서발생하는손실의전부또는일부를부담할것을약속하고권유하는행위 2. 유가증권의발행업무와관련하여고객을유치하기위하여고객에대하여직접또는간접으로재산상의이익을제공하거나자기의거래상의지위를부당하게이용하여고객의사업활동을제한하는행위 3. 제1호및제2호의행위이외에유가증권의발행또는매매기타거래와관련하여투자자의보호또는거래의공정을저해하거나증권업의신용을추락시키는것으로서대통령령이정하는행위구증권거래법시행령제36조의3 ( 증권회사등의금지행위) 법제52조제3 호에서 " 대통령령이정하는행위" 라함은다음각호의행위를말한다. 9. 유가증권의가치에중대한영향을미치는사항을사전에알고있으면서이를고객에게알리지아니하고당해유가증권의매수또는매도를권유하여당해유가증권을매도또는매수하는행위 금융감독위원회가제정한증권업감독규정도 증권회사는고객이합리적인의사결정을하는데필요한중요정보를고객에게제공하여야한다. 고규정함( 규정제4-4조제1항제5 호). 52) 권순일, 증권투자권유자책임론, 박영사 (2002), 142 면이하. 53) 현행자본시장법상의이러한제원칙들을고객보호의무와별개로보는견해가있을수있을것이다. 그러나고객보호의무법리를폐기하지않는한법령이입법되었다고하여의무의내용이바뀌거나성격이변하는것은아니라고본다. 54) 일본에서의견해대립에대해서는오성근, 증권투자권유에관한법적규제와책임, 한양대학교법학박사학위논문, ( ) 면. 55) 설명의무를보조적기능으로, 적합성의원칙을후견적기능으로설명하는견해로김댁주, 이익보장계정에의한증권거래와투자자보호, 상사법연구, 제21권제2 호, 한국상사법학회 (2002) 461 면. 56) 각견해의명칭을필자가임의로붙인것이다. 57) 동경지방재판소판례이다.( 東京地判平成 6年 9月 8 日判決平 5( ワ)18227 号 ) 이사건에서동경지방재판소는민법제709조및제715조에기초한소송에서전업주부를상대방으로하는증권거래에있어서증권 -17-

18 명의무를별개의독립된의무로인정하면서, 적합성의원칙에위반하더라도설명하여이해할수있으면된다고하여설명의무를우위에두는견해(= 설명의무우위설 ), 58) 적합성의원칙과설명의무를우열관계가없는병존관계에있는의무로보는견해(= 병존의무설), 59) 적합성의원칙을설명의무와는별개의의무로인정하고있는점은병존의무설과같지만, 적합성원칙의위반이있는경우에는권유를해서는안되므로, 설명의무라는것은있을수없고, 따라서적합성원칙의위반과동시에설명의무위반이되는경우는없다는견해(= 별개의무설) 60) 등을생각할수있을것이다. 나. 검토고객보호의무를적합성의원칙과설명의무의상위개념으로이해하면서, 설명의무의이행여부를판단함에있어서는설명하여야할사항(= 상품에중점을둔객관적 보편적의무) 과그정도가주로문제됨에반하여, 적합성의원칙에서는당해고객의투자목적등을파악하고이에적합한상품을제공하였는지(= 고객에중점을둔주관적 개별적의무) 라는문제를위법성의징표로파악하면양자가각자의기능을확보할수있으며서로간의우열관계는논의할실익이없다고본다. 문제는병존의무로볼것인가, 아니면별개의무로볼것인가인데, 실제로는일반투자자와전문투자자로양분되어있는상황에서일반투자자와일반투자자로전환한전문투자자의경우양자를서로객관적 보편적의무( 설명의무) 와주관적 개별적의무( 적합성의원칙) 으로나누면객관적으로도설명도제대로하지않았고, 주관적으로적합하지도않 회사의종업원의설명의무위반을인정하면서, 증권회사에대해서사용자책임을인정하였다. 동경지방재판소는적합성원칙을설명의무의한내용으로이해하고있는것으로보인다. 투자적격이없는자에게투자를권유하여적합성원칙을위반하는경우에는설명의무위반이추정된다고보는견해도同旨의견해라고할수있다. 이사건에서원고는문과대학을졸업한전업주부로서남편이사망한미망인으로서증권거래경험이전무한자였다. 동경지방재판소는이런원고에게증권회사직원이투자를권유할때에는고객에게가장적합한거래를권유하여야하며, 이때당해거래의위험성을언급하여충분히이해를시킨연후에명확하고상세하게최악의상황에대하여이해를시키고, 이러한사안에대한충분한이해를바탕으로하여당해거래를하도록하여야할의무가있다고하였다. 동경지방재판소의동지의판례로平成 6年 4月 18日東京地裁判決平 5( ワ)38 23号 ; 平成 5年 5月 12 日東京地裁判決平 3( ワ)11851号 ; 平成 4年 6月 22日大阪地裁判決平 3 ( ワ)2226 号. 58) 이견해에의하면적합성의원칙에위반하더라도설명의무를다하면위법이되지않지만, 반대의경우에는위법이되고, 쌍방에위반하는경우에는일응별개의의무이므로적합성원칙의위반과설명의무위반이발생한다고한다. 다음의설명도설명의무우위설의일부라고보인다. 금융상품의투자권유에있어서의설명의무, 성균관법학제20권제3 호, (2009) 779면 59) 양자는의무의내용이다르고별개의기능을수행하게된다. 적합성원칙은특정투자자의보호및부적합투자자의원칙적배제라는기능을수행하는투자자지향적인주관적인판단기준이고, 설명의무는모든투자자에대하여금융투자상품의특성과위험에대한고지라는투자상품지량적인객관적인기준으로서일반예방적기능을하는것 이라는성희활교수의견해가이러한견해이다. { 성희활, 금융투자상품의투자권유규제에서적합성원칙과설명의무, 인권과정의 ( ) 면}. 60) 이영철, 전게논문, 780 면. -18-

19 은경우를배제할수없으므로이두의무위반은병립적으로존재할수있다. 그러므로병존의무설이타당하다. 61) 연혁적으로보더라도적합성의원칙은설명의무로독자적으로발전해온개념으로고객보호의무의내용이된다고하여변용될필요성은없다고본다. 62) 병존의무설에의하면적합성의원칙은개인의능력, 투자경험등에비추어당해투자상품에적합한지여부를판단하는것이고, 설명의무는당해거래에수반하는위험성에관하여정당한인식을형성하기에족한정보를제공하였는지여부에대한판단으로객관적인판단기준이며, 63) 이런관점에서적합성의원칙과설명의무는서로구별되는것이라고본다. 적합성원칙을이렇게보면조사의무문제가생긴다. 개인적인고객의특성을파악하여야금융기관으로서는그에적합한상품을제공할수있을것이므로금융기관들에게적극적으로조사를하여야할의무를부과할것인가아니면거래과정에서지득한정보를종합하여적합한상품을권유하면족한것인가하는문제가있다. 64) 그리고만일이과정에서금융기관이질문한사항에대하여허위기재하거나불기재또는오기재하는경우이를어떻게처리할것인가도문제된다. 그효과는정보의중요성및조사의난이도에따라서달라져야할것이다. 65) 3) 고객보호의무와손해경감의무(duty to mitigate) 금융기관이고객보호의무를부담한다면이경우금융기관은손해경감의무를어떤 범위에서부담하는지가문제된다. 법원은신의칙에기한손해경감의무자체는인정 한다. 66) 다만이러한의무는위험발생의가능성및경감방법을통지하는소극적인 61) 적합성원칙위반은인정하지않으면서도설명의무위반은인정한사안으로서울지방법원 선고 99가합5212 판결. 62) 미국에서는 NASD의 Rule 2310(a) 에의해서발전하여왔으며, 자율규제기관의자율규제의일부였다. 투자권유시에보유하고있는증권의내용, 재정적인상황과수요등을감안하여권유를하라는것으로상품의위험성에대해서설명을하라는것과는구별되는개념으로발전하여온것이다.{Lewis D. Lowenfels & Alan R. Bromberg, Suitability in Securities Transaction, 54Bus. Law. 1557, 1561 (1999)}. 63) 대법원은기업어음(CP) 의거래에있어서신용등급이그기업어음의가치에중대한영향을미치는중요정보에해당하므로, 증권회사가고객에게거래의대상인기업어음의신용등급을제대로고지하지않았다면, 달리고객이이미그신용등급을알고있었다거나신용등급을제대로고지하였더라도그기업어음을매수하였으리라는등의특별한사정이없는한, 이로써고객보호의무위반으로인한손해배상책임이성립한다고보았다. CP 는선물이나투자신탁처럼상품의구조가복잡하지않고단순하므로, 설명의대상( 내용) 은발행자의신용변동에따른위험이핵심이될것이고, 투자기간에따른장단점, 다른투자대안과의적절한비교도필요할것임. 설명의정도는개개의고객및거래의사정에따라다를것이고, 설명의방법에대하여는달리법령상의정함이없는이상반드시설명서를교부하는방식이요구된다고할것은아니다. ( 대법원 선고 2005 다49799 판결). 64) 폐지된단기금융업과관련하여조사의무를부과한사안으로대법원 선고 77다1210 판결; 대법원 선고 84다카1227 판결; 대법원 선고 88다카27652 판결등이있음. 폐지된단기금융업제12 조 ( 거래자의건전성확인등) 단기금융회사는어음의할인 인수 보증및기타의여신을하는경우에대상거래자의신용상태및자산의건전성등을확인하여야한다. 65) 예를들어기업이자신의신용등급을문의하는난에허위로높은신용등급을기재한경우이러한사항을중요한사항의허위기재로볼것인가. 결론은부정적이다. 왜냐하면오늘날에는은행이쉽게인터넷을통하여기업들의신용정보를조회할수있기때문에만일이러한정보를허위로기재하였다고하더라도이러한허위정보제공이은행의의사결정에영향을없을것이기때문이다. -19-

20 의무에그치는것이지, 고객의지시없이전단적으로적극적인행위로나아가야하는것을내용으로하는의무는아니다. 손해경감의무의인정여부와관련하여선물환거래의사례를본다. 선물환거래의경우고객이금융기관을상대로한선물환거래에서계약만기이전에거래계약에서예상되는손실로계약에서정한손실보증금의추가납부사유가발생하여금융기관으로부터추가납부를통지받은때에는, 손실보증금을추가로납부하여계약을계속하여유지하거나또는보유하고있는선물환포지션을반대거래등을통하여청산함으로써자신의이익을극대화하거나손실을최소화할수있는기회를가진다. 금융기관이고객이유지하고있는선물환거래에서손실보증금을추가로납부할사유가발생하였음에도이를통보하지않음으로써고객으로부터그러한기회를박탈하였다면이는고객보호의무를위반한것이지만, 고객이어떠한경위로이미손실보증금의부족사유를알게된경우에는비록금융기관이손실보증금의추가납부통지를게을리하였다고할지라도그로인하여고객에게어떠한손해가발생하였다고는할수없으므로, 고객은금융기관에대하여이를이유로손해배상을청구할수없다. 67) 금융기관의업무지침등에고객과의선물환거래에서계약만기이전에고객에게손실이예상되어손실보증금의추가납부사유가발생하였음에도고객이손실보증금을추가납부하지않은경우에는반대거래를통하여고객의선물환거래를청산할수있다고규정하고있더라도, 그취지는고객의무절제한선물환거래로인하여선물환거래가투기화되는것을억제하는한편, 금융기관으로하여금선물환정산대금을신속히회수하도록하여부실채권의발생을방지하기위한것이다. 따라서금융기관과고객사이에특별한약정이있거나, 당시환율의하락또는상승경향이뚜렷하여고객의손실회복을기대할수없고오히려손실폭이더욱확대될것이예상되는등으로고객을보호하여야할특별한사정이없는한, 그시점에반대거래를통하여청산하는것이반드시고객의손실을최소화하는것이라고단정할수없는것이므로, 금융기관이고객에대하여손실보증금이발생한고객의선물환거래를만기이전에즉시반대거래를통하여청산하지않았다고하여고객보호의무나선량한관리자의주의의무를위반하였다고볼수는없다. 68) 66) 대법원 선고 2000다50312 판결. 67) 고객이기존선물환계약에서상당한손실이발생하자이를만회하기위하여환율이하락추세에있다는것을알면서도환율이다시반등할것이라는기대하에장차손실이확대될위험성을감수하면서까지추가로선물환거래를한경우, 금융기관직원이업무지침을어기면서까지선물환거래에협조하고기존선물환계약에대하여손실보증금잠식즉시반대매매를하지않았다고하여고객보호의무나선량한관리자의주의의무를위반하였다고볼수는없다고한사례. ( 대법원 선고 2007다90395 판결). 68) 대법원 선고 2007다90395 판결. -20-

21 4) 투자일임계약의경우 가. 기초사실 투자일임계약에서고객보호의무를인정한리딩케이스는대법원 선고 2000다50312 판결이다. 69) 이사건은채무부존재확인의소와손해배상청구소송 70) 이각별소로제기되었다. 71) 원고는이사건이전에수회에걸친거래경험이있고, 동시에상당한학력의소유자였다. 72) 피고는증권위탁매매등을주업무로하는증 권회사이고, 그영업부직원甲은원고이외의다른고객에대한일임매매 임의매매 등으로징역 1년 6 월실형을받았다. 원고는위甲을원고가알고지내던피고회 사의과장을통하여소개받아알게되었다. 그리고갑을통하여수회의거래를계 속하였다. 73) 피고회사는원고에대하여이사건선물거래와관련하여월간거래내용및월말 잔고현황만을통보하였을뿐 74) 원고의이사건선물계좌에서위탁증 거금의추가납부사유가발생하였음에도아무런통지를하지않았다. 나아가원고는 위위탁증거금의추가납부사유가발생한직후인 피고회사영업부에 들러위탁증거금이부족하게되었다는사실을전해듣고도피고회사의영업부장 69) 70) 대법원 선고 2000다50312 판결. 71) 아래에서의원고와피고의표시는손해배상청구소송을기준으로한다. 72) 원고는 1940년생으로현재 62 세이고, 이대영문과를졸업한후외국회사에근무한경력이있다. 원고는거래당시특정한직업이없는주부이고, 남편은전직외교관이다. 원고는 1992년경부터주식투자를하여왔다. 나아가원고는 선물계좌를개설한후 말까지증권사직원의도움을받아선물 옵션거래를한사실이인정되었다. 73) 원고가 피고회사에선물ㆍ옵션거래계좌를개설한후 금 4,500 만원, 같은달 9. 금 2,500 만원을각입금하였고, 피고회사의직원이던피고甲은원고의위계좌를이용하여 부터같은달 13. 까지 3월물주가지수선물거래를하여최종적으로 16계약의매도포지션을보유하게되었다 위선물가격이크게상승함으로써위계좌의위탁증거금이처음으로부족하게된이래, 위선물가격이그후에도등락을거듭하여 에는그정산가격이 65.75에이르렀음에도원고가이로말미암아발생한위탁증거금의추가납부의무를이행하지아니하자, 피고회사는 위매도포지션 16 계약을환매( 이른바반대매매) 함으로써원고의위계좌에금 55,102,391 원의미수금이발생하였다. 원고가피고甲에게주가지수선물 2 내지 3계약만을매매하도록위임하였음에도위피고가그위임범위를초과하여선물거래를하였고, 원고가 경차후선물을매수하는포지션을유지하라고지시하였음에도위피고는반대로매도포지션을유지함으로써임의매매를하여원고에게손해를가하였으므로피고들은불법행위자혹은그사용자로서손해배상책임이있다는원고의주장에대하여, 피고甲의위선물거래가원고의위임을받지않거나그범위를넘어선임의매매인지에관하여는이를인정할증거가없고, 오히려거시증거에의하면원고는이사건계좌로 금 1,000 만원, 같은달 29. 금 3,000만원을각입금하고옵션및선물거래를하다가 초순경손실을보아위탁증거금이부족하게된적이있었음에도 과같은달 9. 선물지수가 50인경우 18계약까지매매거래할수있는금 7,000만원을위계좌로입금하였고, 또한피고甲이 위선물을 13계약이나신규매도하였다가 12계약을환매한사실을알고서도별다른조치를취하지아니한사실, 원고는 피고회사에들러피고안왕섭이위와같이매도포지션을유지한결과원고의위계좌에위탁증거금이부족하게된사실을인지하고도위피고에게책임을추궁하지않았고, 단지피고회사의영업부장인소외乙등으로부터피고甲이해결할것이라는취지의말만을듣고서위 16 계약의매도수량을반대매매하는등의별다른조치를취하지않았다. 74) 그일부통보내용에마이너스표시가누락되는등으로부정확한내용이있었다. -21-

22 김정흠으로부터피고 하게된 甲이이를해결할것이라는취지의말만듣고서원고가보유 16계약의선물매도포지션을반대매매하는등의별다른조치를취하지 않았다. 75) 원고회사반대매매, 금 55,102,391 원미수금발생하였고, 년 3 월물선물거래최종결제일이었다 원고회사는피고에게미수 금발생납부통지를하였고, 원고증권회사는미수금지급청구의소 를제기하였다. 나. 대법원의판단구증권거래법제46조는증권회사는대통령령이정하는바에따라고객의주문에의한매매기타거래내용등을당해고객에게통지하여야한다고규정하고있고, 이에근거한금융감독위원회의구증권회사의선물 옵션거래업무에관한규정 ( 증권업감독규정의제정에의하여폐기된것) 제12조제1항은위탁증거금의추가징수에관하여증권회사는고객의선물거래또는옵션거래와관련하여위탁증거금의추가징수사유가발생하는경우지체없이당해고객과사전에합의한연락방법등으로위탁증거금의추가납부를요구하고그요구사실및내용을증빙할수있는자료를유지하여야한다고규정하고있다. 일일정산을하고그에따른위탁증거금의추가납부나초과를결정함으로써손익이매일매일발생할수있는선물계좌의특성상, 선물계좌에거래포지션을보유하고있는고객으로서는자신의계좌에서위탁증거금이부족하게되었다는사유를통보받는경우에는위탁증거금을추가납부하여거래를계속하거나혹은보유하고있는선물포지션을처분함으로써자신의이익을극대화하거나손실을최소화할수있는기회를가진다고할것이므로, 증권회사가고객의계좌에서위탁증거금을추가로납부할사유가발생하였음에도이를통보하지않음으로써고객으로부터그러한기회를박탈하였다면이는증권회사로서고객보호의무를위반한것이라고할것이다. 하지만, 고객이어떠한경위로이미위탁증거금의부족사유를알게된경우에는, 비록증권회사가위탁증거금의추가납부통지를게을리하였다고할지라도그로인하여고객에게어떠한손해가발생하였다고는할수없을것이므로, 고객은증권회사에대하여이를이유로손해배상을청구할수없다고할것이다. 증권거래법제94 조에근거한증권거래소의구선물 옵션수탁계약준칙76) 제26조에서증권회사는위탁자가위탁증거금을추가로납부하지아니한때에는당해위탁자의미결제약정을전매또는환매하거나위탁증거금으로징수한대용증권을매도 75) 다만거래과정에서원고는피고甲으로부터각서를징구하였다. 피고甲은 경그가수탁 관리해오던소외김선흠의계좌와관련한임의매매사건으로피고회사로부터원고의이사건계좌를포함한위피고가관리중이던계좌들에관하여손해배상각서를요구받자 원고의위계좌에서의손익여부에불구하고원금에피고회사규정의예탁금이자율을적용하여이를보전해줄것을약속하고피고회사에손해가발생되지않도록하겠다는취지의각서를, 원고의위계좌전액에대한담보가부족할경우회사처리에위임한다는취지의각서를각제출하였다. 76) 선물 옵션업무규정으로통합되었다. -22-

23 할수있다고규정하고있는취지는, 증권투자자의무절제한선물거래로인하여초래될증권시장의과당투기화를억제하는한편증권회사로하여금선물정산대금채권회수를신속히하여운영의내실화를도모하려는것이어서, 증권회사와고객사이에특별한약정이없는한위규정에근거하여증권회사가고객에대하여위와같은선물정산대금충당조치를취하여야할의무를직접부담하는것은아니라고할것이고 77), 고객이위탁증거금부족분을증권회사에납부하지아니하여증권회사가고객이보유하고있는선물포지션을처분하여그처분대금을선물정산대금에충당하는경우에있어서증권회사로서고객의손실을최소한도에그치도록하여야할신의칙상의주의의무가있다고하더라도, 증권회사가선물포지션을처분할수있었던최초의시점에처분하지않았다고하여도당시선물가격이하락혹은상승하는경향이뚜렷하여고객의손실회복을기대할수없는특별한사정이인정된다면모르되그렇지않은한그시점에처분하는것이반드시고객의손실을최소화하는것이라고단정할수없는것이므로, 증권회사가미리고객으로부터위와같은시점에선물포지션을처분하여줄것을위임받았다는등의특별한사정이없는한증권회사가위와같은시점에선물포지션을지체없이처분하지않았다고하여고객보호의무나선량한관리자로서의주의의무를위반하였다고볼수는없다. 78) (3) 고객보호의무와신인관계의요부 투자일임회사의임직원이고객에게적극적으로투자를권유하였으나투자결과손 실을본경우에투자자에대한불법행위책임이성립하기위해서는, 이익보장여부에 대한적극적기망행위의존재까지요구되는것은아니라하더라도, 적어도거래경위 와거래방법, 고객의투자상황( 재산상태, 연령, 사회적경험정도등), 거래의위험 도및이에관한설명의정도등에비추어, 당해권유행위가경험이부족한일반투 자가에게거래행위에필연적으로수반되는위험성에관한올바른인식형성을방해하 거나또는고객의투자상황에비추어과대한위험성을수반하는거래를적극적으로 권유한경우에해당하여, 결국고객에대한보호의무를저버린위법한행위라고평 가될수있어야한다. 79) 연혁적으로도미국증권규제법에서적합성의원칙은가장잘정의가되지않는개 념(ill-defined concept) 이면서도가장흔히브로커와고객간의분쟁의대상이된 다. 80) 그렇다면이때고객보호의무는선관주의의무와는어떤관계에있는가. 그렇다 면우리가고객보호의무의내용으로적합성을포함시킬경우위반을인정하려면신 인관계의존재가요구되는가하는점이문제된다. 81) 물론우리법은신인관계라는용 77) 대법원 선고 92다6242, 6259 판결. 78) 대법원 선고 93다30150 판결, 대법원 선고 2000다26371 판결등참조. 79) 대법원 선고 2000다50312 판결; 대법원 선고 93다26205 판결등. 80) 문헌에의하면미국에서매년수천건의소송이적합성원칙위반을이유로하여제기되었다고한다. {Richard A. Booth, The Suitability Rule, Investor Diversification, and Using Spread to Measure Risk, 54 bus. Law (1998)}. 81) 미국에서는적합성원칙이적용되기위해서는신인관계가요구된다고봄. Richard A. Booth, Id. p

24 어를사용하고있지않다. 하지만금융기관과고객간에형성된계약상, 법상, 또는지속된거래의반복에의한신뢰관계를신인관계라고부르는것은가능하다고본다. 일임매매, 위탁매매의경우와단순중개의경우가서로구별될수있다. 이때단순중개의경우와투자자문의양자모두에게고객보호의무를인정하더라도그구체적인내용이달라질수있을것이다. 우선위의대법원의판시에비추어고객보호의무를저버린위법한행위가되려면기본적으로신인관계가존재하고, 형성된신뢰에대신배신적행위가있어야한다. 다만이때신뢰의형성은법률에의하여특정한명칭을쓰는자에대한신뢰일수도있기때문에반드시반복된거래가존재하여야할필요는없다고본다. 3. 우리법상고객보호의무의인정근거 (1) 법원의태도 자본시장법에서는적합성원칙, 설명의무등에대하여명문으로근거규정을두었 지만증권거래법이이런규정을두지않았던구법하에서대법원은고객보호의무법 리를발전시켜서시장에서의수요에대응하였다. 82) 고객보호의무가금융거래에서 수반되는금융기관의민법상부수적주의의무의하나인지, 민법상소위보호의무론 에기초한것인지가문제된다. 대법원은증권회사의임직원이강행규정에위반된이익보장으로투자를권유하였 으나투자결과손실을본경우에투자가에대한불법행위책임이성립되기위하여는, 이익보장여부에대한적극적기망행위의존재까지요구하는것은아니라하더라도, 적어도거래경위와거래방법, 고객의투자상황( 재산상태, 연령, 사회적경험정도 등), 거래의위험도및이에관한설명의정도등을종합적으로고려한후, 당해권 유행위가경험이부족한일반투자가에게거래행위에필연적으로수반되는위험성에 관한올바른인식형성을방해하거나또는고객의투자상황에비추어과대한위험성 을수반하는거래를적극적으로권유한경우에해당하여, 결국고객에대한보호의 무를저버려위법성을띤행위인것으로평가될수있는경우라야한다고판시하여 보호의무라는표현을사용한다. 83) 그리고이런고객보호의무는상당기간보호의무라는명칭으로설명되어왔다. 그 러나최근서울고법 자 2009라997 결정84) (KIKO 가처분사건) 에서신의 칙상부수적주의의무의내용일뿐계약에서직접도출되는주된의무가아니라고판 시하였다. 85) 82) 안수현교수는대법원 선고 93다26205 판결이우리나라에서최초로투자자보호의무에대한언급이있었던사건이라고한다. 안수현, 투자자문회사의선관주의-대법원 선고 2006다53857판결 -, 상사판례학회 ( ) 102 면. 83) 대법원 선고 93다26205 판결. 84) 서울고법 자 2009라997 결정확정. 85) 장외파생상품시장에서거래되는통화옵션계약은외환시장의거래원리, 환율변동의전망, 옵션가치의평가등다양한정보와전문지식을활용한고도의첨단금융공학에의해개발된새로운형태의계약으로서환위험관리를위한금융상품일뿐만아니라투자내지투기를위한금융상품으로도기능할수있는데, 비전문가인기업으로서는이와같은복잡한계약의내용, 구조, 위험등을정확히파악하기가쉽지않으 -24-

25 (2) 검토고객보호의무가은행이금융상품을판매함에있어서부여되는부수적주의의무의한내용인가. 이와관련하여은행의예금주인고객이금융기관에자신의신용정보제공을요청하는경우금융기관이이에응하여성실하게회신할의무가있음은특별한이론이없이당연한것으로받아들여지고있다. 이경우고객의신용정보제공요청에대한은행의회신의무는예금계약에따른부수적의무라고볼것인가가논란이된바있다. 86) 은행이계약당사자가아닌제3자의신용정보제공요청에대해회신할의무까지도 ( 비록고객의동의를받았다고하더라도) 예금계약에따른부수적의무로인정할수없다는견해는예금계약자체에부수적의무가있다고보는것이타당한지도의문이라고하면서, 금융기관이고객의신용정보제공요청에대해회신할의무는신용정보의이용및보호에관한법률제25조에의하여인정되는것이라고보는것이타당하다는견해가있다. 87) KIKO의경우은행들이상품판매계약을함에있어서고객을보호하여야하는의무는자본시장법에규정들이있기전이므로법령에의한의무라고보기는어렵다. 88) 그렇다면고객보호의무는일반적인대면거래에서의매매계약과는다른금융거래의특수성을감안하고, 금융기관의공공성, 특히은행이가지는공적신뢰에기초한공 므로, 자기의책임하에합리적인판단과의사결정을하기위하여는전문가로서금융상품을판매하는금융기관으로부터거래정보를제공받을필요가있다. 따라서신의칙상통화옵션상품을판매함에있어금융전문가인은행은거래상대방기업의거래목적, 거래경험, 위험선호의정도, 재산상황등의제반사정을고려하여과대한위험성을수반하는거래를적극적으로권유하지않아야할의무( 적합성의원칙) 가있고, 상품의특성, 위험도의수준, 기업의경험및능력등을종합적으로고려하여상품의특성과주요내용및거래에수반하는위험을기업에게명확히설명함으로써고객을보호하여야할의무( 설명의무) 가있다. 통화옵션계약체결과정에서요구되는적합성의원칙이나설명의무는은행이전문가로서비전문가인고객의합리적인의사결정을돕는차원에서신의칙상부수적으로인정되는성질의것이므로, 계약체결에서주된부분에관하여쌍방의의사합치가있고, 위와같은의무위반이실질적으로기망에해당하여고객이계약의내용에관하여어떤착오를일으켰다고평가할수없는이상, 위의무위반을이유로손해배상을구할수있는지여부는별론으로하고, 특단의사정이없는한그와같은부수적의무위반이있다는사정만으로계약체결의과정이신의칙에위반하여계약이무효라거나계약자체의해지나이행거절권이인정될수는없다. 그리고당사자가계약의주된내용을이해하여계약이유효하게체결된이상일반적으로계약의부수적의무로서사후적고객보호의무가있음을인정하기어려울뿐만아니라, 설령그와같은의무가인정된다하더라도그역시계약에서직접도출되는주된의무가아니며신의칙상의부수적의무일뿐이므로위와마찬가지로보아야할것이다.( 위서울고법 자 2009라997 결정). 86) 대법원 선고 2006다20405 판결의원심법원은금융기관이회계법인의재무제표에대한회계감사와관련하여은행조회서로회신을하는경우에는적어도은행조회사상의해당내용에대하여전산조회화면등관련자료를제대로확인하여정확하게기재할사회생활상의주의의무가있다. 87) 그예로든사안을인용하면다음과같다. 만일매매계약에서매수인은매도인에대해대금지급의무를부담하고있다. 그런데매도인이제3자에게차용금채무를부담하고있다는등의이유로매수인에게자신이아니라제3 자에게바로매매대금을지급해달라고요구하였다고하자. 이러한경우물론매수인이이에응하여제3 자에게매매대금을바로지급해줄수도있겠지만, ( 매도인과제3자사이에채권양도라든가대리권수여같은다른법률행위가없다면) 아무리매도인의요구가있다고할지라도매수인에게계약당사자가아닌제3 자에대해직접적으로대금지급의무가있다고인정하기는어려울것이다. ( 김하늘, 가. 금융기관이고객의요구에따라제3자인회계법인이조회한은행조회서에대하여회신하는경우에부담하는주의의무의내용, 나. 주식회사외부감사인의부실감사로인하여주식투자자가입은손해액의산정방법, 대법원판례해설 71 호법원도서관 (2007 하반기) ( ) 면). 88) 증권업감독규정은법규성을인정할수없으므로이규정에서바로법령에의한의무를도출할수있는지도의문이다. -25-

26 적성격에신의칙에서도출되는부수적주의의무라고보는것이옳을것이다. 물론고객보호의무자체를부인하는입론을하는것도불가능하지는않다고본다. 이경우은행은단순한상품의판매자에그치는것이며, 판매자로서법령이요구하는의무가아닌추가적인의무를부담하는것은아니라고보고, 통상적인대면거래로서의매매와구별할아무런이유가없다고하면서신의칙에기초한부수적주의의무라는것이투자자의자기책임원칙내지사적자치의원칙을훼손할것이라고비난할수있을것이다. 자기책임에충실하면적극적인은행의기망행위나착오를유발한행위, 현저하게 불공정한행위를하였다고인정할정도의 KIKO 가입자의존재등과같은사정들과 같은민법제109 조, 제110 조, 제104조위반의사정이발견되지않는한계약대로 이행되도록해야한다는주장을관철하는방법을생각할수도있다. 이런관점에서 보면명문의규정이없는한적합성의원칙이나설명의무를강요해서는안된다. 하지만 KIKO 가입자가아무리거래를많이하였다고하더라도전문성이금융기 관과같을수없고, 아무리전문가를많이고용하여도금융기관보다더많은전문 가를확보할수도없고, 더많은자원을배정할수도없으며다른금융기관과의거 래를통해서자신이인수한위험을다시소위 back-to-back 거래를통해서회피할 수도없다. 만일 KIKO 가입자들이그와같은위치에있었다면 KIKO 계약을체결 한것자체가잘못이다. 왜냐하면앞서설명한것처럼환율헤지는반드시해야하 는의무사항도아니고, 일정수준의리스크는이런상품에가입하지않아도감수할 수도있는것이다. 그리고그정도의능력을보유하고자원을운용할수있다면상 품가입의실익이없는비합리적인행위를한것이다. 결국이런판단을관철하게되면금융기관이가지게되는사회적기능에대한의 문을야기하게된다. 금융기관의신용에대한장기적인관점에서의문제가생기는 것이다. 그런데금융기관은신용이바로존재의근거다. 자기책임만을강조하는것 은은행에게도장기에서부정적인영향을주고, 총효용의관점에서부정적이다. 금융시스템을감안한다면사회적 또이러한입론은금융거래가가지는정보의비대칭성, 전문성을감안하면금융기관, 특히은행이가장보수적인투자자들이거래하는기관이며, 이러한기관에서판매하는것은그들의의사결정에있어동일금융기관이판매하는다른상품에서도준거점으로작용하여의사결정을왜곡할수있으며, 금융상품의성격이복잡성을띨수록밴드웨건효과와같은네트워크효과를통하여행태적인편향(bias) 을가질가능성이높아사회적으로이를막고건정한투자가이루어지도록하여투자자를보호하는것이필요하다는점에비추어보면, 금융기관이스스로의특성을포기하고이에모순되는주장을하는것임과동시에사회적으로는투자자보호를포기하는것이어서이러한주장은받아들이기어렵다. -26-

27 따라서금융기관은금융거래의특성을감안한후견적인지위에서의역할을하여야하는거래상주의의무가있다고봄이상당하다. 하지만이러한주의의무를보호의무로보기는어렵다. 보호의무는안전배려의무를내용으로하는것으로당사자간에아무런계약또는계약을위한접촉이존재하지않음에도사회생활상의필요를충족하기위하여타인의생명이나신체, 재산권을침해하지않아야하는것을내용으로하는것으로이경우재산권은주로절대권을의미하는것으로이해되어왔기때문이다. 89)90) 그러므로금융기관의금융상품판매에있어서의주의의무는법정화되지않은경우신의칙에의한부수적주의의무라고할것이다. 4. 고객보호의무에서의고객과투자자, 금융소비자91) 와의구별 (1) 자본시장법 자본시장법은투자자를 (i) 전문투자자( 제9조제5항및시행령제10 조) 와 (ii) 일 반투자자로구별하고, 금융투자업자( 제8 조) 와일반투자자의거래에대해서는 적합 성원칙( 제46 조) 및적정성원칙( 제46조의2) 및설명의무( 제47 조) 가적용된다고규 정하고있다. 이에더하여자본시장법은일반투자자에대한설명의무( 제47조제1항 및제3 항) 위반시금융투자업자의손해배상책임을인정하고있다( 제48 조). 특히금 융투자사업자가 법령 에위반되는행위를하여투자자에게손해를발생시키는경우 손해배상책임을지도록하고규정하고있다( 제64조제1 항). 89) 보호의무라고보는경우의문제점에대해서는 증권회사가투자권유라고하는 ' 사회적접촉' 을가지게된고객에대하여신의칙상의의무를부담한다고하더라도이를근거로증권회사가고객이증권거래로인하여재산상의손해를보는일이없도록주의하여야한다는의미에서의 ' 보호의무' 를고객에대하여일반적으로부담한다고보기는어렵다고할것이다. 왜냐하면, 증권거래는본래적으로불확정한요소에의한위험성을동반하는것으로서이는투자자자신의판단과책임하에하여야하는것인데, 위와같은의미에서의보호의무를인정하는것은투자자보호를강조한나머지지나치게후견적인입장을취함으로써이른바 ' 자기책임의원칙' 을훼손하는결과를가져올것이기때문이다. 뿐만아니라, 위와같은의미에서의보호의무는재산적법익을보호대상으로하는것인데, 앞서본것처럼보호의무는당사자사이에계약관계가성립되는경우에도그급부의무로부터가장먼거리에있는행위의무라는속성을가지기때문에그보호대상은원칙적으로생명이나신체 소유권등과같은절대권에한정하는것이바람직하다고할것이다. 우리나라의판례역시보호의무위반이문제된것은첫째로, ⅰ) 계약내용자체로계약당사자가고개의안전을배려하여야할의무를포함하는경우 ( 숙박계약등), ⅱ) 계약의특성상일방당사자가계약상대방의생명 신체 건강등에관한물적환경을지배하는위치에있는경우( 노무도급계약등), ⅲ) 법령상보호 감독의무가부과된특수환경인경우( 학교와학생등) 등에관한것들이고, 둘째로, 그보호대상은주로생명 등의절대권이침해된사안에관한것이었다. { 권순일, 증권회사의고객에대한보호의무민사재판의제문제; 운파박준서선생화갑기념제10 권, 민사실무연구회 (1995) 407 면}. 90) 대판 다10004( 공1999 하, 1600) 은 " 통상의임대차관계에있어서임대인의임차인에대한의무는특별한사정이없는한단순히임차인에게임대목적물을제공하여임차인으로하여금이를사용수익하게하는데그치는것이고, 더나아가임차인의안전을배려하여주거나도난을방지하는등의보호의무까지부담한다고볼수없다 " 91) 미국의오바마대통령은 금융규제개혁의새로운기초(New foundation: Financial Regulatory Reform) 라는금융위기대응방향을제시하였다. 이에의하면금융소비자보호청(Consumer Financial Protection Agency) 이설립된다고한다. ( 보고서55 면이하)( 최종접속). -27-

28 (2) 대법원의태도 대법원은아직일반투자자와전문투자자라는용어를사용하지는않았지만투자자 의전문성에대한인식을하고있다. 대법원은상당한정도의전문적인식견을가 지고있는자가투자일임계약에서손해를본사안에서대법원이고객보호의무위반 이없다고보았다. 92) 대법원은투자일임계약에의하여고객의자산을관리하는투 자자문회사가주가지수옵션상품투자에구사한스트랭글또는레이쇼스프레드매 도전략은주가지수가예상과달리큰폭으로변동하는경우에는큰폭의손실을 볼수있으나, 이는어디까지나확률과그에입각한투자판단의문제로서사전에 조사한위고객의투자목적등에비추어적합성을잃은것으로보기어렵고, 위회 사의투자일임담당자들이일부거래에서주가지수변동에대한예측을잘못함으로 써고객에게상당한규모의손실을입혔더라도그것이본질적으로상품가격의불가 예측성과변동성에기인하는것인이상그것만으로선관주의의무를위반하였다고 볼수없다고보았다. 93) 한편고객이투자자에해당하는것인지, 금융소비자에해당하는것인지라는문제 에대해서도대법원은고객보호의무라는용어례안에서투자자와금융소비자를모 두포섭하고있다고본다. 상품자체의본질적인특성, 특히고객의투자목적 투자 경험 위험선호의정도및투자예정기간등을투자자문회사가파악하여이에부합하 는투자자문을하도록요구함으로써이를통하여투자자인지, 금융소비자인지를사 실상판단하고있다. 94) 따라서자본시장법하에서도대법원은용어의사용에서전문투자자와일반투자자 로구별하여사용하면족할뿐법리에서크게달라질것은없을것이라고생각한 다. 이경우쟁점은전문투자자에대해서도고객보호의무를인정할것인가하는점 92) 대법원 선고 2006다53856 판결. 93) 고객이감수하여야할위험과예상되는수익은당연히비례하기마련인데, 주식은물론가격등락이극심한파생상품투자에서가격변동에따른위험은불가피한것으로서포트폴리오의구성에의하여예상가능한모든혹은대부분의위험을분산하거나전가하는데에는한계가있을뿐아니라설령그것이가능하다하여도수익률의희생이수반될수밖에없으므로, 예상가능한모든위험에완벽하게대처하면서동시에높은수익률이실현될것을기대할수는없는것이고, 투자목적등에비추어상대적으로높은수익률을기대하거나요구하면서동시에가격등락에따른불가피한손실로부터자유로울것을기대할수는없다. 결국, 어느특정한투자방식을채택한것이선관주의의무위반으로평가되는지여부는고객이투자목적등에비추어어느정도의위험을감수할것인가하는측면과투자일임을받은회사의투자가어느정도의위험을내포하고있는것인가하는측면을비교검토하여조사된고객의투자목적등에비추어볼때과도한위험을초래하는거래행 위에해당하는지아닌지에따라가려져야한다. ( 대법원 선고 2006다53856 판결). 94) 투자일임계약에의하여고객의자산을관리하는투자자문회사는고객에대하여부담하는선관주의의무의당연한내용으로서우선고객의투자목적 투자경험 위험선호의정도및투자예정기간등을미리파악하여그에적합한투자방식을선택하여투자하여야하고, 조사된투자목적에비추어볼때과도한위험을초래하는거래행위를감행하여고객의재산에손실을가한때에는그로인한손해를배상할책임이있으나, 고객의투자목적등은지극히다양하므로, 어느특정한상품에투자하거나어떠한투자전략을채택한데에단지높은위험이수반된다는사정만으로일률적으로선관주의의무를위반한것이라고단정할수는없다. ( 대법원 선고 2006다53856 판결). -28-

29 인데, 원칙적으로는고객보호의무를인정할수없다고할것이나, 95) 전문투자자라도민법제750조에의하여소송을제기하는경우전문성을감안하더라도도저히예견할수없는특단의위험이존재하고, 이러한위험에대하여금융기관이거래의속성상이를고지하여야할지위에있다고인정할수있을경우에는이러한위험을고지하지않고상품을판매하거나거래중고지가필요한상황이발생하면반드시고객보호의무를부정할것은아니라고생각한다. IV. 구제수단과고객보호의무론 1. 문제의소재고객보호의무위반의경우그구제수단으로손해배상, 계약의해지( 가처분의인용) 중어떤수단을인정하는것이바람직할것인가. 이에대해서는개별사안에적합한해결책이있을것이므로사안에특수성이감안되어처리되어야할것이다. KIKO 사건의경우고객보호의무위반을인정하는경우라고하더라도구제수단에대하여는여전히논의가필요하다. 96) 2. 구제수단별검토 (1) 구제수단의선택과사회적신호 고객보호의무위반의구제수단으로계약을해지하는것이가능한지에대하여는 우선기존의민법의논의를검토할필요가있다. 만일주된급부의무를위반한경 우, 다시말해어느일방당사자가계약위반을한경우에이에대한구제수단은그 러한위반을하지않고자신이원하던이행을하도록하는것이다. 이를통하여자 신이계약을위반한당사자의계약이행을신뢰하고한투자를보호받을수있다. 97) 이경우계약의이행을구하거나, 계약을해제와손해배상을구할수있을것이다. 그런데은행이투자상품을판매하면서고객보호의무를위반한것은주된급부의무 를위반한것이라기보다는부수적주의의무 98) 를위반한것이다. 부수적주의의무 95) 미국에서도브로커- 딜러가기관투자자에게권유를하지않고판매하는경우에는적합성의원칙이적용되지않는다고만설명한다. (Willa E. Gibson. op cit, p. 529). 96) 사안에따라서는고객보호의무위반을인정하지않거나, 기업들을보호의무의대상이되는고객이아니라고봐서자기책임의원칙을강조하여계약의해지도손해배상도인정하지않는경우도있을수있을것이다. 하지만이러한사안은기존의고객보호의무론을염두에두면매우이례적으로거의대등한협상력과정보력을가지고있으며자기판단에의해서위험을인수하였음이사실관계에서명확한사안에국한되어야할것이라고본다. 97) Mtichell Polinsky, Risk Sharing through Breach of Contract Remedies, 12J.LegalStud.427(1983). 98) 여관의숙박계약이란대가를받고여관객실을상대방에게일시적으로사용케하는일종의임대차계약이라고할것인데이러한숙박계약에있어서는장기적인사용을전제로한통상의주택임대차와는달리여관의객실 -29-

30 위반에따른구제수단은특별한사정이없는한손해배상이적합한수단일것이 다. 99) 법리적인논의외에사회정책적관점에서만일법원이 KIKO 계약가입회사들의 주장을받아들여서이들의주장대로불리한계약을종료할수있도록법적인권리 를부여하는경우법원이사회에어떤신호를주는것으로이해될까. 문제해결의 기초는우선본건은정보의비대칭성(information asymmetry) 이라는관점에서양 당사자의교섭과정에서협상력(bargaining power) 의차이를검토하여야한다. 이러 한정보의심각한비대칭성은시장실패의주요한요소중의하나이다. 100) 정보비 대칭성이심각한수준인경우이러한정보비대칭성이존재함에도불구하고법원이 관여를하지않고, 금융기관도자율규제에의하여정보의비대칭성을해소하지않 으면투자자들은시장에서착취당하다가결국시장에서벗어난다. 그러면결국장 기적으로는시장이소멸한다. 101) 그렇다면법원은이와같은문제를해소하고사회 적인효율을달성하기위해서은행에게관련정보를제공할것을요구하고, 만일 정보를제공하지않고상품을팔경우에는정보가제공되었을경우의상태로상대 방을만들어주도록하는방법으로시정을하여야한다. 그방법으로손해의배상이 나효력의중지등이있을것이다. 이하에서는계약해지를인정하거나가처분을인용하는경우( 제1 유형) 와 계약을 해지시켜주는대신손해배상에의한구제를위험분배의수단으로제공하는경우( 제 2 유형) 로나누어서검토한다. (2) 신의칙이나사정변경에의한계약해지권을인정하는방법계약을투자자가상품에위험성이내재하였다는이유만으로언제든지원하는시기에계약을해지할수있는권리가법원에의해서부여하는경우에는어떤사회적인신호를주게될까. 이경우에는은행은계약에의해서은행과가입자간의이해관계를조정함으로써위험의분담을할수있는합의를도출하더라도법원에의해 및관련시설, 공간에대한모든지배는오로지여관경영자가하는것이고, 고객은여관경영자가투숙중인고객에대한안전을위하여필요한조치를다할것으로신뢰하고여관에투숙하는것이므로, 여관경영자에게는고객에게객실을제공할주된의무가있는외에나아가고객이여관에투숙하고있는동안안전하게지낼수있도록할부수적인보호의무가있다고할것이며, 여관경영자가고객에대한위와같은부수적인의무를위반한경우에는비록그가고객에게본래의계약상의무인객실제공의무를이행하였다하더라도그이행은결국채무의내용에따른것이아닌것으로서소위불완전이행에해당하는것이므로이로인하여고객에게손해가발생하였을때에는그손해를배상할책임을부담한다.( 대전지법천안지원 선고 97가합 501 판결) 99) 위반한의무의내용과구제수단에대한논의는중요한주제이지만이글에서는이부분에대한논의를다른논문으로돌리고사회정책적관점에대해서만본다. 100) Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics, 3rd ed. (2000) p ) Id. -30-

31 서일방적으로계약자에게유리한거래가될것이므로이러한계약을체결하는것 은합리적인의사결정이아니다. 따라서합리적인의사결정을하는은행은이러한 계약해지가능성을고려하여야하므로높은거래프리미엄을부담하도록하거나, 이 러한금융상품을팔지않는의사결정을하게된다. 102) 그러면위험성이있는금융 상품에가입하려고하는수요자들은시장에상품이없어서자신의위험선호적수요 를충족하지못하게된다. 103) 나아가전부헤지가되는단순선도거래계약을체결하더라도가입한기업으로서는 만일이러한유형의계약체결이후환율이상승하게되면이러한단순선도거래약정 을하지않았다면환율상승으로인한이익을얻을수있는데이계약이존재함으로 서이러한이익을향유할수없게되므로환율상승익을얻기위한계약해지가이루 어질수있기때문에단순선도거래도없어질수있다. 또는존재한다고하더라도 은행의입장으로는프리미엄을올리는방식으로대응을하여야할것이므로헤지상 품을원하는기업이자신의수요를충족시킬수있는상품을찾기가더욱어려워진 다. 더해서많은 KIKO 계약이체결되었던시점으로돌아가보면 KIKO에대안으로 제시될수할수있는선물환매도나풋옵션(Put Option) 매수는중소기업이선택하 기에는 KIKO에비하여비용부담이상대적으로높다는점에서현실적으로적절한 대안이될수있었는지의문이있다. 104) 기업들이선택적으로계약해제를할수있 게되면단기에서도기업들의기회주의적행동(opportunistic behavior) 을부추긴 것이되어은행등의희생에의해서 KIKO 가입회사들에게 profit) 을주게되는것이된다. 望外利益 (windfall 왜냐하면거래의구조를이해한기업들은애초에 계약을할때자신들이지금과같은환율상승시에계약을해지할수있었을것으로 예견하지않고제로코스트(zero cost) 구조를만들면서등가성을확보할수있다고 판단하였을수것이기때문이다. 사회적으로바람직한결과가아니다. 그럼독성금융상품(toxic financial product) 이란있을수없는가. 독성은항상 102) 만일정부가은행에게관치금융을통해서금융상품을다시개발하여판매하게하면이경우정부는기업들의위험을국민에게분산적으로이전시키는장치를하지않으면은행에게책임을전가시키게되어앞서금융기관의위험대응에대한보수성을감안하면적절한위험분산정책인지에대한공격을받게된다. 은행의경영진이나당사자가만일이러한확률이낮은위험에대한위험이지만발생한위험을정부가인수시킨것에대하여책임을부담시키는것은타당하지않다. 이계약을그래프로그리게되면 KIKO 가입자의입장에서는자신이위험에노출시킨포지션에대한위험이법원에의하여영(0) 으로변경되는효과가발생하게된다. 103) 은행은 KIKO 거래에따른포지션헷지로수수료상당이익이외에환율상승으로인한이익을취득하지않고, 오히려백투백(Back To Back) 거래등반대거래를하였으므로이사건계약의효력이정지되면 KIKO 거래상대방기업들에게이사건계약에따른권리는행사하지못하면서반대거래의당사자에게반대거래에따른의무는이행하여야하므로은행은막대한손실을보게되고, 결과적으로은행이이와같은상품을판매치않을경우기업은환율변동위험성에그대로노출될수있어그위험은궁극적으로기업에귀속될수있다. ( 박의호, 전게발표문 17 면). 104) KIKO 거래도환율이계약구간범위를벗어나지만않는다면수출업체의입장에서는환율하락을헤지하는효용이있기때문에거래업체들이환헤지의필요성을절감하고자발적으로먼저 KIKO 거래를요청하였다는사정을고려하여야한다는주장도이러한점과연결되어있다고본다.( 전게발표문 16 면). -31-

32 상대방을염두에두고판단되어야한다. 이독성과관련된부분에서금융기관이부 담하는것이고객보호의무이다. 그주된내용으로투자권유시에부담하는것이설 명의무와적합성의원칙이다. 금융투자상품105) 을판매하는이상금융기관의명칭이 은행이건, 증권회사이건, 보험회사이건이러한고객보호의무가존재하는점에서는 구별할이유가없다. 도저히감당할수없는위험을위험발생의가능성, 내용및최 악의상황에대한설명을하지않고, 고객의수요에맞지않는지( 의사적요소), 고 객의능력을초과한것은아닌지( 능력적요소) 106) 에대해서확인하여이러한수요 와능력에부함하는상품을권유하지않은경우로서그독성이지나쳐서급히보전 을하지않으면회사의도산과같은심각한손실( 손실의중대성) 이발생할가능성 이있고, 이를제어하기위한수단으로계약의효력을중단시키는것이외에는다 른대안이없으며, 사회적인관점에서계약의효력을중단시키는것이공공의이익 에부합하는경우에는계약의효력을정지또는중단시키는보전조치를허용하는 것이필요한경우가있을수있다. 107) 서울중앙지방법원의 자결정에대한비판론자들의주장과같이상품 의위험성을제거위한통상적인수단은아니지만 108) 그렇다고상품의독성이개별 기업의차원및사회적인차원에서감당할수있는수준을넘어서는경우에는불가 능한것은아니라고본다. 105) 자본시장법제3 조( 금융투자상품) 1이법에서 금융투자상품 이란이익을얻거나손실을회피할목적으로현재또는장래의특정( 特定 ) 시점에금전, 그밖의재산적가치가있는것( 이하 금전등 이라한다) 을지급하기로약정함으로써취득하는권리로서, 그권리를취득하기위하여지급하였거나지급하여야할금전등의총액( 판매수수료등대통령령으로정하는금액을제외한다) 이그권리로부터회수하였거나회수할수있는금전등의총액( 해지수수료등대통령령으로정하는금액을포함한다) 을초과하게될위험( 이하 투자성 이라한다) 이있는것을말한다. 106) 이경우능력이란위험을인수할수있는재무적인능력과경험과지식과같은의사결정능력을모두말하는것이다. 예를들어특정한회사의재무담당임원이이러한부분에상당한식견이있는자라거나당해회사가수회에걸쳐서이러한계약을연장하면서여러가지쟁점에대하여논의하면서계약내용을수정한사실이있다든가하는점들이발견되면이는비대칭적인정보상태에있거나교섭력이일방이현저하게떨어지는상황이아니라고할것이므로양당사자의거래비용(transaction cost) 이그리크지않은상황으로사후적인개입(ex post intervention) 이법원에의해서이루어질필요성이거의없게된다. 위험이있을수있다는점을충분히숙지하였거나전문성및반복적인계약체결이력에비추어보았을때위험을충분히인식하고인수한위험에대한인식및이해가높다고판단할수있을것이다. 107) 그런의미에서 서울중앙지방법원이신의칙위반을이유로한계약해지를인정한것이잘못된판단이라고볼수는없다. 다만피보전권리를무엇으로할것인가는여전히논란이있을수있다. 개인적으로는손해배상청구권을피보전권리로할수있을것으로본다. 108) 박의호의전게발표문은 KIKO 계약이환율의급격한변동도예정하고있으므로환율의급격한변동을들어계약의기초사정이변경된경우라고는판단하기힘들다는점, 파생상품은시장에서의예상할수없는가격변동등의사정변경내지위험을전제로만들어진상품이라는점, 동결정은계약의기초가되었던당사자공통의근본적인관념이사후적으로잘못된것으로판명된경우에도사정변경에의한해지를인정하고있는점, 동결정에서설시하는 ' 원/ 달러환율의내재변동성(implied volatility)' 은계약의기초가되지않았다는점등을간과하고있다고 자중앙지방법원의가처분인용결정을비난하고있다. ( 전게발표문 10 면) 같은날발표된박진순변호사의발표문도사실상같은취지로보인다.( 이발표문은뒤의증권법학회발표문과거의유사하다.). -32-

33 (3) 손해배상만인정하는방법 통상적으로는적합성의원칙이나설명의무위반과같은도구를사용하여계약관계 를통제하는경우, 다시말해고객보호의무위반에대한적절한제어수단은손해배 상이다. 왜냐하면고객보호의무위반이가지는위법성의정도에따라손해배상의 경우에는정도에따른처방이가능하기때문이다. 우리법원도제3기라고분류한 이후결정례에서는적합성원칙을논하고있다. 우리법원은적합성의 원칙을자본시장법의시행이전에도민법상보호의무의한내용으로인정하고있었 다. 현재법원이요구하는설명의무의다음과같은설명의무의내용을살펴본다. 원은 (i) 통화옵션계약의기본구조, (ii) 통화옵션계약에의하여회피되는환위험의 범위, (iii) 기업이계약체결로인하여새롭게부담하게되는위험의발생가능성및 정도, (iv) 계약관계에서탈퇴하는방법, (v) 옵션에관한가격정보를고지및설명 하여야한다고보고있다. 109) 그리고 (vi) 법 환헤지상품에관한기업의종전거래경 험, 기업의규모와인적구성등에비추어환거래의위험에대한인식정도, 기업의 일반적인재무상황및수출전망등을고려하여설명의정도를달리하여야한다고 하고있다. 그리고설명의무의이행방식에대해서설명의시기는계약체결이전이 어야하며, 계약체결후거래확인서나위험고지서를팩스로보내는정도로는이행된 것으로볼수없다고하고있다. 또설명의형식은관계자를대면하거나서면, 전자 우편등정식의문서에의해야하고, 외국어로된문건만으로도안된다고하고있 다. 110) 이에대해서은행이 KIKO와같은통화옵션계약을하는실무를감안할때법원이 제시한기준을실제로이행하는것은어렵다는주장이있다. 111) 살펴보면논자는 법원은옵션들의가격정보및은행이취득하는마진에대해서도고객들에게설명 하도록하고있으나이러한내용은은행의영업비밀에해당하는것으로고객들에게 이를공개할경우은행의영업에큰지장을초래할수도있을것으로예상된다고 주장한다. 112) 있으나, 또한법원은반드시대면또는서면을통하여설명할것을요구하고 거래실무는환율의변동을즉각적으로반영할수있도록전화를통하여 많은거래가이루어지고있다. 113) 실시간으로변동하는환율을반영하고자하는외 환거래에공식적인서면교환을요구하는것은불합리한면이있다. 가처분법원스 스로도은행의적합성원칙및설명의무의이행여부를판단함에있어서기업의거 109) 서울중앙지방법원 선고 2009카합242결정 면. 110) 위의결정문,20-21 면. 111) 심희정, KIKO 관련하급심결정의분석 ( 거래법상쟁점), 금융법학회, 참조. 112) 위의논문,11 면. 113) 주식시황을반영하기위하여주식매매주문이전화를통하여이루어지고있는것과비교할수있을것이다. -33-

34 래경험, 담당자의전문지식유무등기업측의사정을상당부분반영한것을볼 때아직까지는적합성원칙및설명의무에대하여명확한기준이제시되었다고보 기어려운점이있다. 따라서본안소송에서이번가처분결정의기준을어느정도 수용할것인지, 또한적합성원칙과설명의무의정도에대하여얼마나명확한기준 을제시할수있을지귀추가주목된다. 114) 법원의기준이혼동스러워보이는이유는법원이적합성의원칙과설명의무를구 별하지않고서로묶어서기준을제시함으로써발생한문제라고생각한다. 115) 은행 은일단기업에게적합성원칙을적용하기위한설문을제시하고, 이설문자신이 이미알고있는당해기업의정보를종합하여 116) 적합한상품을제시하여야한다. ( 적합성의원칙) 이단계에서환헤지상품에관한기업의종전거래경험, 기업의규 모와인적구성등에비추어환거래의위험에대한인식정도, 기업의일반적인재 무상황및수출전망등을고려하여상품을제시하여야하는것이다.( 단계1) 은행은 제시된상품에대해서중요한사항을설명하여야한다.( 설명의무)( 단계2) 그리고만 일당해설명이마무리된사항에서숙고를하고도위험을인수하겠다고하거나, 다 른더위험한상품을요구하는경우에는은행은위험을인수하겠다고하는경우에 는위험의내용을정확히다시서면으로알려주고( 설명의무), 만일더위험한계약 을체결하고자하는경우에는은행은적합성이없다고판단되는경우에는일단가 입을하지않도록설득을하고, 만일설득이되지않으면내부적인준법감시인에게 판매여부에대하여확인을하는절차를거치도록하는것이타당하다. 117) 만일적 합하지않다면계약체결을거절하는것이옳다고본다.( 적합성의원칙)( 단계3) 이와 같이해석하는것이타당한해석이라고본다. 이렇게본다면금번법원이제시한 기준은상당한정도의명확성을제공하고있다고보이며, 뒤에본안사건에서이기 준을적용할수있을것이다. 다만법원이설명의무의정도를지나치게높이게되면이경우에는신의칙이나 사정변경에의한계약해지권을인정하는경우와효과면에서유사하게될수있 다. 118) 그러므로법원은개별적인사안의해결목적이아닌일반론으로서의설명의 무의정도의제시에는매우조심할필요가있다. 114) 위의논문, 면. 115) 물론문제해결을위해서이러한혼용이고객보호의무라는표제하의하부개념으로이해하는관점에서는반드시문제가되는것은아니다. 검토의요소들만고려되면될것이기때문이다. 116) 우리나라는소위주거래은행제도가있는나라이기때문에많은경우은행들은상당기간당해금융상품을매입하려고하는기업에대한정보를축적하고있다. 117) 송민규, 금융투자의윤리:KIKO 사건을중심으로, 법경제학회토론내용 ) 설명의무를정도를정함에있어시장참여자들의행태와거래유인을보는것은매우중요하다. -34-

35 V. 결론 법원은이미역사적으로일어난일들을사회적인위험분배의원칙을통해해결하 여야하여야하며, 구체적인타당성의확보가가장중요한과제이다. 고객보호의무 법리는이과정은중요한역할을할것이다. 이과정에서관련전문가들은 KIKO와 관련하여발생한금융기관의상품판매관행에대해서재점검하여야할필요성이있 다. 이를통해서한국적인현실을충분히감안한대안의제시가이루어질수있을 것이다. 이러한과정을통하여 KIKO 사건들은법률적으로자본시장법의제정으로법제화 된적합성의원칙( 제46 조), 적정성의원칙( 제46조의2), 설명의무( 제47 조) 의해석과 관련하여자본시장법제정이전의사안들이기는하지만자본시장법상의제원칙을 해석함에있어어떻게볼것인가에대한중요한기준들을제시하고있다. 그리고 대법원이발전시켜온고객보호의무법리는자본시장법의제원칙과는별도로이들명 문화된법을보완할것이다. 참고문헌 [ 국내문헌] 고동원, 키코(KIKO) 파생상품계약관련가처분결정에관한검토, 법률신문제3753호 ( ), 권순일, 증권투자권유자책임론, 박영사(2002) 권순일, 투자권유와증권회사의고객에대한보호의무, 저스티스 31권 2 호 (1998) 권순일, 증권회사의고객에대한보호의무, 민사재판의제문제, 제10 권 (1995) 김택주, 이익보장계정에의한증권거래와투자자보호, 상사법연구, 제21권제2 호, 한국상 사법학회 (2002) 김하늘, 가. 금융기관이고객의요구에따라제3자인회계법인이조회한은행조회서에대하 여회신하는경우에부담하는주의의무의내용, 나. 주식회사외부감사인의부실감사로 인하여주식투자자가입은손해액의산정방법, 대법원판례해설 71 호법원도서관 (2007 하반기 ) ( ) -35-

36 박선종, 박진순변호사의발표에대한증권법학회토론문 자. 박의호, KIKO 관련법적쟁점의정리, 은행법학회 발표문. 박진순, 키코소송의법률적쟁점, 증권법학회 자발표문. 백태승, 키코(KIKO) 가처분결정의문제점, 법률신문 자제 3730 호. 성희활, 금융투자상품의투자권유규제에서적합성원칙과설명의무, 인권과정의 ( ) 송민규, 금융투자의윤리:KIKO 사건을중심으로, 법경제학회토론내용 심희정, KIKO 관련하급심결정의분석 ( 거래법상쟁점), 금융법학회, 발표문. 안수현, 투자자문회사의선관주의-대법원 선고 2006다53857판결-, 상사판례학 회 ( ) 오성근, 증권투자권유에관한법적규제와책임, 한양대학교법학박사학위논문 ( ) 이영철, 금융상품의투자권유에있어서의설명의무, 성균관법학제20권제3 호 (2009) 최승재, 금융시장에서의투자자의행동양태와투자자보호규범에대한연구 -행동경제학 적관점을중심으로, 증권법연구 (2008) [ 해외문헌] Department of Treasury, Financial Regulatory Reform; A New Foundation (2009) Jason M. Rosenthal, Incorporation May Not Mean Sophistication: Should There Be A Suitability Requirement for Banks Selling Derivatives to Corporations?, 71 Chi.-Kent L. Rev (1996) Lewis D. Lowenfels & Alan R. Bromberg, Suitability in Securities Transaction, 54 Bus. Law (1999) Mtichell Polinsky, Risk Sharing through Breach of Contract Remedies, 12 J. Legal Stud. 427 (1983) Richard A. Booth, The Suitability Rule, Investor Diversification, and Using Spread to Measure Risk, 54 bus. Law (1998) Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics, 3rd ed. (2000) Willa E. Gibson, Investors, Look Before You Leap: The Suitability Doctrine Is Not Suitable for OTC Derivatives Dealers, 29Loy. U. Chi. L. J. 527 (1998) -36-