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1 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 안기부 X 파일 사건에대한서울고법 2006 노 1725 판결을중심으로 이승선 * 2) ( 충남대학교언론정보학과 ) 현재한국법원의언론소송에서는보도내용이공적인물 공적존재 공직자 공적관심사와관련이있을때진실하지않더라도면책범위를확대하고있고, 나아가악의적이거나현저히상당성을잃은공격이아닌한위법성을조각하고있다. 그러나보도목적과보도내용의공공성에도불구하고취재행위의위법성은엄격하게법적책임을묻는다. 이연구는이러한언론소송법환경에서불법도청에직간접적으로관여하지않고획득한도청테이프에담긴내용이공적인물의공적인관심사와긴밀히관련될때, 그내용을보도한행위의위법성이조각될수있는지를검토하였다. 구체적으로 MBC 이상호기자의통신비밀보호법위반행위가사회상규에반하지아니하여위법성이조각된다는원심과달리, 사회상규에반하여위법성이조각되지않는다고유죄판단한항소심판결의내용을분석 평가하였다. 연구결과통신비밀의침해를방지함으로써보호되는법익과공적관심사에대한언론보도의자유를보장함으로써달성되는법익을조정함에있어서사회상규에반하지아니하여야한다는위법성조각의요건을엄정하고제한적으로적용하는것은타당하고, 이러한기준에의거이사건보도의목적정당성, 수단방법의상당성, 법익균형성, 긴급성과보충성등의요건을검토할때, 이사건의보도는사회상규에반하지아니함으로그위법성을조각시키는것이바람직하다고판단하였다. 대통령제를채택하고있는우리헌법구조를고려할때불법적인방법으로대통령선거, 나아가국정을농단하려고도모하는것이야말로시와때를넘어서국민들에게알려져야할우리사회의가장중대한공익적필요가있는사안이라고할것이기때문이다. 그러나통비법을개정하여위법성조각규정을신설하자는주장에대하여필자는현대사회에서통신비밀보호의중요성을감안, 반대했다. 주제어 : 위법성조각, 사회상규, 형법 20 조, 통신비밀보호법, X 파일, 도청, 공적인물, 독수독과 * girirang@cnu.ac.kr

2 212 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 1. 문제제기및연구문제 1969년 언론학보 에발표한논문에서장용교수는다른범죄사실을사회에고발하는특권은언론에부여된사회적의무이자책임이라고단언하고, 언론에의한명예훼손의위법성조각은형법제310조의공공성과진실성요건을적용해야함은물론나아가형법제20조, 형사소송법제223조, 동법제234조를적용할것을주장하였다. 형법제20조규정에비춰보건대공정한보도및논평은당연히위법성이조각되고일반적으로범죄행위를적발하는것은정당행위로보아야한다는것이다. 또형소법상의 범죄로인한피해자는고소할수있고 ( 형소법제223조 ), 누구든지범죄가있다고사료되는때에는고발할수있다 ( 형소법제234조제1항 ) 는규정을그근거로제시하였다 (1969, pp. 24~25). 1) 그로부터 40여년이지난오늘, 한국의언론관계소송은어떤모습을보이고있는가? 최근한국법원의언론관계소송에서는두가지특성이발견된다. 첫째, 보도의대상이공적인인물이나공적인존재, 공적인사안, 공직자등일경우언론보도의자유를크게확장하고있다. 언론의표현이악의적으로피해자를모함하거나현저히상당성을잃은공격적인표현이아닌한, 명예훼손책임으로부터언론을면책하는입장을유지하고있다 ( 한위수, 2004, 2006; 양창수, 2005; 조준원, 2005; 이승한, 2006). 언론을통해전달되는, 국민이알아야할정보는개인의인격형성, 자기실현은물론정치적의사형성과정에참여하는자기통치를실현하는공적성격도아울러갖고있고, 다양한사상과의견의자유로운교환을위한열린공간의확보와언론매체에의한정보의전달은민주제의필수불가결한본질적요소라고할것이기때문이다. 2) 또 1) 현행형사소송법 ( 법률제7965호, 일부개정 ) 에의하면이규정들은다음과같다. 제223조 ( 고소권자 ) 범죄로인한피해자는고소할수있다, 제234조 ( 고발 ) 1 누구든지범죄가있다고사료되는때에는고발할수있다 2 공무원은그직무를행함에있어범죄가있다고사료하는때에는고발하여야한다. 2) 헌법재판소 선고 97헌마265결정.

3 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 213 공직자의도덕성, 청렴성이나그업무처리가정당하게이루어지고있는지여부는항상국민의감시와비판의대상이되어야한다는것도그근거다. 3) 둘째, 취재과정이위법할경우, 보도내용의공익성과는별도로법원은언론의법적책임을엄격하게묻고있다. 모정당총재비서실장부인의보험모집계약자료를획득해보도한한겨레기자에대해벌금형을선고하고, 검찰직원신분을사칭해모학원서무과장의집에서서류를가지고나온중앙일보기자에게공무원자격사칭 주거침입 주거수색및문서절치혐의로선고유예 1년을선고하기도하였다. 또, 한국회의원의사무실에서언론관계문건을갖고나온평화방송기자의행위에대해문서절취혐의로기소해징역 8월집행유예 1년을선고하였으며, 검사사무실에들어가수사서류의유출을시도한국민일보기자의행위에대해징역 8월집행유예 2년을선고하였다. 4) 검사신분을사칭하고시장과통화취재한 KBS 프로듀서에게벌금 300만원, 세계정교창시자인하모씨의침실을취재한 MBC 프로듀서에게벌금 200만원이선고되기도하였다. 한편, 언론관계민사소송에서도법원은취재행위의위법성에대해보도내용의공익성과는별개로책임을인정하고있다. 앞의하모씨사건에서원고는주거침입을주된이유로손해배상을청구하여승소판결을받았고 5) 이화여대음대교수가청구한명예훼손 사생활침해 초상권침해소송에서법원은현행범체포현장이라고하더라도관계자의동의가없는출입이금지되고그곳에서의취재도원천적으로불법이라면서 SBS 기자등에게위자료 1천만원지급을선고했다. 6) 그러나이소송에서법원은명예훼손에대해서위법성을조각하였다. 취재해서보도한내용이공공성을충족해아무런문제가없더라도취재과정의위법성에대한민형사상의책임추궁은점차강화돼왔고, 3) 대법원 선고 2002다64384판결 ; 선고 2002다62494판결 ; 선고 2002다63558판결. 4) 서울지법동부지원 선고 98고단5042판결. 5) 서울지법 98가합111257판결. 6) 서울고등법원 선고 99나66474판결.

4 214 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 앞으로위법취재행위에대한피소의위협은더욱커질것으로보인다 ( 김재협, 1999; 이승선, 2000, 2005; 김경호, 2005; 조준원, 2005, pp. 100~107; 윤길용, 2006; 류순열, 2006). 그렇다면, 공적인물의공적인사안과관련한언론보도의근간이되는자료가불법으로작성되었다는것을인지하였음에도불구하고언론이이를보도하였을경우, 언론은과연면책될수있는가? 통신비밀을보호하고통신의자유를신장함을목적으로하는현행통신비밀보호법은제3조에서통비법 형사소송법 군사법원법의규정에의하지아니하고는전기통신의감청, 공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취하는것을금지하고있다. 7) 또, 제3 조의규정에위반하여전기통신을감청하거나공개되지않은타인간의대화를녹음또는청취하는자, 이렇게지득한통신또는대화의내용을공개하거나누설하는자는 10년이하의징역과 5년이하의자격정지에처하고있다. 8) 통신비밀보호법이제정된이후, 전국가안전기획부미림팀은 1997년대통령선거정국에서중앙일보홍석현회장과삼성그룹최고위급인사인이학수본부장간에나눈대화를불법도청하였는데, 이테이프를입수한 MBC 이상호기자는보강취재를한후, 2004년이를방송하였다. 9) 이보도는국가기관 7) 제3조 ( 통신및대화비밀의보호 ) 1 누구든지이법과형사소송법또는군사법원법상의규정에의하지아니하고는우편물의검열 전기통신의감청또는통신사실확인자료의제공을하거나공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취하지못한다 ( 개정 , , , ). 8) 제16조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의 1에해당하는자는 10년이하의징역과 5년이하의자격정지에처한다. 1. 제3조의규정에위반하여우편물의검열또는전기통신의감청을하거나공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취한자 2. 제1호의규정에의하여지득한통신또는대화의내용을공개하거나누설한자 9) 도청이라는용어는일반적으로널리사용되지만법령상정의된것은아니며, 통신비밀보호법에서는 감청 이라는용어만이사용되고있다. 이른바 안기부 X파일 사건을다룬언론매체들의보도에서는물론관련논문들에서도불법도청, 도청, 불법감청등의용어가혼용되고있다 ( 김형준, 2005, p. 213). 김경호는도청과감청의개념에대하여도청이타인간의대화혹은통신을청취하는일반적인행위를의

5 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 215 의불법도청실태, 대기업자본의대통령선거불법개입의혹등을광범하게폭로하는계기가되었으나이상호기자는통신비밀보호법위반의죄로기소되었다. 현행통신비밀보호법은위법성조각사유를규정하고있지않다. 1심재판부는이사건보도가통비법제16조제1항제2 호의구성요건에해당하지만소위 X파일에담긴내용이민주적기본질서의근간을이루는중요한공익적사항과직결돼있고전체적으로보도목적의정당성, 법익의균형성, 수단의상당성및비례성등의요건을모두충족한다면서무죄판단하였다. 그러나항소심재판부는이사건의대화내용이국가안전보장, 사회질서의수호등을위해부득이하게보도할수밖에없는대상으로평가할수없고실명을공개한점, 대화내용이 8년전의대통령선거정국인점, 불법에오염되지않은자료를발굴, 보도하지않은점등을이유로수단 방법의상당성, 긴급성, 보충성의요건을충족치못했다면서유죄로판단하였으나형의선고를유예하였다. 이판결들은통신비밀이라는인격권과중대한공공적사안에관한언론의자유또는국민의알권리가위법수집정보라는접점을기준으로충돌한경우로서 ( 이승한, 2006) 외형상통신비밀보호법위반죄의문제로보이지만, 실질에있어서공적인존재의공적인관심사에대한언론보도의자유와책임을논하는문제라고할것이다. 그이유는이사건의핵심이 취재행위 가아니라 보도내용 과관련이있기때문이다. 피고인이상호가불법적인도청행위에직 간접적인개입을한바없다는점은 1, 2심재판과정에서모두인정되었다. 따라서이사건에있어서실질적인쟁점은피고인의위법적인 취재 행위가아니라불법도청된테이프에담긴내용의 보도 로인해발생한당사자들의인격권침해와언론자유간의법익조정의문제이다. 또, 이사건은정당한공적관심사일 미하는개념인반면, 감청은국가권력이법적근거를가지고타인의통신및대화의비밀성을방해하는행위라고정의하고있다 (2005, pp. 8~9). 통비법상의감청이란전기통신에대하여당사자의동의없이전자장치 기계장치등을사용하여통신의음향 문언 부호 영상을청취 공독하여그내용을지득또는채록하거나전기통신의송수신을방해하는것을말한다 ( 동법제2조 ).

6 216 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 경우위법성이조각될수있는사생활침해여부와관련이있다. 우리헌법은모든국민의사생활영역에서인간의존엄성이침해되는일이없도록주거의자유 ( 제16조 ), 사생활의비밀과자유 ( 제17조 ), 통신의비밀 ( 제18조 ) 등을보장함으로써국민의사생활이공간적으로, 내용적으로최대한보호될수있도록노력하고있다. 국민의사생활을주로 공간적 으로보호하기위한것이주거의자유라고한다면, 사생활영역을 내용적 으로보호해주기위한것이헌법제17조의사생활의비밀과자유, 제18조의통신의비밀과자유라고할것이다 ( 허영, 2005, pp. 376~389). 즉, 통신의비밀을보장하고있는것은개인의사생활의비밀을보장하며개인의인격을보호하기위한것이다 ( 김철수, 2005, p. 623). 통신의비밀보호문제는사생활보호의문제로귀결된다는이러한논의외에도우리대법원이사생활침해의위법성조각사유로제시하고있는 공중의정당한관심사 나미국에서거론되는 뉴스가치성 모두그구체적인내용을들여다보면명예훼손분야에서의위법성조각사유의하나인 공공성 요건에관한논의와유사함을알수있다 ( 김경환, 2006, p. 76). 10) 이런맥락에서이연구에서는구체적으로다음과같은연구문제를설정하였다. 첫째, 직접적이든간접적이든불법도청행위에관여하지않고자료를획득해보도하였음이인정된이사건에현재대법원이유지하고있는공적인물의공적인관심사에대한언론면책법리가적용될수있는가? 구체적으로형법제310조의 진실성과공공성 에의한위법성조각, 언론중재법제5조의 공적인관심사에대한중대한공익상필요, 나아가형법제20조사회상규에위배 10) 최근하급심에서도통신비밀침해를사생활침해문제로판단하고있다. 즉, 국회의원이국회본회의장에서한언행의보호범위와관련된가처분신청사건의항고심에서서울고법은신청인의사적인대화를몰래촬영하고녹음한것은통비법에서금지하고있는행위, 즉신청인의사생활의비밀과자유를침해한것이라고판단하였다 ( 서울고등법원 선고 2006라1020결정 ( 재항고 ); 이승한, 2006, pp. 81~83, 재인용 ).

7 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 217 되지않은정당한행위로서위법성이조각될수있는가? 둘째, 불법으로도청한자료에담긴내용의위법성을보도한이사건에서독수독과론이갖는함의는무엇인가? 독수독과론은위법수집증거배제법칙과자백배제법칙의실효성을확보하기위한것으로위법하게수집된증거물또는자백에의거하여발견된파생증거를증거로사용하는것을금지하는, 재판절차에서의증거능력의문제와관련이있다. 위법수집증거배제법칙이나독수독과의법리는수사기관의불법행위억제를추구한다. 그럼에도불구하고이사건보도를전후해일부언론매체와학자들은독수독과론을적용해보도를억제시켜야한다는주장을한바있고, 항소심판결에서도독수독과론이거론되었다. 그렇다면공적인물의공적관심사에대한의혹의제기와사회환경의감시 비판을책무로하는언론에게독수독과론을적용하는것은타당성을지니는가, 또독수독과론논의는어떤함의를지니는가? 2. 사건의개요및판결의주요내용 11) 1960년대중반중앙정보부시절부터운영돼온정보수집팀의별칭인 미림팀 은 6공화국말기와문민정부시절 2차례에걸쳐공운영을팀장으로조직을정비하여도청방식에의해첩보수집을하였다. 6공화국말기인 1991년 9월, 공운영을팀장으로기존의미림팀을재편하고도청방식을도입하여운영해오다가, 1992년 12월중단하였다. 통신비밀보호법을제정한이후문민정부시절인 1994년 6월, 공운영을팀장으로미림팀의활동이재개되었다가제15 대대선직전인 1997년 11월활동을중단한것으로알려졌다. 정당대표, 전현직국회의원등여야정치인, 국무총리 장관 청와대비서실 11) 사건개요는 1심판결 ( 서울중앙지법 선고 2006고합177판결 ), 항소심판결 ( 서울고법 선고 2006노1725판결 ), 서울중앙지방검찰청의 안기부 국정원도청 불법감청관련사건중간수사결과 보고서, 김형태 (2007), 양문석 (2005), 정대필 (2005), 월간조선 (2005) 및기타신문자료를참고로정리하였다.

8 218 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 장 청와대수석비서관 경찰청장 보안사령관 참모총장등고위공무원, 신문 방송사등언론계주요간부, 법조계인사등사회지도층인사들을상대로도청행위가이루어졌다. 미림팀장공운영은 1996년 8월부터도청테이프와녹취보고서를모아두었다가 1997년 12월집으로옮겨놓았는데분량은녹음테이프 274개, 녹취보고서 13권이었다. 공운영은 1999년 3월국정원에서면직된후재미교포박인회에게이학수삼성그룹비서실장과홍석현중앙일보회장의대화를도청한테이프 1개, 녹취보고서 3건을전달하였고, 박인회는 1999년 9월삼성그룹이학수구조조정본부장의사무실에찾아가도청녹음테이프를공개하지않은대가로 5억원의금품을요구하였으나이학수본부장이금원을제공하지않고국정원에신고함에따라미수에그치게되었다. 박인회는 2004년 12월 5일, MBC 이상호기자에게녹취보고서 3건의복사본을제공하였고, 2004년 12월 23일 MBC 사장이주최한간부회의에서이상호기자는취재내용을보고하였다. 회의에서녹음테이프가없는이상보도할수없다는결론이내려지자이상호기자는박인회로부터녹음테이프를받으러 2004년 12월 28일미국으로출국하였다. 다음날박인회에게취재사례비조로 1,000달러를주었고테이프를건네받기위해함께귀국하여도청테이프를건네받은후이상호기자는자신의사무실에서베타테이프로내용을복사하고원본을돌려주었다. 베타테이프에녹음된음성의성문을분석하기위해박인회와함께할리우드로출국, 성문을분석한결과도청테이프에녹음된음성이홍석현과이학수의음성임을확인하였다. 방송국내부사정으로이사건에대한취재가중단되었으나 2005년 2월경부터언론계에이상호기자가 X파일을입수했다는소문이퍼지기시작했다. 2005년 3월 4일자로보도국라디오뉴스로소속이변경된이상호기자는보도국장에게정식으로취재재개를요청하였는데, 국장단회의후에취재재개가허가되었으나 MBC는도청자료의출처가명확해지고안기부에서도청을하여작성했다는사실이명확하게인정되지않는한보도가불가능하다는입장을정했다.

9 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 년 3월 15일, 한국법음향연구소에성문분석을의뢰한결과이학수 홍석현의음성이틀림없다는결론을통보받았다. MBC 는 2005년 5월말, 고문변호사들로부터녹취보고서및녹음테이프의내용공개에대한법률검토를받고공익및국민의알권리차원에서문제가없다는자문을받았으며반론권보장차원에서이건희 이학수 홍석현등 3인에게인터뷰를신청했으나성사되지못했다. 인터넷언론인 데일리서프라이즈 는 2005년 6월 8일 MBC와이상호기자는침묵을깰때 라는기사를게재함으로써 X파일 의윤곽이조금씩드러나기시작했다. 한겨레신문 은 2005년 7월 1일 X파일의내용이중앙일간지사주와재벌그룹고위임원이특정정당후보를돕기위해정치자금배분문제를상의하는내용이라는취지의보도를하였고 미디어오늘 을비롯한매체에서 MBC의파일공개를촉구하는내용의기사를게재했다. 7월 20일에는 동아일보 가비교적상세하게이를보도하였다. 7월 21일 조선일보 및 KBS가안기부도청실태와 X파일의대강의내용을보도하자 MBC도내부적으로이를보도하기로결정하였다. 대화당사자인이학수와홍석현은 2005년 7월 21일서울남부지방법원에문화방송을상대로테이프관련내용을일체보도하지말것과이를위반할때, 행위 1건당각 3억원씩을지급하라는방송금지가처분신청을하였고, 법원은테이프의원음을그대로방송해서는안되고, 테이프또는녹취록의대화내용을그대로보도해서도안되며, 테이프또는녹취록의실명을사용하여서는안된다는가처분결정을내렸다. 12) MBC는당일 9시뉴스데스크를통하여당사자들의실명을거론하지않고, 대화당사자는모중앙일간지사주와대기업의고위관계자라는내용의뉴스를보도하였다. 그후다른언론기관이가처분결정에서거론되지않은녹취보고서 3장을토대로대화속에등장하는실명을직접거론하는보도를하게되자 MBC는다음날인 2005년 7월 22일부터 27일까지 X파일의내용을보다 12) 서울남부지방법원 카합 1743 결정.

10 220 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 세분하여당사자들의실명을거론한보도를내보냈다. 이사건방송과참여연대의고발이후 142일간에걸쳐소위 X파일사건을수사한검찰은 2005년 12월 14일, 이건희회장, 이학수부회장, 홍석현중앙일보회장등을횡령혐의로처벌하기어렵고뇌물공여혐의도공소시효가완료되었다면서무혐의결정을내렸다. 그러나 X파일내용을보도한 MBC 이상호기자와월간조선김연광편집장을통신비밀보호법위반으로불구속기소하였다. 이상호기자는보도의공익성을고려해면책규정을두어야함에도통신비밀보호법이위법성조각사유를두지않은것은위헌이라며위헌법률심판제청을신청했으나법원은이를기각하였다. 2006년 8월 11일, 서울중앙지법제24형사부는 X파일에담긴내용이민주적기본질서의근간을이루는중요한공익적사항과직결돼있다면서비록이사건보도가통비법제16조제1항제2 호의구성요건에해당하지만전체적으로보도목적의정당성, 법익의균형성, 수단의상당성및비례성등의요건을모두충족하여위법성이조각된다고판단, 이상호기자에게무죄를선고했다. 월간조선김연광편집장에게는목적의정당성은인정되지만수단, 방법에있어서상당성내지비례성을갖지못한다면서유죄를인정했으나그선고를유예했다. 그러나 2006년 11월 23일, 서울고등법원제9 형사부는이사건의대화내용이국가안전보장, 사회질서의수호등을위해부득이하게보도할수밖에없는대상으로평가할수없고실명을공개한점, 대화내용이 8년전의대선정국인점, 불법에오염되지않은자료를발굴, 보도하지않은점등을이유로수단 방법의상당성, 긴급성, 보충성의요건을충족치못했다면서유죄로판단하고형의선고를유예했다. 김연광편집장에대해서도유죄를인정하고형의선고를유예한원심판결을유지하였다. 1심판결과항소심판결의주요내용은다음과같다.

11 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 221 < 표 1> X 파일사건에대한 1 심과항소심판결의주요내용 구분 1 심항소심 위법성조각사유규정적용 일정요건하형법상의일반적위법 통비법위반죄도형벌로처벌되는형사범성조각사유적용함이당연함 / 형법제인이상형법상정당행위를위법성조각사유 20조 사회상규 는초법규적위법성조로적용가능. 각사유를실정법화한것으로서법질서 특별형법인통비법위반사건에민사적인전체의정신이나그배후에놓여있는언론중재법의위법성조각사유를적용한것사회윤리내지사회통념을의미함 / 언은잘못임론중재법제5 조제2 항적용상당. 이 명예훼손책임을묻는것이아니기때문에조항은언론인격권침해시사회상규명예훼손에관한특별위법성조각조항을적의의미를보다구체화한것임. 용할수없음. 독수독과론 불법성인지자료공개에대한위법성조각 테이프정보에대한판단 원칙적으로위법성조각불가능. 다만, 취득정보의내용이국가안전, 질서유지, 공공복리의근간을이루는매우중대한공공의이익과직결된것일때, 위법성조각. 대통령선거정국에서정치자금지원문제, 정치인 전현직검찰고위관계자떡값지원문제를담고있음. 대통령중심제하의우리헌법상공명정대한대통령선거가무엇보다중요하고, 검찰은누구보다법을준수, 직무의순결성을보장해야함. 민주적기본질서의근간을이루는중요한공익적사항과직결됨. 해당정보에대한공공의관심사를충족시킴이언론기관에부여된사회적책무를다하는것으로판단, 보도함이부득이함. 재판절차에서통비법위반으로지득또는채록된자료의내용을그증거가치를불문하고증거로사용할수없게규정하고있음. 불법도청산물은당초부터존재해선아니되는만큼그것이현재없는것과똑같이만들겠다는입법자의의지반영함. 도청내용공개가언론의공적사명에기한것이라서사회상규에위반되지않으려면매우제한적이고엄격한원칙에기한평가를해야함. 국가안보가위협을받거나사회질서가교란되어국민의생명, 신체등에심각한위험이야기되는등특수한상황이아니라면위법성조각인정못함. 8 년전대선후보정치자금지원, 떡값문제상의한내용이며일부실행한의심자료로서공적관심의대상이될수있음. 대화내용이보도당시의국정운영이나국가정치질서의전개에어떠한직접적인영향력을미칠만한것이라함은지나친것임. 대화내용이국간안전보장, 사회질서수호등을위해부득이하게보도할대상이었다고평가하기에부족함.

12 222 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 사례비 100 만원 원심이인정한사실관계에대해서는, 100 자료에대한대가적성격을가졌다만원의지급, 나아가 1,000만원정도추가고보기어려움. 지급제의가불법대가성이있는지, 타언론 취재의관행을넘지않았고위법하기관에유출되지않도록보안에신중을기했다고판단어려움. 는지, 등몇가지사실 평가 에관한문제를제외하고는대체로쌍방에이의가없음. 이상호가투철한기자정신으로적극적, 용감하게정보원을추적, 취재한활동자체를나무랄수없음. 언론보도는전국적, 광범위하여회복하기어려운침해가예상되므로애당초수단과방 성문분석, 출처보강취재, 법률자문법의상당성을인정하기어려운측면이있취득및등진정성여부확인노력음. 보도과정의 불법적인자료를취득하기는하였으 실명보도, 돈의액수등구체적인대화내불법성나그불법성에깊이오염되지않았음용보도등은수단방법의상당성을평가하기에부족. 8년전사건이므로긴급성도인정어려움. 불법에오염되지않은추가자료발굴, 보도않음으로써보충성요건충족못함. 동기나목적은양형참작사유에불과. 국정의방향, 국가조직의운영, 기본대화당사자, 적인국가정치질서의전개, 국민의정언급자의 공적관심의대상이될수있음. 치생활등에큰영향을미칠수있는성격공적인물들임. 결론 기타 비록통비법제16조제1 항제2 호의구성요건에해당하지만, 전체적으로볼 통비법제16조제1 항제2 호, 제3 조, 형법때보도의목적정당성, 법익의균형성, 제30조에따라징역 6월및자격정지 1년, 선수단의상당성및비례성등의요건을고유예함. 모두충족하여위법성조각. 통신비밀보호법이정한울타리를엄하게지키고자하는이와같은이유로이법원은피고인이상호의행위나아가당시보도에참여한대한민국모든언론매체의보도 출판행위가통신비밀보호법위반의유죄임을선언하는것이다.

13 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 공적인관심사로서위법성조각검토 최근한국의언론관계소송은두가지점에서주목할만하다. 하나는확정사실보도가아닌, 의혹을제기하는언론보도에대해서도면책가능성을크게열어두고있다는점이고, 다른하나는언론의취재과정에서발생하는사생활침해에대해법원이새로운법익판단기준을제시하고있다는점이다. 우선, 법원은공적인물이나공직자, 공직후보자에대한언론의 의혹제기보도 를합리적인범위내에서확정적인사실보도처럼면책, 보호하는경향을보이고있다. 여론의자유로운형성과전달에의해민주적질서를생성유지시키는것이언론의사명이므로언론의속성상당연히그표현의자유를최대한보호받아야한다는것이다. 13) 특히전북도지사사건에서대법원은 수사기관이아니고서는의혹의진위를가리기가현실적으로어려울때, 공직자에대한의혹의제기에대하여쉽게위법성을인정해서는안된다 고판시한바있다. 14) 또공인에대한 13) 이를테면민노총사건 ( 대법원 선고 2000다37524, 37531판결 ), KBS프로듀서사건 ( 대법원 선고 2000다14613판결 ), 전북도지사사건 ( 대법원 선고 2002다64384판결 ) 대전법조비리보도사건 ( 대법원 선고 2002다63558판결 ), 조폐공사불법파업보도사건 ( 대법원 선고 2001다 28619판결 ) 등에서법원은공직자등에대한의혹의제기는악의적이거나현저하게상당성을잃은공격이아닌한허용된다는입장을유지하였다. 14) 한편종래국민적관심의대상이되면서도정치적으로민감한사건의수사에있어서그수사기관이아니고서는의혹의진위를가리는것이현실적으로매우어려운데도수사내용에대하여는보안이철저하게지켜짐으로써국민들의의구심을해소하기에아쉬움이있었던일이없지않았고바로이러한경우에정당이나언론의역할이필요함은우리의경험으로알수있다. 이러한사정을앞에서본법리에비추어살펴보면이사건에서비록원고가미화 12만 $ 를도난당한사실이진실로밝혀지지않았고피고가진실규명을촉구하는수준을넘어소외 1의진술에만의존하여단정적인주장을하였다고하더라도, 고위공직자의도덕성에관한공적사안에서정당대변인의정치적논평에해당하는이사건제2 성명의발표에위법성을섣불리인정할수는없다고할것이다 ( 대법원 선고 2002다64384판결 ). 한위수는이를두고 피해자가당해명예훼손적표현의위험을자초한것인지

14 224 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 비판또는공적관심사항에대한표현의폭을확대하는일관된입장을유지해온법원은민사사건뿐만아니라상대후보자에대한허위사실공표가문제가된형사사건에서도공직후보자에게위법이나부도덕함을의심케하는사정이있는경우에는이에대한문제제기가허용되어야하며, 공적판단이내려지기전이라하여그에대한의혹의제기가쉽게봉쇄되어서는안된다는취지의판시를하였다. 15) 또하나눈여겨볼점은취재과정에서발생하는사생활침해의위법성에대해공중의정당한관심사항이라며면책하는하급심판결이등장하고있다. 탈세범고발프로그램취재과정에서원고를미행하고사무실과공장을찾아가그내부를촬영한행위, 원고의주택안으로들어가는행위등에대하여그러한취재 촬영을필요하고도부득이한것으로판단하였다. 즉, 사생활이일부노출되거나침해되는결과에도불구하고방송의공익성, 취재 촬영의수단및방법의상당성등을참작할때원고가수인하여야할범위내의것이어서위법하다할수없다는것이다. 16) 한문화재단이사장의부적절한행위의취재와관련된소송에서서울중앙지법은원고를미행하고비디오촬영하는행위가공중의정당한관심사에속하고, 자료수집의목적, 달리자료를취득할방법이없었다는점, 목적의범위를벗어나지않은용도등을고려할때손해배상의법적책임을인정할수없다고판시하였다 ( 김경환, 2006). 17) 공중의정당한관심사란 건전한기준을가진공중의합리적인구성원이통상관심을가지게되는일 로서그해당여부는그사회의일반적인규범이나관습에따라결정된다할것이다 ( 한위수, 1999, p. 55). 그리고공중의정당한관심사는사생활침해분야에서가장중요한위법성조각요건으로다투어지고있는데, 위의최근판례에서는위법성조각의판단기준으로 취재 의여부도함께고려되어야한다 는원칙을적용한구체적인사례라고그의미를평가하였다 ( 한위수, 2006). 15) 대법원 선고 2001도6138판결 16) 서울고등법원 선고 2005나10977판결 17) 서울중앙지법 선고 2002가단368619판결

15 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 225 목적의정당성 과 취재행위의필요성 을제시하고있다. 취재목적의공익성이인정되지않는취재행위는사생활침해를정당화시킬언론의자유범위내에포함될수없고, 따라서취재목적의공익성은추후보도할내용이 공중의정당한관심사 인지여부와직결되는것이라할것이다. 또취재행위의필요성내지부득이성은취재행위가그목적에필요한범위를초과하지않는한도내에서이루어진것인가, 다른방법으로정보를수집할여지가없이부득이하였는가를의미한다 ( 김경환, 2006). 통신비밀보호법제16조제1항제2호의규정을위반한것이문제된이사건에서 1심법원은형법제20조, 언론중재법제5 조제2 항을적용해위법성조각을검토하고있다. 앞서말한바와같이통비법은자체에위법성조각규정을두고있지않으나 1심법원은일정한요건하에서위법성조각을긍정함이당연하다고판단하고있다. 통신비밀보호법의존재의의가통신의비밀에대하여법률상강한보호를주고자함에있음은앞서본바와같지만, 통신의비밀역시 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 고규정한헌법제37조제2 항의기본권제한의법리에따라법률에의하여제한할수있는상대적인기본권에해당되는것이고, 통신비밀보호법자체도국민의통신의비밀을보호하는한편헌법제37조제2 항의법리에따라통신의비밀을예외적으로제한하는법률인것이다. 이와같은관점에서통신의비밀과헌법상의또다른기본권인국민의알권리내지언론의자유가상충되는경우에있어서는상충되는두가지기본권이각각최대한보장될수있도록법이제정, 해석, 운용되어야한다고봄이상당하다. 우리형법이명예훼손행위를처벌하면서도같은법제310조에서 ( ) 별개의특별한위법성조각사유를마련하여두고있는것도 ( ) 상충하는법익간의조화를꾀하기위한것이다. 또언론중재법제5조제1항에서 ( ) 같은조제2항에서 ( ) 고규정하고있는것도같은맥락으로판단된다. 이와같은점에비추어보면통신비밀의공개, 누설에대하여

16 226 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 비록통신비밀보호법자체에서는아무런위법성조각사유도규정하고있지않다하더라도이러한행위에는형법상의정당행위조항내지언론중재법제5조제2항에서정한위법성조각사유의적용이있다고봄이상당하다. 18) 이에대해항소심법원은특별법인통비법위반행위에대해형법제20조의적용을인정하였으나언론중재법을적용하는것을부정하였다. 항소심법원판결은다음과같이판시하고있다. 언론보도를둘러싼기본권상충영역에서, 형사적문제에관하여는형법에명예훼손에대한특별한위법성조각사유를두어 그행위가진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에는처벌하지아니한다 라고규정하였고, 나아가민사적문제에관하여는언론중재법률에 인격권침해가사회상규에반하지아니하는한도에서피해자의동의에의하여이루어지거나또는공적인관심사에대하여중대한공익상의필요에의하여부득이하게이루어진때 그위법성을조각하는것으로규정하고있다. 이러한법률의규정은, 적어도공적관심사가되는공적인인물의경우사생활의자유등그인격적권리가언론보도에의해침해되더라도그개인의기본권보다는언론의자유를넓게인정하겠다는입법자의의지가반영된것이다. 그러나원심이특별형법인통신비밀보호법위반사안에관해서민사적인언론중재법률상의위법성조각조항이 적용 된다고판단한것은잘못이다. 나아가이사건은인격권침해에따른개인의명예훼손등에관한형사책임을묻는것이아니기때문에명예훼손에관한특별위법성조각조항을적용할수도없다. 19) 항소심법원의판단처럼이사건에언론중재법조항을적용해위법성조각을검토할수없는가? 나아가형법제310조를적용해위법성조각을검토하는것은불가능한가? 혹은형법제20조의사회상규에위배되지않은정당행위로 18) 서울중앙지법 선고 2006고합177판결. 19) 서울고등법원 선고 2006노1725판결.

17 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 227 서위법성이조각될수있는가? 첫째, 형법제310조소정의공공성, 진실성요건을적용해위법성조각을검토할수있는지보자. 항소심은언론중재법규정을적용해위법성조각을논하는것, 그리고명예훼손에관한특별위법성조각조항인형법제310조의적용을부정하였다. 1심재판부는형법제310조가서로상충할수밖에없는언론의자유와개인의인격권충돌을고려하여양법익간의조화를꾀하기위한것이라고간주하고있으나이사건의위법성조각은형법제20조, 언론중재법제5조 2항에의거판단하고있다. 이정원에의하면통신비밀보호법제16조제1항 2호의규정은 X파일사건에적용되지않는다. 제1 호의규정에의하여지득한통신또는대화의내용을공개하거나누설한자 라함은직접규정을위반하고전기통신을감청하거나공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취한자, 또는이에관여한자에국한될뿐이므로직접적이든간접적이든불법도청에관여하지않았을경우, 이조항의적용대상이아니라는것이다. 따라서이경우는형법제307 조 1항의명예훼손죄의성립만이가능하고도청정보를왜곡하지않는한 307조 2항의허위사실적시에의한명예훼손죄도성립할여지가없다는것이다. 그러므로오로지공공의이익을위하여도청에관여하지않은자가도청정보를공개한경우는형법제310조에의하여위법성이조각된다고본다 (2005, pp. 247~248). 이정원의이러한주장은일면수긍할여지가없는것은아니다. 그렇지않을경우불법도청행위에전혀관계하지않았음에도불구하고불법도청에의해얻어진정보를언론을통해보도하는자는물론이사건테이프에담긴내용을토대로사회적논쟁에참여하고있는작금의모든행위자들이통비법제16조제1항 2호에해당돼처벌의대상이될수도있기때문이다. 그러나동조제1 항 2호규정의취지가 공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취한자가이러한방법으로지득한통신또는대화의내용을공개하거나누설한경우에한해처벌하는것 이라고보긴어렵다. 즉타인간의통신 대화를불법으로수집하는행위를처벌하는것과별개로동법제16

18 228 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 조제1항 2호는불법적으로수집된통신 대화의내용을그정을알면서도공개하거나누설하는행위를처벌하는독립된범죄구성요건규정으로봐야할것이다. 1심재판부가판시하고있듯이통신의비밀을강력하게보호하기위해입법자는동조항의불법도청자료의공개, 누설행위에대해별도의예외조항이나위법성조각사유를규정하고있지아니하다. 통신의비밀에해당하는내용을불법적으로수집하는행위와그러한불법한방법으로획득된정보를공개, 누설하는행위를동일한것이라는전제하에예외없이전면적으로처벌함으로써통신의비밀을강하게보호하고자하는것으로판단된다는것이다. 그러므로이사건에서피고인이상호가 직간접적으로불법도청행위에관여해서지득하게된내용을공개, 누설한것이아니기때문 에통비법제16조제1항 2호의적용대상이될수없다는이정원 (2005) 의견해는받아들이기어렵다. 불법도청행위에어떤형태로관여했는지, 그리고불법도청한통신 대화의내용을공개 누설한자가누구인지를불문하고예외없이처벌하고자하는입법취지가동조항에반영돼있고따라서법의형식논리에의하면명예훼손죄가아니라통비법제16조제1항 2호위반죄로기소된이사건피고인의행위에대해형법제310조를적용하여위법성을조각할수는없다할것이다. 형법제310조는 공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한자 를처벌하고있는동법제307조 1항의특별위법성조각규정이기때문이다. 그러나실질적으로이사건은 공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취 하는불법도청행위가아니라이미누군가가몰래녹음한 타인간의대화의내용을공개 하는보도행위및그보도의내용이핵심적인문제라고할것이다. 따라서이사건의쟁점은피고인이보도한행위의내용이그동안법원이면책범위를확대 강화해온공적인물의공적관심사에해당하는지여부이다. 현재한국법원이언론소송에적용하고있는바대로, 만약언론이직접불법도청을감행하거나간접적으로불법도청에관여해획득한자료를바탕으로보도하였다면, 이는어떠한경우에도법적책임을면할수

19 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 229 없을것이다. 다만이사건은불법도청에직간접적으로관여하지않은자가보충적인취재를통해테이프의내용을보도한행위를문제삼고있다는점에서 공적존재, 공적사안 에대한언론보도의면책법리를적용해위법성조각의가능성을논의할필요는있다고본다. 둘째, 이사건의보도행위가사회상규에반하지아니하므로언론중재법제5조제2항의규정을적용하거나형법제20조의정당행위조항을적용해위법성조각이가능한지여부에대하여검토해보자. 현재형법학계에서는 위법성 을전체법질서에반하는성질이라고설명한다. 이때전체법질서는법규범의총체로이루어지는규범체계를말하며법적관점에서보면이전체법질서는그자체로서완결성과자족성을갖고그규범체계의규율대상이되는공동체의고유한역사적전통을무시하고서는기능할수없게된다. 우리형법제20조의 사회상규 조항이등장하는것은이러한현실적필요성을고려했기때문이다 ( 신동운, 2006, pp. 216~217). 언론중재법제5 조제2항은 인격권의침해가사회상규에반하지아니하는한도안에서피해자의동의에의하여이루어지거나또는공적인관심사에대하여중대한공익상의필요에의하여부득이하게이루어진때에는위법성이조각된다 고규정하고있다. 또형법제20조 ( 정당행위 ) 는 법령에의한행위또는업무로인한행위기타사회상규에위배되지아니하는행위는벌하지아니한다 고규정하고있다. 1심재판부는형법제20조소정의 사회상규 는이른바초법규적위법성조각사유를실정법화한것으로서, 법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념을의미하는것이고피고인의보도행위가사회상규에반하지않는행위로간주될경우그행위의위법성은당연히조각되며, 언론중재법의동조항은언론에의한인격권침해의경우사회상규의의미를보다구체화한것이라고판단하고있다. 대법원은기존판례를통하여형법제20조소정의사회상규에위배되지아니하는행위라함은법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위를말한다고판시하고있다.

20 230 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 이사건의 1심법원이나대법원기존판례는 사회상규에위배되지아니하는정당한행위로서위법성이조각되는것인지는구체적인사정아래서합목적적, 합리적으로고찰하여개별적으로판단해야하므로정당행위의인정을위해동기 목적의정당성, 행위수단 방법의상당성, 보호이익과침해이익의법익균형성, 긴급성, 보충성등의요건을제시하고있다. 20) 항소심법원역시통비법위반행위에대한위법성조각사유로형법제20조의 사회상규에위배되지않은정당행위 여부를판단하고있음에도불구하고특별형법인통비법위반사안에관해서민사적인언론중재법상의위법성조각조항을 적용 한것은잘못된판단이라고보았다. 항소심판결이통비법위반죄의위법성조각사유로언론중재법제5조 2항을적용하는것은잘못이라고판단한부분에대해김형태변호사는 위법성 의법적의미를이해하지못했다고평가한다. 특별법인통비법에당연히적용되는일반법인형법제20 조소정의초법규적위법성조각사유를해석함에있어서민사법인언론중재법소정의위법성조각사유가그대로적용되는것은너무나당연하다는것이다. 불법 ( 不法 ) 은형법상의불법과민법행정법상의불법이구별되지만위법성이란전체법률질서에비추어내리는판단이기때문에언제나같은내용을가진다는것이다 (2007, pp. 72~73). 그렇다면, 이사건의보도는사회상규에반하지아니하는것으로서공적인관심사에대하여중대한공익상필요에의해부득이하게이뤄진것, 또는사회상규에위배되지아니하는정당행위로서위법성이조각될수있는가? 1심법원은이사건의보도가통비법제16조제1항제2호의구성요건에해당되는것이지만전체적으로볼때그보도목적의정당성, 법익의균형성, 수단의상당성및비례성등의요건을모두충족하여위법성이조각된다고판단하였다. 1심재판부는통신비밀을침해하는경우의정당한공적관심사는일반적인의미보다더좁은개념으로해석해야한다면서통신의내용이 20) 대법원 선고 93도2899판결 ; 대법원 선고 2005도8074판결 ; 대법원 선고 2003도4735판결 ; 대법원 선고 2006도 1187판결

21 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 231 공적인관심사에해당할뿐만아니라통신의주체가공적인물이어야할것을제시하였다. 즉, 통신의주체가일반공중에별영향력을미칠수없는일반시민에불과하다면그내용을공개한다고하여아무런실익이없으므로이때는통신의공개가공중의정당한관심의대상이아니라고보았다. 그리고이사건의테이프에담긴내용을 민주적기본질서의근간을이루는중요한공익적사항과직결 돼있다고판단하고더불어대화당사자중일방은당시대기업의의사결정과정에서총수를최측근에서보좌하는자리에있었고, 다른당사자는중앙일간지최고경영자이며, 대화속에등장하는인물들역시모두여야대선후보를비롯한정치인이거나전 현직고위검찰관계자로서국정의방향, 국가조직의운영, 기본적인국가정치질서의전개, 국민의정치생활등에큰영향을미칠수있는공적인물들이라고판단하였다. 반면, 항소심재판부는이사건테이프에담긴정보의공공성과대화에등장하는인물등에대해소극적인판단을내리고있다. 즉, 테이프의내용은공적관심의대상이될수있으나통비법의정신에비춰볼때국가의안전보장, 사회질서의수호등을위해부득이하게보도할수밖에없는대상이었다고평가하지않았고, 사건보도와테이프의내용간에는 8년의시차가있다는점, 보도에등장한대선후보가대통령에당선되고퇴임한후였다는점, 다른후보는연거푸낙선, 정계를은퇴하였다는점, 그러므로보도된대화의내용이당시국정운영이나국가정치질서의전개에어떤직접적인영향력을미칠만한것이라고함은지나치고, 보도의시급성도이유가없다고판단하였다. 미국의연방대법원은도청관련사례의결정판이라고할수있는 2001년판결에서합법적인수단을통해수집한중요한공적이슈를보도하지못하도록규제하는것은표현의자유를규제하는것과마찬가지라고판시하면서주요한사회적관심사에관한언론보도는도청사례에서도보호되어야한다는것을확인하였다. 21) 미국의경우도청된자료의보도에대하여언론의책임을묻기위해서는언론행위의목적이범죄 불법적인행위를목적으로 21) Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514(2001); McDermott v. Boehner, 532 U.S. 1050(2001) ( 김경호, 2005, pp. 23~24 재인용 )

22 232 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 한것인지, 도청과정에서의언론역할, 도청자료습득의정당성, 공개내용의공적중요성, 통신비밀보호를위해표현자유를과잉규제하고있지않는지등을고려하고있다 ( 김경호, 2005, 24쪽 ; Middleton, Lee & Chamberlin, 2004, pp. 196~197; Overbeck, 2004, pp. 193~195; Zelezny, 2004, pp. 210~212). 위법성이전체법질서의체계를의미한다고할때, 그리고위법성조각요건으로서사회상규의의미를고려할때, 법의식과법적체계, 언론의자유와언론인의행위규범등이동질적이지않은미국의판례를액면그대로수용할수는없을것이다. 그러나언론의사회적책무가정치권력과자본권력의비리, 공적인인물과공직자들의청렴성 도덕성을부단히감시하고비판함으로써민주주의질서와체계의유지 발전에주어져있다는점, 테이프를획득한이후보도에이르기까지벌인피고인의보강취재노력등을고려할때, 이사건은보도목적의정당성, 수단방법의상당성, 법익의균형성, 보충성등의요건을충족한다고보여진다. 또특정행위의긴급성이란그행위당시의정황에비추어그행위가긴급을요하고부득이한것을살펴야하는데, 여기서긴급성이란물리적시간의긴급성만을의미하는것이아니라그행위의위험성과중대성이포함되는개념 ( 김경호, 2005) 이라는점을감안하면, 이사건보도는긴급성의요건또한충족한다고할것이다. 1심재판부가판단한대로대통령중심제를채택하고있는우리헌법구조를고려할때불법적인방법을통해대통령선거, 나아가국정을농단하려고도모하는것이야말로시와때를넘어서국민들에게알려야할우리사회의가장중대한공익적필요가있는사안이라고할것이기때문이다. 4. 불법도청테이프의보도와독수독과론의함의 이사건의보도후에대중언론매체, 그리고학자들의글에서 독수독과 론이수차례언급되었다. 22) 불법으로도청한자료에담긴내용의위법성을보도한이사건에서독수독과론이갖는함의는무엇인가? 공적인물의공적관심사

23 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 233 에대한의혹의제기와사회환경의감시 비판을책무로하는언론에게독수독과론을적용하는것은타당성을갖는가? 우선항소심법원의판시내용을살펴보자. 통신비밀보호법은타인간의대화의녹음, 청취등통신의비밀에속하는내용을수집하는행위와별도로, 불법적으로수집된내용인줄알면서공개누설하는행위를동일한법정형으로처벌하도록규정하고있다 ( ) 나아가반드시진실이밝혀져야할재판절차에서마저도이러한통신비밀보호법에위배되어지득또는채록된자료의내용을그증거가치를불문하고증거로사용할수없게규정하고있다. 다시말하면위와같은불법도청의산물은당초부터존재해서는아니되는것인만큼그것이현재없는것과똑같이만들겠다는입법자의강력한의지를반영한것이다. 그런데이같은독과수에열린과실에언론이접근하여그과실을취재한결과이를알려야만한다는언론본연의사명에부닥치게될특별한경우가있다면이는어찌할것인가. ( ) 그러나통신비밀보호법이적용되는영역은앞서본바와같은언론자유의신장에무게를둔영역과다른무엇이있다. 그것은그언론보도의정보원이통신비밀보호법에서존재자체를없이하겠다고한독과실이라는점이다 ( ) 통신비밀보호법은적어도도청에의해서는개인간대화 22) 이를테면제성호교수는 X파일파문의본질은 X파일의내용이아니라 X파일그자체의존재, 즉, 불법도청에있고그렇기에차제에국가기관에의한불법도청은 ( 사인에의한불법도청과함께 ) 발본색원되어야한다 는인식하에 그러한불법내지범죄행위의처리는어디까지나법치주의내지민주사회법원리에따라해결해야하며형사증거법상의독수독과원칙이그대표적인것이될것 이라고주장하였다. 이같은독수독과원칙이미국등선진국에서널리인정되고있다면서도청테이프에불법대선자금제공 ( 정경유착 ) 이나특정범죄가중처벌법상의뇌물수수 ( 검경연결 ) 등범죄혐의사실이담겨있다면이를단서로수사하는것은가능하지만, 별도의독립된증거를확보해기소해야하고, 기소때제출되는공소장을통해범죄혐의사실이밝혀질것이며이를통해국민의알권리가충족되어야하고이것이법치주의이고적법절차라는것이다 ( 제성호, 2005). 이사건의보도시점에서 독수독과 론은여러언론매체에서 위법수집증거배제법칙 과같은의미로사용되기도하였다

24 234 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 내용이벌거벗겨지지않는다는법의울타리를치고있다. 그울타리안에서때로는추잡하고부끄러운대화들이오갈지도모른다. 그러나정작국민이알기를원한다는것과국민이알아야할필요성이있고또이를알려야만한다는것은별개의문제이기도하다. 통신비밀보호법이정한요건과절차에따르지않은불법도청의내용을열어보니결과적으로꼭국민이알아야만하는것이었다고하여공개의위법성을쉽게조각하여이울타리를열어둔다면어느순간어느권력이나재력있는세력은보암직도하고먹음직도한독과실을얻고자타인의밀실을엿듣고싶은유혹에빠지게될수있을것이다. 통신비밀보호법이정한울타리를엄하게지키고자하는이와같은이유로이법원은피고인이상호의행위나아가당시보도에참여한대한민국모든언론매체의보도 출판행위가통신비밀보호법위반의유죄임을선언하는것이다. 23) 원래독수독과 ( 독수과실 ) 원칙이란미국에서발전된이론으로서위법하게수집된제1차증거를독나무로, 여기서파생한제2 차증거를그열매로비유하여제1차증거에대한증거사용금지의효과를제2 차증거에대해서도원칙적으로긍정하는것을내용한다. 즉, 위법하게수집된증거를기초로수집한제2차증거의증거능력을부정하는것이다 ( 박수희, 2003, pp. 348~349). 독수독과론은위법수집증거배제법칙과자백배제법칙의실효성을확보하기위한것이다. 소송절차에서증거는진술증거와비진술증거가있는데위법수집증거배제원칙이란미국증거법에서유래한것으로서위법한절차에의하여수집된증거, 즉위법수집증거의증거능력을부정하는법칙을가리킨다. 우리대법원은과거일본최고재판소의 성질 형상불변론 에입각하여증거물의경우위법수집증거배제법칙의적용을거부하고있고, 이에반해학설상의통설은이원칙의채택을지지하고있다 ( 조국, 2000, 131쪽 ; 이재상, 2003, 490~491쪽 ). 대법원은 영장없이수색 압수 검증한증거에대해서도즉, 위법한대물적강제처분으로취득한증거물이라도조작된것이아닌한그 23) 서울고등법원 선고 2006 노 1725 판결

25 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 235 증거가치가여전하다 는이른바 성질 형상불변론 을아직까지포기하지않고있으며위법수집증거배제법칙의적용을자백관련부분과기타증거물관련부분으로구별하고있다 ( 박형상, 2005, 84~85쪽 ). 대법원판례에의하면 모든국민의인간으로서의존엄과가치를보장하는것은국가기관의기본적인의무에속하는것이고, 이는형사절차에서도당연히구현되어야하는것이기는하나그렇다고하여국민의사생활영역에관계된모든증거의제출이곧바로금지되는것으로볼수는없고, 법원으로서는효과적인형사소추및형사소송에서의진실발견이라는공익과개인의사생활의보호이익을비교형량하여그허용여부를결정하고, 적절한증거조사의방법을선택함으로써국민의인간으로서의존엄성에대한침해를피할수있다고보아야한다 고판시하고있다. 24) 위법수집증거배제원칙을인정하면서도과실의증거능력을인정할것인가에대해서는허용해서는안된다는견해가다수설이지만, 임의성없는자백에기하여수집된증거의증거능력만을부정해야한다는견해와임의성없는자백가운데도강제에의한자백으로수집된증거의증거능력만을부정해야한다는견해도있다 ( 이재상, 2003, 497쪽 ; 오경식, 2004, 72~74쪽 ). 현행통비법은제4조에서불법검열에의한우편물의내용과불법감청에의한전기통신내용의증거사용을금지하고있고, 제14조제1항에서 누구든지공개되지아니한타인간의대화를녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취할수없다 고규정하면서제2항은이규정이제4조의적용을받는다고명시하고있다. 즉, 제3조의규정에위반하여불법검열에의하여취득한우편물이나그내용및불법감청에의하여지득또는채록된전기통신의내용, 몰래녹음하거나청취한자료를재판또는징계절차에서증거로사용할수없다고규정한것이다. 그런데박수희에의하면현행통비법조항들은불법감청의주체에대하여명시적인언급을하고있지않으나법치국가적요청이국가기관에지향되어 24) 대법원 선고 97 도 1230 판결.

26 236 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 있다는점은분명하므로일반적으로수사기관의불법감청으로인하여수집한증거능력과관련하여동조항들이적용된다는점에는이견이없다. 다만사인이개인의기본권을침해하거나형사소송법규정을위반하여증거를수집한경우, 특히사인이전화나대화를비밀녹음한경우에그테이프의증거능력과관련하여다양한견해가대립돼있다 (2003, 344~348쪽 ). 25) 사인이녹음 녹화한경우대법원의입장은통비법이금지하고있는제3자의비밀녹음과불법감청은위법이고그테이프는증거능력이없는데반해, 당사자비밀녹음은통비법의규제대상에포함되지않으므로형사소송법제313조제1항단서에따라증거능력을인정할수있다는입장이다 ( 안경옥, 2003, 317~318쪽 ). 수사기관의불법도청등불법행위를근절하고구체적으로통신비밀보호법동조항의취지를고려할때, 소송절차에서위법하게수집된증거를배제하는원칙은확대적용될필요가있다. 그러나독수독과론을언급한항소심판결과이원칙의적용을주장한논의의특성은첫째, 소송절차에서증거능력을문제삼는독수독과론과공적인관심사로서중대한공익상의필요에의해의혹을제기하는언론매체의행위는구별되어야함에도불구하고이점이명확치않다는점이다. 불법적으로통신비밀을침해하는취재행위를했을때언론은법적책임을져야하지만자료의획득과정에서직접적이든간접적이든개입한바가없고, 획득자료에담긴내용이공적인존재의공적인관심사안, 특히정치적 사회적으로중대한공적사안에관한것일때, 이에대해의혹을제기하는것은언론의사회적 25) 대법원은일련의판례를통해사인이대화나전화통화의당사자인경우대화의내용이나전화통화를비밀리에녹음하였다는것만으로는위법수집증거에해당되어당연히그증거능력이부정되는것이아니며, 개인의사생활보호등의기본권이진실발견을위해제한될수있음을밝히고있으나반면, 사인이제3자로서타인의대화나전화통화를녹음한경우에는통비법제4조및제14조를근거로그증거능력을배제하고있음 ( 박수희, 2003, 345~346쪽 ). 박수희는전자에해당하는판례로대법원 선고 96도2417판결 ; 선고 97도240판결 ; 선고 97도1230판결을제시함. 후자의예는대법원 선고 2001도310판결.

27 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 237 책무라고할수있다. X파일사건에독수독과론을적용하는것은재판과정에서제시되는증거자료들의증거능력판단의문제이며검찰역시이점을유의, 독수독과론의원칙을준수하겠다는입장을보고서에서피력하였다. 26) 김형태변호사는홍석현 이학수의범죄행위에대한형사절차에서증거로쓰지못하는것은헌법제12조의소정적정절차에근거한것이지만, 도청에직접간여한바없는기자가공적관심사에관하여그내용을공개하는것을허용할것인지여부는적정절차원리와는아무관계가없고헌법제37조제2항의과잉금지원칙의해석에달려있다고주장한다 (2007). 둘째, 한국의위법수집증거배제법칙, 또는독수독과원칙의수용현실에대한이해가미흡하다는점이다. 박형상변호사는미국식독수과실의원칙, 또는미국식자동적 의무적증거배제법칙만소개되었을뿐한국의위법수집증거배제원칙이나영국 캐나다의재량적배제법칙, 일본의상대적배제법칙을간과하거나언급하지아니한점을지적하고있다 (2005). 손재영은정보수집의위법성으로부터그러한정보의사용도마찬가지로위법해야한다는결론을강행적으로도출할수는없다고본다. 위험방지의영역에서기본권보호의무의측면에서는범죄수사의영역에서보다더큰의미가부여되기때문에, 위험방지의영역에서도위법하게수집된정보의사용은언제나금지되어야하는것은아니며, 그러한사용금지는헌법적관점에서중대한의문에처해질수있다는것이다. 신체와생명과같은특별히높은가치를갖는법익에대해직접적으로임박한위험의보호가문제되고, 그러한위험의존재여부가위법하게수집된정보의사용하에서만가능하다면, 경찰은위법하게수집된정보 26) 사건을촉발시킨 X파일 을비롯한안기부불법도청자료를수사의단서로사용할수있는지에대해여러견해가대립하였고, 이에대해숙고한결과법집행기관이검찰로서는불법도청자료자체를활용하는수사는옳지못하다는결론에도달하였으며, 이러한결론은모든사건에일관되게적용되어야한다는판단하에그내용이언론에이미공개된 X파일 관련고소 고발사건수사에있어서도 X파일 내용을직접적인수사의단서나증거로사용하지않고관련증거자료를최대한수집하여법의테두리내에서최선을다해실체를규명한다는원칙을견지하였다 고보고하고있음 ( 서울중앙지방검찰청, 2005).

28 238 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 를사용할의무가있다고보아야한다 (2006, 313~315쪽, 321~ 322쪽 ). 위법수집증거배제법칙이나독수독과론이추구하는것이수사기관의불법행위를방지하고위법한방법으로획득한증거자료의증거능력, 여기서파생한증거의증거능력을부정하는데있음을감안한다면, 공적인물, 공직자등에대한부단한감시와비판, 근거있는의혹의제기를통해사회여론을조성하고다양한사상과의견을소통을도모함으로써민주주의체제의유지와발전의근간이되어야하는언론이불법성에오염되지않은방식으로취득한자료를공개하는행위는독수독과론적용의대상이될수없을것이다. 5. 결론 소위안기부 X파일사건은세가지특성을지니고있다. 첫째, 국가기관에의해서불법적으로도청이이뤄졌다는점, 둘째, 대화당사자및대화에등장하는인물들이한국의대표적인공적존재라고하는점, 셋째, 해당테이프에담긴내용이한국의정치제도 선거제도에큰영향력을행사할수도있는점이다. 이사건에대한한국언론의보도초점과어젠다가어떻게설정되고전개되었는가에대한비판은차치하고서라도권력구조의핵심을이루고있는대통령선거과정에서제기되는불법성, 혹은대통령선거후보자를비롯한고위직공직자, 검찰고위간부등의비리연루혐의에대한의혹의제기는언론매체에요구되는사회적책무이다. 이러한언론의사명을고려하여한국의법원은공적존재나공직자에대한언론의보도에대하여비록진실성을충족시키지못한다고하더라도악의적이거나현저히상당성을잃은공격이아닌한면책하고있다. 특히공적존재의정치적이념에대한의혹의제기나선거과정에서발생하는공직후보자에대한의혹의제기등에대해서도민형사상으로언론의자유를확장하는법리를적용하고있다. MBC 이상호기자의안기부 X파일보도는이러한맥락에서판단할필요가있다. 즉, 이사건의테이프에담겨진

29 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 239 내용의불법성, 대화당사자들의사회적지위, 대화에등장하는인물들이유력한대통령후보자였거나엄정하게법을집행해야할고위검찰간부들이었다는점에서더욱그렇게판단한다. 그러나한편으로통신과대화를방해받지아니하고도청당하지않아야한다는것은헌법이보장하는기본권의하나이고사생활보호의내용적보장을이루는필수적인요건이기도하다. 합법적인방식으로부득이하게수행하는국가기관의감청행위라고하더라도필요최소한에그쳐야한다. 통신비밀보호법제정의취지도그러하다. 더욱이불법으로자행되는국가기관의도청, 사인들에의한불법도청에대해엄격한처벌과규제역시매우필요하다는점도재론할필요가없다. 불법도청에의한증거의증거능력을부정하는위법수집배제법칙, 불법도청한내용에의해발견되는파생증거의증거능력을부정하는독수독과의법리를적용하는것역시국가수사기관의불법행위를근절하고, 한편, 사인들에의해서행해지는도청을억제할수있다는점에서적극적으로수용할필요가있다. 27) 몇몇학자들과언론매체가이사건보도행위에대해독수독과론의법리적용을주장했으나그것은법리를오해한측면이크다. 즉, 독수독과론의적용은통비법위반죄의위법성조각여부를다투는피고인의보도행위에해당하는것이아니라불법도청한테이프에담긴대화내용의증거능력을부정하는데쓸모가있는것이다. 따라서증거의 27) 조국은한국에서독수독과론에대한논의가상세하게전개되고있지못하다면서제1차위법수집증거, 즉, 독수 의성질에따라그적용을두가지로구분할것을제시한다. 첫째, 독수 에대한증거배제가헌법또는실정법으로명문화되어있는경우는이를위반하여획득한제2차증거인 독과 는엄격하게배제해야한다. 독과의증거능력을배제하지않으면독수의증거능력을배제하는의미가사라지게되며이는헌법과실정법의입법취지에정면으로반하기때문이다. 둘째, 독수의증거배제가명문으로규정되어있지않은경우, 예를들어영장주의를위반한대물적강제처분등, 독수의증거능력배제도일률적으로이뤄지는것이아니라중대하고현저한불법이있는경우에법관의재량에따라배제여부를판단할필요가있으므로파생증거인 독과 의배제도마찬가지기준에따라이뤄져야한다는것이다 (2005, 443~444쪽 ).

30 240 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 증거능력문제와관련된독수독과법리는공직자, 공적인물등의중대한범죄혐의에대한감시와합리적의혹의제기를사명으로하는언론에게적용될여지가없다. 언론은범죄를수사하고소추하는기관이아니기때문이다. 안기부 X파일사건으로지칭되는이사건의보도에대하여한편으로공적인사명을수행하는언론자유의측면으로이해하면서, 동시에, 보호되어야할통신비밀의신성함을고려해그위법성여부를일반의위법성요건검토와달리엄격하고제한적으로검토할필요가여기에있다고할것이다. 통신비밀의침해를방지함으로써보호되는법익과공적관심사에대한언론보도의자유를보장함으로써달성되는법익을조정함에있어서사회상규에반하지아니하여야한다는위법성조각의요건을엄정하게적용하는것은따라서매우타당하다고하겠다. 그리고이러한기준에의거하더라도이사건보도의목적정당성, 수단방법의상당성, 법익균형성, 긴급성과보충성등의요건을검토할때, 이사건의보도는사회상규에반하지아니함으로그위법성을조각시키는것이또한타당하다고판단된다. 다만, 언론의공적인기능을보장하도록현행통신비밀보호법을개정해위법성조각규정을신설하자는주장에대해필자는찬성하지않는다. 헌법이기본권으로보장하고특별법을제정해서보호하려고노력하고있음에도불구하고국민들은통신과대화의불법도청의위험에무방비로노출돼있다. 통비법에위법성조각사유를따로두지않은것도이러한입법자의의지가반영된것으로볼수있을것이다. 또불법도청에개입하지않은상태에서획득한불법도청자료를경쟁적, 선정적으로보도하는언론의폐해도예상해볼수있다. 따라서이번사례를통해제시되고있는것처럼어떠한경우에도불법도청을처벌함으로써통신의자유와비밀을보장하되, 언론이직접이든간접이든전혀불법도청에관여하지않고, 공적인관심사로서매우중대한공익상필요가있을때, 또그러한언론의보도가사회상규에반하지아니할때, 형법제20조규정등을적용해위법성을검토하는것이더바람직하다고판단한다.

31 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유 241 참고문헌 고민수 (2006). 컨버전스 (Convergence) 시대에방송의규범영역. 헌법학연구, 제 12권제1호, 497~522. 김경호 (2006). 도청된자료의보도와언론의책임에관한연구. 한국언론학보, 제50권제1호, 5~30. 김경환 (2006). 언론의사생활침해에있어서의위법성요건. 언론중재, 제26권제1호, 62~78. 김대희 (2003). 사진과비디오테이프의증거능력. 지송이재상교수화갑기념논문집간행위원회, 형사판례의연구 II, 박영사, 397~414. 김민중 (2003). 공적존재 공적관계와명예훼손책임 : 대법원 선고 2000 다37524판결. 한국법학원, 저스티스, 통권제75호, 145~155. 김승환 (1999). 도청과프라이버시에관한헌법적문제. 영남법학, 제5 권제1 2 호, 61~84. 김재협 (1999). 위법적취재관행과법적환경. 언론중재, 제19권제2호, 62~79. 김철수 (2005). 헌법학개론, 박영사. 김형준 (2005). 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안 : 통신제한조치와대화감청을중심으로. 형사법연구, 제24호, 213~236. 김형태 (2007). 공적관심사보도에대한우려스런판결 : 이승복사건과 X파일판결을보고. 신문과방송, 1월호, 68~73. 노명선 (2006). 임의성없는자백과파생증거. 고시계, 7월호, 130~135. 문재완 (2005). 신문등의자유와기능보장에관한법률 의헌법적고찰. 외법논집, 제19집. 박광민 (2003). 자백의임의성과그입증. 지송이재상교수화갑기념논문집간행위원회, 형사판례의연구 II, 박영사, 294~312. 박수희 (2003). 불법감청에의한녹음테이프의증거능력. 지송이재상교수화갑기념논문집간행위원회, 형사판례의연구 II, 박영사, 326~350. 박형상 (2005). X파일사건보도를지켜보며. 언론중재, 가을호, 82~89. 백윤철 (2003). 통신의자유와개인정보보호. 인터넷법률, 통권제20호, 130~156. 서울중앙지방검찰청 (2005). 안기부 국정원도청 불법감청관련사건중간수사결과. 손재영 (2006). 범죄수사를위해수집된개인관련정보의위험방지를위한사용 :

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34 244 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 한위수 (1999). 프라이버시침해관련국내판결의동향. 언론중재, 제19권제2 호, 47~61. (2002). 공인과명예훼손에대한비교법적일고찰 : 현실적악의원칙 (actual malice rule) 을중심으로. 한국언론법학회학술심포지엄자료집, 한국언론의현황과공인의명예훼손, 59~85. (2006). 2005년도국내언론관계판결의동향. 언론중재, 제26권제1호, 46~61. 허영 (2005). 한국헌법론, 박영사. Middleton, Kent R., William E. Lee & Bill F. Chamberlin (2004). The Law of Public Communication. Pearson Education. Overbeck, Wayne. (2004). Major Principles of Media Law. Wadsworth. Zelezny, John D. (2004). Communications Law. Wadsworth. Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514 (2001). McDermott v. Boehner, 532 U.S (2001). ( 최초투고 , 최종원고제출 )

35 Abstracts 287 Constitutional Protection for the Secrecy of Wire Communication and Freedom of News Reporting on Public Affairs Seung-Sun Lee Associate Professor (Department of Communication, Chungnam University) Article 17 and 18 of the Korean Constitution respectively prescribe the violation of individual s right to privacy and the secrecy of wire communication. Meanwhile, Article 20 of the Criminal Code provides that an act which is conducted within the ambit of laws or pursuant to accepted business practices or which does not violate the social norms shall not be punishable. In 1999, the Constitutional Court held that media reports on public matters of public figures must be given strong constitutional protection, and treated differently from reports on private matters of private figures. In accordance with the decision, the Supreme Court has expanded the scope of constitutional guarantee of freedom of expression since This study analyzes the issue of media liability for publication of illegally intercepted wire communication by a third person. Particularly, it reviews Seoul High Court s ruling on X-file scandal which disclosed intercepted wire communications between notable public figures regarding a slush fund for a presidential candidate. In the light of this analysis, the study concludes that the media reporting of the intercepted communication does not violate social norms of Article 20, and therefore it is entitled to a constitutional privilege.

36 288 한국언론정보학보 2007 년여름, 통권 38 호, 한국언론정보학회 Key words : secrecy of wire communication, privacy infringement, newsgathering, article 20 of the Criminal Code, libel, public affairs, public figures, x-file scandal