KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 15. NO. 4 (Winter, 2004) Special Theme on Protection of Children and Women against Sexual Crime - Über Kinderpornogr

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1 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 특집 : 성범죄에대한아동과여성보호 원혜욱 / 아동포르노그래피에대한연구 5 윤상민 / 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 39 박기석 / 부부강간행위의강간죄성립여부 75 논문 조국 / 개정통신비밀보호법의의의, 한계및쟁점소고 : 도청의합법화인가도청의통제인가? 103 탁희성 / 컴퓨터통신망검색의적법성및그한계 137 정현미 / 치료중단의한계와형사책임 165 박강우 / 조선조형사절차에있어서증거재판주의와공정한재판 203 도중진 류병관 / 형사재판에의시민참여방안 239 김성언 / 일상영역에서의시장의존적보안추구원인에관한경험적논증 277 기광도 이희길 / 가정환경이자녀비행에미치는효과분석 : 자녀양육의매개과정을중심으로 323

2 KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 15. NO. 4 (Winter, 2004) Special Theme on Protection of Children and Women against Sexual Crime - Über Kinderpornographie Won, Hye-Wook 5 - Protection Measures in the Criminal Procedure for Sexually Victimized Children Yoon, Sang-Min 39 - A Study on Marital Rape Park, Ki-Seok 75 Articles - The Revised Communication Privacy Protection Act Revisited Cho, Kuk Admissibility on Electronic Surveillance in Computer Communications Networks Tak, Hee-Sung Unterlassen einer lebenserhaltenden Theraphie und strafrechtliche Verantwortung Chong, Hyon-Mi The Trial by Evidence and Due Process in Chosun Dynasty Park, Kang-Woo Die bürgerliche Teilnahme an dem Strafverfahren Toh, Joong-Jin / Ryu, Byung-Kwan An Empirical Study on Market-dependent Security Purchase in Residential Area Kim, Seong-Eon The Effect of Family Environment on Juvenile Delinquency Ki, Kwang-Do / Lee, Hui-Gil 323

3 아동포르노그래피에대한연구 원혜욱 이논문은 년도인하대학교교내연구비에의해지원되었음 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 한국형사정책연구원

4 5 아동포르노그래피에대한연구 1) 원혜욱 * Ⅰ. 들어가는말 포르노그래피는시대를막론하고여러매체를통해항상광범위하게유 포되어왔다. 영화, 만화, 소설등의전통적인매체뿐아니라최근에는영 리를목적으로하는상업방송및컴퓨터통신을통해서광범위하게유포 되고있다. 특히인터넷의등장으로아동포르노그래피가국경을초월하여 유포됨에따라전세계적으로심각한사회문제가되었다. 1) 일반적으로이 윤의취득을목적으로하는아동포르노그래피는최근까지는물리적거리 와물리적소통가능성에의해서제한적으로유포되었으며, 거의모든국가 들에서법률및사회적윤리나관습을통해서금지하고있었기때문에아 동포르노그래피와관련된행위들은은폐된상태이거나비밀리에행해지는 것이보통이나, 수사기관에의해적발되는경우에는중한처벌을받아왔 다. 그러나인터넷은거리적제한을제거시켰을뿐아니라상호간의소통 이컴퓨터통신망을통해서이루어지게함으로써소통가능성의모든제한 들도철폐시키기에이르렀다. 이러한인터넷의등장과발전으로말미암아 이논문은 년도인하대학교교내연구비에의해지원되었음 * 인하대학교법학과교수, 법학박사 1) 박선영, 가상공간에서의성표현의자유와법적제한, 한국법제연구원연구보고서 (2002 년 ), 26 면.

5 6 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 수많은인터넷웹사이트들과에프티피데이터베이스, 뉴스그룹및인터넷상의채팅방들이아동포르노그래피의목적에이용되고있다는사실은문제의심각성을더해주고있다. 2) 아동포르노그래피를처벌하기위한조건으로그표현이성적자극을불러일으켰을것, 진지한문학적 예술적 사회적가치를갖지않을것, 아동이포르노그래피제작과정에서육체적 심리적피해를입어야할것등이충족될필요는없다. 왜냐하면아동포르노그래피는그자체가아동에대한성적학대를전제하고있기때문이다. 3) 이처럼아동포르노그래피는아동에대한성적학대와착취를전제로할뿐아니라일반시민들의도덕성도뿌리채흔들정도로심각한범죄유형이라할것이다. 이에현재국제사회는아동의성학대내용을포함하고있는아동포르노그래피를규제하기위해 국제인권선언 및 어린이의권리에관한유엔협약 에따라서아동에대한가혹행위자들을처벌하고있으며, 또한과거학대를받은어린이들이장래에는정상적인생활을영위할수있도록하기위한계속적인노력을하고있다. 미국이나독일등대부분의국가에서도아동포르노그래피를엄격히금지하고있으며, 일본에서도아동성학대를그내용으로하는아동포르노그래피의특성을고려하여 아동매춘, 아동포르노에관련된행위등의처벌및아동의보호등에관한법률 을제정하여아동포르노그래피관련범죄를처벌하고있다. 우리나라역시 청소년의성보호에관한법률 을제정하여아동포르노그래피에대한처벌규정을두고있으나아동포르노그래피로부터사회를방어할수있는충분한수단을갖추고있다고할수있는상태는아니다. 4) 2) 이건호, 아동포르노그래에관한연구, 한국형사정책연구원연구보고서 02-05(2002 년 ), 22 면이하. 3) 박미숙, 음란물의위기에서본형법적규제의기본방향, 형사정책제 14 권제 1 호 (2002 년 ), 266 면. 4) 천진호, 성착취와성착취형인신매매에대한형사법적대응과개선방안, 형사정책연구

6 아동포르노그래피에대한연구 7 이에본논고에서는 1 우선아동포르노그래피의개념및그피해에대해살펴보고, 다음으로 2 아동포르노그래피의현황과 3 아동포르노그래피에대한대책으로서아동포르노그래피규제를위한국제협력및외국의규제법규와우리나라의규제법규에대해살펴보고자한다. Ⅱ. 아동포르노그래피의개념및피해 1. 아동포르노그래피의개념 아동포르노그래피에대한개념을정의하기이전에이러한아동포르노그래피의주요소비자이면서동시에성적대상으로아동을선호하는자들에대한연구가선행되어야할것이다. 이러한자들을소위 소아애도착자 라고부르고있다. 이에이하에서는소아애도착에대한개념을살펴보고, 소아애도착자들의행위수단으로이용되고있는아동포르노그래피에대한개념에대해살펴본다. 가. 소아애도착의개념 소아애도착의사전적의미는 사춘기이전의아동에대한성적취향또는선호 를의미하는것으로해석되고있다. 이러한심리학적개념정의에대해서형사사법기관들은소아애도착을 법률상아동으로파악되는사람에대한성적인선호성향을가진성인 을나타내는넓은의미로이해하고있다. 이에반해세계보건기구 (WTO) 는소아애도착을 16세이상의자, 특 제 13 권제 4 호 (2002 년 ), 한국형사정책연구원, 152 면.

7 8 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 히주로남자성인이 13세이하의사춘기이전의아동을성행위대상으로삼는것 이라고정의하고있다. 이러한소아애도착자들의행위는접촉없는노출증으로부터성교행위에이르기까지다양하게나타난다. 소아애도착이특히심각한사회문제가되는것은이와같은소아애도착자들이사회의각계층에널리분포하고있다는점과자신의목적을달성하기위해서다양한방법과수단을이용하고있어그적발이어렵다는점이다. 이들은대상아동과의접촉수단으로대화, 선물, 어린이가좋아하는물건이나관심의대상을전시하는행위, 위협과폭력등의강압적방법등을사용하기도하지만일반적으로는아동포르노그래피가그수단으로사용된다. 5) 나. 아동포르노그래피의개념 아동포르노그래피는아동에대한성적학대의한유형이라할것이다. 왜냐하면사진, 필름, 컴퓨터데이터의형태인아동포르노그래피를소지, 반포, 매매하는행위자체가아동에대한성적학대행위의내용을전제로하는것이기때문이다. 이와관련하여최근외국에서는아동을이용한매매춘, 섹스관광, 포르노그래피등이증가함에따라아동에대한성학대및성착취에대한연구가활발히진행되고있다. 6) 그럼에도세계각국은아동포르노그래피에대한단일한개념정의를갖추고있지못하다. 이는아동포르노그래피의문제가발생하고있는그사회의도덕, 문화, 사회의성관념및종교적신념등에따라서다양한개념정의가가능하기때문이다. 이러한어려움에도불구하고국제사회는아동포르노그래피를정의하여그에대한적절한대책을수립하기위한노력을지속하고있다. 다음은국제기 5) 이건호, 앞의논문, 24 면이하. 6) 강은영, 아동성학대의실태및대책, 한국형사정책연구원연구보고서 00-13(2000 년 ), 32 면.

8 아동포르노그래피에대한연구 9 구가정의한아동포르노그래피에대한개념이다. 7) 1 국제기구를통해서아동포르노그래피에대한개념정의가이루어진것은 1996년 스톡홀름아동에대한상업적성착취방지에관한세계회의 에서부터이다. 이스톡홀름세계회의에서는아동포르노그래피를 성행위관련된상황에서어린이를이용한시각적및청각적매체 라고규정하였다. 2 아동매매, 아동매춘및아동포르노그래피에관한유엔보고서 (U.N. special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child pornography) 는청각적아동포르노그래피와구별되는시각적아동포르노그래피를 실제또는가상의노골적인성행위에가담하고있는아동에대한시각적묘사또는성기의음란한노출 로규정하고있으며이러한아동포르노그래피에는그러한매체의제작, 배포및이용도관련된다고규정하고있다. 3 유럽의회 (Council of Europe) 는아동포르노그래피를보다광의로해석하여 성행위와관련된상황에아동을이용하는시청각표현물 로규정하였다. 4 인터폴 (Interpol) 은아동포르노그래피를 아동의성행위및성기에초점을두고있는아동의성적악용에대한시각적묘사 라고규정하였다. 2. 아동포르노그래피에의한피해 아동포르노그래피의피해에대해살펴보기전에아동포르노그래피는일 반적인포르노그래피와는전혀다른성질의것임을인식하여야한다. 일반 적인포르노그래피가그음란성여부나그것이가지는사회적인가치여 7) 이건호, 앞의논문, 25 면이하참조.

9 10 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 하에따라서법률상허용될수도있는것과는달리아동포르노그래피는보전할만한그어떤사회적가치도지니지못하는것으로서금지되어야만하는대상인것이다. 아동포르노그래피를통해서성학대의대상이된아동이겪게되는피해가중대하다는것은재론의여지도없다. 아동포르노그래피는그자체에서알수있듯이그대상이된피해아동은성적학대와착취의대상이된다. 따라서아동포르노그래피는성인과아동의육체적접촉형태의성행위, 아동간의성행위가일어났을것이라는점에대한명백한증거가된다. 또한사진이나비디오를사용하여성적학대행위를기록으로남기는것은피해아동에게공범의식, 수치심, 굴욕감이나절망감을증가시키는역할을하기도한다. 아동포르노그래피의피해아동을포함한통상의성학대아동에게서는일반적으로다음과같은현상이나타난다. 성학대의후유증으로우울증을보이기도한다. 아동에따라다소차이가있는데, 겉으로는슬프고위축된것으로드러나보이기도하고혹은우울증이위장되어피곤하다고불평을하거나신체적질병으로나타나기도한다. 심한경우에는피해아동이절망감으로인해자살을시도하기도한다. 피해아동대부분은겉으로보기에는순종적이고수동적으로보일지라도마음속에는분노와적대감을가지고있기도하다. 피해아동은가해자로부터자신의신체에대한소유권과지배력을박탈당하는경험을하게됨으로써자신이능력있고가치있는존재이며자신의삶을통제할수있다는확신을갖지못하게된다. 그결과아동은내적통제력을성취하는대신지나치게타인에게의존하게되며대인관계에서사람들간의사회적상호작용을잘못해석하게되고결국사회생활의장애를초래한다. 8) 아동포르노그래피의피해아동에게서는이러한일반적인피해현상은물론이고 1년이상아동포르노그래피에이용되었거나성적학대를당한아 8) 강은영, 앞의논문, 69면이하.

10 아동포르노그래피에대한연구 11 동들의경우에는더욱심각한피해현상이나타난다. 즉이들아동에게서는육체적뿐아니라심리적으로도매우심각한피해증상이나타났다. 예를들면피해아동중상당수가일반의피해아동들에비해서가해자와자신을동일시하는반응을보이는것으로나타났다. 이러한심리적인상태에의해피해아동들은오히려가해자를옹호하며스스로다른아동에대해성적인접촉을시도함으로써외상을반복한다고한다. 이는아동포르노그래피의피해자가가해자가되는악순환을의미하는것이기도하다. 또한아동포르노그래피의피해가가중되고반복되는요인으로아동포르노그래피의묘사대상이되는아동들이주로경제적으로곤란을겪는빈곤계층이라는점과아동포르노그래피의제작자들이피해아동들과의종속관계혹은신뢰관계를이용한다는점을들수있다. 피해아동이경제적으로빈곤하다는사실은그아동이포르노그래피의대상이되는상황에서벗어나기어렵게한다는것을의미한다. 9) 또한대부분의아동포르노그래피제작자들이규칙적으로아동을성적으로학대하는것으로나타났는데, 이들은아동과의종속관계및신뢰관계를이용하여피해아동과함께거주하고있는것으로나타났다. 독일의경우에는상당수의피해아동이부모, 친족혹은아동을감독, 지배하는사람들의관여하에성적학대행위의대상이된것으로나타났다. 더욱이이들은종종포주의역할까지한것으로드러났다. 10) 이처럼포르노그래피의대상이되는피해아동과가해자사이의특정한관계가피해를가중시키고악순환의고리를끊을수없게하는요인으로작용하고있다. 11) 그밖에한국형사정책연구원의연구결과에의하면남자아동에대한성학대는여자아동의피해에비해그수는적지만피해형태나학대로인한 9) 이건호, 앞의논문, 32 면. 10) Rollo/Neubacher, Kinderpornographie und Internet, ZfJ 2004/4, S ) 이경재, 일본법상의아동매매춘등죄와아동포르노그래피반포등죄에관한고찰, 형사정책연구제 11 권제 3 호 (2000 년 ), 한국형사정책연구원, 249 면.

11 12 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 후유증등이심각한것으로나타났다. 특히우리나라의경우에는아직까지성폭력전체에대해서부정적인인식이존재할뿐아니라남성도피해집단이될수있다는인식이매우부족한실정이다. 따라서피해남자아동들은이중의피해를받는집단이되고있다. 남자아동들은남성지배적인성문화와사회화과정을통해자신들이성적학대를당했다는사실을외부로노출시키지못하게되는경우가많으며, 남성으로서의성정체감이확고해지는나이가될수록피해사실은더욱더큰상처로남게된다. 12) Ⅲ. 아동포르노그래피의현황 우리나라에서는아동포르노그래피에대한정확한현황이파악되고있지는않다. 단지형법상아동을대상으로하는성범죄및음란물과관련된범죄, 청소년의성보호에관한법률위반행위대한실태와 < 표 1> 에서보여주는바와같이경찰의유해사이트중음란물과관련된단속통계에의해서아동포르노그래피의증가추세를추측할수있을뿐이다. 더욱이우리나라의경우소아애도착혹은아동포르노그래피에대한심각성을유럽, 미국등의국가들과는달리일반인들이거의인식하고있지못한상황이기때문에아동포르노그래피에대한정확한실태파악이어렵다. 그러나최근남자아동에대한성학대사례가증가하고있는추세에비추어우리나라에서도아동포르노그래피의심각성을인식할것이요구된다. 남자아동성학대와관련한한국형사정책연구원의연구결과에따르면남아에대한성학대가우리사회에서는아직미비한수치에지나지않기는하지만남성가해자의학대형태가여성가해자에게서는나타나지않는학대형태, 즉포르노그래피 12) 강은영, 앞의논문, 162 면이하.

12 아동포르노그래피에대한연구 13 와같은음란물제공이나나체노출과같은비접촉성학대가행해지고있는 것으로나타났다. 13) 이는남자아동을대상으로하는남성가해자의성적 학대에아동포르노그래피가수단으로사용될수있음을나타내는것이다. < 표 1> 유해사이트단속실적 (2003 년 ) 구분검거건수검거인원 구속 조치 불구속 총계 1,805 2, ,172 음란사이트 1,087 1, ,257 음란스팸메일 불법복제 자살, 해결사 기타 * 출처 : 경찰백서 2004년, 137면 우리나라와는달리독일의경우에는아동포르노그래피에대한심각성을인식하여그실태파악과대책수립을위해많은노력을기울이고있다. 독일연방통계청의기록에의하면아동포르노그래피를소지하는사례가매년증가하는것으로나타나고있는데, 1996년 663건에서 2002년에는 2,002건으로증가하였으며, 영업적으로혹은대량으로아동포르노그래피를제작하고배포하는행위도 1996년과 2002년사이에매년 191건과 344건사이에서발생하고있는것으로나타났다. 14) 이처럼아동포르노그래피가증가되는요건으로는아래에서설명하는아동포르노그래피를확산시키고자하는목적의특수성과인터넷의발달을들수있다. 13) 강은영, 앞의논문, 166 면. 14) Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 129.

13 14 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 가. 확산의목적 15) 아동포르노그래피의제작이증가한다는것은아동포르노그래피에대한수요가증가한다는사실을의미하는것으로볼수있다. 일반적으로아동포르노그래피는소아애도착자들사이에서자신을정당화시키는수단으로사용되기도하고광고수단으로사용되기도한다. 즉이들은아동포르노그래피를현실도피또는환각의목적으로이용하고있는데, 이들에게아동포르노그래피는그자체로목적이되거나또는자위행위를위한수단으로이용된다. 그러나일부는아동포르노그래피를보면서아동을대상으로한성행위에대한욕망이나유혹을느껴실제로아동성학대를행하기도한다. 이처럼아동포르노그래피의제작자들이나소아애도착자들이아동포르노그래피를확산시키는행위는다음과같은목적을지닌다고할수있다. 아동포르노그래피를광범위하게확산시킴으로써사회에아동포르노그래피의존재를널리알리고이를통해서일반인의부정적인인식을호도하고자한다는것이다. 일반인들이아동포르노그래피를쉽게접함으로써아동포르노그래피가지닌해악성에대해서무디어지게되고이를통해서아동포르노그래피의존재자체를자연스러운현상으로설득시키고자하는것이다. 이러한점을고려하여독일에서는아동포르노그래피를극화하거나아동에대한성학대및성착취에대한사례들을일반인에게널리알리는것은사람들로하여금아동학대행위를사소한일로치부하게할수도있기때문에아동포르노그래피를극화하여보도하거나그유형들을공개하는행위에대한자제를촉구하고있다. 16) 15) 확산목적에대해서는이건호, 앞의논문, 34 면이하참조. 16) Walter/Wolke, Zur Funktion des Strafrechts bei akuten sozialen Problem, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 1997, S. 93.

14 아동포르노그래피에대한연구 15 나. 인터넷을이용한아동포르노그래피의유포 아동에대한성학대의도구로이용되는아동포르노그래피의확산은인터넷을통해서보다용이하게되었다. 우리사회에인터넷이확산되면서인터넷방송 화상채팅등신유형의정보통신서비스의이용이급격하게증가하였고, 그에따른콘텐츠의음란성과폭력성이날로그심각성을더해가게되었다. 나아가인터넷이갖는특징, 즉급속한전파성과익명성, 가명성등으로인하여아동포르노그래피에관한이미지나텍스트등다양한정보의유통이가능해졌다. 17) 독일의경우에도아동포르노그래피와관련된범죄행위는증가하고있으며그질적측면에서도다양화되고있다. 더욱이인터넷과 PC의보급으로인하여기술적수단이아동포르노그래피의새로운범행수단으로이용되면서양적, 질적악화를초래하고있다. 18) 인터넷은다음과같은이유들로인하여아동포르노그래피의제작자와수요자에게매우유용한수단으로이용되고있다. 인터넷기술의발전은웹페이지에담긴내용을신속하게갱신하거나삭제할수있게하였다. 인터넷은세계의어느곳이든다른어떤매체보다도신속하게연결시켜준다. 아동포르노그래피를제작하고이를전파하기위한비용이다른매체보다적게든다. 이미지파일이나동영상파일은개인컴퓨터에서손쉽게다운받아저장할수있으며타인에게전송하거나또는시간이흘러가도낡거나변질되지않는다. 아동포르노그래피를유포하더라도인터넷을통해서타인의명의를도용하거나위장함으로써자신의신분을노출시키지않고익명성을유지할수있다. 19) 17) 박선영, 앞의논문, 8 면. 18) Rollo/Neubacher, a.a.o., S ) 이건호, 앞의논문, 39 면.

15 16 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) Ⅳ. 아동포르노그래피에대한법적규제 오늘날아동포르노그래피가심각한사회문제로부각되기이전부터이미아동에대한성적학대는행해져왔다. 그러나이러한성적학대는숨은범죄로은폐되는경우가대부분이었다. 이에아동에대한성적학대행위와아동포르노그래피에대한적절한대책수립을위해서는법적규제를마련하는것과더불어이러한범죄에대한일반인들의의식변화를위한제도적장치가수립되어야하고, 수사기관에대한교육이이루어져야하며, 과학기술을이용한새로운수사기법도개발되어야할것이다. 20) 이러한경향에맞추어세계각국은아동포르노그래피를규제하기위한법률을제정하여처벌하고있으며, 새로운수사기법의개발을위해노력하고있다. 이에이하에서는우선아동포르노그래피를법적으로규제할수있는근거를살펴보고, 다음으로국제협력과미국, 독일, 일본의규제법규및우리나라의규제법규에대해살펴보고자한다. 1. 아동포르노그래피에대한법적규제의근거 아동포르노그래피를금지하기위해서는그제작, 유포및소지행위를정당하게규제할수있는가의문제가우선적으로해결되어야한다. 이에대해서는다음과같은당벌성에대한근거가제시될수있다. 1 우선아동포르노그래피를제작하는것은그자체에서이미아동에대한성적학대행위가존재하였다는것을증명한다. 따라서아동에대한성범죄를처벌하는형법및특별법의규정이적용될수있을것이다. 따라서아동포르노그래피의제작을규제하기위한불법성과당벌성은충분하 20) Zöller, Verdachtslose Recherchen und Ermittlunge im Internet, GA 2000, S. 563 ff.

16 아동포르노그래피에대한연구 17 다고할수있다. 2 다음으로아동포르노그래피의유포에대한규제가정당한가와관련하여살펴보면, 아동포르노그래피의배포, 판매, 전송은일반성인포르노그래피와비교할때행위가가지는위험성이매우크다할것이다. 위에서살펴본바와같이아동을성적으로학대하는자들은자신의성학대를정당화시키거나피해아동들의수치심이나반항을약화시키기위해서아동포르노그래피를수단으로이용하기도한다. 또한아동포르노그래피는피해아동의정보를소아애도착자들사이에서유통시키는수단으로도이용되기도한다. 이러한정보의공유는피해아동이장래언젠가는또다른성적학대및착취의피해자가될수도있다는점을나타내는것이다. 따라서아동포르노그래피의유포를금지시키는것은장래의아동성학대와성착취라는범죄발생에대한사전적인예방조처로서정당하다할것이다. 3 아동포르노그래피의규제와관련하여가장문제가되는것은단순소지에대한규제의정당성이다. 이는소지자체가반드시형사처벌에해당하는불법성을나타낸다고보기어려울수있기때문이다. 그러나위에서살펴본바와같이아동포르노그래피자체가아동성학대를위한수단으로사용될수있다는점을고려한다면아동포르노그래피의단순소지행위도규제해야할것이다. 다만제작, 유포와는달리그구성요건을제한하여가벌성을인정해야할것이다. 2. 아동포르노그래피를규제하기위한국제협력 국제조직은점차심각한사회문제로부각되고있는아동포르노그래피를 규제하기위해어린이권리헌장, 사이버범죄방지조약등을비롯한여러법 적규제방안을채택하여세계각국에그시행을권고하고있다.

17 18 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 가. 어린이권리헌장 21) 국제기구는어린이의권리보장을위해많은노력을기울여왔으며, 가장중요한결과로 1989년유엔총회에서채택되어 1990년부터발효된 어린이권리헌장 (the Convention on the Rights of the Child) 을들수있다. 아동성학대에대해본권리헌장제34조는 회원국들은모든형태의성적인착취와성적인악용으로부터어린이들을보호하기위한조치를취해야한다... 회원국들은매춘이나또는불법적인성적관행들에의해서어린이가착취를위해악용되는것을방지하기위해서모든적절한국가적, 쌍무적및다각적조치들을취해야한다 고규정하고있다. 22) 이처럼본권리헌장은아동포르노그래피와소아애도착을포함하는아동에대한각종의성적학대와착취를규제하기위한주요한근거가되고있다. 나. 아동에대한상업적성착취방지를위한세계회의 (World Congress Against Commercial Sexual Exploitation of Children) 23) 1 제1회스톡홀름세계회의 (1996년 ) 본회의에서는아동에대한상업적성착취문제를중심으로논의가전개되었다. 상업적성착취행위란성인에의해행해지는아동에대한성적학대를의미하는것으로대표적으로아동매매춘, 아동인신매매및아동 21) 어린이권리헌장에대한자세한설명은이건호, 앞의논문, 45 면이하참조. 22) [ 어린이권리헌장제 34 조 ] 회원국은모든형태의착취와성적악용으로부터어린이를보호하기위한조치를취해야한다. 이러한목적을위하여회원국은구체적으로다음과같은것들을방지하기위해서모든적절한국가적, 상호적및다면적조치들을취해야한다. 1 위법한성행위에가담하도록아동을유혹하거나강요하는행위, 2 매춘또는기타위법한성행위에아동을이용하여착취하는행위, 3 포르노그래피와관련된공연및매체에아동을이용하여착취하는행위. 23) 아동에대한상업적성착취방지를위한세계회의 에대한자세한설명은이건호, 앞의논문, 53 면이하 ; Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 131 ff. 참조.

18 아동포르노그래피에대한연구 19 포르노그래피를들수있다. 본회의의주요한목적은아동에대한상업적성착취문제의심각성을국제적으로인식하고이러한성착취문제들이발생하게되는구체적인상황에서그러한악용행위들에대처하기위한국제적인계획들을모색하고자하는것이었다. 이에본회의에참가한국가들에대해서는아동성착취를처벌할수있는법률의제정, 개정등을촉구하였다. 특히본회의에서는아동에대한성적착취에포함되는아동포르노그래피에대한세계각국의관심을촉구하였다. 또한본회의에서는아동포르노그래피의제작과유포가현재인터넷네트워크를이용해서더욱더광범위하게이루어지고있지만컴퓨터네트워크가지닌특성으로말미암아그규제가더욱더힘들어지고있다는점이강조되었다. 그밖에실제는아니지만아동이성행위에참여하고있는듯한인상을갖도록하는이른바 가상의아동포르노그래피 에대해서도규제가가하여져야한다는점을강조하였으며, 처음으로아동포르노그래피를단순히소지하는행위에대해서도형사처벌을하여야한다는점이주장되었다. 2 제2회요코하마세계회의 (2001년 ) 본회의에서는세계회의에서논의된내용들에대한성과를평가하였고, 이에근거하여개선된혹은새로운제도에대해논의하였다. 대표적인논의내용으로는 성착취로부터의아동의보호및재활, 성착취행위자프로파일, 민간부문의역할과참여, 입법과법집행, 아동의이송범죄, 아동포르노그래피등에관한것이다. 특히본회의는인터넷을이용한아동포르노그래피의확산에대해논의를하였다. 인터넷을이용한아동포르노그래피의확산은정보화와세계화가긍정적인차원이아닌부정적인차원에서도영향을미치게됨에따라나타난현상이라할것이다. 즉정보화는아동에대한성착취의형태를강화하는방향으로나타나게

19 20 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 되었는데, 인터넷이그러한대표적인예가된것이다. 이에이러한새로운 유형의아동성착취에대응하기위해서는기술적인감시및지역사회에서 의감시가중요하게되었다는점을강조하고있다. 다. 유럽의회의사이버범죄방지조약 인터넷및통신수단의발달로최근의아동포르노그래피는국경을초월하여제작 유포되고있다. 이에국경을초월하여행해지는아동에대한성적학대및착취에대처하기위해서는여러가지방안들이제시되고있으나, 그중에서가장대표적인방안은법적규제이다. 종래에는국경을초월하여행해진범죄에대처하기위해국가상호간에범죄인인도조약을체결하여해결하고자하였으나, 범죄인인도조약의경우법률의적용범위와관련하여법률적인효력에제약이있기때문에국경을초월하여적용할수있는법률의제정이필요하게되었다. 이러한경향에따라유럽의회는 2001년 6월사이버범죄방지조약의최종안을작성하고 2001년 11월승인하였다. 동조약은사이버범죄를처벌하게된최초의국제조약으로서다양한국제공조절차를명시하고있다. 특히동조약은국제사회가사이버범죄에효율적으로대처하기위하여가맹국들의국내법을적용하여이를처벌해야하며이를위하여각국의수사기관이협조하도록의무를부과하고있다. 24) 사이버범죄방지조약은제9조에아동포르노그래피와관련된행위들을범죄행위로규정하고처벌하도록요청하고있다. 즉동조약제9조는권한없이고의적으로시스템을통하여아동포르노그래피를배포할목적으로이를제작하는행위, 컴퓨터시스템을통하여아동포르노그래피를이용하도록하거나제공하는행위, 본인이나타인을위해컴퓨터시스템을통하여 24) 원혜욱, 국제성사이버범죄에대한경찰역량강화방안연구, 치안연구소연구보고서 (2004 년 ), 44 면.

20 아동포르노그래피에대한연구 21 아동포르노그래피를취득하는행위, 컴퓨터데이터저장매체또는컴퓨터시스템내에아동포르노그래피를소유하는행위를 아동포르노그래피관련범죄 라하여이를국내법에규정하도록하고있다. 또한동조약은아동포르노그래피의묘사대상인미성년자를 18세미만의자로규정하도록요청하는한편최소한 16세이상을미성년자의한계연령으로정하도록요청하고있다. 동조약이금지하는 아동포르노그래피 는 19세미만의미성년자가성적으로음란한행위에참여하는것, 미성년자로보이는사람이그러한행위에참여하는것또는미성년자가성적으로음란한행위를실연한다는것을표시하는사실적영상을시각적으로묘사한포르노그래피표현물을포함시켜야한다고규정하고있다. 25) 3. 세계각국의규제법규 세계여러나라들이본격적으로인터넷등을이용한아동포르노그래피에대한금지와규제를시작한것은 1990년대중반부터이다. 이들국가중가장우선적으로법적규제수단을채택한국가는미국이었으며, 점차로세계각국이규제법규를제정하여금지하고있다. 이는아동포르노그래피는절대적으로금지해야하는대상이라는인식을공동으로하고있음을나타내주는것이다. 이에아동포르노그래피에대해서는아래 < 표 2> 에서보는바와같이그처벌의범위는다르지만세계각국이형사처벌함으로써절대적으로금지하고있다. 미국을비롯하여독일, 프랑스, 이탈리아등의국가에서는아동포르노그래피에대한금지를형법에규정하고있으며, 영국, 일본의경우에는특별법의형식으로규정하고있다. 26) 이러한세계법규중본논고에서는미국, 독일, 일본의법적규제에대해알아본다. 25) 참조. 26) Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 129.

21 22 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) < 표 2> 아동포르노그래피에대한세계각국의처벌범위 27) 구분제작반포소지 이태리 6월이상 12년이하의자유형 1 월이상 5 년이하의자유형 3 년이하의자유형 독 일 3 월이상 5 년이하의자유형 3 월이상 5 년이하의자유형 1 년이하의자유형 프랑스 5 년이하의자유형 5 년이하의자유형 - 영국 3 년이하의자유형 3 년이하의자유형 6 월이하의자유형 미국 15 년이하의자유형 15 년이하의자유형 5 년이하의자유형 가. 미국 미국은불문법주의국가임에도불구하고아동포르노그래피를규제하기위해서성문의법률을제정하고있다. 연방법률은단순히아동포르노그래피를소지하는것도금지하고있는데이러한규정은아동이성적학대와착취의대상이되는위험을최소화하려는목적을지닌것으로보인다. 이러한목적이외에연방법률은아동들의정신과육체를건전하게발달시키고자하는목적과포르노그래피와의접촉을원하지않는사람들의도덕감정을보호하려는목적도지니고있다. 28) 이러한경향에따라미국은 1977년에이미아동포르노그래피의유통을처벌하는법률을제정하였으며, 1996년에는 텔레커뮤니케이션법 (Teleco mmunication Act of 1996) 을제정하여범죄행위가되는성행위를하도록우편이나기타주간통상등을이용하여 18세미만의자를설득하거나 27) Rollo/Neubacher, a.a.o., S ) 이건호, 앞의논문, 77 면.

22 아동포르노그래피에대한연구 23 유혹하는행위를연방법상의범죄행위로규정하였다. 또한 아동포르노그래피방지법 (Child Pronography Prevention Act of 1996) 을제정하여아동포르노그래피의개념을일부수정하였다. 그밖에미국의각주 ( 州 ) 에서도아동포르노그래피를금지하고있으며, 미국연방대법원은이들에대해합헌판결을함으로써아동포르노그래피의금지가합헌임을확인하였다. 29) 미국이연방차원에서아동포르노그래피를규제하기위해제정한법률 30) 로는 1977년제정하여아동포르노그래피에대한규제를착수하게한 아동에대한성적학대에관한법률 (Sexual Exploitation of Children Act), 1984년제정한 아동보호법 (Child Protection Act), 1986 년제정하여아동포르노그래피의제작및광고를금지한 아동의성착취및포르노그래피에관한법률 (Child Sexual Abuse and Pornography Ac t), 1988년제정하여아동포르노그래피에대한광고나시각적묘사를컴퓨터로전송하는행위를범죄로규정하였으며, 1990년개정되어컴퓨터기타수단을통해서제작되고유통된아동포르노그래피에대한묘사물을 3개이상소지하는행위도범죄로규정한 아동보호및음란물규제법 (Child Protection and Obscentiy Enforcement Act), 1996년제정된 텔레커뮤니케이션법 (Telecommunication Act of 1996), 1996년제정된 아동포르노그래피방지법 (Child Porography Prevention Act of 199 6) 을들수있다. 이하에서는가장최근제정된아동포르노방지법에규정된아동포르노그래피의개념과금지행위에대해살펴보기로한다. 1 아동포르노그래피의개념 (18 U.S.C. 제 2256 조 ) 동법은아동포르노그래피를사진, 필름, 비디오에한정하지않고컴퓨 터이미지및컴퓨터에의해서생성되는성적으로음란한행위의이미지 29) 박미숙, 앞의논문 (2002), 266 면. 30) 미국의법률내용에관한자세한설명은이건호, 앞의논문, 77 면이하참조.

23 24 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 또는그림으로서전자적, 공학적또는기타수단에의해서생산또는제작된것으로규정하여전자적인수단에의해이미지로재생이가능하거나컴퓨터하드디스크에저장이가능한데이터를아동포르노그래피에포함시키고있다. 또한동법에의하면실제아동을이용하여제작된필름, 비디오, 사진등의영상뿐아니라아동이성행위를한것처럼묘사하는행위, 즉 가상의아동포르노그래피 의제작 소유 반포 광고등의행위에대해서도처벌할수있도록규정하였다. 그러나동규정이표현의자유에대한지나친억압이라는주장이제기됨에따라가상의아동포르노그래피의처벌에대한위헌소송이제기되었고, 2002년 4월연방대법원은가상의아동포르노그래피는본질적인아동의성적학대와관련이없다는이유로위헌결정을내렸다. 이결정으로종래규제되었던가상의아동포르노그래피는금지대상에서제외되었다. 31) 2 금지행위 (18 U.S.C. 제2251조, 제2252조, 제2252A조 ) 동법은아동포르노그래피를운송, 취득, 배포, 제작, 판매하는행위를금지하고있으며, 판매나배포의목적으로소지하고있는행위도금지하고있다. 그밖에성적학대행위가행해지기이전에아동과접촉하는행위만으로도처벌이가능하다고한다 ( 제2251조, 제2260조 ). 나. 독일 독일에서는 19 세기중반 Code pénal 사례이후로 음란물 반포에대해처 벌하기시작하여그이후에도꾸준히형법의개정을통해서음란물에대 해처벌할수있는법적근거를마련하였다. 또한경 ( 輕 ) 한포르노그래피 31) 박선영, 앞의논문, 48 면.

24 아동포르노그래피에대한연구 25 와중 ( 重 ) 한포르노그래피를구별하여 32) 경한포르노그래피에대해서는제한적으로허용하고있지만, 1993년형법이개정되기이전인 1973년부터이미중한포르노그래피에대해서는절대적으로금지하고있었다. 다만 1993년제27차형법개정을통해서제184조에는아동포르노그래피를포함하는중한포르노그래피의반포에대한가중처벌조항을두었다. 또한아동포르노그래피의대상이되는피해아동의성적발달, 인간의존엄성및신체의완전성을보호하는 대상아동의보호 와아동포르노그래피로인하여야기되는공공의도덕심에대한침해를보호하기위해 33) 아동포르노그래피의단순소지행위및공급행위뿐아니라아동에대한성적남용행위가실제로존재하지않더라도그러한외관을보이는포르노그래피, 즉가상의포르노그래피에대해서도처벌할수있게하였다. 34) 1 아동포르노그래피의개념 ( 형법제184조제3항내지제5항 ) 독일형법제184조제3항은아동포르노그래피를 중한포르노그래피 로보아그반포에대한처벌을규정하고있다. 여기서 중한포르노그래피 란성행위와관련하여특히위험한내용을포함하고있어제184조제1항과제2항이적용되지않는경우로서, 폭력을수반한성행위의내용, 아동에대한성적학대의내용, 인간과동물의성행위의내용등을포함하는것이다. 여기서아동에대한성적학대를그내용으로하는경우에는제184조를적용하기이전에형법제176조가적용되면, 아동에대한성적학대의내용에는아동의나체를사진으로찍는행위도포함된다. 35) 그밖에제184조 32) 경한포르노그래피 와 중한포르노그래피 를 소프트포르노그래피 와 하드코아포르노그래피 로구별하기도한다. ( 박미숙, 앞의논문 (2002), 264 면 ). 33) Sieber, Kinderpornographie, Jugendschutz und Providerverantwortlichkeit im Internet, hg. vom Bundesministerium der Justiz, 1999, S ) Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1, 8. Aufl., C.F. Müller Verlag, 1995, 23 I ) Maurach/Schroeder/Maiwald, 23 III. 20.

25 26 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 제4항및제5항은포르노그래피가아동에대한간음또는추행을묘사한것으로서그행위를 실제와유사하게묘사 한경우에도본규정에해당하는것으로해석하고있다. 즉성인들이마치 14세미만인자와성행위를하는것과같은장면을묘사한경우에도이규정이적용된다는것이다. 실제와유사하게묘사 한포르노그래피란관찰자가보았을때마치 14세미만의아동을대상으로성행위를하는것같은외형을나타내는것을말한다. 이때행위자는 영업적으로 범죄행위를행하거나 이범죄를목적으로구성된범죄단체의구성원으로 행하여야한다. 또한제184조는포르노그래피의매체를 문서 (Schrift) 로규정하고있으나, 형법제11조제3항이문서의개념을확장하여녹음, 영상기록, 전자기록, 도화및기타의표현물을문서로본다고규정하고있으므로, 인터넷등을통한온라인상의음란물도아동포르노그래피에포함된다고할수있다. 다만, 아동포르노그래피는아동에대한간음또는추행을대상으로하며그행위를실제로또는실제와유사하게묘사한포르노그래피를행위객체로하므로아동에대한실제적인성적남용이아닌그려진그림이나글로씌어진것은아동포르노그래피에포함되지않는다. 36) 2 금지행위 ( 형법제184조제3항, 제5항 ) 제184조제3항에서금지하고있는행위는아동에대한성적남용을내용으로하는포르노그래피의반포행위 ( 제1호 ), 공공연한전시, 제시, 상영및접근을용이하게하는행위 ( 제2호 ), 타인의사용을가능하게하기위한제조, 취득, 보관, 공여, 광고, 선전, 수입또는수출하는행위 ( 제3호 ) 이다. 본규정에서 반포 라함은다수에게도달될수있는경우를말하는것이다. 다만, 한사람에대한제공이라고하더라도그로인하여다수에게판매될수있는경우라면여기의 반포 에해당한다. 인터넷과같은컴퓨터 36) Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 130.

26 아동포르노그래피에대한연구 27 네트워크를이용하여이루어지는경우도반포에해당된다. 다만, 행위자가지배하고통제할수있는작은집단에제공한경우에는 반포 에해당하지않기때문에처벌할수없게된다. 그러나아동포르노그래피에대해서는제5항에서단순소지및공급행위에대해서도처벌하는규정을두고있다. 제5항에의하면아동을대상으로하는포르노그래피는은밀하고직접적인아동학대행위를그내용으로하는것이기때문에본인이소지하거나제3자로하여금취득하게하는행위를처벌할수있다고한다. 여기에는제3자로하여금직접적으로혹은간접적으로취득하게하는행위가포함된다. 또한제3자의경우에는아동포르노그래피를취득하기위해고의에의한적극적인작위행위가없더라도부작위, 즉취득을거부하지않았다는것을이유로처벌할수있다고한다. 37) 3 위에서살펴본형법상의규제이외에독일은아동포르노그래피의효율적인적발및규제를위해수사기법의개발에도많은노력을기울이고있다. 예를들면독일州경찰들은서로간의정보망순찰 (Netzpatrouille) 38) 기능을강화하여각경찰서에서운영하는인터넷홈페이지를통하여각州의경찰들이수집한아동포르노그래피에대한정보도교환하고, 아동포르노그래피와관련하여범죄의혐의가있는사이트에대한검색행위및혐의자주거에대한수색에도협조하고있다. 이러한노력의결과로 2003 년 9월아동포르노그래피사이트에대한국제적인검색활동에서독일 Sachsen-Anhalt 州경찰의주도하에독일내에서만혐의가있는 500가구를수색하였다. 또한이와관련하여 166개국가에서 26,500명의용의자를추적하였으며, 이를통해 83개의아동포르노사이트를폐쇄시켰다. 39) 37) Maurach/Schroeder/Maiwald, a.a.o., 23 IV ) Zöller, a.a.o., S ) Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 128.

27 28 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 다. 일본 일본은인터넷등컴퓨터통신을통해서유포되는음란물을형법상의음란물로서처벌할수있다고보는것이다수설및판례의입장이다. 특히아동포르노그래피에대해서는특별입법을제정 시행하고있다. 특별법상의아동포르노그래피는형법상의음란물의개념보다광범위한것으로규정되어있다. 40) 일본은 1999년아동포르노그래피의제작및배포행위를처벌하기위해형법이아닌독자적인법률인 아동매춘, 아동포르노에관련된행위등의처벌및아동의보호등에관한법률 ( 兒童賣春, 兒童ホルノに係る行爲等の處罰及び兒童の保護等に關する法律 ) 을제정하였다. 동법의기본적인목적은아동에대한성학대및성착취에대한대처방안을제시함으로써아동을학대로부터보호하고아동의권리보호에기여하려는것이다. 41) 이하에서는동법의규정에근거해아동포르노그래피의개념과금지행위에대해살펴본다. 1 아동포르노그래피의개념동법은제2조제3항에서아동포르노그래피에대해정의하고있다. 동법에의하면 3가지행위에대한사진또는비디오테이프등의물건이아동포르노그래피에해당하는데, 아동을상대방으로하거나또는아동에의한성교또는성교유사행위에관계되는아동의자세를시각에의하여인식할수있는방법에의하여묘사한것, 타인이아동의성기등을만지는행위또는아동이타인의성기등을만지는행위에관계되는아동의자태로서성욕을흥분시키거나또는자극하는것을시각에의하여인식할 40) 박미숙, 성표현물의음란성판단기준에관한연구 (I), 한국형사정책연구원연구보고서 01-08(2001), 10 면. 41) 이건호, 앞의논문, 101 면.

28 아동포르노그래피에대한연구 29 수있는방법에의하여묘사하는것, 의복의전부또는일부를입지않은아동의자태로서성욕을흥분시키거나또는자극하는것을시각에의하여인식할수있는방법에의하여묘사한것을말한다. 42) 또한동법은아동포르노그래피의매체를사진, 비디오테이프, 기타물건으로규정하고있기때문에사진이나비디오테이프에대해서는해석상큰논란은없으나, 기타물건에대해서는논란이되고있다. 특히법문에 물건 이라고규정되어있기때문에전자기록과같이인터넷을통해서유포되는영상자체가적용대상이되는가에대해서는문제가제기된다. 즉최근 PC와인터넷의발달로증가하고있는인터넷을통한음란한영상데이타그자체를포르노그래피로볼것인가가문제이다. 이에대해일본판례는영상데이타그자체는포르노그래피로볼수는없지만그것이기록된하드디스크등은포르노그래피로간주하고, 불특정다수인에게다운로드가가능한상태를설정하는것을 진열 이라고해석한바있다. 따라서아동포르노그래피에관련된화상이기록된플로피디스켓이나하드디스크또는 CD-ROM, LD, DVD 등은기타물건에해당한다고할것이다. 이에의하면최근인터넷의발달로인하여아동포르노그래피가인터넷뉴스그룹이나이메일등을통해확산되는현상이증가하고있음에도불구하고 정보 에불과한사이버아동포르노그래피에대한收受행위는동법에의해처벌할수없게된다. 43) 2 금지행위 44) 동법제 7 조에의하면아동포르노그래피의반포, 판매, 영업적으로대여 하는행위, 공공연히진열하는행위뿐아니라이러한목적으로제조, 소지, 42) 이경재, 앞의논문, 238 면. 43) 이경재, 앞의논문, 239 면이하. 44) 일본의규정과이에대한해석의문제에대한자세한설명은이경재, 앞의논문, 242 면이하참조.

29 30 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 운반, 수입, 수출하는행위를처벌하고있다. 여기서 반포 라함은불특정또는다수인에대하여무상으로판매하거나영업적으로대여하는행위이외의방법으로교부하는것으로서상대방에게전달될필요가있는행위를의미한다. 따라서우송하여도상대방에게아직도달하지않은경우는반포에해당하지않는다. 판매 는불특성또는다수인에대하여유상으로양도하는것을말하며, 고객한사람에게판매하는경우에도본죄의기수가성립하지만상대방에대한직접적인양도가없이매매계약을체결한것만으로는판매에해당하지않는다. 영업적으로대여 라함은계속반복의의사를가지고목적물을불특정또는다수인에게빌려주는행위를말하는데, 이때에는유상또는무상을불문한다. 제조 는아동포르노그래피를새롭게제작하는행위를말하는것으로서, 원본으로부터복사하여만드는것도제조에해당한다. 다만특정한목적없이혼자서만보기위해복사하는것은제조에해당하지않는다. 소지 는아동포르노그래피를보관함에있어서사실상의지배가미치는상태또는사회통념상일정한자가일정한물건을사실상지배할수있는지위에있다고인정되는관계를의미한다. 자기를위하여소지하는가또는타인을위해소지하는가를불문하며, 물리적으로장악하고있는지도불문한다. 그러나동법상의소지도특정한목적을위한소지만을처벌하고있기때문에단순소지에대해서는처벌할수없다. 그러나이에대해서는아동포르노그래피의경우는특히소아애도착자들이취득하여이를아동에대한직접적인성적학대나성적착취의수단으로사용한다는점을고려할때일반포르노그래피와는달리취급해야할것이므로단순소지행위에대해서도처벌할수있어야한다는주장이제기되고있다. 45) 그밖에동법제8조아동포르노그래피를제작할목적으로아동을매매하는행위와외국에거주하는아동으로약취되거나유인되거나또는매매 45) 이경재, 앞의논문, 251면.

30 아동포르노그래피에대한연구 31 된아동을포르노그래피를제작할목적으로그거주외국으로이송하는행위를처벌하고있다. 여기서 매매 라함은대가를받고사람을수수 ( 收受 ) 하는행위를말한다. 그러나매매계약만으로는본조의적용을받지않고현실적으로인신의수수가있어야본조의 매매 에해당한다. 다만장소적이전을요하는것은아니다. 4. 우리나라현행법상의규제 아동포르노그래피의제작은아동에대한성행위를전제로하는것이기때문에형법제305조, 청소년의성보호에관한법률 ( 이하에서는청소년성보호법이라한다 ) 제8조및제9조, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제41조등이적용될수있다. 이하에서는아동포르노그래피에대한직접적인규제를규정하고있는청소년성보호법과청소년에대한성범죄의가중처벌을규정하고있는성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 이하에서는성폭력특별법이라한다 ) 을중심으로현행법상의규제에대해살펴보고자한다. 가. 청소년의성보호에관한법률 청소년성보호법은청소년을성매매행위나아동포르노그래피에이용하는행위를금지함으로써청소년을보호 구제하여인권을보장하고자하는목적을지니고있다 ( 법제1조 ). 동법은또한형법적제재를통해서아동포르노그래피를규제함으로써아동포르노그래피의묘사대상이될수있는 19세미만의자를보호하는한편아동포르노그래피를통해서성매매행위나성적남용행위에유인될수있는 19세미만의청소년을보호하고자한

31 32 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 다. 46) 동법에서규정하고있는아동포르노그래피의개념과금지행위는다음과같다. 1 아동포르노그래피의개념동법제2조제3호에서는아동포르노그래피를 청소년이용음란물 47) 이라함은청소년이등장하여제2호각목의 1에해당하는행위를하거나, 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현하는것으로서, 필름 비디오물 게임물또는컴퓨터기타통신매체를통한영상등의형태로된것을말한다 고정의하고있다. 따라서 청소년이용음란물 은실제로청소년에의한성교행위가이루어져야하기때문에가상의아동포르노그래피는동법의적용대상이아니다. 그밖에청소년보호법제7조에의하면아동포르노그래피의매체에는필름 비디오물 게임물또는컴퓨터기타통신매체를통한영상등이포함된다. 컴퓨터를통한영상을행위객체로포함시킴으로써컴퓨터의모니터상에화면으로재생가능한데이터파일의형태로된것들은아동포르노그래피에포함된다. 따라서이러한데이터파일을저장한컴퓨터하드디스크, 플로피디스켓, CD Rom, DVD 등도아동포르노그래피의매체가될수있을것이다. 2 금지행위제8조에의하면청소년이용음란물을제작, 수입, 수출하는행위를처벌할수있다. 여기서 제작 에는청소년을이용하여아동포르노그래피를직접제작하는행위는물론아동포르노그래피의원화나필름을가공하는행위도 46) 이건호, 앞의논문, 145 면. 47) 청소년성보호법에는 아동포르노그래피 대신 청소년이용음란물 이라는용어를사용하고있다. 그러나동법에서사용하고있는 청소년이용음란물 은본논고에서살펴본 아동포르노그래피 의개념과다르다고할수없으므로두용어에차이를두지않고살펴보기로한다.

32 아동포르노그래피에대한연구 33 제작행위에해당된다. 또한영리를목적으로청소년이용음란물을판매 대여 배포하거나, 이를목적으로소지 운반하거나, 공연히전시또는상영한행위도처벌대상이된다. 다만, 청소년이용음란물을판매 대여 배포하는행위가범죄로성립하기위해서는행위자에게영리를얻기위한목적이있어야만한다. 소지나운반행위에있어서도행위자에게판매, 대여나배포의목적이있는경우에만처벌되며단순히혼자보기위해서청소년이용음란물을소지한것만으로는처벌할수없다. 마지막으로청소년을청소년이용음란물의제작자에게알선하는행위에대해처벌하고있다. 제9조는청소년이용음란물을제작하는행위의대상이될것을알면서청소년을매매하는행위와청소년이용음란물을제작하는행위의대상이될것을알면서청소년을국외에매매또는이송하거나국외에거주하는청소년을국내에매매또는이송하는행위를처벌하고있다. 나. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 성폭력특별법은아동포르노그래피등의제작행위와반포행위에대한직접적인규제규정은두고있지는않으나 13세미만을포르노그래피의묘사대상으로한경우그아동에대한성행위가동법제8조의2 에규정된성폭력범죄에해당하는경우에는포르노그래피의제작자는이규정에의해처벌된다. 또한카메라기타이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는아동의신체를그의사에반하여촬영하고이를아동포르노그래피로제작한경우에는동법제14조의 2에의해서처벌된다. 그밖에자기또는다른사람의성적욕망을유발하거나만족시킬목적으로전화 우편 컴퓨터기타통신매체를통하여성적수치심이나혐오감을일으키는아동포르노그래피를상대방에게도달

33 34 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 하게한자도동법제 14 조에의해처벌된다. V. 결론 이상에서살펴본바와같이아동포르노그래피는아동의성학대및성착취를그내용으로하는심각한범죄유형이다. 이에세계각국은법률을제정혹은개정하여이에대처하고있으며, 국제기구도아동포르노그래피의확산을방지하기위한협력방안을채택하고있다. 이처럼세계각국이아동포르노그래피를금지하기위한법제를수립하고있으나, 아동포르노그래피에대한적절한규제는법규정에의한금지만으로는충분하지않다. 즉아동포르노그래피가증가하는원인은우선소비자의증가에서찾을수있기때문에아동포르노그래피를억제하기위한적절한대책으로는법적규제와더불어시민들의자발적인신고를활성화하는방안이수립되어야할것이다. 또한최근에는인터넷을이용하여국경을초월하여급격하게확산되고있기때문에인터넷을통한유포를방지하기위한기술적제재수단의개발 48), 국가간의수사공조및형사사법공조를위한방안의수립등과같은사회정책인대책의수립도요구되고있다. 이러한경향에따라우리나라역시청소년성보호법을제정하여아동포르노그래피를금지하는법제도적노력을기울이고있다. 그러나현행청소년성보호법을통해서아동포르노그래피를금지하기위해다음과같은사항에대한개선이필요하다. 청소년이용음란물의대상에서 가상의아동포르노그래피 를제외한 것은타당하지않은것으로보인다. 위에서살펴본바와같이아동포르노 48) Rollo/Neubacher, a.a.o., S. 129

34 아동포르노그래피에대한연구 35 그래피에대한규제가직접적인성적학대를받은아동을보호하기위한것이기도하지만, 아동포르노그래피가아동을성적학대혹은착취로유인할수있는수단으로이용될수있으며, 묘사대상인특정한아동의명예를훼손하고그아동에대해서막대한정신적심리적악영향을미친다는점을고려한다면가상의아동포르노그래피도처벌의대상에포함시켜야할것이다. 청소년성보호법은특정한목적이있는경우에만아동포르노그래피의소지행위를처벌하고있는데, 아동포르노그래피가아동성학대의수단으로사용될수있다는점을고려한다면특정한목적없는단순소지행위에대해서도처벌할수있는입법적검토가필요하다. 물론우리나라뿐아니라일본이나미국의경우에도단순한소지에대해서처벌하고있지는않다. 그러나이는아동포르노그래피의소지가장래의범죄에사용될수있다는점을간과한것이라할것이다. 이에독일의입법례를고려하여단순한소지자에대해서도처벌하는방안에대해고려해야할것이다. 주제어 : 아동포르노그래피, 아동성학대, 청소년성보호에관한법률 참고문헌 강은영, 아동성학대의실태및대책, 한국형사정책연구원연구보고서 00-13, 한국형사정책연구원, 2000년박미숙, 음란물의위기에서본형법적규제의기본방향, 형사정책제14권제1호, 한국형사정책학회, 2002년

35 36 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 박미숙, 성표현물의음란성판단기준에관한연구 (I), 한국형사정책연구원연구보고서 01-08, 한국형사정책연구원, 2001년박선영, 가상공간에서의성표현의자유와법적제한, 한국법제연구원연구보고서 , 한국법제연구원, 2002년원혜욱, 국제성사이버범죄에대한경찰역량강화방안연구, 치안연구소연구보고서 , 치안연구소, 2004년이건호, 아동포르노그래에관한연구, 한국형사정책연구원연구보고서 02-05, 한국형사정책연구원, 2002년이경재, 일본법상의아동매매춘등죄와아동포르노그래피반포등죄에관한고찰, 형사정책연구제11권제3호, 한국형사정책연구원, 2000년천진호, 성착취와성착취형인신매매에대한형사법적대응과개선방안, 형사정책연구제13권제4호, 한국형사정책연구원, 2002년 Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1, 8. Aufl., C.F. Müller Verlag, 1995년 Rollo/Neubacher, Kinderpornographie und Internet, ZfJ 2004년 /4 Sieber, Kinderpornographie, Jugendschutz und Providerverantwortlichkeit im Internet, hg. vom Bundesministerium der Justiz, 1999년 Walter/Wolke, Zur Funktion des Strafrechts bei akuten sozialen Problem, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 1997년 Zöller, Verdachtslose Recherchen und Ermittlunge im Internet, GA 2000년

36 아동포르노그래피에대한연구 37 Über Kinderpornographie Won, Hye-Wook* Wie den Kindesmissbrauch hat es auch die Kinderpornographie schon früher gegeben. Trotzdem ist Kinderpornographie für die Wissenschaft kein einfaches Thema. Denn selbst wenn man die professionelle Distanziertheit jener einnimmt, die eine sachliche und nüchterne Bestandsaufnahme dieses Phänomens anstreben, läßt einen das Leid der betreffenen Kinder kaum ungerührt. Zur Herstellung kinderpornographischen Materials, das in Form von Fotos, Filmen und Computerdateien gespeichert, weitergeben und gehandelt wird, werden Kinder sexuell missbraucht. Aus dem Vorangegangenen ist deutlich geworden, dass es zur Bekämpfung der Kinderpornographie im Internet einer internationalen Zusammenarbeit und Abstimmung bedarf, die bereits auf der Ebene der gesetzlichen Formulierung der Straftatbestände einsetzen sollte. Die Cybercrime-Convention von 2001 ist daher ein Schritt in die richtige Richtung. Kinderpornographie steht auch in zahlreichen Ländern unter Strafe. Deutschland hat die Delikte der Kinderpornographie und des Besitzes pornographischen Materials in den 184 Abs. 3 bis 5 StGB geregelt, die Vereinigten Staaten von Amerika in den , 2256 des 18 U.S.C.. Bemerkenswert ist, dass in Japan bis 1999, bis zur Verabschiedung von Gesetz für Schutz der Kinder in Bezug auf die

37 38 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) Kinderpornographie und Kinderprostitution, und in Korea bis 2000, bis zur Verabschiedung von Gesetz für Schutz der minderjährigen Sexualität keine gesonderte Strafnorm vorgesehen war. Neben der gesetzlichen Maßnahmen soll die Polizei einen wichtigen Teil beitragen, indem sie sich technisch entsprechend ausstattet, ihre Beamten schulen und neue Ermittlungsmethoden entwickeln. Keywords : Kinderpornographie, Kindesmissbrauch

38 성폭력파해아동에대한형사절차상보호방안 윤상민 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 한국형사정책연구원

39 39 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 1) 윤상민 * Ⅰ. 서론 오랜세월에걸쳐아동 소년범죄자에대해서는소년법이나그밖의절차법에의하여특별한대책이강구되어왔다. 그러나범죄피해자와증인이된아동 소년은전통적으로성인과구별이없이성인의형사절차를따라야만하는것이현실이었다. 그러나근래에와서피해자학이발달을하고, 아동범죄피해자에대한관심이높아지면서피해아동을어떻게형사절차에서보호해야할것인가가중요한관심사가되고있다. 특히 아동성폭력 1) 의경우에는성인에비해수사나재판절차에서발생하는 제2차피해 2) 가크기때문에이들을보 * 원광대법학과강사, 법학박사 1) 아동 과 성폭력 이라는개념이나용어의사용은아직입법적으로나학문적으로통일되어있지못하다. 다만본논문에서는피해자보호의필요성정도에따라, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 에의하여수사나재판절차에서보호되는자가 13 세미만자이고, 형법제 305 조 ( 미성년자에대한간음, 추행 ) 는 13 세미만의부녀에대한간음에대해서는동의여부와상관없이범죄자를처벌하고있기때문에본논문에서는 13 세미만자의자를 아동 으로본다. 아동 성폭력 과관련한용어도 성적착취, 성학대, 성적오용 등다양하게사용하고있으며, 최근아동학대와관련하여넓은의미로 아동성학대 라는용어가사용되기도한다 ( 특히강은영, 아동성학대의실태및대책, 한국형사정책연구원, 2000, 35 면 ). 그러나본논문에서는수사와재판이라는절차에서아동을어떻게보호할것인가에대한부분을논의하기때문에실정법체계내에서인정되고있는 성폭력 이라는용어를사용한다. 2) 성폭력피해자의피해양상은제 1 차피해와제 2 차피해로구분된다. 제 1 차피해는육체

40 40 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 호하는대책들이속속들이마련되고있다. 특히 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성폭력피해자보 호법 이라함 ) 이 2003 년 12 월 11 일개정되면서, 그동안꾸준히제기되어 왔던조사과정의영상물촬영 ( 제 21 조의 2), 조사과정이나재판과정에서의 신뢰관계있는자의동석 ( 제 22 조의 3), 전문가의의견조회 ( 제 22 조의 2), 비디 오등중계장치에의한증인신문 ( 제 22 조의 4), 증거보존의특례 ( 제 22 조의 6) 등성폭력피해아동을보호하기위한일련의대책들이입법화되었다. 또한성폭력피해아동의보호문제는인권적차원에서도논의되고있 다. 최근국가인권위원회는성폭력피해아동이경찰 검찰수사과정에서 인권침해를당하고있다며 아동성폭력피해자가족모임 이진정한사안에 대해, 관련정부기관에게피해아동보호를위한대책을마련하도록권고하 였다. 3) 법무부장관에게는수사 공판과정에서아동성폭력피해자와그 보호자및신뢰관계에있는자에게피해사건에대한구체적인정보를제 공받을권리를보장하기위한제도적방안을마련할것, 성폭력피해자담 당의사조사시참고인서면진술서를우선하도록하는규정을마련할것 등을권고하였다. 행정자치부장관과경찰청장에게는각경찰서별로아동 성폭력관련전문성을갖춘경찰관을배치하고이들에대하여정기적으로 보수교육을실시할것, 범죄피해자에대하여피해자및보호자에게허용되 고있는제반권리및피해자조력기관등에대한정보등을고지하도록 하는규정을마련할것등을권고하였다. 여성부장관에게는긴급의료지원 적피해, 정신 심리적피해 ( 범죄에대한정신 심리적반응, 심리적외상후스트레스장애 ) 로나타나며, 제 2 차피해는성폭력피해자에대한사회적반응으로부터발생하는것으로써가족이나주변사람들에의한비난등과형사절차내에서각사법기관의피해자에대한부정적태도로발생한다 ( 성폭력피해자의피해양상으로서제 1 차피해와제 2 차피해에대한자세한내용은, 김용세 / 문성식, 성폭력피해자지원제도, 새울법학제 7 권제 2 호, 대전대법학연구소, 2004, 7~11 면참조 ). 본논문에서는성폭력피해아동에대한제 2 차피해의범위를형사절차내에서발생하는피해로한정한다. 3) 국가인권위원회 , 02 진인 925( 이결정에대한내용은, 국가인권위원회공보, 제 2 권제 4 호, , 560~568 면참조 ).

41 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 41 센터및성폭력피해자의치료를위한전담의료기관의실효성있는운영을위한대책을강구할것등을권고하였다. 이러한국가인권위원회의권고와더불어관련정부기관들의아동성폭력에대한획기적인식전환이이루어져일련의대책들이나오고있으며, 4) 대법원에서는성폭력전담재판부를운영한다는계획을가지고있고, 여성부에서는성폭력피해아동을위한 해바라기아동센터 를개원하여성폭력피해아동의제2차피해를방지하기위한노력을하고있다. 성폭력피해아동에대한이러한일련의보호방안이마련되어지고있음에도불구하고보호방안이만족할말한성과를거두었다고평가하기는아직이르다. 따라서본논문에서는현행제도를중심으로형사절차내에서의성폭력피해아동보호방안을검토해보고실효성있는대안을강구해본다. Ⅱ. 사건초기단계에서의보호 1. 문제점 성폭력피해아동의가족들은사건이발생한경우흥분상태로인하여초 기단계에서적절하게대처할수없는게현실이다. 이로인하여중요한증 거자료들이훼손될수있고, 피해아동의정신적고통에적절하게대처할 4) 법무부에서는 범죄피해보호 지원강화를위한종합대책 을 년 9 월 1 일발표하였으며, 여성부에서는 성폭력피해자수사지원을위한가이드북 을제작하였고 ( ), 대검찰청에서는 13 세미만아동및장애인성폭력피해자조사지침 ( ) 마련하였으며, 경찰청에서는 13 세미만성폭력피해아동진술녹화매뉴얼 ( ) 책자를제작 배포하였고, 범죄피해자보호규칙 ( , 경찰청훈령제 428 호 ) 을제정하였다. 또한사법개혁위원회에서도범죄피해자보호방안이사법개혁의중요한과제로되어있다 ( 사법개혁위원회제 17 차회의자료, 범죄피해자의보호방안, 참조 ).

42 42 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 수없음으로인하여피해아동에게엄청난심리적충격을줄수있다. 아동성폭력의경우사건초기단계에서의적절한대응은두가지측면에서중요하다. 5) 첫째는직접피해자인피해아동과간접적피해자인부모나형제등의진단과치료 재활에효과적으로대처할수있다는점이다. 두번째는초기단계의의학적 심리학적치료를통하여획득한자료나진술은추후중요한증거자료가될수있다는점이다. 즉아동전문가로부터상처나후유증상에대한감정소견과그들이피해아동을치료하는도중에피해아동으로부터획득한진술은중요한보강증거나간접증거가될수있고또한후유장애를제거하기위한재활치료를통하여피해아동의망각된기억을되살릴수도있다. 이와같이피해아동의진술내용이아동전문가의증언을매개로법정에제출되면전문예외조건이충족되는한아동전문가의전문증언은매우중요한증거자료로활용될수있다. 이러한초기단계대처의중요성에도불구하고현실은이를충족시키지못하고있다. 피해자가족들에따르면의사들은성폭행을당한아동에대한초진이다른진료보다많은시간과고도의전문성을요하는데도불구하고그에대한인센티브가전혀없기때문에진단및치료에소홀하다는것이다. 특히아동성폭력피해자가방문하는산부인과등일반적인병원의의사들은법정출두까지요구받게된다는점때문에성폭력피해와관련한진단서발급을거부하거나심지어의료서비스자체를거부하는경향도있다고한다. 6) 또한수사기관의경우에는피해자의진술이외에는특별한보 5) 이점에대한지적은, 심희기, 아동에대한성추행사건의수사와재판의실태와개선방안 년 3 월시행예정인개정성폭력법에관한논평을중심으로 -, 형사정책제 16 권제 1 호, 한국형사정책학회, 2004, 148~149 면참조. 6) 2003 년 5 월초성폭행당한피해아동 (4 세 ) 을둔어머니의경우아동을데리고이틀동안네군데의병원과두곳의경찰에서진료와수사를거부당하였다고한다 [ 주간동아, 성폭력아동또짓밟은어른사회," (387 호 ) 참조 ]. 참고로본논문에서인용하고있는언론기관의보도내용은관련언론기관인터넷홈페이지에서검색을통해얻는자료들이다.

43 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 43 강증거가없기때문에이에대한적극적수사를꺼리게되며, 성폭력상담기관들도인력면이나전문성의결여로인하여신속하게병원을연결해주지못하거나적절한해결방안을모색해주지못한다는것으로나타나고있다. 7) 2. 보호방안 위의문제점은병원과경찰, 성폭력상담기관등이효율적인연계망을갖추지못하였기때문에발생하는것이다. 따라서아동성폭력관련기관들의전문성의구비와각기관별효율적연계방안의구축이초기에성폭력피해아동을보호할수있는최선의방안이될것이다. 현재아동성폭력에대해원활한효율적연계망을가지고있는곳은여성부가연세대의료원에위탁하여설립 운영하고있는 해바라기아동센터 8) 이다. 해바라기아동센터 는현재 24시간아동성폭행피해신고접수와상담을통해피해아동의산부인과 정신과치료와고소 고발등법률적지원을 원스톱 으로실시하는국내유일의기관이다. 9) 해바라기아동센터 는의료지원팀, 법률지원팀, 상담지원팀, 행정총괄팀으로구성되어있다. 의료지원팀의경우에는성폭력피해아동응급치료, 성폭력피해유형별외상치료, 성폭력피해아동에대한전문적평가, 성폭 7) 이러한문제점들에대한실례는, 주간동아, 앞의글참조. 8) 해바라기아동센터 는아동성폭력사건을통합적으로처리하기위해 2004 년 5 월여성부가연세대학교의료원에위탁하여설립하였다. 해바라기아동센터 는성폭력피해아동의신체적 정신적피해에대한종합적인지원을통하여피해아동의전인적성장에도움을주고있다. 해바라기아동센터 의활동내용에대해서는, 참조. 9) 현재성폭력피해자전담지원단체는아니지만종합적인피해자지원을하는단체로, 2003 년 9 월 5 일김천 구미지역에우리나라최초의비영리민간공익단체인 피해자지원센터 ( 가개소되었고, 2003 년 11 월 21 일에는대전에 대전범죄피해자지원센터 ( 가개원되었다.

44 44 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 력피해아동가족상담및심리치료, 놀이 / 음악치료등을하고있다. 법률지원팀의경우에는성폭력피해아동의법적절차에따른지원, 고소 고발업무, 기타법적지원을하고있다. 상담지원팀의경우에는성폭력피해아동사례의접수및초기면담, 연계지원서비스망구축, 유관기관과의 network구성, 피해자조사지원등을하고있다. 행정총괄팀의경우에는성폭력피해아동긴급구조및병원이송, 센터홍보사업, 제반행정지원등을하고있다. 해바라기아동센터 는이와같은조직구성과활동으로성폭력피해아동에대한지원을총괄하고있기때문에피해자가족등이이한곳을방문하거나상담을통하여초기단계에서부터성폭력피해에적절하게대처할수있다. 해바라기아동센터 의현재까지운영에대한평가는매우긍정적이다. 센터를찾는피해자의출신지역을보면서울 경기등수도권지역이 97 명으로대부분을차지하고있으나, 기타지역에서도 20여명이상찾아온것으로나타나이러한센터의전국확대설치가시급하다는것을보여주고있다. 또한센터에서상담이나치료를받은피해자들중상당수는이센터가없었다면신고도하지않았을것이라는평가를하여상당수의피해자들이범죄피해에적절하게대응하지못하고숨겨왔음으로나타났다. 10) 따라서 해바라기아동센터 와같은종합적인아동성폭력피해자보호센터의전국적설치가요구된다. 현재와같이성폭력상담과치료, 법률적도움이별개로운영되어있는체계를 해바라기아동센터 와같이피해자가한곳을방문하거나상담을통해모든도움을받을수있도록하는것이필요하다. 이러한논의와관련하여현재영국에서실시하고있는다음과같은아동성폭력에대한초기단계의대처체계는우리에게시사하는바가크다. 11) 10) 해바라기아동센터 의운영평가에대해서는, 여성부홈페이지 보도자료참조.

45 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 45 1 성폭력피해아동이병원을찾아간경우의사는지체없이경찰에통보 12) 2 경찰은즉시경찰관, 산부인과의사, 정신과의사, 사회복지사로구성된 어린이보호팀 (Child Protection Team) 을구성하고피해자에대한집중보호에들어감 3 사복을입은여자경찰관이집에찾아와인근성폭력피해아동보호소로아동을데려감 13) 4 경찰은아동에게비디오를찍으면두번다시경찰이나법정에서조사를받을필요가없다고동의를구한후소파가놓여있는아늑한방으로아동을데려감 5 방에는아동혼자남고경찰과사회복지사는옆방에서모니터를통해아동을살피고자연스럽게성폭행당시상황을물어봄 6 조사가끝난후부모가보는앞에서경찰은이비디오를봉인 14) 7 이후성폭력피해아동을위로하는전문자원봉사자가집을찾아옴 8 몇일뒤경찰과사회복지사가아동을산부인과로데려가여의사는최대한친절히아동의사진을찍어피해를입증할자료를확보. 15) 이와같은원활하고유기적시스템의도입은우리에게도시급하다. 11) 이러한영국의체계에대해서는영국에유학중한국에잠시귀국했다가친척에게성폭행당한 13 세아동이영국으로돌아가겪은과정을재구성한것이다 [ 문화일보, ; 주간동안, 앞의글참조 ]. 12) 영국의경우의사는의무적으로성폭행사실을경찰에신고하게되어있다. 13) 이때경찰은아동이좋아하는승용차를타고와서다정다감하게대화를하며, 옷도아동에게위압감을줄수있는이유로경찰정복이아닌흰색셔츠를입고온다. 14) 조사를마친후경찰은 네가원하지않으면이비디오는영원히뜯지않을것 이라고친절하게설명해준다. 15) 성폭행피해여부를진단받기위한병원은아동에게친근감을줄수있는실내장식으로되어있고, 마음의안정을찾을수있는음악을틀어주며, 사회복지사가옆에서아동이거치는과정을하나하나세심하게챙기며조언해준다.

46 46 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) Ⅲ. 수사단계에서의보호 1. 문제점 수사단계에서발생하는제2차피해의문제는크게고소과정, 경찰조사과정, 검찰조사과정으로살펴볼수있다. 현재고소를한피해아동보호자의대부분은수사과정에서피해자로서의권리를보장받지못하였다고불만을호소하는것으로나타나고있다. 16) 고소단계에서의성폭력피해자들이겪는어려움은 112신고시적절한조치를못받는다는점, 고소절차를모를때나가해자신원미상일때신고의어려움을겪는다는점, 피해유형에따라친고죄 비친고죄의여부를달리하는데여성상담실 조사계 여성청소년계 강력계의역할을이해하지못하고고소방법과절차에미숙하다는점, 관할의문제로사안이오간다는점, 고소장작성이어렸다는점, 증거확보가어렵다는점등이다. 17) 경찰조사과정에서발생하는제2차피해는사생활보호가가능한조사공간이확보되어있지못하다는점, 피해자의신체적 심리적상태의이해및배려가부족하다는점, 조사시간의배려부족 장시간의신문 반복질문 주변조사관의참견및분위기조성, 신뢰관계있는자의동석불허 부모입회거부, 경찰의미온적태도, 수사지연과합의종용, 수사지연에대한설명의부재, 부모가어린이 청소년피해자에서사주했다는의심을받는다는점등이다. 18) 16) 이러한평가는 해바라기아동센터 의상담결과를분석한내용이다 ( 여성부홈페이지 참조 ). 17) 이러한제 2 차피해발생의내용은, 한국성폭력상담소, 형사사법절차상성폭력피해자의보호방안에관한연구 - 성폭력제 2 차피해상담사례분석을중심으로 -, 2003, 89 면참조. 이연구는전체성폭력피해자에대한조사이기때문에여기에서소개하는피해는아동과도관련되어있는피해만을정리한것이다.

47 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 47 검찰조사과정에서발생하는제2차피해는수사검사나검찰조사관들의피해자에대한비난 고압적태도, 합의종용, 무고의위협등의조사태도, 위압적인조사실환경, 반복출두 장시간조사 가해자대면 거짓말탐지기강요, 무고 명예훼손등으로피고소또는피소위협, 수사의지연, 기소후의보도로인한인권침해등의고통을당한다는점등이다. 19) 이러한수사단계에서발생하는제2차피해중가장심각한문제점으로대두되는것은조사의중복성 과도성과피의자와의대질조사이다. 20) 특히아동피해자에대하여거듭되는진술요구는아동의정신건강에치명적인위해가된다. 성인의경우에도경찰 검찰에서진술할때당황과공포심에휩싸여제대로진술하지못하고심한경우에는진술을번복하거나앞뒤모순된진술을하는경우가많다. 성인이당황과공포심에휩싸이는이유는경찰 검찰의분위기가일상생활의환경과질적으로판이하기때문이다. 하물며그분위기가아동에게는어떤충격을주고그충격이아동의심리에얼마나부정적으로작용할것인지에대해서는불을보듯명확하다. 21) 2. 보호방안 가. 조사과정의영상물촬영과증거보전 조사의중복성과과도성으로부터아동을보호하기위한대표적방법으 로조사과정의영상물촬영과증거보전을들수있다. 18) 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 90 면. 19) 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 91~92 면. 20) 한국성폭력상담소의상담사례에의하면아동이몇시간씩쉬지도않고 10 여차례가넘게진술하게하는수사도있었다 ( 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 132 면 ). 21) 이점에대한지적은, 심희기, 앞의논문, 154 면.

48 48 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 현재 성폭력피해자보호법 은조사과정에서발생할수있는피해를방지 하기위하여검사또는사법경찰관은성폭력범죄를당한피해자의연령, 심리상태또는후유장애의유무등을신중하게고려하여조사과정에서피 해자의인격이나명예가손상되거나사적인비밀이침해되지않도록주의 하여야하며, 조사횟수는필요최소한으로하여야한다고규정하고있다 ( 제 21 조의 2 제 1 항 ). 또한 13 세미만의아동에대해서는피해자또는법정 대리인이이를원하지않는의사를표시한경우를제외하고는피해자의 진술내용과조사과정을비디오녹화기등영상물녹화장치에의하여촬 영 보존하도록규정하고있다 ( 제 21 조의 2 제 2 항 ). 조사과정의영상물촬영은제 2 차적피해내지피해자의정신적고통이 라는결과를방지할수있는좋은방안이다. 22) 따라서수사기관이피해자 의진술을청취함에있어서이를영상물로서녹화하여두면, 피해자소환 의최소화등수사기관의피해자보호에도움이될것이고또한이를증거 로제출하게되는경우에는피고인의증거동의만있으면피해자가법정에 출석하지아니하고도법관이피해자의진술내용을생생하게파악할수있 게되는긍정적인측면이있다. 23) 다만영상물촬영등을일률적으로의무화하는경우에는사안의성격에 따라불필요한촬영이수반될수도있기때문에영상물의촬영에관하여, 수사기관이피해자에게영상물촬영신청권이있음을고지할의무와피해 자의신청이있을경우에는영상물에의하여진술과정을녹화할의무를부 22) 영상물촬영에대한장단점은, 정진수, 아동증언에관한연구, 한국형사정책연구원, 2000, 110~112 면참조. 23) 조사과정에서의영상물촬영에대해서는각국에서도긍정적인평가가나오고있다. 특히미국의경우비디오에의한신문제도에대해지역경찰의 84.2% 가비디오신문의유용성에찬성하였으며, 이중에서 43.5% 가비디오신문이신문과정의문제점을지적하는변호인의주장을감소시켰다고답하였고, 특히 82.7% 가비디오신문이유죄답변을이끌어내는것을촉진시켰다고답하였다는보고서가발표되었다 ( 이에대한내용과각국의비디오신문제도에대한자세한평가는, 박노섭, 수사절차상의신문과비디오녹화제도, 형사정책제 16 호제 1 호, 한국형사정책학회, 2004, 116~124 면참조 ).

49 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 49 여함이바람직하다. 24) 영상물촬영에대한신청권고지제도를통하여, 수사기관이앞으로이영상물이수사과정이나재판과정에서어떻게이용되는지에대한정보제공을피해자에게반드시하도록하여야한다. 즉비디오녹화를하는경우와하지않는경우의장단점, 녹화된비디오테이프를누가볼것인지, 비디오로녹화된영상물이사용될유용한목적등을사전에충분히고지해주어여야한다. 25) 또한재판절차에서영상물촬영물의신빙성을높일수있기위해서는조사기법개발이필수적이며, 신속히법원에증거보전신청을하여법관의면전에서피해아동이진술하도록하여야한다. 26) 증거보전과관련하여 성폭력피해자보호법 은피해자또는그법정대리인은피해자가공판기일에출석하여증언하는것이현저히곤란한사정이있는때에는그사유를소명하여당해성폭력범죄를수사하는검사에대하여형사소송법제184조제1항의규정에의한증거보전의청구를할것을요청할수있고, 요청을받은검사는그요청이상당한이유가있다고인정하는때에는증거보전의청구를할수있다고규정하고있다 ( 제22조의 6). 27) 이규정은 현저히곤란한사정이있는때 에 13세미만의아동피해자가당연 24) 국회법제사법위원회수석전문위원임종훈, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률중개정법률안검토보고 내용참조 ( 국회홈페이지 참조 ). 25) 대검찰청의 13 세미만아동및장애인성폭력피해자조사지침 ( 이하 조사지침 이라함 ) 제 9 조 1 호도이와유사한내용으로 피해아동등에대한진술녹화시피해아동등과그법정대리인에게진술녹화의취지및증거능력의특칙에관하여설명하고, 그동의여부를확인하여야한다. 이경우피해아동등또는법정대리인이진술녹화를원하지않는의사를표시한때에는촬영을하여서는안된다 고규정하고있다. 26) 대검찰청의 조사지침 도이점을고려하여조사전에조사계획을수립하도록하였으며 ( 제 5 조 ), 단계별유의사항을 4 단계로구분하여규정하고있다 ( 제 6 조참조 ). 27) 대검찰청의 조사지침 은 성폭력피해자보호법 과다르게검사로하여금피해자가범죄혐의를부인하고, 피해아동등의연령, 건강상태등을고려할때증거보전의필요성이있다고인정되는경우에는법원에증거보전을적극적으로청구하도록하였고 ( 제 10 조제 1 항 ), 사법경찰관도수사상필요하다고인정되는때에는검사에게증거보전을청구하여줄것을요청할수있도록하여법에비하여진일보한규정을두고있다 ( 제 10 조제 2 항 ).

50 50 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 히포함되는것으로하여검사의증거보전청구를강제하고있다. 다만형사소송법제 184 조제 1 항의증거보전을행하면피의자의참여권 이보장되어야하는데, 이러한점은피해아동을피의자와대면시키지않는 다는본래법취지에부합하지않는다. 28) 특히증인신문을주재하는판사 는증거보전의중요성에비추어가능한한피해아동이피의자앞에서당 당하게반대신문에응하도록유도할가능성도배제할수없다는점이다. 이러한문제점을해결하기위해 성폭력피해자보호법 제 22 조의 4 비디오 등중계장치에의한증인신문규정을준용하도록하는방안도고려할수 있다. 29) 또한적극적으로성폭력범죄에한하여기존의증거보전절차와다른별 도의 증인신문녹화제도 를신설할필요성이제기된다. 30) 이제도는검사 가판사에게성폭력범죄피해자의진술을영상녹화하는방식에의한증인 신문을청구할수있고, 아동피해자의경우에는공판기일에증거로제출 할필요가있는경우검사가진술녹화방식의증인신문을청구하자는방안 이다. 물론사법경찰관의경우에도진술녹화방식에의한증인신문이필요 한경우에는검사에게증인신문을청구하여줄것을요청할수있다. 증인 신문녹화제도는현행증거보전제도에비하여확실히진일보한제도로평 가되기때문에도입여부에대한진지한논의가있어야할것으로본다. 앞으로조사과정의영상물촬영은아동 ( 장애인 ) 피해자이외의성폭력피 해자에게도도입될것으로예상되며, 더나아가일반범죄까지에도도입될 28) 대검찰청의 조사지침 도이점을우려하여증거보전절차에서증인신문을실시할경우, 검사는피해아동등의연령, 건강상태등을고려하여법원에법정외신문또는피의자와의분리신문을요청하거나피의자의반대신문을법관이대신해줄것을요청하는등피해아동등이편안한상태에서충분히진술할수있도록배려하도록하였다 ( 제 10 조제 4 항 ). 29) 심희기, 앞의논문, 160 면. 30) 이제도의도입방안에대해서는, 김현석, 성폭력피해아동조사에관한몇가지의견, 개정성폭력법시행에따른아동인권보호를위한새로운형사절차 방식의모색세미나자료집, 법무부 대검찰청, , 78~82 면참조.

51 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 51 것으로전망된다. 따라서시행초기단계에서부터시행착오를최소화하기위한방안의마련이요구된다. 수사기관이자체평가팀을구성하거나외부전문기관에의뢰하여시행평가를철저히함으로써운영상문제점에대해서는신속히개선방안이마련되도록하여야한다. 나. 조사과정에서신뢰관계에있는자의동석 성폭력피해아동의경우수사과정에서심리적 정서적으로안정감을가질수있도록부모등아동과신뢰관계가있는자와의동석이매우중요하다. 종전의 성폭력피해자보호법 은부모등피해자가믿고의지할수있는자를검사또는피해자의신청에의해동석할수있도록임의적으로규정하고있었으나, 31) 개정법률은이를의무화하여피해자의보호를보다강화하였다. 즉피해아동을신문또는조사하는때에는재판이나수사에지장을초래할우려가있는등부득이한경우가아닌한피해자와신뢰관계에있는자를동석하게하여야한다고규정하고있다 ( 제22조의 3 제3항 ). 수사과정에서신뢰관계가있는자의참석을의무적으로규정한것은바람직한일이다. 다만신뢰관계에있는자의범위가불명확하기때문에이에대한구체적범위마련이필요하다. 일반적으로부모나법정대리인이가장신뢰관계가있는자가되겠지만, 부모나보호자가불쾌한세부사항에대해서들을까걱정하는아동에게는조사시보호자나부모가입회하는것이실제로는추가적인스트레스의원인이될수도있다. 또한매일보거나특별한관계에있는교사등과같은대상은자신의사생활을세세하게아 31) 개정전성폭력처벌법제 22 조의 2 제 2 항은 수사기관이피해자를조사하는경우에는피해자의신청에의하여피해자가지정하는자를동석하게할수있다 라고규정하고있었다.

52 52 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 는것에대하여아동이불편하게느낄수도있기때문에사전에이러한사정을고려하지않으면안된다. 32) 따라서자기의의견표명을할수있는아동이라면조사전에아동에게미리물어보아아동이가장원하는자를참석시켜야할것이다. 참석하는신뢰관계있는자에대해서는조사전에아동의프라이버시를존중한다는측면에서사전교육이반드시필요하며, 정확한조사가되기위해조사에방해가되지않도록하는예방교육도필요하다. 또한신뢰관계에있는자의동석을제한하는사유를 수사에지장을초래할우려가있는등부득이한경우 로규정하여수사기관의판단에포괄적으로위임하고있는데구체적인제한사유를규정할필요가있다. 33) 다. 조사과정에서가해자와의대면방지 성폭력피해자보호법 제 22 조의 4 는증인신문을하는경우에만비디오등 중계장치에의한증인신문제도를규정하고있을뿐수사과정에서가해자 와대면을방지할수있는제도적장치를두고있지않다. 수사과정에서피해자와가해자가대면하지않고조사를받을수있도록 제도적방안을마련하여야한다. 예컨대특수유리장치인일방통행식거울 (on-way mirror) 등과같은차단조치를통하여성폭력피해아동이피의자 와의대질신문으로인한제 2 차피해를받지않도록하는적극적인제도 32) 김종률, 개정성폭력처벌법의몇가지문제점, 개정성폭력법시행에따른아동인권보호를위한새로운형사절차 방식의모색세미나자료집, 법무부 대검찰청, , 89 면. 33) 대검찰청의 조사지침 도신뢰관계에있는자의범위나제한사유를구체적으로규정하고있지않다. 다만신뢰관계에있는자가조사과정에개입하거나조사를제지 중단시키는경우, 피해아동등을대신하여답변하거나특정한답변을유도하는경우, 피해아동등의진술번복을유도하는경우, 기타동석자의언동등으로인하여수사에지장을초래할우려가있는경우에는동석자의퇴거를요구하고조사할수있다고규정하고있다 ( 제 7 조제 3 항 ).

53 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 53 장치의마련이필요하다. 34) 라. 조사의전문화 조사시에피해아동대해서는성인피해자와는다른조사방법과기법이필요함은당연하다. 특히 6세미만연령의아동에게육하원칙에따른논리적진술을기대하는것은불가능하기때문에조사관이아동의특성을이해하는것은매우중요하다. 따라서경찰이나검찰모두성폭력피해수사를전담하는전담부서및전문조사관제의도입이필요하다. 특히성폭력피해아동의경우에는수사와재판과정에서특별한시설과장비가필요할뿐만아니라담당자의의식과노하우도요구된다. 현재대검찰청의 조사지침 은각청의장이아동성폭력피해사건전담검사를지정하여사법경찰관지휘및송치후사건처리를전담하도록규정하고있다 ( 제3조 ). 또한각경찰서의장은피해아동등에대한전담경찰관을지정하여운영하고, 사법경찰관은피해아동등에대한성폭력사건의접수즉시전담검사에게보고하도록규정하고있다 ( 제4조 ). 35) 이러한지침이있음에도불구하고현실은이에따르지못하다는평이다. 대부분의성폭력피해자가여성인데도여자경찰관이없는경찰관서도있으며, 심지어남자경찰관만성폭력사건전담조사관으로지정돼사건을 34) 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 154 면. 대검찰청의 조사지침 도이점을고려하여검사또는사법경찰관은피해아동등의연령, 정신적압박감등을고려하여피해아동등에대한조사와피의자에대한신문은분리하여실시하고, 대질신문은최후의수단인경우예외적으로실시하되대질방법등에대한피해아동등측의의사를최대한존중하도록하였다 ( 제 11 조 ). 35) 경찰청의경우경찰서별로성폭력피해아동전담조사관 ( 여성청소년계 1 명, 형사계 2 명 ) 을지정하고, 2003 년도에는전국 23 개관서에진술녹화전문조사실을설치하였으며, 2004 년도에는이를전국으로확대해나갈예정이다. 녹화실의설치기준은 1 실당면적 3~6 평, 외부소음차단및집기 실내분위기편안하고밝게구성, 줌기능장착비디오카메라및디지털녹화가능컴퓨터설치등을표준으로하고있다 ( 경찰청, 경찰백서, 2004 참조 ).

54 54 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 수사하고있는실정이다. 여자경찰관이없을때시행하는여경조사및입회신청제도도그활용이매우미비하다는평가이다. 36) 따라서경찰이나검찰모두실질적으로아동성폭력사건은여성조사관이나여성검사가하도록하는인력배치가이루어져야한다. 또한조사시에경찰, 검찰, 시민단체, 의료진등각지원단체가일원화되어효율적으로피해자를지원하는것도필요하다. 또한앞에서언급한것처럼영상촬영물이증거능력을부여받기위해서는조사관의전문성과합리적조사기법의개발이필수적이다. 이를통하여전문조사관이조사지침을준수하여정확하게조사하였다는충분한자료가법원에제출된다면, 이는영상촬영물의신빙성을높이는방법이될수있기때문에전문조사관의육성은성폭력피해아동조사의필수조건이다. Ⅳ. 재판단계에서의보호 1. 문제점 재판절차에서발생하는제2차피해는증인신변보호가부족하다는점, 가해자에대한퇴정을요구하였음에도증인석에나온후의향을묻고퇴정시킨다는점, 신뢰관계있는자의동석을요청했으나신뢰자가흥분상태라고퇴정시킨다는점, 재판기록에대한열람권이없어재판의진행과정을파악 36) 특히이러한문제점은지방소도시에서주로발생한다. 경북지역의경우 24 개경찰서가운데김천등 8 곳은여경없이남자경찰관만성폭력사건전담조사관으로지정돼사건을수사하고있고, 여경이없을때시행하는여경조사및입회신청제도도사건발생대비 28% 만활용된것으로나타났다. 또한경북지역전체성폭력전담수사관 75 명가운데 13 세미만의어린이나장애인성폭력사건을 1 건이상수사한경력이있는조사관은전체의 18.6% 인 14 명에불과한것으로파악되었다 ( 연합뉴스 ).

55 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 55 할수없다는점, 재판정외대기장소가부족하다는점, 피고인의변호인이적대적인질문과반복질문, 사건과관계없는질문을한다는점, 제1심선고전의합의시도로괴롭히며합의시도로재판이연기되어지연된다는점, 수사검사와공판검사가달라서사건파악이미흡하고, 피고인측변호인의공격을막아주지못한다는점, 공판검사의성향에따라성폭력사건에대한태도 배려가다르고판사의성향에따라법적용에차이가나며, 이로인해피해자가납득하기어려운수준의미약한형량이나공소기각 무죄가선고되어이로인해당혹감과절망감을느낀다는점, 불구속재판중인가해자와법정에서마주친다는점등이다. 37) 이러한여러가지피해중에서가장문제점으로논의되고있는것이법정에서피해자가가해자와직접얼굴을맞댐으로써정신적피해를본다는점이다. 이러한제2차피해를방지하기위하여이른바 ' 전자법정 ' 이그대안으로제시되고있으며, 이를 성폭력피해자보호법 에서규정하고있다. 또한대법원규칙으로구체적안이마련되어있으며, 대법원은우선적으로서울 부산 대전 광주 대구등 5개법원에서 2004년 10월부터전자법정을시범운영하고내년중전국지방법원으로확대할방침이다. 38) 따라서법률은시행되고있지만각급법원으로확대될때까지는기존의방식으로재판이이루어지게된다. 2. 보호방안 가. 영상물의증거능력인정 성폭력피해자보호법 은조사과정을촬영한영상물에수록된피해자의 37) 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 95~96 면. 38) 한국일보

56 56 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 진술은공판준비또는공판기일에서피해자또는조사과정에동석하였던신뢰관계에있는자의진술에의하여그성립의진정함이인정된때에는증거로할수있다고규정하고있다 ( 제21조의 2 제3항 ). 이규정은피해아동이법정에출석하지않고서도조사과정에동석하였던신뢰관계있는자의진술만으로증거능력을인정하여피해아동을보호하기위한규정이다. 또한 13세피해아동의경우에는신뢰관계에있는자의동석이수사에지장을초래할우려가있는등부득이한경우가아닌한의무적이기때문에이를반영한것으로볼수있다. 결과적으로는신뢰관계에있는자의진술에의하여증거능력을인정하는우회적방식을채택한것이다. 이러한우회적증거능력인정방식은신뢰관계에있는자가동석하지않는경우에는실효성이확보되지못한다. 결국신뢰관계자가동석하지못한피해아동을재판절차에서보호하기위해서는비디오등중계장치에의한증인신문이이루어져야한다. 최근대법원은수사과정에서제3의전문기관이촬영한비디오테이프의증거능력을인정하여아동성폭력범에게유죄를선고함으로써진일보한판결을하였다. 39) 그러나비디오테이프에대한증거능력인정여부에대해 39) 대판 , 2004 도 3161( 수사기관이아닌사인이피고인아닌사람과의대화내용을촬영한비디오테이프는형사소송법제 311 조, 제 312 조의규정이외에피고인아닌자의진술을기재한서류와다를바없으므로, 피고인이그비디오테이프를증거로함에동의하지아니하는이상그진술부분에대하여증거능력을부여하기위하여는, 첫째비디오테이프가원본이거나원본으로부터복사한사본일경우에는복사과정에서편집되는등인위적개작없이원본의내용그대로복사된사본일것, 둘째형사소송법제 313 조제 1 항에따라공판준비나공판기일에서원진술자의진술에의하여그비디오테이프에녹음된각자의진술내용이자신이진술한대로녹음된것이라는점이인정되어야할것인바, 비디오테이프는촬영대상의상황과피촬영자의동태및대화가녹화된것으로서, 녹음테이프와는달리피촬영자의동태를그대로재현할수있기때문에비디오테이프의내용에인위적인조작이가해지지않은것이전제된다면, 비디오테이프에촬영, 녹음된내용을재생기에의해시청을마친원진술자가비디오테이프의피촬영자의모습과음성을확인하고자신과동일인이라고진술한것은비디오테이프에녹음된진술내용이자신이진술한대로녹음된것이라는취지의진술을한것으로보아야한다 ). 이사건의경우 1 심법원에서는비디오진술내용의일관성이부족하다는

57 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 57 서는각급법원에따라상이한판결이내려지고있는실정이다. 이는비디오테이프에대한신빙성을법원이아직가지고있지못하기때문으로보인다. 40) 현재공판진행과정에서비디오테이프에대해부각되는쟁점은비디오테이프의편집문제, 상담자에게제공할사전정보의양, 상담자의자격및평가방법의적정성여부, 비디오테이프대화내용녹취서의정확성문제등이다. 41) 따라서피해아동을보호한다는법취지를달성하기위해서는비디오진술의신뢰성이나증거로서의효력을확보하기위한법적 제도적지원체제의마련이시급하다. 무엇보다도중요한것은앞에서언급한것처럼조사과정에서의영상촬영이과학적인방법에의해신용성의정황적보장이갖추어지도록하여야한다는점이다. 나. 비디오등중계장치에의한증인신문 영상물에대한증거능력을부정한사례의경우, 법원의입장은비록피 해자가아동이기때문에법정에출석해과거기억을되살려진술하면정 이유로무죄가선고되었으나, 2 심법원에서는진술의일관성이다소부족하지만피해자가아동이라는점이고려되어증거능력이인정됨으로써유죄가선고되었다 ( 한겨레 ). 40) 미국판례법은 법규정에따른절차위반이있는경우 [State v. Loughton, 747 P.2d 426(Utah 1987); Torres v. State, 33 S.W3d 252(Tex. Crim. App. 2000)], 진술의중간에제 3 자 ( 주로가족이나수사기관이인터뷰도중피해자와별도의대화를갖는경우 ) 가개입한흔적이있는경우 [State v. D.G., 157N.J. 112, 723 A.2d 588(1999)], 가족이나의사에의한검사스트레스와그과정에서진술에일관성이없는경우 [Miller v. State, 531 N.E.2d 466(Ind. 1988)], 인터뷰를한사람이최초에원하는진술이나오지않자다시인터뷰를하고이것을녹화하여제출한경우 [Schaal v. Gammon, 233 F.3d 1103(8th Cir. 2000); Miller V. State, 517 N.E. 2d 64(Ind. 1987)] 등에대해서는증거능력을부정한다 ( 이판례에대한자세한내용은, 김현석, 앞의세미나자료집, 77~78 면참조 ). 영국의경우에는 1999 년 The Youth Justice & Criminal Evidence Act 를제정하여아동피해자진술의녹화영상물을증거로사용할수있게하였다. 다만녹화영상물을증거로사용하기위해서는그녹화시에법정증언에준하여교호신문이이루어졌거나증인불출석에합의한경우가아니라면증인을소환하여야한다. 41) 신승기, 아동성폭력사건공판사례, 개정성폭력법시행에따른아동인권보호를위한새로운형사절차 방식의모색세미나자료집, 법무부 대검찰청, , 7 면.

58 58 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 신적충격이재발할수있다는사정이있다고하더라도그같은사정만으로본인이출석하지않은채검찰과경찰의진술서에의존해유죄를인정하기어렵다는것이다. 42) 설령영상녹화물에증거능력을부여하더라고피고인의입장에서피해아동에대한증인신청이범행을부인하는유일하고도결정적인증거신청이라고보여질경우에재판부가이를기각하기어렵다는문제가발생한다. 43) 따라서법원의이러한태도를불식시키고피해아동을보호할수있는방안은비디오등중계장치에의한증인신문을하는것이다. 성폭력피해자보호법 은법원이피해자를증인으로신문하는경우검사와피고인또는변호인의의견을들어비디오등중계장치에의한중계를통하여신문할수있도록규정하고있다 ( 제22조의 4 제1항 ). 이에따라 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제 22조의4 제1항의증인신문에관한규칙 ( 대법원규칙제1878호, 이하 규칙 이라함 ) 은중계장치에의한신문여부의결정, 중계방법및증언실의위치, 심리의비공개, 증언실의동석, 증언과정의녹화, 증인을위한배려등에관한규정을두고있다. 규칙에따르면중계장치에의한신문여부의결정은범죄피해자를증인으로신문하는결정을할때비디오등중계장치에의한신문여부도함께결정하도록되어있다. 이때증인의연령, 증언할당시의정신적 심리적상태, 범행의수단과결과및범행후의피고인이나사건관계인의태도등을고려하여야하며, 법원은증인신문전또는증인신문중에도비디오등중계장치에의한신문을결정할수있다 ( 규칙제2조 ). 중계방법은먼저법 42) 이러한법원의태도는유치원생을성추행한혐의로불구속기소된유치원운영자홍모씨에대한항소심의무죄사유에해당하는것이다 ( 국민일보 ). 43) 법관의입장에서는피해자가보호받을권리와피고인이공정한재판을받을권리는양자모두헌법이보장하는포기할수없는기본권이기때문에동가치적으로보호되어야한다는인식을가질수밖에없다. 또한피고인의방어권이충분치못한우리나라의현실에서피고인에게반대신문권을보다충분히보장할필요가있다는점도피해아동을증인으로소환하는원인이된다 ( 김현석, 앞의세미나자료, 69 면 ).

59 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 59 원이증인을법정외의장소로서비디오등중계장치가설치된증언실에출석하게하고, 영상과음향의송수신에의하여법정의재판장 검사 피고인 변호인과증언실의증인이상대방을인식할수있는방법으로증인신문을한다. 다만중계장치를통하여증인이피고인을대면하거나피고인이증인을대면하는것이증인의보호를위하여상당하지않다고판단되는경우재판장은검사 변호인의의견을들어증인또는피고인이상대방을영상으로인식할수있는장치의작동을중지시킬수있다. 또한아동피해자를증인으로신문하는경우, 증인은증언을보조할수있는인형, 그림등기타적절한도구를사용할수있으며, 증인은증언을하는동안담요 장난감 인형등증인이선택하는물품을소지할수있다 ( 제7조 ). 이상과같은제도의시행은재판단계에서피해아동을보호할수있는획기적방안임에틀림이없으나, 이에앞서증인신문절차없이조사과정의영상물촬영물이신빙성이있다면, 이에대한증거능력을적극적으로인정하는것이우선하여야할것이다. 또한비디오등중계장치에의한증인신문이아직도입단계인만큼많은시행착오가예상된다. 따라서시행상문제점이발생할경우즉시보완되도록법원이자체평가팀을운영하거나외부전문기관에의뢰하여평가와보완을철저히하여야한다. 다. 전문가의의견조회 성폭력피해자보호법 은전문가의의견조회와관련하여법원은정신과의사 심리학자 사회복지학자그밖의관련전문가에게행위자또는피해자의정신 심리상태에대한진단소견및피해자의진술내용에관한의견을조회할수있으며, 성폭력범죄를조사 심리함에있어서의견조회의결과를참작하도록하였다 ( 제22조의2).

60 60 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 이와같은규정은법원이성폭력사건을심리함에있어서피해자보호를위한조치의필요성여부등에관한결정을내리기위하여전문가의도움을받을수있도록한것이다. 또한성폭력범죄의경우육체적피해못지않은심각한정신적피해를수반한다는점을고려하여법관이관계전문가의진단소견을조회할수있는근거를마련한것이며, 44) 의견조회를하였다면그결과를심리와재판에적절히반영하여피해자보호에만전을기할것을강조하는규정으로이해된다. 다만이 의견 에증거능력을인정할수있는가라는문제는있다. 현재와같이법원이조사 심리하는데의견조회를참작하도록규정되어있는내용으로보면증거능력을인정하기어려울것이다. 따라서피해아동의진술내용에관한아동전문가집단의의견에대해증거능력을인정할수는입법적방안이모색되어야할것으로본다. 라. 아동성폭력전담법관제도입 현재아동성폭력과관련하여무죄를선고한사건에대한비판은법원이아동의특성을고려하지않고성인재판의절차와방식으로사안의실체를파악한다는점에있다. 최근서울고법은의붓딸을 8년동안성폭행한혐의로구속기소된피고인에게징역 7년이선고된원심을깨고무죄를선고하였다. 무죄의이유는 피해자의진술이일관되기는하지만신빙성이의심스럽고, 만 6살여자아이가성폭행당할경우심한상처가남든데도불구하고정상적으로학교 44) 참고로 가정폭력범죄의처벌등에관한법률 제 22 조도 성폭력피해자보호법 과유사하게 법원은정신과의사 심리학자 사회학자 사회복지학자기타관련전문가에게행위자 피해자또는가정구성원의정신 심리상태에대한진단소견및가정폭력범죄의원인에관한의견을조회할수있고, 가정보호사건을조사 심리함에있어서위의의견조회의결과를참작하여야한다 고규정하고있다.

61 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 61 를다녔으며, 마지막성폭행을당할뻔했다는다음날에가족이영화를보러갔고피해자가피고인에게보낸이메일내용등에비추어피고인이혐오나두려움의대상이었다고볼수없다 는것이었다. 45) 이러한법원의판단에대하여보호자에의한아동성폭력의특성을간과한판결이라는비판이강하게제기된다. 46) 즉정상적인학교생활을하였다는피해아동의생활기록부는 성폭력을당하지않았다 고판단할수있는근거가되지못하다는것이다. 특히이번사건의경우의붓아버지와딸사이에이루어졌으며피해자가당시 6세의아동이었다는점, 아버지와단둘이서만외국 ( 홍콩 ) 에거주하고있었다는점등을고려한다면, 성폭행미수다음날에도함께영화를보았던것은피해아동의입장에서본다면충분히가능한일이라는것이다. 결국재판부는피해아동이학교를나가지않거나가출을해야만 강간피해자 다운행동으로인정할수있다는입장인데, 사건의실체야어떻든지간에보호자에의한아동성폭력의특성을고려하지않은판결이라는비판을면하기는어렵다. 이러한문제점을해결하기위해서는성폭력전담재판부가설치되어야하며, 이에따라법원이전문화되어야한다. 다행히대법원은 성폭력사건의증인신문등에관한예규 ( 재형 ) 를제정하여제2조에 법원장은소속법원형사합의부또는형사단독판사를성폭력범죄전문재판부로지정할수있고, 전문재판부가지정된경우성폭력범죄의피해자에대한증거보전절차는전문재판부소속판사가담당한다 는규정을두었다. 그러나성폭력전담재판부의지정도필요적이아니라임의적인규정으로되어있어문제이며, 단순한전담재판부의지정만으로는아동피해자보호라는본래목적을달성할수없다. 성폭력전담재판부가그설치목적을달성하기위 45) 한겨레 이사건은항소심이진행되면서피고인이보석으로석방되자, 친어머니가재판부에자신의손가락을잘라보낸사건으로세간의관심을불러일으켰다. 46) 이러한비판에대해서는, 일다홈페이지 참조.

62 62 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 해서는재판부가아동성폭력전문가수준이되도록전문적교육을받아야 하며, 재판부에반드시여성법관이참여하도록하여야한다. 마. 과도기적보호방안 현재비디오등중계장치에의한증인신문제도가각법원에서이른바 ' 전자법정 ' 이라는명칭으로시연회가이루어지고있으나이러한제도가구체적으로시행되기까지는재정적 기술적문제등으로인하여다소시간이걸릴것으로예상된다. 이러한문제점을보완하기위해서는과도기적보호방안의마련이필요하다. 첫번째, 아동이증언을할때에일반방청자를법정에서퇴석시킬권한을법관이나법원에부여하는방안이다. 아동에게심리적부담감을주지않고자유스러운분위기에서증언할수있도록하는차원에서별무리없이시행할수있으리라고본다. 두번째, 아동이증언할때법관이나검사가법복을착용하지않는것도아동에게심리적부담감을주지않는한방법이될것이다. 아동에게는낯선어둡고무거운분위기를잦아내는법대와법복은아동에게심리적압박을줄수있으며, 경우에따라서는공포감을줄수도있다. 따라서법복을입지않는방안도고려해볼수있고, 법관이법관석에서내려와친근하게아동의증언을듣는것도고려할만하다. 세번째, 재판절차에서아동을보호하기위한가장진보적대책은법정에서아동과피고인이직접적대면을하지않음으로써아동을보호하는것이다. 이를위해이른바전자법정이도입될예정이지만, 구체적시행까지는시간이다소소요될것으로예상되기때문에피해아동이법정에출석하는경우에는임시적으로라도법정에서칸막이를사용하여아동이피고인과대면하는것을방지하여야한다. 47) 칸막이의유용성은비디오기

63 성폭력피해아동에대한형사절차상보호방안 63 술의발달에따라진부한느낌도있지만비디오의사용이불가능하거나 비디오의이용이가능한데도그사용을바리지않는아동에대해서는매 우유효적절한방법이될것이다. 48) Ⅴ. 피해에대한배상 구조와지원 1. 배상명령제도의도입 현행배상명령제도의범위에는성폭력피해자가포함되어있지못하다. 49) 아동성폭력의경우, 특히정신적 신체적피해의치료에따른비용이막대하게지출된다. 따라서아동성폭력피해자에게배상명령이인정된다면, 피해자는필요한치료비등을받아낼수있고, 이를통해신속한피해회복을기대할수있기때문에아동성폭력에있어서배상명령제도의도입은더욱요청된다. 50) 여기에는현실적치료비뿐만아니라정신적피해에대한배상까지도가능하도록하는것이타당하다. 51) 특히성폭력피해자의 47) 정진수, 앞의연구보고서, 26 면. 48) 법정에서의칸막이사용은 1987 년영국의 Old Bailey( 런던중앙형사법원 ) 법원이최초로도입하였다 (J. Morgan and L. Zender, The Victim's Charter: A New Deal for Child Victims? The Howard Journal, Vol. 31. No 4, 1992, p. 306). 49) 현행 소송촉진등에관한특례법 은배상명령대상범죄를상해, 중상해, 상해치사, 과실사상, 절도와강도, 사기와공갈, 횡령과배임, 손괴죄등으로한정하고있으며 ( 제 25 조 ), 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 은가정폭력피해자의경우에도배상명령을신청할수있도록규정하고있다 ( 동법제 56 조 ). 50) 송광섭, 형사절차에있어서피해자의지위강화, 피해자학연구제 8 호, 한국피해자학회, 2000, 126 면 ; 정현미, 성폭력범죄형사절차상이차적피해, 피해자학연구제 8 호, 한국피해자학회, 2000, 198 면 ; 한인섭, 성폭력특별법과피해자보호 : 그문제점과개선점, 피해자학연구제 3 호, 한국피해자학회, 1994, 47 면 ; 오정진 / 박선영, 성폭력피해배상활성화방안연구, 한국여성개발원, 2003, 148 면. 51) 김엘림외, 성폭력 가정폭력관련법의시행실태와과제, 한국여성개발원, 2000, 247 면 ; 박미숙, 현행법상범죄피해자지원방안, 피해자학연구제 10 권제 2 호, 한국피해자학회,

64 64 형사정책연구제 15 권제 4 호 ( 통권제 60 호, 2004 겨울호 ) 경우에형사절차에서피해를입증함으로써불필요한민사소송을피할수 있고, 또다른소송을통한심리적고통으로부터신속하게해방될수있는 유효적절한수단이될수있다. 성폭력피해자들이폭력에의한상처의치료및이후의심리적치유를 위해손해배상을요구하는것은당연한법적권리이다. 그러나현실적으로 피해자가합의금을요구하거나손해배상을주장하면, 속칭돈을노리고고 소를하였다는의심을받게되는문제점도있기때문에이러한통념을시 정한다는측면에서도타당하다. 52) 현재배상명령제도의경우 소송촉진등에관한특례법 제 25 조제 3 항의지 나치게광범위한배척사유 53) 와홍보 인식부족, 배상명령신청이당사자로 서의지위를갖지못한다는점때문에제대로운영되지못한다는평가이 다. 따라서아동성폭력범죄에대한배상명령을확대하기전에현행배상명 령제도에대한개선이선행되어야한다. 이에대한개선으로서현재광범 위하게인정되는배척사유를축소함으로써원칙적으로형사소송절차내에 서의배상명령을의무화하여야하고, 제도에대한홍보를강화하여피해자 에게이에대한절차안내를철저하게하여야한다. 또한변호사의소송대 리행위를허용하여법률구조공단이경제적으로곤궁한피해자들을위해 2002, 147 면. 52) 한국성폭력상담소, 앞의연구보고서, 163 면. 53) 배상명령을할수없는사유는, 피해자의성명 주소가분명하지아니한때, 피해금액이특정되지아니한때, 피고인의배상책임의유무또는그범위가명백하지아니한때, 배상명령으로인하여공판절차가현저히지연될우려가있거나형사소송절차에서배상명령을함이상당하지아니하다고인정한때등으로매우광범위하게규정되어있다. 대법원의판례도 소송촉진등에관한특례법제 25 조제 1 항의규정에의한배상명령은피고인의범죄행위로피해자가입은직접적인재산상손해에대하여그피해금액이특정되고, 피고인의배상책임의범위가명백한경우에한하여피고인에게그배상을명함으로써간편하고신속하게피해자의피해회복을도모하고자하는제도로서, 같은조제 3 항제 3 호의규정에의하면, 피고인의배상책임의유무또는그범위가명백하지아니한때에는배상명령을하여서는아니되고, 그와같은경우에는같은법제 32 조제 1 항이정하는바에따라법원은결정으로배상명령신청을각하하여야한다 ( 대판 , 96 도 945) 고판시하여배상명령의범위를엄격하게해석하고있다.