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3 발간사 새학기가시작되어신입생들이들어오면학교가조금더밝아지는느낌입니다. 새싹이돋아나고날씨도점점좋아지고있습니다. 그러나미세먼지로봄기운을만끽하기어렵습니다. 환경개선을위한노력이조만간결실을맺기를바랍니다. 성균관법학을아껴주시는여러선생님들의투고와격려덕분에이번제29권제1호도상정하게되었습니다. 먼저옥고를기고해주신많은분들께감사의말씀을드립니다. 다양한주제로교내외선생님들이총 18편의옥고가도달하였습니다. 심사위원님들의엄격한심사를거쳐그중 14편의논문을싣게되었습니다. 우수한논문을투고하였음에도불구하고이번호에게재되지못한필자여러분께죄송한마음과함께앞으로도변함없는관심과애정을부탁드립니다. 이번성균관법학제29권제1호는원래최준선교수님의정년기념호로준비하려하였으나최교수님께서고사하시어일반호로상정되었습니다. 명예로운정년을하시고연구와저술등을활발하게하시는최준선교수님의앞날에축복이가득하기를기원합니다. 아울러귀중한시간을내어논문심사를맡아주신심사위원여러분께감사드립니다. 심사의견서를바탕으로쉽지않은편집회의를하신편집위원장님과여러편집위원님들께감사드립니다 법학연구소장배병호

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5 目 次 [ 硏究論文 ] 경찰차벽의법적근거에관한고찰 - 헌재 선고, 2009 헌마 406 결정을중심으로 - 김재광 1 규제완화에대한법적검토이제희 29 나고야의정서이행과관련한법적쟁점이창열 61 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 취소소송의대상에대한의문과재검토 - 인용재결이있는경우의논의현황을중심으로 - 장인호 85 정연부 119 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단이선희 147 부당이득의보충성에대한서론적고찰 - 비교법적고찰을기초로 - 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 이승현 175 임건면 211 정상현 243 연금분할청구권과국민연금법의개정방향 현소혜 291 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 김현경 331 특허발명의진보성결여증명책임 정차호 375 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 고동원 405 부동산의임의처분과형사처분에관한연구 정다희 453

6 CONTENT Articles A Study on the Legal Basis to Police Action Blocking Passage with Vehicles-Wall -Focused on the 2009Hun-Ma406, June 30, Kim, Jae Kwang 1 Review of deregulation policies in Korea Lee, Je Hee 29 Legal Issues regarding the implementation of Nagoya Protocol Lee, Chang Youl 61 A Study on the Protection of Personal Location Information according to the Development of Location Based on Technology The Object for Revocation Litigation When Adjudication Exists Judgment of unfairness in false or exaggerated labeling or advertising A study on Subsidiarity of Unjust Enrichment -based on comparative legal approach- Problems Related to Untrue Joint and Several Obligation & Its Categorization Die Analyse des Missbrauches der Vertretungsmacht Claims for Pension Split and the Revision of National Pension Act Study on the Copyright Authorship and the Works Created Using Artificial Intelligence Burden to Prove Deficiency of Inventive Step of a Patented Invention Legal Analysis for Establishment of an Internet Primary Bank in Korea The Study of criminal Responsibility about Disposure of Real Estate Chang, In Ho 85 Joung, Youn Boo 119 Lee, Sun Hee 147 Lee, Seung Hyun 175 Im, Geon Myeon 211 Jung, Sang Hyun 243 Hyun, So Hye 291 Kim, Hyun Kyung 331 Jung, Cha Ho 375 Ko, Dong Won 405 Chung, Da Hee 453

7 경찰차벽의법적근거에관한고찰 - 헌재 선고, 2009 헌마 406 결정을중심으로 - 목차 김재광 * 1) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 경찰차벽에대한헌법재판소결정의법적함의 Ⅲ. 경찰차벽의법적근거에관한고찰 Ⅳ. 결론 국문요약 국가중요시설에대한진입저지, 불법적도로점거, 경찰관에대한폭행이있거나명백하게예상될때차벽설치를하고있다. 차벽설치는공공의위험이발생하는것을방지하기위해부득이취한조치라고보아야한다. 헌법재판소도 통행제지행위는서울광장에서개최될여지가있는일체의집회를금지하고일반시민들의통행조차금지하는전면적이고광범위하며극단적인조치이므로집회의조건부허용이나개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는거의마지막수단에해당하므로, 과잉금지원칙을위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이라고판시하였다 ( 헌재결 , 2009헌마406). 즉경찰차벽설치는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는경찰의마지막수단으로써적법하고도타당한조치라고판시하였다. 경찰차벽의법적근거로서개별적수권조항으로서 집회및시위에관한법률 ( 제13조제1항 ), 경찰관직무집행법 제5조 ( 위험발생의방지등 ), 제6조 ( 범죄의예방과제지 ) 등을들수있다고본다. 그리고 경찰관직무집행법 상일반적수권조항의존재여부와관련해서종래에는제2조제7호 ( 그밖의공공의안녕과질서유지 ) 를중심으로집중적으로논의하였으나, 최근들어제5조제1항제 * 법학박사, 선문대학교법 경찰학과교수

8 2 第 29 卷第 1 號 ( ) 3호 ( 위험발생의방지등 ), 제6조 ( 범죄의예방과제지 ), 제2조 제5조 제6조의결합을통한유추해석등다양한논의가되고있다. 제2조제7호는직무규정에불과하여일반적수권조항으로볼수없다 ( 부정설 ). 그리고법제5조제1항제3호는일반적수권조항의성격을가지긴하나개인적법익에한정되는한계를가지고있다. 따라서입법론으로는예기치못한공중위해발생의가능성이높아지고이에대해경찰권이능동적으로대처하고경찰작용의명확화와법적근거의마련이라는측면에서개별적수권조항이외에가장일반적이고광범위한수권규범인일반적수권조항을명문화할필요가있다. Ⅰ. 머리말경찰이불법ㆍ폭력집회나시위를개최하는것을막기위해경찰버스들로이른바차벽 ( 車壁 ) 을만드는방법으로시민들의출입을제지한경찰조치에대한법적허용성을둘러싼문제가제기되고있다. 이른바경찰차벽이란경찰이경찰버스를이용해일정지역을빙둘러싸서국가중요시설에대한진입저지, 불법적도로점거, 경찰관에대한폭행이있거나명백하게예상될때설치하는공권력행사이다. 경찰차벽과관련한중요한결정이헌재 선고, 2009헌마406 결정 ( 서울광장통행제지행위사건 ) 이다. 헌법재판소는경찰버스로광장을둘러싸일체의통행을제지한행위는 과잉금지원칙을위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이다 라며위헌선언하였다. 이결정의배경은다음과같다. 경찰청장이노무현전대통령의서거직후경찰차벽을설치하여시민들이서울광장을통행하지못하도록한이래 2009년 5월 29일하루동안고인에대한국민장노제 ( 路祭 ) 가열릴수있도록경찰버스들을철수해서울광장에의출입을허용한외에는 2009년 6월 4일차벽통행제지행위를중지할때까지시민들이서울광장에출입하거나통행하는것일체를제지했다. 민OO씨등서울시민들은 2009년 6월 3일서울광장을가로질러통행하려고하다가서울광장을둘러싼경찰차벽에의해통행하지못하게됐다. 이에통행제지행위를받은시민들은경찰청장의차벽통행제지행위가일반적행동자유권등헌법상기본권을침해한다고주장하면서 2009년 7월 21일위헌확인을구하는헌법소원심판을청구한것에

9 경찰차벽의법적근거에관한고찰 3 따른결정이다. 헌법재판소는이결정에서경찰차벽설치는집회의조건부허용이나, 개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는마지막수단에해당하는것이라고하여경찰차벽설치의법적허용성과설치기준을명확하게제시한것은헌법상일반적행동자유권의보장과실효적인경찰권행사의조화를모색했다는점에서중요한법적함의를가진다고할수있다. 서울광장통행제지행위사건 에서는차벽설치의법적근거와관련하여 경찰관직무집행법 제5조제2항, 같은법제6조제1항 ( 현행은제6조 ), 경찰법제3 조, 경찰관직무집행법 제2조가문제되었다. 따라서본고에서는헌법재판소의 선고, 2009헌마406 결정을토대로하여경찰차벽의법적근거를고찰하고자한다. Ⅱ. 경찰차벽에대한헌법재판소결정의법적함의 1. 헌법재판소 선고, 2009헌마406 결정의취지헌법재판소 선고, 2009헌마406 결정의취지는다음과같다. 1. 거주 이전의자유는거주지나체류지라고볼만한정도로생활과밀접한연관을갖는장소를선택하고변경하는행위를보호하는기본권인바, 이사건에서서울광장이청구인들의생활형성의중심지인거주지나체류지에해당한다고할수없고, 서울광장에출입하고통행하는행위가그장소를중심으로생활을형성해나가는행위에속한다고볼수도없으므로청구인들의거주 이전의자유가제한되었다고할수없다. 2. 이사건통행제지행위는서울광장에서개최될여지가있는일체의집회를금지하고일반시민들의통행조차금지하는전면적이고광범위하며극단적인조치이므로집회의조건부허용이나개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는거의마지막수단에해당한다. 서울광장주변에노무현전대통령을추모하는사람들이많이모여있었다거나일부시민들이서울광장인근에서불법적인폭력행위를저지른바있다고하더라도그것만으로폭력행위일로부터 4일후까지이러한조치를그대로유지해야할급박하고명백한불법 폭력집회나시위의위험성이있었다고할수없으므로이사건통행제지행위는당시상황

10 4 第 29 卷第 1 號 ( ) 에비추어필요최소한의조치였다고보기어렵고, 가사전면적이고광범위한집회방지조치를취할필요성이있었다고하더라도, 서울광장에의출입을완전히통제하는경우일반시민들의통행이나여가 문화활동등의이용까지제한되므로서울광장의몇군데라도통로를개설하여통제하에출입하게하거나대규모의불법ㆍ폭력집회가행해질가능성이적은시간대라든지서울광장인근건물에의출근이나왕래가많은오전시간대에는일부통제를푸는등시민들의통행이나여가 문화활동에과도한제한을초래하지않으면서도목적을상당부분달성할수있는수단이나방법을고려하였어야함에도불구하고모든시민의통행을전면적으로제지한것은침해의최소성을충족한다고할수없다. 또한대규모의불법 폭력집회나시위를막아시민들의생명 신체와재산을보호한다는공익은중요한것이지만, 당시의상황에비추어볼때이러한공익의존재여부나그실현효과는다소가상적이고추상적인것이라고볼여지도있고, 비교적덜제한적인수단에의하여도상당부분달성될수있었던것으로보여일반시민들이입은실질적이고현존하는불이익에비하여결코크다고단정하기어려우므로법익의균형성요건도충족하였다고할수없다. 따라서이사건통행제지행위는과잉금지원칙을위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이다. 고판시하였다. 생각건대, 서울광장통행제지행위사건과관련한경찰차벽에대한헌법재판소결정은크게두가지로정리할수있다. 첫째, 차벽설치는집회의조건부허용이나, 개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는거의마지막수단에해당하는것이라고하여차벽설치의기준을제시하였다. 둘째, 재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰관직무집행법 제5조제2항, 같은법제6조제1항 ( 현행은제6조 ), 경찰법제3조, 경찰관직무집행법 제2조는이사건통행제지행위의합헌적인법률적근거로볼수없다고본반면, 재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견은경찰임무의하나로서 그밖의공공의안녕과질서유지 를규정한경찰법제3조및 경찰관직무집행법 제2조는일반적수권조항으로써경찰권발동의법적근거가될수있다고하여상반된주장을하고있다. 이하에서재판관김종대, 재판관송두환의보충의견과재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견을구체적으로살펴보자.

11 경찰차벽의법적근거에관한고찰 5 2. 재판관김종대, 재판관송두환의보충의견먼저재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은다음과같다. 경찰관직무집행법제5조제2항의 소요사태 는 다중이집합하여한지방의평화또는평온을해할정도에이르는폭행 협박또는손괴행위를하는사태 를의미하고, 같은법제6조제1항의 급박성 은 당해행위를당장제지하지아니하면곧범죄로인한손해가발생할상황이라서그방법외에는결과를막을수없는절박한상황일경우 를의미하는것으로해석되는바, 경찰청장이청구인들에대한이사건통행제지행위를한 당시서울광장주변에 소요사태 가존재하였거나범죄발생의 급박성 이있었다고인정할수없으므로위조항들은이사건통행제지행위발동의법률적근거가된다고할수없다. 경찰의임무또는경찰관의직무범위를규정한경찰법제3조, 경찰관직무집행법제2조는그성격과내용및아래와같은이유로 일반적수권조항 이라하여국민의기본권을구체적으로제한또는박탈하는행위의근거조항으로삼을수는없으므로위조항역시이사건통행제지행위발동의법률적근거가된다고할수없다. 우선우리헌법이국민의자유와권리를제한하는경우근거하도록한 법률 은개별적또는구체적사안에적용할작용법적조항을의미하는것이지, 조직법적규정까지포함하는것이아니다. 다음으로이를일반적수권조항이라고보는것은각경찰작용의요건과한계에관한개별적수권조항을자세히규정함으로써엄격한요건아래에서만경찰권의발동을허용하려는입법자의의도를법률해석으로뒤집는것이다. 또한국가기관의임무또는직무에관한조항을둔다른법률의경우에는이를기본권제한의수권조항으로해석하지아니함에도경찰조직에만예외를인정하는것은법치행정의실질을허무는것이다. 마지막으로만약위조항들이일반적수권조항에해당한다고인정하더라도명확성의원칙위반이라는또다른위헌성을피할수없으므로결국합헌적인법률적근거로볼수없게된다. 따라서경찰청장의이사건통행제지행위는법률적근거를갖추지못한것이므로법률유보원칙에도위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이다. 3. 재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견검토 다음으로재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견은다음과같다. 시의적절하고효율적인경찰권행사를위한현실적필요성이있다는점과경찰권발동의

12 6 第 29 卷第 1 號 ( ) 근거가되는일반조항을인정하더라도경찰권발동에관한조리상의원칙이나법원의통제에의해그남용이억제될수있다는점을종합해보면, 경찰임무의하나로서 기타공공의안녕과질서유지 를규정한경찰법제3조및경찰관직무집행법제2조는일반적수권조항으로서경찰권발동의법적근거가될수있다고할것이므로, 위조항들에근거한이사건통행제지행위는법률유보원칙에위배된것이라고할수없다. 시민분향소가위치한덕수궁뿐만아니라중요한공공기관과가까운서울광장주변곳곳에서소규모추모집회가열리고있던상황에서서울광장에대규모군중이운집할경우자칫불법 폭력집회나시위로나아갈수있고, 그경우사회에미치는혼란과위험이상당히클것이므로이와같은위험을사전에예방하여시민들의생명 신체와재산을보호하기위하여한이사건통행제지행위를현저히불합리한공권력행사로보기어렵다. 나아가이사건통행제지행위는서울광장이라는한정된곳에서일시적으로일반이용을제한한것에불과하고, 우회로를통행하거나다른공간에서의여가활동을막는것도아니었으며, 향후그제한의범위가확대될가능성도없었으므로이를과도한제한이라고보기어렵다. 다수의견의주장대로조건부또는개별적으로집회를허용할경우, 집회참가자들의배타적사용으로일반시민들의일반적행동자유권은마찬가지로제한될것이고, 일부통로를개설하여개별적인통행이나여가활동을허용할경우, 불법집회의목적을가진자들이그출입목적을속여서울광장을이용할가능성도있어당초의경찰권행사의목적을달성할수없게될것이며, 특정시간대에통행을허용하는것은상시적으로대규모불법 폭력집회가발생할위험이존재하던당시상황에서는현실성있는대안으로보기어려우므로, 이들을보다덜침해적인수단으로보아최소침해성원칙에위반된다고보는것은타당하지않다. 나아가불법 폭력집회로부터시민의생명과신체, 재산을보호하려는공익에비해일시적으로서울광장에서여가활동이나통행을하지못하는불편함이크다고할수없어법익균형성도갖추었다고할것이다. 따라서이사건통행제지행위는청구인들의일반적행동자유권을침해한것이라볼수없으므로청구인들의이사건심판청구는기각되어야할것이다. 4. 소결 생각건대, 헌법재판소 선고, 2009 헌마 406 결정은집회나시위를

13 경찰차벽의법적근거에관한고찰 7 주최하거나참가하는측이아니라일반시민이청구인으로서경찰청장이 경찰버스들로서울특별시서울광장을둘러싸통행을제지한행위가청구인들의거주ㆍ이전의자유등을제한하는지여부에관한헌법소원사건에관한것이었다. 이결정은당시서울광장에서개최하려던노무현전대통령의사망에관한규탄집회ㆍ시위를원천적으로봉쇄하려고한경찰의경찰차벽설치에관한것이다. 결국경찰차벽설치에관한헌법재판소의위헌결정은일반공중에게개방된장소인서울광장을개별적으로통행하거나서울광장에서여가활동이나문화활동을하는청구인들의일반적행동자유권이침해된다고판단하였을뿐이고, 당시시위를주도하거나참여하는단체나사람들의집회나시위의자유가침해된다는판단은아니라고볼수있다. 그리고헌법재판소는이결정에서차벽설치는집회의조건부허용이나, 개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는마지막수단에해당하는것이라고하여차벽설치의합헌성을확인하였고차벽을설치할수있는기준도명백히제시하였다는평가를할수있다. 그리고차벽설치의법적근거와관련하여재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰관직무집행법 제5조제2항, 같은법제6조제1항 ( 현행은제6 조 ), 경찰법제3조, 경찰관직무집행법 제2조는이사건통행제지행위의합헌적인법률적근거로볼수없다고본반면, 재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견은경찰법제3조및 경찰관직무집행법 제2조는일반적수권조항으로써경찰권발동의법적근거가될수있다고하여상반된주장을하고있어경찰차벽의법적근거를경찰특별법및경찰일반법상개별적수권조항과경찰일반법상일반적수권조항을대상으로구체적으로검토하여명확히밝힐필요가있다고본다. Ⅲ. 경찰차벽의법적근거에관한고찰 1. 경찰작용에대한법률의수권방식경찰활동은일반적으로침해행정으로서법률유보의원칙이적용되는바, 법률유보의원칙은기본권과법치국가를그근거로하고있다. 2) 즉공공의안녕과질서 2) Dieter Kugelmann( 서정범 박병욱역 ), 쿠겔만의독일경찰법, 세창출판사, 2015, 177면

14 8 第 29 卷第 1 號 ( ) 에대한위해를방지하고장해를제거하기위하여행하여지는경찰작용은주로권력적이고침해적인수단을사용하며, 이에수반하여개인의자유와재산을침해하는경우가빈번히발생된다. 따라서경찰권발동에는법적근거를필요로한다. 3) 경찰차벽의법적근거의방식으로법기술상 1 경찰특별법상의개별적수권에의한방식, 2 일반경찰법상개별적수권에의한방식, 3 경찰일반법상일반적수권조항에의한방식등을들수있다. 4) 이세가지수권조항간의구별은법이론적으로나실무적으로도중요한의미를갖는다. 특별법은일반법에우선한다 는원칙에따라경찰특별법상개별적수권조항이경찰일반법상개별적수권조항보다우선적용되며, 경찰일반법상의개별적수권조항은경찰일반법상일반적수권조항보다우선적용된다. 5) 2. 경찰차벽의개별적수권규정검토가. 경찰특별법상의개별적수권조항검토 1) 질서유지선의의의 집회및시위에관한법률 제13조는 질서유지선의설정 에대해규정하고있다. 질서유지선이란관할경찰서장이나지방경찰청장이적법한집회및시위를보호하고질서유지나원활한교통소통을위해집회또는시위의장소나행진구간을일정하게구획하여설정한띠, 방책 ( 防柵 ), 차선 ( 車線 ) 등의경계표지 ( 標識 ) 를말한다 ( 제2조제5항 ). 한편법제13조제1항은 제6조제1항에따른신고를받은관할경찰관서장은집회및시위의보호와공공의질서유지를위하여필요하다고인정하면최소한의범위를정하여질서유지선을설정할수있다. 고규정하고있다. 집회및시위에관한법률 은질서유지선설정을관할경찰관서장의재량사항으로규정하고있다. 3) 관습법또는조리를근거로경찰권을발동할수없다는견해로는최영규, 경찰행정법, 법영사, 2013, 181 면 4) 정하중, 행정법개론, 법문사, 2013, 1136 면참조 5) 손재영, 경찰법 ( 제 2 판 ), 박영사, 2014, 면

15 경찰차벽의법적근거에관한고찰 9 2) 차벽의법적근거 집회및시위에관한법률 은관할경찰관서장에게질서유지선을설정할수있는재량권을부여하고있으며질서유지선을설정하기위한경계표지로 띠, 방책, 차선등 을예시적으로규정하고있다 ( 법제2조제5항 ). 질서유지선을설정하는것이본래 적법한 집회및시위를전제로하는것임은법제2조제5호에분명히나타나있다. 적법한 집회및시위의경우에 띠, 방책, 차선 의질서유지선이필요하다면 불법적인 집회및시위의경우에는 띠, 방책, 차선 이외의보다실효적인경계표지를사용할수있다고해석할수있다. 왜냐하면띠, 방책, 차선 등 이라고규정하고있기때문이다. 그런측면에서차벽도경계표지로사용할수있다. 따라서 집회및시위에관한법률 제13조제1항은경찰차벽의법적근거로볼수있는경찰특별법상의개별수권조항이라할수있다. 우리헌법상집회 시위의자유에의하여보호되는것은오로지 평화적 또는 비폭력적 집회 시위에한정되는것이므로, 집회 시위의자유를빙자한폭력행위나불법행위등은헌법적보호범위를벗어난것인만큼, 형법, 폭력행위등처벌에관한법률, 도로교통법등에의하여형사처벌되거나민사상의손해배상책임등에따라제재될수있다. 6) 나. 경찰일반법상경찰차벽의개별적수권조항검토경찰일반법으로는 경찰관직무집행법 을들수있다. 경찰관직무집행법 상경찰차벽의법적근거로검토할수있는것은제5조 ( 위험발생의방지등 ), 제6조 ( 범죄의예방과제지 ) 및제10조 ( 경찰장비의사용 ) 를들수있다. 1) 경찰에의한위험발생의방지등 경찰관직무집행법 제 5 조는 위험발생의방지등 에대해규정하고있다. 7) 6) 김재광, 바람직한집시법개정의방향 집시법제 10 조효력상실 5 년, 바람직한개정방향 토론회 ( 주최 : 국회의원조원진, 바른사회시민회의, , 국회의원회관제 1 소회의실 ) 23 면이하참조 7) 제 5 조제 1 항은 경찰관은사람의생명또는신체에위해를끼치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는천재 ( 天災 ), 사변 ( 事變 ), 인공구조물의파손이나붕괴, 교통사고, 위험물의폭발, 위험한동물등의출현, 극도의혼잡, 그밖의위험한사태가있을때에는다음각호 (1. 그장소에모인사람, 사물 ( 事物 ) 의관리자, 그밖의관계인에게필요한경고를하는것, 2. 매우긴

16 10 第 29 卷第 1 號 ( ) 위험발생의방지조치란인명또는신체에위해를미치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는위험한사태가있을때에그위험을방지하기위하여취하는조치를말한다. 경찰관직무집행법 제5조제1항제3호는경찰관은위험사태가발생한경우스스로그조치를취할수있다고규정하고있는데, 위험방지조치의내용을특정하지않고개괄적으로규정하고있는점에특징이있다 ( 개인적법익에대한일반적수권조항 ). 8) 즉 경찰관직무집행법 제5조제1항은경찰작용을위한전제조건으로서 그밖의위험한사태 와같은포괄적개념을사용하고있고, 또한이러한요건이충족된경우에는제3호에서 위해방지상필요하다고인정되는조치 를취할수있다고규정하여경찰이취할수있는조치를특정하고있기때문이다. 9) 경찰관직무집행법 제5조제1항이보호하려는법익의종류는이미법문에도나타나있듯이 ( 그밖의위험한사태 ) 열거적인것이아니라예시적인것으로보아야한다는견해가있다. 10) 즉 그밖의위험한사태 란개인적법익이외에국가적법익과사회적법익, 나아가공공의질서에대한위험한사태를의미하기때문이라고한다. 경찰이 재산 과같은개인적법익에대한위험이존재하는경우에는 경찰관직무집행법 제5조제1항제3호에근거하여위해방지에필요한조치를취할수있는것에반하여 국가의존속 이나 객관적법질서 등과같이재산보다더중요하다고볼수있는보호법익에대한위험이존재하는경우에는당연히동조항에근거하여위해방지조치를취할수있다는것이다. 11) 그러나동조항은일반적수권조항의성격을갖지만개인적법익의보호만이그대상이되고공동체적법익의보호는그대상이되지않는다고보아야한다. 12) 급한경우에는위해를입을우려가있는사람을필요한한도에서억류하거나피난시키는것, 3. 그장소에있는사람, 사물의관리자, 그밖의관계인에게위해를방지하기위하여필요하다고인정되는조치를하게하거나직접그조치를하는것 ) 의조치를할수있다. 제 2 항은 경찰관서의장은대간첩작전의수행이나소요 ( 騷擾 ) 사태의진압을위하여필요하다고인정되는상당한이유가있을때에는대간첩작전지역이나경찰관서 무기고등국가중요시설에대한접근또는통행을제한하거나금지할수있다. 고규정하고있다. 8) 박균성 김재광, 경찰행정법입문, 박영사, 2014, 189 면참조 ; 경찰권발동요건으로 그밖의위험한사태 를, 발동내용으로 위해방지상필요하다고인정되는조치 를명시하고있다는점에서거의완벽한일반적수권조항이라고할수있다는견해로는박정훈, 행정법의체계와방법론 ( 행정법연구 Ⅰ), 박영사, 2005, 392 면 9) 손재영, 앞의책, 79 면 10) 손재영, 앞의책, 79 면 11) 손재영, 앞의책, 80 면 12) 박균성, 행정법강의, 박영사, 2015, 1237 면

17 경찰차벽의법적근거에관한고찰 11 생각건대, 그밖의위험한사태 를국가중요시설에대한시위대의접근을차단하려는경찰과진출하려는시위대가충돌해일반시민들의재산상, 생명 신체상손해가발생할위험이있는경우로해석한다면, 경찰관직무집행법 제5조제1 항은경찰차벽의법적근거가될수있다고해석하는것이타당할것이다. 그리고 경찰관직무집행법 제5조제2항은 경찰관서의장은대간첩작전의수행이나소요 ( 騷擾 ) 사태의진압을위하여필요하다고인정되는상당한이유가있을때에는대간첩작전지역이나경찰관서 무기고등국가중요시설에대한접근또는통행을제한하거나금지할수있다. 고규정하고있다. 재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰관직무집행법제5조제2항의 소요사태 는 다중이집합하여한지방의평화또는평온을해할정도에이르는폭행 협박또는손괴행위를하는사태 를의미하는것으로해석되는바, 경찰청장이청구인들에대한이사건통행제지행위를한 당시서울광장주변에 소요사태 가존재하였다고인정할수없으므로위조항은이사건통행제지행위발동의법률적근거가된다고할수없다 고주장하였다. 생각건대, 경찰관직무집행법 제5조제2항의 소요사태 는무질서한다수군중에의해한지역의평온이위협받고있는상태 13) 로해석하는것이옳다고본다. 그런측면에서재판관김종대, 재판관송두환의보충의견의 소요사태 에대한해석은지나치게엄격하다고볼수있다. 경찰관직무집행법 은소요사태를진압할때에소요군중으로부터일반인을분리시키고, 특정중요지역을보호하기위한소요군중의진입저지선을설정할수있도록하며, 소요사태의진압과정에서파생될우려가있는일반국민의피해를막고무기탈취나국가중요기관의피습을방지하여진압의효율적수행을보장할수있도록함으로써대규모피해상황을방지하기위한초기단계의경찰조치라할수있다. 14) 따라서소요사태가발생한경우에소요사태를진압하기위하여국가중요시설에대한접근또는통행을제한하거나금지할수있기때문에경찰차벽을설치하는것은마땅히인정되고그런측면에서 경찰관직무집행법 제5조제2항도경찰차벽의법적근거가될수있다고해석하는것이타당하다. 13) 경찰청, 경찰관직무집행법, 2001, 73 면 14) 김재광, 경찰관직무집행법, 학림, 2012, 89 면

18 12 第 29 卷第 1 號 ( ) 2) 경찰에의한범죄의예방과제지 경찰관직무집행법 제6조는 범죄의예방과제지 에대해규정하고있다. 15) 재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰관직무집행법제6조제1항의 급박성 은 당해행위를당장제지하지아니하면곧범죄로인한손해가발생할상황이라서그방법외에는결과를막을수없는절박한상황일경우 를의미하는것으로해석되는바, 경찰청장이청구인들에대한이사건통행제지행위를한 당시서울광장주변에범죄발생의 급박성 이있었다고인정할수없으므로위조항들은이사건통행제지행위발동의법률적근거가된다고할수없다 고주장하였다. 경찰관직무집행법 제6조는 범죄의예방 과 범죄의제지 를함께규정하고있다. 먼저범죄의예방에관한규정은 범죄행위가목전 ( 目前 ) 에행하여지려고하고있다고인정될때에는이를예방하기위하여관계인에게필요한경고를하고 부분이다. 다음으로범죄의제지에관한규정은 그행위로인하여사람의생명 신체에위해를끼치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는긴급한경우에는그행위를제지할수있다. 는부분이다. 경찰관직무집행법 제6조전단은국민에게사실상불이익을줄수있는임의활동으로보아야하고, 16) 제6조후단은경찰상즉시강제에해당하는조치로보아야한다. 17) 제6조전단의 경고 는범죄의예방을위하여범죄행위로나아가려고하는것을중지하도록통고하는것을말하는데, 경고의대상은관계인이다. 따라서범죄를행하고있는자, 범죄에의해피해를받는자가주된대상이나이들이보호를요하는자인경우에는그보호자들도경고의대상이될수있다. 18) 제6조후단의 제지 란실력의행사에의한범죄예비행위및범죄에밀접하게접근된행위를저지하는것을말한다. 제지의대상은인명, 신체에위해를미치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는행위이다. 현실적으로제지의효력이미치는자는목전의범죄를행하려는자가될것이다. 19) 15) 제 6 조 ( 범죄의예방과방지 ) 경찰관은범죄행위가목전 ( 目前 ) 에행하여지려고하고있다고인정될때에는이를예방하기위하여관계인에게필요한경고를하고, 그행위로인하여사람의생명 신체에위해를끼치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는긴급한경우에는그행위를제지할수있다. 16) 김재광, 앞의책, 186 쪽참조 17) 김재광, 앞의책, 99 쪽참조 18) 김재광, 앞의책, 186 쪽참조 19) 김재광, 앞의책, 100 쪽참조

19 경찰차벽의법적근거에관한고찰 13 재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견이주장한바처럼시민분향소가위치한덕수궁뿐만아니라중요한공공기관과가까운서울광장주변곳곳에서소규모추모집회가열리고있던상황에서서울광장에대규모군중이운집할경우자칫불법 폭력집회나시위로나아갈수있고, 그경우사회에미치는혼란과위험이상당히클것이므로이와같은위험을사전에예방하여시민들의생명 신체와재산을보호하기위하여한이사건통행제지행위를현저히불합리한공권력행사로보기어렵다. 따라서 경찰관직무집행법 제6조후단의 범죄의제지 는실력의행사에의한범죄예비행위및범죄에밀접하게접근된행위를저지하는것을말하는것이기때문에경찰차벽의법적근거가될수있다고해석하는것이타당하다. 3) 경찰장비의사용 경찰관직무집행법 제10조는 경찰장비의사용 에대해규정하고있다. 20) 경찰장비란경찰관이직무를수행하기위하여사용할수있는물건을말하는데, 무기, 경찰장구 ( 警察裝具 ), 최루제 ( 催 r 劑 ) 와그발사장치, 살수차, 감식기구 ( 鑑識機具 ), 해안감시기구, 통신기기, 차량 선박 항공기등경찰이직무를수행할때필요한장치와기구를말한다고규정하고있다. 여기서 차량 선박 항공기등경찰이직무를수행할때필요한장치와기구 라고하여 차량 을예시하고있는데, 이를경찰차벽의법적근거로볼여지가있다. 그러나여기서의 차량 은순찰등에사용되는일반적인경찰차량을의미하는것으로보아야할것이다. 만일 경찰직무수행 에중점을두어국가중요시설에대한침투가예상되는시위대의통행제지기능을하는경찰차벽도 경찰관직무집행법 제10조제2항의경찰장비중 차량 에해당한다고적극적으로해석하는것은법해석의범위를넘어선다고할수있다. 20) 제 10 조제 1 항은 경찰관은직무수행중경찰장비를사용할수있다. 다만, 사람의생명이나신체에위해를끼칠수있는경찰장비 ( 이하이조에서 " 위해성경찰장비 " 라한다 ) 를사용할때에는필요한안전교육과안전검사를받은후사용하여야한다. 고규정하고있고, 제 2 항은 제 1 항본문에서 " 경찰장비 " 란무기, 경찰장구 ( 警察裝具 ), 최루제 ( 催 r 劑 ) 와그발사장치, 살수차, 감식기구 ( 鑑識機具 ), 해안감시기구, 통신기기, 차량 선박 항공기등경찰이직무를수행할때필요한장치와기구를말한다. 고규정하고있으며, 제 3 항은 경찰관은경찰장비를함부로개조하거나경찰장비에임의의장비를부착하여일반적인사용법과달리사용함으로써다른사람의생명 신체에위해를끼쳐서는아니된다. 고규정하고있고, 제 4 항은 위해성경찰장비는필요한최소한도에서사용하여야한다. 고규정하고있다.

20 14 第 29 卷第 1 號 ( ) 3. 경찰일반법상일반적수권조항검토공공의안녕이나공공의질서에위해또는장애가존재하여이를예방하거나제거할필요가있는경우에도이에관하여개별조항에의해경찰권발동의근거가규정되어있는경우에는일반적수권조항에근거한경찰권발동이인정될수없다. 서울광장통행제지행위사건 에서차벽설치의법적근거와관련하여재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰관직무집행법 제5조제2항, 같은법제6조제1항 ( 현행은제6조 ), 경찰법제3조, 경찰관직무집행법 제2조는이사건통행제지행위의합헌적인법률적근거로볼수없다고본반면, 재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견은경찰법제3조및 경찰관직무집행법 제2조는일반적수권조항으로써경찰권발동의법적근거가될수있다고하여상반된주장을하였다. 따라서일반적수권조항이경찰차벽의설치에대한경찰권발동의법적근거가될수있는지를구체적으로검토할필요가있다. 가. 일반적수권조항의의의와필요성 경찰상의일반적수권조항의고전적인형태는 1931년의프로이센경찰행정법제14조제1항에서찾아볼수있다. 경찰행정청은현행법의범위안에서공공의안녕또는질서를위협하는위험으로부터공중또는개인을보호하기위하여의무적합적재량에따라필요한조치를취하여야한다. 오늘날의독일의경찰-질서법또한이같은규정방식에따르고있다. 21) 일반적수권조항이란경찰권의권한을규정한조항으로서그내용이개별적인권한내용을구체화하고있는것이아니라, 일반적인위해방지를위한추상적인내용으로규정되어있는것을말한다. 22) 일반적수권조항은개별적수권조항이존재하지않는경우에경찰에게위험방지조치를수권하는법률조항을말한다. 23) 일반조항, 개괄조항, 개괄적수권조항이라고도한다. 일반적수권조항은가장일반적이고광범위한수권규범이다. 24) 21) Wolf-Rŭdiger Schenke( 서정범역 ), 독일경찰법론, 세창출판사, 1998, 26 면 22) 류지태 박종수, 행정법신론 ( 제 16 판 ), 박영사, 2016, 1025 면 23) 손재영, 앞의책, 63 면참조 24) 일반적수권조항의적용에는일정한한계가존재한다. 즉, 일반적수권조항이원칙적으로경찰권발동에대한수권근거가될수있다고해서동조항이개인의권리를제한하거나의무를부과하는 ' 모든 경찰권발동에대한수권근거가될수있음을의미하지는않는다고한다. 예컨대,

21 경찰차벽의법적근거에관한고찰 15 일반적수권조항은경찰조치의형태, 방법또는내용을제한함이없이필요한모든조치에대한권한을부여하며, 따라서경찰행정청에광범위한활동영역을부여한다. 일반적수권조항에따라경찰권을발동하기위한전제조건은단지하나, 즉공공의안녕또는질서에대한위험이존재한다는것이고, 따라서보호법익을확정하는것이경찰작용의적법성판단에있어결정적이다. 일반적수권조항에따라경찰권을발동하기위하여특별히강화된위험을요하지는않으며, 구체적위험이존재하는것으로충분하다 ( 독일연방경찰법제14조제2항제1문 ). 일반적수권조항은예측할수없는사례유형을포착하여비전형적인위험상황에서도경찰행정청이그에효율적으로개입할수있도록하는것을그목적으로한다. 일반적수권조항은보충적으로만적용된다. 그리고일반적수권조항으로의도피는허용되지않는다. 25) 경찰권의행사와관련되는규범은직무규범과수권규범 26) 으로나뉜다. 오늘날의일반적인법치국가적원칙은양자를명확하게구별한다. 즉위해방지의목적이경찰의직무로인정된다고하여, 이러한직무규범으로부터위해방지를위한개별적인행위인당사자의권리제한이나불이익을야기할수있는경찰수단발동권한이당연히인정되는것은아니다. 27) 한편법률유보원칙에따르면일정한행정권행사에는법률의수권이있어야한다. 즉, 경찰권의행사는개인의자유와권리를제한하고의무를부과하는등의침해적성격을가지는행정작용이므로법률유보의최소한의원칙인침해유보설의입 기본권에중대한제한이존재하는경우, 특히관련된기본권이단지강화된실질적요건과절차적요건하에서만제한될수있는경우에는일반적수권조항의적용은제한될수있다는것이다. 손재영, 앞의책, 면참조 ; 일반적수권조항을근거로신체적행동의자유를제한하는것은허용되지않는다는독일의논의로는 Dieter Kugelmann( 서정범 박병욱역 ), 쿠겔만의독일경찰법, 면참조. 그이유로절차와법관유보 (Richtervorbehalt) 에관한기본법제 104 조 (1 신체의자유는형식적법률에근거해서만그리고거기에규정된방식에따라서만제한될수있다. 구금된자는정신적으로나육체적으로학대되어서는아니된다. 2 자유박탈의허용과계속은법관만이결정한다. 법관의지시에따르지않은모든자유박탈은지체없이법관의결정을받아야한다. 경찰은자기의절대적권력으로누구도체포익일 ( 翌日 ) 이종료한후까지구금할수없다. 상세한것은법률로정한다. 3 과 4 는생략 ) 의규정이준수되어야하기때문이며, 경찰상보호조치에관한특별한전제조건을회피하여서는아니된다고보고있다. 25) Dieter Kugelmann( 서정범 박병욱역 ), 앞의책, 면참조 ; 서정범 김연태 이기춘, 경찰법연구 ( 제 2 판 ), 세창출판사, 2012, 67 면이하참조 26) 수권규범대신에권한규범을사용하는경우가많다. 생각건대, 권한규범이라는용어보다는수권규범이라고하는것이타당하다고본다. 일반적으로행정법에서권한이라하면행정기관의조직법상권한을말하기때문이다. 행정기관의조직법상의권한은행정기관의대외적활동의일반적인한계를의미한다. 27) 류지태 박종수, 앞의책, 1024 면

22 16 第 29 卷第 1 號 ( ) 장에서도보아도당연히법적근거를요한다. 또한헌법제37조제2항에의한질서유지의차원에서이루어지는기본권침해행위에대하여헌법은법률적근거를요구하고있다. 따라서경찰권의발동에있어서는이러한법률유보의원칙이충족되어야한다. 28) 행정권의수권은원칙적으로개별적수권을말한다. 그런데경찰행정에있어서는경찰행정의특수성에비추어일반수권도가능하다는견해가제기되고있다. 그리고경찰실무에서일반적수권조항은결코포기될수없는수단인것으로여겨지고있다. 왜냐하면아무리완벽에가까운입법자라하여도모든위험상황을미리예측하여이를개별적수권조항에상세히규정한다는것은불가능하며, 또한바람직하지도않기때문이다. 29) 즉기술수준의변화, 사회적사정의변화등으로인해입법자가예상할수없는경찰상의위해가발생하는경우에는, 미리규정된개별적인수권규정에의하여해결되지못하는경우가존재한다. 이러한경우에대비하고자하여인정되는것이일반적수권조항이기때문이다. 30) 즉, 공공의안녕과질서에대한위해는사회생활관계의복잡성과과학기술의발전으로인하여일일이그유형을법률로규정하는것을사실상불가능한것으로만들고있다. 따라서공공의안녕과질서에대한위해나이미발생한장애에대하여경찰권을발동할수있는일반조항을두는것은어느정도불가피하다는것 31) 이일반적인견해이다. 나. 일반적수권조항의인정여부공공의안녕과질서를유지하기위하여경찰권을발동하여야할필요가있는경우에법률에개별적인수권규정이없는경우에일반적수권규정이경찰권발동의근거가될수있는지에대하여견해가대립되고있다. 우리나라에서일반적수권조항의논의는두차원, 즉입법론과해석론의차원에서행해지고있다. 즉일반적수권조항을규정하는것이우리헌법질서상가능한가하는논의 ( 입법론 ) 와 경찰관직무집행법 상제2조제7호, 제2조제7호와제5조제1항제3호의유추해석, 제5 조제1항제3호의유추해석, 제2조 제5조 제6조의결합을통한유추해석등이경찰권행사의일반적수권조항이되는것으로해석될수있는가하는논의 ( 해석론 ) 가그것이다. 32) 28) 김성수, 개별행정법 ( 제 2 판 ), 법문사, 2004, 459 면 29) 손재영, 앞의책, 48 면 30) 류지태 박종수, 앞의책, 1025 면 31) 김성수, 앞의책, 460 면

23 경찰차벽의법적근거에관한고찰 17 1) 일반적수권조항의합헌성여부에관한논의 경찰권행사의특수성에따라경찰행정법에서독일 33) 과같이일반적수권조항을적법한수권조항으로인정하여야한다는견해가과연헌법상인정될수있는가하는문제가제기된다. 일반적수권조항합헌설은첫째, 경찰권발동상황의다양성과경찰권발동이필요한상황의예측불가능성에비추어경찰분야에서는일반적수권조항이필요하고, 둘째, 일반적수권조항도법률에따라규정되는것이므로헌법제37조제2항 ( 법률유보의원칙 ) 에정면으로위배되는것은아니라고한다. 셋째, 일반적수권조항의불확정개념은학설과판례에의해그내용이나목적또는범위가충분히세밀하게논의될수있으므로헌법상명확성을갖는다고한다. 34) 이에대하여일반적수권조항위헌설은첫째, 우리헌법상의법률유보의원칙은행정권의발동에있어서의법률의수권은개별적수권이어야한다고보는데근거하고있다. 35) 둘째, 일반적수권조항을인정하게되면경찰권의행사에관하여백지의포괄적재량권을부여하는것이되어경찰권의남용으로국민의기본권이침해될우려가크다고한다. 다음과같은이유에서일반적수권조항합헌설이타당하다. 첫째, 경찰행정의특성, 즉경찰권발동상황의다양성과경찰권발동의필요상황을모두예측하는것이불가능하다. 일반적수권조항은예측할수없는사례유형을포착하여비전형적인위험상황에서도경찰이그에효율적으로개입할수있도록하는것을그목적으로한다. 36) 이는고도위험사회의본격적인전개와더불어위험의비정형성이증대 심화되고있는것과궤를같이하고있다. 37) 국가의기본적책무는질서유지에있다. 따라서구체적인경우에공공의안녕이나질서에대한현존하는구체적인위험을방지하기위하여필요한조치를취할수있어야한다. 그것은법치국가의요청이기도하다. 둘째, 일반적수권조항의경우에도법률의수권이있는점에비추어일반적수권조항이법률유보의원칙에반드시위반되는것으로볼수는 32) 박균성 김재광, 경찰행정법입문, 87 면 33) 물론독일의경우에도헌법상의법치국가원리에따른명확성의원칙에근거하여부정적인입장을취하는견해도없지않다. 34) 홍정선, 기본경찰행정법, 박영사, 2013, 158 면 35) 박윤흔, 최신행정법강의 ( 하 ), 박영사, 2004, 면 36) Dieter Kugelmann( 서정범 박병욱역 ), 앞의책, 180 면 37) 서정범 박병욱, 경찰법상의위험개념의변화에관한법적고찰 전통적위험개념의작별 (?) - 안암법학 ( 통권제 36 호, ), 99 면.

24 18 第 29 卷第 1 號 ( ) 없다. 38) 셋째, 경찰작용의특수성을고려하여개별수권조항에서예상하거나처리하기어려운경찰책임상태가발생하였을경우이에대한경찰권행사를인정하는조항이어떠한형태로든필요한것이현실이고일반적수권조항은예상하기어렵고대처하기어려운위해의방지를위하여 조리상또는자연법적경찰권발동 이라는초법적인근거를정당화하는논리보다는보다개선된입법형식으로평가할수있다는견해도일반적수권조항합헌설을뒷받침한다고볼수있다. 39) 2) 경찰관직무집행법 상일반적수권조항의존재여부 경찰관직무집행법 상일반적수권조항의존재여부와관련해서긍정설과부정설의대립이있다. 먼저긍정설은일반적수권조항의합헌성과필요성을긍정하면서우리나라의현행법상으로도일반적수권조항이존재한다고보는견해이다. 긍정설에는 1 제2조제7호를일반적수권조항으로보는견해, 40) 2 제2조제7호와제5조제1항제3호의유추해석에의해인정하는견해, 41) 3 제5조제1 항제3호의유추해석에의해인정하는견해, 42) 4 제2조 제5조 제6조의결합을통한유추해석에의해인정하는견해 43) 등이있다. 38) 박균성, 행정법론 ( 하 ) ( 제 13 판 ), 박영사, 2015, 582 면 39) 김성수, 앞의책, 면 40) 이견해에는전면적긍정설과부분적긍정설이있다. 먼저전면적긍정설로는류지태 박종수, 앞의책, 1026 면. 제 2 조제 7 호를일반조항으로보고이에따른경찰작용을인정하더라도, 경찰권행사의일반적한계인비례성의원칙등이인정되고있으므로, 개별적인수권에의한경우보다남용될소지는적다고보아야할것이라고주장한다. 다음으로부분적긍정설로는홍정선, 기본경찰행정법, 박영사, 2013, 면. 이학설은침해작용의경우에는권한규범 ( 수권규범 ) 과임무규정을엄격히구분하여야하고, 침해적경찰권의발동에는작용법적수권규정의근거가있어야하는데, 경찰관직무집행법 제 2 조제 7 호는권한규범 ( 수권규범 ) 이아니라임무규정에불과하며사인에대한침해까지가능하게하는규정으로보아서는아니되며, 일반조항을두는입법조치가필요하다고본다. 그러나비침해예방작용에서법적근거는임무규정만으로족하다고본다. 다만, 이러한작용의경우에도개인의권리 이익을침해하기위해서는권한규범의근거를요한다고본다. 41) 이기우, 경찰작용법의체계 수사연구 , 98 면 ; 손재영, 앞의책, 83 면 42) 서정범, 경찰권발동의근거 - 개괄적수권조항을중심으로 -, 중앙법학 제 8 집제 1 호 ( 중앙법학회, 2006), 면 ; 김성태, 위험방지작용의이해 ( 홍익대학교출판부, 2007), 38 면 ; 홍준형, 경찰통합법에관한연구 ( 치안연구소, 1997), 197 면등. 이견해에대해서는제 5 조제 1 항제 3 호를완전한의미의일반적수권조항이라고할수없으며, 제 5 조제 1 항제 3 호가일반적수권조항으로써일반법으로적용되는것은시기상조이며, 보호이익측면과수범자측면, 비용상환및손실보상측면등의법개정을통해보완될때까지유보되어야할것이라는비판적인견해도있다. 이기춘, 경찰관직무집행법제 5 조제 1 항과독일경찰질서법상개괄적수권조항과의비교 JURIST 393 호 ( ) 참조 43) 박정훈, 행정법의체계와방법론 ( 행정법연구 Ⅰ)( 박영사, 2005), 면 ; 경찰관직무집행법제 2 조제 7 호를일반적수권조항으로우선적으로고려하여야하나동조항의임무규범으로써의

25 경찰차벽의법적근거에관한고찰 19 다음으로부정설은 경찰관직무집행법 제2조는수권규범이아니라임무규범으로서경찰권발동의근거가될수없고, 따라서우리나라에는경찰권의일반적수권조항이존재하지않는다고본다. 그리고일반적수권조항의필요성유무에관해서는다시견해가갈린다. 44) 입법필요설 ( 필요성긍정설 ) 45) 과입법불필요설 ( 필요성부정설 ) 46) 등이제기되고있다. 47) 아직판례가확립된것이라고볼수는없지만, 청원경찰의불법개축행위단속을정당한공무집행에속한다고보아 경찰관직무집행법 제2조에근거하여경찰권이발동될수있다고본대법원판결이있다. 48) 이에대해긍정설을주장하는학자들은판례가 경찰관직무집행법 제2조를일반수권조항으로보고있다고이해하나, 판례는단순히불법건축행위의단속이청원경찰의직무범위에속한다는것을판시하였을뿐구체적으로어떤수권규정에근거하고있는지는언급하지않았다는점에서 경찰관직무집행법 제2조를일반수권조항으로보는입장이라고할수없다는반론이있다. 49) 한편헌법재판소는경찰법제3조와 경찰관직무집행법 제2조를경찰권발동의일반적수권조항으로본다. 50) 경찰차벽 성질이강조되는한, 제5조제1항, 제6조가보완적인역할을하여야한다는견해가있다. 이견해는일반적수권조항을인정한다고하더라도이것이경찰관직무집행법을전제로하는이상, 이는제도적의미의경찰외에일반행정기관에는적용되기어려울것이라고한다. 따라서이에대해서는입법을통해보완할필요가있을것이라고주장한다. 이승민, 프랑스법상경찰행정에관한연구 ( 서울대학교대학원법학과박사학위논문, ), 152면참조 44) 최영규, 앞의책, 186쪽참조 45) 입법필요설에대해서는김남철, 앞의책, 1077면 ; 김동희, 행정법강의, 박영사, 2013, 811면 ; 홍정선, 앞의책, 면참조. 김동희교수님은현행 경찰관직무집행법 상의개괄적수권조항들은경찰상의위험에해당하는경우를포괄하고있고, 특히제5조제1항은다른규정에서규정하고있지않은공백상태를상당부분규율하고있어서실무상일반적수권조항의필요성이그리큰것은아니라고지적하고있다. 46) 입법불필요설은현행법상개괄조항이존재하지않을뿐만아니라경찰권발동의근거조항은개별적근거조항이어야하고, 경찰권의일반적 포괄적수권은법치주의에반하는것으로서허용될수없다고주장한다. 최영규, 앞의책, 86면참조 47) 학설에대한구체적인설명은박균성 김재광, 경찰행정법 ( 제3판 ), 박영사, 2016, 면참조 48) 대판 , 85도2448: 군도시과단속계요원인청원경찰관이경찰관직무집행법제2조에따라허가없이창고를주택으로개축하는것을단속하는것은정당한공무집행에속한다는판례 ; 반대견해로는손재영, 앞의책, 82면. 이유로는판례는위법건축물을단속하는행위는경찰관직무집행법제2조에의거할때청원경찰의직무에속한다는것을판시하였을뿐, 청원경찰의단속행위가어떤법률조항에근거하여행해질수있는지를구체적으로언급하지않았기때문이라고한다. 한편판례가제2조제7호의입장을취하는것으로보고있는견해로는류지태 박종수, 앞의책, 1027면 49) 정하중, 앞의책, 1138면 50) 헌재 , 99헌마513. 경찰청장이명문의규정이없이지문정보를보관하는행위가법률유보의원칙에위배되는것이라고볼수없다고한사례

26 20 第 29 卷第 1 號 ( ) 과관련한헌법재판소 선고, 2009헌마406 결정에서재판관이동흡, 재판관박한철의반대의견도이러한입장을취하고있다. 51) 그러나재판관김종대, 재판관송두환의보충의견은 경찰의임무또는경찰관의직무범위를규정한경찰법제3조, 경찰관직무집행법 제2조는그성격과내용및일반적수권조항이라하여국민의기본권을구체적으로제한또는박탈하는행위의근거조항으로삼을수는없다 고하여부정적인입장을취하고있다. 52) 생각건대, 경찰관직무집행법 제2조제7호는경찰의임무규정일뿐이며수권규정이라고할수없다. 그리고같은법제5조제1항제3호는일반적수권조항의성격을갖는다고볼여지가있으나개인적법익의보호만이그대상이되며공동체적법익의보호는그대상이되지않는다는점에서한계가있다. 53) 따라서부정설 ( 입법필요설 ) 이타당하다. Ⅳ. 결론국가중요시설에대한진입저지, 불법적도로점거, 경찰관에대한폭행이있거나명백하게예상될때경찰차벽설치를하고있다. 경찰차벽설치는급박하고명백하며중대한공공의위험이발생하는것을방지하기위해부득이취하는경찰조치라고보아야한다. 헌법재판소도경찰차벽설치는급박하고명백하며중대한위험이 51) 시의적절하고효율적인경찰권행사를위한현실적필요성이있다는점과경찰권발동의근거가되는일반조항을인정하더라도경찰권발동에관한조리상의원칙이나법원의통제에의해그남용이억제될수있다는점을종합해보면, 경찰임무의하나로서 그밖의공공의안녕과질서유지 를규정한경찰법제 3 조및경찰관직무집행법제 2 조는일반적수권조항으로써경찰권발동의법적근거가될수있다고할것 이라고주장하고있다. 52) 그성격과내용및아래와같은이유로 일반적수권조항 이라하여국민의기본권을구체적으로제한또는박탈하는행위의근거조항으로삼을수는없으므로위조항역시이사건통행제지행위발동의법률적근거가된다고할수없다. 우선우리헌법이국민의자유와권리를제한하는경우근거하도록한 법률 은개별적또는구체적사안에적용할작용법적조항을의미하는것이지, 조직법적규정까지포함하는것이아니다. 다음으로이를일반적수권조항이라고보는것은각경찰작용의요건과한계에관한개별적수권조항을자세히규정함으로써엄격한요건아래에서만경찰권의발동을허용하려는입법자의의도를법률해석으로뒤집는것이다. 또한국가기관의임무또는직무에관한조항을둔다른법률의경우에는이를기본권제한의수권조항으로해석하지아니함에도경찰조직에만예외를인정하는것은법치행정의실질을허무는것이다. 마지막으로만약위조항들이일반적수권조항에해당한다고인정하더라도명확성의원칙위반이라는또다른위헌성을피할수없으므로결국합헌적인법률적근거로볼수없게된다. 따라서경찰청장의이사건통행제지행위는법률적근거를갖추지못한것이므로법률유보원칙에도위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이다. 라고주장하고있다. 53) 박균성, 앞의책, 1237 면

27 경찰차벽의법적근거에관한고찰 21 있는경우에한하여비로소취할수있는경찰의마지막수단으로써적법하고도타당한조치라고판시하였다 ( 헌재 선고, 2009헌마406 결정 ). 경찰차벽의법적근거로서개별적수권조항으로서 집회및시위에관한법률, 경찰관직무집행법 제5조 ( 위험발생의방지등 ), 제6조 ( 범죄의예방과제지 ), 제10조 ( 경찰장비의사용 ), 그리고일반적수권조항의존재여부에대한논의등에대해살펴보았다. (1) 먼저질서유지선을설정하는것이본래 적법한 집회및시위를전제로하는것임은 집회및시위에관한법률 제2조제5호에분명히나타나있다. 따라서 적법한 집회및시위의경우에 띠, 방책, 차선등 의질서유지선이필요하다면 불법적인 집회및시위의경우에는 띠, 방책, 차선 이외의경찰차벽등보다실효적인경계표지를사용할수있다고해석하는것이타당하다. 따라서 집회및시위에관한법률 제13조제1항은경찰차벽의법적근거로볼수있는경찰특별법상의개별수권이라할수있다. (2) 경찰관직무집행법 제5조제1항은경찰작용을위한전제조건으로서 그밖의위험한사태 와같은포괄적개념을사용하고있고, 또한이러한요건이충족된경우에는제3호에서 위해방지상필요하다고인정되는조치 를취할수있다고규정하여경찰이취할수있는조치를특정하고있다. 생각건대, 그밖의위험한사태 는국가중요시설에대한시위대의접근을차단하려는경찰과진출하려는시위대가충돌해일반시민들의재산상, 생명 신체상손해가발생할위험이있는경우로보아야하므로, 경찰관직무집행법 제5조제1항은경찰차벽의법적근거가될수있다고해석하는것이타당할것이다. 그리고 경찰관직무집행법 제5조제2항의 소요사태 는무질서한다수군중에의해한지역의평온이위협받고있는상태로해석하는것이옳다고본다. 그런측면에서재판관김종대, 재판관송두환의보충의견의 소요사태 에대한해석은지나치게엄격하다고볼수있다. 따라서 소요사태 가발생한경우에소요사태를진압하기위하여국가중요시설에대한접근또는통행을제한하거나금지할수있기때문에경찰차벽을설치하는것은마땅히인정되고그런측면에서 경찰관직무집행법 제5조제2항도경찰차벽의법적근거가될수있다고해석하는것이타당하다. (3) 경찰관직무집행법 제6조는 범죄의예방 과 범죄의제지 를함께규정하고있다. 범죄의제지에관한규정은 그행위로인하여사람의생명 신체에

28 22 第 29 卷第 1 號 ( ) 위해를끼치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는긴급한경우에는그행위를제지할수있다. 는부분이다 ( 제6조후단 ). 범죄의제지는실력의행사에의한범죄예비행위및범죄에밀접하게접근된행위를저지하는것을말하는것이기때문에경찰차벽의법률적근거가될수있다고해석하는것이타당하다. (4) 경찰직무수행에중점을두어국가중요시설에대한침투가예상되는시위대의통행제지기능을하는경찰차벽도 경찰관직무집행법 제10조제2항의경찰장비중 차량 에해당한다고적극적으로해석하는것은가능한법해석의범위를넘어선다고할수있다. (5) 일반적수권조항의합헌성논의와관련하여경찰행정의특성, 즉경찰권발동상황의다양성과경찰권발동의필요상황을모두예측하는것이불가능한점및일반적수권조항의경우에도법률의수권이있는점에비추어일반적수권조항이법률유보의원칙에반드시위반되는것으로볼수는없다 ( 일반적수권조항합헌설 ). 경찰관직무집행법 상일반적수권조항의존재여부와관련해서종래에는제2조제7호 ( 그밖의공공의안녕과질서유지 ) 를중심으로집중적으로논의하였으나, 최근들어제2조제7호와제5조제1항제3호 ( 위험발생의방지등 ) 의유추해석에의해인정하는견해, 제5조제1항제3호 ( 위험발생의방지등 ) 의유추해석에의해인정하는견해, 제2조 제5조 제6조 ( 범죄의예방과제지 ) 의결합을통한유추해석에의해인정하는견해, 부정설 ( 입법필요설과입법불필요설 ) 등다양한논의가전개되고있다. 생각건대, 경찰관직무집행법 제2조제7호는직무규정에불과하여일반적수권조항으로볼수없다. 그리고같은법제5조제1항제3호는일반적수권조항의성격을갖는것으로볼여지가있으나개인적법익의보호만이그대상이되며공동체적법익의보호는그대상이되지않는다는점에서한계가있다. 학설로는부정설중입법필요설이타당하다. (6) 따라서입법론으로는예기치못한공중위해발생의가능성이높아지고이에대해경찰권이능동적으로대처하고경찰작용의명확화와법적근거의마련이라는측면에서개별적수권조항이외에개괄적인수권규범인일반적수권조항을명문화할필요가있다. 54) 즉, 경찰은이법이다른규정을두고있지않는한, 개 54) 김재광, 앞의책, 207 면 ; 독일통일경찰법모범초안개정시안 (Vorentwurf-MEPolG) 도제 1 장 < 직무와총칙 > 제 1 조에서경찰의직무를규정하고, 제 2 장 < 경찰의권한 > 제 8 조 ( 일반적권한 ) 에서 1 경찰은제 9 조부터제 24 조까지가경찰의권한을특별히규율하지않는한, 구체적인경우에존재하는공공의안녕또는질서에대한위험을방지하기위하여필요한조치를취할수있다. 2 다른법률에의하여경찰에게부여된직무의수행을위하여 ( 제 1 조제 4 항 ) 경찰은그

29 경찰차벽의법적근거에관한고찰 23 개의경우현존하거나발생할우려가있는공공의안녕과질서에대한위험을방지하고제거하기위하여필요한조치를할수있다는규정과경찰은다른법령이부여한임무를수행하기위하여그법률이규정한권한을행사하며그러한법령이경찰의권한을규정하지아니한경우에는이법에따라구속되는권한을행사한다는규정을신설할필요가있다. 55) (7) 결론적으로경찰차벽의법적근거로는경찰특별법상의개별수권으로 집회및시위에관한법률 제13조제1항, 경찰일반법상의개별수권으로 경찰관직무집행법 제5조제1항및제2항, 경찰관직무집행법 제6조등을들수있다. 그리고일반적수권조항에대한긍정설에서제시하고있는 경찰관직무집행법 제2조제7호를비롯한규정들도법적근거가될수있을것이다. 곳에규정된권한을갖는다. 그러한법규가경찰의권한을규율하지않는한, 경찰은이법률에따라그에게귀속되는권한을갖는다. 고규정하고있다. 55) 김재광, 앞의책, 208 면

30 24 第 29 卷第 1 號 ( ) ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김재광경찰차벽, 집회시위의자유, 일반적수권조항, 개별적수권조항, 경찰관직무집행법

31 경찰차벽의법적근거에관한고찰 25 참고문헌 경찰청, 경찰관직무집행법, 2001 김남진 김연태, 행정법Ⅱ, 법문사, 2015 김동희, 행정법강의, 박영사, 2013 김성태, 위험방지작용의이해, 홍익대학교출판부, 2007 김재광, 경찰관직무집행법, 학림, 2012 김재광, 바람직한집시법개정의방향 집시법제10조효력상실 5년, 바람직한개정방향, 토론회 ( 국회의원조원진 바른사회시민회의공동주최, , 국회의원회관제1소회의실 ) 류지태 박종수, 행정법신론 ( 제16판 ), 박영사, 2016 박균성 김재광, 경찰행정법 ( 제3판 ), 박영사, 2016 박균성 김재광, 경찰행정법입문, 박영사, 2014 박균성, 행정법론강의 ( 제12판 ), 박영사, 2015 박균성, 행정법론( 하 ) ( 제13판 ), 박영사, 2015 박윤흔, 최신행정법강의 ( 하 ), 박영사, 2004 박정훈, 행정법의체계와방법론 ( 행정법연구Ⅰ), 박영사, 2005 손재영, 경찰법, 박영사, 2014 서정범, 경찰권발동의근거 - 개괄적수권조항을중심으로 -, 중앙법학 제8 집제1호 ( 중앙법학회, 2006 Dieter Kugelmann( 서정범 박병욱역 ), 쿠겔만의독일경찰법, 세창출판사, 2015 서정범 김연태 이기춘, 경찰법연구 ( 제2판 ), 세창출판사, 2012 이기춘, 위험방지를위한협력의무로서경찰책임의귀속에관한연구, 고려대학교대학원법학과박사학위논문, 이기춘, 경찰관직무집행법제5조제1항과독일경찰질서법상개괄적수권조항과의비교, JURIST 393호이승민, 프랑스법상경찰행정에관한연구, 서울대학교대학원법학과박사학위논문, 장명민 박기석, 경찰관직무집행법에관한연구, 한국형사정책연구원, 1995 정하중, 행정법개론, 법문사, 2013

32 26 第 29 卷第 1 號 ( ) 최영규, 경찰행정법, 법영사, 2013 홍정선, 기본경찰행정법, 박영사, 2013 홍정선, 경찰행정법, 박영사, 2010

33 A Study on the Legal Basis to Police Action Blocking Passage with Vehicles-Wall 27 Abstract A Study on the Legal Basis to Police Action Blocking Passage with Vehicles-Wall - Focused on the 2009Hun-Ma406, June 30, Kim, Jae Kwang On May 23, 2009, that former President Roh, Moo-Hyun passed away, the Chief of the National Policy Agency blocked the passage of citizens to Seoul Plaza by setting up a blockade with police buses, so called vehicles-wall, surrounding it, in order to protect such unlawful and violent rallies or protest in Seoul Plaza by the citizens for a memorial altar being set up at across Deoksugung Daehanmun. In response, some citizens(the complaints) filed a constitutional complaint on July 21, 2009 seeking a decision of unconstitutionality of such police action, arguing that the passage blockade by vehicles-wall infringed on their right to general freedom of action. In conclusion, Constitutional Court decided that the passage blockade violated the principle against excessive restriction and infringed on the complaints general freedom of action(2009hun-ma406, June 30, 2011). And he added that setting up the vehicles-wall by police could be admitted as the legal action and the last means to respond to only urgent, unequivocal and serious danger. The vehicles-wall by police are based on the Article 13(1) of the Assembly and Demonstration Act, Article 5 of the Act on the Performance of Duties by Police Officers(Prevention, etc., of Occurrence of Danger), and Article 6 of the same act(prevention and Control of Crimes) etc. as the individual enabling provisions.

34 28 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) Besides, the Article 2, 5, and 6 under the Act on the Performance of Duties by Police Officers etc. were discussed in various interpretation whether they could be the general enabling provisions. The Article 27 of the same Act also can not be the general enabling provision because of only the office regulation. Therefore, in the legislative approach, the general enabling provisions besides the individual enabling provisions for the clarity of police enforcement and legal basis should be stipulated in order to secure the active police power responding to the high possibility of a unpredictable danger to the public. Kim, Jae Kwang Vehicles-wall by the police, right of rallies and protest, General enabling provisions, Individual enabling provisions, Act on the Performance of Duties by Police Officers.

35 규제완화에대한법적검토 이제희 * 56) 목차 I. 서론 II. 규제개혁과규제완화 1. 규제의개념 2. 규제개혁과규제완화의혼동 3. 규제완화의목적 4. 규제완화대상의판단 5. 규제완화의한계 Ⅲ. 규제완화정책에대한검토 1. 규제수의감축 2. 규제영향분석제도 3. 규제비용의감축 4. 네거티브규제체계 5. 허가제에서신고제로의전환 6. 규제일몰제 Ⅳ. 결론 국문요약 규제개혁은불합리한규제를개선하여국가전체의편익을증가시키는행위인만큼규제완화는물론사회에필요한규제를도입하는규제강화도포함한다. 규제개혁이정당성을갖기위해서는규제개선검토및운영성과에대한투명성이확보되어야한다. 역사적으로경제적규제에서주로논의된규제완화는규제대상의축소, 규제비용의절감, 비규제적수단으로의전환등을의미한다. 규제완화는무조건적인탈규제화가아니라불필요한규제부담을감축하는것이다. 규제완화는헌법이보장한자유권의회복인만큼규제강화보다상대적으로허용범위가넓다. 다만규제완화가제3자의권리를침해하는제3자적규제의경우, 제3자의본질적권리를침해하지않는범위내에서최소한의수단으로이루어져야한다. 또한제3자의권리침해에상응하는보상규정을마련하여공익과사익사이합리적비례관계를마련해야한다. 규제완화를위한다양한정책이추진되고있다. 규제등록제도에기초한등록규 * 전국경제인연합회책임연구원, 법학박사

36 30 第 29 卷第 1 號 ( ) 제수의감축은모든규제를등록할수없다는본질적한계와더불어규제를동등하게평가하는등가성의오류를갖는다. 규제수가규제완화의판단기준인만큼피규제자가체감하는규제완화와동떨어질우려가있다. 이를극복하기위해규제비용관리제가도입되어규제부담을화폐화하여규제비용의감축이추진된다. 동제도가효과적으로추진되기위해서는규제비용산출에대한객관성이확보되어야한다. 사전적인규제개혁을위해네거티브규제와규제일몰제가활용된다. 원칙허용, 예외금지 의네거티브규제는법령규제사항이외에는피규제자에게원칙적자유가보장되는만큼신산업과융 복합산업의등장을촉진한다. 한 미 FTA 등국제협약에서도네거티브규제가도입되어있다. 네거티브규제의예외범위를최소화하기위한현재유보의경우, 역진방지매커니즘에따라국가의규제권이항구적으로제약되는만큼신중한도입이필요하다. 이외에규제완화수단으로허가제의신고제전환이활용된다. 신고제는자기완결적신고가원칙이지만규제개혁성과의홍보와부처의규제권한유지를위해수리를요하는신고로규정되기도한다. 형식적규제완화를위해허가제를무조건적인신고제로전환하기보다중대한공익의보호가필요한경우, 허가제를존속시키는것도규제개혁이라는점을명심해야한다. 규제완화를포함한규제개혁정책이성공하기위해서는국민의신뢰가필요하다. 사회의빠른변화가기존규제를불합리하게만들지만새로운규제의도입도요구한다는균형잡힌시각이필요한때이다.

37 규제완화에대한법적검토 31 I. 서론규제는기업과국민에게일정한활동의제약을부여하는법적 행정적조치이며, 규제도입에따른규제비용은피규제자에게숨겨진세금으로인식되기도한다. 1) 역대정부가 규제개선 보다 규제개혁 의슬로건을선호한이면에는규제가기업의창의성을제약하고, 국민에게불필요한행정부담을부과한다는부정적인식이자리잡고있다. 규제는국민의안전과생명을지키고, 시장에서의공정한경쟁환경을조성하는등긍정적역할도수행한다. 규제개혁은규제의감축만을의미하는 적은규제 (less regulation) 를넘어규제의품질을높이는 규제개선 (better regulation) 도포함하는만큼규제개혁을규제완화와동일시해서는안된다. 한국에서시스템적인규제개혁의시작은 행정규제기본법 이제정된 1998년이다. 2)3) 행정규제기본법 에따라규제의신설 강화에대한본격적인심사가이루어졌고, 행정규제를규제개혁위원회에등록하도록하여규제를데이터베이스화하였다. 역대정부는기업경영환경의개선과행정효율화의수단으로규제완화를적극추진하였다. 정부와국회의규제완화노력에도기업은여전히규제애로를호소한다. 4) 기업은자유로운경영활동을저해하는모든정책을규제로인식하지만그동안의규제완화정책이규제수감소등의외형적성과를넘어기업이체감하는규제개혁으로이어지는지생각해볼필요가있다. 종전의규제완화는규제수의감축을목표로삼으며규제의질적 (quality) 측면이아닌양적 (quantity) 측면을중시하였다. 규제가피규제자에게미치는영향을고려하기보다규제자의입장에서규제완화를바라본것이다. 이와같은규제수감축정책의문제를인식하고, 2014년부터규제비용관리제를시범도입하여피규제자의규제부담을감축하고있다. 이외에네거티브규제도입, 허가제의신고제전환, 규제 1) Wendy L. Gramm, Regulatory Review Issues, Oct.1985-FEB.1988, Administrative Law Review Vol. 63, American Bar Association (2011) 34 면. 2) 최병선 / 이혁우, 한국규제개혁시스템의혁신방안, 규제연구제 23 권 ( 한국경제연구원, 2014) 6 면. 3) 1993 년 기업활동규제완화에관한특별조치법 이제정되어기업활동에관한행정규제의완화및특례에관한사항을규정하였지만, 동법은창업 공장설립규제의완화에중점을둔만큼전반적인규제개혁시스템으로보기는어려워보인다. 4) 정부의규제개혁정책에대한기업의만족도는높지않다. 기업의규제개혁정책만족도평균점수는보통 (3 점 ) 에못미치는 2.92 점으로조사되었다 (KDI 규제연구센터, 2015 년대한상공회의소코참비즈소속 300 개기업대상조사 ).

38 32 第 29 卷第 1 號 ( ) 일몰제등의다양한규제완화정책이추진되고있다. 지금까지규제개혁이라는슬로건아래규제완화정책에대한검토가미흡한점도존재한다. 이하에서는규제의개념을살펴보고, 규제완화의목적과한계를도출하고자한다. 규제완화의한계를밝히는것이오히려규제완화를촉진할수있다. 이를바탕으로우리법제에도입된규제완화정책을검토하고자한다. II. 규제개혁과규제완화 1. 규제의개념가. 규제의정의일반적으로규제는법령을기초로행정작용을통해구체화되는만큼행정규제로이해된다. 규제의개념은협의, 광의, 최광의로분류된다. 협의는 국가가기업과국민에게일정한활동의제약을가하는행정조치, 광의는협의의개념에민간의자율규제 (private self-regulation) 와정부내부규율을포함하며, 최광의는 정부의기능을수행하기위한모든수단 으로정의된다. 5) 규제의개념을도출하기위해서는규제를수립주체와적용대상의측면에서살펴보아야한다. 특히, 규제의적용대상측면에서피규제자인국민과기업의규제부담여부도규제를정의하는중요한요소이다. 최광의규제개념은정부가수행하는모든정책수단을규제로인식하여국민에게영향을미치지않는정책도규제로이해하는단점을가진다. 협의및광의의규제개념은자율규제와정부내부규율을규제로보는지에따라구분된다. 행정규제의대안으로논의되는자율규제는정부기관이아닌기업이나전문단체가자율적으로구성원의행위를통제하는것이다. 자율규제는정부의개입여부를기준으로기업 단체의자율에따라규제가이루어지는임의자율규제와자율규제의시행에앞서정부의승인등을필요로하는위임자율규제로나뉜다. 6) 위임자율규제는규제에대한정부의감독권이인정되는만큼규제수립의주체가사인일지라도규제의성격을갖는다. 정부내부규율도원칙적으로규제가아니지만행정기관의내부규율이국민의권리 의무에영향을미치는경우, 규제로보아야하는만큼협 5) 최유성외, 규제등록및개선방안에관한연구 ( 한국행정연구회, 2006) 17~18 면. 6) 김유환, 정부규제의대안과대체질서, 행정법연구제 29 권 ( 행정법이론실무학회, 2011) 47~48 면.

39 규제완화에대한법적검토 33 의의규제개념이타당하다. 규제는국가가특정한행정목적을위해직 간접적인행정수단으로국민과기업의권리를제한하고, 의무를부과하는일체의행정조치로이해할수있다. 나. 규제의분류규제는수립주체, 대상, 내용, 형식을기준으로살펴볼수있다. 규제의수립주체는규제수립권한을가진모든국가기관이다. 이들기관의업무를사인에게위탁하는경우, 사인도업무의수탁범위내에서규제수립의주체가된다. 규제의대상은국민, 기업, 공기업등이며, 규제내용은기업과국민의활동을제약하는것으로이들의권리를제한하거나의무를부과하는일체의규정을포함한다. 규제형식은법률, 시행령, 시행규칙은물론조례, 고시도포함된다. 행정규제기본법 도제2조에서규제를 국가나지방자치단체가특정한행정목적을실현하기위해국민의권리를제한하거나의무를부과하는것으로서법령, 조례 규칙에규정되는사항 이라고정의한다. 규제는목적에따라경제적규제와사회적규제로나눌수있다. 경제적규제는공정경쟁조성, 산업효율화, 중소기업지원, 소비자보호등을목적으로하는경제영역의규제를의미하며, 사회적규제는보건, 안전, 환경등의보호를목적으로도입된규제이다. 경제적규제는규제강도에따라특정시장의진입을제한하거나금지하는진입규제 (entry regulation), 공급 재판매가격등을규제하는가격규제 (price regulation), 거래행태와조건등을규율하는거래규제 (transaction regulation) 로구분할수있다. 7) 사회적규제는규제대상에따라환경규제, 안전규제, 노동규제등으로구분된다. 일부규제는경제적규제와사회적규제의성격을중첩적으로갖는다. 예를들어, 화재예방, 소방시설설치 유지및안전관리에관한법률 제39조의소방용품인증제도는소방용품의품질관리를통한소비자보호와동시에안전규제의성격도갖는다. 이외에중소기업적합업종제도역시경제적규제와사회적규제의성격을동시에갖는다. 경제적규제와사회적규제의분류는중복적영역이존재하며, 8) 경제적문제가사회적 7) 경제적규제를진입규제, 가격규제, 품질규제, 물량규제로구분하기도한다 ( 최유성외, 앞의책, 26 면 ). 8) 경제적규제와사회적규제가모든규제를포괄하지못하는망라성의문제를해소하기위해 OECD 는경제적 사회적규제외에행정상요식행위등을의미하는 행정적규제 로분류하기도

40 34 第 29 卷第 1 號 ( ) 문제로파급되는등상호간의연관성으로인해양자의구별이모호한측면도있다. 그러나대부분의규제가경제적 사회적규제로분류되며, 위분류가규제완화한계에있어의미를갖는만큼경제적규제와사회적규제의분류는유의미하다. 2. 규제개혁과규제완화의혼동규제는시장의보호 촉진, 국민의건강과안전보장등특정한목적을위해수립된다. 그러나정부의역할확대로과도한규제가도입되거나, 규제도입이후, 변화된경제 사회적환경에따라도입목적과다른부작용이발생하기도한다. 일부규제는특정이해집단에포획되어규제자체가적정하지않은경우도존재한다. 이와같은불합리한규제를국가가개선하여국가전체의편익을증가시키는행위가규제개혁이다. 규제개혁은비대해지고, 비효율적인정부를개혁하기위한행정개혁의한분야에서출발하였다. 9) 개혁의사전적의미가 제도나기구따위를새롭게뜯어고침 임을 10) 고려하면규제개혁의문언에는정부의시장개입에대한비판적인식이자리잡고있음을알수있다. 규제의수립주체인정부의개입이자원배분의비효율성을유발하여정부실패 (government failure) 로이어진다는입장에서는규제의확대에부정적이며, 규제개혁을규제완화로이해한다. 그러나정부실패가무조건적인시장으로의회귀를의미하지는않는다. 완전경쟁시장은존재하지않으며, 현실의시장은정보의비대칭성, 불완전경쟁, 외부효과등의한계를갖기때문이다. 11) 규제개혁은규제개선을통한편익증가인만큼규제완화는물론규제강화도포함한다. 규제개혁을위해서는규제영향의객관적분석등규제과정의투명성이뒷받침되어야하는만큼규제개혁은규제완화및강화, 규제과정의투명성을모두포함하는개념으로이해된다. 규제강화는사회 경제적변화, 국제협약의수용, 국민의식의변화등에기초해규제의범위 강도를현수준보다강화하는것이다. 예를들어, 자동차의배기가스 한다. 구체적인내용은최유성, 행정적규제의유형분류및실태분석에관한연구 ( 한국행정연구원, 2014) 30 면이하참조. 9) 조성한, 정책도구로서의규제, 2006 년하계공동학술대회발표논문집 ( 한국거버넌스학회, 2006) 508 면. 10) 국립국어원표준국어대사전. 11) Dan Awrey 외, Between Law And Markets: Is There A Role For Culture And Ethics In Financial Regulation?, Delaware Journal of Corporate Law Vol. 38 (2013) 197 면.

41 규제완화에대한법적검토 35 배출기준강화, 신종전염병예방조치강화등이규제개혁을위한규제강화에해당한다. 12) 규제완화 (deregulation) 는규제대상의축소, 규제비용의절감, 비규제적수단으로의전환등을의미한다. 규제과정의투명성은규제도입뿐만아니라운영과정에서의투명성도포함한다. 규제검토과정에서이해관계자, 사회구성원의의견이반영되어야하며, 규제영향분석등을통해규제개선목적이효과적으로달성될수있는지검토되어야한다. 규제개선이후에도규제운영의성과가투명하게공개되어야한다. 규제과정의투명성을통해규제에대한법적 사회적감시가가능하며, 규제의정당성도확보할수있다. 3. 규제완화의목적가. 규제완화의흐름현대행정국가에서과학기술의발달등에따라새로운산업과서비스가생기고, 이에따른법적문제를법치주의관점에서해소하기위해서는새로운규제의도입이불가피하다. 13) 새로운규제의증가에대응해기존규제가완화되지않는다면우리사회가규제의홍수에이를것은자명하다. 어느분야의규제를완화할것인가는국가의정책적판단에달려있다. 역사적으로규제완화는경제적규제의영역에서주로논의되었다. 미국에서의규제완화는시민의삶에대한정부의광범위한개입을축소하기보다특정산업에대한정부조정권한의폐지 축소로이해된다. 미국은 1970년대후반, 항공사규제완화법 (Airline Deregulation Act 1978) 을통해이루어진항공노선과운임의자율화정책이대표적인규제완화사례로논의된다. 14) 정부는항공운송산업에신규진입을허용하고, 항공운임을자율화하여항공운임의인하는물론이용객의증가를가져왔다. 영국도경제적영역의규제를중심으로규제완화가이루어졌다. 1994년 계약파기규제완화법 (Deregulation and Contracting Out Act 1994) 을제정하여기업경영 무역등과관련된규제부담을감축하고자하였다. 규제완화법 (Deregulation Act 2015) 에서는국민과기업의경제적활동 ( 주 12) 이용희, 위기의한국경제그기회를말하다 ( 한국리더스포럼, 2016) 106~107 면. 13) 배병호, 행정법령의경과규정흠결사례에대한해석, 행정법연구제 19 호 ( 행정법이론실무학회, 2007) 126 면. 14) Richard A. Posner, The Effects Of Deregulation On Competition: The Experience Of The United States, Fordham International Law Journal Vol. 7 (2000) 7~8 면.

42 36 第 29 卷第 1 號 ( ) 택, 운송, 통신, 신탁기금등 ) 에대한규제부담감축을목표로하여규제완화는주로경제적영역에서의미를갖는다. 15) 한국은 행정규제기본법 을제정하며규제완화를본격추진하였다. 당시규제완화는공기업민영화, 기업규제완화등경제적규제의완화에중점을두었다. 금융위기이전, 대부분의경제학자는규제완화가효율성을증가시키고, 소비자의후생을증가시킨다는데동의하며, 여전히다수를차지한다. 16) 예컨대, 금융규제의완화에따라은행의효율성이높아지고, 이에따른운영비용의감소가대출자에게금리인하의혜택으로이어진다는것이다. 17) 규제완화의흐름은금융위기를계기로다소변화되었다. 금융위기의원인으로대리인문제, 금융상품의세계화등과더불어규제완화가지적되었다. 상업은행의장부외자산과투자은행을규제감시대상에서제외하는등의규제완화조치가금융위기의원인이라는것이다. 18) 금융위기이후의규제완화는무조건적인탈규제화가아니라불필요한규제부담을감축하는것으로이해되었다. 규제완화와규제도입은상호조정의관계이다. 규제완화에따른부작용은규제도입으로이어지고, 19) 다시규제강화에따른효율성저하는규제완화로이어진다. 이를통해사회전반의불필요한규제가해소되며, 규제의질이개선되는것이규제완화의매커니즘이다. 나. 규제완화의수단규제완화는국민의건강과안전등본질적가치를해치지않는경우, 시장의효율성을활용할수있다. 시장의자율기능과자정기능을통해시장참여자의효율적인활동을기대하는것이다. 규제완화는규제폐지, 규제의대상 강도 적용기간등을축소하는방법으로이루어진다. 규제폐지는해당규제를폐지하거나임의자율규제로전환하여규제를통한국가통제권을폐지하는것이다. 규제대신인센 15) 규제완화법 (Deregulation Act 2015) 의서문에서동법은법령으로부터발생하는기업, 개인등의부담감축을목적으로한다고규정하며규제완화를간접적으로정의하고있다. 16) Richard A. Posner, 앞의글, 18 면. 17) Jith Jayaratne/Philip E. Strahan, The Benefits of Branching Deregulation, FRBNY Economy Policy Review Vol.3, Federal Reserved Bank of New York (1997) 13 면. 18) Davide Furceri/Annabelle Mourougane, Financial Crises: Past Lessons And Policy Implications, OECD (2009) 12 면. 19) 미국은금융위기이후, 2009 년 도드 - 프랭크월가개혁및소비자보호법 (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act) 을제정하여금융안전감시위원회 (Financial Stability Oversight Council, FSOC) 를통해금융회사에대한규제와감독을강화하였다.

43 규제완화에대한법적검토 37 티브제도를도입해시장참여자의행위를유도하는것도규제완화에해당한다. 규제대상의축소는규제형식을네거티브방식으로전환하거나규제대상을세분화하여적용하는것을의미한다. 규제강도의축소는규제불이행에따른법적제재의완화, 허가제의신고제전환, 중복규제해소등의조치를의미한다. 이외에규제적용기간축소는규제신설시, 일몰조항을통해규제의존속 재검토기한을설정하여규제의효력기간을단축하는것이다. 한시적규제유예제도역시규제적용기간의축소에해당한다. 동제도는규제의필요성은인정되지만피규제자의대 내외적환경으로인해계속적용하는것이피규제자에게경제적부담등을주는경우, 한시적으로규제를완화하는제도이다. 20) 경제적규제의완화는시장의역할을강조하며시장의경쟁을촉진한다. 반면사회적규제는공익보호목적등이큰만큼경제적규제보다규제완화의영역이좁으며, 보다엄격한심사가이루어진다. 사회적규제영역의규제완화는국가의규제적통제대신금전적인센티브등을통해규제본래의목적을달성하기도한다. 21) 4. 규제완화대상의판단규제완화는불필요한규제부담을줄이는정책인만큼불합리한규제의발굴이우선되어야한다. 적정한규제가무엇인지를통해규제본연의목적에맞지않는규제를역으로유추할수있다. 규제수립의원칙은규제의품질을높여규제본연의목적을달성하고, 규제도입에따른부작용을최소화하기위한요건으로이해할수있다. OECD는 2007년규제의질을높이기위해 규제의질에관한원칙 (principles of regulatory quality) 을마련하였다. 22) 동원칙에서규제수립시, 준수해야할요건으로 1 목적달성을위해최소한의규제가요구되며, 규제준수를위해최소한의부담이요구됨, 2 규제는문제해결에효과적이어야하 20) 박용주외, 정부규제개혁평가 ( 국회예산정책처, 2011) 35 면. 21) Jacint Jordana/David Levi-Faur 외, The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Edward Elgar Publishing (2004) 39 면. 22) 이에앞서 APEC 과 OECD 는 2005 년공동으로규제개혁통합점검표 (Integrated Checklist on Regulatory Reform) 를작성하여회원국의규제개혁노력을평가하고자하였다. 통합점검표는규제관련통합정책 (integrated policies), 규제정책 (regulatory policy), 경쟁정책 (competition policy), 시장개방정책 (market openness policies) 으로구성되어있다. 자세한내용은 APEC/OECD, APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform (2005) ; 조성한, 앞의글, 510~511 면참조.

44 38 第 29 卷第 1 號 ( ) 며, 최소한의비용으로목적을달성할수있는효과적인방법이어야함, 3 새로운규제는기존규제와일관성을가져야함, 4 규제는유연하게규정되어야하며, 지속해서개선 향상되어야함, 5 규제는투명하고, 이해관계자가쉽게접근할수있어야함, 6 규제과정은이해관계자의의견반영등개방성과신뢰성의문화를촉진해야함, 7 규제는헌법과법의요구사항을준수해야함, 8 규제는적정한목표로설정되고, 강제력을가져야한다고규정하고있다. 23) 즉, 규제는투명한규제수립과정을통해피규제자에게최소한의부담을주는방식으로법적범위내에서수립되어야한다. 행정규제기본법 도규제수립의원칙을규정하고있다. 동법제5조에서국가는규제수립에있어국민의자유와창의를존중하고, 본질적내용을침해해서는안되며, 국민의생명 인권 보건 환경등의보호와식품 의약품의안전에있어실효성있는규제를수립해야한다고규정하고있다. 규제는목적실현에필요한최소한의범위에서객관성 투명성 공정성이확보되어야하며, 국민의권리와의무에영향을미치는만큼법률에직접규정하도록하여규제법정주의를채택하고있다. 다만세부적인내용은법률에서구체적으로범위를정하여위임할수있다. 전문적이거나기술적인사항으로업무의성질상위임이불가피한경우, 규제는고시등에서규정될수있다. 규제에따라도입목적과이해관계자가다양하며, 규제수단에따라제한되는권리도다른만큼규제수립의원칙은규제도입의판단에있어한계를갖는다. 예를들어, 글로벌금융위기의원인을시장참여자간정보의비대칭성으로가정하면, 정부는이를해결하기위해다음세가지규제방안을검토할수있다. 24) 첫째, 시장참여자의정보공개의무화방안, 둘째, 이해관계자의이익을위해금융중개인등에게일정한의무를부과하는방안, 셋째, 정보가부족한취약대상을위험성이큰특정금융시장에참여하지못하도록제한하는방안등이다. 정보공개의무화는복잡한금융시장에서과도한규제비용을초래하며, 금융중개인등에게일정한의무를부여하는것은계약자유의원칙을제한하고, 취약대상의특정시장참여를금지하는방안도사전에취약대상을선정하는어려움이존재한다. 이와같이하나의현안에대해다양한규제수단이존재하며, 각기다른장 단점이 23) Stéphane Jacobzone 외, Indicators of Regulatory Management Systems, OECD Working Papers on Public Governance 2007/4 (2007) 8 면. 24) Dan Awrey 외, 앞의글, 198~201 면.

45 규제완화에대한법적검토 39 있는만큼규제수립에대한국가의재량영역이존재한다. 규제수립의원칙은국가재량영역의범위를획정한다. 국가재량영역에서의정책결정은사회 정치적선택이며, 재량영역내에서의규제는적법한것으로인정된다. 규제의적정성은규제도입이후, 운영결과에따라사후적으로판단할수있다. 5. 규제완화의한계가. 헌법상경제질서의준수국가는규제를통해기업과국민의활동을제약하지만규제가헌법과법의테두리내에서이루어지고, 규제로인해얻게되는공동체이익이큰경우, 규제는정당성을갖는다. 규제의정당성을경제적규제와사회적규제로나누어살펴보면, 사회적규제는보건 환경 안전등과관련된만큼인간의존엄과행복을추구할권리를보장하는헌법적가치를충족하기쉬우며, 사회구성원간규제정책에비교적일치된의견이도출된다. 경제적규제는규제강화 완화효과가기업-국민, 대기업-중소기업, 공기업-사기업, 국내기업-외국기업등경제주체간상반된이해관계로이어지기도한다. 이와같은경제적규제의특수성이존재하는만큼경제적규제를중심으로헌법상경제질서에따른규제완화의한계를살펴볼필요가있다. 헌법은전문에서 정치 경제 사회 문화의모든영역에있어서각인의기회를균등히하고, 능력을최고도로발휘하게하며, 자유와권리에따르는책임과의무를완수하게하여... 라고규정하여기회의평등과개인의창의를보장하고있다. 헌법제119조는개인과기업의경제상자유와창의의존중을기본으로하며, 균형있는국민경제의성장및안정, 적정한소득의분배유지, 시장의지배와경제력의남용을방지하기위한국가의규제와조정을인정하고있다. 이외에헌법제10조의행복추구권, 제23조의사유재산제등을통해헌법상경제질서를 사회적시장경제질서 로이해할수있다. 25)26) 헌법재판소도 헌법제119조제1항에 25) 헌법상경제질서를 사회적시장경제질서 로이해하는견해로성낙인, 헌법학 ( 법문사, 2014) 281 면.; 정재황, 헌법입문 ( 박영사, 2014) 171 면.; 한수웅, 헌법학 ( 법문사, 2015) 312 면.; 허영, 한국헌법론 ( 박영사, 2015) 170 면. 등을들수있다. 26) 헌법상경제질서를시장의기능과정부의계획이혼용되는 혼합경제질서 로보는견해도있다. 동견해는헌법제 119 조제 2 항에서광범위한정부규제권한이부여된점등을혼합경제질서의근거로들고있다 ( 김형성, 경제헌법과경제정책의헌법적한계, 저스티스제 79 호 ( 한국법학원, 2004) 12~13 면 ).

46 40 第 29 卷第 1 號 ( ) 서대한민국의경제질서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다고규정하여사유재산제도, 사적자치의원칙, 과실책임의원칙을기초로하는자유시장경제질서를기본으로한다. 27) 고판시하며사회적시장경제질서를헌법의경제질서로보고있다. 사회적시장경제질서는개인의자유와창의를기초로한자유주의적시장경제질서위에사회적정의와공공의이익을위해국가의규제를허용한다. 28) 경제적규제의완화는헌법이보장한자유의회복이지만사유재산제, 시장에서의자율적가격결정구조등시장경제의본질적가치를준수해야하며소비자보호, 직업선택의자유등헌법적가치를훼손해서는안된다는헌법적한계를갖는다. 나. 규제완화정책의정당성입증규제완화는기본적으로국민과기업의자유회복을의미하는만큼규제도입보다상대적으로허용범위가넓을수밖에없다. 경제학적관점에서살펴보면고전학파는시장의기능을중시하고, 정부가최소한의역할을수행해야한다는입장에서규제완화를시장기능의회복으로이해한다. 이들은규제완화가시장에서의효율적자원배분에기여한다고생각하는만큼규제완화의한계를논할실익은크지않다. 구조주의 (structuralism) 로불리는하버드학파는시장구조나기업행동에대한규제의필요성을강조한만큼고전학파보다규제완화에소극적태도를보인다. 시장을바라보는입장에따라규제완화의유연성은다르지만규제완화가정당성을갖기위해서는규제완화로경제적효용이증가한다는것을규제자는입증해야한다. 규제완화의입증정도는경제적규제와사회적규제가다소다르다. 경제적규제에대한규제완화는헌법이보장한자유의회복인만큼규제완화가사회적편익을감소시키지않는다는것을입증하는것만으로충분하다. 사회적규제는헌법이보장한국민이인간다운삶을누릴수있는경제 사회 문화 환경적측면의국가의무를실현하기위한정책이다. 사회적규제의완화는헌법이부여한조성적의무의축소인만큼규제완화로사회적편익이증가한다는것을국가는입증해야한다. 27) 헌재 헌마 ) 강현호, 금융및경제위기의공법적대응방안, 성균관법학제 25 권제 3 호 ( 성균관대학교법학연구소, 2013) 90 면.

47 규제완화에대한법적검토 41 다. 편익과부담의불일치규제완화에따른편익과부담의불일치는제3자를위한규제에서주로논의된다. 제3자를위한규제에서제3자의권리는경쟁자 경원자 이해관계자등의관계에서나타난다. 규제완화의경제적한계가자유시장경제질서에따른효율성에서도출되는반면편익과부담의불일치에따른규제완화의한계는사회적형평성의관점에서도출된다. 헌법재판소는 헌법은사회국가원리를명문으로규정하고있지는않지만, 헌법의전문, 사회적기본권의보장 ( 헌법제31조내지제36조 ), 경제영역에서적극적으로계획하고유도하고재분배하여야할국가의의무를규정하는경제에관한조항 ( 헌법제119조제2항이하 ) 등과같이사회국가원리의구체화된여러표현을통하여사회국가원리를수용하였다. 라고판시하였다. 29) 즉, 규제완화가제3 자의본질적권리를침해하지않는범위내에서최소한의수단으로사회국가의원리등중요한공공의목적을달성하는경우, 규제완화는법적정당성을갖는다. 국가는규제완화시, 제3자의권리침해정도에상응하는적정한보상또는지원규정을마련하여공익과사익사이의합리적비례관계를조성해야한다. 규제완화로제3자의권리가침해받는경우, 제3자는침해된권리가주관적공권으로인정되면행정소송을통해구제받을수있다. 제3자의권리가개인이우연히간접적으로얻게되는반사적이익인경우, 행정소송의원고적격이부인되어법적구제가어렵다. 그러나제3자의권리는주관적공권과반사적이익의구분이아닌이익자체의중요성에기초해법적보호가이루어져야한다. 30) Ⅲ. 규제완화정책에대한검토 1. 규제수의감축가. 규제등록의법제화규제수를감축하기위해서는먼저모든규제를파악하고, 이를등록해야한다. 1998년제정된 행정규제기본법 은대통령직속으로규제개혁위원회를설 29) 헌재 헌마 ) 강현호, 국가경영행정법 ( 상 ) ( 디비북스, 2012) 82 면.

48 42 第 29 卷第 1 號 ( ) 치하고, 모든행정규제를규제개혁위원회에등록하도록규정하였다. 규제개혁위원회는등록된규제사무목록을국회에제출하도록하여, 규제수의증가에대한국회의감독도이루어진다. 규제개혁위원회는부처의규제등록미비를보완하기위해미등록규제를조사하여부처에규제등록을요구하거나해당규제의폐지계획을제출하도록요구할수있다 ( 제6조 ). 규제수의감축은규제개혁을손쉽게수치화하여규제개혁의성과로홍보할수있다는장점이있다. 역대정부에서도규제수의감축을주요규제개혁정책으로활용하였다. 김대중정부는재임동안규제수를 50% 감축하였고, 31) 노무현정부는규제수의증가를억제하기위해규제총량제를도입하였다. 32) 반면이명박정부는누락된미등록규제를발굴하고, 규제를세부사업내용별로분리등록하여외형상규제수는증가하였다. 33) 나. 규제수감축의한계 현실적으로모든규제를등록하기는쉽지않다. 규제가오랜관행에따라법령에기초하지않거나국민과기업의자율을보장하기위해권고등의형식을취하지만실제피규제자에게규제로작용하기때문이다. 규제등록제도가모든규제를포괄할수없는만큼규제등록제도는본질적인한계를가질수밖에없다. 그러나규제의체계적관리를위해규제를데이터베이스화하여공개하는것은규제개혁정책의시작이다. 모든규제를등록할수없을지라도어떤규제가존재하는지모르는상황에서규제개혁을추진할수없기때문이다. 규제등록제도가규제개혁의시작이지만목표가될수는없다. 규제등록제도에기초해규제등록수를줄이는규제정책역시다음의한계를갖는다. 첫째, 규제수가규제개혁의기준인만큼모든규제를동일하게파악하는규제등가성의오류를갖는다. 규제수의감축을규제완화의목표로삼는것은모든규제를동등하게파악하는만큼규제수의감축이체감하는규제개혁과비례하지않는다. 둘째, 다부처규제, 진입규제등의핵심규제보다절차적규제의개선을중심으로규제완화가추진될수있다. 부처간이해관계가상충하거나다른부처와협의가 31) 최병선 / 이혁우, 앞의글, 11 면. 32) 노무현정부의규제개혁에대해김대중정부에서의규제수 50% 감축으로인해양적규제감소는의미가없다고판단해질적규제개선에집중하였다는평가도존재한다 ( 국무총리실 / 산업연구원, 2011 경제발전경험모듈화사업 : 규제개혁과경제발전 (2012) 43 면 ). 33) 국무총리실, 보도해명자료 (2012 년 10 월 8 일자 ).

49 규제완화에대한법적검토 43 필요한다부처규제를개선하기보다상대적으로규제개선이쉬운절차개선에집중하기쉽다. 반면, 진입규제의완화는규제완화의효과가크지만관련이해당사자와의협의에상당한노력을요하는만큼이들규제에대한개선은소홀할수있다. 셋째, 규제수감축이규제부담의증가로이어지는역효과의가능성도존재한다. 피규제자에대한규제부담을규제수로판단하여신규규제보다폐지규제의수가많더라도신규규제의범위 강도가폐지규제보다큰경우, 전체규제부담은오히려증가한다. 이와같은규제수감축정책을보완하기위해도입된것이이하의규제영향분석제도와규제비용관리제도이다. 2. 규제영향분석제도 가. 규제영향분석제도의역할 규제영향분석제도는규제도입전, 소관부처와제3의독립기관에서규제도입의적정성을심사하도록하여불필요한규제의증가를막음으로써소극적규제완화의효과를갖는다. 소관부처는규제도입에따른피규제자의규제부담과사회전체의편익등을비교하여규제도입의필요성을검토한다. 규제영향분석은규제도입의필요성에대한기술, 비규제적수단등대안의검토, 규제도입의비용과편익평가에기초해이루어진다. 34) 규제가비수량적요소를포함하는경우, 규제영향을수치화하는것이어려운만큼 35) 정교한분석모델을통해객관성을확보하고, 부처별균등한규제분석역량을유지하는것이필요하다. 규제영향분석은규제의도입 강화등피규제자에게규제부담을주는경우에한해이루어져야한다고생각하기쉽다. 이는규제도입은규제부담의증가, 규제완화는규제부담의감소라는고정관념에기초한다. 규제완화에대해규제영향분석을시행하지않는것이규제완화를촉진할수있지만동시에제3자이익침해에대해사전적검토기회를상실할수있다. 경제주체간상반된이해관계를가지거나국민의안전등과관련된규제를완화하는경우, 피규제자의규제부담은감축되지만피규제자외제3자의이익은침해될수있다. 정부는규제개혁의성과를측정하기위해기업에직접영향을미치는규제완화에한해규제비용절감액을산출하고있다. 합리적규제완화정책을도출하기위해서는규제완화에대한규 34) Maeve P. Carey, Cost-Benefit and Other Analysis Requirements in the Rulemaking Process, Congressional Research Service (2014) 6 면. 35) 국무총리실 / 산업연구원, 앞의책, 68 면.

50 44 第 29 卷第 1 號 ( ) 제영향분석을확대해야한다. 다만이를의무화할경우, 부처는규제완화에소극적으로대처할우려가있는만큼행정적부담을최소화할수있는대안이마련되어야한다. 나. 규제영향분석제도의운영 행정규제기본법 을통해신설 강화규제에대한사전심사제도가도입되었다. 소관부처는행정규제를신설 강화또는기존규제의존속기한을연장하는경우, 규제영향분석을통해규제신설 강화의타당성을자체심사하고, 36) 규제개혁위원회가부처심사의적정성여부를판단한다. 사전심사제도의핵심인규제영향분석제도는 행정규제기본법 에서 규제로인하여국민의일상생활과사회 경제 행정등에미치는여러가지영향을객관적이고과학적인방법을사용하여예측 분석함으로써규제의타당성을판단하는기준을제시하는것 이라고정의된다 ( 제2 조 ). 소관부처는규제영향분석시, 규제도입의필요성및실현가능성, 비규제적수단의도입검토, 피규제자와국민이부담해야할비용과편익, 중소기업에미치는영향, 경쟁제한적요소, 규제신설등에따른행정기구 인력 예산의소요등을종합적으로고려하여최적의대안을도출해야한다 ( 제7조제1항 ). 정부는웹기반의규제비용 편익자동산정시스템을구축하여규제영향분석절차를간소화하였고, 규제의파급효과가경미한사안에대해서는간편심사제를통해업무부담을최소화하고자하였다. 37) 부처는규제도입에대한국민의의견수렴을위해입법예고기간동안규제영향분석서를공표해야한다. 국회발의법안에대해서는규제영향분석이시행되지않는다. 정부는의원입법을통한우회발의를통해입법예고를통한의견수렴, 규제심사, 법제처심사등의법안검토절차를회피하는경우도존재한다. 규제영향분석제도의실효성을높이고, 의원입법에대한사전심사를위해의원입법에대해규제영향분석이이루어져야한다. 38) 의원입법에대한규제영향분석은의원발의법안의질을높일수 36) 기존규제를폐지 완화하는경우, 소관부처는이해관계인 전문가등의의견을수렴해야하며, 규제완화후, 개선결과를규제개혁위원회에제출해야한다 ( 제 19 조 ). 37) 규제개혁위원회, 2015 규제개혁백서 (2016) 156 면. 38) 의원발의법안에대해규제영향분석이필요하다는견해는김주찬, 입법영향분석제도도입에관한연구 : 규제영향분석을중심으로, 정책연구용역보고서 ( 국회입법조사처, 2010) 21 면이하 ; 고문현, 국회입법기능의정상화와역할강화방안, 법학논고제 46 호 ( 경북대학교법학연구

51 규제완화에대한법적검토 45 있지만법안발의이후, 국회심의과정에서규제영향등에대한논의가가능한측면도존재하는만큼의원입법에대한규제영향분석의구체적인방법은별도의연구가필요하다. 3. 규제비용의감축 가. 규제비용의평가 규제수감축을통한규제개혁의문제점을극복하고, 규제영향분석을피규제자의관점에서보완한제도가규제비용관리제도이다. 39) 피규제자의규제부담을화폐화하여규제비용감축을규제개혁의목표로설정한다. 규제비용을기준으로규제개혁성과를평가할경우, 부처는파급효과가큰규제의개선에집중할수있으며, 국민과기업은규제개혁의효과를규제비용을통해체감할수있다. 규제개혁성과를규제비용으로측정하기위해서는신설 강화규제와완화규제모두에대해규제비용평가가이루어져야한다. 규제비용의산출은규제개혁의정당성을부여하고, 규제개혁평가의기준이되는만큼객관적으로이루어져야한다. 부처가산출한규제비용만으로규제개혁의성과를판단할경우, 규제폐지에대해규제비용을과다산출하고, 규제도입은과소산출할우려가있다. 규제비용관리제도를도입한주요국은규제비용산출의객관성확보를위해 1차적으로부처에서규제비용을산출하고, 별도의기관에서규제비용산출의적정성을검증한다. 영국은부처에서규제비용을분석하고, 규제완화위원회 (Reducing Regulation Commi-ttee) 에서이에대한적정성을심사한다. 40) 호주도부처의규제비용심사를총리직속의규제합리화실 (Office of Best Practice Regulation) 에서검토한다. 41) 규제개혁을통한규제비용감축의성공사례로언급되는국가는영국이다. 영국은 One-In, One-Out(OIOO) 방식의규제비용관리제도를 2010년도입하였다. 42) OIOO 방식의규제비용관리제도는전체규제의총량유지를위해규제도입 강화로규제비용이증가하는경우, 이에상응하는기존규제비용을감축해야한다. 43) 원, 2014) 138 면이하참조. 39) 정부는규제비용감축을위해 2014 년 규제비용총량제 (Cost-In, Cost-Out) 를도입하였고, 2016 년 7 월 규제비용관리제 로명칭변경하였다. 40) 최유성외, 주요선진국의규제개혁동향에관한연구 ( 한국행정연구원, 2013) 140 면. 41) Australian Government, The Australian Government Guide to Regulation (2014) 10 면. 42) HM Government, The Coalition: our programme for government (2010) 9 면.

52 46 第 29 卷第 1 號 ( ) 국가전체의규제비용을감축하기위해규제비용관리제도를 One-In, Two-Out(OITO) 방식으로 2013년변경하였다. 44) 신규규제도입으로규제비용이발생하는경우, 이의두배에해당하는기존규제비용을의무적으로감축하도록하여규제를도입할수록전체규제총량이감소되도록제도를설계하였다. 영국정부는 2016년부터정부입법으로규제가강화되는경우, 규제강화에따른규제비용의 3배에해당하는기존규제비용을감축하도록제도를강화하였다 (One-In, Three-Out). 45) 나. 규제비용관리제의제도화 정부는 2014년제1차규제개혁장관회의에서규제비용관리제를시범도입하였다. 동제도는 2004년부터 2005년까지시행된규제총량제 ( 부처별신설규제건수를연간 2% 로제한 ) 가성과를거두지못한만큼 비용 을기준으로규제개혁을추진하였다. 46) 규제비용관리제는 행정규제기본법 의규제중, 기업에직접적으로영향을미치는규제를대상으로한다. 즉, 기업에영향을주는규제가도입되면이의규제비용에상응하는기존규제가완화 폐지되어야한다. 규제비용관리제의규제비용은기업에대한직접적인규제비용을의미하며, 사회적비용은고려되지않는다. 다만국가위기상황과관련된규제, 조약 국제협정등의이행을위한규제, 국가질서유지및국민의생명 안전과직접적으로연관된규제, 금융 환경위기를대응하기위한규제로사회적편익이매우큰규제, 1년이내일몰이적용되는규제등은기업에직접적인영향을미치는경우에도규제비용관리제가적용되지않는다. 47) 정부는 행정규제기본법 개정안을발의하여규제비용관리제의법제화를추진하였고, 국회에서도이와유사한 규제개혁특별법 제정안이발의되었다. 국회에서관련법안이통과되지않자정부는 2016년총리훈령인 국민부담경감을위한행정규제업무처리지침 을통해규제비용관리제를전부처로확대하였 43) 영국의규제비용관리제도는기업과시민사회조직에영향을미치는규제를대상으로하며, EU 규칙 (regulation) 지침 (directive), 국제협약등은적용대상에서제외된다 (HM Government, One-In, One-Out(OIOO) Methodology (2011) 5 면 ). 44) Better Regulation Executive, The Ninth Statement of New Regulation (2014) 13 면. 45) Better Regulation Executive, Business Impact Target : First Annual Report (2016) 8 면. 46) 규제개혁위원회, 앞의책, 145 면. 47) 한국개발연구원 / 한국행정연구원 / 국무조정실, 규제비용총량제매뉴얼 (2014) 5~6 면.

53 규제완화에대한법적검토 47 다. 규제비용관리제도가지속적으로유지될수있는법적기반을마련하기위해서는규제비용관리제를법률에규정하는것이바람직하다. < 행정규제기본법 개정안과 규제개혁특별법 제정안비교 > 행정규제 규제개혁 기본법 특별법 개정안 48) 제정안 49) 규제비용관리제 ㅇ ㅇ 원칙허용 예외금지 ㅇ ㅇ 현행행정규제기본법과의비교 ( 신설 ) 규제신설 강화비용에상응하는기존규제를폐지 완화 ( 신설 ) 시장진입 사업활동제한규제에적용 규제일몰제ㅇㅇ ( 강화 ) 원칙적으로존속기한설정 ( 강화 ) 누구든규제개선청구가능 규제개선청구제ㅇㅇ -행정규제기본법: 기존규제 -규제개혁특별법: 기존규제, 행정지도 규제의탄력적용국회의규제심사 ㅇ ㅇ - ㅇ ( 신설 ) 기술발전 융합등경제 사회적여건변화시, 규제적용유무질의및규제의면제 완화 유예등탄력적적용요청 ( 신설 ) 국회의규제심사기구설치등규제개선조치수행 제도개선제안 - ㅇ 감사요구권 - ㅇ ( 강화 ) 규제개혁위원회는대통령, 국회, 지자체에제도개선의견제출 ( 신설 ) 중앙부처의규제개선권고불이행시, 감사원에감사요구 48) 정부발의 : 행정규제기본법일부개정법률안 ( 의안번호 ). 49) 국회발의 : 국민행복과일자리창출 국가경쟁력강화를위한규제개혁특별법안 ( 의안번호

54 48 第 29 卷第 1 號 ( ) 4. 네거티브규제체계가. 네거티브규제의의미규제의대상 행위등을규율하는방식에따라네거티브 (negative) 규제체계와포지티브 (positive) 규제체계로나눌수있다. 네거티브규제는 원칙허용, 예외금지, 포지티브규제는 원칙금지, 예외허용 으로정의된다. 네거티브규제와포지티브규제는각각의장 단점이존재한다. 네거티브규제의경우, 법령에규정된사항이외에는피규제자에게원칙적인자유가보장되는만큼규제부담이포지티브규제에비해작다. 또한, 새로운산업과서비스의출시가자유로워 4차산업혁명등에따른신산업과융 복합산업의등장을촉진할수있다. 다만네거티브규제가과도한규제완화로이어져사회적혼란을야기할있으며, 50) 사후적규제가도입되기전까지규제공백이발생할수있다는문제가있다. 포지티브규제는규제의명확성으로인해단일산업이주를이루는경우, 네거티브규제보다유효하게작동할수있다. 그러나포지티브규제가산업과시장을제한함에따라창의적아이디어에기초한새로운사업의출현이제한되고, 51) 신산업등이규정미비로사업화되지못하는문제가발생한다. 네거티브규제의도입은규제대상을최소화하고, 시장의기능을적극활용한다는점에서효과적인규제완화수단이며, 헌법이보장한자유권확대에기여한다. 헌법제37조제2항에서국민의자유와권리는국가안전보장 질서유지 공공복리를위해필요한경우에한하여법률로제한하며, 그경우에도본질적인내용은침해할수없다고규정한다. 이는기본권제한에있어최소한의제한을원칙으로하며, 법률에서명문으로규정하지않은부분은원칙적으로보장되어야함을의미한다. 52) 또한, 헌법제15조의직업선택의자유와동조에서도출되는기업활동의자유를보장하기위해서는네거티브규제가효과적이다. 다만규제의성격만을기초로경제적규제는네거티브방식을적용하고, 사회적규제는포지티브방식을적용하는오류를범해서는안된다. 53) 규제완화가경제적분야를중심으로추 ). 50) 최승필, 규제완화에대한법적고찰 - 인 허가및신고, 등록제도와네거티브규제를중심으로, 공법학연구제 12 권제 1 호 ( 한국비교공법학회, 2011) 332 면. 51) 심영섭, 창의와융합활성화를위한규제개혁방향, 규제연구제 22 권 ( 한국경제연구원, 2013) 22 면. 52) 김상겸, 법치국가원리와네거티브법제의구축, 법체계를바꾸자 연속세미나발제자료 ( 자유경제원, 2016) 7 면.

55 규제완화에대한법적검토 49 진되었고, 사회적규제에비해상대적인재량의범위가넓은것은사실이다. 그러나경제적규제도국민의생명 안전과연관될수있는만큼보다규제별성격에따라네거티브규제도입의적정성을판단하여야한다. 네거티브규제에따른문제발생시, 네거티브규제안에서사후적규제의적절한도입을통해규제의공백을해소하고, 피규제자의자유를보장해야한다. 나. 네거티브규제체계의현황 1) 법령에서의네거티브규제 법령에서의네거티브규제는사업분야, 인 허가분야, 행위규제등에규정되어있다. 예를들어, 사업분야의경우, 학교기업의업종규제는네거티브규제형식이다. 산업교육진흥및산학연협력촉진에관한법률 에따라산업교육기관은개발된기술을민간부문에이전하여사업화를촉진할수있도록학교기업을둘수있다 ( 제36조 ). 동법시행령에서학교기업의사업금지업종으로 19개업종 ( 여관업, 일반유흥주점업등 ) 을규정하여학교기업은이들업종을제외한전업종을영위할수있다. 인 허가와관련하여 온천법 에서시장 군수의온천이용허가조건을규정하고있다. 신청인이해당온천의온천우선이용권자가아닌경우등불허조건을열거하고, 지방지차단체장은이를제외한경우, 의무적으로온천이용을허가해야한다 ( 제16조 ). 동일한법령내에서규제대상을달리하여일부는네거티브규제가적용되기도한다. 항공안전법 시행규칙은드론과같은초경량비행장치 ( 자체중량 115kg 이하 ) 중, 최대이륙중량 25킬로그램이하인무인비행기는원칙적으로비행승인을필요로하지않으며, 그외초경량비행장치는국토교통부장관으로부터비행승인을받도록규정하여 ( 제66조 ) 대상별규제를차등적용한다. 포지티브형식으로규정되지만실질적으로네거티브규제의성격을갖기도한다. 초경량비행장치를활용한사업범위는 항공법 시행규칙에서열거하고있지만그대상을공공의안전과국가안보를저해하지않는그밖의사업으로규정하여실질적인네거티브규제의성격을갖는다. 54) 53) 최승필, 앞의글, 321 면. 54) 항공법 시행규칙제 16 조의 3 제 2 항. 법제 2 조제 44 호에서 " 농약살포, 사진촬영등국토교통부령으로정하는업무를하는사업 " 이란다음각호의어느하나에해당하는사업을말한다. 1. 비료또는농약살포, 씨앗뿌리기등농업지원사업

56 50 第 29 卷第 1 號 ( ) 2) 국제협약에서의네거티브규제국제협약에서도네거티브규제가활용되며, 특히국가간상품 서비스시장개방등을목적으로하는 FTA에서는적용범위가넓다. 한국이체결한 FTA의표준모델인한 미 FTA는서비스와투자분야를네거티브방식으로규정하고있다. 서비스와투자분야는상대국에대해원칙적으로개방되며, 별도로작성된유보분야에한해협정상예외를인정한다. 55) 서비스분야의경우, 당사국은원칙적으로상대국의서비스공급자에대한 1 내국민대우 (National Treatment, NT), 2 최혜국대우 (Most Favored Nation Treatment, MFN), 3 시장접근 (Market Access, MA) 제한금지, 4 현지주재 (Local Presence, LP) 의무부과금지의무를준수해야한다. 다만, 협정문제12.6조의비합치조치 (Non-Conforming Measures) 에따라별도로작성된유보분야에대해서는위의의무가적용되지않는다. 투자분야의유보분야에대해서는내국민대우, 최혜국대우, 이행요건 (Performance Requirements, PR) 부과금지, 고위경영진및이사회 (Senior Management and Boards of Directors, SMBD) 국적요구금지의무가적용되지않는다. 국제협정에서는유보분야에일정한한계를부여하여협정의적용제외범위를최소화한다. 한 미 FTA의유보분야는현재유보 (Annex I) 와미래유보 (Annex II) 로구분된다. 현재유보분야는역진방지매커니즘 (ratchet mechanism) 에따라현행규제를완화 ( 자유화 ) 할수있지만, 완화이후에는이를강화 ( 후퇴 ) 하는방향으로개정할수없다. 반면미래유보분야는규제의완화 강화가자유롭다. 현재유보분야의경우, 체결국은상대국에대한규제강화권한이존재하지않는만큼유보조항은규제정책의법적한계로작용한다. 2. 사진촬영, 육상 해상측량또는탐사사업 3. 산림또는공원등의관측또는탐사사업 4. 조종교육사업 5. 그밖의사업으로서다음각목의어느하나에해당하지아니하는사업가. 국민의생명과재산등공공의안전에위해를일으킬수있는사업나. 국방 보안등에관련된사업으로서국가안보에위협을가져올수있는사업 55) 강현호 / 이제희, 중소기업적합업종제도에대한법적연구 - 한 미 FTA 에따른분쟁가능성과관련하여, 토지공법연구제 67 집 ( 한국토지공법학회, 2014) 262 면.

57 규제완화에대한법적검토 허가제에서신고제로의전환가. 신고제를통한규제완화허가는법령에의한금지사항을요건충족시해지하여신청자의대상행위가적법하도록허용하는것으로사전적인국가개입형태이다. 56) 허가제를피규제자의신고만으로적법한행위로인정하는신고제로전환하는것은국민과기업의규제부담을감소시킬수있다. 신고는행정청에신고만으로법적효과가발생하는자기완결적신고와행정청의수리가있어야효과가발생하는수리를요하는신고로구분된다. 57)58) 행정절차법 은형식적요건을갖춘신고서가접수기관에도달된때, 신고의무가이행된것으로본다고규정하여 ( 제40조제2항 ) 자기완결적신고를원칙으로한다. 59) 자기완결적신고의경우, 행정청은형식적요건에대한심사만가능하다. 행정청은형식적요건을갖추지못한신고서가제출된경우, 상당한기간을정해보완을요구하도록하여신고인을보호하고있다. 허가제에서신고제로의전환은헌법상기본권인자유권을보장하는동시에행정청이행정목적상필요한정보를파악 관리하기위한범위내에서최소한의규제부과를목적으로한다. 60) 허가제에서는심사와처분을거쳐야하지만자기완결적신고제에서는형식적요건만충족하면자동으로법적효과가발생하여 61) 행정청은실체적사유를이유로신고의수리를거부할수없다. 62) 방송통신위원회는사물위치정보사업을허가제에서신고제로전환하기위해 2016년 위치정보의보호및이용등에관한법률 개정안을마련하였다. 63) 56) 김중권, 행정법 ( 법문사, 2016) 225 면. 57) 판례가인정하는수리를요하는신고로대규모점포의개설등록 ( 대법원 선고 2015 두 295 판결 ), 납골당설치신고 ( 대법원 선고 2009 두 6766 판결 ), 인 허가의제효과를수반하는건축신고 ( 대법원 선고 2010 두 판결 ), 수산어법상어업신고 ( 대법원 선고 99 다 판결 ) 등이있다. 58) 수리를요하는신고 와 허가 를적극구분하는입장은적법한신고에대해수리가없어도신고가된것으로보며, 수리를요하는신고 는 수리행위가있는신고 로지칭하는것이타당하다고본다 ( 박균성 / 윤기중, 수리를요하는신고의구별기준에관한연구, 경희법학제 48 권제 4 호 ( 경희법학연구소, 2013) 502 면. 59) 판례는신고의수리가행정청이신고를유효하다고판단하고, 법령에따라처리할의사로신고를수령하는수동적행위인만큼수리행위에신고필증교부등이필요하지않다고본다 ( 대법원 선고 2009 두 6766 판결 ). 60) 대법원 선고 2010 두 ) 최승필, 앞의글, 327 면. 62) 대법원 선고 2005 두 판결 ; 대법원 선고 96 누 6646 판결. 63) 이와유사한내용의 위치정보의보호및이용등에관한법률 일부개정법률안이 2017 년 2 월 28 일국회발의됨 ( 의안번호 ).

58 52 第 29 卷第 1 號 ( ) 동법제5조제1항에 개인위치정보를대상으로하지않는위치정보사업을하고자하는자는방송통신위원회에신고하여야한다. 는단서규정을마련하여개인위치정보가아닌사물위치정보를수집하는사업의진입규제를완화하고자하였다. 개정안과같이허가제의신고제전환은진입장벽을완화하여사업자의시장참여를촉진하는효과가있다. 나. 허가제에서수리를요하는신고로의전환허가규정을자기완결적신고규정으로개정한경우, 신고는형식적요건만충족하면된다. 허가규정을수리를요하는신고규정으로전환한경우에도이를규제완화로볼수있는지의문이다. 규제완화가피규제자의규제부담감축을의미하는만큼수리를요하는신고가피규제자에게미치는행정적부담을살펴볼필요가있다. 수리를요하는신고의경우, 자기완결적신고와달리행정청은실질적요건에대한심사가가능하며행정청의수리가있어야적법한행위가되는만큼실질적으로허가제와유사한효과가있다. 64) 대법원도 인 허가의제효과를수반하는건축신고는일반적인건축신고와달리, 특별한사정이없는한행정청이그실체적요건에관한심사를한후수리하여야하는 수리를요하는신고 로보아야한다. 고판시하여 65) 행정청의실질적요건에대한심사가적법하다고본다. 행정청의실질적요건에대한심사는신고근거법령뿐만아니라관련법령의요건도포함하는만큼 66) 피규제자가체감하는규제부담은허가와큰차이를보이지않는다. 규제완화를위해허가제를신고제로전환하지만대상행위가사회에미치는영향등을고려하면모든허가규정을자기완결적신고로전환할수는없다. 규제개혁의성과를위해허가제가적합한규제도무조건적인규제완화를위해수리를요하는신고로전환하는것은피규제자의규제부담을감소시키지않을뿐만아니라법령해석의혼란을야기할수도있다. 신고자는신고의문언적의미에기초해별도의심사없이행정청의수리가이루어질것이라는기대감을갖기때문이다. 규제완화의성과에매몰되어신고가부적합한규제를신고제로전환하는 64) 최계영, 건축신고와인 허가의제, 행정법연구제 25 호 ( 행정법이론실무학회, 2009) 168 면. 65) 대법원 선고 2008 두 판결. 66) 박균성 / 윤기중, 앞의글, 510~511 면.

59 규제완화에대한법적검토 53 것은국민을위한규제완화가아니다. 예를들어, 납골당설치신고는수리를요하는신고의성격을갖는다. 67) 이는납골당이주거, 경관, 보건위생등인근주민에게미치는영향을고려한규정이다. 중대한공익보호의필요성이존재하고, 피규제자와제3자간이해가충돌하는경우, 행정청에대한명확한심사의무부과와피규제자의수리여부에대한기대가능성등을고려해신고가아닌허가로규정하는것도검토할필요가있다. 6. 규제일몰제가. 규제일몰제의의미및유형규제일몰제는규제의존속또는재검토기한을설정하여기한도래시, 해당규제를폐지 개선하는제도로규제의운영경험을기초로변화된경제 사회환경에서해당규제가필요한지를재검토한다. 일몰조항 (sunset clause) 은해당조항에대한추가적인승인이이루어지지않는경우, 효력이상실된다. 68) 규제일몰제는규제의적용기간을설정하고, 사후적으로규제의적정성을평가한다는점에서사전적인규제개혁정책과다르다. 재검토기한이설정된재검토형규제는장래에규제의존속여부가결정된다는점에서일정기간동안규제적용을유예하는한시적유예제도와다르다. 규제일몰제는일몰의의미상유효기간이경과하면효력이상실되는효력상실형규제가원칙이지만재검토형규제가적극활용되고있다. 재검토형규제는설정된재검토기한도래시, 규제의타당성을검토하여규제의존속 폐지 수정여부를결정한다. 효력상실형규제가규제완화에효과적이지만소관부처는규제에대한통제권이상실되는만큼재검토형규제를선호한다. 규제일몰제는규제의적시성을높일수있지만다음과같은문제가지적된다. 첫째, 일몰제적용이적합하지않은규제영역이존재하며, 둘째, 향후규제의폐지가능성을이유로불필요한규제가증가할수있으며, 셋째, 규제의유지등에대한재검토의객관성유지가어려우며, 넷째, 입법자에게향후재검토할기회를부여하여규제 법령의질이낮아질우려가있다는것이다. 69) 모든규제에규제일 67) 대법원 선고 2009 두 6766 판결. 68) John E. Finn, Sunset Clauses And Democratic Deliberation: Assessing The Significance Of Sunset provisions In Antiterrorism Legislation, Columbia Journal of Transnational Law Vol. 48 (2010) 445~447 면.

60 54 第 29 卷第 1 號 ( ) 몰제를의무적으로적용하고, 재검토를통해일몰기한을연장하는것은불합리하다. 다만빠르게변화하는정책환경을고려할때, 규제에대한사후적검토는필요하다. 규제일몰제의문제로지적되는규제재검토에대한객관성결여는규제심사의투명성과내실화를통해보완할수있으며, 불필요한규제의증가와규제의질적하락은규제영향분석, 규제비용관리등을통해해소할수있는만큼규제일몰제의근본적문제는아니다. 나. 규제일몰제의현황중앙행정기관의장은규제신설 강화시, 존속시켜야할명백한사유가없는규제에대해최대 5년의범위내에서존속기한또는재검토기한을설정해야한다 ( 행정규제기본법 제8조 ). 기존규제의경우, 중앙행정기관장은기존규제점검결과존속시켜야할명백한사유가없으면존속기한또는재검토기한을설정해야한다 ( 제19조제1항 ). 소관부처가법률에규정된규제의존속기한또는재검토기한을연장하는경우, 위기간의만료 3개월전까지국회에해당법률의개정안을제출해야한다. 시행령등하위법령에규정된규제의존속기한또는재검토기한을연장하는경우, 위기한의만료 6개월전까지규제개혁위원회에심사를요청해야한다. 정부는 2016년하반기규제개혁위원, 민간전문가, 부처담당자등으로구성된 14개 TF를구성하여재검토기한이도래하는일몰규제 2,437건을재검토하였다. 이중, 정책목적의달성, 비규제적대안도입등으로폐지된규제는 133건 (5.5%), 개선된규제는 791건 (32.5%) 으로나타나재검토기한이설정된규제의 5.5% 만이폐지되었다. 70) 규제개혁이규제완화만을의미하지않는만큼재검토형규제에대한폐지비율만으로규제개혁의성과를평가할수는없다. 다만, 일몰규제의검토과정을투명하게공개하여규제재검토의객관성을확보해야한다. Ⅳ. 결론 규제개혁은규제개선을통한국가전체의편익증가인만큼규제완화는물론규제의신설 강화도포함한다. 그러나여전히규제개혁은규제완화로인식되고, 69) 박영도, 규제일몰제확대도입에따른법제개선방안 ( 한국법제연구원, 2011) 40~43 면. 70) 국무조정실보도자료 (2016 년 11 월 3 일자 ).

61 규제완화에대한법적검토 55 정부의정책도규제완화정책에집중되어때로필요한규제를도입하는경우에도소극적입장을보이기도한다. 규제에대한부정적인식은규제도입에대한면밀한검토없이규제를민간의통제수단으로활용한관행과부처별중복규제등에기초한다. 또한과거의규제개혁도규제자의시각에서접근하여피규제자가체감하는규제개혁으로이어지지못한점도원인이다. 규제영향평가제도, 규제비용관리제도, 규제일몰제등규제의품질을높이는노력이지속되는만큼향후규제에대한부정적인식이개선되어규제개혁이규제완화라는고정관념에서탈피할수있을것으로보인다. 규제수준은국민의삶과기업의경영에영향을미치며, 국민의일자리, 국가경제발전과연관된다. 세계각국은규제경쟁력이국내기업은물론해외기업의직접투자를결정하는주요요인인만큼규제완화에적극나서고있다. 기존규제의상당수가면밀한검토없이도입된점을고려하면규제완화는필요하다. 그러나규제완화가국민이아닌기업만을위한정책이라는부정적인식도해소되어야한다. 이는규제완화의효과에대한국민의불신과더불어국민의안전을위협하는규제완화사례가존재하기때문이다. 규제완화는헌법적가치내에서이루어져야하며, 경제적규제도국민의생명 안전에영향을미칠수있는만큼경제적규제를무조건적인규제완화대상으로이해하는오류를범해서는안된다. 또한규제완화에따른편익과부담의불일치가제3자의본질적권리를침해로이어져서는안되며, 권리침해에상응하는보상도이루어져야한다. 규제개혁정책이성공하기위해서는국민의신뢰와지지가필요하다. 우리는이미규제완화를위한다양한정책을도입하였다. 규제완화정책의장 단점을명확히밝히고, 문제점을최소화하는대안을마련하는것이규제완화의진정성을보이는길이다. 사회의빠른변화가기존규제를불합리하게만들지만새로운규제의도입도요구한다는균형잡힌시각이필요한때이다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이제희 규제개혁, 규제완화, 규제영향분석, 규제비용관리, 네거티브규제

62 56 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 단행본강현호, 국가경영행정법( 상 ) ( 디비북스, 2012) 국무총리실 / 산업연구원, 2011 경제발전경험모듈화사업 : 규제개혁과경제발전 (2012) 규제개혁위원회, 2015 규제개혁백서 (2016) 김중권, 행정법 ( 법문사, 2016) 박영도, 규제일몰제확대도입에따른법제개선방안 ( 한국법제연구원, 2011) 박용주외, 정부규제개혁평가 ( 국회예산정책처, 2011) 이용희, 위기의한국경제그기회를말하다 ( 한국리더스포럼, 2016) 최유성, 행정적규제의유형분류및실태분석에관한연구 ( 한국행정연구원, 2014) 최유성외, 주요선진국의규제개혁동향에관한연구 ( 한국행정연구원, 2013) 최유성외, 규제등록및개선방안에관한연구 ( 한국행정연구회, 2006) Jacint Jordana/David Levi-Faur 외, The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Edward Elgar Publishing (2004) Ⅱ. 논문 1. 국내문헌강현호, 금융및경제위기의공법적대응방안, 성균관법학제25권제3호 ( 성균관대학교법학연구소, 2013) 강현호 / 이제희, 중소기업적합업종제도에대한법적연구 - 한 미 FTA에따른분쟁가능성과관련하여, 토지공법연구제67집 ( 한국토지공법학회, 2014) 고문현, " 국회입법기능의정상화와역할강화방안 ", 법학논고제46호 ( 경북대학교법학연구원, 2014) 김상겸, " 법치국가원리와네거티브법제의구축 ", 법체계를바꾸자 연속세미나발제자료 ( 자유경제원, 2016)

63 규제완화에대한법적검토 57 김유환, " 정부규제의대안과대체질서 ", 행정법연구, 제29권 ( 행정법이론실무학회, 2011) 김주찬, " 입법영향분석제도도입에관한연구 : 규제영향분석을중심으로 ", 정책연구용역보고서 ( 국회입법조사처, 2010) 김형성, " 경제헌법과경제정책의헌법적한계 ", 저스티스제79호 ( 한국법학원, 2004) 박균성 / 윤기중, " 수리를요하는신고의구별기준에관한연구 ", 경희법학제48권제4호 ( 경희법학연구소, 2013) 배병호, " 행정법령의경과규정흠결사례에대한해석 ", 행정법연구제19호 ( 행정법이론실무학회, 2007) 심영섭, " 창의와융합활성화를위한규제개혁방향 ", 규제연구제22권 ( 한국경제연구원, 2013) 조성한, " 정책도구로서의규제 ", 2006년하계공동학술대회발표논문집 ( 한국거버넌스학회, 2006) 최계영, " 건축신고와인 허가의제 ", 행정법연구제25호 ( 행정법이론실무학회, 2009) 최병선 / 이혁우, " 한국규제개혁시스템의혁신방안 ", 규제연구제23권 ( 한국경제연구원, 2014) 최승필, " 규제완화에대한법적고찰 - 인 허가및신고, 등록제도와네거티브규제를중심으로 ", 공법학연구제12권제1호 ( 한국비교공법학회, 2011) 한국개발연구원 / 한국행정연구원 / 국무조정실, " 규제비용총량제매뉴얼 " (2014) 2. 해외문헌 APEC/OECD, APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform (2005) Australian Government, "The Australian Government Guide to Regulation" (2014) Better Regulation "Executive, Business Impact Target : First Annual Report " (2016) Better Regulation Executive, "The Ninth Statement of New Regulation" (2014)

64 58 第 29 卷第 1 號 ( ) Dan Awrey 외, "Between Law And Markets: Is There A Role For Culture And Ethics In Financial Regulation?", Delaware Journal of Corporate Law Vol. 38 (2013) Davide Furceri / Annabelle Mourougane, "Financial Crises: Past Lessons And Policy Implications", OECD (2009) HM Government, "One-In, One-Out(OIOO) Methodology" (2011) HM Government, "The Coalition: our programme for government" (2010) Jith Jayaratne/Philip E. Strahan, "The Benefits of Branching Deregulation", FRBNY Economy Policy Review Vol.3, Federal Reserved Bank of New York (1997) John E. Finn, "Sunset Clauses And Democratic Deliberation: Assessing The Significance Of Sunset provisions In Antiterrorism Legislation", Columbia Journal of Transnational Law Vol. 48 (2010) Maeve P. Carey, "Cost-Benefit and Other Analysis Requirements in the Rulemaking Process", Congressional Research Service (2014) Richard A. Posner, "The Effects Of Deregulation On Competition: The Experience Of The United States", Fordham International Law Journal Vol. 7 (2000) Stéphane Jacobzone 외, "Indicators of Regulatory Management Systems", OECD Working Papers on Public Governance 2007/4 (2007) Wendy L. Gramm, "Regulatory Review Issues, Oct.1985-FEB.1988", Administrative Law Review Vol. 63, American Bar Association (2011)

65 Review of the deregulation policies in Korea 59 Abstract Review of deregulation policies in Korea Lee, Je Hee Regulatory reform concerns an improvement to the quality of regulation. From this perspective, regulatory reform includes both deregulation and strengthening of existing regulations. Additionally, the integrity of regulation is based on the transparency of the regulatory process from legislation to application. Deregulation is not an unconditional abolishment of regulation; instead, it just reduces the regulatory burden. Deregulation is aimed to restore the right of freedom - the most important fundamental right guaranteed by the constitution. The nation has a wide range of authority to reduce regulation within the law. Social regulation is easily approached to be legislated with social consultation. In contrast, economic regulation sometimes causes conflict of interests between large businesses and small and medium-sized enterprises (SMEs), as well as between private enterprise and public enterprise. In these cases, deregulation is based on a strict observance of the constitution and the principle of proportionality. There are several policies for regulatory reform. First, when legislators consider reducing the regulatory burden, the government calculates the compliance costs of following the regulatory norms. Moreover, government is compelled to keep down the regulatory burden volume, making it necessary to assess the regulatory burden, measuring it objectively thinking in terms of the regulated to feel the regulatory reform. Second, negative regulation methods and sunset clauses are introduced as a

66 60 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) regulatory reform prior to the pertinent new legislation being passed by the government. Under negative regulation systems, people can act as desired unless prohibited by the law, which more often than not accelerates individual creativity, and promotes industry innovation. Negative regulation systems also ruled the Korea-US free trade agreement. Especially cases of ratchet clauses, which are legislated as one negative regulation system; meaning current levels of privatization would be locked in. Government needs to be careful to bring in ratchet clauses, and restricting authority of making new rules. Third, government could try to change the permission clauses for reporting. Finally, reporting without need of authorities acceptance is a useful policy for deregulation. Reporting without acceptance becomes effective once the report arrives at the receiving government. Under the current system, government prefers the need of reporting before acceptance, in order not to lose regulatory authority. Reporting with need of acceptance is not reducing the regulatory burden because people still ask for permission. Deregulation is not always the best regulatory reform. There are cases that regulation has to be maintained to not undermine public safety or welfare. Government needs to know regulatory reform means not only deregulation, but also introducing new regulation. Lee, Je Hee Regulatory reform, Deregulation, Regulatory burden, Negative regulation method, Sunset clause

67 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 * 71) 이창열 ** 72) 목차 Ⅰ. 서론 II. 나고야의정서의채택배경과주요이슈 1. 나고야의성서의채택배경 2. 나고야의정서의주요이슈 3. 나고야의정서관련현황 III. 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 1. 적용범위와파생물 2. 적용시점과소급효 3. 전통지식과주체 IV. 결론 국문요약 1992년에채택된생물다양성협약은유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고형평한공유를규정하였다. 그런데이익의공유에관한협약의규정이구체적이지않아, 협약의이행을위한새로운협정의필요성이요청되었다. 이에따라 2010년제10차당사국총회에서유전자원에대한접근및그이용으로부터발생하는이익의공정하고형평한공유에관한나고야의정서가채택되었다. 나고야의정서는사전통고승인과상호합의조건의구성요소를구체화하였고, 금전적이익과비금전적이익의유형을제시하여협약보다한단계발전한모습을보여주었다. 그러나나고야의정서는일부중요한쟁점에대하여완전한합의를하지못하여여전히모호한규정을두고있다. 첫번째로나고야의정서는정의조항에파생물에대한정의를포함하고있지만, 파생물의이용이이익공유의범위에포함되는지에대한명확한규정을두고있지않다. 또한파생물과유전물질을구분하는유전의기능적단위가무엇인지에대하여도언급이없다. 두번째로나고야 * 이논문은 2016 년 10 월대한국제법학회에서발표한내용을수정및보완한연구이며, 한국해양과학기술원의공식적입장과는관련이없는개인적인견해입니다. ** 한국해양과학기술원선임연구원

68 62 第 29 卷第 1 號 ( ) 의정서는적용시점에대한규정을두고있지않아나고야의정서가채택되기이전에접근한유전자원의이용으로부터발생하는이익이나고야의정서의적용을받는것인지유무에도혼란이있다. 마지막으로나고야의정서는전통지식을이익공유의대상으로규정하고있지만, 전통지식의주체에관하여해석의여지를남겨두고있다. 이논문은위와같은법적쟁점에관하여나고야의정서의조항과관련국의입장을중심으로분석하고자한다. Ⅰ. 서론지구의생물자원의중요성에대한지구적인공감의결과국제사회는 1992년생물다양성협약 (The Convention on Biological Diversity, 이하 협약 ) 을채택할수있었다. 동협약제1조는생물다양성협약의목적에대하여유전자원에대한적절한접근과관련기술의적절한이전및적절한재원제공을통하여생물다양성의보존, 그구성요소의지속가능한이용과그이용으로부터발생하는이익의공정하고형평한공유로규정하고있다. 협약본문의주요조항또한협약의목적에부합하여다른국가의생물유전자원에대한접근, 상호합의를조건으로하는기술에대한접근및기술이전, 정보의교환, 유전자원에근거한생명공학으로부터발생한결과와이익에대한접근등에대하여규정하고있다. 그러나생물다양성협약은생물유전자원의접근및이용으로부터발생하는이익의공유에대하여구체적인내용을규정하지못하고있어실제실행을위한규정으로이용하기에한계가있었다. 이에따라일부국가들은생물유전자원의접근및이용에관한새로운합의가필요하다고지속적으로주장해왔다. 이들의노력은 2010년제10차당사국총회에서유전자원에대한접근및그이용으로부터발생하는이익의공정하고형평한공유에관한나고야의정서 (The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity, 이하 나고야의정서 ) 채택으로결실을맺는다. 이러한나고야의정서는이익공유에관한내용의구체화를통하여생물다양성협약을보

69 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 63 충하였다는의미에서의의를가진다고할수있다. 나고야의정서는기술적이고매우광범위한문제를다루고있으므로다양한주제와관련을가지고있다. 이에따라나고야의정서의적용에관한특정영역의법해석문제를다룬연구들이있다. 예들들어국제통상법과의관계에서발생할수있는법적충돌의문제에관한연구 1), 다른국제조약및문서와의관계연구 2) 등이있다. 이번연구는이러한특정분야와관련하여발생할수있는법적문제보다는나고야의정서를적용함에있어발생할수있는총칙적인부분과관련한법해석의문제에초점을맞추고자한다. 나고야의정서가발효되기이전에도유전자원의접근및이익의공유에관한권리와의무는협약당사국에존재하였으나이용국은물론제공국도이행에관한뚜렷한청사진이없어실효성이문제되었다. 그러나이제협약의이행에관한나고야의정서가채택됨으로써당장연구또는산업계의관련자들이유전자원을이용한연구와개발에어떠한영향을미칠수있을지에대한고민을해야하는상황에이르렀다. 특히연구또는산업계종사자들은어떤범위까지나고야의정서의적용을받는것인지, 유전자원의접근이후상업화까지는많은시간이소요되는데이익공유의의무는언제발생하는것인지, 의정서가발효되기이전에제공국의허가없이접근하였던유전자원을이용한상업적이익은공유의대상인지, 전통지식은무엇이고그주체는누구인지와같은나고야의정서의적용범위와적용시점, 그리고전통지식에관한문제에대하여의문을갖고있다. 그러나나고야의정서는위와같은문제에대하여분명한조항을두고있지않다. 이는제10차당사국총회에서나고야의정서가채택될당시당사국들이중요한쟁점에대하여합의를이루지못하고다음회기로결정을연기한상태였는데, 당시의장국이었던일본의노력으로회기종료자정전에민감한사항을협정문에서제외하는형태로최종문안이합의되었다는채택배경과무관하지않다. 다음에서는나고야의정서의채택배경과주요이슈에대하여간단히소개하고, 나고야의정서의적용범위, 적용시점, 그리고전통지식의주체와관련하여법적쟁점에대하여개인적인견해를밝히고자한다. 1) 최원목, 유전자원접근및이익공유를위한나고야의정서와국제통상법간의충돌과조화, 이화여자대학교, 법학논집 제 19 권제 2 호 (2014) 참조. 2) 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구 국제법평론 통권제 40 호 (2014).

70 64 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅱ. 나고야의정서의채택배경과주요이슈 1. 나고야의정서의채택배경협약당사국들이유전자원에대한접근및이익공유에대한협약의내용을구체화할필요가있다는의견을지속적으로제기함에따라, 1998년 5월 4일부터 15일까지슬로바키아브라티스라바에서개최된제4차당사국총회에서접근과이익공유에관한원칙과개념의명확화를위하여접근과이익공유에관한전문가패널 (Panel of Expert on Access and Benefit-sharing) 을설치하였다. 3) 이패널은 1999년 10월코스타리카산호세와 2001년 3월캐나다몬트리올에서두번개최되었는데, 사전통고승인, 상호합의조건, 이익의공유, 능력배양, 접근및이익과정의이해관계자등에관한논의와권고가이루어졌다. 4) 전문가패널과별도로 2000년 5월 15일부터 26일까지케냐나이로비에서개최된제5차당사국총회는협약의유전자원접근및이익공유의이행을위한지침과방법을개발하기위하여접근및이익공유에관한작업반 (Ad Hoc Open-ended Working Group on Access and Benefit-sharing) 을설치하기로결정하였다. 5) 이결정에따라 2001년 10월 22일부터 26일까지독일본에서첫번째작업반이개최되었고, 이회의에서접근과이익공유에관한지침초안을개발하였다. 그리고다음해인 2002년 4월 7일부터 19일까지네덜란드헤이그에서개최된제6차당사국총회에서 2001년에작업반이개발한지침을채택하였다. 이른바본지침 (Bonn Guidelines) 이었다. 본지침은제공국의사전통고동의를의무화하는접근과이익공유절차의단계, 상호합의조건에포함되어야할기본요건, 이용국과제공국의역할과의무, 모든이해관계자참여의중요성강조, 검증과분쟁해결을위한수단, 물질이전협정의구성요소, 금전적및비금전적이익의예시등을포함하고있다. 6) 그러나본지침은권고적성격의문서로써법적구속력이없었기때문에 2002 년지속가능한개발에관한세계정상회의 (World Summit on Sustainable 3) 참조. 4) Ibid. 5) Ibid. 6) Secretariat of the Convention on Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization(2002), p. 4.

71 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 65 Development) 에서추가협상에대한요청이있었고, 당사국총회는협약제15 조와제8조 (j) 항의효과적인이행을위한문서를채택할것을목적으로하는국제체제에관하여유전자원의접근및이익의공유에관한작업반에서계속하여논의하도록결정하였다. 7) 이후 2005년부터 2010년까지총 11번의작업반회의가개최되었는데, 2010년 3월 22일부터 28일까지콜롬비아칼리에서개최된제 9차작업반회의에서협상의기초로써콜롬비아 Fernando Casas와캐나다 Timothy Hodges 공동의장이작성한초안을사용하는데동의하였으나, 최종안으로확정하는데합의가이루어지지않았다. 8) 2010년 7월 10일부터 16일까지캐나다몬트리올에서두번째제9차작업반회의가재개되었고, 이회의에서당사국들은준수, 접근, 파생물을포함한이익의공유, 다른문서와의정서의관계와같은핵심이슈에대한합의점을찾았으나, 제10차당사국총회에제출할의정서초안의최종문언작성에는실패하였다. 9) 2010년 9월 18일부터 21일까지캐나다몬트리올에서세번째제9차작업반회의를다시재개하였지만의정서최종초안을합의하지못하였다가일본나고야에서개최된작업반의마지막회의인 2010 년 10월 16일에의정서초안이제출되었다. 10) 이후 2010년 10월 18일부터 29일까지일본나고야에서개최된제10차당사국총회에서여러논의끝에의정서가정식으로채택되었다. 의정서가채택되기까지 1998년처음으로논의를시작한것을기점으로 12년이소요되었다. 생물다양성협약이발효된해를기준으로하면 17년이소요된셈이다. 2. 나고야의정서의주요이슈나고야의정서는협약과달리유전자원의이용과파생물에대한정의를포함하고있다. 유전자원의이용과파생물의정의는이익공유의범위와도밀접한관련이있기때문에유전자원의이용국과제공국간입장이가장두드러지는부분중의하나였다. 특히이용국은가능한이익공유의범위를좁히기위하여파생물을유전자원의이용에서제외하려하였고, 제공국은파생물을포함하려고하였다. 11) 그러나나고야의정서는유전자원의이용에파생물이포함되는지여부에 7) 참조. 8) Ibid. 9) Ibid. 10) Ibid.

72 66 第 29 卷第 1 號 ( ) 대하여명확하게규정하지않고, 파생물의정의조항만을삽입한하여법해석의문제를야기하고있다. 이와관련한문제는추후자세히설명하기로한다. 나고야의정서의다른주요이슈중의하나는의정서가발효된시기이전에유전자원을취득한경우나고야의정서의적용을받을것인가에대한문제였다. 그러나대부분의이용국들은이미유전자원표본을채집해둔상태이기때문에특히문제가될수있는부분인데, 나고야의정서의발효이전에취득한유전자원을포함해야한다는제공국들의강력한주장에도불구하여이는논의조차되지않았다고한다. 12) 이와관련된문제역시이후자세히설명하도록한다. 나고야의정서는유전자원뿐만아니라유전자원과관련한전통지식을보호대상으로하고있으며, 다른국가의유전자원에접근하기위해서는사전통고승인을얻도록하고있다. 또한사전통고승인을하는과정에서상호합의조건이라는계약의형태로공정하고형평한이익공유에대하여구체적인내용의합의할것을요구하고있다. 그러나나고야의정서는공정하고형평한이익의공유가어떤내용인지말하고있지않으며, 통일된계약형식을요구하고있지않기때문에이행에있어한계를갖는다. 13) 또한이와관련하여이용국은자국의관할권내에서나고야의정서의규정을이행하기위한입법적, 행정적, 또는정책적조치를취할의무를가질뿐제공국이나고야의정서를이행을확보할수있는수단이규정되어있지않다는것도한계라고할수있다. 나고야의정서와다른조약과의관계도주요이슈중하나다. 나고야의정서는제4조에기존의국제협정의권리와의무에영향을미치지않으며, 당사국이나고야의정서의목적과배치되지않는한다른관련국제조약을체결할수있도록하고, 특히나고야의정서와관련있는국제문서와관련국제기구에서진행하는작업이나관행을적절하게고려할것을규정하고있다. 생물다양성협약사무국은식량농업식물유전자원에대한국제협약, 식량과농업유전자원에대한유엔식량농업기구위원회, 국제연합무역개발회의, 유엔국제해양법, 유엔환경회의, 세계지적재산기구등과협력을논의중에있다. 14) 11) 박원석, 나고야의정서의협상과정및핵심쟁점에관한연구, 중앙법학회, 중앙법학 제 13 집제 4 호, p ) Ibid., p ) 박노형 정명현 이선, 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서의주요과제에대한법적분석, 안암법학 제 47 권 (2015), pp. 117~ ) 오선영, 전게논문, pp. 82~83.

73 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 나고야의정서관련현황나고야의정서의당사국수는작년 2015년 9월기준 62개국 15) 이며비준한국가는 69개국으로많지않았으나, 이후새로당사국이된국가 16) 를더하면, 2016 년 10월현재당사국은유럽연합을포함하여총 78개국이며, 비준하였지만절차상아직당사국의지위를얻지못한국가 9개국 17) 을합하면 87개국이다. 18) 2015년기준으로당사국의수는많지않았으며생물유전자원이용국가에해당하는선진국과유럽및북미국가들의참여가저조한상태였다. 나고야의정서의당사국인 OECD 국가들은 6개국으로나고야의정서가입국전체수대비약 10% 에해당하였다. 반면아프리카국가가 30개국, 아시아및중동국가가 15개국으로이들의합은나고야의정서당사국전체수대비약 72% 에해당하였다. 그러나 2015년 9월과 2016년 10월사이당사국기준으로 16개국이늘어났으며, 비준하였지만절차상당사국으로아직등록되어있지않은국가까지합하면 25개국이늘어났다. 또한작년대비선진국과유럽및북미국가들의참여가현저히증가하였다는것이또하나의특징이다. 현재 OECD에속하는당사국은 15 개국으로절반의 OECD 회원국이나고야의정서의당사국이된상태이며, 의정서비준국전체수대비 17% 로증가하였다. 이러한상황은기존에나고야의정서의문제점으로지적되었던당사국의부족과유전자제공국위주로구성된체제라는문제를상당부분해소한것으로평가할수있다. 우리나라는 2011년 9월 20일나고야의정서에서명하였으나 2016년 10월기준으로현재까지비준하지않은상태이며, 비당사국의지위로접근및이익공유정보센터국가연락기관 (national focal point) 정보만제출하였다. 15) 알바니아, 벨라루스, 베닌, 부탄, 보츠나와, 부르키나파소, 부룬디, 캄보디아, 코모로스, 콩고, 코트디부아르, 콩고공화국, 덴마크, 도미니카공화국, 이집트, 에티오피아, 유럽연합, 피지, 가봉, 감비아, 과테말라, 기니아, 기니아비소, 가나, 온두라스, 헝가리, 인도, 인도네시아, 요르단, 카자흐스탄, 케냐, 키르기스스탄, 라오스, 레소토, 마다가스카르, 말라위, 마샬제도, 모리셔스, 멕시코, 마이크로네시아연방, 몽골, 모잠비크, 미얀마, 나미비아, 니제르, 노르웨이, 파나마, 페루, 르완다, 사모아, 세이셜, 남아프리카, 스페인, 수단, 스위스, 시리아, 타지키스탄, 우간다, 아랍에미리트연합, 우루과이, 바누아투, 베트남 ( 기준 ). 16) 중국, 크로아티아, 쿠바, 체코, 지부티, 핀란드, 독일, 리베리아, 모리타니아, 파키스탄, 필리핀, 세네갈, 슬로바키아, 토고, 영국, 잠비아 ( 기준 ). 17) 벨기에, 볼리비아, 불가리아, 프랑스, 말리, 네덜란드, 몰도바, 스위스, 스웨덴 ( 기준 ). 18) 나고야의정서홈페이지의비준날짜와당사국날짜가다른국가의경우를구분하여고려하였음.

74 68 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅲ. 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 1. 적용범위와파생물나고야의정서의적용범위와관련하여의정서제3조는본의정서가협약제15 조가적용되는유전자원과그러한자원의이용에따른이익, 그리고유전자원관련전통지식과그러한지식의이용에따른이익에적용된다고기술하고있다. 유전자원의이용과관련하여의정서제2조는유전자원의이용을 협약제2조에정의된바와같이생명공학기술의응용을통한것을포함하여유전자원의유전적그리고 / 또는생화학적조성에관한연구및개발을수행하는것 이라고정의하고있다. 협약제2조는유전자원을 실질적또는잠재적가치를가진유전물질 로정의하고있고, 유전물질을 유전의기능적단위를포함하는식물, 동물, 미생물또는그밖의기원물질 로정의하고있다. 반면의정서는유전자원관련전통지식의이용에관한정의를별도로두고있지않다. 의정서제2조와협약제2조는생명공학에대하여 특정용도를위하여제품이나공정을개발하거나변형시키기위하여생물계, 생물체, 또는그파생물을이용하는기술적응용 으로정의하고있다. 의정서의정의조항이협약의정의조항과구별되는점은유전자원의이용에관한정의와파생물에대한정의를두고있다는점이다. 의정서제2조는파생물을 생물자원또는유전자원의유전자원발현또는대사작용의결과로발생하는자연에존재하는생화학적화합물로써유전자원의기능적단위를갖지않는것을포함한다. 라고규정한다. 파생물은일반적으로유전의기능적단위를포함하지않는생물의합성물로향기, 세포안의생화학물질, 수지, 뱀독과같은것이그예다. 이러한합성물은의약품에서부터음식과화장품원료까지상품에매우광범위하게쓰인다. 19) 또한이러한파생물에는유전의기능적요소를포함하지않는질소를함유하는염기성유기화합물인알칼로이드, 전통적개념상생물학적으로자체적인유전의기능적단위를포함하지않는 RNA, 그리고단백질도포함될수있다. 20) 그러 19) IUCN, An Explanatory Guide to Nagoya Protocol on Access and Benefit-Sharing, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 83(2012), p ) Elisa Morgera, Elsa Tsioumani and Matthis Buck, Unraveling the Nagoya Protocol-A commentary on the Nagoya protocol on Access and Benefit-sharing to the Convention on Biological

75 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 69 나 Bevis Fedder에의하면의정서의파생물에대한정의는유전의기능적단위가무엇인가에대하여는상세히다루고있지않아유전의기능적단위가파생물의법적기준이되기어려운문제가발생한다. 21) 박원석교수도파생물을이용하는것이이익공유의대상에포함되는가여부가나고야의정서의채택과정에서논쟁이되었던문제였는데, 의정서에파생물에대한간단한정의만있을뿐의정서본문에파생물이라는용어에대하여자세히다루고있지않은점을문제로지적하였다. 22) Bevis Fedder는유전의기능적단위를다음과같이개별적으로분석한다. 유전 (heredity) 은광범위한개념으로유전정보 (genetic information) 의저장, 전송, 그리고발현모두를포함하고, 유전정보는 DNA 또는 RNA와같은핵산 (nucleic acid) 의단위안에암호화되어저장된명령이다. 23) 이러한유전의기능적단위를유전자 (gene) 라하며, 이러한단위에저장된유전정보의발현이구조적또는생화학적기능을위한단백질을만드는기능적부분에해당한다. 24) 이러한유전자는 DNA의한부분을이룬다. 이러한과학적정보에기초하여과학자와법학자들은유전자를유전의기능적단위로이해하고있으나, Bevis Fedder가제시하는현대의미생물학지식과과학적현실에비추어볼때, 그한계를정하는것이쉽지않다. 25) 그의견해를필자가이해한것을바탕으로풀어쓰면, 현대의기술은미세한단위의유전자실험이가능해졌고, 그로부터유전정보의흐름이한방향으로만흘렀던과거와달리현재는유전정보가반대로흐르게도할수있으며, 변하지않는다고생각했던 DNA가여러유형의단백질의재구성에따라변화가가능해짐에따라유전정보의배열이달라지고그로부터발현되는기능이달라지는수준에이르렀다. 이에따라과거에는유전의기능적단위를담당한다고할수없었던부분도현대기술에의하여유전의발현과유사한효과를얻을수있게되었다. Diversity(Brill, 2010), p. 60. 전통적과학에의하면유전정보를가지고있는 DNA 와달리 RNA 는 DNA 의유전정보또는아미노산을전달하는역할을하며, DNA 에서일부유전정보가전사되어 RNA 가이를전달하고정보에따라아미노산을가져와서단백질을합성한다. 그러나바이러스의경우일부 RNA 에유전정보를저장하기도한다. 21) Bevis Fedder, Marine Generic Resources, Access and Benefit Sharing: Legal and Biological Perspectives(2013), pp. 35~36. 22) 박원석, 전게논문, pp. 598~ ) Bevis Fedder, op. cit., p ) Ibid. 25) Ibid., pp. 35~36.

76 70 第 29 卷第 1 號 ( ) 결과적으로유전의기능적단위에대하여합의된견해가아직존재하지않으며, 따라서유전의기능적단위에관한최종적이고확정적인합의는불가능하므로나고야의정서의적용에있어중요한것은유전의기능적단위를가지는것과그렇지않는것의범주를임의로정해야한다는것이 Bevis Fedder의결론이다. 이러한결론은파생물의기술적응용을포함하는나고야의정서의생명공학의정의규정과도밀접한관련을가진다. 이와관련하여조약법에관한비엔나협약제31조에따라조약의통상적의미에따라협약과의정서를해석하면, 의정서제2조에따라유전자원의이용은이익공유의대상이되며, 유전자원의이용은생명공학기술의응용을통한것을포함하며의정서제2조와협약제2조에따라생명공학은파생물을이용하는기술적응용을포함한다. 이에따르면파생물을이용하는기술적응용을통한것은유전자원의이용에포함되고, 유전자원의이용으로부터발생하는이익은상호합의조건에따라공유해야하므로파생물을이용하는기술적응용을통한것은이익공유의대상에포함된다고할수있다. IUCN에서발간한 접근및이익공유에관한나고야의정서의설명지침 에서도위와같은논리로파생물의이용은나고야의정서에의하여포함된다고기술하고있다. 26) 또한동설명지침은협약에이미규정되어있는생명공학기술에관한정의를의정서에서다시규정하고있는것은생명공학기술에관한정의가유전자원의이용에관한정의와파생물에관한정의간의관계를명확하게말하고있다고보았다. 27) 따라서파생물의직접적인이용을통한이익을공유의대상이라고하는것에는이견이있을수있지만, 생명공학기술의응용을통한파생물의이용으로부터발생하는이익의공유는의정서의적용을받는다고말할수있다. 28) 이러한해석은구속력있는합의는아니었지만 2002년본가이드라인제 44조 (i) 가상호합의조건을체결해야하는사항으로유전자원, 파생물, 그리고산물에관한상업적그리고다른이용으로부터발생하는이익의공유를언급하고있다는점과도일치한다. 이러한해석은가능한이익공유의범위를넓히려고하는유전자원의제공국 26) IUCN, op. cit., pp. 64~67. 27) Ibid, p ) 생명공학기술을이용한파생물의예로는유전적정보를가진유전물질을이용하여만들어낼수있는유전적정보를가지지않은 RNA, 단백질, 물질대사등을들수있을것이다.

77 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 71 의입장과정확히일치하는반면, 이익공유의범위를가능한좁혀야하는이용국에는매우불리한해석의결과다. 이용국은나고야의정서체결과정에서파생물을이익공유의범위에포함시킬것인지에대한논의가합의된바없으며나고야의정서의본문에서언급이없기때문에유전의기능적단위를가진포함하는유전물질만이이익공유의대상이라고하고있다. 29) 이경우에도이용국의입장은 Bevis Fedder 견해에기초할경우다시유전의기능적단위를가지는범위의한계를정해야하는문제를안고있다. 이와관련하여나고야의정서또한협약의한계를벗어나지못한면이있는데, 협약과나고야의정서모두이익공유와관련하여당사국간상호합의조건을체결하도록하고있으면서그내용에대하여는모두당사국에전적으로일임하고있다는것이다. 즉협약과의정서의해석상이익을공유해야할대상인지아닌지여부와관계없이당사국이상호합의조건을어떻게체결하는가에따라그대상과범위가결정될수있다는것이다. 물론나고야의정서의해석에따라유전자원제공국과이용국간협상에영향을줄수는있겠지만, 실제로사전통고승인의열쇠를쥐고있는유전자원제공국이협상에우위를점할수밖에없을것이다. 2. 적용시점과소급효적용시점과관련한문제는이용국의의무가최초의유전자원에대하여접근한시기에발생하는것인지, 상업적인이용을한시기에발생하는것인지와관련을가진다. 실제로의정서의발효이전에취득된유전자원에대한상업적실현은대부분의정서의발효이후에실현될가능성이높다. 그러나이와관련하여생물다양성협약의경우적용시점에관한규정이없다. 의정서도채택과정에서제3 조본문에적용시점에대한내용을추가하려는논의가있었으나결국합의가이루어지지못하여적용시점에관한내용이누락되었다. 협약과나고야의정서가채택되기이전에많은이용국이이미다른나라의유전자원과전통지식을이용하여상업적이익을실현하고있었기때문에제공국들은가능한이익공유의시점을과거로확장하고싶어하였다. 그러나이용국은이미접근한유전자원의새로운이용으로부터도이익을공유하지않으려는입장이었기때문에쉽게합의가이루어질수없었다. 29) 박원석, 전게논문, p. 599.

78 72 第 29 卷第 1 號 ( ) 따라서나고야의정서의적용시점에관한문제는일반적인조약의해석방법에따를수밖에없다. 적용시점과관련된문제는나고야의정서가발효된 2014년 10월 12일이전에접근하여획득한유전자원과관련전통지식에어떤법제가적용될수있는가여부다. 그런데 1993년 12월 29일에발효된생물다양성협약또한유전자원에대한접근및이익공유에관한규정을두고있기때문에이문제는협약의발효시기도함께고려해볼필요가있다. 세부적으로살펴보면, 협약의발효이전에획득한유전자원과관련전통지식, 협약발효이후이면서의정서발효이전에획득한유전자원과관련전통지식의이익공유문제로나누어볼수있다. 먼저조약법에관한비엔나협약제28조는조약당사국들이관련조약에소급효를적용한다는별도의규정을두고있지않는한그조약은발효이전에당사국과관련하여발생한행위나사실또는없어진상황에대하여당사국을구속하지못하도록불소급원칙을규정하고있다. 이에따라우선유전자원의이용에관한이익공유를처음으로규정한생물다양성협약이발효되기이전에유전자원과관련전통지식에접근한경우생물다양성협약의발효에의하여비로소이익공유에관한의무가발생하였으므로이익공유에관한문제가발생하지않는다. 이는기본적으로의정서의경우도마찬가지다. 30) 다음으로생물다양성협약이발효된이후와나고야의정서가발효되기이전사이에획득한유전자원과관련전통지식의경우를살펴보도록한다. 생물다양성협약발효이후획득한유전자원과관련전통지식이협약제15조범위내에서이익공유의적용을받는다는것에는이론이없다. 생물다양성협약제15조 (5) 는유전자원을이용을위하여사전통고승인을요하고, 협약제15조 (7) 은유전자원의상업적또는다른이용으로부터발생하는이익과연구와개발의결과에관한이익공유를규정하고있으므로의정서가발효되기이전에획득한유전자원과관련전통지식이더라도협약제15조 (5) 와 (7) 에따라사전통고승인과이익공유가이루어져야한다. 그러나이경우협약의규정과달리나고야의정서의발효로인하여새로생긴구체적규정들은소급효금지에따라적용될수없을것이다. 이와관련하여의정서의발효이후가입국들은의정서의이행을위한법률을제정하였는데, 적 30) Margo A. Bagley and Arti K. Rai, The Nagoya Protocol and Synthetic Biology Research: A Look at the potential Impacts, Woodrow Wilson International Center for Scholars(2013), p. 18.

79 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 73 용시점에관한일부국가들의입법례는다음과같다. EU의경우 2014년 5월 20일유전자원의접근및이용에관한의정서에따른이용자의이행조치에관한규정을제정하였다. EU 규정제2조제1항은의정서의발효이후에접근된유전자원과관련전통지식에적용한다고명시하고있다. 31) 스위스는 2012년 5월 16 일에자연과문화유산의보호에관한연방법률을제정하면서제3절제25조제4 항에의정서의의무는의정서발효이후유전자원및관련전통지식의접근에대하여만적용한다고규정하고있다. 32) 그러나이경우에도의정서의적용의대상이되는경우와그렇지않은경우로나누어볼수있다. 첫번째는의정서의발효이전에접근하였고상업적이익도그시점에서발생하여의정서가발효된이후에도계속하여상업적이익이발생하는경우에는협약의규정만적용된다. 왜냐하면적용대상의발생시점이의정서발효이전이므로이에대한의정서의적용은소급적용에해당하기때문이다. 이러한해석은협약발효전에획득하여그시점에발생한이익의경우협약을적용할수없는것과같다. 두번째, 의정서의발효이전에접근하였지만, 의정서발효이후에연구개발또는상업화에성공하여이익이발생하였을경우는그이용시점이의정서발효이후이므로그로인하여이익이발생한경우라면의정서의적용을받는다고할수있다. 33) IUCN 보고서는이러한해석을지지하고있으며새로운사실로부터의무가발생하는것이므로의정서의소급적용이아니라고보고있다. 34) 이러한해석은이익공유의범위를과거로지나치게확대시키지도않으며, 과거에취득한유전자원의경우에도새로운이용인경우에는이익공유에포함시킴으로써이용국과제공국의이익에균형을유지하고있다고평가할수있다. 이러한문제는선접근후이익공유의문제라는점에서관할권이원의유전자원및관련전통지식에대한접근및이익의공유에관한문제와도밀접한관련을가진다. 그러나의정서발효이전에획득한유전자원과관련전통지식을계속하여이용하거나새로운용도로사용하는경우의정서의적용대상이되는가 31) Regulation (EU) No 511/2014 of the European Parilament and of the Council of 16 April 2014, on compliance measures for users from the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization in the Union 32) Federal Act on the Protection of Nature and Cultural Heritage (NCHA), Section 3(c), Art. 25(d), draft of 16 May ) Maria Julia Oliva, Nagoya Protocol on Access and Bebefit Sharing-Technical Brief, Union for Ethical Bio Trade(2010), p. 3 34) IUCN, op. cit., pp. 72~73.

80 74 第 29 卷第 1 號 ( ) 라는의제는논의조차되지않아이문제는계속하여논란의대상이될것이라는견해도있다. 35) 적용시점의범위와관련하여한가지유의할것은이익공유에관한의정서제5조 (1) 은의정서의당사국이유전자원의이용뿐만아니라후속적응용과상업화로부터발생하는이익을유전자원을제공한당사국과공정하고형평한방법으로공유하도록규정하고있다는사실이다. 이는제공국의입장이반영된규정인데이용국과완전한합의가이루어지지않아그한계가불분명하다. 후속적응용과상업화의예는여러형태가가능하다. 어떤한유전자원으로부터유용한물질을개발하여상업화에성공하였는데, 이이후그물질을바탕으로상품을개발하여또다른이익을실현하는경우가있으며, 그물질에대한연구개발을지속하여그로부터또다른유용한물질을개발하여상업화에성공한경우가있을수있다. 이경우가지수가무한대로늘어날수도있어일정한법적인한계를제시할필요가있다. 의정서는후속적응용과상업화에대하여명확하게규정하고있지않기때문에어떤범위까지이익을공유해야하는후속적응용과상업화로볼수있을것인가에대한논란이있을수있다. 정리하면첫째, 의정서는의정서의발효이후에획득한유전자원과관련전통지식과그이용에적용된다. 둘째, 협약과의정서는생물다양성협약발효이전에획득한유전자원과관련전통지식및그이용에적용하지않는다. 셋째, 생물다양성협약발효이후에획득한유전자원과관련전통지식과그이용은협약의적용만받지만, 의정서발효이후의새로운이용은의정서의적용범위에속한다. 넷째, 의정서는후속적응용과상업화로부터발생한이익의경우도의정서의적용을받는다고하고있지만, 그한계가명확하지않다. 다섯째, 협약및의정서의이익공유의무의적용대상이되기위해서는이익의발생시점이협약및의정서의발효이후이어야한다. 3. 전통지식과주체의정서제5조는 indigenous and local communities 가가지고있는유전자원과관련전통지식의이용으로부터발생하는이익을이들과공정하고형평하게공유할수있도록할의무를부여하고있다. 이와관련하여 indigenous and 35) 박원석, 전게논문, p. 601.

81 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 75 local communities 를해석함에있어국내적으로약간의차이가발생하고있다. 하나는 토착지역공동체 로써합성명사로해석하는입장 36) 이고다른하나는 토착및지역공동체 로써두가지명사로나누어해석하는입장 37) 이다. 국내에는전자의입장이후자의입장보다다수로파악된다. 두입장의차이는전자는전통지식의주체를토착민으로구성되는공동체로한정하는반면, 후자는토착민으로구성되는공동체이외에토착민과별도로지역사회사람들로구성되는공동체도전통지식의주체로보는것이다. indigenous and local communities 의용어해석에대하여비교적자세한설명을하고있는연구논문중에서류예리교수는 indigenous and local communities 를두용어로분리하여해석할경우중국과같이다수의지역공동체를가진국가의경우의정서의적용범위가확대될우려가있으며, 2014년 10 월에개최된제12차생물다양성협약당사국총회에서향후협약결정문과부속협상문서에 indigenous and local communities 를 indigenous peoples and local communities 라는용어로사용하기로결정 38) 하면서도이러한결정이생물다양성협약의해석에나적용에고려되어서는안된다고하였음을근거로들어분리하여해석하는것을경계하였다. 39) 이문제를우리나라입장에서살펴보면두가지해석이가능하다. 우선우리나라에는의정서의토착민개념에해당하는주체가없다. 따라서만약 indigenous and local communities 를토착지역공동체로한정하여해석한다면이와관련된규정은우리나라에의무만을부여하는조항이된다. 유전자원에관한우리나라지역사회의전통지식과관련하여이익이존재할경우이에대한국제협약상보호를기대할수없게된다. 의정서상의전통지식이란의정서가발효되기이전에 36) 류예리, 전통지식에대한국제적규제동향에관한연구 - 중국의전통지식에관한법령을중심으로 -, 중국법연구 제 23 집 (2015), p. 177; 오선영, 유전자원관련전통지식의접근및이익공유를위한페루정부의관련법제분석및정책적시사점, 환경법연구 제 37 권제 2 호 (2015), p. 299; 김두수, EU 법상나고야의정서이행에있어서의쟁점분석및시사점, 국제경제법연구 제 12 권제 3 호 (2014), p. 126; 김기현, 박수진, 나고야의정서의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 의해석과적용에관한고찰, 국제법학회논총 제 60 권제 1 권 (2015), p. 16, 37) 고광국, 나고야의정서가전통지식보호에미치는영향과그대응책 - 한의약에관한전통지식을중심으로 -, 과학기술법연구 제 19 집제 1 호 (2013), p. 309; 오윤석, 국제기구에서의유전자원과전통지식의보호에관한논의동향, 과학기술법연구 제 21 집제 2 호 (2015), p. 91; 생물다양성협약의외교부공식번역본은 원주민사회및현지사회 로번역하고있다. 38) UNEP, Drat decision submitted by the Chair of Working Group II, in Twelfth Meeting of the Conference of the Parties to CBD(UNEP/CBD/COP/12/L/.26, 2014), pp. 1~2. 39) 류예리, 전게논문, p. 193.

82 76 第 29 卷第 1 號 ( ) 존재하였던것만보호하는것이아니므로미래에도얼마든지발생할수있다는점을상기한다면일반사람들로구성된공동체가보유하는유전자원관련전통지식의보호이익의필요성이제기될수도있다. 다른한편, 우리나라에의무만을부여하는규정이될수있음에도불구하고의정서를적용하여보호할만한지역사회의전통지식이우리나라에없거나미래에도발생할확률이낮다고판단되는경우, 류예리교수의견해처럼전통지식의주체에관한범위를최대한줄여우리나라가부담하게될이익공유의의무를최소화하는방향도고려할필요가있다. 이문제와관련하여저자는정책적판단을배제할경우 indigenous and local communities 를토착지역공동체로해석하는것에대하여다음과같은의문을제기할수있다고생각한다. 첫째, 유전자원관련전통지식의이용으로부터발생하는이익을공유하는이유는소수권자인토착민의전통지식에대한권리를보호하고자측면이있다. 이러한점에서볼때, 특정지역사회만이가지고있는유전자원관련전통지식에대하여토착민이아니라는이유로권리를보호받을수없다면이는형평한이익공유에부합한다고말하기어렵다는문제가발생한다. 둘째, 전통지식과관련하여류예리교수는나고야의정서가이익공유의주체를전통지식을보유하고있는토착지역공동체로한정하고있는데반하여생물다양성협약제8조 (j) 은전통지식, 기술, 관행 보유자들 (holders) 이라는용어를사용하고있으므로상황에따라샤먼이나농부와같은개인도이익공유의주체가될수있다고보고있다. 40) 이에따르면의정서의 indigenous and local communities 를토착지역공동체로제한적으로해석하는경우의정서의상위규범인협약이개인에대하여도전통지식에대하여권리를인정하면서협약을구체적으로실행해야하는의정서가토착지역공동체로권리주체를한정하는것은논리적으로일치하지않는다는문제가제기될수있다. 이밖에유전자원관련전통지식은유전자원처럼유형화되어있는물질을대상으로하는것이아니므로그형태가정형화되어있지않다는특징을가진다. 전통지식에대한접근은주로유전자원관련무형의정보를습득하는것이므로전통지식에있어사전통고승인제도는미지의전통지식에대한연구를위한접근이아니라면접근이쉽다는문제가있다. 무형의지식은다양한형태로전수될수있기때문이다. 또한현실적인문제로써, 유전자원관련전통지식의이익공유 40) 류예리, 전게논문, pp. 178~179; 저자는해석에따라보유자들은앞서기술하는토착지역공동체또는토착민및지역공동체구성원들을의미하는것으로해석할수도있다고본다.

83 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 77 주체는토착및지역공동체로정하고있으나실제로공동체의범위를한정하기어려울수도있다는문제가제기되고있다. 41) Ⅳ. 결론지금까지나고야의정서의적용과관련한여러쟁점중에서파생물을중심으로하는의정서의적용범위, 소급효문제와적용시점, 그리고전통지식의주체에관하여살펴보았다. 의정서의적용범위와관련하여파생물이의정서의본문에서언급되고있지않기때문에의정서의적용범위에포함되는가의문제는여전히논쟁의여지가있을수있다. 그러나의정서의본문에언급되고있지않더라도의정서의정의조항에비추어볼때, 생명공학기술을적용한파생물의이용은의정서의적용대상이될가능성이충분하다. 이와관련하여우리는두가지를생각해볼수있다. 만약우리나라가유전자원의이용국입장에서정책을추진하려한다면의정서의적용범위를가능한축소해야할것이다. 위에서살펴보았듯이파생물의주요구성요소에해당하는 유전의기능적요소 는현대생명공학기술의측면에볼때유전자원과파생물을나누는기준으로부족하다는것을보여주었다. 따라서우리는파생물의범위가현저하게넓어질수있으므로생명공학기술을이용한파생물의범위를인위적으로제한함으로써적용범위를축소할수있을것이다. 반대로우리나라가유전자원의제공국입장이라면정의조항에비추어유전자원이외에파생물의이용도포함될수있음을주장해야할것이다. 의정서의적용시점과관련하여생물다양성협약이발효되기이전에해외유전자원에접근및이용하여그로부터계속하여이익을창출하고있다면기존의사실로부터발생한이익이므로이익공유를할법적의무가발생하지않는다고봐야할것이다. 그러나생물다양성협약발효이전에접근한유전자원이더라도협약의발효이후의새로운이용으로인하여이익이발생한경우에는협약상이익공유를할법적의무를발생시키며이는소급효의금지에해당한다고할수없다. 마찬가지로의정서발효이전에접근한유전자원이더라도의정서발효이후에이익이발생하였다면협약상의이익공유의무는물론의정서상이익공유의무를 41) 고광국, 전게논문, p. 320.

84 78 第 29 卷第 1 號 ( ) 발생시킨다고할것이다. 그러나의정서에서새롭게규정하고있는후속적응용과상업화로부터발생하는이익의공유는그한계가명확하지않다. 마지막으로전통지식의소유주체를토착지역공동체로한정할경우국내에서보호받지못하는유전자원관련전통지식을국내법상보호할수있는입법적제도장치가필요할수있다. 이와관련하여유전자원관련전통지식의경우현재의특허법상신규성의요건을충족하기어려우며, 저작권은저작물에대한보호를대상으로하므로적용이어렵다는문제가있다. 그밖에실용신안또는영업비밀과같은지적재산권관련국내법규도유전자원관련전통지식에그대로적용하기어려운실정이기때문에지역공동체의전통지식의국내적보호에한계가있다. 결론적으로나고야의정서는쟁점사항에대하여구체적인법적기준을제시하지못하였다는평가를내릴수있다. 그러나의정서는이러한부분을당사국들의합의에기초한방식으로해결하고있다. 의정서제5조는공정하고형평한방식으로공유해야한다는법적당위성을재확인하였고, 제6조와제18조는상호합의조건의형식과필수적으로포함되어야할내용을제시하면서구제적인사안들은유전자원등의제공국과이용국이합의하여결정하도록하고있기때문이다. 또한제15조 ~ 제17조는유전자원의접근및이용과관련하여의정서의이행에대한준수및감시를위한내용을규정하고있지만당사국의국내적조치를통한이행을규정하고있다. 결국의정서에서분명하게정하지못한내용과법적쟁점에대한한계는당사국들의해석과추후관행에의하여정립될수있을것으로생각된다. 나고야의정서가기존의생물다양성협약에비하여유전자원의이용및이익공유에관하여상대적으로구체적인내용을규정하고있다는점에는긍정하나이미생물다양성협약이사전통고승인제도와상호합의조건제도를규정하고있었다는점에서관련의무가강화되었다고볼수는없다. 또한이용국입장에서나고야의정서에가입하고있지않더라도원산지국또는제공국이가입국인이상사전통고승인과상호합의조건단계에서나고야의정서수준의의무를요청하는경우거절하기쉽지않을것이다. 즉원산지국또는제공국의승인이있어야비로소접근및이용을할수있는이용국입장에서나고야의정서는가입하지않아도가입한것에준하는법적효력을발생시킨다. 따라서우리나라는의정서의비준에비중을두기보다는유전자원에관련하여이용국의입장인지제공국의입장인지를파악하여그에따른국내적제도를정비시키는일을서둘러야할것이다.

85 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 79 ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이창열나고야의정서, 유전자원의이용, 생명공학, 파생물, 토착및지역공동체

86 80 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 국내문헌고광국, 나고야의정서가전통지식보호에미치는영향과그대응책- 한의약에관한전통지식을중심으로-, 과학기술법연구 제19집제1호 (2013) 김기현, 박수진, 나고야의정서의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 의해석과적용에관한고찰, 국제법학회논총 제60권제1권 (2015) 김두수, EU법상나고야의정서이행에있어서의쟁점분석및시사점, 국제경제법연구 제12권제3호 (2014) 오윤석, 국제기구에서의유전자원과전통지식의보호에관한논의동향, 과학기술법연구 제21집제2호 (2015) 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론 통권제40호 (2014) 오선영, 유전자원관련전통지식의접근및이익공유를위한페루정부의관련법제분석및정책적시사점, 환경법연구 제37권제2호 (2015) 박원석, 나고야의정서의협상과정및핵심쟁점에관한연구, 중앙법학회, 중앙법학 제13집제4호류예리, 전통지식에대한국제적규제동향에관한연구- 중국의전통지식에관한법령을중심으로-, 중국법연구 제23집 (2015) 최원목, 유전자원접근및이익공유를위한나고야의정서와국제통상법간의충돌과조화, 이화여자대학교, 법학논집 제19권제2호 (2014) Ⅱ. 외국논문 Bevis Fedder, Marine Generic Resources, Access and Benefit Sharing: Legal and Biological Perspectives(2013) Elisa Morgera, Elsa Tsioumani and Matthis Buck, Unraveling the Nagoya Protocol-A commentary on the Nagoya protocol on Access and Benefit-sharing to the Convention on Biological Diversity(Brill, 2010) IUCN, An Explanatory Guide to Nagoya Protocol on Access and Benefit-Sharing, IUCN Environmental Policy and Law Paper No.

87 나고야의정서이행과관련한법적쟁점 81 83(2012) Margo A. Bagley and Arti K. Rai, The Nagoya Protocol and Synthetic Biology Research: A Look at the potential Impacts, Woodrow Wilson International Center for Scholars(2013) Maria Julia Oliva, Nagoya Protocol on Access and Bebefit Sharing-Technical Brief, Union for Ethical Bio Trade(2010) Ⅲ. 기타자료 Federal Act on the Protection of Nature and Cultural Heritage (NCHA), Section 3(c), Art. 25(d), draft of 16 May 2012 Regulation (EU) No 511/2014 of the European Parilament and of the Council of 16 April 2014, on compliance measures for users from the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization in the Union UNEP, Drat decision submitted by the Chair of Working Group II, in Twelfth Meeting of the Conference of the Parties to CBD(UNEP/CBD/COP/12/L/.26, 2014)

88 82 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) Abstract Legal Issues regarding the implementation of Nagoya Protocol Lee, Chang Youl The Convention on Biological Diversity adopted in 1992 includes the articles on the fair and equitable sharing of the benefit arising out of the utilization of genetic resources. By the way, a new arrangement was needed to implement the regulations of the Convention on the benefit sharing since its provisions on the benefit sharing was not clear. Thus, The Nagoya Protocol on Access to Generic Resources and the Fair and Equitable Sharing Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity was adopted by the tenth meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity in Nagoya Protocol gave body to the element of the prior informed consent and mutually agreed terms of the Convention on Biological Diversity, and showed the one step forward by exemplifying the type of the monetary and non-monetary benefits. Nagoya Protocol, however, has still some vague provisions on the critical issues because the Parties to the Convention could not completely agree with them. First of all, Nagoya Protocol includes the definition of the derivatives, but it fails to clear whether the utilization of derivatives are in the scope of the benefit sharing. Besides, it does not have a definite provision on what functional units of heredity are. Second, Nagoya Protocol does not provide on a temporal scope. It has some questionable issue that occurring the sharing benefits from the utilization

89 Legal Issues regarding the implementation of Nagoya Protocol 83 of the genetic resources before adapting Nagoya Protocol is applied by Nagoya Protocol or not. Finally, Nagoya Protocol regulates the sharing of benefits arising from the utilization of traditional knowledge associated with genetic resources. It, however, leaves a room for interpretation on the subject of the traditional knowledge. This paper will analyze the above legal issues based on the articles of the Nagoya Protocol and relevant States positions. Lee, Chang Youl Nagoya Protocol, Utilization of Generic Resources, Biotechnology, Derivative, Indigenous and Local Community

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91 위치측위기술 (LBT) 발전에따른 개인위치정보보호방안에관한고찰 장인호 * 42) 목차 Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 위치측위기술 (LBT) 발전의의미와기본적인권침해위험성 1. 위치측위 (LBT) 기술의개념정의와적용분야 2. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른기본적인권침해위험성 3. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보침해방지를위한헌법적보장 4. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보침해방지를위한국가의의무 Ⅲ. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호에관한국내외동향분석과현행법률상문제점분석 1. 국외동향 2. 국내입법실태 3. 현행법도상의문제점 4. 개인위치정보보호를위한 위치정보의보호및이용등에관한법률 의개선필요성증대 Ⅳ. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선의방향과내용검토 1. 개선방향 2. 세부원칙 3. 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선방안의세부내용 4. 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선을통한개인위치정보보호강화와인간존엄성 사생활비밀자유등헌법적가치실현 Ⅴ. 결론 국문요약 최근위치측위기술 (Location based Technology) 이비약적으로발전하면서다양한분야에서그이용이급증하고있다. 예를들어 포켓몬고 (Pokemon go) 등과같은게임분야를비롯한 수많은분야에서위성항법시스템 (Global Positioning System), 블루투스 (Bluetooth), 초음파 (Ultrasonic Sound), 무선네트워크 (Wireless Local Area * 경찰대학조교수, 법학박사.

92 86 第 29 卷第 1 號 ( ) Network), 비콘 (Beacon), 실내지도서비스 (GloPos), 초광대역통신 (Ultra Wide Band) 등과같이위치측위기술 (LBT) 이적용된사례가갈수록점증하고있다. 이러한가운데최근몇년간 개인위치정보 에관한개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 을위반한수가약수백건을넘을정도로개인위치정보를침해하는위치정보법의위반사례가급증하는추세를보이고있다. 이와같이여러분야에서개인의사적개인정보중하나인개인위치정보가무분별하게수집 저장 유출 악용등이될가능성이더욱상승하고있는것이최근의현실이다. 이러한상황에서개인이생활하면서발생하는현재와과거의개인위치이자개인이이동하는동선 ( 動線 ) 과관련된개인의내밀하고사적인사항인개인위치정보가무분별하게침해될수있는위험성이높아짐에따라우리 헌법 제17조등을근거로보장되고있는국민개개인의사생활의비밀과자유등과같은헌법적가치가무분별하게침해될수있는기본권침해위험성이현저하게증대된것이다. 그러나현재개인위치정보보호와관련하여 개인정보보호법, 위치정보의보호및이용등에관한법률 등이입법되어운영되고있음에도불구하고위치측위기술 (LBT) 의빠른발전속에서개인위치정보의무분별한유출 침해등과같이헌법적가치가침해될위험성에적절하게대응하기가용이하지않은상황이다. 따라서앞으로다양한분야에서위치측위기술 (LBT) 이활용될가능성이더욱점증되고있는상황에서사적이고민감한개인위치정보를더욱안전하게보호하기위해서는관련된법과제도에대한개선또는정비가이루져야할필요성이크다. 무엇보다개인위치정보는민감하고사적인동시에내밀한개인의중요한정보인만큼한번침해되어사이버공간등과같은인터넷에서무분별하게공개될경우 대한민국헌법 에서보장한국민개개인의사생활의비밀과자유가침해될뿐만아니라인간존엄성과가치, 개인사생활의자유와비밀등과같은헌법적가치마저심각하게침해 유린될수밖에없다. 더욱이무분별하게침해된개인위치정보가범죄등에악용될경우제2 제3 등의침해가발생될위험성마저매우크다. 그러므로본연구에서는위치측위기술 (LBT) 이비약적으로발전하고있는현재와같은헌법현실변화속에서우리헌법에서보장하고있는헌법적가치인국민개개인의사생활의비밀과자유, 인간존엄성등과같은헌법적인가치가실질적으로보호될수있도록하기위해서 개인정보보호법, 위치정보의보호및이용등에관한법률 등개인위치정보와관련된현행법제도의실태및문제점을검토하고합리적으로개선함으로써개인위치정보의보호를더욱강화하고자한다.

93 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 87 Ⅰ. 문제제기 오늘날전세계적으로다양한분야에서위성항법시스템 (Global Positioning System) 블루투스 (Bluetooth) 초음파 (Ultrasonic Sound) 무선네트워크 (Wireless Local Area Network) 비콘 (Beacon) 실내지도서비스 (GloPos) 초광대역통신 (Ultra Wide Band) 등을기준으로실외 실내이용자위치를실시간으로파악하고이를내장된지도와비교해이용자위치를기반으로각종서비스를제공할수있는위치측위기술 (Location Determination Technology) 이발전하면서그이용도급증했다. 예를들어최근미국나이엔틱과일본캐릭터게임관련주식회사포켓몬이공동으로연구 개발한모바일용게임인 포켓몬고 (Pokemon Go) 는위치정보를기반으로가상과현실의조합속에서현실세계의지형 위치 공간등을기반으로포켓몬이라는게임속캐릭터를육성 포획 교환 배틀등을진행한게임이다. 이러한포켓몬고게임의사례를살펴보면, 게임이용자의여러개인정보들중하나인개인위치정보가무분별하게유출될수있는기본권침해위험성이급증했음을알수있다. 이와같이게임등다양한분야에서위치측위기술 (LBT) 이비약적인속도로발전하면서위치정보사업또는위치기반서비스사업의활용과정에서개인이현재어디에있는지의여부와그위치를중심으로활동하는동선 ( 動線 ) 등과관련있는수많은개인위치정보가실시간으로손쉽게언제어디서든부지불식 ( 不知不識 ) 간에파악 유출 저장 악용등이용이하게되면서국민개개인의사적비밀과사생활의자유가무분별하게침해될위험성과사례 1) 가더욱점증되고있는것이현실이다. 그리고최근위치측위기술의연구 개발및발전에따라휴대폰등의 GPS를이용해실외의개인위치정보파악이용이해진것이외에도스마트폰 태블릿등상업단말보급증가와위치기반서비스의이용확산으로인해실내개인위치정보를손쉽게파악할수있게되었다. 아울러위치측위기술발전으로민간분야에서의상업목적뿐만아니라공공분야에서의공공목적을위해서도개발 발전되면서민간분야와공공분야양분야모두에서개인위치정보의침해위험성이점증하고있는상황이다. 또한위치측위기술발전으로실외또는실내를구분하지않고많은정부주체의사적이고민감한개인위치정보가무분별하게파악 수집 저장 유출 악용등이됨으로 1) 뉴시스, 위치정보법위반범죄고도화 5 년간 432 명적발, 뉴시스, ; 최근 5 년간위치정보법위반검거건수가 234 건, 검거인원은 432 명에달하는것으로나타났으며, 위치정보의보호및이용등에관한법률 위반이급증하는추세를보이고있다 고한다.

94 88 第 29 卷第 1 號 ( ) 써개인위치정보등과같은기본적인인권의침해위험성이급증하게되었다. 이러한점에서위치측위기술 (LBT) 의급격한발달로인해서위치정보사업과위치기반서비스사업에위치측위기술이적용된위치정보시스템을이용하여민간분야 공공분야 실외 실내등의다양한분야또는실내외공간을구분하지않고무분별하게언제어디서든지손쉽게이용이가능하게되면서개인정보중에서도중요한의미를갖고있는개인위치정보가침해되는것을방지해야할필요성이증대하였다. 그러나현재개인위치정보의보호와관련된법규로는 개인정보보호법, 위치정보의보호및이용등에관한법률 등이제정 운영되어있음에도불구하고최근급격하게발달하고있는위치측위기술 (LBT) 에대한대응이사실상충분하게이루어지지못함으로써개인위치정보가무분별하게침해될위험성이증대되었다. 이러한상황에서오늘날과같은첨단과학기술사회에서위치측위기술 (LBT) 등과같은新기술이급격하게발달하면나타나는위치정보사업과위치기반서비스사업의확산과정에서다양한분야에서종사하는많은개개인의위치정보가실시간으로침해될수있는위험성이증대된만큼관련법제도의개선및정비가요망된다. 따라서국민개개인이민간분야또는공공분야양분야에서국가기관또는민간단체등에의하여자신의민감하고사적인개인의중요한정보인개인위치정보가무분별하게파악 수집 저장 유출 악용등이될수없도록법제도적인측면에서안전장치가실질적으로마련되지않는다면공공질서의파괴뿐만아니라최고법이자근본규범인 헌법 에서보장된국민개개인의민감한사생활에대한비밀과자유라는가치호등과같은국민의기본적인권이무참하게침해될수밖에없다. 그러므로본연구는첨단과학기술시대에위치측위기술 (LBT) 의급격한발전에따라개인위치정보가무분별하게침해될수있는기본적인권의침해위험성이현저하게증대된상황에서개인위치정보를효과적으로보호할수있는방안을살펴봄으로써 헌법 제17조에서보장하고있는사생활의비밀과자유등의헌법적가치가실질적으로보장될수있도록함이목적이다. 이러한연구목적을실현을위하여본논문을통해 헌법 제17조에서밝힌개인사생활의비밀과자유라는기본권을보호하기위해구체화된법률인 개인정보보호법 위치정보의보호및이용등에관한법률 등을살펴보고개인위치정보와관련된법제도의개선방안을검토하고자한다. 이를통해사적이고민감한개인정보인개인위치정보가실질적으로보호될수있도록개인위치정보와관련된법제도를합리적으로개선 운영함으로써헌법친화적인개인위치정보이용환경을조성하는데기여하고자한다.

95 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 89 Ⅱ. 위치측위기술 (LBT) 발전의의미와기본적인권침해위험성 1. 위치측위기술 (LBT) 기술의개념정의와적용분야가. 위치측위기술 (LBT) 의개념과특징 위치측위기술 (Location Determination Technology) 의정의를살펴보면, 위치정보의보호및이용등에관한법률 제2조제2호에따르면, 개인위치정보 라함은 특정개인의위치정보 2) 를의미한다 고명시하였다. 아울러 전파법시행령 제2조제16호에의하면, 무선측위 란 전파의전파특성을이용해위치 속도및기타사물의특징에관한정보를취득하는것을말한다 고규정하였다. 또한 위치측위기술 을 GPS 또는무선네트워크의기지국위치를활용해서비스요청단말기의정확한위치와주요활동반경을파악하는기술 3) 을의미한다고했다. 따라서 위치측위기술 (LBT) 이라함은전기통신을하기위한기계 기구 선로또는그밖에전기통신에필요한설비인전기통신설비와전기통신설비중전기통신을행하기위한송신 수신 장소간통신로구성설비로서전송설비 선로설비및이것과일체로설치되는교환설비와이들의부속설비인전기통신회선설비를이용해휴대폰단말기등의이동성이있는물건또는개인이특정시간에존재하거나존재하였던장소를알수있거나알수없는경우에도다른정보와용이하게결합하여특정개인위치를알수있도록공적목적또는상업적활용을위해특정개인에대해제작되어진민감하고사적인특수성 4) 을가진위치정보기술임을알수있다. 나. 위치측위기술 (LBT) 의적용분야와발전전망최근 RUWB RFID 초음파등무선통신기술을적용된위치측위기술 (LBT) 이발 2) 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 2 조제 1 호에따르면, 위치정보 는 이동성이있는물건또는개인이특정시간에존재하거나존재했던장소에관한정보로 전기통신사업법 제 2 조제 2 호 제 3 호에따른전기통신설비와전기통신회선설비를이용해수집된것이다 고명시했다. 3) 네이버 ITS 용어사전참조 ; 위치측위기술 (Location Determination Technology) 은단말기방식, 네트워크방식그리고이들을혼합한하이브리드방식등으로분류가된다 고언급하고있다. 4) 함인선, 정보사회에서의개인위치정보의보호와이용에관한법적고찰, 선진상사법률연구 제 44 호, 법무부상사법무과, 2008, 5-7 면 ; 개인위치정보는제작된정보, 동적정보, 민감정보, 공적목적및산업에서의활용가능성이큰정보이다 고한다.

96 90 第 29 卷第 1 號 ( ) 전하면서초기군용 항해용등특정분야에서뿐만아니라민간 상업분야등다양한분야로확대되는동시에실내 외 5) 를구분하지않고활용 6) 될수있게되었다. 특히위치측위기술 (LBT) 은새로운성장동력산업에이용될가능성이증대하면서각종분야에서크게주목받고있는기술로공공분야와민간분야를양분야에서모두그적용이확산되는동시에그이용자와개인위치정보처리자도함께급증할뿐만아니라국가적인지원과관심속에서큰발전을이룰것으로전망되고있다. 2. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른기본적인권침해위험성가. 위치측위 (LBT) 기술발전에따른新유형의기본적인권침해위험성급증 1) 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보침해위험성급증오늘날과같은첨단과학기술시대에위치측위기술 (LBT) 등과같은첨단기술의개발과적용확산은정보화기술 (IT) 생명공학기술 (BT) 나노기술 (NT) 등과함께편리성을더욱향상시키는동시국민삶의질향상뿐만아니라상업적이익을극대화시킴으로써사회패러다임의변화와국가의경제 산업발전에도기여할수있다. 반면에첨단과학기술인위치측위기술 (LBT) 활용과정에서언제어디서나무분별하게개인위치정보가침해될수있는위험성을안정적으로배제할수없다면국민삶의질이저하되고경제적이익과발전에도부정적영향을미칠수밖에없다. 그결과첨단기술인위치측위기술 (LBT) 의급격한발전에따라민감하고사적인개인위치정보가무분별하게파악 수집 유출 악용등이될수있는새로운기본권위험성 7) 이발생 급증했으며, 이는곧우리 헌법 에서보장된개인사생활 8) 의자 5) 현재위치측위기술 (LBT) 이 GPS 를중심으로실외개인위치정보파악에주로사용되지만앞으로는실외와실내를구분하지않고언제어디서든개인특정위치의파악 분석 추적등이가능하게됐다. 6) 조영수 / 조성윤 / 이성호 / 김재철 / 최완식, 실내외연속측위기술동향, 전자통신동향분석 제 22 권제 3 호, 2007, 20 면 -22 면 ; 차량의위치기반서비스 (LBS) 를제공하기위한측위 서버 단말 통신등의기술이통합된산업인텔레매틱스 (TELEMATICS: TELEcommunications and informatics) 는 8 대신규서비스와 9 대신성장동력에포함되는 IT 산업이다. 위치기반서비스는차량뿐아니라보행자를위한서비스로확대되고군용 항해용에한정되던 LBS 기술이상업용으로전환되고있다 고한다. 7) 한수웅, 헌법학, 법문사, 면 ; 첨단과학기술발달에따라새로운통신기술이출현함에따라, 사생활영역에대한침해가능성의양과질이크게증가함으로써개인사생활보호는새로운국면을맞이하게되었다. 완전히새로운형태의기본권의침해가능성을열어놓았다 고한다. 8) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2009, 면 ; 사생활비밀 자유는인간행복의최소한의조건이다. 따라서사생활내용에대해외부간섭을받고, 나만의영역이타의에의해외부에공표될경우사람은누구나인간으로서존엄성침해와인격적수모를느낀다. 사생활비밀 자유를존중 보장하는것이인간존엄성과행복추구권과불가분의관련이있다고하는이유도그때문이다 고한다.

97 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 91 유로운형성과비밀보호등의기본권은물론인간존엄성과행복추구권등의헌법적인가치가심각하게침해될수있는위험성이큰폭으로상승함을의미한다. 2) 공공 민간분야에서國家와私人에의한침해와제2차피해발생위험성급증초기에위치측위기술은군용 항해용등과같은군사목적등과같은특정목적을위해한정적으로이용되었지만최근에는군사목적등의공공분야에서의목적이외에도 포켓몬게임 등과같은민간분야에서상업적목적을위해서활용되고있다. 이러한점에서개인정보가전산화되어기록 저장되는정보화시대에서위치측위기술이적용되는공공분야의공공기관 9) 은물론민간분야에서도국가기관이외의법인 단체등의사인 10) 에의하여개인위치정보가침해될위험성급증하게되었다. 특히오늘날과같이정보기술이고도로발달되고사이버공간상활동이일상화된정보사회에서위치측위기술이적용된위치정보사업 기반서비스산업등이제공 이용되는과정에서개인위치정보가인터넷에유출될경우개인의민감하고사적정보가국가기관의통제수단 11) 으로전락하거나상업적으로악용될위험성이있다. 나. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른국내외개인위치정보침해위험성급증국내는물론국외에서도위치측위기술이급격하게발전 12) 하면서언제어디서나위치정보사업 위치기반서비스사업등에서위치정보가수집 저장 분석 이용 제공등이될수있는위험성이상승되고개인위치정보가침해되는사례들이급증하였다. 9) 개인정보보호법 제 2 조제 6 호상국회 법원 헌법재판소 중앙선거괸리위원회행정사무처리기관 대통령소속기관 국무총리소속기관을포함한중앙행정기관 소속기관, 지방자치단체, 국가기관 공공단체중대통령령으로정하는기관등 공공기관 은공공분야에서공적업무를목적으로개인위치정보등의개인정보를처리하는 개인정보보호법 상개인정보처리자이다. 10) 장영수, 헌법학, 홍문사, 2015, 면 ; 현실변화로인해사인상호간에도기본권을적용해야할필요성이생기게되었다. 종래에는기본권을침해하던것이국가였지만근대이후국가권력의통제메커니즘이고도로발달되고민주주의가관철되면서국가권력이국민기본권을침해하는일은현저히감소했다. 반면에산업사회가발달되면서사적집단의힘이점차커졌고, 이들에의한기본권침해도증대되어더이상은간과될수없는상태에이른것이다 라고한다. 11) 전광석, 한국헌법론, 집현재, 2014, 면 ; 오늘날과같은고도의정보사회, 그리고국가의계획활동에비중을둔시대에는 정보수집및처리기술이비약적으로발전하면서이는개인의정보수요를충족시키지만, 바로같은방법을통하여개인의신상에관한정보가수집 배포되고, 또자신정보가의도하지않는방법 목적으로사용되는위험에처하게되었다 고한다. 12) 한국전자통신연구원, 위치정보서비스 (LBS) 기술및시장동향분석연구, 2015, 면 ; GPS 사용가능한스마트폰사용의증가가 LBT 관련시장성장에기여하였고, 2019 년까지 LBS 시장은 414. 억달러에이를것으로예상이된다 고한다.

98 92 第 29 卷第 1 號 ( ) 이러한가운데우리나라에서도공공분야와민간분야에서위치측위기술이적용 이용등이급속히보편화 상용화되면서개인위치정보의침해위험성이증대된결과개인이자기의사에반해사생활비밀이공개당하지않고자신의정보를통제할수없게되어개인의인격자율영역에대한심각한침해가급격히증가하는추세이다. 3. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보침해방지를위한헌법적보장가. 개인위치정보보호의헌법적근거위치측위기술 (LBT) 이발전함에따라개인위치정보침해위험성이급증한가운데내밀하고민감한사생활과관련된개인위치정보는인간존엄성 13) 과국가에게개인이가지는불가침의기본권보장의무가있음을천명한 헌법 제10조, 사생활의비밀과자유에관한 헌법 제17조등헌법에명문화된조항을근거로보장된다. 특히, 우리 헌법 에서는살아있는개인에관한정보로서위치라는정보만으로특정개인을알아볼수는없더라도다른정보와쉽게결합하여개인을알아볼수있는개인정보중하나인개인위치정보에대해구체적으로명시하고있지않지만, 헌법 제17조에서모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다고천명함으로써헌법이보장된사생활의비밀과자유보호를위해 위치정보의보호및이용등에관한법률 에개인위치정보의개념을명시하고있다. 위치정보의보호및이용등에관한법률 제2조제1호에따르면, 위치정보 14) 이라함은이동성이있는물건또는개인이특정한시간에존재하거나존재하였던장소에관한정보로서 전기통신사업법 제2조제2호및제3호에따른전기통신설비및전기통신회선설비를이용하여수집된것들을의미한다고규정했다. 13) 김백유, 헌법학 (Ⅱ), 한성, 2016, 면 ; 인간존엄성은양도 포기할수없으며자연법사상에근거한초국가적권리로특히세계 2 차대전을통해대량학살 강제노동 인간에대한생체실험등의비인간적만행에대해인간성회복자각이싹트게되면서세계인권선언 유럽인권고약 국제인권선언등의국제규범에서그내용을규정하고각국에서실현을지향하고있다 고한다. 14) 한국정보보호진흥원, 위치정보프라이버시보호를위한기술적방안연구, 한국정보보호진흥원, 면 -6 면 ; 유럽연합 (EU) 의 개인정보처리와프라이버시보호에관한유럽연합지침 에의하면, 위치정보 란 전자통신서비스이용자의단말장치의지리적인위치를표시하는전자통신망내에서또는전자통신서비스에의하여처리되는정보이다 라고정의하였다.

99 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 93 나. 헌법상개인의사적인내밀한보호영역으로서개인위치정보보호 개인정보보호법 제2조에서명시적으로밝히고있듯이, GPS 블루투스 (Bluetooth) 초음파 (Ultrasonic Sound) 무선네트워크 (Wireless Local Area Network), Beacon 등의위치측위기술 (LBT) 가발달되고그이용이확산되면서침해될위험성이상승한 개인위치정보 는주민등록번호 주소등과같이개인을용이하게식별할수있거나그이외의각종정보와결합해개인을식별할수있는사적이고민감한개인정보이다. 따라서개인이자신의개인위치정보를자신의의사대로스스로통제 15) 하지못하고개인의의사와관계없이국가기관또는민간인 민간단체등과같은제3자에의해무분별하게침해 유출 악용될경우우리헌법상보장되고있는개인사생활과비밀이라는기본적인권과헌법적가치는무참하게침해 유린될수밖에없다. 이러한점에서개인에게민감한개인위치정보에대한실질적인보호가이루어질수있도록 위치정보의보호및이용등에관한법률 16) 등에대한법제도적차원에서입법적보완등과같은헌법적보장이수반되어야할필요성이크다. 4. 위치측위기술 (LBT) 기술발전에따른개인위치정보침해방지를위한국가의의무다양한분야에서위치측위기술 (LBT) 의이용이급격하게증대되고있는상황에서모든국민이인간으로서존엄과가치를가진다고하는점과국가는국민개개인이가지는불가침의기본적인권을확인 보장할의무가있음을명시적으로천명한 헌법 제10조에따라국가는최고법이자근본법인헌법상보장된개인의기본적인인권이입법부 행정부 사법부등과같은국가기관들또는국가기관이외인제3자인개인 민간단체등과같은타인이개인의민감하고사적인정보인개인위치정보를무분별하게침해하지않도록보장해야할의무가있음을알수있다. 따라서헌법의규범력이실질적으로실현되는데있어서, 첫번째의무 17) 를갖 15) 양건, 헌법강의, 법문사, 2009, 면 ; 사생활의비밀을침해받지않을권리는본래소극적인자유권의성격을갖는것이다. 그런데행정기관이나사적기관이개인에관한여러정보를방대하게ㅜ집, 관리하는현대의정보화사회에있어서사생활의권리는더적극적인자기정보통제권즉자기에게관한정보를스스로통제할수있는권리로확대되고있다 고하였다. 16) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2007, 1219 면 ; 정보과학기술의발전에따라위치정보의정확한파악이가능해졌다. 반면에개인의위치정보에대한침해의우려가매우높다. 이에개인위치정보의권리등을보호하고있다 라한다. 17) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2015, 면 : 헌법의규범력을보장함에있어제 1 차적의무를

100 94 第 29 卷第 1 號 ( ) 는입법기관 행정기관 18) 및사법기관등국가기관또는개인 민간단체등과같은私人에의하여개인위치정보가무분별하게침해되는것을방지함으로써 헌법 제10조에천명한인간의존엄성과가치는물론 헌법 제17조상사생활의비밀과자유라는기본적인권이실질적으로보장되도록노력해야할보호의무가있다. Ⅲ. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호에관한국내외동향분석과현행법률상문제점검토 1. 국외동향가. 국제사회에서개인위치정보보호필요성증가와동향최근위치측위기술 (LBT) 이급격하게발전하고있는가운데국제사회에서개인위치정보와같은개인의사적이고민감한정보는개인의사생활과자유는물론인간존엄성과인격과도직 간접적으로많은미치기때문에일부국가에서만보호되어야할가치가아니라범세계적으로보호해야할인류의중요한가치로인정된다. 따라서국제사회는 1948년 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights) 제12조, 1966년 시민 정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 제17조, 유럽연합일반정보보호규정 (General Data Protection Regulation) 등법규마련을통해첨단기술발전속에서성장잠재력 19) 과경제적이익에만초점 20) 이맞춘것이아니라개인위치정보등다양한개인정보가보호되고불가침 21) 되어야할보편적인권으로보고관심을갖고 지고그역할을수행하는것은당연히국가이며, 국가는구체적으로 입법권 을통해헌법의규범력을유지 보장 헌법의규범력을보장하여입헌주의와헌법국가를실현시킨다 고한다. 18) 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 3 조에따르면, 방송통신위원회는관계중앙행정기관장과협의를거쳐위치정보의안전한보호와건전한이용등을위해위치정보보호이용시책기본방향, 위치정보보호사항, 공공목적을위한위치정보이용사항, 위치정보사업 위치기반서비스사업의안전성 신뢰성향상사항등의사항이포함된시책을마련하여야한다 라고명시하고있다. 19) 박창민, 위치정보의서비스동향과패러다임의변화, Internet & Security Focus 5 월호, 2013, 면 ; 위치기반서비스 (LBS) 는 2010 년이후급속하게성장을이루고있는스마트폰시장과맞물려성장하고있으며, 개인위치정보와엔터테인먼트가결합하고 위치측위가가능한단말의보급확산과스마트폰위치측위플랫폼개방으로위치기반서비스가빠르게발전하고있다 고한다. 20) 위치측위기술 (LBT) 가적용되는시장규모가급증하고있을뿐만아니라다양한분야로확대 적용될수있는큰잠재력에만주목하다보니그로인한사생활비밀과자유의침해라는부정적인측면은간과하고있었던가운데개인위치정보침해등과같은기본적인권침해의우려도제기되고있다. 21) 김학성, 헌법학강의, 성민사, 2001, 면 ; 인간존엄성과불가분의관계에있는사생활의평온한유지와자유로운형성이침해당해서는안된다는권리인사생활비밀과자유에대한불

101 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 95 각국법제도에수용 22) 하기에이르렀으며, 이처럼국제사회는법적측면에서개인위치정보의보호와강화를위한방향을제시하고있다. 나. 국제사회에서의개인위치정보보호의기준과방향 1) 국제연합 (UN) 의 개인정보파일의규율에관한지침 국제연합 (UN) 에서마련 제시한 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침 (Guidelines for the Regulation of Computerized Personal Data Files) 23) 은정확성원칙, 목적구체성원칙 24), 관련개인접근원칙 25), 보안원칙, 감독 제재등을명시하고있다. 따라서국제연합에서마련 제시한 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침 상원칙들과내용은위치측위기술이적용된다양한분야에서의기기등의이이용과적용이급증하고있는전세계여러국가들에서개인의민감하고사적인정보인개인위치정보를실질적으로보호하는데있어지켜져야할필요성이크다. 2) 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 1980년 사생활보호와개인정보의국제적유통에관한지침 (OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data) 를통하여공공부문과민간부문총망라한개인의민감한사적정보에대한국제적유통현황과문제를경제 사회적 법적측면에서분석하고개인정보를위한기본사항 지침을제시했다. 이와같이경제협력개발기구 (OECD) 에서제시 마련한 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 은개인참가원칙 26) 책임원칙 수집제한원칙 이용제 가침에따라개인자신의사에따라자기생활을영위하는것이위협 침해되어서는안된다 고한다. 22) 국제사회에서마련된국제연합의 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 경제협력개발기구의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 등의원칙과내용은미국 프랑스 독일등각국에서개인위치정보보호관련법제도에직 간접적으로수용되기에이르렀다. 23) 1990 년 UN 은개인정보에관련된파일을보호하기위하여 컴퓨터화된개인정보파일규율에대한지침 (Guidelines for the Regulation of Computerized Personal Data Files) 을마련 채택했다. 24) 목적구체성원칙 (Principle of Purpose-specification) 에따라수집 저장이되는개인정보는구체적목적 개인동의없이그이외의용도로이용 공개되거나일정기간경과후저장되어서는안된다. 25) 관련개인접근원칙 (Principle of Interested-person Access) 에따르면, 개인정보가수집 저장될경우당사자는개인정보가어떻게처리되는지알아야하며잘못된정보를삭제할수있어야한다. 26) 개인참가원칙 (Individual Participation Principle) 에따르면, 정보관리자로부터자신에관한개인적정보를확인할수있어야하고, 자신의정보가어떻게처리되는지에대해통지받을수있어야한

102 96 第 29 卷第 1 號 ( ) 한원칙 안전성확보원칙 책임원칙 공개원칙등이있으며, 이러한원칙들과여러내용은각국에서의개인위치정보보호를위한지침이자방향으로서의미가있다. 다. 각국동향 1) 미국미국에서는 GPS RFID 27) 등의위치측위기술 (LBT) 이군사목적 항공목적등과같은공공분야에서의특정한목적이외에도게임등민간분야를포함한다양한분야에서활용되면서그이용이급증가하고있다. 그리고미국을비롯한각국에서더욱이스마트폰등과같은여러장치에위치측위기술이적용된 GPS WiFi 등이장착되는경우와같이혼합형측위기술의경쟁이높아지고관련시장의규모 28) 가급증하였다. 또한 GPS를기반으로하여실외측위기술에초점이맞추어졌던과거와는달리앞으로는실외측위기술과함께실내측위기술도급격히발전할것이다. 이러한가운데미국에서 미국연방헌법 의프라이버시 통신자유등을근거로보호되고있는개인위치정보가무분별하게수집 유출 저장 악용등이될위험성 29) 이증대됨에따라개인위치정보의침해문제가급증하고개인위치정보보호필요성이점증되고있는상황이다. 이에따라미국은개인위치정보등의보호를통해개인의자유로운행위를보장하고국제사회에서제시한지침을수용 이행했으며, 이를위하여 무선프라이버시보호법안(Wireless Privacy Protection Act 개인위치정보보호법안 (Location Privacy Protection Act) 등이마련 운영되었다. 2) 유럽유럽의각국에서도다양한분야에서위치측위기술 (LBT) 의적용과이용이급증 다. 이런요구와함께자신의개인정보의파기 정정 보완을요구할수있는권리를가진다. 27) 주원이 / 김효선 / 정영아 / 홍연찬, RFID 를이용한개선된실내위치추적, 한국산학기술학회논문지 제 18 권제 1 호, 한국산학기술학회, 2017, 면 ; 미국과영국에서도실내위치추적을위한기술로비접촉식으로바코드에비해인식속도가빠른특징을갖고있는 RFID 기술의사용이대두되었다. 이에따라실내위치인식시스템에대한많은연구가진행 발표되었다 고한다. 28) 한국전자통신연구원, 위치정보서비스 (LBS) 기술및시장동향분석연구, 한국전자통신연구원, 2015, 26 면 ; 미국은 2012 년을기준으로이미스마트폰이용자의약 74% 가위치정보기술이적용된위치기반서비스를사용하는것으로분석되었으며, 2014 년미국의위치정보기술 (LBT)) 와관련된위치정보서비스 (LBS) 시장의규모는약 38.6 억달러이며, 연평균성장률이무려약 29.04% 로가파르게성장하고있으며, 2019 년에는약 억달러에이를것으로전망되고있다 라고한다. 29) 조용혁, 개인위치정보의보호에관한법률적고찰, 정보화정책제 12 권제 2 호, 한국정보사회진흥원, 2005, 면 ; 1999 년미국 New Hampshire 에서는인터넷사이트를이용해직장위치를알아낸스토커에의해여성이살해되는사건 (Remsburg v. Docusearch) 이발생했다 고한다.

103 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 97 대하고있는만큼국제연합 (UN) 과경제협력개발기구 (OECD) 에서제시한 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 등에서마련 제시된원칙과내용들은유럽각국들의개인위치정보와관련된법제도에지침과방향을제시하는등의영향을미칠수밖에없다. 유럽연합에서 위치정보 란통신망내에서전자통신서비스이용자에관한단말장치에서지리적인위치를확인할수있는네크워크에서처리되는정보라고규정하면서, 전자통신분야의개인정보보호에관한규칙 (European Parliament and the Council concerning the Processing of Personal Data and the Protection of Privacy in the Telecommunications Sector) 을마련하였으며, 유럽연합에서사적이고민감한개인위치정보등의개인정보의실질적인보호를위해합의된원칙들 30) 도제시되었다. 아울러, 2016년유럽연합 (EU) 은개인정보보호일반규정 (GDPR) 31) 을마련함으로써개인의사적인취향 건상등뿐만아니라사용자들의민감한개인위치정보가침해되지않도록관리와감독을강화함으로써개인위치정보등의다른정보와식별하기가용이한개인위치정보의보호를통하여개인이라는정보주체의사생활과비밀자유를보장하는동시에인간존엄성 가치를보호하기위하여노력하고있다. 라. 우리나라에의시사점우선, 국제사회에서개인사생활의비밀과자유를실질적으로보호하기위해개인위치정보등의개인정보보호에관한 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 등을마련 채택됐다. 이러한국제규범의원칙과내용은각국의다양한분야에서위치정보기술 (LBT) 발달한상황에서개인위치정보관련법과제도의방향과지침이될수있음을알수있다. 30) 이영대 / 최경규, 위치정보규제와개인정보보호, 규재연구 제 13 권제 2 호, 한국경제연구원, 2004, 면 ; 유럽연합차원에서는 프라이버시보호및개인정보의유통가이드라인 (Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Data) 와 개인정보자동처리에있어서의보호협약 (Convention for the Protection of Individuals with regard to the Automatic Processing of Personal Data) 이규준이되자동협약에서정보의공정한 적법한보유, 보안유지, 목적이달성된정보폐기, 본래특정목적정보이용, 사간에따른갱신등이제시됐다 고한다. 31) 일반정보보호규정 (General Data Protection Regulation) 에따라유럽연합회원국들간개인정보 의료정보금융정보등중요한개인정보가저장 전송되는위치를비롯해방법 관련정보접근시정책 감사를관리 감독해야한다. 이에따라유럽연합회원국들과교류하는모든국가는개인위치정보의저장과전송등과관련하여보안을위한관리와감독을위한대비가필요한상황이다.

104 98 第 29 卷第 1 號 ( ) 둘째, 위치측위기술 (LBT) 발전속도가비약적으로이루어지고, 그적용범위가급속히확산되고있음은물론정보통신등여러기술과융합 32) 되면서관련법제도가이에적절하게대응하지못하고있다이러한상황은우리나라에도마찬가지로나타나고있으며위치측위기술 (LBT) 의발전 급격한이용확산에따른개인위치정보와관련법제도가적절하게대응하는지확인해야할필요성이큼을알수있다. 셋째, 세계각국에서위치측위기술 (LBT) 관련시장이급격하게발전하는가운데사생활비밀 자유침해방지논의보다는시장창출 산업이주목받으며위치측위기술의규제가용이하지않은것이현실이다. 이에따라장기적인안목에서의개인위친정보발전은물론보호시스템도균형적으로함께마련되어야함을알수있다. 넷째, 정보사회에서개인위치정보가사이보공간상에유출되면원상회복하기위해서는막대한시간 인력 장비 재정이소요됨은물론원상회복하기가사실상용이하지않기때문에사후적구제보다는사전예방적인대응이필요함을알수있다. 마지막으로, 유럽연합의 개인정보보호일반규정(GDPR) 등의사례에서알수있듯이, 전세계각국에서개인위치정보의보호 관리 감독강화를위한입법마련 입법개선등이촉구되고있음에도불구하고법제도적측면에서의대비가미흡한실정이다. 따라서국제사회에서제시한개인위치정보보호추세에적절하게대응하기위하여우리나라에서도개인위치정보등의개인정보에관한 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 개인정보보호일반규정(GDPR) 등에서마련 제시한국제적기준인원칙과내용을따라민감하고사적인개인위치정보보호와관련된 개인정보보호법 위치정보의보호및이용등에관한법률 등을합리적으로개선해야할필요성이증대됐음을알수있다. 2. 국내입법실태가. 관련입법현황국외에서위치측위기술 (LBT) 의이용확산에따라개인위치정보가무분별하게유출되면서그보호필요성이점증되는가운데우리 헌법 제17조는모든국 32) 박창민, 앞의논문, 면 ; 스마트폰은기지국 (Cell-ID), GPS, Wi-Fi 등을기반으로한위치측위기술과정밀항법을이용한위치측위메커니즘, Google Map, Apple Map 등지도와결합해종합적으로활용할수있다. 서비스관점으로는위치측위기술을기반으로소셜네트워크서비스, 증강현실 (AR, Augmented Reality), 모바일게임 광고등각종서비스와연계한위치기반서비스가가능하게되고위치정보를활용한긴급구조등사회안전망으로서도그활용성이커졌다 고한다.

105 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 99 민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다고천명함으로써사적이고민감한개인위치정보가무분별하게침해되지않고충분히보호될수있도록법제도적장치를마련하기위한구체적입법마련을명령하고있다. 이처럼최고법이자근본법인 헌법 상보장된개인사생활의자유 비밀의보호필요성이큰상황에서국내에서도여러개인정보중하나인개인위치정보보호와관련된법률로 개인정보보호법, 위치정보의보호및이용등에관한법률 등이입법되기에이르렀다. 나. 개인정보보호법 개인정보보호법 은정보주체인개인위치정보등개인정보의처리 보호사항을명시함으로써개인의자유와권리를보호하고, 나아가개인존엄의보호 구현함을목적으로제정되었다. 동법은개인정보보보원칙을비롯해개인위치정보등과같은개인정보보호관련정책수립 처리 벌칙등에관한구체적내용들을포함하고있다. 이러한 개인정보보호법 상원칙과내용들은개인정보들중하나인개인위치정보에도적용된다. 다. 위치정보의보호및이용등에관한법률 위치정보의보호및이용등에관한법률 33) 은개인위치정보의유출 오용 남용으로부터개인일상생활중상시적으로발생하는위치정보의안전한이용환경을조성해위치정보의이용을활성화함으로써국민생활향상과공공복리증진에이바지함을목적으로마련됐다. 2016년에위치정보의사회환경변화에대응하기위하여 위치정보의보호및이용등에관한법률 의일부내용 34) 을개정되었다. 33) 2005 년위치정보라는민감하고사적인개인정보를보호함으로써국민의사생활을보호하고위치정보의안전한이용환경조성을목표로 위치정보의보호및이용등에관한법률 이입법됐다. 34) 개정을통해사물위치정보사업상허가제를신고제로완화하고, 소규모사업자를위한신고간주제도도입, 동의규제관련소유자사전동의없이사물위치정보처리가능등이이루어지게되었다. 위치정보서비스를이용하는사용자피해구제를강화하고 위치정보의보호및이용등에관한법률 상위반행위의규제실효성을확보하고자 정보통신망법 등에서도입한법정손해배상제도와징벌적손해배상제도를마련하고형사처벌이외시정조치 과징금규정등을추가하였다.

106 100 第 29 卷第 1 號 ( ) 3. 현행법제도상문제점가. 현행법제도상개인위치정보보호여부위치측위기술 (LBT) 의급격한발전으로인해기존에는 GPS를중심으로실외의개인위치정보침해가주로문제되었지만앞으로는실외개인위치정보뿐만아니라방문한건물내부에서어떻게움직이고생활하는지와관련된실내의개인위치정보가여실히침해될위험성도증대됐다. 그리고개인정보보호를위한기본법인 개인정보보호법 이외에도개인위치정보와관련해 위치정보의보호및이용등에관한법률 이라는별도의법규를마련함으로써개인위치정보를보호하고있었지만 2016년동법에따라동의없이사물위치정보를처리할수있게되었다. 그러나사물위치정보를통하여개인위치정보가여실하게파악될수있는가능성이큰상황이지만관련법제도는미흡한것이현실이다. 예를들어 정의 에관한 위치정보의보호및이용등에관한법률 제2조에서는 위치정보 35) 와 개인위치정보 36) 를다른개념으로구분하여그정의를명시했지만, 동법 동시행에서양개념을혼재해이용하여혼동이적지않는등의문제점들 37) 이나타나고있다. 아울러, 최근에매년위치기반서비스사업을제공하는외국기업들이국내에서활동하는사례가갈수록급증하는가운데다양하고다량의개인정위치보등의개인정보가국외로이전하는경우가급증하고있지만적절한대응이미흡한실정이다. 더욱이개인위치정보에관한법률인 위치정보의보호및이용등에관한법률 상개인위치정보와사물위치정보가다른개념이지만사물위치정보가개인위치정보와마찬가지로엄격한신고절차 소유자사전동의등의엄격한규제를받고있어신규서비스지연등으로인하여자율자동차 증강현실게임 드론택배사업 사물인터넷등과같은위치정보기반관련시장이위축될수있다는문제가제기되었다. 35) 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 2 조제 1 호에따르면, 위치정보 는 이동성있는물건또는개인이특정시간에존재하거나존재했던장소관련정보로 전기통신사업법 제 2 조제 2 호 제 3 호에따른전기통신설비 전기통신회선설비를이용해수집된것을말한다 고명시했다. 36) 위치정보의보호및이용등에관한법률 동조제 2 호에의하면, 개인위치정보 이란 특정개인의위치정보를의미하는것으로위치정보만으로는특정개인의위치를알수없는경우에도다른정보와용이하게결합해특정개인의위치를알수있는것을포함한다 고규정하고있다. 37) 엄윤령, 위치정보보호법의입법론적개선방안검토, 연세의료과학기술과법 제 5 권제 2 호, 연세대학교법학연구원의료과학기술과법센터, 2014, 면 ; 현행위치정보개념의포괄성과기준의불분명성등이지적되고있으며, 개인위치정보의수집 이용 제공의허용조건으로서기능하는동의의범위내지방식역시구체적이지못하다는비판이있다 고한다.

107 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 101 나. 위치측위기술 (LBT) 의동의 수집단계상문제점최근위치측위기술 (LBT) 이군사목적 항공목적등공공분야에서의특수목적이외에도게임등상업목적을위해민간분야에서그이용이급증하고있는상황에서개인위치정보는주소등의통상의개인정보와는다르게실시간으로개인의실시간위치를파악할수있는민감한정보이고위치측위기술 (LBT) 를통해자동적으로많은양의위치정보가수집될수있다는점에서기존의허가제를신고제 38) 로전환함으로써동의없이사물위치정보처리가가능하도록하여법적규제를감소시켰지만위치측위기술의급격한발전에대한충분한관리 감독방안이미흡하다. 아울러, 긴급구조를위한개인위치정보이용 에관한 위치정보의보호및이용등에관한법률 에따라, 일정경우 39) 긴급구조기관은급박한위험으로부터국민의생명 신체보호를위해 경찰법 제2조에따른경찰청 지방경찰청은위치정보사업자에게특정사항특정사항 40) 에해당하는개인위치정보제공요청이가능하다. 이러한가운데매년국가기관에의한개인위치정보조회가급증함으로써긴급구조를위해제공되는개인위치정보가남용되는것아니냐는지적 41) 도있으며, 이경우전국민의개인정보가긴급구조를이유로국가기관에의하여개인위치정보가무분별하게유출 수집등이될수있는대상이되어개인위치정보라는기본적인권침해수단및국가통제수단으로전락할수있는위험성이큰것으로지적되고있다. 38) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2007, 면 ; 사생활의비밀의보호를철저히하기위해서는개인정보시스템을설치할때일정기관에의한허가제도한방법일수있다. 그러나공적부분의행정이나사적부분의능률화 효율화라는관점에서허가제가번거로울경우등록제로하면서필요한최소한도의법적규제를통해철저히감독하는방법도생각할수있다 고한다. 39) 개인위치정보주체와개인위치정보주체의배우자, 개인위치정보주체의 2 촌이내친족또는 민법 제 928 조에따른미성년후견인의긴급한구조에대한요청이제기된경우에는긴급하게구조해야하는상황에대한여부를판단하여위치정보사업자에게개인위치정보제공을요청할수있다. 40) 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 29 조제 2 항제 1 호 제 2 호및제 3 호에따라경찰은 생명 신체위협하는급박한위험으로부터자신또는다른사람구조필요자보호를위한구조요구시구조요구자의개인위치정보, 구조받은사람이다른사람에게구조요구시구조받게될자의개인위치정보, 실종아동등의보호및지원에관한법률 제 2 조제 2 호에따른실종아동등의생명과신체의보호를위하여동법제 2 조제 3 호에따른보호자가실종아동의긴급한구조가요청될시실종아동의개인위치정보 등경우에개인위치정보제공요청이가능하다. 41) 김성수의원위치정보조회관련자료 ( ; 김성수의원실에따르면 신속하고정확한긴급구조 를위하여제공이되는여러통신사들의개인위치정보가 2015 년우리국민약 6 명중약 1 명꼴로국가기관제공되고있는것으로드러나국가기관의개인위치정보오남용에따른인권침해가우려되며, 소방방재청 해양경찰청 경찰관서등국가기관에서이루어진개인위치정보조회는 2012 년약 5,988,838 건, 2013 년약 7,379,799 건, 2014 년약 7,229,252 건, 2015 년약 8,541,638 건, 2016 년상반기약 4,753,275 건등으로매년증가하고있다 고언급했다.

108 102 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 위치측위기술 (LBT) 의이용 제공단계상문제점급격히발전한위치측위기술 (LBT) 의이용확산에따라 GPS를중심으로하는실외의개인위치정보는물론실내에서특정시간에존재했던장소와동선에관한정보인실내의개인위치정보도파악이용이해진상황에서개인위치정보의이용 제공단계상에서보안 관리 감독등의통제가현실적이지않다는문제점 42) 이나타났다. 현재국내에개인위치정보를수집하고관련서비스를제공하는업체는국내업체는물론포켓몬스터고라는게임을출시한나이엔틱등활동하는상황에서 위치정보의보호및이용등에관한법률 제5조에따르면, 개인위치정보사업자허가와관련해국내의개인위치정보수입 관련서비스제공업체는방송통신위원회에위치정보사업자 위치기반사업자로신고 허가를받아야지만일부사업자는사업자신고등현행법인식도미흡해신고조차하지않은경우 43) 도있어개인위치정보침해 44) 가우려된다. 라. 위치측위기술 (LBT) 의관리 감독단계상문제점위치측위기술 (LBT) 의발전과이용급증속에서앞으로더욱공공분야와민간분야의양분야들에서개인위치정보가수집 저장 유출 악용등이될수있는기본권침해위험성이현저하게상승했지만관리감독인원부족등통신사의 개인위치정보의요청및방식등 에관한 위치정보의보호및이용등에관한법률 제30조제1항 제2항및제3항위반 45) 등에대한관리 감독및통제가불충분 46) 하다. 42) 과거에 GPS 를통한실외개인위치정보에중점을둔위치정보사업과위치기반서비스사업이대부분이었지만, 위치측위기술 (LBT) 발전에따라앞으로는실외개인위치정보는물론실내개인위치정보의이용 제공문제가증대될것이지만이에대한법제도차원에서의대응이미흡한실정이다. 43) 아이뉴스 24 뉴스, 위법논란포켓몬고부랴부랴위치기반사업자신고 아이뉴스 24 뉴스, ; 포켓몬고는위치기반사업자로신고되지않았다는사실이알려지면서위법논란을낳았다. 정부는현행법상위치기반사업자로신고하지않고영업하는업체에최대 3 회까지는빨리신고하라는개선권고를내린다. 나이엔틱은방송통신위원회의개선권고 3 회한도안에사업자신고를했기때문에법적제재는받지않을전망이다. 방송통신위원회의관계자는 3 회까지개선권고를내릴수있는데이안에나이엔틱이사업자신고를해서법적책임을묻기어렵다 고한다. 44) 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 5 조를위반시위치정보사업자는 5 년이하징역또는 5 천만원이하의벌금에처해진다. 또한동법에따라위치기반사업자는 3 년이하징역또는 3 천만원이하벌금에처해지지만해당사업자들이사업을개시한이후에개선권고를할경우에는법적인책임과제재를하기가용이하지않아개선권고전까지법규위반이발생할가능성과위험성이적지않다. 이러한경우에합법적이지않은위치기반사업자또는위치정보사업자등서비스이용자의많은개인위치정보가무분별하고침해될수있는위험성이높다. 45) 예를들어, 개인위치정보의요청및방식등 에관한 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 30 조제 1 항 제 2 항및제 3 항에따르면, 긴급구조기관 경찰관서등의국가기관은국회안전행정위원회와위치정보사업자는국회미래창조과학방송통신위원회에게개인위치정보의제공건수 제공일시등의개인위치정보관련자료를반기별로보고해야하지만통신사가이를지키지않고있지만. 방송통신위에서개인위치정보의무분별한침해방지를위한인원이약 8 명밖에없어급증한개

109 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 103 그럼에도불구하고보고의무를이행하지않은통신사에대한법적책임근거가없어통신사에대한제재수단과관리 감독이소홀하여국가기관의개인위치정보수집통제를위한 위치정보의보호및이용등에관한법률 의실효성이낮다. 특히, 개인위치정보가무분별하게유출 거래 47) 될경우보이스피싱 스팸메일 명의도용 메신저피싱등으로인한금전적 정신적피해가막대하게발생할수밖에없으므로 위치정보의보호및이용등에관한법률 상의규정을위반하여개인위치정보를침해할경우에징역 벌금등의벌칙을지금보다더욱강화해야한다. 4. 개인위치정보보호를위한 위치정보의보호및이용등에관한법률 의개선필요성증대가. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호필요성급증최근위치측위기술 (LBT) 의급격한발전과다양한분야에서의이용확산에따라개인위치정보가심각히침해될위험성이큰가운데개인의사적이고내밀한정보인개인위치정보가무분별하게침해되지않도록방지함으로써부정적측면을최소화하고긍정적측면을최대화하기위한개인위치정보보호필요성 48) 이급증했다. 나. 개인위치정보보호를위한위치측위기술 (LBT) 관리 감독강화와입법적개선의필요성요망위치측위기술 (LBT) 의발전에따라나타날수있는위험성을방지 예방함으로써헌법상가치인사생활의비밀과자유등이실질적으로보장될수있도록하기위해서는개인위치정보에대한관리와감독등을강화하고법제도적인측면에서의보완을위한입법적개선이기술개발속도에적절하게대응하며이루어져야한다. 무엇보다위치측위기술 (LBT) 의급속한발전속에서안전한개인위치정보이용환경을조성함으로써우리 헌법 에서보장한개인의자유와권리가실질적으로보 인위치정보유출등개인정보침해관리 감독 방지 예방등을실행하기는충분치않다. 46) 뉴스워치, SKT LGU+ 위치정보법 위반확인, 뉴스워치, ; 뿐만아니라일부통신사는개인위치정보와관련된자료를보고해야한다는사실조차알지못한것으로나타났다 47) 경기신문, 심부름센터, 휴대전화정보빼내위치추적, 경기신문, ; 휴대전화가입자개인정보빼내위치추적에사용해온불법심부름센터업자와직원이경찰에적발됐다. 이들에게개인정보넘긴통신사대리점직원과개인정보조회를의뢰한이들도무더기입건됐다 고한다. 48) 개인위치정보가한번유출되게된다면다른개인정보들과결합해특정개인의위치는물론사적이고민감한부분까지손쉽게언제어디서든수집 저장 유출 악용등이되어한개인의전체적또는부분적인격형성의자유로운발현에부정적영향을미칠수밖에없다.

110 104 第 29 卷第 1 號 ( ) 호되고, 나아가개인의인간존엄성 49), 개인사생활의비밀과자유등헌법상에서보장되는기본적인인권들이현실에서도실질적으로보호 실현될수있어야한다. 따라서입법부는개인의사적 민감한영역으로특정시간과장소에있는개인의위치에관한내밀한정보인개인위치정보를보호함으로써 헌법 제17조상사생활의비밀과자유라는헌법적가치를보장해야하며, 개인위치정보의실질적보호에관한관련법제도들에대한개선 정비 관찰등입법부의의무 50) 를이행해야한다. 이런점에서입법부는우리헌법상보장된인간존엄, 사생활의비밀과자유등과같은헌법적가치가실질적으로보호될수있도록해야하며, 국가기관과여러지방자치단체는개인위치정보를보호하기위해입법적제정또는입법적개선을토대로관련계획 51) 을충실히마련 운영함으로써개인위치정보를보호해야한다. 이를위해입법부는국제사회에서개인정보의안전한보호를위해마련 제시한국제연합 (UN) 의 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인, 유럽연합일반정보보호규정등과 개인정보보호법 상원칙과내용을고려해개인위치정보관련법률인 위치정보의보호및이용등에관한법률 을개선해야한다. Ⅳ. 위치측위기술 (LBT) 발전에따른 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선의방향과내용검토 1. 개선방향 오늘날과같은첨단과학기술시대에국내외에서위치측위기술 (LBT) 이과거와달리군사목적등특수목적 항공목적뿐만아니라민간분야에서의상업목적등을위해활발하게이용될가능성이급증한상황에서국제사회에서개인정보의안전한보호를위해마련 제시한국제연합 (UN) 의 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 49) 헌재결 , 2000 헌마 327 ; 헌법재판소는인간의존엄과가치를모든기본권의종국적목적이자기본이념이라고하면서, 인간의존엄과가치는인간의본질적이고도고유한가치로서모든경우에최대한존중되어야하는것이다 고한다. 50) 홍완식, 입법학연구, 피엔씨미디어, 2014, 면 ; 국가가기본권보호의무를지니지만이법ㅂ자가사회현상을잘못진단하거나변화된사회환경으로인해이런의무를적절히수행하지못해기본권을침해하는법률이존재할경우법률교정의무나법률개선의무가있다고할것이다. 또한아직기본권침해에는이르지않았지만헌법에의한입법의무를하지않음으로인해기본권침해가능성이현존하는경우에는우선법률관찰의무가있다고보아야할것이다 고한다. 51) 개인정보보호법 제 5 조제 2 항.

111 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 105 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 등은우리나라에서의개인위치정보보호를위한원칙과개선방향이된다. 아울러, 국내에서개인정보처리 보호사항에관한기본법인 개인정보보호법 상원칙과내용도개인위치정보보호를위한합리적인개선방안의방향이될수있다. 따라서위치측위기술 (LBT) 이용확대속에서민감하고사적인개인위치정보의무분별한침해를방지하기위하여마련된 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 경제협력개발기구의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인, 개인정보보호법 등국내외규범상원칙과내용들은개인위치정보에관한개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 의원칙 52) 을제시 적용된다. 2. 세부원칙위치측위기술 (LBT) 의급격한이용확대가이루어지는헌법현실의변화가운데개인위치정보에대한보호방안은 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인, 개인정보보호법 등의세부원칙 기준및내용등에터잡아이루어져야할것이다. 따라서국제연합 (UN) 의 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침 상정확성원칙 목적구체성원칙 관련개인접근원칙 보안원칙등도개인위치정보보호를위한중요한세부원칙이되어야한다. 아울러, 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인 상개인참가원칙 책임원칙 수집제한원칙 이용제한원칙 안전성확보원칙 개인참가원칙 책임원칙 공개원칙등과같은여러가지세부원칙들에터잡아개인위치정보의보호방안들이마련되어야한다. 그리고 개인정보보호법 제3조에서밝힌개인정보보호원칙도개인위치정보에관한법과제도의중요한세부원칙이므로동법동조제1항부터제8항까지의원칙 52) 특정개인의위치에관한정보인개인위치정보가위치측위기술 (LBT) 의발달과이용확대과정에서유출 오용 남용등과같이무분별하게이루어질경우국민사생활의비밀과자유등의헌법적가치가침해될수밖에없다. 따라서 컴퓨터화된개인정보파일의규율에관한지침, 경제협력개발기구 (OECD) 의 사생활보호와개인정보의국제유통에관한가이드라인, 개인정보보호법 등의원칙과기준에터잡아개인위치정보와관련된 위치정보의보호및이용등에관한법률 등의법제도를합리적으로개선함으로써국민의사적이고내밀한개인정보인개인위치정보가심각하게침해되지않고보호될수있는개인위치정보의안전한이용환경을조성하여위치정보의이용을활성화하는동시에국민생활의향상및공공복리증진에도이바지해야해야한다.

112 106 第 29 卷第 1 號 ( ) 은개인위치정보라는개인의자유와권리를보호하는개선방안의바람직한방향이된다. 따라서 개인정보보호법 제3조 53) 제1항에따르면, 개인위치정보처리자 54) 는개인위치정보처리목적을명확히하고, 그목적에필요한범위에서최소한의개인위치정보만을적법하고정당히수집해야한다. 동법동조제2항에의하면, 개인위치정보처리자는개인위치정보처리목적에필요한범위에서적합하게개인위치정보를처리하고, 목적외용도로활용해서는안된다. 또한동법동조제3항에따르면, 개인위치정보처리자는개인위치정보처리목적에필요한범위에서개인위치정보의정확성 완전성 최신성등이보장되도록해야한다. 55) 3. 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선방안의세부내용가. 원칙과개념관련개선방안 위치정보의보호및이용등에관한법률 에적용될원칙과관련해, 개인위치정보보호에있어서사전예방원칙 56) 등의원칙에터잡은개인위치정보의보호가필요하다. 따라서개인위치정보는사전예방원칙에따라보호되어야한다는규정즉사전예방원칙을 개인정보보호법 제3조에명문으로포함시켜야할필요가있다. 위치정보의보호및이용등에관한법률 제2조에명문화된 위치정보 와 개인위치정보 가전체규정에언급된가운데양개념의구별을명확하게해야하며, 53) 개인정보보호법 제 3 조제 5 항에따르면, 개인정보처리자는개인정보처리방침등개인정보처리관한사항을공개해야하며, 열람청구권등정보주체권리를보장해야한다. 동법동조제 6 항따라개인정보처리자는정보주체의사생활침해를최소화하는방법으로개인정보를처리해야한다. 동법동조제 7 항에따르면, 개인정보처리자는개인정보의익명처리가가능한경우익명에의해처리되도록해야한다. 동법동조제 8 항에의하면, 개인정보처리자는이법및관계법령에서규정하고있는책임과의무를준수하고실천함으로써정보주체신뢰를얻기위해노력해야한다. 54) 개인정보보호법 제 2 조제 5 호에따르면, 개인정보처리자 란 업무를목적으로개인정보파일을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관 법인 단체및개인등을말한다 고명시하고있다. 55) 동법동조제 4 항에의하면, 개인위치정보처리자는개인위치정보처리 방법및종류등에따라정보주체권리가침해받을가능성 위험정도를고려해개인위치정보를안전히관리해야한다. 56) 김일환, 정보사회에서기본권제한개념의확대필요성에관한고찰, 헌법학연구 제 9 권제 3 호, 한국헌법학회, 2003, 181 면이하 ; 첨단과학시술은단시간에전세계적으로엄청난속도의파급효과를초래하는바, 이에대한사전적절차통제가이루어지지않은상황하에서이러한기술들이시행되고작동된후에국가기관을통한사후통제나몇몇개인의사후적권리구제를통하여이에효과적으로대응한다는것은처음부터불가능하다 고한다.

113 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 107 특히 개인위치정보 와 사물위치정보 의규제있어동일시하지않고규제의엄격성에있어개인위치정보보다사물위치정보에대한규제를완화하여드론 증강현실게임 사물인터넷 드론등위치기반 사물위치정보사업을더욱활성화해야한다. 이러한노력을통하여 위치정보의보호및이용등에관한법률 의입법목적에서밝힌바와같이위치정보의안전한이요환경조성뿐만아니라국가가개인위치정보침해를예방 57) 함으로서위치정보의이용의활성화도이루어야한다. 이를위하여입법적차원에서사물위치정보사업의허가제를신고제로완화하고개인위치정보가포함되지않은사물위치정보에한해소유자의사전동의가필요없게하는등의개선을통해개인위치정보와개인사물위치정보가안전하게활용될수있도록있어야한다. 단, 경우에따라사물위치정보가곧개인위치정보가될수있는경우도발생할수있으므로사물위치정보를통하여개인위치정보와직접또는간접적으로알수있도록함으로써사물위치정보가수집 유출등이될경우개인의사적이고민감한영역이무분별하게침해될수있는경우에는사물위치정보도개인위치정보에준하는엄격한통제와규제가수반되도록해야한다. 나. 개인위치정보사업허가와개인위치정보보호관련개선방안 1) 개인위치정보사업허가 위치정보의보호및이용등에관한법률 제5조에따르면, 개인위치정보사업자허가와관련하여, 국내에서위치정보를수입하고관련서비스를제공하는업체는방통위에위치정보사업자나위치기반사업자로신고해허가를받아야하며, 받지않을경우에위치정보사업자는 5년이하징역또는 5천만원이하의벌금에처해지고, 위치기반사업자는 3년이하징역또는 3천만원이하벌금을내야한다. 이경우방송통신위워회는 3회까지개선권고를내릴수있다. 이로인하여개선권고에따라정부신고가이루어지더라도법적으로책임을전혀묻지못한다. 따라서개인위치정보사업자와위치기반사업가사업신고를하지않고사업을개시한시점부터개선 권고까지발생할수있는개인위치정보가침해될위험성이적지않다. 이런점에서한번수집 저장 유출등이된개인위치정보를원상회복하기란불가 57) 정혜영, 기본권보호의무와재산권, 헌법학연구 제 19 권제 4 호, 한국헌법학회, 2013, 면 보호의무는기본권적으로보호되는제 3 자의법익에대한사인의침해를방어하고그러한위험을예바앟ㄹ국가의의무이다. 국가는원칙적으로위험을예방할의무가있다. 나아가국가는과학기술의발전에따라관련법규를개정할의무가있다. 따라서입법자는변화된상황에법률이적합하도록재규정하고감시할의무가있다 고한다.

114 108 第 29 卷第 1 號 ( ) 능하고시간 인력 장비 재정측면에서그피해가막대하고개인위치정보사업자라는특성상대량으로개인위치정보가침해되므로사전예방적인측면에서개인위치정보가보호되기위해서는 3회라는개선권고없이신고 허가를받지않은위치기반사업자와위치정보사업자에게바로징역또는벌금을내리고강화 58) 해야한다. 2) 개인위치정보수집 이용 제공 파기 위치정보의보호및이용등에관한법률 상의개인위치정보는개인 시간 59) 장소 60) 에관하여수집 61) 된정보이라는개인위치정보의특성, 위치측위기술 (LBT) 의기능과특징등을종합적으로고려하여수많은개인위치정보의수집 이용 제공 파기등에관련된규정을법제도적인측면에서합리적으로개선해야할것이다. 다. 개인정보처리자와긴급구조를위한개인위치정보이용관련개선방안 1) 개인정보처리자다양한분야에서개인위치정보의취급이확대는상황에서앞으로위치측위기술 (LBT) 가급격하게발전함에따라대량의개인위치정보의수집 저장등이간편하게될위험성이증대됨에따라유출될수있는개인위치정보의양이급증하였다. 이러한가운데업무를목적으로처리되는개인위치정보에의해알아볼수있는사람인개인위치정보주체의개인위치정보를운용하기위해스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관 법인 단체및개인등이집적된대량의개인위치정보즉전국민또는상당수국민의수많은개인위치정보를다룰수밖에없는상황에서사전예방적인차원에서관리 감독이이루어져야해야한다. 더욱이개인정보처리자는국내법인뿐만아니라외국법인의활동도급증하고있으며, 외국법인에의한국민의개인위치정보가무분별하게수집 유출 악용등이될 58) 수십또는수백만의개인위치정보가실시가유출 침해될수있는중대한사안이고해당사업자가해당서비스를통해취득하는경제적이익이큰만큼위반시징역과벌금은더욱강화해야한다. 59) 한국정보보호진흥원, 앞의보고서, 2006, 3-4 면 ; 개인위치정보는시간흐름에따라계속변화하는동적정보로위치정보의변경여부 변경량 변경시간 변경이력등동적요소가중요한의미를내포하며, 위도 경도 고도는물론그런지리적위치가수집된시점을구성요소로한다 고한다. 60) 한국정보보호진흥원, 위의보고서, 2006, 3-4 면 ; 개인위치정보관련장소의특성은위 경도값과같은지리적좌표값으로표현되며, 서울시종로구세종로 1 번지와같은행정정보또는청와대의지형 지물 지명으로표현되며, 현재시점의고정적지리정보에한정치않고, 위도 경도 고도등특정시각지리위치와함께방향성 속도를포함하므로미래위치정보까지유출하는특성이있다 고한다. 61) 한국정보보호진흥원, 위의보고서, 2006, 3-4 면 ; 개인위치정보는전기통신설비와전기통신회선설비를모두이용하여수집된정보이다 고한다.

115 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 109 가능성이증대되고있기때문에, 대량의개인위치정보가유출될경우처벌등을실질적으로할수있도록외국기관과의수사공조등의협력이강화되어야한다. 또한개인정보처리자가국가기관일경우는개인위치정보가국가통제수단으로전락하는것을방지하기위해공공기관에의한개인위치정보에대한이용을엄격히제한해야하며, 사전예방적인방법과사후구제등의모든방법을고려해야한다. 2) 긴급구조를위한개인위치정보이용에대한통제 긴급구조를위한개인위치정보이용 에관한 위치정보의보호및이용등에관한법률 에따라, 급박한위험으로부터국민의생명 신체를보호하기위하여긴급구조요청시긴급구조기관이라는국가기관은긴급구조상황여부를판단하여위치정보사업자등에게사적이고민감한개인위치정보의제공을요청할수있다. 그러나매년경찰서 소방방재청등의국가기관에의한개인위치정보조회가급증함으로써긴급구조를위해제공되는대량의개인위치정보가유출되는위험성이적지않은가운데현재언제어떤종류의개인위치정보또는얼마나많은양의개인위치정보가유출되고있는지정보주체당사자가알수없으므로이를언제나용이하게알수있도록법과제도적인차원에서통제장치를고려 마련해야한다. 즉, 개인위치정보의제공을요청할수있는국가기관이개인위치정보에대한수집 추적등에있어남용하는경우가발생할경우강화된제재가마련되어야한다. 특히, 국가기관에의해긴급구조목적으로개인위치정보가무분별하게이용됨으로써개인위치정보가국가에의한국민의강력한통제수단으로전락되어종국적으로국민의소중한개인정보와기본적인권이무분별하게침해되는것즉과도한개인위치정보의활용을예방 방지등의통제와규제할수있는법제도적측면에서의고려를통한개인위치정보보호등기본권보호가이루어져야할것이다. 라. 개인정보침해조사와벌칙개선방안 1) 개인정보침해조사최근지속적으로개인정보침해사례가계속발생하고있으며그수법역시더욱교묘해지고있는가운데원인분석과시정조치까지적지않은시간이산적하여관련업무전반에관해부족한인력이담당하고있어서물리적 시간적등의측면에서개인위치정보이용기반조성에있어중요한개인정보침해조사가충분하기가용이하지않으므로해당인력을비롯하여재정등을확충하는방안들을마련해야한다.

116 110 第 29 卷第 1 號 ( ) 2) 징역과벌금위치기반사업자와위치정보사업자가사업을진행하는과정에서수집 유출 저장등하는개인위치정보의수는수백 수천개이기보다는수십또는수백만이넘는경우가적지않아개인의실외또는실내에서의활동반경내지생활동선과관련된개인위치정보가유출될경우이를원상회복하기가용이하지않고시간 재정 인력등이막대하게소요되는만큼위반사항에대한벌칙을현재보다강화해야한다. 무엇보다개인위치정보와관련해서유출 침해될경우보이스피싱 명의도용 금전피해등과같은범죄에되는동시에개인에게민감한사생활비밀, 인간의존엄성등의헌법적가치가훼손되는중대한사안이기때문에해당사업자가해당서비스를통하여발생할수있는기본권침해가큰만큼신고의무 동의없는위치정보수집금지의무등위반할경우징역 벌금은현재보다더강화되어야할필요가크다. 라. 그밖의개선사항개인위치정보에관한개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 에대한사업자신고등의홍보가강화되어야한다. 예를들어포켓몬고 (Pokemon Go) 서비스사업을진행하는나이엔틱이사업자신고를하지않고위치정보서비스를시작하는등의경우를최소화하기위하여관련기관의홍보가확대되어야한다. 그리고개인위치정보침해방지 예방등의홍보와함께개인위치정보를실질적으로보호하기위해국가기관만의관리감독에만의존할수없으므로개인 민간단체는물론국내에진출한위치정보사업자의효율적인관리 감독을위한국제협력 62) 도증진할수있는방안을마련해야한다. 또한개인위치정보의보호와침해방지실태에대한정기적인개인위치정보영향평가등도법제도적으로고려되어야한다. 62) 정상조, 위치기반서비스규제에관한연구, Law&Technology 제 12 권제 1 호, 서울대학교기술과법센터, 2016, 면 ; 개인정보의국외이전도급증함에다라개인정보보호원칙에관한규범간조화와국외이전및법집행에관한정부간협력의중요성도커지고있다. 외국의관련규범과의조화및상호운용성은소비자의개인정보보호수준을높이고기업에게국가간상충하는규범으로인해발생하는불필요한비용을절약할수있게해주기때문에절실한과제이다 고한다.

117 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선을통한개인위치정보보호강화및개인존엄성 사생활비밀자유등헌법적가치실현가. 개인위치정보보호방안마련과개인정보보호강화최근위치측위기술 (LBT) 의발전은공공분야와민간분야를구분하지않고모든분야의실외와실내모든공간에서개인위치정보를파악하기용이할수있게하여과거와는달리개인위치정보가무분별하게침해될기본권침해위험성이증대된만큼입법기관은입법작용을통해개인위치정보의개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 개선등과같은성문법규범의정립 63) 을거쳐법제도적인차원에서국민의권리에막대한영향을미치는개인위치정보보호방안을실질적으로마련해개인위치정보침해방지를위해간섭 통제 64) 를강화해나가야한다. 나. 헌법친화적인개인위치정보이용환경조성과개인존엄성 사생활비밀자유등헌법적가치실현개인위치정보의유출 오용및남용으로부터사생활비밀을보호하고개인위치정보를안전하게이용할수있는환경을조성하여사적이고민감한개인위치정보의이용을활성화함으로써국민생활의향상과공공복리의증진에이바지해야한다. 그러므로위치측위기술 (LBT) 발전에따라개인위치정보침해위험성이상승한위기 65) 속에서개인에게자유롭고자율적인활동을보장 66) 하기위한입법적개선을통해국가기관또는개인 민단단체침해를방지함으로써국민의개인위치정보와사생활이침해되지않으면서위치측위기술과개인위치정보를안전히이용할수있는환경을조성하여헌법친화적인위치측위기술이용사회와헌법국가를실현해야한다. 63) 김백유, 헌법학 (Ⅰ), 한성, 2016, 면 ; 입법용은국가기관에의한일반적이고추상적인성문법규범의정립작용으로파악하여야한다 고한다. 64) 김일환, 첨단과학기술사회에서헌법의역할과기능에관한시론적고찰, 토지공법연구 제 37 권제 2 호, 한국토지공법학회, 2007, 면 ; 새로운과학기술의적용이국민의기본권실현을위협한다면국가는이를허용할것이아니라간섭하면서통제해야만한다 고하다. 65) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 1997, 면 ; 정보사회화가발전함으로써정보가개인정보까지도수집 정리 보관 전파의대상이된다. 개인이공개되기를거리는자기만의사적영역의정보도부득이공개되거나타인에의하여수집 관리되는경우가있게마련이다. 이처럼사회의정보화가급속히진행되면서개인의사생활은중대한위기를맞이하게되었고이러한배경하에서대다수국가들이사생활을법률혹은헌법의차원에서보호하기에이르렀다 고한다. 66) 김철수, 헌법과법률이지배하는사회, 진원사, 2016, 면 ; 기본권보장은법치주의와함께입헌주의의중심이되는내용이다. 입헌주의에서는국가권력의침해로부터자유권적기본권의보호가중심이되었다 고한다.

118 112 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅴ. 결론오늘날과같은첨단과학기술시대에위치측위기술 (LBT) 이발전되면서해당기술이적용된각종기기들이급격하게다양한분야에서점차확산되기에이르렀다. 그결과포켓몬고 (Pokemon Go) 등의게임을비롯해수많은분야에서위치측위를이용한위치정보서비스가등장하면서개인의사적이고민감한개인정보인개인위치정보와사생활정보가심각하게침해될새로운위험성마저나타게되었다. 이와같이위치측위기술 (LBT) 이라는첨단과학기술이급격한발전으로인하여생활의편리성이향상되었지만개인위치정보의유출 불법수집 악용등과같은부정적인경우가발생될위험성이증대되면서개인의내밀한영역이자사적인개인위치정보가무분별하게침해되는동시막대한양의개인위치정보가보이스피싱 사용자계정탈취 명의도용 스팸메일등과같은범죄에악용됨으로써막대한금전적인피해뿐만아니라정신적피해마저발생할침해가능성마저점증되고있는것이현실이다. 더욱이사업과시장을기반으로하는서비스형태에서개인위치정보가다루어지다보니한번유출될경우수백 수천건이아닌수백만 수천만정도의개인정보가대량으로유출되는초대형의개인위치정보침해가발생할가능성이현저하게높다. 이러한상황에서현재우리나라에서는개인위치정보 개인영상정보등과같은개인정보의기본법인 개인정보보호법 과개인위치정보이라는개인정보에관한개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 이입법 운영되고있는중이다. 그러나위치측위기슬 (LBT) 의비약적발전에따라개인위치정보보호와관련해 개인정보보호법 위치정보의보호및이용등에관한법률 등이입법됐지만개인위치정보의무분별한유출 침해등위험성에적절히대응하기가용이하지않다. 그결과우리나라를비롯해전세계각국의다양한분야에서위치측위기술 (LBT) 의발달과이용확대가능성이급증하면서개인에관한민감한정보이자동적인정보이며공공분야 민간분야에서경제적가치가큰개인위치정보를충실히보호하기위해관련법제도의개선또는정비가이루어져야하며, 특히개인위치정보에관한개별법인 위치정보의보호및이용등에관한법률 의입법적보완이필수적이다. 무엇보다우리헌법이보장하고있는개인의사생활의비밀과자유란개인의사적이고민감한영역에대한불가침을전제로한것으로개인자신의인격의자유로운발현과인간으로서존엄성을유지하는데매우중요한헌법적가치이므로민간하

119 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 113 고사적인개인영역에관한사항인개인위치정보가무분별하게침해될경우우리 헌법 이국민에게보장하고있는사생활의비밀과자유, 인간의존엄성과가치등의헌법적인가치가심각하게침해될수밖에없다. 뿐만아니라위치정보를안전하게이용할수있는환경이저해 파괴되고위치정보의이용도활성화되지않고저하될수밖에없어국민생활향상과공공복리증진에도악영향을미칠수밖에없다. 더욱이개인위치정보에의해서심각하게훼손될수있는인간의존엄성, 사생활의비밀과자유등과같은헌법적가치를실현하고국민에게봉사하기위하여입법기관을포함한모든국가기관이존재하고공권력행사를행사할수있으므로개인위치정보에대한실질적인보호를통해헌법적가치가침해되지않고최대한으로보장될수있도록위치측위기술 (LBT) 의발전에적절하게대응하여 위치정보의보호및이용등에관한법률 에대한입법적개선이선제적으로이루어져야한다. 그러므로위치측위기술 (LBT) 이라는첨단과학기술이급격하게발전하는상황즉개인위치정보를둘러싼헌법현실의급격한변화속에서우리 헌법 이천명한국민개개인에게보장한자유로운사적인활동을영위할수있는자유인사생활의비밀과자유라는헌법적인가치가헌법현실과유리되지않고실질적으로보호될수있도록개인위치정보에관한직접적인법률인 위치정보의보호및이용등에관한법률 이합리적으로운영될수있도록나타난문제점을개선함으로써헌법의규범력이실효적으로유지 실현되어될수있도록개인위치정보가안전하게이용되는헌법친화적인개인위치정보이용사환경 헌법국가를구현해야나아가야할것이다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 장인호위치측위기술, 개인정보, 위치정보, 개인위치정보, 개인위치정보보호, 위치정보의보호및이용등에관한법률 헌법친화적인기술이용사회, 인간존엄성.

120 114 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 단행본김백유, 헌법학(Ⅰ), 한성, 2016., 헌법학(Ⅱ), 한성, 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2007., 헌법과법률이지배하는사회, 진원사, 김학성, 헌법학강의, 성민사, 권영성, 헌법학원론, 법문사, 성낙인, 헌법학, 법문사, 양건, 헌법학강의, 법문사, 장영수, 헌법학, 홍문사, 전광석, 한국헌법론, 집현재, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 허영, 한국헌법론, 박영사, 한수웅, 헌법학, 법문사, 홍완식, 입법학연구, 피엔씨미디어, Ⅱ. 논문김일환, 첨단과학기술사회에서효율적인기본권보호에관한예비적고찰, 헌법학연구 제1권제2호, 한국헌법학회, 2011., 첨단과학기술사회에서헌법의역할과기능에관한시론적고찰, 토지공법연구 제37권제2호, 한국토지공법학회, 2007., 정보사회에서기본권제한개념의확대필요성에관한고찰, 헌법학연구 제9권제3호, 한국헌법학회, 2003, 박창민, 위치정보의서비스동향과패러다임의변화, Internet & Security Focu s 5월호, 엄윤령, 위치정보보호법의입법론적개선방안검토, 연세의료과학기술과법 제5권제2호, 연세대학교법학연구원의료과학기술과법센터, 이영대 / 최경규, 위치정보규제와개인정보보호, 규재연구 제13권제2호, 한국경제연구원, 2004.

121 위치측위기술 (LBT) 발전에따른개인위치정보보호방안에관한고찰 115 조용혁, 개인위치정보의보호에관한법률적고찰, 정보화정책제12권제2 호, 한국정보사회진흥원, 주원이 / 김효선 / 정영아 / 홍연찬, RFID를이용한개선된실내위치추적, 한국산학기술학회논문지 제18권제1호, 한국산학기술학회, 정상조, 위치기반서비스규제에관한연구, Law&Technology 제12권제1호, 서울대학교기술과법센터, 정혜영, 기본권보호의무와재산권, 헌법학연구 제19권제4호, 한국헌법학회, 조영수 / 조성윤 / 이성호 / 김재철 / 최완식, 실내외연속측위기술동향, 전자통신동향분석 제22권제3호, 한국전자통신연구원, 위치정보서비스 (LBS) 기술및시장동향분석연구, 한국전자통신연구원, 한국정보보호진흥원, 위치정보프라이버시보호를위한기술적방안연구, 한국정보보호진흥원, 함인선, 정보사회에서의개인위치정보의보호와이용에관한법적고찰, 선진상사법률연구 제44호, 법무부상사법무과, 2008.

122 116 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) Abstract A Study on the Protection of Personal Location Information according to the Development of Location Based on Technology Chang, In Ho In many countries all over the world, the recent development of science and technology such as LBT(Location based on Technology) will improve our lives to a certain point, but there will also be negative side effects like the infringement of personal location information. Like most other countries, LBT short for Location based on Technology is spreading rapidly throughout South Korea. And the risk and danger of specific personal data such as personal location information infringement is expected to go up exponentially. For example, personal information especially personal location information could be collected by Pokemon Go game company in real time when people use Pokemon Go Game. But the lack of protection of personal location data, constitutional rights such as privacy and secrecy, humag dignity etc. could be in danger all the time. Likewise, the fact that there is adequate protection laws and system for personal location information. In this situation, nation should take appropriate steps to protect the personal location information in many diverse area. Therefore national organization and people should try to come up with solution to any of the harmful side effects and to realize the secure environment to use LBT. Above all, personal location information which is any data processed in an electronic communication system indicating the

123 A Study on the Protection of Personal Location Information according to the Development of Location geographical situation of user of communication service or network such as longitude altitude direction latitude etc. are based on fundamental rights such as the freedom of privacy and secrecy and human dignity. It means that infringement of personal location information is a matter of privacy and human dignity. As a result, nation should stop violation of personal location information by improving individual location information related 0laws and system. Therefore recent law and system for personal location information should be improved to prevent infringement of fundamental human rights like individual location data. Furthermore the legislative branch should make legal system regarding personal location information like An on Protection and Use of Location Information Personal Information Protection Act etc better. to guarantee the constitutional rights such and freedom of privacy and realize constitution-friendly science technology society based on the value of human dignity. Chang, In Ho Location based on Technology, Personal Information, Location Information, Personal Location Information, Personal Location Information Protection, Act on Protection and Use of Location Information Constitution-friendly Technological Society, Human Dignity.

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125 취소소송의대상에대한의문과재검토 - 인용재결이있는경우의논의현황을중심으로 - 정연부 * 1) 목차 I. 논의를시작하며 II. 인용재결이있는경우취소소송의대상에대한논의현황및의문점 III. 취소소송대상설정의기준모색 IV. 취소소송대상에대한행정소송법제19조의의미 V. 재결의고유한위법 의체계적지위및재결이있는경우대상적격 Ⅵ. 논의를마치며 : 재결이있는경우소의적법성에대한管見 국문요약 취소소송의대상적격을직접규정하고있는대표적인조항은 행정소송법 제19조이다. 동조는 취소소송은처분등을대상으로한다. 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있다. 동조에대한일반적인해석은동조가원처분주의를취하고있으며, 재결은그자체의고유한위법이있는경우에한하여소송의대상이될수있다고이해한다. 그러나인용재결이있는경우소의대상을확정하는구체적인논의에서는이러한일반론이그역할을충분히해내지못하고있는것으로보인다. 행정심판의재결이있는경우취소소송의대상을확정하기위한논의는대체로두단계로이루어지고있다. 먼저, 행정소송법 제19조의의미와관련하여원처분주의와재결주의에대한논의가이루어진다. 다음으로, 재결의유형에따라대상적격에대한구체적인논의가이루어진다. 구체적인논의는각하재결, 기각재결, 인용재결의경우에재결의고유한하자를인정할수있는지여부에서부 * 원광대학교법학전문대학원부교수, 법학박사.

126 120 第 29 卷第 1 號 ( ) 터시작된다. 특히, 인용재결에대해서는형성재결 명령재결등을비롯하여다양한인용재결의내용에따라개별적으로취소소송의대상적격이논의된다. 그런데이과정에서논의는원처분주의또는재결주의와는그다지밀접한관계가없이진행되는것처럼보인다. 오히려논의의평면이 원처분과재결의관계 뿐만아니라, 재결과후속처분과의관계 및 원처분과후속처분과의관계 로확장되며, 더나아가조세소송에서의소의대상을확정하기위한이론이적용되기도한다. 이에본연구는 행정소송법 제19조를통해재결이있는경우소의대상을확정하는과정에몇가지의문점을갖고이를분석하였다. 그리고의문점을해결하기위해취소소송의대상설정의기준을모색하고, 행정소송법 제19조의의미에대한재해석을시도하였다. 최종적으로재결이존재하는경우취소소송의대상을확정하기위해, 행정소송법 제19조단서의 재결자체에고유한위법이있음 의체계적지위를재정립하였다. 재결이있는경우대상적격을확정함에있어본연구는항고소송의대상적격을확정하는가장기본적인기준인 처분성 을관철하고자하였고, 대상적격논의에서간과되는문제점을다른소의적법요건및행정소송상의절차나판결의효력을고려해보완하려는태도를취하였다. I. 논의를시작하며 행정소송법 제19조는취소소송의대상이라는조문명하에 취소소송은처분등을대상으로한다. 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있다. 따라서원칙론적으로는재결이있는경우소송의대상은동조에따라확정될수있어야한다. 그러나동조의기능에대한회의적인시각은일찍부터존재하여왔다. 재결이있는경우취소소송의대상에대한논의가여전히어려운주제로남아있는현실도이를반증하는것이라할수있다. 인용재결이있는경우취소소송의대상이무엇인가에대한논의는언뜻평온한듯보이지만, 실제로는그렇게보기곤란하다. 일반적으로 행정소송법 제 19조가원처분주의와재결주의중에서원처분주의를취하고있다고본다. 그러나재결이있는경우구체적인소의대상을확정함에있어서는그의미를충분히발휘하지못하고있다. 오히려인용재결이있는경우소의대상에대한논의는마

127 취소소송의대상에대한의문과재검토 121 치 행정소송법 제19조가원처분주의혹은재결주의라는것과는상관없이진행되는듯한모습을보인다. 본연구는 행정소송법 제19조에대한구체적인논의현황및의문점을본문에서제시하기로한다 (II). 이어서제기된의문점을극복하고재결이있는경우취소소송의대상을확정하기위한방법을모색하고자한다. 이를위해먼저취소소송대상설정의기본적인기준을검토한다 (III). 다음으로도출된기준을바탕으로취소소송대상에대한 행정소송법 제19조의의미를파악한다 (IV). 또한, 행정소송법 제19조단서의 재결의고유한위법 에대해서는그체계적지위를검토하고, 이를통해정리된 행정소송법 제19조의의미에따라재결이있는경우대상적격을확인한다 (V). 이상은대상적격에국한된논의였으므로, 그에따라간과된문제를대상적격이외의소의적법요건및소송절차전반을고려하여그보완가능성을언급하는것으로결론을삼기로한다 (Ⅵ). II. 인용재결이있는경우취소소송의대상에대한논의현황및의문점 1. 개설행정심판의재결이있는경우취소소송의대상을확정하는것에대한한국에서의논의는일반적으로크게두단계로이루어지고있다. 첫째, 행정소송법 제19조의의미와관련하여원처분주의와재결주의에대한논의가이루어진다. 일반적인견해에따르면, 우리행정소송법은원처분주의를취하고있다고본다. 재결은그자체의고유한위법이있는경우에소의대상이될수있다고한다. 둘째, 재결의유형에따라대상적격에대한구체적인논의가이루어진다. 구체적인논의는먼저각하재결, 기각재결, 인용재결의경우에재결의고유한하자를인정할수있는지여부에서부터시작된다. 기각재결은원처분이그대로유지되는것이므로사정재결이아닌한원칙적으로재결자체의고유한위법이인정되지않는것으로본다. 1) 반면, 각하재결이나인용재결에는재결자체의고유한위법이 1) 이는일반적인태도이나, 사견으로는 기각재결의경우에는기각재결을다투는것보다원처분을다투는것이청구인의권리보호에더충실할수있다는점에서굳이재결자체의위법유무를논

128 122 第 29 卷第 1 號 ( ) 인정된다고본다. 특히, 인용재결에대해서는형성재결 명령재결등을비롯하여인용재결의다양한내용에따라개별적으로취소소송의대상적격이논의된다. 본연구는인용재결이있는경우취소소송의대상에대한논의를 원처분과재결의관계, 재결과후속행위와의관계, 원처분과후속행위와의관계 로정리하여살펴보기로한다. 이는인용재결이있는경우대상적격논의의객체가되는행정작용을기준으로존재가능한관계를유형화한분류이다. 2. 인용재결이있는경우취소소송의대상에대한논의현황 (1) 원처분과재결의관계재결이있는경우소의대상에대한종래의논의주제중에서 일부인용재결이나수정재결이있는경우소의대상 에대한논의는원처분과재결의관계를기초로한다. 2) 학설은 1 일부취소되거나수정되고남은원처분이소송의대상이된다는견해, 2 재결이소송의대상이된다는견해, 3 일부인용재결과수정재결을구분하는견해로나누어진다. 일부인용재결과수정재결을구분하는견해에따르면, 일부인용재결이있는경우남은원처분이소의대상이되고, 수정재결의경우에는재결을소의대상으로삼아야한다고본다. 3) 한편, 판례는일부인용재결이있는경우남은원처분이소의대상이된다고본다. 4) 수정재결이있는경우에대해서는명시적인판례가없다. 이처럼 일부인용재결이나수정재결이있는경우소의대상 에대한학계와판례의논의평면은 원처분과재결의관계 이다. 5) 할필요가없다 는익명의심사자의지적에동의한다. 다만, 어느이유에서든지결과적으로본연구는기각재결에대해서는특별히논하지않기로한다. 2) 여기서일부인용재결은일부취소재결로, 수정재결은적극적변경재결로이해할수있다. 3) 박균성, 행정법강의, 박영사, 2016, 720 면. 4) 대법원 선고 93 누 5673 판결 : 원고에대한감봉 1 월의징계처분을견책으로변경한피고의이사건소청결정중원고를견책에처한조치는재량권의남용또는그범위를일탈한것으로서위법하다는사유는이사건소청결정자체에고유한위법을주장하는것으로볼수없어, 이는이사건소청결정의취소사유가될수없는것이라할것이다 5) 제 3 자가제기한행정심판에대해인용재결이있는경우원처분의상대방이인용재결의취소를다투는사안 ( 소위인용재결로인하여비로소권익을침해받는자가있는경우 ) 도원처분과재결의관계가문제되는것으로볼여지가있다. 대표적인사안으로는행정청이골프장사업계획승인을얻은자의사업시설착공계획서를수리한것에대하여인근주민들이그수리처분의취소를구하는행정심판을청구하자재결청이그청구를인용하여수리처분을취소하는형성적재결을한경우 ( 대법원 선고 99 두 판결 ) 를들수있다. 제 3 자가제기한행정심판에대해인용재결이있는경우원처분의상대방이제기하는취소소송의대상에대해학계의논의는크게처분취소소송설과재결취소소송설로구분된다. 처분취소소송설은원처분의상대방

129 취소소송의대상에대한의문과재검토 123 (2) 재결과후속행위의관계재결과후속행위와의관계에서취소소송의대상이논의되는경우는 형성재결 과 명령재결 의경우이다. 형성재결란행정심판위원회의재결이있으면그에따라직접법률관계가변동되는재결을말한다. 따라서형성재결에따른처분청의후행행위는사실행위에지나지않으므로취소소송의대상이되지않는다는것이일반적인설명이다. 판례의태도도이와같다. 6) 반면, 명령재결이있으면행정청이그명령에따른처분을하게된다. 이에대해재결에따른행정청의처분이소의대상이된다는견해, 명령재결이소의대상이된다는견해, 명령재결과그에따른처분이모두소의대상이된다는견해등이있다. 판례는명령재결과그에따른행정청의처분이모두소의대상이된다고본다. 7) 이와같이학설과판례는 형성재결 이나 명령재결 이있는경우소의대상에대해 재결과후속행위와의관계 평면에서논의하고있다. (3) 원처분과후속행위의관계원처분과후속행위와의관계에서취소소송의대상이논의되는경우는 변경명 이다투는인용재결을실질적으로원처분의상대방에대한최초의처분으로보고, 이는 행정소송법 제 19 조본문에의한취소소송으로본다. 반면, 재결취소소송설은원처분의상대방이다투는인용재결은원처분에대한재결로보고, 이는 행정소송법 제 19 조단서에의한것으로본다. 그런데이와같은논의는소송의대상이되는 객체 를다르게설정하는것이아니라, 소송의대상이되는동일한객체의 의미 만을다르게파악하는것이다. 즉, 두학설모두 원처분에대해제 3 자가제기한행정심판의인용재결 을소송의대상이되는객체로본다는점에서는동일하지만, 그인용재결의 의미 파악에있어서차이가있는것이다. 처분취소소송설은원처분의상대방입장에서인용재결의의미를실질적으로는새로운 원처분 으로파악한다. 반면, 재결취소소송설은원처분의상대방입장에서도여전히재결로파악한다. 이처럼 제 3 자가제기한행정심판에대해인용재결이있는경우원처분의상대방이인용재결의취소를다투는사안 ( 소위인용재결로인하여비로소권익을침해받는자가있는경우 ) 에대한논의는소의대상이되는객체의 의미 에대한논의로써, 본연구에서다루고자하는논의의평면이달라지는경우가아니므로이하에서는다루지않기로한다. 6) 대법원 선고 97 누 판결 : 당해의약품제조품목허가처분취소재결은보건복지부장관이재결청의지위에서스스로제약회사에대한위의약품제조품목허가처분을취소한이른바형성재결임이명백하므로, 위회사에대한의약품제조품목허가처분은당해취소재결에의하여당연히취소 소멸되었고, 그이후에다시위허가처분을취소한당해처분은당해취소재결의당사자가아니어서그재결이있었음을모르고있는위회사에게위허가처분이취소 소멸되었음을확인하여알려주는의미의사실또는관념의통지에불과할뿐위허가처분을취소 소멸시키는새로운형성적행위가아니므로항고소송의대상이되는처분이라고할수없다. 7) 대법원 선고 92 누 판결 : 재결은행정청을기속하는효력을가지므로재결청이취소심판의청구가이유있다고인정하여처분청에게처분의취소를명하면처분청으로서는그재결의취지에따라처분을취소하여야하지만, 그렇다고하여그재결의취지에따른취소처분이위법할경우그취소처분의상대방이이를항고소송으로다툴수없는것은아니다.

130 124 第 29 卷第 1 號 ( ) 령재결 의경우이다. 변경명령재결 이있는경우취소소송의대상에대한학설에는변경된원처분이소의대상이된다는견해, 변경명령재결에따른행정청의후속행위가소의대상이된다는견해, 변경된원처분과행정청의후속행위가모두소의대상이된다는견해가있다. 한편, 판례는변경된원처분이소의대상이된다고본다. 8) 이처럼 변경명령재결 이있는경우취소소송의대상에대한논의평면은 원처분과후속행위의관계 이다. 경정처분이있는경우조세행정소송에서의소의대상에관한논의도원처분과후속행위와의관계에서소의대상이논의되는예로들수있다. 일부견해는변경명령재결이있는경우소의대상을확정하기위해조세행정소송에서의소의대상에관한논의를활용하기도한다. 이와관련해서는아래의 그밖의논의현황 에서살펴보기로한다. (4) 그밖의논의현황재결이있는경우대상적격의확정에관한논의가복잡하다는것을보여주는부차적인예중하나는사법고시나변호사시험등을매개로한논의에서찾아볼수있다. 인용재결이있는경우소의대상에대한논의가이루어지는가장전형적인형식은당연히학계의논문과저술이다. 그러나이러한형식외에도사법고시또는변호사시험등을매개로견해를제시하는경우도적지않다. 물론그러한논의경로자체가재결이있는경우대상적격의확정에관한논의를복잡하게만드는원인은아니다. 9) 다만, 그경로로표출되는다양한견해에서관련논의가복잡함을보여주는부차적인예를찾아볼수있다. 특히, 주목할것은경정처분이있는경우조세소송에서의소의대상에관한논의를변경명령재결에따른변경처분이있는사례에적용하는것으로보이는견해 10) 가있다는점이다. 8) 대법원 선고 2004 두 9302 판결 : 행정청이식품위생법령에기하여영업자에대하여행정제재처분을한후그처분을영업자에게유리하게변경하는처분을한경우 ( 이하처음의처분을 당초처분, 나중의처분을 변경처분 이라한다 ), 변경처분에의하여당초처분은소멸하는것이아니고당초부터유리하게변경된내용의처분으로존재하는것이므로, 변경처분에의하여유리하게변경된내용의행정제재가위법하다하여그취소를구하는경우그취소소송의대상은변경된내용의당초처분이지변경처분은아니고, 제소기간의준수여부도변경처분이아닌변경된내용의당초처분을기준으로판단하여야한다. 9) 법학은이론과실무가긴밀하게교류하여야하는분야이고, 사법고시및변호사시험은실무가를양성하기위한가장중요한제도라는점에서이들을매개로한학계의견해도법학의발전을위한소중한자원이라할것이다. 따라서사법고시및변호사시험을매개로제시된견해라할지라도이를분석정리하는것이필요한것으로보인다. 10) 김남철, 행정법강론, 박영사, 2014, 744 면 ; 김래영, 제 3 회 (2014 년 ) 변호사시험사례형기출문제

131 취소소송의대상에대한의문과재검토 125 경정처분이있는경우조세소송에서의소의대상과관련하여, 학설은당초처분은경정처분에흡수되므로경정처분만이소의대상이된다는흡수설, 경정처분은당초처분에흡수되어경정처분에의해수정된당초처분이소의대상이된다는역흡수설, 당초처분과경정처분은별개의처분이므로모두소의대상이된다는병존설, 당초처분과경정처분의효력은그대로유지되지만경정처분만이소의대상이된다는병존적흡수설, 당초처분과경정처분은결합하여효력을유지하지만당초처분만이소의대상이된다는역흡수병존설등이있다. 11) 다수설은감액경정처분과증액경정처분을구분하여대상적격을판단한다. 감액경정처분의경우에는경정처분은당초처분에흡수되어경정처분에의해수정된당초처분이소의대상이된다는역흡수설을취하고있다. 이와달리, 증액경정처분의경우에는당초처분은경정처분에흡수되므로경정처분만이소의대상이된다는흡수설을취하고있다. 12) 판례의태도도다수설과같다. 13) 위와같은조세소송에서의소의대상에대한논의를변경명령재결에따른변경처분이있는사례에적용하는것으로보이는견해는 2014년변호사시험제1 문 사례에위논의를적용하고있다. 14) 2014년변호사시험제1문사례에등장하는행정작용은 1 석유판매업등록을취소하는처분 ( 당초처분 ), 2 당초처분을사업정지 3개월로변경하라는내용의변경명령재결, 3 당초처분을사업정지 3개 해설 (1), 고시계, , 면. 11) 김남철, 앞의책, 2014, 744 면 ; 김래영, 앞의연구자료, 면 ; 장태주, 행정법개론, 법문사, 2011, 757 면. 정하중, 행정법개론, 법문사, 2016, ) 정하중, 앞의책, 면. 13) 법원 선고 91 누 391 판결 : 과세관청이조세부과처분을한뒤에그불복절차과정에서국세청장이나국세심판소장으로부터그일부를취소하도록하는결정을받고이에따라당초부과처분의일부를취소, 감액하는내용의경정결정을한경우위경정처분은당초부과처분과별개독립의과세처분이아니라그실질은당초부과처분의변경이고, 그에의하여세액의일부취소라는납세자에게유리한효과를가져오는처분이라할것이므로그경정결정으로도아직취소되지않고남아있는부분이위법하다고하여다투는경우에는항고소송의대상이되는것은당초의부과처분중경정결정에의하여취소되지않고남은부분이된다할것이고, 경정결정이항고소송의대상이되는것은아니라할것이므로, 이경우제소기간을준수하였는지여부도당초처분을기준으로하여판단하여야할것이다 ; 대법원 선고 2010 두 전원합의체판결 : 과세표준과세액을증액하는증액경정처분은당초납세의무자가신고하거나과세관청이결정한과세표준과세액을그대로둔채탈루된부분만을추가로확정하는처분이아니라당초신고나결정에서확정된과세표준과세액을포함하여전체로서하나의과세표준과세액을다시결정하는것이므로, 당초신고나결정에대한불복기간의경과여부등에관계없이오직증액경정처분만이항고소송의심판대상이되는점, 증액경정처분의취소를구하는항고소송에서증액경정처분의위법여부는그세액이정당한세액을초과하는지여부에의하여판단하여야한다. 14) 김남철, 앞의책, 2014, 744 면 ; 김래영, 앞의연구자료, 면.

132 126 第 29 卷第 1 號 ( ) 월로변경한다는내용의처분 ( 변경처분 ) 이다. 이에대해재결에따른변경처분인후행처분과변경된원처분의관계에서검토하는견해도있으며 15), 변경된원처분과재결의관계에서검토하는견해도있다. 16) 한편, 판례는 2014년변호사시험제1문사례와유사한사안인 2004두9302 에서대상적격을변경처분인후행처분과변경된원처분의관계에서검토한바있다. 17) 3. 의문점의제기 (1) 논의평면의혼란에대한의문재결이있는경우취소소송의대상과관련된현재논의현황에서가장직접적으로제기되는의문은논의유형에혼란이있는것이아닌가하는점이다. 위에서살펴본바와같이, 현행관련논의는대체로일부인용재결이나수정재결이있는경우, 형성재결이있는경우, 명령재결이있는경우, 변경명령재결이있는경우등으로구분하여진행되고있다. 그런데여기서일부인용재결이나수정재결은형성재결이고, 변경명령재결은명령재결에해당한다. 그러나형성재결중에서일부인용재결이나수정재결을구분하여논하는이유및명령재결중에서변경명령재결을구분하여논하는이유는명확하지않다. 이들을구분하여논하게될경우, 위에서살펴본바와같이논의의대상이되는평면이완전히달라지게된다. 예를들어형성재결에대한논의평면은재결과후속행위의관계인데반해, 형성재결에해당하는일부인용재결이나수정재결의논의평면은원처분과재결의관계이다. 이와같이취소소송의대상이되는작용의평면이달라지게되는만큼구분하여논하는이유가명확해야할것이다. 논의유형의혼란에대한의문은 2014년변호사시험제1문사례에나타난견해에서도찾을수있다. 특히, 이와관련해서는변경명령재결에따른변경처분이있는사례에대해조세소송에서의소의대상에관한논의를적용함이없이, 행정소송법의해석에기 15) 박균성, 앞의책, 2016, 721 면. 16) 홍정선, 행정법특강, 박영사, 2016, 면. 17) 대법원 선고 2004 두 9302 판결 : 행정청이식품위생법령에기하여영업자에대하여행정제재처분을한후그처분을영업자에게유리하게변경하는처분을한경우 ( 이하처음의처분을 당초처분, 나중의처분을 변경처분 이라한다 ), 변경처분에의하여당초처분은소멸하는것이아니고당초부터유리하게변경된내용의처분으로존재하는것이므로, 변경처분에의하여유리하게변경된내용의행정제재가위법하다하여그취소를구하는경우그취소소송의대상은변경된내용의당초처분이지변경처분은아니고, 제소기간의준수여부도변경처분이아닌변경된내용의당초처분을기준으로판단하여야한다.

133 취소소송의대상에대한의문과재검토 127 초하여대상적격을확정하는일반론의모색이불가능한것인지의문이다. (2) 현행법의공백에대한의문다양한평면에서이루어지는재결이있는경우취소소송의대상에대한논의의출발점은 행정소송법 제19조이다. 그런데동조는 취소소송은처분등을대상으로한다. 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하여, 원처분과재결의관계 를전제로소의대상을규정하고있다. 그러나위에서살펴본바와같이재결이있는경우취소소송의대상에대한논의에는 재결과후속행위의관계 와 원처분과후속행위의관계 도포함되어있다. 여기서 재결과후속행위의관계 와 원처분과후속행위의관계 에대한논의는재결이있는경우취소소송의대상에대한현행법의공백을보충하는논의로이해하는것이타당할것이다. 그렇다면이는결국 행정소송법 제19조를원처분주의로이해하는것만으로는재결이있는경우취소소송의대상을확정하는데충분하지못하다는사실을반증하는것이아닌지의문이다. 18) 또한, 위에서지적한바와같은논의유형의혼란에대한의문은 재결과후속행위의관계 와 원처분과후속행위의관계 에대해서도여전히존재한다. (3) 현행법의해석에대한의문설령재결이있는경우취소소송의대상에대해 행정소송법 제19조에는공백이없다고보더라도, 행정소송법 제19조가규정하고있는 원처분과재결의관계 에대해여전히의문이있다. 동조단서는재결이취소소송의대상이되기위한조건으로 재결자체에고유한위법이있음 을규정하고있다. 그런데 재결자체에고유한위법이있음 이대상적격을판단함에있어요구되거나판단가능한사항인지, 아니면본안판단사항으로요구되며본안판단에서판단해야할사항인지의문이다. 물론이는종래부터논의되어오던전통적인논점이다. 그러나본연구가새롭게제기한의문들과도논리적으로관련된문제이다. 만약앞서제기한의문과관 18) 행정소송법 제 19 조를원처분주의로이해하면서도여전히해석론적으로불명확하고미해결인부분이적지않다는지적 ( 김용섭, 取消訴訟의對象으로서의行政審判의裁決 - 行政判 3 의分析을中心으로 -, 행정법연구제 3 호, 행정법이론실무학회, 1998, 208 면 ) 이있다.

134 128 第 29 卷第 1 號 ( ) 련하여, 원처분과인용재결의대상적격을처분성그자체만을기준으로판단하는입장을취한다면, 재결자체에고유한위법이있는지여부는소의대상을확정하는데아무런의미가없는요소가될수도있다. 따라서본연구에서도다시한번이를재검토하지않을수없다. (4) 소결이상과같이재결이있는경우취소소송의대상을확정하는데있어서는논의평면의혼란, 현행법의공백, 현행법의해석상의문등불명확성이존재하고있다. 또한, 원처분주의가완벽하다면, 재결의고유한위법이없는한어느논의에서도취소소송의대상은원처분이되어야한다. 그러나그와같은일관성도보이지않는다. 이는법규정의틀속에서대상적격을확대하려는노력이만들어낸현상일것이다. 그리고지금까지그핵심에는원처분주의가자리하고있었다. 종래의논의현황에는여러가지의문이존재하고있는만큼새로운방법의탐색이요구된다. 물론새로운방법역시현행법을준수하면서현행논의의문제점을극복하여야할것이다. 무엇보다도논리적이고명확하게재결이있는경우의소의대상을확정하는데기여할수있어야할것이다. 이는대상적격확정과관련된방향성, 현행법의태도및해석, 처분성등에대한검토과정을거쳐그실마리를찾을수있을것이다. III. 취소소송대상설정의기준모색 1. 행정소송의대상에관한입법주의및그방향성행정소송의대상을규정하는방식에는열기주의와개괄주의가있다. 19) 열기주의는법률이특정한사항에대해서만행정소송의제기를허용하는제도를말한다. 열기주의에서행정사건관할법원은입법자가개별적으로나열하는사항에대해서만관할권을갖는다. 즉, 법률에규정된사항이아닌행정작용에대해국민들은행정사건관할법원에소를제기할수없다. 따라서열기주의는행정의통제 19) 그밖에도개괄적열기주의, 개별적개괄주의등열기주의와개괄주의의중간형태의입법주의도있다. 개괄적열기주의 란단일법률로써행정소송제기사항을개괄적으로열기하는입법주의를말한다. 개별적개괄주의 란특정한법률에기한행정행위일반에대하여행정소송을제기할수있도록하는방법을말한다.( 김백유, 행정구제법, 동방문화사, 2012, 474 면 )

135 취소소송의대상에대한의문과재검토 129 와권리구제에충실하지못하다. 반면, 개괄주의는행정소송의대상을개별적인사항에제한하지않고, 위법한행정작용일반을행정소송의대상으로허용하는제도를말한다. 개괄주의에서행정사건관할법원은모든행정법상분쟁에대하여관할권을갖는다. 따라서국민들은모든위법한행정작용에대해행정사건관할법원에소를제기할수있다. 이는행정의통제와권리구제에충실한방법이다. 열기주의는세계제2차대전까지프랑스를제외한독일등행정재판제도를취하고있던대륙법계국가들의지배적인견해였다. 그러나세계제2차대전이후이들국가는개괄주의로전환하였다. 즉, 행정소송의대상에대한입법주의의역사적전개는행정의통제와권리구제를강화하는방향으로진행되었다. 이와같은입법주의의역사적방향성은취소소송대상의범위에대한다툼이있을경우, 가장근본적인기준으로적용되어야할것이다. 우리나라도현재개괄주의를취하고있다. 그러나개괄주의라고하여모든행정작용이행정소송의대상이되는것은아니다. 20) 소송의대상이되는 행정작용의개념 설정과 소송유형 을어떻게정하느냐에따라, 실질적인소송대상의범위는달라진다. 우리행정소송법은항고소송의유형으로취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송등을규정하고있다. 그리고개정론으로의무이행소송이나예방적부작위소송등무명항고소송이논의되고있다. 다만, 본연구는그주제에서이미연구범위에해당되는소송유형을취소소송으로상정하고있으므로, 소송유형에대한논의는일단확정되었다. 따라서문제의초점은 행정소송의대상이되는행정작용의개념 에맞추어진다. 2. 처분의개념에대한논의및그방향성 (1) 소의대상에대한정의규정의의의와한계 행정소송법 제4조제1호는 취소소송이란행정청의위법한처분등을취소또는변경하는소송을말한다 고규정하고있다. 또한동법제19조본문에서는 취소소송은처분과재결을대상으로한다 고규정하고있다. 따라서현행행정소송법상처분과재결이취소소송의대상임에는이론의여지가없다. 문제는처분과재결의개념범위에따라, 취소소송대상의실질적인범위가넓게확장될수도있고반대로좁게형성될수도있다는점이다. 이를극복하기위해행정소송 20) 홍정선, 앞의책, 661 면.

136 130 第 29 卷第 1 號 ( ) 법은취소소송의대상인처분등에대해정의규정을두고있다. 행정소송법 제2조제2호에따르면, 처분 이란행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용을말한다. 그리고처분등에서 등 이란행정심판에대한재결을말한다. 행정소송법에서취소소송의대상에대한정의규정을둔이유는소송의대상을확정하는데드는노력과시간을줄이기위한것이라는견해가있다. 21) 이견해에따르면, 정의규정의의의및효용은어떠한행정작용이취소소송의대상이되는지여부를판단함에있어정의규정의적용을통해같은일을되풀이하는것을생략하는데있다고한다. 22) 생각건대, 행정소송대상에대해개괄주의를취하고있는현행법하에서, 소송의대상에대한정의규정이소의대상을확정하는데기준이된다는점은분명하다. 그럼에도취소소송의대상에대한논란이여전히계속되고있는것이현실이다. 앞서살펴본견해도일찍이정의규정의적용상문제점을지적한바있다. 23) 최근판례에서도이러한현실을확인하는것은어렵지않다. 판례가종래에는자기완결적신고로보아처분성을부정하던건축신고수리거부에대해최근에는그처분성을인정한것도그러한예중하나이다. 24) 만약현실적인한계를이유로취소소송대상에대한논의를포기한다면, 행정소송법상취소소송의대상에대한정의규정은미완으로방치된다. 이를방지하기위해서는처분과재결의개념에대한종래의논의를다시살펴볼필요가있다. 특히, 본연구는관련논의중에서도처분개념설정의방향성모색에중심을두고자한다. 처분개념설정의 방향성 은고정적이며완결된개념설정이불가능한현실적인어려움을보완하면서도, 동시에그방향성은소의대상을확정하기위한기준으로활용될수있다. 따라서본연구는처분의개념설정에대한논의의방향성을재결이존재할경우소의대상을확정하기위한기준중하나로활용하고자한다. (2) 처분의개념에대한논의및그방향성소송의대상에대한다양한논의중, 취소소송의대상확정의기준을살펴보는 21) 김남진, 취소소송의대상, 공법연구제 19 집, 한국공법학회, 1991, 143 면. 22) 김남진, 앞의논문, 143 면. 23) 자세한내용은 김남진, 앞의논문, 143 면 -144 면 참조. 24) 대법원 선고 2008 두 167 전원합의체판결.

137 취소소송의대상에대한의문과재검토 131 데가장적절한것은처분의개념에대한논의이다. 그이유는크게두가지를들수있다. 우선, 처분은가장대표적이고전형적인취소소송의대상이다. 따라서처분의개념설정에관한논의는취소소송의대상확정을위한기준의내용적인중심부를차지한다. 다음으로, 처분개념에관한논의의출발점은처분에대한정의규정이다. 이는정의규정의현실적한계를극복하기위해취소소송의대상확정기준에집중하는본연구의조건에부합한다. 처분의개념에대한논의는 행정소송법 제2조제1항제1호에규정된처분의개념과강학상행정행위와의관계에서주로논의된다. 주요학설로는실체법적개념설, 쟁송법적개념설, 형식적행정행위론등이있다. 이들학설의관계특히, 형식적행정행위론의체계적지위에대한학계의태도는다양하게나누어져있다. 위세학설을각각별도로설명하는태도 25), 쟁송법적개념설과형식적행정행위론을이원설로분류하면서이원설내에서양자를구분하는태도 26), 쟁송법적개념설에형식적행정행위론의내용을포함하여서술하는태도 27) 등이있다. 또한, 형식적행정행위론의체계적지위와는별도로형식적행정행위론의무용론을주장하는견해도적지않다. 28) 본연구는처분개념설정의방향성확인에맞추어처분의개념에대한논의를단순화하고자한다. 처분개념설정에관한논의는다양한쟁점을포함하고있다. 그러나본연구는개념설정의방향성을확인하기위해 강학상행정행위개념에비해처분의개념을넓게볼것인가 에초점을맞추어관련논의를살펴보기로한다. 강학상행정행위개념에비해처분의개념을넓게볼것인가 를기준으로처분의개념에대한논의를분석한다면, 해당논의는일원설과이원설의대립으로귀결될수있다. 일원설은행정소송법상의처분의개념을행정행위와동일한것으로본다. 이를실체법적개념설이라고도한다. 이견해의논거는다음과같다. 29) 첫째, 취소소 25) 김남철, 앞의책, 2014, 면 ; 석종현 / 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 삼영사, 2011, 면 ; 한견우, 현대행정법신론 1, 세창출판사, 2014, 면. 26) 김백유, 앞의논문, 면 ; 박균성, 앞의책, 2016, 면 ; 장태주, 앞의책, 면 ; 조정환, 행정법개론, 진원사, 2013, 면. 27) 박윤흔 / 정형근, 행정법강의 ( 상 ), 박영사, 2009, 면 ; 홍정선, 앞의책, 683 면및 689 면 ; 홍준형, 행정법, 법문사, 2011, 면. 28) 김남철, 앞의책, 2014, 면 ; 류지태 / 박종수, 행정법신론, 박영사, 2009, 면 ; 석종현 / 송동수, 앞의책, 면 ; 장태주, 앞의책, 면 ; 조정환, 앞의책, 면 ; 한견우, 앞의책, 면 ; 홍정선, 앞의책, 184 면 ; 홍준형, 앞의책, 면. 29) 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2002, 면참조 ( 같은책제 4 판 (1992 년 ) 까지일원설을취했던

138 132 第 29 卷第 1 號 ( ) 송의기능은행정행위에하자가있음에도유효한것으로통용되는행정행위의공정력을배제하는것이라고본다. 둘째, 이질적인행정작용을묶어서새로운개념으로구성하는것은종래의학문적성과로형성된행정행위에대한이론을무의미하게만들우려가있다고한다. 셋째, 취소소송이외의여러소송유형을통해다양한행정작용에대한구제수단을확보하는것이권리구제에기여할수있다고본다. 한편, 이원설은행정소송법상의처분의개념을행정행위보다넓은것으로본다. 30) 즉, 처분을행정소송법의독자적인개념으로이해한다. 이를쟁송법적개념설이라고도한다. 31) 이견해의논거는다음과같다. 첫째, 취소소송의기능은행정행위의위법을확인하여위법상태를시정하는것으로본다. 둘째, 쟁송법상처분의개념을실체법상행정행위의개념과달리본다고하여실체법상규율을부정하는것이아니며, 쟁송법상개념과실체법상개념은달리할수있다고한다. 셋째, 취소소송을중심으로구제수단이규정되어있는현행행정소송법에서는다양한소송유형이마련되어있지않으므로, 처분의개념을실체법상행정행위개념에한정하게되면권리구제에충실하지못한결과가된다고본다. 일원설과이원설중에서전통적인통설적견해는일원설이었다. 그러나최근에는이원설을다수설로평가하는견해가적지않다. 32) 생각건대, 실체법적개념설을취하고있는견해 33) 도여전히적지는않으므로어느학설이다수설이라고단정하기는아직어려운것으로보인다. 34) 다만, 처분개념에대한학설의방향성 김남진교수는현행법상의처분개념을고려해이원설로태도를변경하였다 ); 박윤흔 / 정형근, 앞의책, 면 ; 정하중, 앞의책, 면. 30) 同旨김남진, 앞의논문, 146 면 ; 김해룡, 국가기관간의법적행위의행정처분성에관한고찰 - 대법원 일자판결 (2011 두 1214) 에대한평석 -, 외법논집제 39 권제 1 호, 한국외국어대학교법학연구소, 2015, 160 면. 31) 김동희, 행정법 Ⅰ, 박영사, 2016, 면 [ 소극적부정 : 형식적행정행위의관념이의미는있으나구체적인내용을가진것은아니라고본다 ]; 박균성, 앞의책, 2016, 698 면 [ 형식적행정행위를예외적 제한적으로인정하고있다. 이러한태도는형식적행정행위를제한적으로부정한다고볼수있을것이다 ]; 석종현 / 송동수, 앞의책, 192 면 -193 면. 32) 김동희, 앞의책, 758 면 에서는쟁송법적개념설이 현재의다수설 이라고한다. 또한, 박균성, 앞의책, 2016, 697 면 에서도쟁송법적개념설이 다수설 이라고표현하고있다. 정하중, 앞의책, 166 면 에서는쟁송법적개념설에대해 상당수의학설 이라고표현하고있다. 박윤흔 / 정형근, 앞의책, 801 면 에서는 전통적으로실체법상개념설이통설적견해였으나, 오늘날에는처분성의확대를주장하는쟁송법상개념설이주장되고있다 고한다. 33) 박윤흔 / 정형근, 앞의책, 802 면 -804 면 ; 정하중, 앞의책, 면 ; 장태주, 앞의책, 면 ; 홍정선, 앞의책, 184 면, 689 면. 34) 정연부, 행정법논강, 대학로, 2016, 180 면각주 127 참조.

139 취소소송의대상에대한의문과재검토 133 이일원설에서이원설로이동하고있는것으로판단할수는있을것이다. 즉, 처분개념의논의는처분의범위를확대하는방향으로진행되고있다고볼수있다. 이는권리구제의실효성강화를그지향점으로하고있는것이다. 이러한방향성은 2002년부터현재까지지속적으로추진되고있는행정소송법개정에대한노력에서도확인할수있다. 35) 한편, 한국의논의현황에대한의문을다루는본연구의범위와직접적인관련은없으나일본의예를참조해보면, 일본의경우에도권리구제의실효성을강화하기위하여처분성을확장하는추세이다. 36) 취소소송의대상이되는재결의범위와관련해서도일본이한국보다더욱넓게규정되어있다. 한국 행정소송법 제2조제1호는 행정심판에대한재결 만을규정하고있는것에반해, 일본 行政事件訴訟法 제3조제3항은 이법률에서재결취소소송이란심사청구 기타불복신청에대한행정청의재결 결정 기타행위의취소를구하는소송을말한다 고규정하고있다. 37) 또한, 일본에서는확인소송을활용하여 처분성확장의한계 를보완하는방법도활용되고있다. 일본의확인소송활용론에기초하여, 한국의경우에는당사자소송으로서의확인소송을활용해항고소송의대상적격한계를극복하는방법을제시하는견해도있다. 38) 비록방법상의차이는있으나, 확인소송을활용하는방법역시그근저 ( 根柢 ) 가 권리구제의실효성강화 라는점에서처분성을확대하는방법과궤를같이하고있다할것이다. IV. 취소소송대상에대한행정소송법제19조의의미 (1) 원처분주의와재결주의 원처분주의 란행정청의처분에대해행정심판의재결을거친후항고소송에서다시다투고자하는경우, 원처분과재결중어느것에대해서도소송을제기할수있으나, 원처분의고유한하자는원처분에대한소송에서만주장할수있 35) 이준복, 행정소송제도의개혁방안에관한법적연구 - 헌법상, 국민안전보장의무에대한논의를중심으로 -, 세계헌법연구제 21 권제 1 호, 세계헌법학회, 2015, 면참조. 36) 榊原秀訓, 日本における抗告訴訟の処分性の動向 - 裁判所の処分性拡張 D 線と新司法試験 -, 서강법학제 12 권제 1 호, 서강대학교법학연구소, 2010, 頁. 37) 宇賀克也, 行政法, 有斐閣, 2012, 208 頁. 38) 김현준, 處分性없는行政作用에대한行政訴訟으로서의確認訴訟 2004 년일본행소법개정상황에서의확인소송활용론을단초로하여, 공법연구제 37 집제 3 호, 2009, 335 면이하.

140 134 第 29 卷第 1 號 ( ) 고, 재결의고유한하자는재결에대한소송에서만주장할수있도록하는제도를말한다. 39) 반면, 재결주의 란행정청의처분에대해행정심판의재결을거친후항고소송에서다시다투고자하는경우, 원처분에대해서는소송을제기할수없고재결에대해서만소송을제기할수있으나, 재결에대한소송에서재결자체의위법뿐만아니라원처분의위법도주장할수있도록하는제도를말한다. 40) (2) 현행법과판례의태도 행정소송법 제19조는 취소소송은처분등을대상으로한다. 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있다. 동조를문리해석하면, 취소소송의대상은처분과재결이다. 다만, 재결은 행정소송법 제19조단서에따라재결자체에고유한위법이있는경우소송의대상이된다. 이와같은행정소송법제19조의태도에대해학설은원처분주의를취하고있다고본다. 한편, 판례도 행정소송법제19조에의하면행정심판에대한재결에대하여도그재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에는항고소송을제기하여그취소를구할수있다 41) 고보고있으므로, 행정소송법제19조를원처분주의로이해하고있는것처럼보인다. 그러나판례는 인용재결의취소를구하는당해소송은그인용재결의당부를그심판대상으로하고있고, 그점을가리기위하여는행정심판청구인들의심판청구원인사유에대한재결청의판단에관하여도그당부를심리 판단하여야할것이므로, 원심으로서는재결청이원처분의취소근거로내세운판단사유의당부뿐만아니라재결청이심판청구인의심판청구원인사유를배척한판단부분이정당한가도심리 판단하여야한다 42) 고하여, 인용재결이소의대상이되는경우원처분의위법성도판단하는것으로보고있 39) 김동희, 앞의책, 757 면 ; 김용섭, 앞의논문, 208 면 ; 김철용, 행정법, 고시계사, 2013, 572 면 ; 박균성, 앞의책, 2016, 면 ; 이일세, 행정심판의재결에대한행정소송 - 원처분주의를중심으로 -, 강원법학제 44 권, 강원대학교법학연구소, 2015, 면 ; 장태주, 앞의책, ; 정하중, 앞의책, ) 김동희, 앞의책, 757 면 ; 김용섭, 앞의논문, 208 면 ; 김철용, 앞의책, 572 면 ; 박균성, 앞의책, 2016, 면 ; 이일세, 앞의논문, 565 면 ; 장태주, 앞의책, ; 정하중, 앞의책, ) 대법원 선고 99 두 2970 판결. 42) 대법원 선고 96 누 판결.

141 취소소송의대상에대한의문과재검토 135 다. 43) 이러한태도는재결에대한소송에서재결자체의위법뿐만아니라원처분의위법도주장할수있도록하는재결주의에가깝다. (3) 소결 행정소송법 제19조를원처분주의로이해하는것이학계의일반적인태도이다. 동조가원처분주의를취하고있다고본다면, 원처분의고유한하자는원처분에대한소송에서만주장할수있어야한다. 예를들어일본 행정사건소송법 제10조제2항을살펴보면, 동항은 처분취소소송과그처분에대한심사청구를기각한재결취소소송을제기할수있는경우, 재결취소소송에있어서는처분의위법을이유로취소를구할수없다 고규정하고있다. 44) 이조항이원처분주의를선언하고있음은명확하다. 45) 이에비해, 한국 행정소송법 제19조단서는 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 다고규정하고있어, 상대적으로원처분주의에대한명확성이떨어진다. 특히, 판례는인용재결의하자에대한소송에서원처분의하자도심리범위에포함되는것으로본다. 이와같은규정의불명확성과판례의태도를고려한다면, 행정소송법 제19조를온전하게원처분주의로만이해하기는어렵다. 그렇다고 행정소송법 제19조를재결주의로보는것은더욱곤란하다. 행정소송법 제19조는본문에서 취소소송은처분등을대상으로한다, 그단서에서 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있으므로, 그문언상이를재결주의라고볼수는없다. 생각건대, 행정소송법 제19조의이러한상태는원처분주의이지만엄격한원처분주의는아니라고보아야한다. 일부견해에서사용하는 원처분중심주의 라는표현으로이해하는것이유용할것으로보인다. 46) 다만, 이견해가원처분중 43) 同旨대법원 선고 90 누 288 판결 ( 행정소송에서는이의재결자체의고유한위법사유뿐아니라이의신청사유로삼지않은수용재결의하자도주장할수있다 ); 박균성, 앞의책, 2016, 725 면. 44) 行政事件訴訟法第十条取消訴訟においては 自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない 2 処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には 裁決の取消しの訴えにおいては 処分の違法を理由として取消しを求めることができない ( 밑줄 : 필자 ) 45) 宇賀克也, 前揭書, 頁 ; 行政事件訴訟実務研究会, 行政訴訟法の実務, ぎょうせい, 2008, , 頁 ; 宮田三郎, 行政訴訟法, 信山社, 2007, 80 頁.

142 136 第 29 卷第 1 號 ( ) 심주의라는표현을원처분주의와구분하는의미에서사용한것인지는명확하지않다. 47) 본연구는원처분주의와구분되는개념으로원처분중심주의라는표현을차용하는것이적절하다고본다. 그러나원처분중심주의를주장하는위견해가 재결의고유한위법이있는경우에한하여예외적으로재결을소의대상 이되는것으로보는태도와는달리, 본연구는원칙적으로원처분이소의대상이지만효과적인구제의실익이있다면재결도소의대상이된다고본다. 즉, 실질적으로재결도소의대상이되는데에는원처분과차이가없다고본다. 48) 다만원처분과재결은소의이익에서차이가있다고보고, 행정소송법 제19조단서는이점에의의가있다고본다. 행정소송법 제19조단서에대해서는아래에서자세히살펴보기로한다. V. 재결의고유한위법 의체계적지위및재결이있는경우대상적격 1. 재결의고유한위법 의체계적지위 행정소송법 제19조를원처분중심주의로이해하는경우 행정소송법 제 19조단서의 재결자체에고유한위법이있음 의체계적지위를어떻게볼것인지가문제된다. 앞서살펴본원처분중심주의를주장하는견해는 재결의고유한위법이있는경우에한하여예외적으로재결을소의대상 이되는것으로보고있다. 이설명에만기초해본다면, 재결의고유한위법은대상적격의요건이 46) 홍정선, 앞의책, 694 면 은 행정소송법 제 19 조는행정청의처분에대해행정심판의재결을거친후이를소송으로다투고자하는경우원칙적으로원처분을소의대상으로하고, 재결의고유한위법이있는경우에한하여예외적으로재결을소의대상으로하므로, 이를 원처분중심주의 라고한다. 47) 위견해가재결의고유한위법이없음에도재결에대해취소소송이제기된경우법원은기각판결을하여야한다는입장 ( 홍정선, 앞의책, 696 면 ) 을취하고있는점을고려하면, 원처분주의와원처분중심주의를구분하고있는것으로이해할수도있을것이다. 48) 원처분, 재결, 후속행위를모두소의대상으로인정할경우판결의저촉이우려될수있다 ( 이와관련된자세한지적은 김향기, 재결및재결통지의처분성여부, 고시계통권제 568 호, 2004, 127 면 참조 ). 다만, 소송상의제요소들을종합적으로고려한다면판결의저촉을피할수있을것으로보인다. 우선, 소의적법성이인정되기위해서는대상적격외에도협의의소익이인정되어야하므로협의의소익을통하여중복적인제소를조절할수있을것이다. 다음으로본안판단에서원처분, 재결, 후속행위에각각존재하는고유한하자를해당행위에대한소송의본안판단사항으로본다면판결의중복을피할수있다. 이뿐만아니라, 판결의효력으로서기판력까지고려한다면판결간의저촉문제점은보완이가능할것으로보인다.

143 취소소송의대상에대한의문과재검토 137 된다. 그러나위견해는재결의고유한위법이없음에도재결에대해취소소송이제기된경우법원은기각판결을내려야한다고본다. 49) 판례의태도도이와같다. 50) 이처럼재결의고유한위법이없음에도재결에대해취소소송이제기된경우법원은기각판결을내려야한다는입장은재결의고유한위법을본안판단의요소로보는태도이다. 51) 그렇다면 재결의고유한위법 을대상적격요소로보지않고본안판단요소로보는것은타당한것인지살펴볼필요가있다. 행정소송법 제19조단서는분명 다만, 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있다. 그러나여기서위법성은재결이객관적으로위법하다는의미의위법성을말하는것으로이해되어서는안될것이다. 대상적격을비롯한소의적법요건은소송의개시를위한요건이므로본안판단에서승소하기위한요건인위법성과는구분되어야한다. 52) 이와관련하여본연구는 행정소송법제19조가재결취소소송의경우에는 재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우 에한한다고규정하는것은재결이취소소송의대상이되는경우를한정한것이지, 개념상재결의객관적위법성을취소소송제기요건의하나인 처분성 의요소로본것은아니다 53) 라는주장에동의한다. 또한, 소의적법요건에위법성요소를포함시키게되면소의적법성판단에서본안판단이모두선취되어버리는문제가발생한다. 즉, 재결에대한취소소송은본안판단없이소의적법성판단만으로종결되어버리게된다. 특히, 재결취소소송에대한집행정지를판단함에있어서는본안판단의문제인 재결의위법성 이보전소송인집행정지에서선취되어버릴가능성이더욱크다. 집행정지의대상은본안소송의대상과원칙적으로동일하다. 54) 일부견해는 재 49) 홍정선, 앞의책, 696 면. 50) 대법원 선고 93 누 판결 ( 행정소송법제 19 조는취소소송은행정청의원처분을대상으로하되 ( 원처분주의 ), 다만 " 재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우 " 에한하여행정심판의재결도취소소송의대상으로삼을수있도록규정하고있으므로재결취소소송의경우재결자체에고유한위법이있는지여부를심리할것이고, 재결자체에고유한위법이없는경우에는원처분의당부와는상관없이당해재결취소소송은이를기각하여야한다 ). 51) 한편, 재결자체에고유한위법이없음에도재결을대상으로소송이제기된경우에는대상적격에문제가있고, 또한처분청이피고가되어야함에도재결청을상대로소송을제기하여피고적격에도문제가있으므로법원은각하판결을해야한다는견해 ( 이영무, 수정재결이이루어진경우소송의대상과피고적격 - 특히공무원에대한불이익처분에관련하여 -, 법조제 56 권제 8 호, 법조협회, 2007, 197 면 ) 도있다. 52) 同旨홍준형, 행정구제법, 한울, 2001, 532 면. 53) 홍준형, 행정구제법, 한울, 2001, 532 면.

144 138 第 29 卷第 1 號 ( ) 결취소소송은재결자체에고유한위법이있는경우에가능하기때문에, 재결취소소송의집행정지도그범위내에서가능하다 고본다. 55) 그런데재결자체의고유한위법을재결소송의대상적격요건에포함시키면서, 동시에집행정지의소극적요건으로 본안청구가이유없음이명백하지않을것 을요구한다면, 집행정지요건충족여부를판단함에있어사실상재결의위법성이모두판단되어버리게될위험이있다. 이러한이유에서도재결의객관적위법성의체계적지위는본안판단사항으로되어야한다. 2. 재결이있는경우대상적격재결의객관적위법성의체계적지위를본안판단사항으로본다면, 취소소송의대상을규정하고있는 행정소송법 제19조단서의 재결자체에고유한위법이있음 은객관적위법성이외의다른의미로서해석되어야한다. 대상적격관점에서객관적위법성이외의의미를도출한다면, 그의미는재결에하자가있다고생각되는경우에는재결에대해취소소송을제기할수있다는정도로이해할수있을것이다. 이러한해석에따르면, 행정소송법 제19조단서의의의는취소소송의대상적격에대한 행정소송법 제4조및제19조본문을확인하고, 재결이취소소송의대상이됨을강조하는데서찾을수있을것이다. 만약 행정소송법 제19조단서를대상적격에대한규정으로한정하지않고중립적으로해석한다면, 본안판단요소인객관적위법성을규정하고있는동단서조항은 재결이소송의대상이된경우라면재결의고유한위법이있어야만법원이재결의위법을선언할수있다 는의미로이해된다. 즉, 원처분의위법으로는재결의위법을선언할수없다는실질적의의를지니게될것이다. 그렇다면, 행정소송법 제19조단서의 실질적의의 는취소소송의대상적격을판단함에있어서고려될내용이아니다. 행정소송법 제19조단서의 재결자체에고유한위법이있음 에서재결의객관적위법성을본안판단요소로귀속시키고나면, 재결이취소소송의대상이될것인지여부는결국일반적인 처분성 문제로귀결된다. 그런데재결은굳이그처분성에대해검토하지않더라도현행행정소송법하에서당연히취소소송의 54) 김철용, 행정법 Ⅰ, 박영사, 2010, 717 면. 55) 강수정, 행정소송상집행정지의대상적격, 원광법학제 27 권제 3 호, 2011, 229 면.

145 취소소송의대상에대한의문과재검토 139 대상이된다. 행정소송법 제4조제1호는취소소송에대해행정청의위법한처분등을취소또는변경하는소송으로정의하고있다. 또한, 동법제19조본문은 취소소송은처분등을대상으로한다 고규정하고있다. 그리고동법제2조제1호는 처분등이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용및행정심판에대한재결을말한다 고규정하고있다. 따라서재결이취소소송의대상이된다는사실에는이론이있을수없을것이다. 이처럼재결이취소소송의대상이되는것이법문언상당연한결론임에도불구하고, 재결이있는경우소의대상에대한논의가복잡해진이유는이미살펴본바와같이 행정소송법 제19조단서가 재결취소소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한한다 고규정하고있는데서비롯된다. 그런데 재결자체에고유한위법이있음 에대한해석에서객관적위법성의의미는대상적격판단에서배제되어야한다. 그러므로재결이있는경우소의대상에대한논의는 행정소송법 제2조, 제4조, 제19조에따라판단하면될것이다. 결국, 처분과재결은모두취소소송의대상이되는것이고, 어떠한행정작용이소의대상이되는지여부가문제될경우에는해당행정작용이처분이나재결에해당하는지여부로판단하면충분하다. 재결이있는경우소의대상에대해현재논의되고있는다양한평면에도 해당행정작용이처분이나재결에해당하는지여부 의기준을적용하여대상적격을확정하면될것이다. 현재의관련논의에서소의대상으로검토되는행정작용은원처분, 재결, 후속행위이다. 따라서이들행정작용이처분또는재결로서의성질을갖고있다면모두취소소송의대상이된다고보아야할것이다. 반면, 본안판단의심리범위및행정작용의위법성을인정하기위한요소등본안판단에대한논의는대상적격에대한논의와는별도로검토되어야할것이다. 예를들어, 재결에대한취소소송에서원처분의위법성도심리범위에포함될수있는지여부및원처분의위법을이유로재결의위법성을인정할수있는지여부는대상적격에서고려되어야할사항이아니라고보는것이타당하다. 56) 56) 생각건대, 원처분 재결 후속행위가모두소의대상이될수있다고한다면, 각행정작용에대한소송의소송물은각행정작용의위법성이어야한다. 물론선행행정작용의위법성을간접적으로고려할수는있겠지만, 각소송에서는해당행정작용의위법성에대하여만심리하여야할

146 140 第 29 卷第 1 號 ( ) VI. 논의를마치며 : 재결이있는경우소의적법성에대한 u 見 대상적격을판단함에있어, 고유한하자가있는경우재결을대상으로소를제기하도록규정하고있는 행정소송법 제19조단서가객관적위법성을규정하고있다고보아서는안될것이다. 객관적위법성은원칙적으로소의적법성에서고려될요소가아니다. 또한, 원처분주의를취할것인가재결주의를취할것인가는입법정책적사항이며, 어떠한처분에고유한하자가있다면그처분을대상으로소송을제기할수있어야하는것은당연하다. 따라서처분내지재결로서의성격이인정된다면원처분, 재결, 후속행위모두소의대상이될수있다. 만약, 고유한하자가없음에도재결이나재결에따른후속행위에대해취소소송이제기되었다면, 각하판결이아니라기각판결이내려져야할것이다. 고유한하자의유무는본안판단사항이기때문이다. 한편, 행정소송법 제19조단서의의의중에서본안판단요소인객관적위법성의의미를제외한다고하더라도, 동조의본문이대상적격을규정하고있음은분명하다. 이와같은동조단서의처지는대상적격과마찬가지로 소의이익확보 라는기능을갖는협의의소익을통해보완될수있다. 행정소송법 제19 조단서를소의적법성단계에서고려해야한다면, 이는간접적이나마구제의실효성을규정한것으로볼여지가있다. 구제의실효성이란광의의소익을의미한다. 광의의소익은대상적격, 원고적격, 협의의소익이포함되는개념이다. 57) 따라서대상적격과협의의소익은 구제의실효 ( 소의이익확보 ) 라는공통적인분모를지니고있다. 즉 행정소송법 제19조단서의의미를구제의실효성측면에서고려한다면, 그취지는소의적법요건중에서협의의소익을통하여간접적으로반영될수있을것이다. 예를들어, 재결이나그에따른후속행위의처분성이인정된다고하더라도 보다용이한구제수단 이존재하여재결이나재결에따른후속행위를다투는소송에협의의소익이없는경우라면, 보다용이한구제수단으로서협의의소익이인정되는원처분이나재결 ( 재결에따른후속행위에대한소송의이익이없는경우 ) 에대한소송이적법한소가될것이다. 반대로, 원처분이나재결에대한소송 것이다. 심리범위에대한이러한태도는원처분주의와유사한입장이다. 57) 김성원, 소의이익에관한소고 - 판례를중심으로 -, 원광법학제 20 집, 원광대학교법학연구소, 2004, 30 면이하참조.

147 취소소송의대상에대한의문과재검토 141 에서협의의소익이인정되는경우라도원처분이나재결에대한취소소송의제소기간이경과하였다면, 보다용이한구제수단이존재하지않으므로재결 ( 원처분에대한취소소송의제소기간이경과한경우 ) 이나재결에따른후속행위에대한취소소송에도협의의소익이인정될수있을것이다. 58) 이처럼소의적법성단계에서의협의의소익은심리과정에서관련청구소송의병합, 판결의효력으로서기판력등과함께처분 재결 후속행위모두에대해대상적격이인정됨으로서발생할수있는소송경제, 판결의저촉등문제점을방지하는데기여할수있을것이다. 59) 58) 재결이있는경우제소기간의기산점에대해문제점을지적하는견해가있다. 이견해 ( 류광해, 행정심판재결과항고소송제소기간의기산점, 서울법학제 22 권제 1 호, 서울시립대학교법학연구소, 2014) 는명령재결의경우제소기간의기산점을후속처분을기준으로삼지않는경우행정법관계의조속한안정을도모하려는제소기간의취지에맞지않는다고한다 ( 류광해, 앞의논문, 면 ). 원처분주의를전제로제소기간을기산한다면, 위견해의지적은타당하다. 한편, 본연구와같이원처분 재결 후속행위모두에대해처분성이론을기준으로소의대상적격을판단하면서협의의소익의법리를적용한다면, 후속행위역시제소기간의기산점이될수있으므로제소기간으로인한권리구제의한계를보완할수있을것으로보인다. 위견해도소송의대상을후속행위로보아 재처분이있은날 또는 재처분이있음을안날 을제소기간의기산점으로삼아야한다고주장한다 ( 류광해, 앞의논문, 면 ). 59) 원처분과재결을모두소송의대상으로인정할경우판결의모순이나소송경제에문제점이있음을지적하는견해 ( 이영무, 앞의논문, 177 면 ) 가있다.

148 142 第 29 卷第 1 號 ( ) ( 논문투고일 : , 심사개시일 : 게재확정일 : ) 정연부재결취소소송, 대상적격, 행정소송법제19조, 원처분주의, 재결주의

149 취소소송의대상에대한의문과재검토 143 참고문헌 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 김남철, 행정법강론, 박영사, 김백유, 행정구제법, 동방문화사, 김철용, 행정법, 고시계사, 김철용, 행정법Ⅰ, 박영사, 류지태 / 박종수, 행정법신론, 박영사, 박균성, 행정법강의, 박영사, 박윤흔 / 정형근, 행정법강의 ( 상 ), 박영사, 석종현 / 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 삼영사, 장태주, 행정법개론, 법문사, 정연부, 행정법논강, 대학로, 정하중, 행정법개론, 법문사, 조정환, 행정법개론, 진원사, 한견우, 현대행정법신론1, 세창출판사, 홍정선, 행정법특강, 박영사, 홍준형, 행정구제법, 한울, 강수정, 행정소송상집행정지의대상적격, 원광법학제27권제3호, 김남진, 취소소송의대상, 공법연구제19집, 한국공법학회, 김래영, 제3회 (2014년) 변호사시험사례형기출문제해설 (1), 고시계, 김성원, 소의이익에관한소고-판례를중심으로-, 원광법학제20집, 원광대학교법학연구소, 김용섭, 取消訴訟의對象으로서의行政審判의裁決 - 行政判 3의分析을中心으로 -, 행정법연구제3호, 행정법이론실무학회, 김해룡, 국가기관간의법적행위의행정처분성에관한고찰-대법원 일자판결 (2011두1214) 에대한평석-, 외법논집제39권제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2015, 김향기, 재결및재결통지의처분성여부, 고시계통권제568호, 김현준, 處分性없는行政作用에대한行政訴訟으로서의確認訴訟 2004년일본행소법개정상황에서의확인소송활용론을단초로하여, 공법연구제

150 144 第 29 卷第 1 號 ( ) 37집제3호, 류광해, 행정심판재결과항고소송제소기간의기산점, 서울법학제22권제1호, 서울시립대학교법학연구소, 이영무, 수정재결이이루어진경우소송의대상과피고적격-특히공무원에대한불이익처분에관련하여-, 법조제56권제8호, 법조협회, 이일세, 행정심판의재결에대한행정소송-원처분주의를중심으로-, 강원법학제 44권, 강원대학교법학연구소, 이준복, 행정소송제도의개혁방안에관한법적연구-헌법상, 국민안전보장의무에대한논의를중심으로-, 세계헌법연구제21권제1호, 세계헌법학회, 榊原秀訓, 日本における抗告訴訟の処分性の動向 - 裁判所の処分性拡張 D 線と新司法試験 -, 서강법학제12권제1호, 서강대학교법학연구소, 宇賀克也, 行政法, 有斐閣, 行政事件訴訟実務研究会, 行政訴訟法の実務, ぎょうせい, 宮田三郎, 行政訴訟法, 信山社, 2007.

151 The Object for Revocation Litigation When Adjudication Exists 145 Abstract The Object for Revocation Litigation When Adjudication Exists Joung, Youn Boo The main clause is Article 19 of the Administrative Litigation Act to regulate an object for revocation litigation. This provision states, The disposition, etc. shall be subject to a revocation litigation: Provided, That in case of a litigation instituted to seek the revocation of an adjudication, it is permitted only when a reason exists that the adjudication itself has a proper illegality. The prevailing opinion on Article 19 is the rule of the initial administrative action. Whereas Adjudication could only become an object for revocation litigation when there is its own illegality. However, it seems that the dominant opinion on Article 19 cannot play an adequate role in the concrete discussion on the problems of the object for revocation litigation in the case of Adjudication existing. This paper analyzes the processes to confirm the object for revocation litigation under a situation in which adjudication exists. To solve the doubtful points, this study attempts to seek standards to define the object for revocation litigation, and try to reinterpret the meaning of Article 19. It especially reestablishes the status of the meaning of only when a reason exists that the adjudication itself has a proper illegality of Article 19 to finally confirm the object for revocation litigation in the case of Adjudication existing. This study also seeks to carry through the basic standard, Administrative

152 146 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1 ( ) Disposition, to decide the object when Adjudication exists and take the position to supplement the imperfections in the discussion of the object by using legal requirements for a lawsuit, litigation procedures, and effect of judgement. Joung, Youn Boo Revocation Litigation about Adjudication on the Administrative Appeal, Disposition, Adjudication, Article 19 of Administrative Litigation Act, Object for Revocation Litigation

153 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 * 60) 이선희 ** 1) 목차 Ⅰ. 序 Ⅱ. 거짓 과장성 1. 개설 2. 거짓 과장성의의미 3. 거짓 과장의입증책임과표시 광고실증제 4. 소비자오인성및공정거래저해성과의관계 5. 입법론 Ⅲ. 소비자오인성 1. 의의 2. 소비자오인성의기준 3. 오인유발에대한사업자의귀책 Ⅳ. 공정거래저해성 1. 의의 2. 거짓 과장성, 소비자오인성과의관계 V. 결 국문요약 본고는우리나라표시 광고법상부당한표시 광고의대표적유형인거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단기준에대하여다루었다. 거짓 과장의표시 광고는거짓 과장성및소비자오인성과공정거래저해성이구비될것을요구한다. 다만, 특정한표시 광고에거짓 과장성과소비자오인성이인정된다면공정거래저해성은그다지문제되지않는다. 결국거짓 과장성과소비자오인성이부당성판단에있어서쟁점이된다. 그런데거짓 과장의표시 광고에있어서거짓여부의판정은사실인정의문제임에도불구하고, 우리나라판례는거기에사회통념과같은가치판단을개입하거나, 거짓 과장성과는별개의요건인소비자오인성이나부당한표시 광고의또다 * 서울대학교경쟁법센터 2016 년도제 2 차법 정책세미나에서의발표내용을수정 보완한것이다. ** 성균관대학교법학전문대학원교수, 법학박사, 변호사.

154 148 第 29 卷第 1 號 ( ) 른유형인기만적인표시 광고의요소인기만성을포함하기도한다. 이에필자는우리나라표시 광고법이규제대상을 4가지유형으로준별하고, 특히거짓 과장의표시 광고에있어서거짓 과장성과소비자오인성의요건을구분하는태도에대하여근본적인의문을제기하였다. 그리고미국의 Lanham 법과같이 거짓또는오인을유발하는 표시 광고를규율하거나, 소비자오인성을중심개념으로하면서현재우리나라의표시 광고법이규정하고있는 4가지유형을예시규정으로개정할것을제안하였다. 그리고표시 광고실증제의운용에있어서입증의대상을명확하게하거나나아가제도의의의를재검토할필요가있음을제언하였다. I. 序우리나라에서가습기살균제의유해성으로인한사망등사건은사회적으로큰파장을일으켰다. 그손해배상청구소송은아직진행중이지만, 표시 광고의공정화에관한법률, 이하 표시 광고법 또는 법 이라한다 ) 위반행위와관련하여공정거래위원회 ( 이하 공정위 라한다 ) 의행정처분은확정되었다. 행정처분인시정명령및과징금부과처분이내려진주요 4개업체중유한회사옥시레킷벤키저, 홈플러스주식회사가공정위처분에불복하여각각행정소송을제기하였으나, 모두원고의청구를기각하는판결이확정된것이다. 1) 위행정소송에서위가습기살균제의 인체에안전한성분을사용하여안심하고사용할수있습니다 는표시가문제되었다. 대법원은 "( 제품 ) 주성분의안전성이객관적으로검증되지않았음에도인체에안전한성분을사용했다고사실과다르게표시 를하였고, 보통의주의력을가진일반소비자가이사건표시로인해이사건제품이인체에안전하다고오인할우려 가있으므로 공정한거래질서를저해 할수있는허위 과장의표시로인정된다고판단하였다. 2) 표시 광고법제3조 3) 의규정으로부터, 부당한표시 광고가성립하려면 i) 표시 1) 대법원 선고 2014 두 판결, 서울고등법원 선고 2012 누 판결 ; 대법원 선고 2013 두 판결 ( 심리불속행기각 ), 서울고등법원 선고 2012 누 판결. 2) 위 2014 두 판결 ( 未公刊 ). 3) 제 3 조 ( 부당한표시ㆍ광고행위의금지 ) 1 사업자등은소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는표시ㆍ광고행위

155 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 149 또는광고행위가존재하여야하고 ii) 표시 광고법이열거하고있는 4가지유형, 즉거짓 과장된표시 광고이거나기만적표시 광고, 부당한비교표시 광고, 비방표시 광고중하나에해당하여야하며 ⅲ) 소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있고 ⅳ) 공정한거래질서를저해할우려가있어야한다고이해된다. 이중표시 광고의부당성과관련되는부분은 ii) 내지 ⅳ) 의요건이다. 그런데가습기살균제사건과같은거짓 과장의표시 광고에있어서부당성의요건을이루는거짓 과장의의미와소비자오인성그리고공정거래저해성은무엇인가? 그리고이들상호간에어떤관계를가지는것일까? 본고는표시 광고의규제에대한논의가활발한미국법을참고하여, 부당한표시 광고행위의가장대표적인유형인거짓 과장의표시 광고의부당성판단기준에대하여고찰하기로한다. II. 거짓 과장성 1. 개설소비자보호관련법률위반행위의유형별시정실적을분석한통계 4) 에따르면표시 광고법위반의전체유형중거짓 과장의표시 광고가차지하는비율이압도적으로높다. 최근의통계 (2015년의경우 ) 에의하면, 부당한표시 광고사건에대하여시정조치가내려진 151건중 106건 ( 약 70%) 이이에해당하고, 표시 광고법이제정된 1999년부터 2015년까지의기간을통틀어서보면 4,608건중 4,127건 (89.6%) 이다. 표시 광고의개념은표시 광고법제2조제1호와제2호및동법시행령제2조에규정하고있다. 양자는내용상구분되는것이아니라형식에의하여구분된다. 대체로당해상품의용기 포장등에쓰거나붙인문자 도형등은표시에해당하고, 당해상품이외의다른상품, 기타이와유사한매체또는수단을이용하는방법으로소비자에게널리알리거나제시하는것은광고에해당한다. 로서공정한거래질서를해칠우려가있는다음각호의행위를하거나다른사업자등으로하 여금하게하여서는아니된다. 1. 거짓 과장의표시ㆍ광고 2. 기만적인표시 광고 3. 부당하게비교하는표시 광고 4. 비방적인표시 광고 2 제1항각호의행위의구체적인내용은대통령령으로정한다. 4) 공정위, 2015년도통계연보, 2016, 69면참조.

156 150 第 29 卷第 1 號 ( ) 본고에서는부당한표시 광고의나머지요건인 부당성 과관련하여, 대표적인유형인거짓 과장의표시 광고에있어서부당성의요건과내용을차례로살펴보기로한다. 2. 거짓 과장성의의미 거짓 과장의표시 광고 5) 는사실과다르게표시 광고하거나사실을지나치게부풀려표시 광고하는것을말한다 ( 법시행령제3조제1항 ). 가. 1차적요건부당한표시 광고행위가되기위한부당성판단기준은 1차적으로는표시 광고의진실성여부이고, 2차적으로소비자오인성과공정거래저해성이라고한다. 6) 판례중에도거짓 과장의표시 광고와관련하여, 표시 광고의내용이거짓이거나사실을과장한것이어야하고, 그러한표시 광고가소비자를오인시킬우려가있어야하며, 나아가그러한표시 광고가공정한거래를저해할우려가있어야한다고판시한것이있어 7) 거짓 과장의부당한표시 광고에있어서는거짓 과장성이 1차적성립요건임을전제하고있는것으로보인다. 이와같은태도에의하면, 표시 광고가진실하다면소비자오인성이나공정거래저해성에대해서는나아가살펴볼필요없이거짓 과장의표시 광고는성립하지않게된다. 표시 광고가진실한것임에도불구하고소비자의오인을유발하여부당한표시 광고로되는경우가있을수있다는견해도있으나, 8) 적어도우리나라표시 광고법이규율하는거짓 과장광고에는적용되지않는다고할것이다. 5) 종전의표시 광고법은이를 허위 과장 의표시 광고라고표현하였으나 법개정으로현재와같이규정하였다. 이는어려운용어를한글로바꾼다는취지에서표현이변경되었을뿐, 그의미는동일하다. 이하본고에는편의상법개정전후를불문하고 허위 대신에 거짓 이라는표현으로통일하여기술하기로한다. 6) 박수영, 부당한표시 광고행위의성립요건과유형, 기업법연구 13 권 ( ), 한국기업법학회, 277~278 면 ; 정원준, 표시 광고행위의부당성판단기준, 법학논총제 38 권제 4 호 ( ), 단국대학교, 398 면. 7) 대법원 선고 2000 두 4187 판결참조. 한편대법원은 허위 과장의광고는사실과다르게광고하거나사실을지나치게부풀려광고하여소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는광고행위로서공정한거래질서를저해할우려가있는광고 라고정의하는데 ( 대법원 선고 2002 두 6965 판결, 대법원 선고 2008 두 6646 판결, 대법원 선고 2007 다 판결, 대법원 선고 2011 두 7632 판결등 ) 이로써거짓 과장성과소비자오인성을결합하여이를 1 차적요건으로하고, 2 차적요건을공정거래저해성으로삼고있다고볼여지를두고있다. 8) 박수영, 278 면.

157 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 151 나. 거짓과과장의구별거짓은객관적사실과다르다는것이다. 이는사실인정의문제이고증명의대상이된다. 반면과장은특정사실에기초하거나객관적인근거는있으나지나치게부풀린것을말한다. 증명된객관적사실을기초로사회통념에기하여판단하게된다. 그런데일반적으로는, 표시 광고의거짓 과장을판단함에있어서양자를구분하지않은채사회통념을기준으로하며, 자연과학적인엄밀성을요구하지않는다고한다. 그리고표시 광고의진실성여부를판단할때에는문구의명료성, 글자및도안의상대적인위치와크기또는색상, 보통의소비자에게전달되는의미등표시 광고의전체를종합적으로판단하여야한다고한다. 9) 그러나객관적사실의진위가문제되는 거짓 의표시 광고에도위와같이사회통념에기초하여판단한다는것은개념상의혼란을가져온다. 아마도실제사례에있어서양자를구분하기어렵고한계가모호하여, 표시 광고법및동법시행령도양자를구분하지않은채묶어서하나의유형으로규정하고있기때문이아닌가하고생각된다. 10) 다. 기만성, 소비자오인성등과의구별거짓 과장여부는표시 광고자체가판단대상이라는점에서표시 광고주의태도에중점을두는기만성과구별되고, 소비자의인식에중점을소비자오인성과도구별된다. 11) 또한표시 광고자체의진실성여부만묻는것으로서사업자스스로서표시 광고내용이진실한것으로믿었는지여부는거짓 과장성의인정에영향을끼치지않는다고할것이다. 우리나라의학설및판례는및표시 광고의부당성판단에있어서소비자오인성을가장중요한개념으로삼고, 표시 광고가부분적으로진실이라고하더라도광고물을전체적으로보아소비자를오인시킬우려가있는경우에거짓 과장의표시 광고에해당한다고한다. 12) 그런데다음판결례를보면거짓 과장성을인정함 9) 정원준, 406 면. 10) 손수진, 부당광고의규제에관한연구 : 독점규제및공정거래에관한법률을중심으로, 한양대학교 ( 박사학위논문 ), 1996, 4 면 ; 이병규, 미국법상부당광고의법리에관한연구, 법조통권 649 호 ( ), 253 면도同旨. 11) 박수영, 281 면. 12) 이호영, 소비자보호법 ( 제 3 판 ), 홍문사, 2015, 66, 74 면 ; 대법원 선고 2003 두 8203

158 152 第 29 卷第 1 號 ( ) 에있어서기만성이나소비자오인성과개념이혼용되고있음을알수있다. 1) 천연사이다광고사건 13) 이사건에서사업자의문제된표시 광고행위는다음과같다. 1 상품명을 " 천연사이다 " 로한청량음료제조업허가를받고 " 천연 " 이란연합상표등록을받아그상품을 천연사이다 라고표시하여광고하였다. 2 그리고상품용기인유리병에한글로크게 천연사이다 라고표시하면서한글 천연 다음에바로한자泉然을써넣지않고다른줄에작은한문자로 泉然 이라고표시하였다. 3 또한 천연사이다시대개막선언 " 이란표제의신간광고를하였다. 대법원은, 위 1의광고는상표권의정당한권리행사가될수있으나, 2는천연적으로생산된사이다라고오해되기를바라고한것이라고볼여지가충분하고, 그뒤편에영문자로 MINERAL WATER와 CIDER를각각분리표시한것도그제품을광천수로보이게하려는의도가없다고보기어렵다고보았다. 거기에 3의광고표제는보는사람으로하여금지금부터천연적으로생산되는사이다가나오는시대가되었다는뜻으로받아들여질염려가충분한것으로생각된다고하였다. 따라서위일련의상품선전내지광고행위는특단의사정이없는한거짓 과장광고행위에해당하지아니한다고하기어렵다고판단하였다. 여기에서대법원이거짓 과장광고라고인정한것은, 앞서본거짓의의미즉객관적사실이진실과부합하지않다는점에기초하였다고보기는어렵다. 1은그자체로어떠한거짓이있었다고보기어렵고, 2는광고주의의도를문제삼고있어기만성과연관되며, 3은소비자오인성에대한내용이다. 그렇다면이경우는광고내용은진실하지만소비자오인성이있는경우인가? 그러나대법원은 2, 3의점을강조하면서 1부터 3까지일련의광고행위에거짓 과장성이있다고판단하였다. 이판결의예를보면, 거짓 과장성을판단함에있어서단순히광고자체가객관적사실에부합하는지를보는것이아니라, 광고주의의도및소비자오인성등의요소를복합적으로고려한종합적판단을하고있음을알수있다. 판결 ( 밀리오레상가임대분양광고사건 ) 및대법원 선고 89 누 8200 판결 ( 파스퇴르우유광고사건 ) 등 13) 대법원 선고 89 누 6860 판결.

159 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 153 2) 연수기 ( 軟水器 ) 14) 광고사건 15) 문제된광고는소비자의체험후기를게시하여제품을사용하기이전과사용한이후의상태를비교한사진과그사진아래에간략하게개선내용 ( 아토피증상개선, 가려움, 짓무름개선, 성인어른탈모개선등 ) 을기술하여보여주었다. 이로써광고에소비자가본인의사용경험에근거하여당해상품을효능, 효과, 성능등의면에서좋은상품으로평가 보증하거나당해상품의구매 사용을추천하는내용이포함되어있었다. 이와관련하여대법원은위내용이추천자의개인적경험을넘어일반소비자들에게도가능한사실로받아들여지는경우라는전제하에, 그러한경우에는그추천 보증의내용이추천자가실제로경험한사실에부합한다고하더라도추천자의경험내용이나판단내용이일반소비자들에게보편적으로발생하는현상이아니거나학계등관련전문분야에서일반적으로받아들여지고있는견해가아니라면광고행위를한사업자가그소비자가추천 보증하는내용이진실임을입증할책임이있다고판시하였다. 그런데사업자가이러한내용을입증하지못한채, 객관적으로확인될수없거나확인된사실이없음에도불구하고제품의사용으로아토피성피부염, 가려움증, 짓무름, 성인어른탈모증상등이개선되는효과가 확실하게 나타나는것처럼광고한행위는사실과다르거나사실을지나치게부풀린것으로서거짓 과장성이인정된다고하였다. 여기서판례는위광고로사용된추천자의개인적경험이진실에부합한다고하더라도그것으로광고의진실성이입증된것이아니라는태도를취한다. 그리고그추천 보증내용을보는일반소비자들의입장에서는자신에게도가능한사실로받아들여진다고전제한다음, 일반소비자들에게도추천 보증내용이 확실하게 적용됨을입증하여야한다는취지이다. 광고내용을인식하는일반소비자를상정한다는점에서광고자체가아닌소비자의인식에중점을둔소비자오인성과연결되고, 광고실증제에의하여진실성을입증하여야하는대상이광고의내용을이루는추천자의개인적인경험이아닌추천 보증내용의보편성이라는점에서일반적인거짓 과장의대상과차이가있다. 14) 보통의물에들어있는칼슘, 마그네슘등과같은양이온을제거하여광물질을함유하지않은물로만드는기구를말한다. 15) 대법원 선고 2011 두 7632 판결.

160 154 第 29 卷第 1 號 ( ) 라. 미국법으로부터의시사점 부당광고에대한미국법의法源으로는보통법, 주법, 연방법이논의되고있다. 연방법으로는연방상표법인 Lanham법 16) 등이있고, 연방거래위원회법 ( 이하 FTC법 이라한다 ) 이있다. 한편표시를규제하는법률로는공정포장및라벨법 (Fair Packaging and Labeling Act) 이있다. 17) 미국법은부당광고를크게거짓또는오인을유발하는광고와비방광고의 2가지로구별하는데, 좁은의미의부당광고는전자만을말하고비방광고는이와는조금다른법리로규율되고있다고한다. 18) 우리표시 광고법상의거짓 과장광고와기만광고는모두전자에포괄된다고볼수있다. Lanham법제43조 (a) 항 19) 은상업광고또는판촉활동에있어서거짓이거나또는오인을유발하는 (false or misleading) 사실의표시또는표현 (description or representation of fact) 이혼동이나오인을일으키거나속일염려가있을때규제한다. 위법은부당광고의성립요건에손해의발생을요하고, 구제수단으로금지명령과손해배상을두고있다. 경쟁자와소비자를모두보호하기위한법이지 16) 1946년에제정되었으나 1954년 L Aig1on 판결 {L'aiglon Apparel, Inc. v. Lana Lobell, Inc, 214 F.2d 649 (3d Cir. 1954)} 이후 1989년개정된제43조 (a) 항이보통법상의유일출처의원칙 (sole source rule) 을넘어서적용범위를확대해석한연방법원의판례들을성문화한것으로서의미가있다. Lanham 법은기본적으로상표에관한법이지만허위표시등에관한제43조 (a) 에관한한, 상표와관련된것에국한되지않고광고상다양한종류의표현에적용된다. - Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Trademarks and Unfair Competition : Law and Policy(3rd Ed.), Aspen Publishers, 2011, pp. 803~805; Mark Janis, Trademark and Unfair Competition in a Nutshell, West, 2013, pp. 335~337; Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a Nutshell(6th Ed.), Thomson/West, 2009, pp. 418~420; Margreth Barrett, Intellectual Property Cases and Materials(4th Ed.), West, 2007, pp. 1014~1015; Roger E. Schechter, Intellectual Property(3rd), Thomson/West, 2006, pp. 333~334; 이병규, 236면. 17) 이병규, 228~229, 236~240, 252~253면. 18) 이병규, 228면. 19) (1) Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which (A) is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person, or (B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person's goods, services, or commercial activities, shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act.

161 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 155 만 20) 소비자에의한직접적인구제청구를허용하는것은아니고, 21) 주로경쟁사업자에게거짓광고에대한금지청구나손해배상청구를허용함으로써간접적으로소비자를보호하는효과를도모한다. 22) 반면 FTC법제5조는불공정하거나기만적인행위나관행 (unfair or deceptive acts or practices) 을위법하다고선언하고, 이러한위법행위에대하여 FTC가직접광고중지명령등의행정조치를취하거나직접법원에소를제기할수있는권한을부여한다. 23) 그러나위와같이위법한행위로인하여소비자들에게피해가발생하였을것을요건으로하지않고, 피해를입은私人이위법에기하여구제를청구할수는없다. 24) 한편공정포장및라벨법은표시를 소비재에부착되거나소비재에부착된용기에부착되는문서, 인쇄, 그림등을말한다 고정의하고, 불공정하고기만적인표시는 FTC법제5조에의하여규율한다고규정한다. 25) 이하 1) 에서는미국법상부당광고의대표적인유형인거짓또는오인을유발하는광고를 Lanham법을중심으로살펴보고, 2) 에서는 FTC법에특유한부분을살펴보기로한다. 1) Lanham 법 Lanham 법및그판례에의할때부당광고는 i) 사업자가광고에서그제품에관하여거짓의또는오인을야기하는진술 (false or misleading statement of fact) 을할것 ii) 그진술이실제로상당수의청중 (audience) 을속였거나속일가능성 (deceptiveness) 26) 이있을것 iii) 그러한가능성등이소비자의구매의사결정에영향을미칠정도로중요성한것일것 (materiality) 등을요건으로한다. 27) 20) J. Thomas McCarthy, Trademarks and Unfair Competition(2nd Ed.), Vol 2, Lawyers Co-operative Pub. Co., 1984, 27:4. 21) Colligan v. Activities Club of New York, Ltd., 442 F.2d 686, 692(2d Cir., 1971); Schechter, p. 380; McManis, pp. 414~ ) Schechter, pp. 336~337; 이병규, 241 면. 23) Schechter, p ) Barrett, p. 1029; Schechter, pp. 380~381; 이병규, 246 면. 25) 15 U.S. Code 1456, ) 이를기만성으로번역하는것이보통이나우리나라표시 광고법상의기만적표시 광고와혼동될우려가있어서속이거나속일가능성이라고풀어쓰기로한다.

162 156 第 29 卷第 1 號 ( ) 위 i) 요건에있어서, 거짓 은명시적이고모호하지않은진술 (explicit and unambiguous) 을말하는데, 문자자체로명백하게 (express/literally or explicitly) 거짓인경우도있지만암시적으로 (by necessary implication) 전달하는메시지가거짓인경우도있다. 28) 그리고거짓이아니라고하더라도 소비자를오인을야기하는것 이라면 i) 의요건을구비한다. 29) 이점이우리나라의표시 광고법과뚜렷하게다른점이다. 소비자의오인을야기한다는것은, 문자그대로는 (literally) 사실일수도있지만광고에서전달하는문구가모호하거나일부내용의생략으로인해서고객의오인을유발하는경우를말한다. 30) 이는우리나라표시 광고법상기만적광고 31) 에도해당할수있다. 32) 거짓 과 오인을야기하는 진술의차이는 ii) 의요건과관련한입증의정도에있다. 전자의경우는거짓임이입증되면대부분의법원은소비자들이실제로속았다고추정하여그이상의입증을요구하지않지만, 후자의경우는소비자의반응에대한증거를필요로한다. 33) 그러나 거짓 ( 특히묵시적이거나간접적인경우 ) 과거짓은아니지만소비자의 오인을야기하는 경우의구별이쉽지않은경우도있다. 34) 우리나라표시 광고법상소비자오인성은위 i) 에서의 오인을야기하는 것에 ii) 의요건을결합한것으로이해하여야할것이다. 한편우리법과는달리, 과장광고는위법에의하여금지되는행위가아니다. 35) 미국문헌에서는 amazing, change your life forever 등을과장광고의전형적인예로보고있는데, 명백한과장광고는부당광고에해당하지않는다는학설및판례의태도가확립되어있다. 명백한과장광고를부당하지않다고보는 27) Janis, p. 337; Dinwoodie & Janis, pp. 803~804; Barrett, pp. 1026~1027; Schechter, pp ; 이병규, 237 면. 28) Janis, pp. 346~347; Barrett, p. 1027; Schechter, p ) Janis, pp. 346~347; Dinwoodie & Janis, p. 812; 나종갑, 356 면. 30) Janis, p. 337; 나종갑, 미국상표법연구, 한남대학교출판부, 2006, 357 면은이를직접적인 (direct) 허위사실과간접적인 (indirect) 허위사실로나눈다. 이병규, 238 면은명시적허위와묵시적허위로구분하지만, 묵시적허위 와 허위는아니지만오인을유발하는경우 에대한설명을명백히구분하지않고있 1 다. 31) 앞서본통계에의할때표시 광고법이제정된 1999 년부터 2014 년까지전체사건의 4.3% 에해당하며, 거짓 과장광고에이어두번째로높은비율을차지한다. 32) 이병규, 252 면. 33) Coca-Cola Co. v. Tropicana Products, Inc., 690 F.2d 312, 317(2d Cir., 1982); Janis, p. 346; Dinwoodie & Janis, p. 804; Schechter, p. 338; 나종갑, 356~357 면 ; 이병규 238~239 면. 34) 나종갑, 358 면. 35) 나종갑, 367 면.

163 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 157 이유는소비자들이무관심하거나냉소적으로대하므로결국그들이기만당했다고볼수없고소비자의의사결정에도별영향을미치지않는다고보기때문이다. 36) 위 iii) 의요건에대하여법원이일반적인기준을명시한바없고, 실제사건에서쟁점이되는경우도드물다. 37) 그러나명백한과장광고가위법상부당한광고에서제외되는이유는위요건으로설명할수있을것이다. 2) FTC법 FTC법제5조가규정하고있는 불공정하거나기만적인행위나관행 은부당한표시 광고를규제하는근거로서작용한다. 앞서본 Lanham 법상부당광고의요건에대한설명은 FTC법제5조에의한부당한광고에도대체로타당하다. 특히광고가소비자의이익을해치는 기만적인행위나관행 에해당하는경우에는경쟁에대한부정적인영향이입증되지않더라도규율이가능하다. 그리고 FTC법제15조 ⑴은거짓광고 (false advertisement) 를, 표지 (label) 이외의것으로서주요한점에있어서오인을야기하는광고를의미한다고정의하는데, 반드시거짓이입증되어야하는것은아니고소비자의오인성만으로도족하다. 38) 이와같이미국법은우리법과는달리표시 광고가거짓 또는 소비자의오인을야기하는경우에규제대상으로하고있다. 앞서본우리나라판례에서표시 광고의거짓여부판단에표시 광고주의의도나소비자오인성등의요소를고려한종합적판단을하고있는것은, 거짓과소비자오인성을별도의요건으로하는우리표시 광고법의문언에도불구하고, 미국법의해석론으로부터영향을받지않았나하는생각이든다. 3. 거짓 과장의입증책임과표시 광고실증제 가. 입증책임의중요성 거짓 과장의표시 광고가성립하기위한앞서본 ii) 내지 ⅳ) 의요건중 ii) 의거짓 과장성이인정되지않는다면나머지 ⅲ), ⅳ) 의판단에나아갈필요가없다는점에서, 39) 표시 광고의거짓 과장성의입증은중요하다. 36) Janis, p. 337; 이병규, 254 면등. 37) Schechter, p. 338; 이병규, 240 면. 38) U.S. Retail Credit Ass'n v. FTC, 300 F.2d 212(4th Cir, 1962). 39) 다만, 앞서본박수영, 278 면의견해와같이진실이라도소비자오인성이있다면거짓 과장광고가성립된다고하는입장은별론으로한다.

164 158 第 29 卷第 1 號 ( ) 특히과학기술이나식품보건분야에서표시 광고의거짓 과장성판단은상대적으로용이하지않아입증책임을다하였는지에관한판단은실무상중요한의미가있다. 40) 나. 표시 광고실증제 ⑴ 일반론 미국법과의비교우리나라는 1999년표시 광고법을제정하면서과거독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라한다 ) 이나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 이라한다 ) 에는없었던표시 광고실증제를도입하였다. 이는사업자등으로하여금자기가한표시 광고중사실과관련한사항에대하여는실증하도록함으로써 ( 법제5조제1항 ), 합리적 객관적근거없는사실을이용한부당한표시 광고행위를방지하는데에의미가있다. 41) 표시 광고의실증에관한운영고시 ( 공정위고시제 호, 이하 고시 라한다 ) 에의하면, 인체에직접적으로영향을미친다는내용인경우, 안전또는환경과관련된내용인경우, 42) 성능 효능 품질에관한내용인경우, 기타소비자의구매선택및거래질서에중대한영향을미치는내용인경우에한정하여실증자료를요청할수있도록하고있다. 그리고합리적인근거로인정할수있는실증자료는시험결과, 조사결과, 전문가 ( 단체 / 기관 ) 의견해, 학술문헌, 기타과학적이고객관적이라고인정할수있는자료로 5가지유형을제시하고있다. 43) 위표시 광고실증제는공정위가표시 광고내용의진위여부를판단함에많은시간과노력및비용이소모되고, 특히전문적인표시 광고의경우거짓임을입증하는것이사실상어려우므로공정위의이러한입증책임을덜어주기위하여표시 광고내용중사실과관련된사항에한하여입증책임을사업자에게전환한것이다. 44) 이로써부당한표시 광고심의의효율성과신속성이제고될뿐아니라소 40) 정재훈, 표시 광고법상거짓 과장광고 : 보람상조사건, 경쟁저널 171 호 ( ), 공정경쟁연합회, 98~99 면. 41) 대법원 선고 2011 두 7632 판결등참조. 42) 앞서본가습기살균제표시가이에해당할것이다. 43) 우리나라의표시 광고법상표시 광고실증제의실증방법및절차에관한상세는고형석, 소비자보호법 ( 제 2 판 ), 세창출판사, 2008, 128~132 면및박성용, 표시광고실증제도에관한연구, 소비자문제연구제 44 권 3 호 (2013), 47~50 면참조. 44) 과거에는공정위의지침으로입증책임의전환을규정하여위임입법의한계를일탈하였다는문제 ( 대법원 선고 98 두 판결 ) 가있었다.

165 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 159 비자에대한정보제공의측면에서도의의가있다. 45) 위표시 광고실증제는미국의광고실증제를참고한것으로보이지만, 46) 구체적인내용에는약간의차이가있다. FTC법에근거를둔미국의광고실증제는, 거짓을입증하기는어렵지만진실한지여부가의심스러운광고의경우에, 광고주가광고상의주장에대하여객관적이고합리적인근거를가지고있었는지여부를평가한다. 그리하여 FTC는합리적근거를가지지않고광고에서적극적인주장을하는광고와그러한광고주의행위자체를제5조소정의불공정한관행과행위로간주하여행정조치를발할수있다. 47) 이로써사업자로하여금미실증의책임 (charge) 을반박 (rebut) 하기위하여주장이진실함을증명하도록하는효과가있다. 48) 그러나당해내용이사후적으로진실임이밝혀지더라도, 적절한행정명령의수준에는영향을미칠수있지만, 미실증광고로서여전히규제대상이된다. 49) 이와같이미국의광고실증제는사전적규제제도로서역할을한다는점에특징이있다. 50) 반면, 우리나라의표시 광고실증제는기본적으로사후적규제제도이다. 51) 2005년법개정으로공정위가일정한요건하에사업자등이실증자료를제출할때까지그표시 광고행위의중지를명할수있는권한을부여하기는하였지만, 52) 정당한사유가있는경우에는제출기한의연장이가능하고, 실증자료가제출되지않은경우에도표시 광고법제20조제1항제2호에의하여과태료부과대상이될뿐, 사후에진실임이밝혀지는경우에는미실증표시 광고라는이유로규제할근 45) 손수진, 표시 광고의공정화에관한법률상의광고실증제에관한연구, 한양법학제 10 집, 1999, 291 면 ; 박성용, 47 면 ; 정원준, 392 면. 46) 우리나라에서위제도도입당시미국을제외하고는거의대부분의국가에서위제도를도입한바없었다. 일본은 2003 년부당경품류및부당표시방지법에실증제도를도입하였다. 47) FTC 법제 5 조 (a), (b) 및제 6 조 (a), (b), (f) 참조. 48) Schechter, pp ) 손수진 ( 주 45), 288~299 면 ; 박성용, 52 면 ; 박해식, 광고실증제도와입증책임의전환, 대법원판례해설 44 호 (2003 상반기 ), 법원도서관, 2004, 447~448 면. 그러나 Schechter, p. 365 에의하면, 미실증주장이진실임이밝혀진다면 FTC 는위주장을문제삼지않을확률이높을것이라고한다. 50) 미국광고실증제의상세는 FTC Policy Statement Regarding Advertising Substantiation(1983, tion 에서검색가능 ); Schechter, pp ; 손수진 ( 주 45), 287~306 면 ; 박성용, 52~57 면. 51) 손수진 ( 주 45), 298~300 면 ; ; 박해식, 451~452 면. 박성용, 53 면은우리법상명문의규정은없지만, 실증자료의제출기간이짧다는점을고려할때실질적으로는사전실증의성격을가지고있다고파악한다. 52) 제 5 조제 5 항 ( 위조항은 법개정으로비로소도입되었다 ). 그러나공정위가위조항에기하여임시중지명령을내린경우는 199 년과 2002 년에각 1 건을한외에는전혀없다 ( 앞서본 2015 년통계연보기준 ).

166 160 第 29 卷第 1 號 ( ) 거는없기때문이다. 53) 따라서거짓 과장의표시 광고를방지하는데에도다소미흡함이있다. 실제로공정위에서위제도를운용한실적은매우미미하다. 1999년도에위제도가시행된이래 2015년까지공정위가사업자에게실증을요청한건수는 79건으로부당한표시 광고에대한시정실적사건수에대비하여 1% 에도미치지못하고, 특히최근 2014년과 2015년에는단한건도없다. 54) ⑵ 가습기살균제표시사건 55) 의경우위사건에서대법원은, 표시 광고행위에있어서표시 광고행위를한사업자등에게표시 광고에서주장하는내용중사실과관련한사항이진실임을합리적 객관적근거에의해입증할책임이있다고전제한다음, 원고인사업자가제품주성분의안전성이객관적으로검증되지않았음에도인체에안전한성분을사용했다고사실과다르게표시를하였다는원심의판단이정당하다고판시하였다. 위판결에서표시 광고실증제에의하여사업자에게입증책임이있는표시 광고상사실과관련된사항이제품에사용한성분의안전성인지, 안정성에대한객관적인근거인지는명백하지는않지만, 문언상으로는전자로보여진다. 또한위사건의원심법원은, 제품표시당시그주성분내지 PHMGP의유해성이과학적으로명백하게증명되지않았으므로그것이안전하다는표시를한것은정당하다는취지의원고의주장에대하여, 표시당시주성분의안전성이증명되지않은상태였음에도불구하고, 원고가 확정적으로 인체에안전하다고표시한것은거짓 과장으로평가된다고하였다. 그리고이사건제품을소비자에게공급하는원고로서는제품의안전성여부, 특히에어로졸형태의흡입독성에관해좀더면밀하게점검한뒤이사건표시를할필요가있었음에도 56) 별도의실험등검증절차를거치지않았다는점에서, 위표시당시그주성분내지 53) 손수진 ( 주 45), 298~300 면 ; 박성용, 56 면. 54) 앞서본 2015 년통계연보, 70 면참조. 55) 앞서본 2014 두 판결. 56) 위와같은필요를인정한근거가된사실은, 1 호주보건부의공고내용에따르면위제품주성분이분진형태로흡입되는경우매우위험하다는것이므로가습기를통해에어로졸의형태로흡입되는경우에도위험성을의심할여지가충분했던점, 2 원고가이것을가습기수조의살균세정제로판매한것은제품개발당시주목하지않은새로운용도로서이경우필연적으로 PHMGP 가가습기에서분출되는수증기에에어로졸형태로분산돼사용자에게흡입될것이예상됨에도불구하고이런흡입독성에관해본격적인실험이이루어졌다고볼아무런자료도없는점, 3 더구나주로면역력이약한어린이 노약자 임산부 환자등이밀폐된공간에서호흡기를통해흡입하게되는이사건제품의특성과우리나라외에전세계적으로가습기살균제를널리사용하는사례가없어그안전성여부를판단할연구자료등이부족했던상황이었던점이다.

167 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 161 PHMGP의유해성이과학적으로명백하게증명되지않았다는사정이원고에게위표시를탓할수없는정당한사유가인정된다고볼수없다고판시하였다. 여기에서사업자가표시내용이진실하다고믿은정당한이유의유무는거짓 과장성의여부에영향을끼치지못하는것임에도불구하고원심법원이이점을굳이판단한점이눈에띈다. 아마도당사자가치열하게주장하였기때문인것으로보이지만, 표시 광고실증제에의하여표시 광고주가입증하여야하는사항이제품에사용한성분의안전성이라고본것이이러한판단을한이유중하나가된것이아닌가생각된다. 위사건에서는공정위가사전에표시 광고실증제에의하여실증자료를요구한바는없는것으로보인다. 따라서위사건에서위제도는표시의허위여부에대한입증책임을전환하는의미를가진다. 사견으로는, 위사건에서제품이 안전 하다는것은사실이아닌주장이고, 우리표시 광고실증제의모델이된미국광고실증제의취지에비추어볼때, 사업자가입증하여야할사항은위안전하다는주장을뒷받침할객관적인근거가아닌가생각된다. 57) 그런점에서보면그와같은객관적인근거가없음에도위제품이안전하다고표시하였다는점에서위표시는거짓에해당한다는결론을도출하는것이타당하였을것이다. 4. 소비자오인성및공정거래저해성과의관계표시 광고법의문언상표시 광고가진실하다면소비자오인성이나공정거래저해성에대해서는나아가살펴볼필요없이거짓 과장의표시 광고는성립하지않음은앞서본바와같다. 그렇지만표시 광고의진실성이입증되지못하더라도바로거짓표시 광고로규제할수있는것은아니다. 58) 앞서본바와같이거짓 과장성은부당한표시 광고행위에해당하기위한 1차적조건에불과하고, 부당한표시 광고의또다른요건으로서소비자오인성, 공정거래저해성이있기때문이다. 이런점에서거짓 과장성의요건을충족한다고하여소비자오인성이나공정거래저해성이추정된다는논의가일반론으로는타당하지않다. 59) 57) Schechter, p. 365 에서는광고주가특정한주장을할합리적인근거를가졌는지여부는산업표준, 더나은데이터를개발하기위하여광고주에게드는비용, 광고로부터소비자가얻게되는정보의가치와같은요소들에달려있는사실의문제 (factual question) 로다루어진다고설명한다. 58) 정원준, 392 면, 398 면.

168 162 第 29 卷第 1 號 ( ) 사실에부합하지않지만소비자오인성이없는경우에해당하는예로는일명허풍또는부풀리기 (puffing, blow-up) 를들수있다. 예컨대, PCS광고에서 소리가보인다 는표현이나사이다광고에서 가슴속까지시원한사이다 는표현등이이에해당한다. 60) 이와같이사실에부합하지않을때에도소비자오인성이없으면규제의대상이되지않는다. 영국의거래명세법 (Trade Descriptions Act) 제3조는표시가중대한정도로사실에반한때에한하여거짓표시로하고있으며, 미국 FTC법제15조 (a) 는실질적요소즉소비자의구매의사결정에실질적인영향을주는경우에만규제하고있다. 미국법상명백한과장광고를부당하지않다고보는이유는소비자들이기만당했다고볼수없고소비자의의사결정에도별영향을미치지않는다고보기때문임은앞서본바와같다. 반면사실에부합하지않지만공정거래성이없는경우에해당하는예는대법원이이에해당한다고판시한상조업체의약관에관한사건 61) 이있다. 이에대해서는뒤의공정거래저해성에서보기로한다. 한편, 표시 광고가사실에부합하는것임에도불구하고소비자의오인을유발하여부당한표시 광고로되는경우가있을수있다는견해가있다. 62) 우리나라표시 광고법상기만적인광고가이에해당할수있을것이나, 거짓 과장광고와관련하여서는타당한서술이라고볼수없다. 5. 입법론 어떤표시 광고가거짓인지아니면사실과부합하지만다소과장이포함된것인지를명확히구분하는것을쉽지않다. 그리고객관적진실과의부합여부를문제삼는표시 광고의거짓여부를소비자오인성과구분하여판단하는것도쉬운일은아니다. 그런이유에서인지우리판례는거짓여부의판정에사회통념과같은가치판단을개입하는가하면, 법문에도불구하고, 별개의요건인소비자오인성이나기 59) 예를들어박해식, 449 면은광고내용이절대적비교광고 ( 특정사업자를지명하지않고 가장 또는 제일 이라는단어를사용함으로써확연히경쟁사의제품등과비교하는광고 ) 인경우, 당해광고의허위성이입증되면소비자오인성과공정거래저해성의요건은사실상추정된다고하여, 이러한유형이있을가능성을열어두고있다. 60) 조성국, 부당한표시 광고의규제에관한연구, 법학논문집제 33 집제 1 호, 중앙대학교, 2009, 175 면 ; 박수영, 278 면 ; 정원준, 397 면. 61) 대법원 선고 2011 두 82 판결. 62) 박수영, 278 면.

169 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 163 만적인표시 광고의요소인기만성을포함하기도한다. 그렇다면차라리입법론으로서거짓 과장성과소비자오인성의요건을통합하여미국법과같이 거짓또는소비자의오인을유발하는 이라고규정하는것이바람직하지않은가생각한다. 63) 그리고우리나라표시 광고법이앞서본 4가지유형의부당한표시 광고를준별하고있는태도에대하여근본적인의문이든다. 우리나라현행법의태도가표시 광고에있어서규제에대한예측가능성을부여한다는측면은있지만, 표시광고법의주된기능이소비자보호에있는것을고려한다면예측가능성의문제를지나치게강조할필요는없을것이다. 부당한표시 광고의규제에있어서소비자오인성을중심개념으로하면서현재우리나라의표시 광고법이규정하고있는 4가지유형을예시규정으로개정하는것을고려할필요가있다고생각한다. 또한표시 광고실증제의운용에있어서입증의대상을명확히하거나나아가제도의의의를재검토할필요가있다고생각된다. 위제도는거짓 과장과관련한입증책임을전환하는기능을하고, 입증의대상은표시 광고중사실에관한사항이라고설명된다. 그러나표시 광고의내용이 안전 과같이단순한사실에서더나아가추상적인개념과관련지어지는것이라면, 사업자가입증하여야하는것은표시 광고상의주장에대한객관적이고합리적인근거로보아야할것이다. 이와같이해석함으로써사업자가입증하여야할대상이좀더명확해지고, 과학기술의한계에의하여거짓여부를판명할수없더라도객관적근거에의하지않은표시 광고를규제할수있는장점이있다. 그리고거짓 과장의표시 광고를효과적으로방지하기위하여표시 광고실증제를기본적으로사전적규제제도로전환함이타당하다고생각한다. III. 소비자오인성 1. 의의부당한표시 광고의요건중 소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려 는약술하여소비자오인성이라고일컬어지는데, 학설, 판례상부당성판단 63) 참고로건강기능식품에관한법률제 18 조제 1 항은 허위 과대의표시 광고 에관하여제 2 호에서 사실과다르거나과장된표시 광고 를, 제 3 호에서 소비자를기만하거나오인 혼동시킬우려가있는표시 광고 를열거함으로써 허위 과장 광고와 소비자를오인 혼동시킬우려 가있는광고를구별하고있다.

170 164 第 29 卷第 1 號 ( ) 기준으로서가장중요한것으로취급된다. 우리표시 광고법에대한학설및판례는소비자가실제로오인할것을요하지는않고, 오인의위험성또는혹은개연성만있으면족하다고한다. 64) 그런데미국에서는묵시적인거짓인경우와 사실에부합하지만소비자를오인시킬가능성이있는경우 를구별하여양자에있어서입증의정도에차이를두고있다는점은앞서본바와같다. 2. 소비자오인성의기준 소비자오인성은보통의주의력을가진일반소비자가그표시 광고를받아들이는전체적 궁극적인상을기준으로객관적으로판단하여야한다. 일반소비자는표시 광고에서직접적으로표현된문장, 단어, 디자인, 도안, 소리또는이들의결합에의하여제시되는표현뿐만아니라거기에서간접적으로암시하고있는사항, 관례적이고통상적인상황등도종합하여전체적 궁극적인상을형성하므로, 표시 광고가소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는지는보통의주의력을가진일반소비자가그표시 광고를받아들이는전체적 궁극적인상을기준으로하여객관적으로판단하여야한다. 일반적인소비자의주의력을기준으로한다는것은관련분야전문가의주의력기준으로하는것이아니라는의미이다. 전문가들이사용하는용어나표현중에는일반인들이이해하는것과상이한것이적지않다. 특히, 금융이나보험, 의학분야등에서사용하는용어나표현중에는일반인들의시각과다른것이많다. 따라서이러한경우는일반적인소비자의인식을기준으로판단하여야하는데, 미국의 FTC나우리나라의공정거래위원회는소비자인식조사를위해여론조사를활용하곤한다. 65) 미국의 FTC법이나일본의부당경품류및부당표시 광고법, 영국의거래명세법등도합리적소비자를기준으로하고있어우리나라의경우와유사하다. 대법원도소비자오인성은보통의주의력을가진일반소비자가당해광고를받아들이는전체적 궁극적인상을기준으로하여객관적으로판단하여야한다고판시하였다. 66) 특히상조회사의광고에관한대법원 선고 2011두82 판결에 64) 대법원 선고 2002 두 6965 판결등 ; 박수영, 280 면 ; 정원준, 398 면, 65) Schechter, p. 338; 조성국 ( 주 60), 176 면. 그런데실제로공정거래위원회가소비자인식을알아보기위해여론조사를하는경우가많지는않다. 경우에따라서는표시 광고자문회의를열어관련분야전문가의의견을듣기도하고소비자단체나시민단체의기존조사를활용하기도한다.

171 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 165 서, 상조보증제도라는용어를직접사용하지는않았다고하더라도, 이를접한일반소비자에게전체적 궁극적으로회사등이폐업한후에도상조보증제도를통하여정상영업을하고있던경우와마찬가지로상조서비스의이행이보장되는것처럼사실과다른인상을형성하게함으로써상조서비스제공상품을구매하려는소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있다는이유로소비자오인성을충족하는것으로보았다. 가습기살균제사건에서대법원은 보통의주의력을가진일반소비자가이사건표시로인해이사건제품이인체에안전하다고오인할우려 가있다는이유로소비자오인성을인정하였다. 그원심인고등법원은그이유를상술하고있는데, 제품표시에사용된 인체에안전한성분 ; 안심하고사용 등의표현은보통의주의력을가진일반소비자에게이사건제품에부작용이전혀없거나그사용에있어더이상의안전예방조치를필요로하지않는다는인상을주어, 이사건제품이인체에안전하다고잘못알게할우려가있다는것이다. 위와같은판단은정당하다고여겨진다. 3. 오인유발에대한사업자의고의, 과실필요여부소비자오인요건에있어서소비자의오인을유발시킨것에대한사업자의고의, 과실이필요한가? 법문상고의나과실을요건으로하지않은점, 행위자의고의나과실유무에도불구하고이로인한소비자의피해를방지하기위해표시 광고법이규정하고있는시정조치등을명할필요가인정되는점, 표시 광고법이손해배상책임에대해서규정하면서도고의과실이없음을이유로그책임을면할수없다고함으로써무과실책임을부과하고있는점 ( 법제10조 2항 ) 등을고려하면, 요구되지않는것으로해석하는것이타당할것이다. 67) 공정위는 ( 주 ) 필립스전자의전동칫솔광고사건 68) 에서소비자의오인유발에대한사업자의고의, 과실은필요하지않다고하였다. 66) 대법원 선고 96 누 5636 판결 ( 파스퇴르고름우유사건 ), 대법원 선고 2002 두 6170 판결 ( 한국투자신탁의금융상품사건 ), 대법원 선고 2002 두 806( 학원가맹점모집광고와학원유치부모집광고사건 ), 대법원 선고 2002 두 6965 판결 ( 비료광고사건 ), 대법원 선고 2003 두 8203 판결 ( 밀리오레상가임대분양광고사건 ) 등. 67) 이호영, 75~76 면 ; 박수영, 281 면 ; 정원준, 399 면. 68) 공정위의결제 호,

172 166 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅳ. 공정거래저해성 1. 의의가. 부당한표시 광고에있어서공정거래저해성의의미표시 광고법제1조는, 상품또는용역에관한표시ㆍ광고를할때소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게하는부당한표시ㆍ광고를방지하고소비자에게바르고유용한정보의제공을촉진함으로써공정한거래질서를확립하고소비자를보호함을목적으로한다고규정하고있다. 위문언상공정한거래질서의확립은소비자를오인시킬수있는부당한표시 광고를방지하고소비자에게바르고유용한정보의제공을촉진함으로써가능한것이라는구조를띄고있어, 소비자의선택권침해가바로공정거래저해성이라고볼여지가있다. 그런데이러한문언에도불구하고, 위공정거래저해성은공정하고자유로운경쟁의유지 촉진에반하는행위 내지 소비자의합리적인선택을방해할추상적위험성을의미한다는등으로, 전자는경쟁질서적인측면, 후자는소비자보호의측면이라고병렬적으로이해하기도한다. 69) 부당한표시 광고의규제는사업자와소비자간의정보비대칭성을완화시키고거짓 기만적인정보의시정을통해소비자가합리적인선택을하여시장경제가원활하게작동할수있도록기능한다. 그리고부당한표시 광고행위로인하여소비자가왜곡된정보를제공받을상품 용역의올바른선택을할수없게되면, 사업자또한가격과품질경쟁보다는거짓 과장의표시 광고를통한고객유인에치중하는등시장경제의실패요인이될수있다. 70) 이러한점에서, 부당한표시 광고의규제는소비자로하여금합리적인상품용역의선택을가능하도록하여소비자보호에이바지하는한편, 부당한표시 광고가경쟁사업자에게미치는부정적인영향에비추어볼때공정한거래질서도보호한다고보는것이다. 다만, 여기에서공정한거래질서는공정한경쟁보다넓은개념으로경쟁수단및방법의공정성뿐만아니라거래조건의공정성까지포함하는개념으로파악한다. 71) 이는불공정거래행위의공정거래성과마찬가지로서, 표시 광고가불공정한 69) 정원준, 395 면 ; 정재훈, 101 면 70) 조성국 ( 주 49), 171 면 ; 정원준, 382 면.

173 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 167 법률행위의한유형으로규율되기시작하였다는점에서연유한다. 부당한표시 광고는 1980년공정거래법을제정할당시제15조에서불공정한거래행위로규율하였는데, 고시한불공정거래행위지정고시 7호에서부당표시를, 12호에서거짓 과장광고및기만행위를규정하였다가 개정된고시에서 9호로통합하여현재법률과같이 4가지유형을규정하였으며, 1999년에공정거래법에서분리되어표시 광고법이제정되기에이른것이다. 나. 미국의경우연혁적으로, FTC법제5조는불공정한경쟁방법 (unfair method of competition) 을규율하는것이었기때문에경쟁에대한부정적인영향 (adverse impact on competition) 이입증되지않는한, 기만적인행위등은위조항에따라위법한것으로규율할수없었다. 72) 그래서의회는 1938년소비자의이익을보호하기위해 Wheeler-Lee Act 73) 제12조에의하여반드시경쟁에대한부정적인영향을입증되지않더라도소비자의이익을해치는 불공정하거나기만적인행위또는거래관행 (unfair or deceptive acts or practices) 에대하여 FTC법제5조를폭넓게적용할수있게하였다. 74) 이러한맥락에서연방대법원은 FTC v. Sperry & Hutchinson 사건에서 FTC는경쟁에미치는영향에관계없이불공정하거나기만적인행위가무엇인지규정할수있는권한이있다고판시하였다. 75) 결국미국에서불공정한표시 광고는경쟁기업, 소비자나아가국가경제전체에영향을미치는것으로파악한다. 76) 71) 조성국 ( 주 49), 178 면참조. 박수영, 276~277 면, 285 면은부당한표시 광고에있어서부당성을불공정거래행위의부당성과같은것으로보아야하지만, 공정거래저해성은소비자의합리적선택을침해하는것까지포함시켜야한다고주장한다. 72) FTC v. Raladam Co. 283 U.S. 643 (1931); Schechter, p ) Wheeler-Lee Act is a United States federal law that amended Section 5 of the Federal Trade Commission Act to proscribe unfair or deceptive acts or practices as well as unfair methods of competition. 74) Schechter, pp. 352; McManis, p. 428; 정원준, 389 면등. 75) 405 U.S. 233, 244(1972). 다만, 근래미국 FTC 의법집행경향을살펴보면, FTC 법제 5 조의전단인불공정한경쟁방법 (unfair method of competition) 의집행에있어서는 Sherman 법과유사하게경쟁제한성을요구하는경향이강하다. 그래서, FTC 법 5 조전단은경쟁법, 후단은소비자법이라고부를수있다. 조성국, 시장지배적지위남용에대한위법성판단기준에관한연구, 경쟁법연구제 19 권 (2009.5), 378~379 면참조. 76) Schechter, p. 330.

174 168 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 사견우리표시 광고법의문언상으로는소비자의합리적선택권이침해와관련없는공정거래저해성은생각하기어렵다. 그러나연혁적 비교법적으로보면표시 광고에있어서경쟁자를포함한경쟁질서의보호가소비자의합리적선택권의보장보다우선하였다. 우리나라에서표시 광고법이제정되기전에는공정거래법이부당한표시 광고를규율하였는바, 경쟁촉진법으로서의성격을가진공정거래법의성격상부당성의요건에공정거래저해성이포함되었다고할수있다. 77) 미국에서도 Lanham 법초기에는허위광고에의하여실제로고객을상실하였음이입증되는경쟁자가아니면소를제기할수없다고보았고, 78) 앞서본바와같이 Wheeler-Lee Act에의하여 FCT법제5조가개정되기전에는경쟁질서에대한영향이입증되지않는한기만적인관행이라는이유만으로는규제를할수없었다. 그러한점에서부당한표시 광고로손해를입은사업자보호등경쟁질서의보호도소비자선택권의침해와더불어공정거래저해성의내용을이루는것이라고할것이다. 따라서법문에도불구하고공정거래저해성을소비자보호의측면과경쟁질서의측면으로병렬적으로이해하는견해에찬성한다. 다만, 우리나라에서는표시 광고법의제정전에도위공정한거래질서가공정한경쟁보다넓은개념으로파악되었고, 더욱이미국의판례및입법의변천, 그리고우리나라에서표시 광고법의제정으로공정거래저해성의본질에대한논쟁은거의무의미하다고생각된다. 최근공정위의심결례를분석해본결과, 공정거래저해성을형식적으로언급할뿐구체적판단을내리지않고있었으며심지어언급을하지않은경우도상당히있었다. 79) 그렇다면공정거래저해성이부당한표시 광고에있어서가지는위치는, 소비자선택이나경쟁질서에미치는영향이적을경우에굳이부당한표시 광고로보지않는다는소극적인기능을수행하는것에지나지않는다고볼수있다. 2. 거짓 과장성, 소비자오인성과의관계 표시 광고의공정거래저해성은거짓 과장성과는별개의요건이다. 표시 광고의 77) 손수진 ( 주 45), 288~289 면참조. 78) Janis, pp. 339~342; McCarthy, 27:4; Roger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks(Hornbook), Thomson/West, 2003, pp. 684~ ) 조성국 ( 주 60), 178 면 ; 정원준, 400 면.

175 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 169 거짓 과장성이인정된다고하더라도, 공정거래성을공정위가입증하지못하는한, 표시 광고법상의규제대상인부당한표시 광고에해당하지않는다. 이점을명백히한판결이보람상조사건이다. 위사건에서대법원은공정거래저해성에대한판단기준을제시하였다. 즉원고들이표준약관과부분적으로다른내용의약관을두면서 표준약관준수 라고광고한것은세부사항에관하여사실과일부다른내용을광고한것으로볼수있기는하지만, 이로인하여공정한거래질서를저해할우려가있다고보기어렵다고판시하였다. 80) 즉, 위약관이사실과일부차이가있어서거짓 과장성이인정될여지가있더라도경쟁자간의공정하고자유로운경쟁의유지 촉진이라는경쟁질서확립과는거리가있는조항인데다가, 소비자의결정에영향을미친다고보기도어려워공정거래저해성이인정되지않는다고본것이다. 그러나공정거래저해성이소비자오인성과뚜렷이구별되는기능을가지는것으로는보이지않는다. 표시 광고에있어서공정거래성이가지는 1차적인의의가소비자보호에있다고할때, 일반적으로소비자오인성이있는표시 광고는공정거래저해성이인정된다고할것이다. 81) 가습기살균제사건에서대법원은 "( 제품 ) 주성분의안전성이객관적으로검증되지않았음에도인체에안전한성분을사용했다고사실과다르게표시 를하였고, 보통의주의력을가진일반소비자가이사건표시로인해이사건제품이인체에안전하다고오인할우려 가있으므로 공정한거래질서를저해 할수있는거짓 과장의표시로인정된다고판단하였다. 이는소비자오인성이있는표시 광고에일반적으로공정거래저해성이인정된다는취지로볼수있다. V. 결우리나라표시 광고법상부당한표시 광고의대표적유형인거짓 과장의표시 광고는거짓 과장성에소비자오인성과공정거래저해성이구비될것을요구한다. 다만, 특정한표시 광고에거짓 과장성과소비자오인성이인정된다면공정거래저해성은그다지문제되지않는다. 결국거짓 과장성과소비자오인성이거짓 과장의 80) 앞서본 2011 두 82 판결. 81) 정원준, 400 면도同旨.

176 170 第 29 卷第 1 號 ( ) 표시 광고에있어서부당성판단의쟁점이된다. 그런데거짓 과장의표시 광고에있어서거짓여부의판정은사실인정의문제임에도불구하고, 우리나라판례는거기에사회통념과같은가치판단을개입하거나, 별개의요건에해당하는소비자오인성이나부당한표시 광고의또다른유형인기만적인표시 광고의요소인기만성을포함하기도한다. 그렇다면우리나라표시 광고법이규제대상을 4가지유형으로준별한다든지, 특히거짓 과장의표시 광고에있어서거짓 과장성과소비자오인성의요건을구분할필요가있는지에대한근본적인의문이든다. 미국의 Lanham 법을참조하여거짓 과장의표시 광고와기만적인표시 광고를통합한 거짓또는오인을유발하는 표시 광고를규율하거나, 소비자오인성을중심개념으로하면서현재우리나라의표시 광고법이규정하고있는 4가지유형을예시규정으로개정하는것을고려할필요가있다. 그리고표시 광고실증제의운용에있어서입증의대상을명확히하거나나아가제도의의의를재검토할필요가있다고생각된다. 표시 광고의내용이단순한사실에서더나아가추상적인개념과관련지어지는것이라면, 사업자가입증하여야하는것은표시 광고상의주장에대한객관적이고합리적인근거로보아야할것이다. 그리고거짓 과장의표시 광고를효과적으로방지하기위하여표시 광고실증제를기본적으로사전적규제제도로전환함이타당하다고생각한다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이선희 표시 광고, 거짓, 오인유발, 기만성, 표시 광고실증제

177 거짓 과장의표시 광고에있어서부당성판단 171 참고문헌 고형석, 소비자보호법( 제2판 ), 세창출판사, 나종갑, 미국상표법연구, 한남대학교출판부, 이호영, 소비자보호법( 제3판 ), 홍문사, 박성용, 표시광고실증제도에관한연구, 소비자문제연구제44권 3호 (2013) 박수영, 부당한표시 광고행위의성립요건과유형, 기업법연구 13권 ( ), 한국기업법학회. 박해식, 광고실증제도와입증책임의전환, 대법원판례해설 44호 (2003 상반기 ), 법원도서관, 정원준, 표시 광고행위의부당성판단기준, 법학논총제38권제4호 ( ), 단국대학교. 손수진, 부당광고의규제에관한연구 : 독점규제및공정거래에관한법률을중심으로, 한양대학교 ( 박사학위논문 ), 一, 표시 광고의공정화에관한법률상의광고실증제에관한연구, 한양법학제10집, 이병규, 미국법상부당광고의법리에관한연구, 법조통권 649호 ( ). 정재훈, 표시 광고법상거짓 과장광고 : 보람상조사건, 경쟁저널 171호 ( ), 공정경쟁연합회. 조성국, 부당한표시 광고의규제에관한연구, 법학논문집제33집제1호, 중앙대학교, 一, 시장지배적지위남용에대한위법성판단기준에관한연구, 경쟁법연구제19권 (2009.5). Margreth Barrett, Intellectual Property Cases and Materials(4th Ed.), West, Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Trademarks and Unfair Competition : Law and Policy(3rd Ed.), Aspen Publishers, Mark Janis, Trademark and Unfair Competition in a Nutshell, West, J. Thomas McCarthy, Trademarks and Unfair Competition(2nd Ed.), Vol 2, Lawyers Co-operative Pub. Co. & Bancroft-Whitney Co., 1984.

178 172 第 29 卷第 1 號 ( ) Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a Nutshel(6th Ed.), Thomson/West, Roger E. Schechter, Intellectual Property(3rd), Thomson/West, Roger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks(Hornbook), Thomson/West, 2003.

179 Judgment of unfairness in false or exaggerated labeling or advertising 173 Abstract Judgment of unfairness in false or exaggerated labeling or advertising Lee, Sun Hee In Korea 's Act of Labeling and Advertising, a representative type of unfair labeling and advertising false, exaggerated labeling and advertising - requires falsity or exaggeration and then consumer perceptibility, fair trade inhibition. Of three requirements falsity or exaggeration and consumer perception are important. In cases of Korean Courts, although the judgment of falsity is theoretically a matter of fact recognition, in that judgement sometimes social norms are involved and, more often, factors related to the other requirement such as misleadingness of consumers are included. From these cases, I become to ask a fundamental question as to whether the Act should classify unfair labeling and advertising into four types, and, in particular, whether the requirement of falsity should be distinguished from the requirement of misleadingness. Therefore, I propose to revise the present regulation of the false or exaggerated(1st tyle), deceptive(2nd type) labeling and advertising prescribed by the Act into the false or misleading ones - such as the Lanham Act of the United States does, or all four types of the Act to be examples with the central concept of consumer perceptibility. I think that it is necessary to clarify the object of proof in the substantiation program of the Act and to review significance of the system further. If the content of a labeling and advertising is related to an abstract concept, rather than a simple fact, what should be proved is an objective and

180 174 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) reasonable basis for the claim on the labeling or advertising. In addition, I believe that it is reasonable to switch the present substantiation program to the pre-regulatory one to effectively prevent false labeling and advertising. Lee, Sun Hee Labelling and advertising, Falsity, Misleadingness, Deceptiveness, Substantiation program

181 부당이득의보충성에대한서론적고찰 - 비교법적고찰을기초로 - 이승현 * 82) 목차 I. 서설 II. 부당이득의보충성문제에대한각국의법상황 1. 보충성개념 2. 부당이득의보충성인정여부 III. 우리민법상부당이득의보충성에대한논의 1. 의의 2. 학설및판례의입장 3. 검토및사견 IV. 결어 국문요약 우리민법제741조는 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가한자는그이익을반환해야한다 고규정함으로써부당이득의일반적인성립요건을매우추상적으로규정하고있다. 이에따라부당이득과다른법제도상의청구권의관계내지다른제도와의충돌문제는어떻게이해해야할것인지가문제된다. 본고에서는우선부당이득의보충성에대한각국의논의상황을살펴보았는바, 이를통하여우리나라는부당이득의보충성에대한독일이나일본에서의논의상황을이어받았음을알수있었다. 그리고이러한고찰을참고로하여우리민법상부당이득의보충성에대한학설및판례의입장을살펴보고이에대한타당성여부를검토해봄으로써, 우리민법상부당이득의보충성문제를어떻게이해해야하는지에대한필자나름대로의결론을제시해보았다. 그결과를요약하면다음과같다. 첫째, 부당이득의보충성개념은각국의법상황에따라서여러가지의미로이해될수있지만, 우리민법하에서부당이득의보충성문제를논의하기위해서는그개념을절대적보충성, 상대적보충성으로구분하여고찰하는것이우리나라의법상황 * 가천대학교법과대학강사 법학박사

182 176 第 29 卷第 1 號 ( ) 에부합된다고보았다. 둘째, 부당이득의보충성을인정할것인지여부에대해서는비교법적고찰에비추어볼때, 현재로서는절대적보충성을긍정하는견해는없으며, 상대적보충성을인정하는입장과보충성자체를부정하는입장으로나누어져있음을알수있었다. 그런데이에대한우리나라의논의상황을보면, 문언상으로는절대적보충성을취하는것처럼보이면서도실제운용상으로는상대적보충성의결과를꾀하거나, 부당이득의민법상지위에대한이해뿐만아니라부당이득의보충성이논의되는전제사항을혼동하는등다소오류가발견되었다. 이에따라필자는이러한오류를다소나마시정하기위하여우리민법상부당이득은다른구제제도와마찬가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘독자적제도로서의지위를차지하고있으며, 나아가이를기초로할때부당이득과다른불특정다수의실정법상의청구권이경합되는현상을보다간명하게설명할수있는토대를마련하기위해서는부당이득의보충성자체를부정하는것이타당하다고판단하였다. 그런데이러한결론은부당이득의보충성문제에대한서론적고찰에불과하며, 이를보다구체화시키는작업이필요하다. 즉우리민법상부당이득의보충성을부정한다면구체적으로부당이득과다른권리의경합이문제되었을때, 그경합의구체적태양을규명하는작업이이루어져야할것이다. 이는실체법적규범조정의구체화과제임과동시에필자의장래연구과제가될것이다. Ⅰ. 서설 부당이득은법률상원인없이타인의재산이나노무로인하여얻은이득으로, 급부자의수익자에대한부당이득반환청구권을발생시키는법정채권관계의발생원인이다. 1) 즉재화가정당한권리자에게귀속되지않는경우에그부당성을시정하기위한일반적제도가부당이득이라고할수있다. 2) 이러한부당이득은법 1) 우리민법전의제정에많은영향을끼친독일에서도부당이득법은독일민법제 2 편제 8 장끝에규정되어있으며, 그것은계약법및불법행위법과는독립된 개별적채권채무관계 로서의지위를차지하고있다 (Gerhard Wagner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, in: Dietmar Willoweit (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert: Mit Beiträgen zur Entwicklung des Verlages C.H.Beck, 2007, S.181 참조 ). 2) 지원림, 민법강의, 제 15 판, 홍문사, 2017, 1595 면. 그밖에재화의정당하지못한귀속을시정하기위한개별적제도의예로점유자와회복자사이의법률관계에관한제 201 조내지제 203 조,

183 부당이득의보충성에대한서론적고찰 177 률사실중사건에해당하며 3), 이는법률행위에기하여이득이생긴때에도마찬가지이다. 이에관하여우리민법제741조는 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가한자는그이익을반환해야한다 고함으로써 4), 부당이득의일반적인성립요건을매우추상적으로규정하고있다. 5) 물론사안에따라서는부당이득반환청구권을인정하지않더라도다른청구권에의해서해결될수도있다. 예컨대물권적청구권, 계약에의한이행청구권또는불법행위에기한손해배상청구권에의한해결등이그것이다. 이에따라부당이득과다른법제도상의청구권의관계내지다른제도와의충돌문제는어떻게이해해야할것인지가문제된다. 즉부당이득반환청구권은다른법제도상의청구권이성립하지아니하거나그청구권을행사할수없는경우에한하여보충적으로인정되는지, 그렇지않으면다른청구권을행사할수있는경우에도부당이득관계를충족하면다른청구권과부당이득반환청구권의경합내지병존적행사를허용할것인지가문제될수있다. 6) 이것이 이른바부당이득내지부당이득반환청구권의보충성문제 (Subsidiaritat des Bereicherungsrechts) 이다. 7) 계약해제에따른원상회복관계를규정하는제 548 조등을들수있다. 3) 곽윤직, 채권각론, 제 6 판, 박영사, 2003, 346 면 ; 김주수, 채권각론, 제 2 판, 삼영사, 1997, 554 면 ; 노종천, 채권법, 동방문화사, 2015, 607 면 ; 송덕수, 신민법강의, 제 10 판, 박영사, 2017, 1580 면 ; 윤철홍, 채권각론, 전정 2 판, 법원사, 2015, 414 면 ; 임한흠, 주석민법제 3 판, 채권각칙 (5)( 편집대표박준서 ), 한국사법행정학회, 1999, 433 면 ; 지원림, 전게민법강의, 1595 면등. 그러나김상용, 채권각론, 제 2 판, 화산미디어, 2014, 515 면은비급부부당이득은사건이나, 급부부당이득은급부자의의식적이고의도적인타인재산의증대행위에의하여발생하므로, 사건이라고단정할수없다고한다. 4) 규정형식의측면에서독일민법과우리민법에서는차이가발견된다. 즉우리민법제 741 조는부당이득발생의상세한과정을전혀언급하지않고있음에비해, 동조에상응하는독일민법제 812 조제 1 항은급부에의한부당이득과비급부에의한부당이득을구분하는형식을취하고있다 ( 박세민, 삼각관계상의부당이득 - 지시사례를중심으로 -, 서울대학교박사학위논문, , 2-3 면참조 ). 이러한점을근거로최윤석, 부당이득의체계 - 독일부당이득법입법과정을통해바라본한국부당이득법 -, 재산법연구제 31 권제 1 호, 한국재산법학회, , 176 면은우리민법은독일민법보다더일반적이고추상적인부당이득조문을가지므로, 비통일론을설명할실정법적근거는우리민법하에서는발견되지않는다고한다. 5) 이용박, 부당이득의보충성 - 문제점과개선방안 -, 비교사법제 10 권제 3 호, 한국비교사법학회, , 면은 재산또는노무로인한이득과이로인한손해의발생 이라는부당이득의성립요건은문언그대로해석하면거의모든재산법제도가부당이득관계로환원될수있음을의미한다고한다. 6) 이는다른법적관점과함께 1 개의청구를근거짓기위하여부당이득이라는법적관점을증거로삼을수있는지, 그렇지않으면부당이득은다른법적관점 ( 혹은청구근거 ) 이존재하지않는경우에만고려되는것인지여부의문제를의미한다 (Rolf Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, E. und W. Gieseking, 1969, S.18f. 참조 ).

184 178 第 29 卷第 1 號 ( ) 이문제에대해서우리나라의일반적학설 8) 및판례 9) 는부당이득반환청구권을독립적인법정채권으로이해하면서도부당이득의보충성문제에대해서는다른법제도상의청구권이성립하지아니하거나그청구권을행사할수없는경우에한하여부당이득반환청구권을보충적으로인정하고있다. 그러나이는부당이득의현주소를규명하기위한중요한문제로서, 이에대한논의를간단하게일단락지어야할성질의것은아니라고생각한다. 왜냐하면부당이득의보충성문제는계약법이나불법행위법과의관계에서부당이득규정의적용범위를어떻게확정할것인지에대한문제와연결되며, 궁극적으로는민법상부당이득에어떠한지위를부여할것인가라는문제로도이어질수있기때문이다. 이와관련하여우리민법의제정에영향을미친독일, 프랑스, 일본등에서는각국의법상황에따라서부당이득의보충성개념을정의하는것부터시작하여그인정여부에대해서까지도비교적상세한고찰이이루어지고있다. 이들국가의논의에비하여상대적으로부당이득의보충성에대한연구가미흡한우리민법의상황에서는이러한외국의법상황을살펴보는것만으로도이문제를보다합리적으로이해하는데에적지않은도움을받을수있을것으로여겨진다. 이에따라본고에서는우선부당이득의보충성에대한각국의논의상황을소개한다. 다만이와관련하여유념해야할것은부당이득의보충성문제에대한독일민법이나일본민법에서의논의와프랑스법에서의논의의배경은다르며, 우리민법은부당이득의보충성에대한독일민법이나일본민법에서의논의상황을이어받은점이다. 10) 이러한점을고려하여이하에서각국의법상황을살펴봄에있어서도가급적독일이나일본에서의논의, 프랑스에서의논의로구분하여고찰하는것으로한다. 그후이러한비교법적고찰을토대로하여우리민법상부당이득의보충성에대한학설및판례의입장을살펴보고이에대한타당성여부를검토한다. 그리고위와같은작업을통하여우리민법상부당이득의보충성문제를어떻게이해하는것이합리적인가에대해서필자나름대로의결론을제시하는것으로한다. 7) 곽윤직, 전게채권각론, 347 면참조. 8) 예컨대곽윤직, 전게채권각론, 347 면 ; 송덕수, 전게신민법강의, 1580 면이하 ; 임한흠, 전게주석민법, 434 면등. 9) 대법원 선고 78 다 1685 판결 ; 대법원 선고 2004 다 판결등참조. 10) 프랑스민법에서는부당이득이라는개념이주로전용물소권에대한것이며, 부당이득의보충성문제에대한논의역시전용물소권의보충성을염두에두고이루어졌다 ( 졸고, 전용물소권에관한연구, 성균관대학교박사학위논문, , 210 면참조 ).

185 부당이득의보충성에대한서론적고찰 179 II. 부당이득의보충성문제에대한각국의법상황 1. 보충성개념 (1) 독일및일본 1) 부당이득의보충성개념은역사적으로는독일보통법에서의 보충성 (Subsidiarität) 관념에서유래되었다. 11) 즉이관념은독일보통법하에서는소권경합의한유형으로서제1소권이충분히목적을달성하지못하는경우에행사될수있는제2소권 12) 을의미하는것으로이해되었다. 13) 그런데 19세기에이르러서는그개념이전용되어서동일한결과를발생시키는다른소권이존재하지않는경우에제기할수있는소권의성격을부여하는데에이개념이사용되었다. 이에따라보충성개념은소권파기사유로서의의미를가지게되었으며, 오늘날독일과일본에서는일반적으로이러한의미로사용되고있고 14), 이는우리민법에서부당이득의보충성개념에대한이해에도영향을미쳤다. 2) 이러한역사적배경에따라서독일및일본에서의보충성개념은부당이득반환청구권과이와동일한결과를발생시킬수있는다른청구권이존재하는경우에는전자의권리를인정할수없다는의미로이해된다. 나아가이러한개념이해에는부당이득반환청구권과다른제도의경합문제, 즉부당이득과다른제도의관계설정에대한문제와직접적으로관계가있다는시각도반영되었다. 15) 11) 로마법시대의경우부당이득반환소권은비채의부당이득반환소권 (condictio indebiti), 목적부도달로인한이득반환소권 (condictio causa data non secuta), 불법한원인으로인한부당이득반환소권 (condictio ob trupem vel iniustam), 원인없는부당이득반환소권 (condictio sine causa) 등개별적소권의형태로인정되었을뿐로마인들사이에보충성개념이명시적으로사용된적은없었다. 12) 이에대한예로는제 1 소권으로유산분할실행을한후에도공유물로잔존하는물건을제 2 소권으로분할청구하는경우를들수있다. 부당이득의보충성의연혁에대한보다자세한내용은加藤雅信, 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 現代民法学の展開, 有斐閣, 平成 5 年, 511 頁이하참조. 13) 그런데독일보통법시대에는일반적으로동일한결과를발생시키는다른소권이존재하지않는경우에인정된다는의미에서의보충성관념과전용물소권이결합되었지만, 현행부당이득법의근원이되는 condictio 법은다른소권과의관계에서보충성관념과결합되어있었던것은아니며, 단지 condictio 상호간에만보충성이문제되었음에불과하였다고한다 (Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.83ff. 참조 ). 14) 加藤雅信, 財産法の体系と不当利得法の構造, 有斐閣, 昭和 61 年 (1986), 641 頁참조. 이와관련하여加藤雅信은일본에서 보충성 이라는논의는특수부당이득법에서의논의라고한다. 즉독일보통법의역사까지안목을넓힌다면유산분할과공유분할관계등에대해서도보충성문제가논의되었지만, 현행일본민법하에서는부당이득에대해서만 보충성 론이존재하고있다고보아야한다고한다 ( 同, 전게 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 506 頁참조 ).

186 180 第 29 卷第 1 號 ( ) 그런데이러한의미에서의보충성개념은세부적으로다시두가지의미로구분하여사용되고있다. 16) 즉하나는동일한목적에향하여진다른청구권이존재하는한도에서부당이득반환청구권은인정되지않는다는의미 ( 이른바 절대적보충성 ) 이고, 다른하나는부당이득반환청구권과특정한청구권의관계에서후자의권리를인정할수있는한도에서는전자의권리는인정되지않는다는의미 ( 이른바 상대적보충성 ) 가그것이다. 3) 전자의의미에따른다면부당이득반환청구권과다른청구권의경합을부정하게되므로 17), 부당이득은최후적 보충적제도로이해될것이다. 그리고후자의의미에따른다면부당이득반환청구권과다른청구권의경합을전혀인정할수없는것은아니지만, 여전히부당이득반환청구권은특정한청구권에의해서는배제되는것이므로, 부당이득법과각각의청구권규범의관계를개별적으로검토하게될것이다. 18) 요컨대독일및일본에서의부당이득보충성개념은부당이득반환청구권의성립요건측면에서논의되는것이아니라부당이득반환청구권의성립요건이충족됨을전제한후에다른청구권과의경합문제내지다른청구권과의관계에서부당이득이민법상어떠한지위에있는가의차원에서논의된것이라고할수있다. (2) 프랑스 1) 프랑스에서는독일민법이나일본민법과달리민법전에부당이득에대한일반적규정을두고있지않으며, 준계약 19) 안에사무관리 (gestion d affaires 15) 四宮和, 請求権競合論, 一粒社, 昭和 53 年 (1978), 175 頁. 16) Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.91f.; 加藤雅信, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 643 頁 ; 浜上則雄, 不当利得返還請求権の 補助性, 不当利得 事務管理の硏究 3( 谷口知平敎授還曆 ), 有悲閣, 昭和 47(1972), 2 頁. 17) 이와관련하여四宮和, 전게請求権競合論, 176 頁은절대적보충성개념하에서는부당이득반환청구권은애당초경합능력 ( 가능적청구권능력 ) 이부정되는바, 이는부당이득반환청구권과그밖의다른청구권의경합문제에도공통적인전제가된다고한다. 18) 즉부당이득의상대적보충성에따른다면, 부당이득반환청구권과다른청구권의경합은인정될수있다. 다만부당이득반환청구권이특정한청구권과의관계에서배제되는경우에는법조경합과유사한결과가되며, 이를명확하게설명하기위하여양청구권규범의관계를검토해야하는문제가발생하게된다. 19) Jean Beauchard, Etudes sur l enrichissementsans cause : la faute de l appauvri, L enrichissement sans cause; La classification des sources des obligations. Université de Poitiers, Collection de la faculté de droit et des sciences sociales. Etudes réunies par Vincenzo Mannino et Claude Ophèle, L.G.D.J, 2007, n os 는준계약은실무상이익보다는학설상이익을나타내는것으로보아야하며, 판례에의한초법규적인 (extra legem) 자연법상원칙의공인이었지만, 타인의희생으로인한이득을금지한다는준칙자체는자본주의와사회주의사상이상관적으로발전하고있었던시기에는한층더폭발적인잠재능력을간직하고있었다고한다.

187 부당이득의보충성에대한서론적고찰 181 d autrui) 와함께비채변제 (paiment indu; répétition de l indu) 규정 ( 제1376조내지제1381조 ) 만이두어져있을뿐이다. 20) 그러나이러한규정만으로는부당이득이문제될수있는다양한사례를모두규율할수없었기때문에 21) 비채변제이외의전용물소권으로대표되는일반적부당이득법은판례에의해서형성및발전되었다. 즉부당이득을이유로하는이득반환청구 ( 이는전용물소권의경우에한정되지않고, 일반적으로 actio de in rem verso 로불리어지고있다 ) 는 1892 년 6월 15일파기원심리부판결 ( 이른바부디에 (Boudier) 판결 22) ) 이래로형평을기초로하여광범위하게인정되었다. 2) 그러나이에대해서는이를넓게인정하는것은실정법질서를위태롭게한다는이유로학설에의해서강한비판을받게되었고 23), 그후이에영향을받은프랑스판례도전용물소권에대해서그적용범위를한정하기에이르렀다. 이러한판례의지향점은전용물소권으로대표되는부당이득반환소권의성립요건을제한하는방향으로나타나게되었다. 24) 특히그러한지향점은부당이득의성립요건중법적요건의제한으로나타났으며 25), 그제한중하나가바로부당이득의 20) 물론프랑스에서도개별적으로는물건으로부터산출된것에대한증익 ( 增益 ) 권에관한제548 조, 부동산에대한증익 ( 增益 ) 권에관한제555조, 부부재산제와관련하여공동재산및개인재산의관리에관한제1433조내지제1437조등부당이득으로설명할수있는규정이존재한다. 21) 박세민, 전게박사학위논문, 257면 ; 양창수, 민법주해 XVII권, 채권 (10) ( 편집대표곽윤직 ), 박영사, 2005, 128면은비채변제반환에관한프랑스민법제1376조이하의규정만으로는급부이득사례, 원인없이급부된노무의가액반환청구, 목적한결과의불발생으로인한반환청구, 침해이득의경우, 원고가처음에는중간자에게급부하였고중간자에의하여그것이피고에게까지이른소위 전용사례 등을처리할수없었다고한다. 22) Cass. Req. 15 juin 1892, S , D. P note J. E. Labbé 23) Marcel Planiol et Georges Ripert, Traitré pratique de droit civil français, t.vii, Obligations, 2 e partie, 2 e éd., par P. Esmein, J. Raduant et G. Gabolde, L.G.D.J., 1954, n o ) 프랑스에서의부당이득반환소권의성립요건은사실적요건으로피고의이득, 원고의손실, 이득과손실사이의상관관계가, 법적요건으로원인의부존재, 보충성이있다 (( 荻野奈緒, フランスにおける 原因なき利得 (enrichissement sans cause) の槪要, 民商法雜誌 145 卷 4 5 号, 平成 24 年 (2012) 2 月 15 日, 424 頁이하참조 ). 25) 즉프랑스에서는부당이득을한정하기위한요건으로이두가지를드는것이일반적이다 (Planiol/Ripert, Traitré pratique de droit civil français, t.vii, n o 752; 정태윤, 전용물소권에관한일고찰, 비교사법제9권제1호, 한국비교사법학회, , 197면참조 ). 그러나 Chevallier는법률상원인의흠결만을법질서와의양립을도모하기위한요건으로든다 (Jean Chevallier, Observations sur la reṕe tition des enrichissements non causeś, Le Droit prive franc ais au milieu du XX e sie cle ; e tudes offertes a Georges Ripert, membre de l Institut, ancien doyen de la Faculte de droit de Paris, professeur honoraire a la Faculte de droit d Aix, t.ii, Paris, Librairie geńeŕale de droit et de jurisprudence, 1950, p.240 à 242). Chevallier가이요건을내세우는이유에대해서는그가보충성요건을한정적으로해석함으로써다른실정법규를잠탈하지않을것도 법률상원인 의내용으로파악하는점에그원인이있다고분석하는견해가있다 ( 加藤雅信, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 764 頁및 768 頁참조 ). 더나아가정태윤, 제3자에

188 182 第 29 卷第 1 號 ( ) 보충성에의한제한이었다. 결국프랑스에서는부당이득의보충성이부당이득반환소권의성립요건단계에서등장하게되었다. 3) 이러한배경에따라부당이득반환소권의성립요건으로등장한부당이득의보충성개념은손실자가이득자에대해서계약, 준계약, 불법행위에의해서발생하는다른일체의소권을갖지않는경우에만손실자는이득자에대해서부당이득반환소권을행사할수있다는의미로이해된다. 이는파기원민사부 1914년 5 월 12일판결 26) 및동 1915년 3월 2일판결 27) 에의해서나타났으며, 학설상으로도부당이득반환소권이실정법질서를해쳐서는안된다는고려가강하게작용함으로써, 이러한보충성개념은대체로지지를받고있다. 요컨대프랑스에서의부당이득의보충성개념은부당이득반환청구권의성립요건단계에서논의된것으로서, 전술한독일및일본의경우와는다른차원에서인정되었던것이라고할수있다. 28) 2. 부당이득의보충성인정여부 (1) 독일 1) 독일의경우현행민법전이시행된후판례의입장에대해서는부당이득의보충성이문제되는경우가그다지많지않았으며, 설사그것이문제되는경우라도판례에대한평가가논자에따라서가지각색이기는하지만, 어쨌든판례가부당이득반환청구권의보충성을인정한경우는없다고한다. 29) 독일학계의경우 대한계약의대항력 ( 프랑스에서의해석론을중심으로 ), 법학논집제 15 권제 3 호, 이화여자대학교법학연구소, 2011, 면은부디에판결이프랑스민법제 1165 조에규정된계약의상대효의의미를밝히는데에도적지않은기여를하였다고하면서, 오늘날프랑스파기원의판례및학설은이를계약의대항성 (l opposabilité du contrat) 으로설명하고있다고한다. 계약의대항성 (l'opposabilité du contrat) 에대한자세한내용은김욱곤, 계약의효력, 민법학의기본문제, 삼지원, 2005, 면및정태윤, 전게 전용물소권에관한일고찰, 면참조. 26) Cass. civ. 12 mai 1914, S note Naquet. 27) Cass. civ. 2 mars 1915, D ) 참고로 Lionel Smith, Property, subsidiarity and unjust enrichment, in David Johnston/Reinhard Zimmermann(eds.), Unjustified Enrichment : Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2002, p.596 and seq. 는비교법적으로보충성원칙과관련하여법적지위사이의관계로하나가적용되면다른것은아예적용이배제되는강한보충성 (strong subsidiarity, 예컨대계약법과의관계 ) 과청구권사이의적용순서로서하나가적용되지않으면다른것이순차적으로적용되는약한보충성 (weak subsidiarity) 으로구분하여설명하고있다. 이에따르면프랑스에서의보충성원칙은약한보충성을의미하게될것이다 ( 이상훈, 유럽민사법공통참조기준안 (DCFR) 부당이득편연구, 서울대학교박사학위논문, , 면주 37 참조 ). 29) Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.89f.

189 부당이득의보충성에대한서론적고찰 183 현행민법전이시행되어서부터 30년정도경과할때까지대부분의학설은부당이득의보충성을부정하였지만 30), 긍정하는견해도일부존재하였다. 31) 다만보충성을인정하는견해는세부적으로다시부당이득의절대적보충성을인정하는입장과상대적보충성을인정하는입장으로나누어졌다. 2) 우선절대적보충성을인정하는입장은그인정근거에따라다시두가지견해로나누어졌다. 하나는부당이득의기초가형평에있다는부당이득의목적에서절대적보충성을도출하는견해로서, 독일에서도비교적오래전에주장된것이었다. 32) 이입장은부당이득이형식적인법률상태와실질적인형평의요구의모순을조정하는것에그제도적목적이있다는시각에서부당이득반환청구권을다른실정법상의청구권이존재하지않는경우에만행사될수있는최후의구제수단으로이해한다. 다시말하면이견해는부당이득의본질을형평설적으로파악한다. 그러나이를철저하게관철하면형평의관념이광범위하게확대되어다른법제도가잠탈될우려가있으므로 33), 이러한위험을방지하기위하여절대적보충성을인정한다. 34) 다른하나는부당이득반환청구권뿐만아니라다른청구권도존재하는경우에는부당이득반환청구권의성립요건이충족되지않기때문에절대적보충성을인정하는견해이다. 35) 즉다른청구권에의해서이득을반환해야하는이상피청구 30) 학설의자세한내용은 Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.88 Anm.18 참조. 이와관련하여어떤요건이다른요건에대해서우월적의의를가진다는것은매우불확실한기준에의한것이고, 따라서그러한불확실한기준을실제로적용하는것은거의불가능한점을이유로보충성을부정하는견해도있었다 (Rudolf Schmidt, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht, C.H.Beck, 1915, S.16. 참조 ). 31) Justus Wilhelm Hedemann, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd.3, 2.Aufl., Walter de Gruyter&Co.Berlin, 1950, S.425f.; Robert von Mayr, Der Bereicherungsanspruch des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig, 1903, S.358; Erich Jung, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des rechtlichen Grundes, Heidelberg, 1902, S.43; Fritz Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105, 1909, S ) 加藤雅信, 전게 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 507 頁은이견해에대해서부당이득반환청구권의성격론으로부터부당이득의보충성을이끌어내는사고방식이라고한다. 33) Rudolf Freund, Der Eingriff in fremde Rechte als Grund des Bereicherungsanspruchs, Breslau 1902, S ) Hedemann, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd.3, S.425f. 이견해에대해서四宮和 는독일의물권행위의무인성을배경으로함과동시에실정법과는차원을달리하는형평에기초하는제도로부당이득을파악하는것에서비롯된주장이라고이해한다 ( 同, 전게請求権競合論, 177 頁참조 ). 35) 加藤雅信, 전게 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 507 頁은이견해에대해서부당이득반환청구권의요건론으로부터부당이득의보충성을이끌어내는사고방식이라고한다.

190 184 第 29 卷第 1 號 ( ) 자에게 수익 이없거나 36) 다른청구권에의해서이득의반환을구할수있는이상청구자에게 손실 이없다는것이다. 37) 그러나독일에서는 1930년대 Hedemann의견해를마지막으로절대적보충성을긍정하는학설은자취를감추고말았다. 38) 그렇다면독일에서절대적보충성을긍정하는견해는어느한시기의일부학자에의해서주장된학설일뿐, 오늘날까지의미가있는것으로는볼수없을것이다. 39) 3) 한편부당이득의상대적보충성을인정하는견해에의하면부당이득반환청구권과다른청구권의경합은이를전면적으로부정하거나긍정하는것이아니라, 일정한청구권과의관계에서만부정하게된다. 따라서이입장에의하면청구권경합이문제될수있는각각의청구권에대한성격을개별적으로고려하는작업이필요하게된다. 그러나그러한작업은논자에따라해석론이다르게나타날수있고, 따라서그결론도통일적일수없다. 게다가부당이득반환청구권과다른청구권의경합이문제되는경우는그조합이매우많고다양하기때문에이를모두검토하는것은거의불가능에가깝다. 이러한사정에따라독일에서부당이득의상대적보충성을주장하는견해는전형적으로문제될수있는청구권들만을추출하여개별적분석을하고있다. 예컨대부당이득과물권적반환청구권 ( 독일민법제985조 ) 내지제987조이하의규정 ( 우리민법제201조이하 ( 과실취득권문제등 ) 에상응한다 ) 의관계, 부당이득과계약상청구권의관계, 부당이득과불법행위에의한손해배상청구권의관계, 부당이득과점유회복청구권기타 ( 제861 조, 제1007조 ) 의관계, 부당이득과사무관리의관계등이전형적인예로채택되어논의되고있는실정이다. 40) 4) 그러나현재독일에서는절대적이든상대적이든부당이득의보충성이인정되지않으므로, 부당이득반환청구권은원칙적으로다른권리와경합하는것으로일응파악할수있다. 다만이에대해서는일정한경우에예외가인정된다. 예컨대독일민법제993조는 선의점유자의책임 (Haftung des redlichen Besitzers) 36) von Mayr, Der Bereicherungsanspruch des deutschen bürgerlichen Rechts, S ) Jung, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des rechtlichen Grundes, S ) 다만스위스에서는여전히부당이득의성립요건 ( 즉수익이나손실 ) 이충족되지않는점을근거로실질적으로부당이득반환청구권의보충성을인정하는견해가존재한다고한다 (Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.118ff. 참조 ). 39) 동지加藤雅信, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 645 頁. 40) 이에대한소개로 Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, 1969, S.102ff.; 浜上則雄, 전게 不当利得返還請求権の 補助性, 16 頁이하참조.

191 부당이득의보충성에대한서론적고찰 185 이라는표제하에제1항에서 제987조내지제992조에정하여진요건이충족되지아니한경우에는점유자는수취한과실을그것이정상적인경영의규칙에따라물건의수득으로인정될수있는것이아닌한부당이득의반환에관한규정에따라반환하여야한다 ; 그외에그는수익반환이나손해배상의의무를지지아니한다 고포괄적으로규정함으로써 41) 선의유상의점유자를보호하기위하여소유자 점유자관계법을규율하고있다. 42) 또한독일에서는부당이득의유형사이에도보충성이인정된다. 즉급부부당이득은원칙적으로비급부부당이득에우선한다는 비급부부당이득의보충성 내지 침해부당이득의보충성 원리가채용된다. 43) 41) 독일민법제 993 조제 1 항의내용은양창수역, 독일민법전 2015 년판, 박영사, 2015, 691 면을인용하였다. 42) Christian von Bar and Stephen Swann, Study Group on European Civil Code, Principles of European Law : Unjustified Enrichment (PEL unj. enr.). Vol. 8, sellier, Stämpfli and Bruylant, 2010, p.102 and seq. 43) 이원리는급부부당이득이존재하는한도에서는비급부에의한부당이득이성립하지않는다는것을의미하는바, 이에따라서급부자의급부로인하여무엇인가를이득한수익자는급부자에대해서만부당이득반환의무를부담하지만, 수익자가비급부부당이득을이유로계약외제 3 자에대해서는책임을부담하지않게된다 (BGHZ 40, 272, 278; BGHZ 56, 228, 240; Karl Larenz und Claus Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht, Bd.II, Teillband2, Besonderer Teil, 13.Aufl., München, 1994, S.140; Dieter Reuter und Michael Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, Handbuch des Schuldrechts, Bd.4, J.C.B.Mohr, 1983, S.399; von Bar/Swann, Principles of European Law : Unjustified Enrichment, p.103 참조 ). 독일에서이원리는부당이득의보충성에서파생되는문제로서계약관계에있지않은제 3 자가존재하는 다수관여자사이의부당이득관계 의경우에직접적으로나타나는문제라고할수있다. 즉부당이득발생과관련된자가수인인경우에는그중 1 인의급부행위에기한수익자의부당이득이나머지다른자에대해서는침해행위에기한부당이득으로관념될수있으며 (Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, Handbuch des Schuldrechts, S.399; Reinhard Ellger, Bereicherung durch Eingriff : das Konzept des Zuweisungsgehalts im Spannungsfeld von Ausschließlichkeitsrecht und Wettbewerbsfreiheit, Mohr Siebeck, 2002, S.237 참조 ), 이러한경우에는급부부당이득과침해부당이득의관계가문제될수있다. 그런데독일에서는이원리의수용여부에대해서학설상견해의대립이있다. 예컨대, 목적적급부개념이허용하려고하지않았던계약외제 3 자에대한직접적반환청구가비급부부당이득반환이라는우회로를통하여허용될소지를차단해야한다는관점에서이원리의수용을적극적으로긍정하는견해도있지만 (Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, Handbuch des Schuldrechts, S.401; Friederike Wallmann, Die Geltung des Subsidiaritätsgrundsatzes im Bereicherungs-recht, Peter Lang, 1996, S.70ff. 등 ), 보충성원리는두당사자사이의관계에서만적용될뿐, 다수관여자사이의관계에서는급부반환청구권과비급부반환청구권의상호배제관계를부정하는견해 (Dieter Medicus und Jens Petersen, Bürgerliches Recht, 25.Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2015, S.367ff.), 보충성의근거문제는전용물소권의성격을갖는직접적청구를배제하려는독일민법에서의가치있는법학적결단의문제라는견해 (Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., Springer, 2007, S.96ff.) 등이있다. 이와관련하여안병하, 부합과부당이득 - 대법원 선고 2009 다 판결에대한짧은소견 -, 법학연구제 25 권제 1 호, 연세대학교법학연구원, , 166 면은급부자와수익자라는 2 자관계에서만부당이득이문제되는경우에부당이득의비통일론 ( 유형론 ) 에따르면이들사이에서어떠한부당이득이급부행위에기한것임과동시에비급부행

192 186 第 29 卷第 1 號 ( ) (2) 일본 1) 일본의경우에도부당이득의보충성문제에대한논의상황은전술한독일의그것과대체로동일하다. 즉일본의경우에도과거에부당이득의보충성을논의하는학자가소수이지만존재하고있었다. 그리고부당이득의보충성에대한학설상논의의초점은절대적보충성을인정하는지여부, 절대적보충성을부정한다면상대적보충성은인정할수있는지, 그렇지않으면보충성자체를부정해야하는지여부에있었다. 이하이에대한학설및판례의동향을살펴보면다음과같다. 2) 일본에서부당이득의보충성문제에대한논의는中島玉吉의논문 44) 을통하여비로소이루어지기시작하였다고볼수있다. 왜냐하면비록그가자신의논문에서부당이득의보충성내지보조성이라는용어를직접적으로사용하지는않았지만, 급부자에게 다른구제수단이존재하는경우 에는수익자가 아직이득을하였다고볼수없 다고함으로써부당이득의요건론측면에서결과적으로부당이득의보충성을인정한것으로보이기때문이다. 이러한그의논문의문언만을철저하게따른다면부당이득의절대적보충성을인정하는것이되지만, 실제로는다른구제수단이존재하는경우의이득유무는 경우에따라개별적으로결정해야한다 고함으로써상대적보충성을인정하였다. 3) 그후일본에서는형평설이일반적학설의지위를차지하게되었고, 이러한배경하에谷口知平이나松坂佐一은부당이득반환청구권으로인하여다른법제도가잠탈내지회피되어서는안된다고함으로써부당이득의절대적보충성을승인한것으로보였다. 그러나이들은모두구체적상황에따라서부당이득반환청구권이다른청구권에비해서열후한지여부를고찰함으로써실질적으로는부당이득의상대적보충성을인정하였다. 45) 그리고我妻榮은 부당이득제도가사법질서 위에기한것일수는없으므로그개념상급부부당이득과침해부당이득으로대표되는비급부부당이득은선택적관계에있고, 따라서이경우에는급부부당이득에대한비급부부당이득의보충성원칙이문제될여지가없다고한다. 한편우리나라에서도이원리의도입여부에대해서학설상논의가있지만, 본고에서다루는것은청구권경합여부와관련이있는부당이득의보충성문제이다. 그런데독일의이원리는본고의보충성문제와논의의영역이다르다. 왜냐하면이원리는실제로수익자및급부자이외에제 3 자가개입되어있는다수관여자사이의법률관계에서그도입여부가문제가되며, 급부자의중간자에대한계약상청구권내지급부부당이득반환청구권과급부자의수익자에대한비용급부부당이득 ( 예컨대침해부당이득 ) 반환청구권은당사자가다르므로청구권경합문제가아니기때문이다. 그러므로이원리의도입여부에대한고찰은장래의연구과제로남겨두고본고에서는이문제에대해서따로검토하지않는다. 44) 中島玉吉, 不当利得ヲ論ス, 民法論文集, 岩波書店, 大正 11(1922), 103 頁이하. 45) 谷口知平, 不当利得の研究, 有斐閣, 昭和 40 年 (1965), 12 頁및 39 頁이하 ; 松坂佐一, 事務管理

193 부당이득의보충성에대한서론적고찰 187 체계에있어서의윤활유인점은반드시그제도로하여금다른청구권이존재하지않는경우최후의보충적제도가된다고볼수없다 46) 고하였다. 즉그는일반론으로서는부당이득의보충성인정여부에대해서다소부정적표현을하면서도계약상청구권과의경합의경우에 이득 손실 요건을충족하지않는다는이유로계약상청구권에대한부당이득반환청구권의열후성을승인하고있다. 이러한그의견해역시실질적으로는상대적보충성론과큰차이가없는것으로보인다. 4) 전술한바에비추어부당이득의보충성인정여부에대해서종래일본의일반적학설은절대적보충성을인정한것이아니라, 상대적보충성을인정하였던것으로판단된다. 그런데이에대해서는부당이득의보충성자체를인정해서는안된다는반대견해도주장되었다 ( 이른바 부당이득의보충성부정설 ). 47) 그근거로제시되는것들은다음과같다. 첫째, 현행일본민법전이제703조라는부당이득의일반적규정을가지고있는점을고려한다면, 종래논의되어온 보충성 은어떤의미에서는역사적잔재에불과할뿐만아니라 48), 오늘날부당이득법은결코형평설적인 법과도덕이교착 ( 交錯 ) 된법영역 이아니며오히려요건에대한판단기준에관하여매우구체적인실정규범으로서의내용을가지므로 49), 일반적인경합문제로다루면충분하다. 50) 둘째, 부당이득반환청구권과불법행위에기한손해배상청구권의경합이문제될 不当利得 [ 新版 ], 法律学全集 22-I, 有斐閣, 平成 2 年 (1990), 65 頁이하 ; 玉田弘毅, 不当利得における悪意受益者の 責任 について- 民法七 四条第二文の体系的地位の検討 -, 明治大学法制研究所紀要 2 号, 昭和 34 年 (1959), 51 頁이하도형평설을기초로하여원칙적으로부당이득의보충성을승인한뒤에넓은범위에걸쳐서부당이득반환청구권이다른청구권에비해서열후한지위에있어야한다고한다. 46) 我妻榮, 債權各論下卷一 ( 民法講義 V4), 岩波書店, 1972, 944 頁. 47) 四宮和, 전게請求権競合論, 176 頁이하 ; 浜上則雄, 전게 不当利得返還請求権の 補助性, 5 頁이하. 48) 加藤雅信, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 頁은부당이득반환청구권의보충성이라는개념은법전편찬기에일반부당이득법의형성에있어서특수부당이득 (condictio sine causa specialis) 에관한논의와일반부당이득 (condictio sine causa generalis) 에관한논의가혼동된결과생긴것으로, 오늘날부당이득법의경우에합리적의미를가지는것은아니라고한다. 49) 재산등의이전을기초짓는구체적법률관계가존재하지않는경우에 법률상원인 이없다. 50) 加藤雅信, 전게 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 頁참조. 이와관련하여同, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 647 頁은전용물소권에관해서는계약소권에대한열후성을명확하게하기위하여보충성을관념하는것이의미가없지는않지만, 다른일반적인부당이득법에대해서는보충성을관념하는것은쓸데없는논의를초래할뿐이며, 특별하게의미를가지지않는다고한다.

194 188 第 29 卷第 1 號 ( ) 경우, 양자는시효기간등이다르기때문에양자의청구권경합을인정하는것이오히려실익이있고, 따라서일반적으로절대적보충성을인정할필요는없다. 그리고상대적보충성은각각의청구권과각각의부당이득유형의관계를검토하면서양자의조정을도모하는것으로충분하다. 또한유형론에따르면계약상청구, 물권적청구권등과각각의부당이득반환청구권의관계는체계적으로정리되어있다. 51) 셋째, 부당이득의기초가형평에있다는부당이득의목적에서절대적보충성을도출하는견해는독일민법하의물권행위의무인성을배경으로하여나타난것인바, 그한도에서는물권행위의유인성을취하고있는일본민법하에서적용되기곤란하다. 이와함께이입장은부당이득을실정법과는차원을달리하는형평에기초하는제도로파악하는것에서주장된것이지만, 오늘날부당이득반환청구권은제703조내지제704조를통하여한정된구성요건을가진권리로서불법행위나사무관리등다른청구권과어깨를나란히하는실정법적청구권으로보아야한다. 52) 넷째, 독일에서주장된부당이득반환청구권뿐만아니라다른청구권도존재하는경우에는부당이득반환청구권의성립요건이충족되지않으므로절대적보충성을인정해야한다는견해는부당이득반환청구권과다른청구권중후자의권리가먼저적용된것을전제로한것이지만, 양자의권리는동시에적용된다고보아법률상원인을흠결하는수익이있으면 손실 요건은당연히충족되어서부당이득반환청구권이성립한다고보아야한다. 나아가실질적측면에서보아도병존해서성립해야할양자의권리중어느일방만을배제할이유는없다. 왜냐하면다른청구권이부당이득반환청구권과병존하더라도양권리가동일한급부에향하여져있는한설사청구권경합방식에의하더라도권리자는 1회의권리행사로만족을받을수밖에없고, 따라서당사자사이에는경제적으로 1개의청구권이존재하는것에불과한것으로볼수밖에없기때문이다. 53) 다섯째, 어떤청구권이 보충성 을가지는지여부는그청구권의목적규정에의해서정하여진다. 그리고법질서가청구권의요건을엄격하게규정하지않고전적으로일반적규정에의해서청구권을인정하고있는때에는그러한일반적 51) 藤原正則, 不当利得法, 信山社, 2002( 平成 14 年 ), 頁注 44 참조. 52) 四宮和, 전게請求権競合論, 177 頁참조. 53) 四宮和, 전게請求権競合論, 頁참조.

195 부당이득의보충성에대한서론적고찰 189 규정은무제한으로적용범위가확대되어다른규정의적용이회피되는위험이있고, 이경우에 보충성 은제정법규정의회피와법질서의무용화를저지하는효과를기대할수있지만, 어느청구권이엄밀하게확정되어있는적용영역을가지고있는때에는그청구권의 보충성 을문제삼을필요가없다. 나아가프랑스민법과달리부당이득의요건이상당히엄격하게정하여져있는일본민법하에서부당이득반환청구권의 보충성 을시인할필요는없다. 54) 이러한논거하에주장된이른바 부당이득의보충성부정설 은점차그세력을확장하였고, 결국오늘날일본의학설 55) 및판례 56) 는부당이득반환청구권에대해서다른청구권과의경합을인정함으로써부당이득의보충성을부정하고있다. (3) 프랑스전술한바와같이프랑스판례에의해서부당이득반환소권의적용범위는이를점차제한하는방향으로나아갔는바, 그모습은부당이득반환소권의성립요건중법적요건의제한으로나타났다. 그중본고와관련된부당이득의보충성개념은손실자가이득자에대해서계약, 준계약, 불법행위에의해서발생하는다른일체의소권을갖지않는경우에만손실자는이득자에대해서부당이득반환소권을행사할수있다는의미로이해되고있으며, 이는현재까지도판례및일반적학설의지지를받고있다. 다만프랑스에서이러한보충성개념은세부적으로세가지의미로나누어져이해되는바, 각각의의미에따라서부당이득반환소권이인정되지않는경우도세가지로정리될수있다. 57) 54) 浜上則雄, 전게 不当利得返還請求権の 補助性, 5 頁이하. 55) 我妻榮 有泉亨 清水誠 田山輝明著, 我妻 有泉コンメンタール民法 - 総則 物権 債権 -, [ 第 2 版 ], 日本評論社, 2008, 1240 頁 ; 田山輝明, 事務管理 不当利得 不法行為, 債権各論下巻, 民法要義 6, 成文堂, 2006, 45 頁注 38 은부당이득반환청구권과다른청구권의경합은있을수있지만일본민법전의규범구조 ( 유형론의입장에서는재화귀속질서와재화이전질서 ) 와의관련에서어느청구권이우선하는가등에대한고찰은해야한다고한다. 56) 日大判昭和 15 年 3 月 9 日評論 29 卷民法 669 頁 ( 부당이득반환청구권에다른청구권에대한보충적권리를부여하는것으로해석하기어려우므로부당이득요건을구비한이상이에기초하는반환청구권은다른청구권과경합하는것이어야하며후자의존재가굳이전자의발생을저지해야하는것은아니라고해석함이상당하고 ) 참조. 57) 이하의내용은 J. Flour, J. L. Aubert et É. Savaux, Les obligation/2. Le fait juridique, 14 e éd., Sirey, 2011, n o 52 et suiv. 참조. 이를소개한일본문헌으로荻野奈緒, 전게 フランスにおける 原因なき利得 (enrichissement sans cause) の槪要, 429 頁이하, 加藤雅信, 전게財産法の体系と不当利得法の構造, 740 頁이하, 浜上則雄, 전게 不当利得返還請求権の 補助性, 7 頁이하, 稲本洋之助, フランス法における不当利得制度, 不当利得 事務管理の硏究 1( 谷口知平敎授還

196 190 第 29 卷第 1 號 ( ) 첫째, 손실자가이득자에대해서실제로부당이득반환소권과는별개의소권을가지는경우이다. 이경우에부당이득반환소권의행사를인정하면, 별개의소권에관한법률규정또는계약의적용을회피할수있게되지만, 그러한사태는허용되지않는다. 58) 이러한의미에서의보충성개념은프랑스에서는불법행위책임과계약책임의비경합원칙과유사한것으로볼수있다. 59) 둘째, 손실자가이득자에대해서행사할수있었던소권이법률에의해서인정되지않는경우이다. 이경우에도부당이득반환소권에의해서실정법상특별한준칙을회피할가능성이있다는점이문제가되고있다. 다만이경우에파기원은보충성원칙을엄격하게적용하지않는다. 60) 셋째, 손실자가이득자이외의자에대해서소권을가지는경우로서이는전용물소권과관련된다. 즉간접적인이득이문제가된사례에서급부자는자신과계약관계에있는중간자가변제불능이기때문에만족을얻지못한경우에비로소수익자에대해서부당이득반환소권 ( 전용물소권 ) 을행사할수있는것을의미한다. 이는 1940년 9월 11일파기원심리부판결에의해서나타났다. 61) 다만최근에는부당이득의보충성에대한프랑스의판례및일반적학설에대해서실제로부당이득의보충성은너무나빈번하게이득원인의부존재라는법적 曆 ), 有悲閣, 昭和 45 年 (1970), 92 頁등참조. 58) 예컨대원고와피고가계약을체결한경우, 원고는피고에대해서계약상소권대신에부당이득반환소권을행사하거나원고가피고와의계약에기초하여가지는권리이상의것을얻기위하여계약상소권과부당이득반환소권이라는 2 개의권리를병행하여행사할수없다 (Philippe Remy, Le Principe de Subsidiarité de l action de in rem verso en droit français, L enrichissement sans cause; La classification des sources des obligations. Université de Poitiers, Collection de la faculté de droit et des sciences sociales. Etudes réunies par Vincenzo Mannino et Claude Ophèle, L.G.D.J., 2007, n o 61 참조 ). 59) 이는가장일반적인 ( 혹은채권자에게가장유리한 ) 소권이특별한소권을배제하는것을차단하며, 그점에서계약의내적구조및채무자의예견이교란되는것을방지한다는기능을가지고있음을의미한다. 결국이러한부당이득의역할은계약에의해서행하여지는위험분배를수정하는것에있지않다 (Remy, Le Principe de Subsidiarité de l action de in rem verso en droit français, n o 61 참조 ). 60) 예컨대경매집행관이사후 ( 事後 ) 에위조품으로판명된동산의매도인에대하여그보상을청구한사안에서, 파기원제 1 민사부 1997 년 6 월 3 일판결은피고의과오 (faute) 가증명되지않았음을이유로원고가피고에대해서손해배상책임을물을수없다고하였지만, 부당이득반환소권에기초하는청구를인용한항소원판결은보충성원칙을손상하지않는다는이유로용인하였다 (Cass. civ. 3 e, 3 juin 1997, Bull. n o 182; J. C. P II note Viney; RTD civ obs. Mestre. 참조 ). 이러한판례의입장은부당이득반환소권이부정되는것은동소권의행사가입법자의의도에명백하게반하여문제가된상황에통상적용되는준칙을회피하는경우로한정된다는설명으로정당화될수있다 (J. Mestre, obs. sous com. 16 mai 1995 et 14 mars 1995, RTD civ 참조 ). 61) Cass. Req. 11 sept. 1940, D. H ; S I. 121 note Esmin.

197 부당이득의보충성에대한서론적고찰 191 요건과중복되어있다는점을근거로유용성의측면에서의문을제기할뿐만아니라실제로법적질서를혼란시키지않는경우에도보충성요건이적용됨으로써오히려부당이득반환소권의형평적기능을훼손하는경우도발생하는점을근거로보충성의유해성을지적하는견해도주장되고있다. 62) III. 우리민법상부당이득의보충성에대한논의 1. 의의우리나라에서는독일이나일본과같이부당이득의보충성문제를다른법제도상의청구권이성립하지아니하거나그청구권을행사할수없는경우에한하여부당이득반환청구권이보충적으로인정되는지여부의문제로파악하는것이일반적이지만 63), 부당이득의보충성개념에대해서는독일이나일본처럼절대적보충성과상대적보충성으로명확하게구분하여논의하고있지는않다. 64) 그런데전술한독일이나일본의법상황을기본적으로계수한우리나라의법상황에비추어본다면이러한이해는엄밀하게는부당이득의절대적보충성을인정할것인가에대한문제에해당되는것이다. 그러므로우리나라에서도기본적으로는독일및일본에서의논의와마찬가지로부당이득의절대적보충성을인정할수있는지여부를논의의출발점으로삼아야할것이다. 그럼에도불구하고우리나라의일반적학설은적어도문언상으로는부당이득의절대적보충성인정여부에대한문제로표현하면서도실제로는부당이득의상대적보충성을인정하는것과같은결과를인정하고있다. 이러한사실은우리민법상부당이득의보충성문제를논의함에있어서항상염두에두어야할것이다. 이하에서는이러한문제의 62) Remy, Le Principe de Subsidiarité de l action de in rem verso en droit français, n os 이견해의구체적내용에대한소개는졸고, 전게박사학위논문, 면참조. 63) 곽윤직, 전게채권각론, 347 면 ; 김기선, 한국채권법각론, 제 2 전정판, 법문사, 1982, 359 면 ; 김석우, 채권법각론, 박영사, 1978, 533 면 ; 김현태, 신고채권각론, 일조각, 1969, 328 면 ; 김준호, 채권법 - 이론 사례 판례 -, 제 8 판, 법문사, 2017, 745 면이하 ; 송덕수, 전게신민법강의, 1580 면 ; 양형우, 민법의세계, 제 8 판, 피앤씨미디어, 2016, 1554 면이하 ; 지원림, 전게민법강의, 1596 면 ; 남윤봉, 부당이득반환에관한소고, 재산법연구제 8 권제 1 호, 한국재산법학회, 1991, 131 면 ; 이용박, 전게 부당이득의보충성 - 문제점과개선방안 -, 260 면등. 64) 그원인이무엇인지를추단할수있는자료는어디에도찾아볼수없었고, 따라서이를명확하게규명하는것역시현재로서는주저되는바이다. 그럼에도굳이그이유를찾는다면, 이는아마도독일이나일본에비해서단기간에걸쳐서민법전이제정되고시행되었던우리민법의짧은역사에그원인이있는것으로판단된다.

198 192 第 29 卷第 1 號 ( ) 식을기초로우리민법상부당이득의보충성에대한학계의논의상황및판례의입장을살펴본다음, 사견을제시하는것으로한다. 2. 학설및판례의입장부당이득의보충성문제에대해서우리나라의일반적학설은동일한결과를발생시키는부당이득반환청구권과다른청구권이존재하는경우에부당이득반환청구권의성립요건은충족되어있음을전제한다음에절대적보충성은부정하지만, 상대적보충성은인정하고있다. 그런데그구체적근거에대해서는우리민법상다른청구권과의관계에서부당이득의지위에대한이해의차이에따라서각각다른관점이제시되고있다. 이를구체적으로살펴보면다음과같다. 우선제1설은민법상부당이득법의지위를기타의실정법상의청구권이존재하지않는경우에공평의원리를기초로하는최후의구제수단으로본다. 즉부당이득의보충성문제에대해서청구권의경합을인정하더라도개개의청구권의존재이유와그때그때의사정을고려하여개별적으로청구권의경합여부를결정해야할것이나, 원칙적으로는다른제도에의하여완전하게규율되어있는경우에는그것과별개로부당이득반환청구권을인정해서는안된다고이해한다. 65) 그리고제2설은오늘날의부당이득제도는 이익 손실 인과관계 법률상원인이없을것 등일정한요건을갖춘경우에부당이득반환청구권을인정하는것이므로, 다른구제제도 ( 예컨대, 불법행위 ) 와마찬가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘제도로서평가되어야함 66) 을전제로부당이득의상대적보충성을긍정한다. 67) 65) 곽윤직, 전게채권각론, 347 면 ; 김기선, 전게한국채권법각론, 359 면 ; 김석우, 전게채권법각론, 533 면 ; 김현태, 전게신고채권각론,328 면 ; 김준호, 전게채권법 - 이론 사례 판례 -, 745 면이하 ; 송덕수, 전게신민법강의, 1580 면 ; 양형우, 전게민법의세계, 1554 면이하 ; 지원림, 전게민법강의, 1596 면등. 66) 남윤봉, 전게 부당이득반환에관한소고, 131 면은부당이득의상대적보충성을인정하면서, 그논거로부당이득제도는사법질서체계에서이른바윤활유의역할을담당한다고한다. 즉사법체계에서윤활유라는것은반드시그제도가다른청구권이존재하지않는경우에있어서최후의보충적제도라는데에한정되지않고, 결국재산적가치의이동에관해일반적 형식적기준과상대적 실질적기준의모순은그것을시정하는다른법적수단이인정되는때에도발생한다고한다. 이와관련하여양창수, 전게민법주해, 102 면은 부당이득 이독자적이면서통일적인채권발생원인으로인정된것은장기간에걸친역사적발전의결과이고, 특히계약및불법행위와어깨를나란히하여독자적인채권발생원인으로민법전에규정된것은유럽대륙의독일법계에고유한것으로서비교적근자의일이라고한다. 67) 김형배, 사무관리 부당이득 [ 채권각론 II], 박영사, 2003, 64 면이하 ; 남윤봉, 전게 부당이득반

199 부당이득의보충성에대한서론적고찰 193 마지막으로제3설 68) 은부당이득과다른제도의관계는다른차원에서접근해야한다는시각을전제로하여, 우리민법의부당이득규정은극히추상적인내용으로규정되어있어서모든재산법제도가부당이득에해당한다고볼수밖에없으므로, 이문제는구체적인내용을갖는다른법제도가있는경우에는일반원칙에불과한부당이득규정을적용할것이아니라마치일반법과특별법의관계에서처럼구체적타당성있는법적판단을위하여개별적법제도를우선적으로적용해야한다는견해이다. 한편대법원판례는 계약당사자사이에서그계약의이행으로급부된것은그급부의원인관계가적법하게실효되지않는한부당이득이될수없는것이고, 한편계약에따른어떤급부가그계약의상대방아닌제3자의이익으로된경우에도급부를한계약당사자는계약상대방에대하여계약상의반대급부를청구할수있을뿐이고그제3자에대하여직접부당이득을주장하여반환을청구할수없다 고판시함으로써제1설을취하고있는것으로판단된다. 69) 3. 검토및사견 (1) 검토부당이득의보충성문제에대해서우리나라의일반적학설은문언상으로는절대적보충성의인정여부를묻는것으로소개하면서도그실질적내용을살펴보면이문제에대해서명확한대답을하지않은채상대적보충성을인정하고있음을알수있다. 그러나이는부당이득의보충성문제에대한체계적사고의구축에혼란을줄뿐만아니라부당이득의보충성이라는개념과실제운용이모순 환에관한소고, 131 면 ; 이은영, 채권각론, 제 5 판, 박영사, 2007, 681 면이하 ; 김상용 박수곤, 민법개론, 화산미디어, 2015, 1790 면이하 ; 최문기, 채권법각론, 세종출판사, 2014, 515 면 ; 황충현, 부당이득에관한연구 - 유형론의관점에서본대법원판례를중심으로 -, 경희대학교박사학위논문, , 13 면 ; 이근영, 소유물반환청구권과부당이득반환청구권의경합여부와과실반환문제, 민사법의이론과실무제 19 권 2 호, 민사법의이론과실무학회, , 9 면은 부당이득제도의보충성을부정하여청구권이경합할수있다는것과실제로경합한다는것은별개의문제 라고하는데, 그의미를필자로서는분명하게이해하기어렵다. 68) 이용박, 전게 부당이득의보충성 - 문제점과개선방안 -, 260 면. 69) 대법원 선고 2005 다 3113 판결 ( 상가분양계약의수분양자가위계약의인수약정에명시적으로부동의함으로써수분양자와계약인수인사이에는직접적으로어떤법률관계도성립되어있지아니한상태이고, 위분양계약이적법하게실효되었다고볼만한사정도없으므로, 수분양자는계약인수인을상대로직접분양대금상당액등의부당이득반환청구를할수없다고한사례 ) 참조. 그밖에대법원 선고 78 다 1685 판결 ; 대법원 선고 91 다 판결등도참조.

200 194 第 29 卷第 1 號 ( ) 된다는비난을피할수없다고생각한다. 이러한문제점이전형적으로노출되는것이제1설이다. 즉제1설은부당이득의보충성문제를부당이득반환청구권의절대적보충성의인정여부를묻는것으로이해하고이에대해서부당이득반환청구권은다른실정법상의청구권이존재하지않는경우에만인정되어야한다고주장함으로써문언상으로는부당이득의절대적보충성을인정하는것으로보인다. 그러나구체적이고개별적인실제사례에서청구권이경합하는경우를인정하고있다. 결국이견해에의하면부당이득의보충성문제에대한설명에혼란을초래함으로써부당이득과다른청구권의경합이발생되는현상역시제대로설명할수없게된다. 70) 이러한문제를다소나마시정하기위해서는독일이나일본처럼부당이득의보충성문제를절대적보충성과상대적보충성으로구분하여접근할필요가있다. 즉부당이득의보충성문제는우선그문언에충실하게절대적보충성의인정여부문제로파악하여그에대한대답을내린다음에상대적보충성을인정할것인지여부의문제로넘어가서검토되어야한다. 물론이에대해서는오늘날독일및일본의법상황이나이를기본적으로계수한우리민법하에서상대적보충성인정여부가부당이득의보충성문제로일반적으로이해되므로, 굳이절대적보충성과상대적보충성으로구분할필요가없다는반론이제기될수도있다. 그러나부당이득의보충성문제를자세하게살펴보면부당이득과다른청구권의경합을인정할것인지여부에대한것 ( 절대적보충성인정여부에대한문제 ) 과부당이득과다른청구권의경합은인정하되특정한청구권과의관계에서부당이득이배제되는때에는법조경합과유사한결과가되고이경우양청구권규범사이의관계를해명해야하는것 ( 상대적보충성인정여부문제 ) 은엄연히차원을달리하는문제임을감안한다면여전히구분하여논의되어야할실익이있다. 그리고이러한접근방법이부당이득의보충성문제에대한체계적이해에보다도움이될뿐만아니라우리나라의법상황에도부합되는것으로보인다. 또한제3설의경우에는다음과같은비판이가능하다고생각한다. 우선이견해에따른다면부당이득의보충성문제자체에대한논의의기반을잃게될뿐만 70) 예컨대곽윤직, 전게채권각론, 347 면은부당이득의보충성을설명하면서원칙론을제시하기전에구체적인사례에서개개의청구권의존재이유와그때그때의사정을고려하여구체적으로정해야할것이라고설명함으로써, 이러한오류를구체적타당성에입각한해결을통한추상적인이론구성에맡기고있다.

201 부당이득의보충성에대한서론적고찰 195 아니라그논의의전제도타당하지않게된다. 그이유는다음과같다. 즉제3설이주장하는 특별법우선적용원칙 이라는법적용의일반원칙이적용되는영역이라면이는이러한일반원칙으로해결하면되므로, 부당이득의보충성에대하여논의할필요가없다. 71) 그런데부당이득의보충성문제는부당이득반환청구권과다른청구권의관계가명확하지않은경우, 즉일반법과특별법의관계에있는지여부가명확하지않은경우에논의되는것이므로 72) 그주장의전제자체에도오류가있다. 또한우리민법에존재하는수많은제도모두를제3설처럼일반법과특별법의관계로그적용순위를정할수있는지도의문이다. 오히려오늘날부당이득의민법상지위와관련된외국의법상황을살펴보면부당이득을다른법제도와차원이다른것으로파악하기보다는실정법상고유한요건과효과를갖춘제도로이해하는것이일반적이다. 그리고우리민법에서도분명하게법정채권관계의독립적발생원인의하나로부당이득을규정하고있으므로, 가급적이를존중하고부당이득의독자적존재의의를탐색해나가는방향으로부당이득에민법상의지위를부여해야한다고생각한다. 그렇다면섣불리부당이득을다른법제도의일반법으로단정해서는안될것이다. 한걸음양보하여만약에제3설처럼부당이득과다른제도의관계를일반법과특별법의관계로접근해야한다는시각을인정한다면, 우리민법의부당이득규정은항상일반원칙에불과한일반법이되고다른법제도는구체적인내용을갖는특별법이될것이다. 이에따라부당이득과다른개별적법제도의경합은항상부정되므로, 제1설보다더욱더철저하게부당이득의절대적보충성을취하는것과같은결과가일관되게인정되어야하는것이논리적일것이다. 그럼에도이견해는다른한편으로계약상의채무불이행과부당이득의관계에서는급부할물건의소유권이아직채무자에게있다는것이일반적 형식적인법의결과이고상대적 실질적인법에의하면소유권이이전되어야한다고볼수있기때문에부당이득문제가도대체생기지않는다고단정할수없다 73) 고함으로써논리적으 71) 예컨대일반적학설및판례에의하면계약해제로인한원상회복의무를규정한제 548 조제 1 항은부당이득에관한특칙으로이해되므로, 이경우에는일반법과특별법의관계로이해하여제 548 조제 1 항만이적용된다 ( 예컨대곽윤직, 전게채권각론, 104 면 ; 송덕수, 전게신민법강의, 1353 면이하 ; 대법원 선고 2013 다 판결 ; 대법원 선고 2013 다 판결등 ). 이러한결과는부당이득의보충성을인정해서가아니라 특별법우선적용원칙 이라는법적용의일반원칙을적용하였기때문에인정된것이다. 72) 加藤雅信, 第 33 章請求権競合論, 法条競合論, 統一的請求権論 - 物権的請求権と債権的請求権の競合を素材として -, 現代民法学の展開, 有斐閣, 平成 5 年, 543 頁참조.

202 196 第 29 卷第 1 號 ( ) 로모순된태도를취한다. 따라서제3설도타당하지않다. 한편제2설은부당이득을다른구제제도 ( 예컨대불법행위 ) 와마찬가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘제도로이해하고있다. 이러한이해는전술한부당이득의보충성에대한각국의법상황이나현재우리민법상부당이득법이차지하는지위설정에대해서재고할수있는계기를준다는측면에서볼때, 다른견해에비해서비교적높이평가된다. 다만제2설이인정하는상대적보충성개념을이론적으로는상정할수있더라도그것이실제로인정되기위해서는어떠한이유로부당이득반환청구권이특정한청구권과의관계에서만보충적이어야하는지를해명해야하는과제가남는다. 그러나현행민법상부당이득이외에다른법제도는셀수없이많으며, 이에따라이들법제도와부당이득의관계역시일일이해명이필요한문제이지만, 이를모두규명하는것은현실적으로불가능에가깝다고생각한다. 74) 설사그것이가능하더라도논자에따라서각각의경우에해석론내지결론이달라질수있는가능성이다분하여통일적해석에지장을줄우려가있다. 결국이견해역시타당하다고할수없다. (2) 사견생각건대어떠한청구권이보충성을가지는가는그청구권의목적규정 (Zweckbestimmung) 에의해서정해진다. 왜냐하면어떠한청구권이다른구제수단이없는때에만보충적으로인정되는것인지여부는그청구권의목적에따라서결정되기때문이다. 75) 물론과거프로이센일반란트법의전용물소권과같은일반적규정은무한정적으로그적용범위가확대되어다른규정의적용이회피된다는위험을가지고있었으며, 그러한경우에보충성은제정법규정의회피와법질서의무용화를방지하는효과를발휘할수있었다. 그런데이와달리어떠한청구권의적용범위가엄격하게확정되어있는때에는그청구권의보충성이문제될필요가없다. 우리민법에서는프랑스민법과달리부당이득의성립요건이상대적으로엄격하고명확하게정해져있으므로, 부당이득반환청구권의보충성을인 73) 그러면서계약상의채무불이행도제 741 조의부당이득의성립요건을충족시킬수있다는주장이오히려법문에충실한해석이라고한다 ( 이용박, 전게 부당이득의보충성 - 문제점과개선방안 -, 260 면주 34 참조 ). 74) 이러한난점은전술한바와같이독일이나일본에서상대적보충성을인정하는입장에서도동일하게나타난다. 이에따라독일이나일본에서부당이득의상대적보충성을인정하는견해도전형적으로문제될수있는청구권들만을추출하여개별적분석을하고있다. 75) Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, S.23.

203 부당이득의보충성에대한서론적고찰 197 정하지않아도무방하다고생각한다. 이와함께우리나라와논의상황이비슷한독일이나일본에서도부당이득반환청구권의보충성자체를부정하는견해가다수설인점도염두에두어야할것이다. 76) 이와함께부당이득이우리민법에서차지하는법적지위에대한재정립도필요하다고생각한다. 즉부당이득에공평의원리에입각한최후적인수단으로서의지위나다른법제도와차원이다른법제도로서의지위를부여해서는안된다. 오늘날부당이득청구권은 이득 손실 인과관계 법률상원인이없을것 등일정한요건하에인정되므로, 다른구제제도 ( 예컨대불법행위 ) 와마찬가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘제도로보아야한다. 그리고상대적보충성을인정하는견해를취함으로써특정청구권과의경합이부정되는이유를일일이해명하는수고로움을겪는것보다는일단은각각의청구권과부당이득반환청구권의경합의인정을전제로삼되, 경합여부내지경합의태양이문제되는사례를구체적으로고찰하여결론을내리면충분하다고생각한다. 그러한구체적고찰방법으로는양자의조정을꾀하거나 77) 어느한청구권의요건성립의결여를이유로애당초보충성문제가아닌것으로판단하는방법 78) 등을생각해볼수있을것이다. 물론상대적보충성을인정하는견 76) 그밖에최근유럽사법의통일화를위한공통의관련틀내지참조틀의학문적시안인공통참조기준초안 (Draft Common Frame of Reference, 이하 DCFR 이라고한다 ) 에서는제 1:101 조를통하여부당이득에다른법규범과동등하면서도독립적인지위를부여하는점에서일반적으로부당이득의보충성이부정되며, 이에따라원칙적으로부당이득반환청구권과다른청구권의경합이인정되고있다. 다만예외적으로경합하는권리가부당이득법에의한보다무거운책임을명시적으로배제하고있는경우에만이와다른해결방법이채용된다고한다 (von Bar/Swann, Principles of European Law : Unjustified Enrichment, p.92 참조 ). 이에대해서이상훈, 전게박사학위논문, 면은 DCFR 이보충성원칙을채택하지않는것은우선프랑스법에서와같은보충성원칙을배제하겠다는의미로풀이되며, 부당이득반환청구의요건이충족되는한자유경합을인정하면서이중회복 (double recovery) 금지에관한규정을두는입장을취한것이라고이해한다. 또한영미법계국가인영국에서도 2012 년 Andrew Burrows 의주도로출간된영국부당이득법리스테이트먼트 (A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment) 제 1 편총칙제 1 조의주석에의하면리스테이트먼트의존재의의는부당이득이독자적소송원인 (cause of action) 의지위에있음을알리는데에있다는사실이제 1 조제 3 항을통하여분명해진다고함으로써부당이득의보충성이인정되지않는다 (Andrew Burrows, Assisted by an Advisory Group of Academics, Judges and Practitioners, A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2012, p.26 참조 ). 77) 예컨대사무관리가성립하면사무관리를보완하는비용부당이득은성립하지않는것으로볼수있다. 78) 예컨대매매와같은계약관계에있는매도인과매수인사이에있어서매도인만목적물인도의무를이행하고매수인은대금을지급하지않는경우, 계약상청구권이부당이득반환청구권보다우위에있다고판단하여 ( 이른바계약법의우위 ) 후자의권리를인정하지않을수도있지만, 매매계약이법률상원인을이루는것으로구성하여매수인의채무불이행이있더라도매매계약은여전히존속하고, 따라서매수인은법률상원인없이목적물을취득한것은아니기때문에부당이득이성립하지않아서애당초전자의권리만인정되어보충성이문제되지않는다고판단할

204 198 第 29 卷第 1 號 ( ) 해에의하더라도주요사례에서보충성을부정하는해석론과그결론이동일할수는있다. 79) 그러나동일한결론에이를수없는예측불가능하고불특정한사례에서는부당이득과다른청구권의경합에대한인정여부를판단함에있어서상대적보충성을인정함을전제로해석론을전개하는것보다는상대적보충성도부정함을전제로해석론을전개하는것이보다간명한것으로보인다. 결국보충성을부정하는해석론에따를때기대되는이점은다음과같다. 즉일반적으로부당이득반환청구권과다른청구권의경합이기존의학설에비해서용이하게인정될수있다. 그리고절대적보충성이나상대적보충성이갖는난점도피할수있다. 물론절대적 상대적보충성을부정하더라도경합이문제되는각제도와의관계가청구권경합인지, 법조경합인지등을결정하기위한조정이이루어질필요는있으므로 80), 부당이득반환청구권은다른법제도와일정한긴장관계는있다고여겨진다. 요컨대우리민법상부당이득에다른구제제도 ( 예컨대불법행위 ) 와마찬가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘독자적제도로서의지위를부여하면서도다른실정법상의청구권과경합되는현상을다른학설에비해서보다간명하게설명할수있는기초가마련되므로, 부당이득반환청구권의보충성자체를인정하지않는것이타당하다. 수도있을것이다. 79) 예컨대불법행위로인한손해배상청구권과부당이득반환청구권의관계에대해서학설및판례는양제도의제도적취지가다르다는점을이유로양청구권의경합을인정한다 ( 김준호, 전게채권법 - 이론 사례 판례 -, 746 면 ; 송덕수, 전게신민법강의, 1582 면 ; 지원림, 전게민법강의, 1602 면 ; 대법원 선고 92 다 판결 ; 대법원 선고 2013 다 판결 ; 대법원 선고 2011 다 전원합의체판결 ; 대법원 선고 2013 다 3576 판결등 ). 이러한결론은부당이득의보충성을부정하는사견에의하더라도마찬가지이다. 80) 부당이득반환청구권의 보충성 을부정하는것은부당이득반환청구권과다른청구권의경합, 즉청구권경합을인정하는것이므로이러한 보충성 문제는청구권경합 ( 또는법적관점의경합 ) 문제중한가지경우이다. 다만 보충성 을인정하는것은청구권경합을부정하는것이지만 보충성 이경합의또한가지경우인법조경합인지여부에대해서는견해가일치하지않는다. 즉이에대해서학설상으로는보충성은법조경합이아니라특별한지위를가지고있다는견해, 경합형식으로서의보충성을완전히부정하는견해, 보충성을특별관계, 흡수관계 (Konsumtion) 와함께법조경합의한아종으로생각하는견해등으로나누어져있다. 그밖에보충성이법조경합인지여부에대한자세한내용은浜上則雄, 전게 不当利得返還請求権の 補助性, 3 頁이하참조.

205 부당이득의보충성에대한서론적고찰 199 IV. 결어부당이득의보충성은부당이득반환청구권이다른법제도상의청구권이성립하지아니하거나그청구권을행사할수없는경우에한하여보충적으로인정되는지, 그렇지않으면다른청구권을행사할수있는경우에도부당이득관계를충족하면다른청구권과부당이득반환청구권의경합내지병존적행사를허용할것인지에대한문제이다. 이문제에대해서우리나라에서는그논의도활발하지않을뿐만아니라, 논의를하더라도다소간단하게그결론을내리고끝내는느낌을지울수없었다. 그러나전술한비교법적고찰을통하여살펴본결과이문제는궁극적으로우리민법상부당이득의지위를어떻게규명할것인가와도연결되는중요한문제이므로, 이를보다자세하게고찰할필요가있다고생각한다. 그리하여필자는우리민법의제정에영향을미친독일이나일본, 프랑스의법상황을살펴보았으며, 이들국가의논의에대한고찰을바탕으로하여우리민법에서부당이득의보충성문제를어떻게판단해야할것인지에대해서일응의결론을내렸다. 이를요약하면다음과같다. 첫째, 부당이득의보충성개념은각국의법상황에따라서여러가지의미로이해될수있지만, 우리민법하에서부당이득의보충성문제를논의하기위해서는독일이나일본에서의논의상황과같이그개념을절대적보충성, 상대적보충성으로구분해서고찰해야한다. 왜냐하면이러한접근방법은절대적보충성문제와상대적보충성문제가다른차원의논의임을보다분명하게나타낼수있으며, 부당이득의보충성문제에대한체계적이해에보다도움이될뿐만아니라우리나라의법상황에도부합되는것으로보이기때문이다. 둘째, 부당이득의보충성을인정할것인지여부에대해서는비교법적고찰에비추어볼때, 현재절대적보충성을긍정하는견해는없으며, 상대적보충성을인정하는입장과보충성자체를부정하는입장으로나누어져있음을알수있었다. 그런데이에대한우리나라의논의상황을보면, 문언상으로는절대적보충성을취하는것처럼보이면서도실제운용상으로는상대적보충성의결과를꾀하거나, 부당이득의민법상지위에대한이해뿐만아니라부당이득의보충성이논의되는전제사항을혼동하는등다소오류가발견되었다. 그리하여필자는이러한오류를다소나마시정하기위하여우리민법상부당이득은다른구제제도와마찬

206 200 第 29 卷第 1 號 ( ) 가지로실정법상고유한요건과효과를갖춘독자적제도로서의지위를차지하고있으며, 이를기초로하여부당이득과다른불특정다수의실정법상의청구권이경합되는현상을보다간명하게설명할수있는토대를마련하기위해서는부당이득의보충성자체를인정하지않는것이타당하다고판단하였다. 그런데이러한결론은부당이득의보충성문제에대한서론적고찰에불과하며, 이를보다구체화시키는작업이필요하다. 81) 즉우리민법상부당이득의보충성을부정한다면구체적으로부당이득과다른권리의경합이문제되었을때, 그경합의구체적태양을규명하는작업이이루어져야할것이다. 82) 이는실체법적규범조정의구체화과제임과동시에필자의장래연구과제가될것이다. 81) 이하의내용은加藤雅信, 事務管理不当利得, 三省堂, 1999, 183 頁이하에서교시를받았다. 82) 다시말하면부당이득과다른제도의관계가청구권경합인지, 법조경합인지등을결정하기위한보다면밀한검토와그에따른조정이필요하다.

207 부당이득의보충성에대한서론적고찰 201 ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이승현부당이득, 절대적보충성, 상대적보충성, 청구권의경합, 부당이득의보충성

208 202 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 I. 국내문헌 1. 단행본곽윤직, 채권각론, 제6판, 박영사, 김기선, 한국채권법각론, 제2전정판, 법문사, 김상용, 채권각론, 제2판, 화산미디어, 김상용 박수곤, 민법개론, 화산미디어, 김석우, 채권법각론, 박영사, 김주수, 채권각론, 제2판, 삼영사, 김준호, 채권법-이론 사례 판례-, 제8판, 법문사, 김현태, 신고채권각론, 일조각, 김형배, 사무관리 부당이득 [ 채권각론 II], 박영사, 노종천, 채권법, 동방문화사, 송덕수, 신민법강의, 제10판, 박영사, 양창수, 민법주해 XVII권, 채권 (10) ( 편집대표곽윤직 ), 박영사, 양창수역, 독일민법전 2015년판, 박영사, 양형우, 민법의세계, 제8판, 피앤씨미디어, 윤철홍, 채권각론, 전정2판, 법원사, 이은영, 채권각론, 제5판, 박영사, 임한흠, 주석민법제3판, 채권각칙 (5)( 편집대표박준서 ), 한국사법행정학회, 지원림, 민법강의, 제15판, 홍문사, 최문기, 채권법각론, 세종출판사, 논문김욱곤, 계약의효력, 민법학의기본문제, 삼지원, 남윤봉, 부당이득반환에관한소고, 재산법연구제8권제1호, 한국재산법학회, 안병하, 부합과부당이득-대법원 선고 2009다15602 판결에대한짧은소견-, 법학연구제25권제1호, 연세대학교법학연구원, 이근영, 소유물반환청구권과부당이득반환청구권의경합여부와과실반환문제, 민사법의이론과실무제19권 2호, 민사법의이론과실무학회,

209 부당이득의보충성에대한서론적고찰 203 이용박, 부당이득의보충성-문제점과개선방안-, 비교사법제10권제3호, 한국비교사법학회, 정태윤, 전용물소권에관한일고찰, 비교사법제9권제1호, 한국비교사법학회, , 제3자에대한계약의대항력 ( 프랑스에서의해석론을중심으로 ), 법학논집제15권제3호, 이화여자대학교법학연구소, 최윤석, 부당이득의체계-독일부당이득법입법과정을통해바라본한국부당이득법-, 재산법연구제31권제1호, 한국재산법학회, 학위논문박세민, 삼각관계상의부당이득-지시사례를중심으로-, 서울대학교박사학위논문, 이상훈, 유럽민사법공통참조기준안 (DCFR) 부당이득편연구, 서울대학교박사학위논문, 이승현, 전용물소권에관한연구, 성균관대학교박사학위논문, 황충현, 부당이득에관한연구-유형론의관점에서본대법원판례를중심으로-, 경희대학교박사학위논문, II. 외국문헌加藤雅信, 財産法の体系と不当利得法の構造, 有斐閣, 昭和 61 年 (1986)., 事務管理不当利得, 三省堂, 谷口知平, 不当利得の研究, 有斐閣, 昭和 40 年 (1965). 藤原正則, 不当利得法, 信山社, 2002( 平成 14 年 ). 四宮和, 請求権競合論, 一粒社, 昭和 53 年 (1978). 松坂佐一, 事務管理 不当利得 [ 新版 ], 法律学全集 22-I, 有斐閣, 平成 2 年 (1990). 我妻榮, 債權各論下卷一 ( 民法講義 V4), 岩波書店, 我妻榮 有泉亨 清水誠 田山輝明著, 我妻 有泉コンメンタール民法 - 総則 物権 債権 -, [ 第 2 版 ], 日本評論社, 田山輝明, 事務管理 不当利得 不法行為, 債権各論下巻, 民法要義 6, 成文堂, 加藤雅信, 第 30 章不当利得返還請求権の補充性, 現代民法学の展開, 有斐閣, 平

210 204 第 29 卷第 1 號 ( ) 成 5 年., 第 33 章請求権競合論, 法条競合論, 統一的請求権論 - 物権的請求権と債権的請求権の競合を素材として-, 現代民法学の展開, 有斐閣, 平成 5 年. 稲本洋之助, フランス法における不当利得制度, 不当利得 事務管理の硏究 1( 谷口知平敎授還曆 ), 有悲閣, 昭和 45 年 (1970). 浜上則雄, 不当利得返還請求権の 補助性, 不当利得 事務管理の硏究 3( 谷口知平敎授還曆 ), 有悲閣, 昭和 47(1972). 荻野奈緒, フランスにおける 原因なき利得 (enrichissement sans cause) の槪要, 民商法雜誌 145 卷 4 5 号, 平成 24 年 (2012) 2 月 15 日. 玉田弘毅, 不当利得における悪意受益者の 責任 について- 民法七 四条第二文の体系的地位の検討 -, 明治大学法制研究所紀要 2 号, 昭和 34 年 (1959). 中島玉吉, 不当利得ヲ論ス, 民法論文集, 岩波書店, 大正 11(1922). Dieter Medicus und Jens Petersen, Bürgerliches Recht, 25.Aufl., Verlag Franz Vahlen München, Dieter Reuter und Michael Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, Handbuch des Schuldrechts, Bd.4, J.C.B.Mohr, Erich Jung, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des rechtlichen Grundes, Heidelberg, Friederike Wallmann, Die Geltung des Subsidiaritätsgrundsatzes im Bereicherungs-recht, Peter Lang, Gerhard Wagner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, in: Dietmar Willoweit (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert: Mit Beiträgen zur Entwicklung des Verlages C.H.Beck, Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., Springer, Justus Wilhelm Hedemann, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd.3, 2.Aufl., Walter de Gruyter&Co.Berlin, Karl Larenz und Claus Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht, Bd.II, Teillband2, Besonderer Teil, 13.Aufl., München, Reinhard Ellger, Bereicherung durch Eingriff : das Konzept des Zuweisungsgehalts im Spannungsfeld von Ausschließlichkeitsrecht

211 부당이득의보충성에대한서론적고찰 205 und Wettbewerbsfreiheit, Mohr Siebeck, Robert von Mayr, Der Bereicherungsanspruch des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig, Rolf Schmitt, Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, E. und W. Gieseking, Rudolf Freund, Der Eingriff in fremde Rechte als Grund des Bereicherungsanspruchs, Breslau Rudolf Schmidt, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht, C.H.Beck, Fritz Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105, Jean Beauchard, Etudes sur l enrichissementsans cause : la faute de l appauvri, L enrichissement sans cause; La classification des sources des obligations. Université de Poitiers, Collection de la faculté de droit et des sciences sociales. Etudes réunies par Vincenzo Mannino et Claude Ophèle, L.G.D.J, Jean Chevallier, Observations sur la reṕe tition des enrichissements non causeś, Le Droit prive franc ais au milieu du XXe sie cle ; e tudes offertes a Georges Ripert, membre de l Institut, ancien doyen de la Faculte de droit de Paris, professeur honoraire a la Faculte de droit d Aix, t.ii, Paris, Librairie geńeŕale de droit et de jurisprudence, J. Flour, J. L. Aubert et É. Savaux, Les obligation/2. Le fait juridique, 14eéd., Sirey, Marcel Planiol et Georges Ripert, Traitré pratique de droit civil français, t.vii, Obligations, 2epartie, 2eéd., par P. Esmein, J. Raduant et G. Gabolde, L.G.D.J., Philippe Remy, Le Principe de Subsidiarité de l action de in rem verso en droit français, L enrichissement sans cause; La classification des sources des obligations. Université de Poitiers, Collection de la faculté de droit et des sciences sociales. Etudes réunies par Vincenzo Mannino et Claude Ophèle, L.G.D.J., 2007.

212 206 第 29 卷第 1 號 ( ) Andrew Burrows, Assisted by an Advisory Group of Academics, Judges and Practitioners, A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment, Oxford University Press, Christian von Bar and Stephen Swann, Study Group on European Civil Code, Principles of European Law : Unjustified Enrichment (PEL unj. enr.). Vol. 8, sellier, Stämpfli and Bruylant, Lionel Smith, Property, subsidiarity and unjust enrichment, in David Johnston/Reinhard Zimmermann(eds.), Unjustified Enrichment : Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2002.

213 A Study on Subsidiarity of Unjust Enrichment 207 Abstract A Study on Subsidiarity of Unjust Enrichment -based on comparative legal approach- Lee, Seung Hyun This study challenges subsidiarity of unjust enrichment and provides solution for Korean Civil Act system based on comparative studies. Korean Civil Act defines general requirement of unjust enrichment ambiguously under Article 741 by stating that A person who without any legal ground derives a benefit from the property or services of another and thereby causes loss to the latter shall be bound to return such benefit. So, the understanding of conflict between unjust enrichment and right of claim in other legal system can be issued. To be more specific, compensation for unfair profits gained by the infringer is problematic because whether it is narrowly acknowledged when there is no right of claim in other legal system, or it could be admitted even when other right of claim can exercise. This is so-called Subsidiarity of Unjust Enrichment. Compensation for unjust enrichment can be understood as an independent statutory claim under Korean legal system and cases. However, in the case of subsidiarity of unjust enrichment can be admitted complementally when right of claim in other legal system cannot establish or exercise. I think this issue is crucial part to find origin of unjust enrichment, so discussion of it shouldn t be cut short. This is because subsidiarity of unjust enrichment is connected to application scope of unjust enrichment status, and could be extended to the question of what authorization can invest. In this context, there has been detailed theoretical studying ranging from

214 208 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) concept of subsidiarity to its recognition in Germany, France, and Japan legal system which affects Korean Civil Act. I think it will be really helpful for Korean legal system to review these foreign legal systems on the grounds that study regarding subsidiarity of unjust enrichment in Korea is insufficient compared to others. For this reason, this study suggests that Korean Civil Act inherited significant point from Germany Civil Act and Japan Civil Act about subsidiarity of unjust enrichment through examining different countries discussion. This study examines theories and court cases about subsidiarity of unjust enrichment, and consider the validity of different perspective for this. I conclude to the issue like this: First, although subsidiarity of unjust enrichment can be understood in the different ways based on several foreign legal systems, making a division into absolute principle of subsidiarity and relative principle of subsidiarity is more accord with Korean Civil Act and its legal system. Secondly, there is no positive opinion about absolute subsidiarity in the field. Rather, majority opinion divide into relative subsidiarity and negative opinion for subsidiarity itself. On the other hand, there is many errors in Korean Civil cases since absolute subsidiarity was adopted in written studies, but court judged relative subsidiarity and sometimes they seemed confused understanding of premises for subsidiarity of unjust enrichment Therefore, I conclude that unjust enrichment in Korean Civil Act take its own independent requirement and effect like other remedies. Then, I lead to conclusion that subsidiarity of unjust enrichment shouldn t be admitted in Korean Civil Act system in order to make groundwork for explaining other unspecific right of claim and its competition. This conclusion is simple consideration for subsidiarity of unjust enrichment. If there is conflict between unjust enrichment and other rights, more study specifying substantial law should be conducted. This will be my future study.

215 A Study on Subsidiarity of Unjust Enrichment 209 Lee, Seung Hyun Unjust enrichment, Absolute subsidiarity, Relative subsidiarity, Competition of right of claims, Subsidiarity of unjust enrichment

216

217 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 임건면 * 83) 목차 I. 서론 II. 부진정연대채무의의의및유형화 1. 부진정연대채무의의의 2. 부진정연대채무의유형화 III. 부진정연대채무의유형에따른다액채무자의일부변제의효과 1. 일부변제와소멸하는채무의범위 2. 유형에따른일부변제의효과 IV. 부진정연대채무의유형별구상관계 1. 구상관계와구상채무의법적성질 2. 부진정연대채무의유형에따른구상관계 V. 결론 국문요약 우리민법은부진정연대채무에관한규정을두고있지않지만, 통설과판례는부진정연대채무의개념을인정하고있다. 그러나부진정연대채무를둘러싼몇가지문제점에관하여는아직도논의가계속되고있는실정이다. 예를들면부진정연대채무의개념의인정여부, 부진정연대채무자의과실평가방법, 다액의부진정연대채무자가일부변제한경우에다른소액의채무자에게미치는영향, 구상권의성립및구상채무의법적성질등이그것이다. 부진정연대채무를인정하는견해는연대채무의경우에는절대적효력이인정되는범위가넓어채권자의보호에소홀하게될수있으므로이를보완하여채권자를좀더두텁게보호하자는취지에서부진정연대채무를인정하고있는것이다. 그러나판례에나타난사안들을검토 분석해보면위에서언급한문제점들을일률적으로해결하기에는많은어려움이있으며, 선행연구에서제시된방안에도 * 성균관대학교법학전문대학원교수, 법학박사

218 212 第 29 卷第 1 號 ( ) 각기장 단점이내포되어있어, 경우에따라서는정책적으로해결해야할경우도있다. 본고에서는부진정연대채무를특히발생원인을기준으로하여 공동불법행위를원인으로한경우 ( 제1유형 ), 동일한사실관계에기인하고책임단일체를이루는경우 ( 제2유형 ), 발생원인은다르지만경제적으로동일한목적을가진부진정연대채무관계가형성된경우 ( 제3유형 ) 등으로유형화하였고, 유형화에따라과실의평가, 일부변제, 구상채무의법적성질등에관한문제의해결방안을제시하였다. I. 서론우리민법은다수의채무자가채권자에대하여채무를부담하는다수당사자의채무관계를분할채무, 불가분채무, 연대채무, 보증채무등으로구분하고있으나, 그밖에도부진정연대채무를인정하고있음은주지의사실이다. 통상법률서적에는공동불법행위가부진정연대채무의대표적인사례로소개되어있고, 공동불법행위를부진정연대채무의기본적인형태로삼고있다. 그러나부진연대채무를인정하는학설은물론판례는, 부진정연대채무관계는서로별개의원인으로발생한독립된채무라하더라도동일한경제적목적을가지고있고서로중첩되는부분에관하여일방의채무가변제등으로소멸할경우타방의채무도소멸하는관계에있으면성립할수있 다고봄으로써공동불법행위이외의경우에도얼마든지부진정연대채무관계가성립할수있음을인정하고있다. 1) 더나아가부진정연대채무가성립하기위해서는채무의액수등이동일해야하는것도아니다. 2) 즉부진정연대채무는발생원인이다르거나일부채무자만이과실상계를주장할수있어각채무자가부담하는채무의액수가다른경우에도성립하게된다. 일반적으로연대채무와부진정연대채무는수인의채무자가각자독립해서전부의급부를하여야할채무를부담하기때문에대외적관계에있어서는차이가없지만, 부진정연대채무의경우에는채무자 1인에게생긴사유중변제와같은 1) 가장최근의판례로는대법원 선고 2014 다 판결을들수있는데, 이사안에서는채무자의임대차계약상의채무불이행책임또는불법행위책임과또다른채무자의제작물공급계약상의채무불이행책임내지민법제 580 조등에따른하자담보책임이문제되었다. 2) 대법원 선고 2006 다 판결.

219 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 213 목적달성이외의것은다른채무자에게영향을미치지않아절대적효력의사유가좁다는면에서차이를보인다. 주관적공동관계의존부가양자를구별하는기준이되기도한다. 학설은통상주관적공동관계가없는부진정연대채무자상호간에는원칙적으로부담부분이없기때문에구상권은발생하지않는것으로보고있다. 그러나판례는공동불법행위와관련하여공동불법행위자들사이에는과실의정도에따라일정한부담부분이존재할수있고, 따라서그들사이에구상관계가성립할수있는것으로보고있으며 3), 특히과실상계와관련하여가해자들의행위를평가함에있어전체평가설을취하고있다. 4) 그렇다면공동불법행위를원인으로하지않은다른유형의부진정연대채무의경우에는부진정연대채무자상호간에는전혀부담부분이없으며, 이에따른구상권이성립하지않는것인가하는의문이제기된다. 또한과실의평가와관련하여전체평가설이공동불법행위를원인으로하지않은다른부진정연대채무의경우에도그대로적용되는가하는의문이제기된다. 그이외에도판례는부진정연대채무자중 1인이일부변제한경우다른채무자의책임범위와관련하여공동불법행위에의한부진정연대채무의경우와피용자의불법행위책임과사용자책임이경합하여부진정연대채무관계를이루는경우에는과실비율설에따라문제를해결하고있으며, 채무불이행책임과불법행위책임 ( 또는채무불이행책임 ) 이경합하는경우에는외측설을취함으로써부진정연대채무의발생행태에따라다른방법으로문제를해결하고있으나, 그러한해결방안의타당성여부와그근거는대해서는아직의견의일치를보지못하고있는실정이다. 이러한논의를위하여본고에서는우선부진정연대채무의의미를살펴보고판례에나타난사안을중심으로유형화를시도하고 (II), 그유형화에따른다액채무자의일부변제와관련한법리를검토한다 (III). 또한주관적공동관계가결여된부진정연대채무에서채무자 1인이변제한경우에다른채무자에게구상권을행사할수있는지의여부와그구상채무의성질을유형별로검토하기로한다 (IV). 3) 대법원 선고 67 다 판결. 4) 대법원 선고 90 다 판결 ; 대법원 선고 98 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결등.

220 214 第 29 卷第 1 號 ( ) II. 부진정연대채무의의의와유형 1. 부진정연대채무의의의우리민법에는부진정연대채무에관한규정을두고있지는않다. 그러나학설의다수와판례는부진정연대채무의개념을인정하고있으며, 수인의채무자가동일한급부에대하여각각독립하여전부를급부할의무를부담하고, 채무자중 1인의변제하면모든채무자의채무자가소멸하는다수당사자의채무로서, 민법의연대채무 5) 에속하지않는채무라고설명한다. 즉부진정연대채무는다수의채무자상호간에공동목적에의한주관적인관련이존재하지않아연대채무의개념에이를포함시키는것이부적절한경우에인정된다. 부진정연대채무를좀더명확히이해하기위해서는부진정연대채무개념의역사적발전과정 6) 을살펴볼필요가있다. 부진정연대채무는 19세기독일보통법의연대채무의이분설에기인한다고한다. 이이분설에의하면연대채무는공동연대 (Korrealität) 와단순연대 (Solidarität) 로구별되는데, 전자는복수의주체가있는단일한채무이지만, 후자는공동의목적을위하여결합된독립의복수채무라고보았다. 그후공동연대의경우에도복수채무가존재할수있으며, 다만채무자사이에긴밀한관계가존재함에불과하다는채무복수설이유력하게대두되었다. 독일민법전은이법리에따라단순연대의입장에서연대채무를규정하고있지만, 공동불법행위에의하여수인이동일한급부를부담하게되는채무와같이공동관계가존재하지않아다수채무자간에공동의목적을인정하기어려운경우가문제되었고, 이를해결하기위하여부진정연대채무 (unechte Gesamtschuld) 개념을인정하게되었다고한다. 7) 5) 특히연대채무란수인의채무자가각각채무전부를이행할의무를부담하되, 그중 1 인이변제하면다른채무자도그의무를면하게되는다수당사자의채권관계를말한다 ( 민법제 413 조 ). 이러한점에서보면연대채무는두가지특징을갖는다. 그하나는채무자각자가채무전부에대하여책임을진다는점인데, 이는채권자가가지는추심의불편함과어느연대채무자의무자력의위험을덜어주기위한것이다. 이에연대채무는보증책임과같은인적담보의기능이있는것으로이해된다 ( 차한성 / 민법주해 X, 1995, 67 면 ). 다른하나는어느연대채무자라도채무를이행하면그한도내에서는다른연대채무자도채권자에대한관계에서채무를면하게된다는점인데, 이는연대채무가채권자로하여금여러채무자로부터본래의채권의범위를넘어서여러번만족을얻을수없도록하기위함이다 ( 박영규, 부진정연대채무 이론비판, 민사법학제 48 호, 2010, 284 면 ). 6) 이에관한상세한것은 Selb, Mehrheiten von Gläubiger und Schuldnern, 1984, 5 II; 이상욱, 부진정연대채무론에관한판례법리에대한비판적검토, 영남법학제 40 집, 2015, 158 면참조.

221 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 215 공동연대는계약등에의하여발생하는것으로서단체성이강하므로절대적효력사유를매우폭넓게인정한반면, 단순연대는불법행위등에의하여발생하는것으로단체성이약하기때문에채무자 1인에발생한사유에대하여주로상대적효력을인정할수밖에없었다. 이처럼공동연대에서절대적효력이발생하는것은단일채무이기때문이고, 단순연대에서상대적효력이주로문제되는것은채무의복수성때문이라고한다. 8) 단순연대형을채택한독일민법 9) 의경우와는달리, 특히우리민법상연대채무는공동연대형으로규정되어절대적효력을인정하는범위가넓어채권의효력을약화시키고채권자의보호에소홀하다는이유에서부진정연대채무를광범위하게인정하고있는실정이다. 10) 2. 부진정연대채무의유형화 부진정연대채무는채무자들사이에주관적공동관계가없을뿐만아니라, 다양한원인에의하여성립할수있기때문에, 그내부관계도다양하다. 판례가인정하고있는부진정연대채무관계는 1 공동불법행위에기한가해자들의손해배상채무, 2 피용자가사무집행에관하여불법행위를한경우에피용자의손해배상채무와사용자의사용자책임에기인한손해배상채무 ( 민법제756조 ) 11), 3 책임무능력자의불법행위에대한법정감독자의손해배상의무와대리감독자의손해배상의무상호간 ( 민법제755조참조 ), 4 법인의대표기관이그직무에관하여불법행위를한경우에법인의손해배상의무와이사개인의불법행위책임 ( 민법제35 조 ), 5 불법쟁의행위에기한노동조합간부개인의손해배상책임과노동조합자체의손해배상책임상호간 12), 6 이행보조자의과책에기인한채무자의채무불이행책임과이행보조자의불법행위책임 13) 7 채무자가부담하는채무불이행으로 7) 강봉석, 부진정연대채무자들이부담하는구상채무의법적성질, 민사판례연구 XXVI, 2004, 1 32 면참조. 8) 이상욱, 앞의논문 ( 주 6), 160 면. 9) Mudgan II, S ) 부진정연대채무개념인정에대하여는다양한비판이제기되기도한다 ( 특히이상욱, 앞의논문, 166 면이하비교 ). 그러나연대채무의경우 1 인에게생긴사유의절대적효력을넓게인정하고있는우리민법을고려하여볼때, 채권담보력의강화를통한채권자보호의필요성이상대적으로높다는것은부인하기어려울것이다 ( 홍성주, 부진정연대채무에서의구상관계의성질, 판례연구제 19 집, 부산판례연구회, 2008, 12 면 ) 11) 대법원 선고 75 다 1193; 대법원 선고 99 다 판결 12) 대법원 선고 2005 다 판결

222 216 第 29 卷第 1 號 ( ) 인한손해배상채무와제3자가부담하는불법행위로인한손해배상책임의원인이동일한사실관계에기한경우에배상채무상호간 14), 8 하자있는물건을제작공급한자의하자담보책임과그목적물을임차한임차인이목적물의관리소홀로인한채무불이행책임 15) 9 설계용역계약상의채무불이행으로인한손해배상채무와공사도급계약상의채무불이행으로인한손해배상채무 16) 10 임치물을도난당한수치인의손해배상의무와절취자의불법행위에기인한손해배상의무 17) 11 금융기관이회사임직원의대규모분식회계로인하여회사의재무구조를잘못파악하고회사에대출을해준경우에, 회사의금융기관에대한대출채무와회사임직원의분식회계행위로인한금융기관에대한손해배상채무 18) 등상당히많은예를들수있다. 이처럼판례에나타난부진정연대채무관계의사안은그발생원인을기준으로하여유형화할수있으며, i) 공동불법행위자들의손해배상책임 ( 이하에서는 제1유형 이라고함, 1의사안 ), ii) 동일한사실관계에있는손해배상채무와같이책임단일 13) 대법원 선고 94 다 판결 ( 임대인과그의이행보조자가임차물인점포의출입을봉쇄하고내부시설공사를중단시켜임차인으로하여금이를사용 수익하지못하게한행위에대하여임대인의채무불이행책임과이행보조자의불법행위책임은동일한사실관계에기한것으로부진정연대채무관계에있다고본사안 ). 14) 대법원 선고 2004 다 판결 ( 부품거래계약에의하여특정기업에게물품을공급하기로약정한기업이, 제 3 자가그특정기업과의독점판매계약을통하여그물품의독점적판매권을취득한사정을알면서도제 3 자를위물품의유통망에서배제하기위하여위특정기업에대한물품의공급을중단한경우, 이는거래의공정성과건전성을해하는위법한행위로서제 3 자에대하여불법행위를구성한다고보면서채무자가부담하는채무불이행으로인한손해배상채무와제 3 자가부담하는불법행위로인한손해배상채무가원인이동일한사실관계에기한경우에부진정연대채무관계를인정한사안 ). 15) 대법원 선고 2014 다 7971 판결 ( 크레인제작사의제작상의과실로인한손해배상채무는제작물공급계약상의채무불이행책임내지민법제 580 조소정의하자담보책임이고, 이크레인을임차한임차인의트레인관리 운영상의과실로인한손해배상채무는불법행위책임내지임대차계약상의채무불이행책임으로서각각별개의원인으로발생한독립된채무이고, 이들채무가동일한손해의전보를목적으로중첩되는이상부진정연대의관계에있다고본사안 ). 16) 대법원 선고 2012 다 판결 ( 설계용역계약상의채무불이행으로인한손해배상채무와공사도급계약상의채무불이행으로인한손해배상채무는서로별개의원인으로발생한독립된채무이나동일한경제적목적을가진채무로서서로중첩되는부분에관하여부진정연대의관계를인정한사안 ). 17) 대법원 선고 2005 다 판결 ( 원고의경비용역계약상채무불이행으로인한손해배상채무와피고들의절도라는불법행위로인한손해배상채무는서로별개의원인으로발생한독립된채무이나동일한경제적목적을가진채무로서부진정연대채무의관계가성립하는것으로본사안 ). 18) 대법원 선고 2005 다 판결 ( 회사의금융기관에대한대출금채무와회사임직원의분식회계행위로인한금융기관에대한손해배상채무는서로법률적으로발생원인을달리하는별개의채권으로서동일한경제적목적을가진채무로서부진정연대의관계에있다고본사안 ).

223 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 217 체 ( 이에관하여는후술 ) 를이루는경우 ( 이하에서는 제2유형 이라고함, 2 ~ 7의사안 ) 19) 그리고 iii) 발생원인은다르지만동일한경제적목적을가진채무를지는경우 ( 이하에서는 제3유형 이라고함, 8 ~ 11의사안 ) 등이그것이다. 20) (1) 유형화의필요성유형화와관련하여우선문제가되는것은과연유형화의필요성내지는실익이있는가이다. 일단사실관계에따라부진정연대채무관계가인정되면구태여유형화할필요가없다고생각할수도있지만, 그러나같은부진정연대채무라고하더라도그원인이무엇인가에따라채무의종국성이다르고, 이에따라특히내부관계가달라지게된다. 21) 유형화의필요성은특히채권자와관계에있어서부진정연대채무자의과실의평가방법 ( 전체평가설또는개별평가설 ) 과부진정연대채무자상호간의구상권인정여부와그범위등에서찾을수있을것이다. 과실의평가방법은주로채권자와의관계 ( 대외적관계 ) 에서과실상계여부를포함한손해배상의범위가문제되는반면에, 구상권은부진정연대채무자상호간의관계 ( 내부적관계 ) 에서문제된다. 우선채권자입장에서는손해의발생원인이중요한것이아니라, 누구에게얼마만큼의책임을물을수있느냐가중요한일일것이다. 이는부진정연대채무를인정하는근본취지가채권자의보호라는점과도일치한다. 이와는달리부진정연대채무자들간의내부적관계에서는부진정연대채무자들중누가얼마만큼의책임을부담할것인가의문제가매우중요한데, 이는발생원인이무엇인가에따라달라지며, 이와관련해서부진정연대채무자의책임범위와구상권의문제가대두된다. 채권자의입장에서는부진정연대채무의효과가, 채무자의입장에서는손해의발생원인이중요한쟁점이되는것이다. 부진정연대채무자 1인의변제에의하여채권자가만족을받게되면, 이제는채무자들사이에이를어떻게분배할것인가의문제가발생하는것이다. 이때손해의발생원인과손해발생에기여한과실의정도에따라책임범위와구상권의행사여부가달라지는것이다. 19) 이유형은법정책임이인정되는유형과동일한사실관계에의한유형으로세분화할수도있겠지만, 그구분기준이불명확할뿐만아니라, 결과에있어서도별다른차이가없어, 본고에서는같은유형으로보았다. 20) 이유형은채무불이행책임과채무불이행책임이경합하는경우와계약책임과불법행위책임이경합하는경우를포함한다. 21) 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 21 면.

224 218 第 29 卷第 1 號 ( ) 부진정연대채무를유형화하지않고모든부진정연대채무를동일하게취급하게되면, 예를들어공동불법행위의외연을넓혀제2유형의피용자와사용자를공동불법행위자로취급하여제1유형으로보거나, 채무불이행책임과불법행위책임이경합 ( 제3유형 ) 하는경우에도공동불법행위가성립한것처럼취급한다면그내부관계에이질적인채무자가혼재하게되고이는내부관계에관한통일적인규율을어렵게하여원칙에대한예외, 다시그에대한예외를인정할수밖에없게되는결과를야기할수있다. 22) 바로이러한이유에서유형화의실천적의미는상당히크다고할수있다. 이하에서는우선부진정연대채무의유형에따른특성을살펴보기로한다. (2) 공동불법행위를원인으로부진정연대채무가성립한경우 ( 제1유형 ) 1) 공동불법행의성립제1유형인 ( 협의의 ) 공동불법행위자들의부진정연대채무 23) 와관련하여판례는객관적관련공동설에입각하여 공동불법행위의성립에는공동불법행위자상호간에의사의공통이나공동의인식이필요하지아니하고객관적으로그들의각행위에관련공동성이있으면, 공동불법행위가성립한다고판시한다. 24) 즉판례는연대채무자간의결합관계를주관적결합관계로파악하고, 공동불법행위자들사이에는이러한주관적결합관계가결여 25) 되어있기때문에부진정연대채무로보고 22) 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 21 면. 23) 제 760 조에규정된 연대하여 의해석과관련하여연대채무설과부진정연대채무설로견해의대립이있다. 연대채무설은 연대하여 란연대채무를의미한다고보는반면에 ( 이상욱, 앞의논문 ( 주 6), 157 면이하 ; 문진규, 공동불법행위책임론, 영남법학제 4 권 1.2 호, 1998, 436 면 ), 부진정연대채무설은 연대하여 란단순히각자가전부에관한배상의무를부담한다는뜻을나타내기위한표현에불과한것으로보고공동불법행위책임은성질상부진정연대채무라고해석해야한다고주장한다. 특히부진정연대채무설은제 760 조의취지는피해자를두텁게보호하기위하여책임의연대성을인정하는것이기때문에, 공동불법행위책임을채권의효력이약하게되는연대채무라고하기보다는채권의효력이보다강한부진정연대채무로하는것이피해자에게유리하고제 760 조의취지에도부합한다고한다 ( 곽윤직, 채권각론 6 판, 2003, 427 면 ; 정태윤 / 민법주해 XIX, 198 면이하, 특히 205 면 ). 또한진정연대채무와부진정연대채무의이분설이주장되기도하는데, 이견해에의하면진정연대채무와부진정연대채무의본질적차이점은상호간에주관적공동관계가존재하는가의여부이지, 부진정연대채무에서채무자 1 인에관한사유가상대적효력밖에생기지않고따라서채권자에게유리하다고하는것은그결과에지나지않는다고하면서주관적공동이있을것을요건으로하는민법제 760 조제 1 항과제 3 항의공동불법행위책임의법적성질은진정연대채무로, 이와는달리주관적공동을요하지않는경우인같은조제 2 항의가해자불명의공동불법행위책임의법적성질은부진정연대채무로보아야한다고주장한다 ( 이태재, 채권각론신강, 1967, 510 면 ). 24) 대법원 선고 98 다 9205 판결.

225 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 219 있는것이며, 공동불법행위책임의성립요건으로객관적관련공동성만을요구하고있는것이다. 26) 공동불법행위는공동불법행위자간에는반드시의사의공통이나공동의인식이필요한것이아니고객관적으로권리침해가공동으로행하여진것이라고보이는경우에는성립할수있기때문에, 피해자에게가해진동일한손해의발생에그원인이될수있는수개의행위가관여하고있는경우에성립한다. 27) 더욱이공동불법행위가성립하기위해서는불법행위자각자의행위는각각독립하여불법행위요건을갖추고있어야하고, 객관적으로관련되고공동으로위법하게피해자에게손해를가하여야한다. 따라서각자행위의독립성은물론이고, 각자에관하여고의 과실, 책임능력, 인과관계등이존재하여야한다. 이처럼각자의행위는독립된행위로서평가되어야하기때문에피용자의불법행위에대하여사용자책임이성립하는경우에, 비록피용자와사용자는피해자에대하여부진정연대채무를부담한다고하더라도그사용자와피용자는공동불법행위자가되는것은아니다. 28) 2) 공동불법행위자의과실에대한평가공동불법행위책임은가해자 ( 부진정연대채무자 ) 각개인의행위에대하여개별적으로그로인한손해를구하는것이아니라, 그가해자들이공동으로가한불법행위에대하여그책임을추궁하는것이다. 판례 29) 역시이러한전제하에 공동불 25) 공동불법행위의경우에당사자간에주관적관련이있는경우에이를연대채무로보는견해도있지만, 공동불법행위에있어서의 주관적관련공동성 과연대채무에서의 주관적공동목적 을동일한차원에있는개념으로볼수있을지는의문이다 ( 같은취지로는강봉석, 앞의논문, 137 면 ). 26) 그러나공동불법행위책임에대해서는공동불법행위자각자모두가피해자에게그전부를이행하여야한다는점에서주관적인공동관계의존재를인정할수있다고보는견해 ( 이상욱, 앞의논문, 167 면 ) 도있으나, 이는공동불법행위의성립요건과효과를구별하지않고, 단지공동불법행위자들의공동책임이라는효과에만치중하여파악한것이아닌가생각된다. 공동불법행위의성립여부는불법행위자들이공동으로불법행위를했느냐의문제인것이다. 이상욱교수는 공동불법행위자들은피해자에게발생한손해전액을배상하여야한다는점에서피해자에대한손해의전보내지피해자의만족이라는공동목적을가지게된다 고보고있으나, 이는공동불법행위의성립요건으로서의공동목적과는구별되어야할것이다. 27) 대법원 선고 69 다 962 판결. 28) 예를들어피용자와사용자의관계또는직접적인불법행위자와자동차손해배상보장법제 3 조에의하여운행자로서승객에대하여무과실책임을지는자의관계를공동불법행위자로보는견해 ( 김상용, 공동불법행위, 저스티스제 29 권제 1 호, 1996, 156 면 ) 도있지만, 이들이공동불법행위자로서의요건을갖추었다고보기어려울뿐만아니라, 이들을공동불법행위자라고보아야할필요성도없으며, 이들은단지피해자의보호차원에서부진정연대채무자라고보는것이다 ( 같은취지로는홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 20 면비교 ).

226 220 第 29 卷第 1 號 ( ) 법행위의경우법원이피해자의과실을들어과실상계를함에있어서는피해자의공동불법행위자각인에대한과실비율이서로다르더라도피해자의과실을공동불법행위자각인에대한과실로개별적으로평가할것이아니고그들전원에대한과실로전체적으로평가하여야한다 고하면서전체평가설을취하고있다. 30) 이처럼판례는특히공동불법행위를원인으로한부진정연대채무의경우 ( 제1유형 ) 에는공동불법행위자에대하여개별적으로과실상계내지책임제한을할수없고, 공동불법행위자전원을기준으로하여그책임을평가하여야한다는점을명백히하고, 공동불법행위자각자가피해자에게발생한손해액의전부에대한책임을부담하는것이기때문에공동불법행위자의 1인이다른공동불법행위자에비하여불법행위에가공한정도가경미하다고하더라도피해자에대한관계에서그가해자의책임범위가손해배상액의일부로제한되는것은아니라는것을강조하고있다. 31) 물론공동불법행위의경우 ( 제1유형 ) 에도일부공동불법행위자가과실상계를주장할수있거나개별평가설을취하는경우에는공동불법행위자들의채무액이달라질수있겠지만 32), 공동불법행위를원인으로한부진정연대채무의경우에각각의공동불법행위자들의책임범위를달리인정한판례는아직보이지않는다. 이처럼판례가제1유형의부진정연대채무를다른유형의부진정연대채무와달리취급하는이유는, 책임을추궁하는대상자체가가해자들의공동행위이므로그행위를하나로평가하고있기때문이다. 또한이와같이해석함으로써피해자를두텁게보호할수있고, 만약공동불법위자들사이에내부적으로부담부분이인정된다고할지라도 33) 과실의전체적평가에따른공동불법행위자들사이의불공평은내부적인구상관계로해결할수있기때문이다. 29) 대법원 선고 2005 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결. 30) 그러나개별평가설에취한판례도있는데, 건축신축공사장에서비계공이비계해체공사중고압선에감전되어추락한사안에대하여대법원 ( 선고 91 다 판결 ) 은고압선관리자인한국전력주식회사와건설회사는공동불법행위자임을인정하면서참작할피해자의과실비율을공동불법행위자별로다르게인정하였다. 그러나이사안을엄밀히살펴보면건설회사는계약상의안전조치의무를위반한것이고, 피해자와계약관계가없는한국전력주식회사는부작위불법행위에대한책임을지는것이기때문에제 1 유형인공동불법행위를원인으로한부진정연대채무가성립한것으로보기에는무리가있다. 31) 대법원 선고 2000 다 판결. 32) 앞의주 30) 참조. 33) 대법원 선고 2000 다 판결 ; 대법원 선고 2005 다 8125 판결.

227 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 221 (3) 동일한사실관계를원인으로부진정연대채무가성립한경우 ( 제 2 유형 ) 제2유형인동일한사실관계를원인으로하여부진정연대채무가성립하는제2 유형의가장전형적인예로는사용자책임을들수있다. 통상학설과판례는피용자의업무집행중의불법행위책임과사용자책임을 ( 업무집행이라는 ) 동일한사실관계에서발생한채무로보고이에대하여부진정연대채무관계를인정한다. 또한채무자의채무불이행책임과이행보조자의불법행위책임역시이러한유형에속하는것으로보아야한다. 예를들면임대인의이행보조자가임차인으로하여금임차목적물을사용 수익하게하지못하게함으로써임차인에게손해가발생한경우이다. 34) 사용자는피용자가손해배상을지는범위내에서피해자에대하여책임을지며, 피용자이외의다른공동불법행위자에대하여구상권을행사하거나구상의무를부담한다. 35) 바로이러한이유에서피용자와사용자는공동책임관계에있는것이다. 판례도이러한태도를견지하고있는데, 대법원 36) 은피용자와제3자가공동불법행위로피해자에게손해를가한사안에서사용자의피해자에대한책임의성격을대위책임으로파악하면서, 피용자와제3자는공동불법행위자로서서로부진정연대관계에있고, 사용자도제3자와부진정연대관계에있는것으로보고있다. 제2유형이제1유형과다른점은제1유형의공동불법행위를원인으로부진정연대채무가성립한경우 - 위에서언급한바와같이 - 피해자에대한관계에서공동불법행위자 ( 가해자 ) 들행위를전체적으로함께평가하여정하고, 그손해배상액에대하여는가해자각자가그금액의전부에대한책임을부담하는반면에, 제2유형의경우피해자와의관계에서피용자의과실비율과사용자의과실비율이달라질수있고, 그에따라책임범위가달라질수있다는점이다. 37) 부진정연대 34) 대법원 선고 94 다 판결. 35) 사용자가피용자와제 3 자의책임비율에의하여정해진피용자의부담부분을초과하여피해자에게손해를배상한경우에그는제 3 자에대하여도구상권을행사할수있으며, 그구상의범위는제 3 자의부담부분에국한된다. 36) 대법원 선고 91 다 전원합의체판결. 37) 사용자책임의성질을대위책임또는대체적책임으로파악한다고해서사용자의책임범위가피용자의책임범위와일치해야하는것은아니다. 그이유는피용자의불법행위가바로사용자자신의불법행위가되는것은아니며, 더욱이사용자는피용자와는별개로손해배상의무를부담하는주체이므로손해의공평한부담이라는과실상계제도의의의를고려하여볼때, 과실의비율을달리정하는것은합당하기때문이다 ( 김영태, 가. 사용자책임과피용자본인의책임과의관계, 나. 피용자본인이손해의일부를변제한경우사용자의손해배상의범위, 대법원판례해설제 21 호, 면 ).

228 222 第 29 卷第 1 號 ( ) 채무의범위가달라지는것이과실상계를이유로발생하는경우 38) 가대부분이다. 판례역시사용자의피해자에대한책임범위와관련하여부진정연대채무자별로책임의범위가달라질수있음을명백히하고있다. 즉대법원은 고의또는과실로인한위법행위로타인에게직접손해를가한피용자자신의손해배상의무와사용자의손해배상의무는별개의채무일뿐만아니라 39), 불법행위로인한손해의발생에관한피해자의과실을참작하여과실상계를한결과피용자와사용자가피해자에게배상하여야할손해배상의범위가달라질수있 음을인정하고있다. 40) 이는주로피용자는과실상계를주장할수없으나, 사용자는과실상계를주장할수있는경우에나타난다. 예를들어사용자가피용자의고의불법행위로인하여피해자에게발생한손해에대하여책임을부담하는경우에피해자에게도그손해의발생과확대에기여한과실이있다면사용자책임의범위를정함에있어서이러한피해자의과실을고려하여그책임을제한할수있다. 41) 이와관련하여대두되는다액채무자의일부변제로인한문제에대해서는후술한다 (III). (4) 발생원인은다르지만동일한경제적목적이있는부진정연대채무가성립한경우 ( 제3유형 ) 부진정연대채무관계는서로별개의원인으로발생한독립된채무라하더라도동일한경제적목적을가지고있고서로중첩되는부분에관하여일방의채무가변제등으로소멸할경우타방의채무도소멸하는관계에있으면부진정연대채무가성립할수있고, 반드시양채무의발생원인과채무액등이서로동일한것을요하지않는다. 42) 이는공동불법행위를원인으로하지않는유형의부진정연대채무의성립요건과효과와관련하여매우중요한의미를갖는다. 제3유형의부진정 38) 그러나과실상계와상관없이부진정연대채무액이달리질수있다. 즉채무불이행을원인으로하는손해배상액이예견가능한경우에는특별손해가포함되지만불법행위를원인으로채무액에는예견가능성이인정되지않아특별손해가포함되지않아채무액이달라질수있으며, 배상액의산정시기가다른경우와계약해제시채권자가신뢰손해를주장하는경우에는불법행위에의한손해배상액과달라질수있다고하지만 ( 서종희, 부진정연대채무자에서다액 ( 多額 ) 채무자의일부변제의효과 외측설에의한일원화된해결방법의모색 -, 저스티스통권 136 호, 2013, 69 면이하참조 ), 이는주로제 3 유형의부진정연대채무관계에서나타나는것으로보인다. 39) 대법원 선고 75 다 1193 판결 40) 대법원 선고 93 다 판결. 41) 대법원 선고 2000 다 판결. 42) 대법원 선고 2006 다 판결.

229 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 223 연대채무관계는손해배상채무의발생원인을중시하여그책임의성질을파악하는것이아니라, 어떠한사유에서든지다수인에게배상책임이발생하였다는결과를중시하고있다는점이다. 부진정연대채무의발생원인이다른경우는채무불이행책임과불법행위책임이경합하는경우를그대표적인예로들수있으며, 또한채무불이행책임과채무불이행책임이경합하는경우와채무불이행책임과담보책임이경합하는경우도이에해당하는것으로볼수있다. 이유형의특이점은부진정연대채무가성립하는범위이다. 부진정연대채무를부담하는다수의채무자사이에서는발생원인과과실상계등으로인하여채무액이달라질수있고, 이에따라부진정연대채무자들의채무는채권자에대한관계에서공동으로부담하는부분과각자가단독으로부담하는부분으로구별된다. 그결과부진정연대채무자들은각자고유의부담분분에대해여서는단독으로책임을부담하게되며, 부진정연대채무는공동의부담부분에대해서만성립한다. 즉채무자들의책임이비록부진정연대채무관계에있다고하더라도연대하여책임을지는범위는중첩되는부분에한정하게된다. 43) 그렇다면제3유형의경우는무엇을기준으로각부진정연대채무자의책임범위를판단할것인가의문제와중첩되는부분을어느범위까지로판단할것인지의문제가발생되는데, 이는어느부진정연대채무자가채권자 ( 피해자 ) 가입은손해의어느부분까지 1차적책임을부담하고이를다른부진정연대채무자에게구상하도록할것인가를정하는책임의경제적귀속문제와직결된다. 따라서부진정연대채무가성립한다고하더라도모든채무자들의책임범위가일괄적으로판단되어야하는것은아니며, 오히려채무불이행위의발생원인등제반사정을고려하여구체적 개별적으로판단하여야부당한결과의발생을방지할수있을것이다. III. 부진정연대채무의유형에따른다액채무자의일부변제의효과부진정연대채무자의책임범위는유형에따라달라질수있으며, 부진정연대채무의발생원인과채무액은반드시동일해야하는것은아니기때문에, 부진정연대채무자별로책임범위가달라질수있음은위에서언급한바와같다. 채권자는 43) 대법원 선고 2012 다 판결 ; 대법원 선고 2009 다 판결.

230 224 第 29 卷第 1 號 ( ) 부진정연대채무의경우모든채무자에게채무의이행또는변제를청구할수있고, 채권전부에대하여만족을얻은경우에채권은소멸한다. 채권자가각부진정연대채무자들을상대로이행을청구하는경우에그들에대한청구가서로법률상양립할수없는것은아니다. 44) 이와관련하여채무액이각기다른수인의부진정연대채무자중 1인이일부변제 45) 한경우그일부변제의효과는다른부진정연대채무자에게어떤영향을미치는가의문제가발생한다. 채무액이적은채무자가일부또는전부를변제하거나채무액이많은채무자가채무액전부를변제하는경우에는절대적효력이인정되기때문이특별한문제가발생하지않는다. 이하에서는다액채무자가일부변제한경우다른부진정연대채무자의채무가소멸하는범위를중심으로살펴본다. 1. 일부변제와소멸하는채무의범위부진정연대채무에서소액채무자의채무범위는다액채무자가일부변제한경우에공동부담부분과단독부담부분중어느부분이소멸하는가에따라달라지게된다. 이에대하여학설은내측설 46), 안분설 47), 외측설 48) 과과실비율설 49) 로그 44) 대법원 선고 2006 다 판결은특히 부진정연대채무자들을공동피고로하여이행의소가제기된경우그공동피고에대한각청구가민사소송법제 70 조제 1 항의예비적 선택적공동소송에해당하지않는다 고판시하고있다. 45) 판례는부진정연대채무자중 1 인의일부변제의절대적효력을인정한다 ( 대법원 선고 2009 다 87621; 선고 81 다 ) 내측설은일부변제한범위내에서공동부담부분이먼저소멸한다는견해이다. 그러나이에대하여우리민법에규정이없음에도불구하고부진정연대채무를인정하는이유는채권자의채권만족을확실히보장하려는것인데, 내측설에의하면다액채무자의무자력의위험을채권자에게전가하게되는결과를가져와채권자보호에소홀하게되며, 변제를받는채권자와변제를하는다액의채무를부담하는부진정연대채무자의의사와부합하지않을뿐만아니라, 채권자로하여금채권전액의만족받지못할게하여부진정연대채무를인정한근본취지에반한다는비판이제기된다 ( 서종희, 앞의논문 ( 주 38), 72 면 ; 손철우, 다액의채무를부담하는부진정연대채무자가일부변제한경우그변제의효력, 민사판례연구 XXV, 2003, 104 면 ). 47) 법정변제충당에관한민법제 477 조제 4 호에근거하여단독부담부분과공동부담부분의채무액의비율에따라안분하여소멸한다는견해이다 ( 제철웅, 부진정연대채무및일부보증에서채무자의일부변제와변제충당, 법조제 597 호 (2006, 6.), 162 면. 그러나이에대하여법정변제충당에관한규정은하나의채권채무관계에적용되는데, 서로다른복수의채권채무관계에그대로적용되는가는의심이며, 1 개의채무의일부에관해서만부진정연대의관계에있는경우에일부변제로인하여채무의어느부분이소멸하는가의문제는변제충당의문제와는구별되어야하므로민법제 477 조제 4 호를부진정연대채무관계의일부변제의문제에적용하는것은무리라는비판이제기된다 ( 손철우, 앞의논문 ( 주 46), 105 면 ). 48) 다액채무자의단독부담부분이먼저소멸하고변제액중남는부분이있으면공동부담부분도

231 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 225 견해가나누어져있으며 50), 판례는과실비율설 51) 을취한경우도있으며, 외측설 52) 에따라판시한경우도있다. 판례가과실비율설은취하는경우는주로제2유형인피용자와사용자가부진정연대채무를지는경우 53) 이다. 특히피용자의불법행위책임과사용자의사용자책임은중첩되는부분에대해서부진정연대채무관계가성립하고각채무가동질적인성질을가지며, 또일반적인부진정연대채무와달리부진정연대채무자사이에구상권이인정되는특성을보인다. 54) 판례는다액채무자가일부변제한후무자력이되는경우, 소액채무자와채권자로하여금그무자력의위험을분산시켜야할필요가있는경우에, 손해의공평타당이라는근거로과실비율설을따르는것으로생각된다. 55) 이와는달리판례가외측설을취한사안은채무불이행책임과불법행위책임이중첩되는제3유형의부진정연대채무의경우이다. 이경우계약상의책임과불법행위책임은발생원인이다르기때문에이질적인성질을가지며, 특별한사정이없는한부진정연대채무자사이에구상권이인정되지않는다. 56) 판례는대출계약상의채무자와대출관련불법행위책임을부담하는자의책임범위가다른사안 57) 소멸한다는견해이다 ( 손철우, 앞의논문 ( 주 46), 104 면이하. 49) 과실비율설은공동부담부분이변제액중채무자의과실비율에상응하는만큼소멸한다는견해이다 ( 박재윤, 피용자본인이손해의일부를변제한경우사용자의손해배상의범위, 재판의한길, 김용준헌법재판소장화갑기념논문집, 1998, 431 면, 431 면 ; 50) 학설에관한상세한것은서종희, 앞의논문 ( 주 38), 72 면이하참조. 51) 판례가과실비율설에따라판결한사안은피용자의불법행위와사용자의사용자책임이경합하는경우 ( 제 2 유형 ) 에피용자가일부변제했을때사용자의책임범위가문제된경우이다 ( 대법원 선고 93 다 판결 ; 대법원 선고 98 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결 ; 대법원 선고 2010 다 판결 ). 52) 대법원 선고 99 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결 ; 대법원 선고 2007 다 판결 ; 대법원 선고 2009 다 판결. 53) 판례는이사와법인이부진정연대채무를부담하는사안에대해서도과실비율에따르고있다 ( 대법원 선고 2003 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 12362). 이에관해서는김성식, 부진정연대채무의일부변제등에관한법리의검토 대법원 선고 2009 다 판결등판례에나타난손액채무또는부대채무의일부변제로인한효과를중심으로 -, 저스티스통권제 138, 면, 주 29 참조. 54) 손철우, 앞의논문 ( 주 46), 101 면. 55) 대법원 선고 93 다 판결. 56) 손철우, 앞의논문 ( 주 46), 101 면. 57) 원고가대출신청자甲이담보로제공한부동산의감점을피고에게의뢰하고감정평가서를직접원고에게송부하여줄것을요구하였음에도불구하고, 甲이피고를기망하여감정평가서를제출받은후이를위조하여초과대출받았고, 그후갑이부도난후경락되어원고는대출금의일부를변제받지못하는손해를입게되었다. 원심은피고의과실을 30% 로인정하였고, 대법

232 226 第 29 卷第 1 號 ( ) 에서 금액이다른채무가서로부진정연대의관계에있을때금액이많은채무의일부가변제등으로소멸하는경우그중먼저소멸하는부분은당사자의의사와채무전액의지급을확실히확보하려는부진정연대채무제도의취지에비추어볼때다른채무자와공동으로채무를부담하는부분이아니라단독으로채무를부담하는부분으로보아야한다 고판시하고있다. 58) 이처럼판례는다액채무자가일부변제한경우, 피용자의불법행위책임과사용자책임이중첩되는경우 ( 제2유형 ) 와채무불이행책임과불법행위책임이중첩되는경우 ( 제3유형 ) 를구별하고있다. 제2유형의경우사용자책임과피용자의책임은동질적채무에해당하는것으로보고이때에는과실비율설에의하여, 제3유형은발생원인이상이한독립적이고이질적인채무이지만동일한경제적목적을가졌기때문에채무가중첩될수있는부진정연대채무의경우에는외측설에따라문제를해결하고있는것이다. 그러나이러한판례의태도에대하여많은비판이가해졌다. 우선과실비율설에대해서는채권자가누구에게먼저변제를받느냐와변제한자의구상권행사에따라구상의무자의실질적인부담범위가달리지기때문에합리적이지않다는주장 59) 에서부터외측설에의하거나또는안분설에의한통일된해결방안이모색되기도하였다 60). 원은갑이원고에게일부를변제 ( 배당금액 ) 하였음에도불구하고피고의채무액은전혀감축되지않고여전히그대로남아있는것이라고판시하였다. 58) 대법원 선고 2009 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결. 59) 김성용 ( 많은손해배상의무자의일부변제로인하여소멸하는적은손해배상의무자의채무의범위, 법조제 473 호, , 163 면 ) 은사용자의피용자에대한구상권이제한될수있다는전제하에, 피용자본인이손해액의일부를변제한경우에그변제금중 사용자의과실비율에상응하는만큼 이사용자가배상하여야할손해액의일부로변제되는것이아니라, 사용자가피해자에게자신이배상해야할손해액전부를변제한경우에피용자에대한관계에서구상할수있는금액이그에피해자가피용자에대하여청구할수있는나마지금액을더한금액에서차지하는비율에상응하는만큼 만이사용자가배상하여야할손해액의일부로변제된것으로보아야한다는수정된안분설을주장한다. 60) 외측설에의한해결방안의모색에대해서는서종희, 앞의논문 ( 주 38), 79 면이하 ; 손철우, 앞의논문 ( 주 46), 104 면이하참조 ; 변제충당에관한규정을유추적용하여통일된방향의모색을시도한견해로는제철웅, 앞의논문 ( 주 47), 83 면이하 ; 과실비율설을제 2 유형의부진정연대채무의경우까지확대적용하자는견해로는김봉수, 부진정연대채무에있어서다액채무자의일부변제에의한소액채무자의면책범위, 아주법학제 8 권 4 호, 2015, 247 면이하, 특히 253 면참조.

233 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 유형에따른일부변제의효과대법원 ( 선고 94다19600; 선고 94다5731 판결등 ) 은공동불법행위 ( 제1유형 ) 의경우, 부진정연대채무자들이부담하는손해배상채무액이동일하고공동불법행위자 1인이그손해액의일부를변제한경우변제의절대적효력에따라다른불법행위자의채무도변제금액에해당하는부분은소멸한다. 그러나불법행위자의피해자에대한과실비율이달라배상할손해액의범위가달라지는경우에는누가그채무를변제하였느냐에따라소멸되는채무의범위가달라진다. 즉적은손해액을배상할의무가있는자가불법행위의성립이후에손해액의일부를변제한경우에는많은손해액을배상할의무있는자의채무가그변제금전액에해당하는부분이소멸하는것은물론이나많은손해액을배상할의무가있는자가손해액의일부를변제하였다면그중적은범위의손해액을배상할의무가있는자의채무는그변제금전액에해당하는채무가소멸하는것이아니라적은범위의손해배상책임만을부담하는쪽의과실비율에상응하는부분만큼만소멸하는것으로보아야할것 이라고하면서, 이러한이치는사용자의손해배상책임에있어서피용자본인이손해액의일부를변제한경우에도동일하다 고판시하고있다. 이판례의내용에의하면마치제1유형의경우에도과실비율설에의하여다액채무자의일부변제의문제를해결하고있는듯하다. 판례의이러한태도에대하여공동불법행위자들은자기책임을지는반면에사용자책임은대위책임의성질을가지고있기때문에, 과실비율설을공동불법행위에그대로적용하기에는무리가있다고보는견해도있다. 61) 또한실제로위에서언급한사안에서문제된것은피해자가공동불법행위자중의 1인을상대로손해배상을구하고있는제1유형에해당하는것이아니라, 피해자가가해자의사용자를상대로손해배상을구하는제2유형에해당하는경우이다. 실제공동불법행위를원인으로부진정연대채무가성립한제1유형의경우 - 과실상계와관련하여전체평가설에따르는한 - 일부변제의문제는발생할가능성이거의없는것으로생각된다. 62) 이제1유형의부진정연대채무에대해서도과실비율설이적용될지는의문이며, 이유형과관련한일부변제의문제를다룬판 61) 서종희, 앞의논문 ( 주 38) 81 면. 62) 같은취지로는김성용, 앞의논문 ( 주 59), 175 면참조.

234 228 第 29 卷第 1 號 ( ) 례는아직없는것으로보인다. 물론개별평가설을취한 선고 91다 34233판례가있기는하지만, 위에서언급한바와같이이판례는제3유형에해당하는사안을다룬경우이다. 다액채무자의일부변제문제는부진정연대채무자들이부담하는채무액이다르다는것을전제로하기때문에특히문제가되는것은제2유형과제3유형이다. 판례는피용자의불법행위책임과사용자의사용자책임이문제된제2유형의경우에 피용자또는피용자와공동불법행위의관계에있는다른불법행위자가불법행위의성립이후에피해자에게손해액의일부를변제하였다면, 그변제금중사용자의과실비율에상응하는만큼은사용자가배상하여야할손해액의일부로변제된것으로보아사용자의손해배상책임이그범위내에서는소멸 한다고판시 63) 하여과실비율설을취함을분명히하면서그근거로피용자의무자력에대한위험을피해자와사용자와의사이에그로인한손해를분담시키기위함이라는것을들고있다. 이와는달리제3유형인채무불이행책임과불법행위책임이경합된부진정연대채무의경우에는 금액이다른채무가서로부진정연대의관계에있을때금액이많은채무의일부가변제등으로소멸하는경우그중먼저소멸하는부분은당사자의의사와채무전액의지급을확실히확보하려는부진정연대채무제도의취지에비추어볼때다른채무자와공동으로채무를부담하는부분이아니라단독으로채무를부담하는부분으로보아야한다 고판시 64) 함으로써외측설에의하여문제를해결하고있으며, 외측설의근거로는당사자의의사와채무전액의지급을확실히확보하여채권자를좀더두텁게보호하려는부진정연대채무제도의취지를들고있다. 이처럼제2유형과제3유형에따라일부변제의효과를달리인정하는근거는 판례는명확히그근거를제시하고있지는않지만 책임의성질, 발생원인그리고구상권의성립여부등에서찾아볼수있을것이다. 우선책임의성질과관련하여서는제2유형의사용자책임은대위책임인반면에. 제3유형의채무불이행책임과불법행위책임 ( 또는담보책임또는채무불이행책임 ) 의경우에는각자자기책임을진다. 65) 또한제2유형의경우에는부진정연대채무의발생원인이동일하지 63) 대법원 선고 2010 다 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결등. 64) 대법원 선고 2009 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결등 ;

235 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 229 만, 제3유형의경우그발생원인을달리한다. 구상권과관련하여서는제2유형의경우에는민법제756조제3항에의하여구상권이인정되는반면에, 제3유형의경우에는원칙적으로구상권이인정되지않는등차이를보인다. 또한이들유형은구조상의차이를보인다. 즉제2유형의경우구상권은사용자가피해자에게손해를변제한후행사할수있게되는것에반하여, 제3유형의경우에는어느 1인의부진정연대채무자의변제여부와는상관없이다른부진정연대채무자에대하여채무의변제를청구할수있는것이다. 예를들어 A 소유의부동산을甲이관계서류를위조하여마치자기소유의부동산인것처럼乙에게매도하고, 乙이다시이부동산을丙에게전매하였으나, A의반환청구에丙이이를반환한경우, 丙에대해서甲은불법행위책임을, 乙은담보책임을지게되며, 乙과丙은부진정연대채무관계에있게된다. 66) 이때乙이甲에대해서행사할수있는청구권은丙에대한손해배상채무를변제한후에비로소발생하는것은아니기때문에, 구상권과는본질적으로그성질을달리하는것이다. 물론제2유형의부진정연대채무에서의일부변제의문제를과실비율설에의하여해결하는경우에는피용자의무자력에대한위험을피해자에게전가하게되는결과를가져오게되고, 피용자의무자력으로인하여사용자가구상권을행사할수없게되는사정까지고려하는것은사용자와피용자의내부관계에지나치게관여하게되어피해자의보호에소홀할수있다는단점을부정할수는없을것이다. 67) 또한만약제2형의부진정연대채무를외측설에의하여해결한다면채권자는과실이있음에도불구하고과실비율에따른책임을분담되지않게되어과실상계의취지를몰각케하는결과를가져올수도있다. 이와같이어떤법리를취하든지그나름이장 단점이있는경우에유형에따른특성을고려하지않고모든문제를일률적으로해결하는것이과연합리적이며타당한결과를도출해낼수있을지는의문이다. 65) 물론제 1 유형인공동불법행위의경우에도각자자기책임을지면서부진정연대채무관계에놓이기는하지만, 앞에서언급한바와같이공동불법행위의경우에는일부면제로인한문제는거의발생한여지가없다. 66) 김성용, 앞의논문 ( 주 59), 175 면이하에언급한사례참조. 67) 서종희, 앞의논문 ( 주 38), 79 면이하, 특히 91 면.

236 230 第 29 卷第 1 號 ( ) IV. 부진정연대채무의유형별구상관계부진정연대채무는그채무자들사이에주관적공동관계가없으므로다양한원인에의하여성립하며, 그내부관계도다양하다. 이하에서는부진정연대채무자들의내부관계에서문제되는구상채무의성질을살펴본후, 유형별로세분하여검토하기로한다. 1. 구상관계와구상채무의법적성질학설의다수설은연대채무와는달리 68), 부진정연대채무에서는주관적공동관계가존재하지않기때문에, 채무자들사이에특별한법률관계가존재하지않는한그들사이에부담부분또는구상관계가당연히는발생하지않는다고한다. 69) 그러나이는부진정연대채무관계에서구상관계가있을수없다는것을의미하는것이아니라, 단지구상관계가부진정연대채무의본질을이루는것이아니라는것을의미한다. 따라서부진정연대채무관계의구상관계는일률적으로파악할것이아니라, 그채무자들사이의내부적법률관계에따라개별적으로처리해야하는것이다. 즉부진정연대채무의내부관계에관해서는명문의법규정이있거나 70) 당사자사이에약정이있는경우도있을수있는데, 이러한경우에는그규정이나약정에따라서규율되며, 만약이러한경우에해당하지않는경우에는일반법리에따라서해결하여야할것이다. 내용에있어서도어느일방만구상할수있는경우 ( 일방적구상관계 ) 가있고상호간구상할수있는경우 ( 상호적구상관계 ) 도있을수있을뿐만아니라, 이두경우가결합하여혼재된경우도있을수있다. 71) 68) 연대채무는일반적으로계약관계를원인으로발생하고그러한연대채무자들사이에는변제또는이행을공동으로한다는주관적공동관계가존재하므로, 연대채무자각자는대외적으로는전액의변제의무를부담하지만대내적으로는부담부분의범위내에서부담할것을명시적또는묵시적으로합의하고있으므로구상권은연대채무의성질상당연한것으로이해되고있다 ( 곽윤직, 채권총론, 290 면 ) 69) 이와는달리부진정연대채무의경우에도원칙적으로구상관계를인정하는견해도있다 ( 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 139 면 ). 70) 예를들면피용자의사무집행상불법행위에의한손해배상책임에있어서의사용자의피용자에대한구상권 ( 민법제 756 조제 3 항 ) 과공무원의직무상불법행위에의한손해배상책임에있어서의국가의공무원에대한구상권 ( 국가배상법제 2 조제 2 항 ) 이법률규정에의한경우에해당한다. 또한보험을체결한피보험자의불법행위에의한손해배상책임에서피보험자와보험자사이에는, 그보험계약의내용에의하여구상관계도규율되는경우로서이에의하면피보험자쪽에서보험자쪽으로의구상만인정된다.

237 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 231 부진정연대채무의경우구상권이당연히는발생하지않는다고하지만, 채무의발생원인에따라내부관계가다양하기때문에, 구상권의발생가능성은부정하기어렵다. 부진정연대채무를부담하는자중 1인이채권자에게채무를변제또는이행한경우다른부진정연대채무자에대하여구상권을행사할수있으며, 이때구상의무자들은분할채무를부담한다. 이러한분할채무가구상관계의원칙적인모습이며, 특히이러한원칙은제1유형인공동불법행위를원인으로한부진정연대채무의경우에그대로적용된다. 부진정연대채무자인공동불법행위자 1인이변제하여공동면책된다른공동불법행위자가수인인경우그들부진정연대채무자는구상권자에대하여각자의부담부분에따른분할채무관계에있게된다. 72) 이처럼부진정연대채무관계에서구상채무의성질을원칙적으로분할채무로보는이유는구상의순환을방지하고, 피해자에대하여배상이이루어진후에는그부진정연대관계가해소되는것으로보는것이타당하고, 부담부분에따른구상을위한소송을방지하여소송경제와도부합되기때문이라고한다. 73) 또한우리민법은다수당사자의채권관계를원칙적으로분할채권관계로보고있기때문에 ( 민법제480조 ), 부진정연대채무자들이부담하는구상채무도분할채무로보는것은당연한것으로생각된다. 74) 그러나이에대하여다음의두가지의경우에예외가인정되고있는데, 그하나는변제한부진정연대채무자에게내부적으로부담부분이없는경우이며, 다른하나는구상의무자간에책임공동체또는책임단일체 (Haftungseinheit) 가성립하는경우이다. 전자의경우, 즉내부적부담비율이없음에도불구하고변제한부진정연대채무자는다른부진정연대채무자에대하여면책청구권을행사할수있기때문에이때에는분할채무의원칙이인정되지않으며, 공동면책된다른부진정연대채무자에게전부를구상할수있어야공평한결과를가져오게된다. 75) 즉내부구상관계 71) 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 23 면. 72) 대법원 선고 2007 다 판결 ; 대법원 선고 2002 다 판결. 73) 이상욱, 앞의논문 ( 주 6), 174 면 ; 최진갑, 복수공동불법행위자상호간의구상채무의성질, 판례연구제 12 집, 부산판례연구회, 2001, 903 면 ; 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 24 면참조. 74) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 147 면. 75) 이는연대채무와관련한독일의이론이다. 즉독일의경우연대채무에있어서연대채무자 1 인이변제기타자기의출재로총채무자를공동면책케한때에는, 다른연대채무자에대하여구상권을행사할수있는데, 이경우다른연대채무자들이부담하는구상채무는면책케한연대

238 232 第 29 卷第 1 號 ( ) 에서원칙적으로분할채무를인정하는것은구상의순환을방지하기위함인데, 구상의순환이발생하지않는경우에는부진정연대채무가인정되어전부구상할수있게되는것이다. 76) 두번째의예외가인정되는경우는구상채무자들사이에책임공동체가성립하는경우이다. 책임단일체를구성하고있는구상채무자들은구상권자에대하여전체로서부진정연대채무를부담하며, 이들은피해자에대한관계에서책임단일체가되어하나의그룹을형성하며구상범위를결정함에있어서한사람인것으로평가된다고한다. 77) 책임단일체는소위법적인책임단일체 (rechtliche Haftungseinheit) 와사실상의책임단일체 (tatsächliche Haftungseinheit) 로구분된다. 법적인책임단일체는어떤사람의행위의결과를타인에게귀책시킬수있는법률상의근거가있는경우를말하며, 반면사실상의책임단일체란특히공동불법행위와관련하여손해의발생에관여한사람들중에일부의사람들의기여행위가손해가발생하기이전에손해발생의기초가된단일한상황속에융합되어버린경우를말한다. 78) 책임공동체를구성하는경우는특히피해자와의관계에서일체로서책임을지 채무자에대하여다시연대채무가되는것이아니라각자의부담부분에따른분할채무 (Teilschuld) 가된다고해석하는견해가통설이며 (MünchKomm/Bydlinski, 7. Aufl., 2016, Rdn ; Palandt-Grüneberg, 76. Aufl., 2017, Rdn 8 zu 426), 이는연대채무자가원칙적으로상호간균등한비율로의무를진다고규정하고있는독일민법제 426 조제 1 항에서그근거를찾을수있다고한다. 즉연대채무자들은명시적또는묵시적의사표시로연대의약정을함으로써연대채무가성립되는데, 연대의약정시연대채무자각자는채권자에대하여는채무전부를이행할의무를부담하지만자신이최종적으로지게될부담부분을정하는것이일반적이므로구상관계에있어서도원래자신들이부담하기로했던부담부분만을지급할의무를지며, 따라서이들이부담하는구상채무는분할채무가성립한다는것이다. 그런데연대채무자들이부담하는구상채무가연대채무가아닌분할채무라고하는것이반드시논리필연적인것은아니다. 즉채권자가어느연대채무자로부터먼저변제를받느냐하는것은우연에의하여결정되며, 변제를한연대채무자가이제는구상을위하여다른모든연대채무자에게청구를하여야만한다는것이반드시정당하다고만은할수없다. 즉각각의연대채무자가채권자의청구가있는경우전액을지급하였어야하고, 그후자신이다른연대채무자에게구상을위한분할채권만을가진다면결국우연히채권자로부터청구를받은연대채무자만이수많은청구를하여야하는불편을겪을수있게되는것이다. 따라서연대채무자들이부담하는구상채무가연대채무라고이해하는것이타당하다는견해가있다. 이견해에의하면구상청구를받은연대채무자가전체채무액에서원래의구상채권자가부담하는부담부분을제외한나머지금액을지급하고난후에다시그는나머지다른연대채무자에게자신이지급한금액에서자기의부담부분을제외한나머지금액을연대채무자중 1 인에게전액구상할수있다고한다 ( 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 140 면참조 ). 76) 제철웅, 부분구상과전부구상의구별기준, 민사판례연구 XXVI, 2004, 88 면이하. 77) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 142 면. 78) Palandt-Grüneberg, Rdn. 15 zu 426 비교.

239 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 233 도록하는법률규정이있는경우이다. 이에해당하는것으로는사용자책임에서의사용자와피용자 ( 민법제756조 ) 이외에, 책임능력있는미성년자의불법행위의경우부와미성년자 ( 민법제755조 ), 법인의대표자의불법행위의경우법인과대표자 ( 민법제35조 ) 그리고공무원의불법행위에있어서의국가와공무원 ( 국가손해배상법제2조 ) 등이다. 이들각책임주체는상호간을규율하는일정한법적관계에의하여사회통념상책임법적의미에서동일체로볼수있는것이다. 그러나법률상의책임단일체를구성하는경우부진정연대채무를인정하는데에는별어려움이없으나, 문제는책임단일체를인정하는법률규정이없지만, 하나의사실에기한것으로손해의발생에대한인과관계를같이하고있다고인정되는경우에사실상의책임단일체를인정하여이들이부담하는구상채무도부진정연대채무를구성하는가인데, 이에대하여인정한계가불확실할뿐만아니라, 이를인정하게되면법적안정성을해할우려가있다고하면서이를부정하는견해도있다. 79) 특히우리민법은다수당사자의채권관계에관하여원칙적으로분할채무로규정하고있으므로 ( 제408조 ) 이에따라책임단일체를인정하는규정이없는경우에는분할채무로보는것이타당하지않을까생각된다. 그러나해당조항이책임단일체를발생시키는경우에해당하는지의여부는구상권을인정하는내용만으로충분하지않고, 사회통념상문제되는개별주체들을책임법적의미에서동일체로볼수있는가라는점이라것에유의해야한다. 2. 부진정연대채무의유형에따른구상관계 (1) 공동불법행위를원인으로한부진정연대채무 ( 제 1 유형 ) 부진정연대채무에있어서는채무자상호간에주관적공동관계가없어부담부분도없고, 따라서구상관계도그본질내지는개념적속성에포함되지는않지만, 그렇다고하여공동불법행위자중 1인이손해전부를배상하였음에도불구하고다른공동불법행위자에게전혀구상할수없다면불공평하고불합리한결과를가져온다. 공동불법행위자각자피해에대한기여한바에따라내부에서는부담부분이인정될수있고, 80) 그에따라구상관계가인정되는것이다. 만약피해에 79) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 147 면. 80) 구상관계의차이는채무준위 ( 債務准位 ) 에의하여결정된다고하면서, 공동불법행위의경우고의과실의유무를결정기준으로보는견해도있다. 이견해에의하면경합된과실행위등에의하여손해가새로이생기거나확대된경우와같은특별한사정이없는한고의책임, 과실책임그리고무과실책임사이에는그순서대로채무준위에차이가있다고한다 ( 홍성주, 앞의논문 ( 주

240 234 第 29 卷第 1 號 ( ) 대한기여부분이불분명한경우에는부담부분은원칙적으로동일한것으로보아야할것이다. 주의해야하는것은공동불법행위로인한채무의경우에는계약상의연대채무와는달리공동분담이라는주관적관계가없고, 각자의채무는독립되어있으므로, 구상권을행사하기위해서는공동불법행위자중 1인이전부배상을하였거나일부배상이라고하더라도그의부담부분을넘는배상을하였어야한다. 공동불법행위자 1인이변제한후에는더이상채권자를보호할필요가없게되고, 이때에는내부관계만이문제되는데, 그이유는피해자가만족을얻은후에는부진정연대관계가해소되기때문이다. 판례역시 공동불법행위자는채권자에대한관계에서는연대책임 ( 부진정연대채무 ) 을지되, 공동불법행위자들내부관계에서는일정한부담부분이있고, 이부담부분은공동불법행위자의과실정도에따라정하여지는것으로서공동불법행위자중 1인이자기의부담부분이상을변제하여공동의면책을얻게하였을때에는다른공동불법행위자에게그부담부분의비율에따라구상권을행사할수있는 것으로보고있다. 내부관계에서의부담부분은각불법행위자의관여도에따라결정되고구상권을인정함으로써공동불법행위책임에대한관여도에따른책임이내부적으로분담되는기능을하게된다. 특히부담부분의판단과관련하여판례는 불법행위및손해와관련하여그발생내지확대에대한각부진정연대채무자의주의의무의정도에상응한과실의정도를비롯한기여도등사고내지손해와직접적으로관련된대외적요소를고려하여야함은물론, 나아가부진정연대채무자사이에특별한내부적법률관계가있어그실질적관계를기초로한요소를참작하지않으면현저하게형평에어긋난다고인정되는경우에는그대내적요소도참작하여야 한다고판시하여그기준을제시하고있다. 81) 다만일정한경우에는구상권의제한을인정하고있는데, 제반사정을고려하여손해의공평한분담이라는견지에서신의칙상상당하다고인정되는한도내에서만구상권을행사하도록제한하고있다. 82) 그렇다면공동불법행위자중 1인의변제에의하여다른공동불법행위자가공동면책된경우, 이들은구상의무를지게되는데, 이구상의무의법적성질이무 10), 30 면참조 ). 81) 대법원 선고 2000 다 판결. 82) 대법원 선고 2000 다 판결.

241 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 235 엇인가하는문제가남는데, 이는위에서언급한원칙과예외가그대로적용된다. 공동면책된수인의공동불법행위자가부담하는구상의무는변제한공동불법행위자에게부담부분이있느냐의여부에따라분할채무의성질또는부진정연대채무의성질을갖는데, 일반적으로다른특별한사정이없는한다수당사자사이의분할채무원칙이적용되어각자의부담부분에따른분할채무를부담한다. 판례역시이러한법리에따라공동불법행위자중 1인에대하여구상의무를부담하는다른공동불법행위자가수인인경우에는특별한사정이없는이상그들의구상권자에대한채무는각자의부담부분에따른분할채무로보는반면에, 구상권자인공동불법행위자측에과실이없는경우, 즉내부적인부담부분이전혀없는경우 83) 에는이와달리그에대한수인의구상의무사이의관계를부진정연대관계로보고있다. 84) 내부적부담부분이없는공동불법행위자의변제는바로첫번째의예외에해당하는것이다. (2) 동일한사실에기인한부진정연대채무의경우 ( 제2유형 ) 이는공동책임이성립하는제2유형이다. 이제2유형의구상관계에관해서는두가지로나누어살펴볼필요가있다. 그하나는피용자와사용자와관계이며, 이때에는제2유형만이문제되고, 다른하나는피용자가다른공동불법행위자와함께불법행위를한경우인데, 이때에는제1유형과제2유형이결합된형태로나타난다. 첫번째의경우, 예를들어사용자가채무전부를변제한경우사용자는피용자를상대로민법제756조제3항에의하여구상권을행사할수있다. 즉사용자는법률규정에의하여 85) 구상권을행사할수있다. 그러나부진정연대채무자상 83) 예를들면정상적으로운행하던택시 (A) 를마주오던차량 (B) 이중앙선을넘어충돌하였거나안전거리를확보하지않은차량 (C) 이뒤에서추돌한한경우자동차손해배상보장법상운행자는동법제 3 조에의하여승객에대한인사사고에대해서는무과실책임을지며, 이때운행자의책임은일반불법행위책임과는구별된다. 비록무과실의운행자 (A) 와다른불법행위자 (B 와 C) 는공동불법행위자는아니지만, 피해자보호차원에서부진정연대책임을지는것에불과하다 ( 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 144 면 ; 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 20 면 ). 84) 대법원 선고 2003 다 판결. 85) 그러나구상권에관한규정이있다고당연히책임공동체가되는것은아니라고한다. 예를들어국가배상법제 5 조제 1 항에의하여국가나지방자치단체가도로 하천, 그밖의공공의영조물의설치나관리의하자가있기때문에타인에게손해를배상한경우에, 제 2 항에의하여손해의원인에대하여책임을질자가따로있는경우에는구상권을행사할수있는데, 손해의원인에대하여책임을질자가없을때에는구상할수없고제 1 항의책임만이발생하기때문에, 이는당연한규정이며, 책임단일체의근거를규정하는조항은아니라고한다 ( 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 149 면 ).

242 236 第 29 卷第 1 號 ( ) 호간의내부관계에서최종적으로전부의책임을부담하여야할채무자, 즉피용자가변제한경우에는다른부진정연대채무자인사용자에게구상권을행사할수없다. 두번째는사용자가피용자와대체적책임관계또는이와유사한관계가있는경우인데, 이때피용자와사용자는하나의책임단위를이루게된다. 즉이경우피용자와사용자는자신들의부담부분에대하여개별적이아닌단일체로서책임을부담하는책임단일체를구성하게되어구상관계에서 1인으로취급된다. 86) 예를들어甲과乙의공동불법행위자로서책임을지는데, 丙이甲의사용자로서사용자책임을부담하는경우이다. 만약乙이피해자에게자신의부담부분을넘어배상하게되면제3자는피용자와사용자에게구상권을행사할수있는데, 이경우피용자甲과사용자丙이부담하는채무의성질은분할채무가아니라, 부진정연대채무이다. 따라서乙은甲 ( 피용자 ) 과丙 ( 사용자 ) 에대하여각각의부담부분을개별적으로주장 입증할필요가없으며, 피용자의무자력으로인한위험부담은사용자에게귀속되는결과를가져오게된다는것이다. 87) 피용자甲과사용자丙사이의구상관계는별개의것으로취급된다. (3) 발생원인은다르지만동일한경제적목적이있는부진정연대채무가성립한경우 ( 제3유형 ) 일반적으로학설은부진정연대채무의경우에는주관적공동관계가없기때문에채무자사이에부담부분또는구상관계가당연히는발생하지않는것으로보고있다. 그러나주관적공동관계가없다고하더라도채권자가부진정연대채무자중 1인에게먼저청구권을행사하고변제를받느냐에따라그자만이책임을전적으로부담하고, 그변제한자가다른부진정연대채무자에게아무런구상을하지못한다면불합리한결과를초래할수있음은위에서언급한바와같다. 즉부진정연대채무를궁극적으로누가부담하느냐의문제를채권자의자의에맡겨결정하도록한다면이는형평관념에어긋나는결과를초래할수있을것이다. 88) 따라서부진정연대채무자상호간에손해의분담을산정할수있는특별한관계가 86) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 145 면. 87) 홍성주, 앞의논문 ( 주 10), 27 면. 88) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 144 면.

243 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 237 존재하는경우에는이에따라구상권을인정하여야할것이다. 89) 판례 90) 도 용역계약상채무불이행으로인한손해배상채무와피고들의절도라는불법행위로인한손해배상채무는서로별개의원인으로발생한독립된채무이나동일한경제적목적을가진채무로서부진정연대채무의관계에있는복수의책임주체내부관계에있어서는형평의원칙상일정한부담부분이있을수있으며, 그부담부분은각자의고의및과실의정도에따라정하여지는것으로서부진정연대채무자중 1인이자기의부담부분이상을변제하여공동의면책을얻게하였을때에는다른부진정연대채무자에게그부담부분의비율에따라구상권을행사할수있다 고판시함으로써, 공동불법행위의경우에만한정해서구상권을인정하는것이아니라, 채무불이행책임과불법행위책임이경합하는제3의유형에대해서도부진정연대채무자중 1인이자기의부담부분이상을변제하여공동면책을얻게하였을때에는다른부진정연대채무자에게그부담부분의비율에따라구상권을행사할수있는것으로보고있다. 이제3유형의경우채무는부진정연대채무자각자단독으로부담하는부분가공동으로부담하는부분으로구별될수있고, 부진정연대채무관계가성립되는부분은 중첩되는부분 내에서만가능하기때문에, 구상권의범위도이범위내에서만가능하게된다. V. 결론우리민법에는부진정연대채무에관한규정을두고있지않지만, 학설과판례는이를폭넓게인정하고있다. 그러나부진정연대채무와관련하여다액채무자가일부변제한경우에다른소액의부진정연대채무의소멸범위와구상권의성질등에관한문제는아직도학설과판례가의견의일치를보지못하고있는듯하다. 일부변제의문제와관련하여서는크게외측설과과실비율설이대두되고있으며, 그해결방안도다양하게제기되고있는실정이다. 구상권과관련하여서도구상권의인정여부와그성질및범위에관하여많은논의가진행중이다. 본고에서는판례를검토 분석하여부진정연대채무를그발생원인에따라다음 89) 강봉석, 앞의논문 ( 주 7), 144 면. 90) 대법원 선고 2005 다 판결.

244 238 第 29 卷第 1 號 ( ) 의 3가지로유형화하였다. 즉공동불법행위 ( 제1유형 ), 동일한사실관계에서발생하는채무로써책임단일체를이루는경우 ( 제2유형 ) 그리고발생원인은다르지만동일한경제적목적을가진경우 ( 제3유형 ) 가그것이다. 이러한유형화의필요성은특히채권자와관계에있어서과실의평가방법 ( 전체평가설과개별평가설 ) 과부진정연대채무자상호간의구상권인정여부와구상권의범위등에서찾을수있다. 물론일부변제와관련된여러이론은각각의장단점을갖고있어, 이일부변제의문제를일률적으로해결하기어려울수도있어정책적판단이필요한경우도있겠지만, 이를유형화하여유형별로통일된기준에따라문제를해결하는것도의미가있는일일것이다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 임건면 부진정연대채무, 일부변제, 과실비율설, 외측설, 구상, 유형화

245 부진정연대채무에관련된몇가지문제점과유형화시도 239 참고문헌 강봉석, 부진정연대채무자들이부담하는구상채무의법적성질, 민사판례연구 XXVI, 민사판례연구회, 곽윤직, 채권각론 6판, 곽윤직 ( 편집대표 ), 민법주해 X (1995), XIX (1995). ( 인용 : 필자 / 민법주해 ) 김동욱, 피용자본인이손해의일부를변제한경우사용자의손해배상채무의소멸범위, 판례연구제11집, 부산판례연구회, 김봉수, 부진정연대채무에있어서다액채무자의일부변제에의한소액채무자의면책범위, 아주법학제8권 4호, 김성용, 많은손해배상의무자의일부변제로인하여소멸하는적은손해배상의무자의채무의범위, 법조제473호, 김성식, 부진정연대채무의일부변제등에관한법리의검토 대법원 선고 2009다72094 판결등판례에나타난손액채무또는부대채무의일부변제로인한효과를중심으로 -, 저스티스통권제138, 김영태, 재판연구관세미나자료, 대법원판례해설 1994년상반기, 통권제21 호, 법원행정처, 1994 김학세, 사용자의피용자에대한구상권의범위, 사법논집제12권, 법원행정처, 1981 문진규, 공동불법행위책임론, 영남법학제4권 1, 2호, 박영규, 부진정연대채무 이론비판, 민사법학제48호, 한국민사법학회, 박재윤, 피용자본인이손해의일부를변제한경우사용자의손해배상의범위, 재판의한길, 김용준헌법재판소장화갑기념논문집, 배성호, 부진정연대채무자중일인의일부변제의효과, 동아법학제67권, 2015 서종희, 부진정연대채무에서다액 ( 多額 ) 채무자의일부변제의효과 외측설에의한일원화된해결방법의모색 -, 저스티스통권제136, 손철우, 다액의채무를부담하는부진정연대채무자가일부변제한경우그변제의효력, 민사판례연구제25권, 박영사, 이상욱, 부진정연대채무론의판례법리에대한비판적검토, 영남법학제40집,

246 240 第 29 卷第 1 號 ( ) 제철웅, 부진정연대채무및일부보증에서채무자의일부변제와변제충당, 법조제597호, 제철웅, 부분구상과전부구상의구별기준, 민사판례연구 XXVI, 최진갑, 복수공동불법행위자상호간의구상채무의성질, 판례연구제12집, 부산판례연구회, 2001 한진수, 부진정연대의관계에있는금액이다른채무중금액이많은채무의일부가변제등으로소멸하는경우의법률관계, 서울지방법원판례연구회, 200년도제3차세미나발표문. 홍성주, 부진정연대채무에서의구상관계의성질, 판례연구제19집, 부산판례연구회, Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 7. Aufl., 2016 ( 인용 : MünchKomm/ 집필자 ) Palandt Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl., 2017 ( 인용 Palandt-집필자 ) Selb, Mehrheiten von Gläubiger und Schuldnern, 1984.

247 Problems Related to Untrue Joint and Several Obligation & Its Categorization 241 Abstract Problems Related to Untrue Joint and Several Obligation & Its Categorization Im, Geon Myeon Our Korean civil law does not have a provision about "untrue joint and several obligation", however, there is such notion in cases and theories. There are on going discussion about several problems related to untrue joint and several obligation. The following questions are examples; whether to endorse such notion, how to decide the obligor's negligence, the effect on the obligor(whose the amount of obligation in value is less than the other obligor) where the other obligor(whose the amount of obligation in value is more than the other obligor) made partial performance, formation of recourse & legal characteristics of obligation due to recourse, etc. According to the scholars who are pro in endorsing the notion, for the joint and several obligation, it does not provide enough protection for the creditor because there are more cases where one obligor can argue the absolute effect so by endorsing such notion it can protect creditors better. However, by analyzing cases, it is noted that there are many difficulties in solve the above problems. Furthermore, there are cases which should be decided by the policy reason since the solution, which are suggested by the previous studies, also has advantages and disadvantages. This paper categorized relevant cases into three groups by the criterion

248 242 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1 ( ) of the basis of the obligation, that is, cases where such obligations arise due to joint tort, cases where the obligations arise from the same facts and form a kind of unity, and cases where the obligations have different grounds but pursue same economic effect. This paper proposes solutions to the problem of evaluation of negligence, partial performance, and legal characteristic of recourse obligation by this categorization. Im, Geon Myeon Untrue Joint and Several Obligation, Comparative Negligence, Partial Performance, Fault Ration Theory, Outer Perish Theory, Recourse, Categorization

249 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계 재검토 *91) 정상현 ( 鄭相鉉 ) ** 92) 목차 I. 서설 II. 대리권남용행위에대한규율 1. 대리권남용행위제한의이론적근거 2. 판례에서나타나는구체적유형 3. 외국법의이론적근거 4. 학설 판례의검토와법률관계재구성 III. 공모에의한대리권남용행위 1. 반사회적무효 2. 판례의태도 3. 법률관계의규율 IV. 결어 국문요약 대리행위의성립요건과유효요건이모두충족되었음에도대리인의대리권남용행위에대하여본인에대한효과귀속을차단하는법리가 대리권남용이론 (Die Lehre des Missbrauches der Vertretungsmacht) 이다. 대리인이본인에게효과를귀속시킬대리의사를갖고자신의대리권범위내에서대리행위를하였으나, 그속내가본인이아닌대리인자신또는상대방의이익을꾀하기위한것이고, 그러한대리인의배임적의도를상대방이 알았거나알수있었던 경우에는본인에게대리행위의효과를귀속시킬수없다는것이다. 대리권이없거나그범위를넘은무권대리 ( 제135조 ) 가아니므로대리행위의효과는본인에게귀속되어야하지만, 상대방의악의또는 ( 중 ) 과실을근거로본인에대한대리행위의효과귀속자체를차단시키기위한법률구성으로, 우리민법학계의공통된인식에근거하고있다. * 이논문은성균관대학교의 2015 학년도성균학술연구비에의하여연구되었음 ** 성균관대학교법학전문대학원교수 법학박사

250 244 第 29 卷第 1 號 ( ) 대리권남용행위는대리인이배임적의사를갖고본인을위한대리행위를하면서상대방과배임행위를공모내지결탁 (Kollusion) 한경우와그러한공모나결탁이없는경우로나눌수있다. 특히후자와관련하여대리권남용행위를통한대리인의배임행위와그에대한상대방의관여에근거하여, 대리행위의법적효과를본인에게귀속시키지않으려는이론적시도는의미가있다. 그러나이러한법리개발의필요성논의가도외시된상태에서, 당사자사이의이해관계나관여자의책임정도, 다른제도와의관련성등을면밀하게검토하지않은채, 대리권남용론의정해진결론에따라제시된근거들은합리적이고적절한평가를받지못하였다. 대리권남용행위의효과발생을제한해야하는이유는대리인이본인의신뢰를배반하였다는사실이본질적이고, 대리인의그러한배신행위를상대방이알았거나알수있었음에도동조하였다는사실이그다음요인이며, 나아가배신할만한대리인을본인이선임하였거나지속적인감독을소홀히한사실역시요인중의하나로고려되어야할것이다. 이와같이대리인, 상대방그리고본인모두에게다소정도가다른책임요인이있다면, 대리권남용행위로인한법률관계는이들사이의이해관계를서로조정하는방식으로해결하는것이바람직하다. 그러나기존의대리권남용이론은이들관련자의행위태양도고려하지않고그에따른대리권남용행위의유형에관계없이, 일률적으로본인에대한효과귀속의차단, 즉본인에게효과를귀속시킬것인지그렇지않을것인지, 전부아니면무 (All or Nothing) 의방법으로해결해왔다. 한편대리권남용행위중에는대리인의배임행위를공모하거나선동, 교사함으로써대리인보다적극적으로가담한상대방의비난성이중하게고려되어야할유형도있다. 이러한유형의대리권남용행위는대리인의본인에대한신뢰를배반하고그러한배임행위에상대방이적극적으로관여하는구조를지녔다는점에서부동산이중매매와유사하다. 그러므로이러한유형의대리권남용행위는반사회적법률행위로서무효라고해석해야하고, 판례역시이미그러한결론을나타내고있다. 물론반사회적법률행위의무효로인한불법원인급여의적용이나계약의무효로인한신뢰이익의배상책임문제는일반론과달리해석해야할것이다.

251 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 245 I. 서설본인이대리인을통하여법률행위를하는경우, 의사표시를직접하거나이를수령하는자는대리인이지만, 그의사표시의효과가귀속되는자는본인이다. 우리민법상대리행위를통한의사표시의효력이본인에게귀속되기위해서는대리인이 대리권의범위내 에서 본인을위한것임을표시 하여야한다 ( 제114조제1 항 ). 이른바대리권의존재와현명이대리인에의한의사표시의효력을본인에게귀속시키는법률상의요건이다. 그외일반적인법률행위의요건으로당사자의능력, 의사와표시의일치및무하자, 목적의확정 가능 적법 사회적타당성, 나아가당사자의약정이나법령에서특별히정한요건역시충족되어야하는것은대리행위의경우에도마찬가지이다. 그런데이러한요건이모두충족되었음에도대리인의대리권에대한부적절한행사를원인으로본인에대한효과귀속을차단하는법리가있다. 학설과판례는이를 대리권남용이론 (Die Lehre des Missbrauches der Vertretungsmacht) 의범주에서다루고있다. 즉대리인이본인에게효과를귀속시킬대리의사를갖고자신의대리권범위내에서대리행위를하였으나, 그속내가본인이아닌대리인자신또는상대방의이익을꾀하기위한것이고, 그러한대리인의배임적의도를상대방이 알았거나알수있었던 경우에는본인에게대리행위의효과를귀속시킬수없다는것이다. 이러한점에서대리권이없는무권대리내지표현대리와구별된다. 1) 대리권남용행위의대표적인예로금전대차에대하여대리권을가진대리인이차용한금전을유용할목적으로금융기관과소비대차계약을체결하는경우나토지매수에대한대리권을가진대리인이매도인에게이익이되도록턱없이비싼 1) 우리민법은법규정의제목에서 대리권없는자가타인의대리인 이된경우를 무권대리 라고하고 ( 제 130 조 ), 대리권없이 다른자의대리인으로서계약을맺은자 를 무권대리인 이라고한다 ( 제 135 조 ). 그런데이러한무권대리또는무권대리인의개념이정확한단어의용법인지는의문이다. 왜냐하면 무권 이라는단어와 대리 또는 대리인 이라는단어는상호대립적의미를갖는것이어서하나의용어로결합될수없기때문이다. 대리인은대리권을가지고현명을통하여타인의법률행위를대신함으로써그대리행위의효과를타인과상대방사이에발생시킬수있는자격을갖춘자를의미한다. 그러므로대리인은본질적으로그자체가유권대리인을의미하고무권대리인은대리인이될수없으며, 이러한점에서무권대리 ( 인 ) 을 대리권이없는대리 ( 인 ) 이라는의미로사용하는것은용어사용의모순이라고생각한다. 물론앞서본민법조문의제목이어떠한구속력과상징성을가지는지에대해서는별도의논의가필요할것이다.

252 246 第 29 卷第 1 號 ( ) 가격으로매매계약을체결하는경우를들수있다. 이러한행위자체는대리권이없거나그범위를넘은무권대리 ( 제135조 ) 가아니므로, 그대리행위의효과는본인에게귀속되어야하는 대리권남용행위 이다. 그에반하여 대리권남용이론 은이러한대리권남용행위에대하여상대방의악의또는 ( 중 ) 과실을근거로본인에대한대리행위의효과귀속을차단시키기위한법률구성이다. 따라서 대리권남용행위 에해당하는것과그에대한 대리권남용이론의적용 은별개의문제이다. 그리고대리권의남용은대리권의본질에대한시각에따라다르지만일반적인권리남용과구별되어야한다. 즉대리권은대리인이본인의이름으로의사표시를하거나받음으로써직접본인에게그법률효과를귀속시킬수있는법률상 지위 내지 자격 (Legitimation) 일뿐본래적의미의 권리 가아니라는견해가다수를차지한다. 2) 그외대리권은실체가없는것 ( 무실체성설 ) 이라고하거나 3), 부차적인권한 (sekundäre Zuständigkeit) 일뿐이라는견해 4) 에비추어보더라도, 대리권의남용 이민법제2조제2항에서규정하는 권리의남용 과는다르다. 대리권남용행위는대리인과상대방사이의관계에따라몇가지유형으로나눌수있고, 그에따라법적규율방안도달라진다. 우선대리인이배임적의사를갖고본인을위한대리행위를하면서상대방과배임행위를공모내지결탁 (Kollusion) 한경우와그러한공모나결탁이없는경우로나눌수있다. 전자의경우는상대방이대리인의배임적의사에대하여악의일것이고, 후자의경우는상대방이악의일수도있고, 선의이지만과실의정도에따라중대한과실이있는경우와경과실인경우, 그리고과실조차없는경우로나눌수있을것이다. 대리권남용이론은상대방이알았거나알수있는대리인의배임적의도에따른대리행위의효과를본인에게귀속시켜서는안된다는우리민법학계의공통된인식에근거하고있다. 즉대리관계에있어서상대방보호는대리권에대한신뢰에기초하므로이러한신뢰가결여된경우그보호도박탈된다. 5) 이러한법리는 2) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 1999, 369 면 ; 김증한, 민법총칙, 박영사, 1983, 275 면 ; 이태재, 민법총칙, 법문사, 1981, 283 면 ; 장경학, 민법총칙, 법문사, 1995, 533 면 ; 황적인, 현대민법론 I, 박영사, 1985, 212 면 ; 김주수, 민법총칙, 삼영사, 2004, 408 면 ; 김기선, 한국민법총칙, 법문사, 1991, 285 면 ; 김상용, 민법총칙, 법문사, 2000, 면 ; 고상룡, 민법총칙, 법문사, 2003, 476 면 ; 이은영, 민법총칙, 박영사, 2000, 596 면 ; 김증한 김학동, 민법총칙, 박영사, 2001, 390 면 ; 곽윤직 김재형, 민법총칙, 박영사, 2012, 333 면 ; 정기웅, 민법총칙, 법문사, 2009, 433 면 ; 강태성, 민법총칙, 대명출판사, 2003, 544 면 ; 홍성재, 민법총칙, 대영문화사, 2013, 272 면 ; 윤형렬, 민법총칙, 법영사, 2009, 599 면 ; 양형우, 민법의세계, 진원사, 2016, 257 면. 3) 이영준, 민법총칙, 박영사, 2007, 520 면. 4) 백태승, 민법총칙, 법문사, 2000, 459 면.

253 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 247 임의대리와법정대리를구분하지않으며, 법인의대표자에게도동일하게적용된다. 6) 즉법인의대표자는법인실재설에의할경우대리인과달리법인의기관으로서업무를수행하지만, 우리민법이법인의대표자에대하여대리에관한규정을준용하므로 ( 제59조제2항 ), 대표기관의대표행위를대리행위와달리취급할이유는없다. II. 대리권남용행위에대한규율 1. 대리권남용행위제한의이론적근거일반적인유형의대리권남용행위는대리행위의요건을모두충족한상태이므로본인에대한법률효과의귀속을부정할수없지만, 상대방이대리인의남용행위를알았거나알수있었던경우까지유효한효과를인정하면, 본인에게돌이킬수없는손해를끼칠수있으므로그효과의귀속을제한할필요가있다. 그이론적근거로서는크게비진의표시의효과를유추적용하거나신의칙내지권리남용금지원칙위반, 나아가무권대리의의제내지대리권의제한, 그리고이들의결합설등이제시되고있다. (1) 비진의표시의효과유추적용설이견해는대리권남용행위를비진의표시의외양과유사하게파악하여, 대리인이본인의이익이아니라대리인자신이나상대방의이익을꾀하기위하여대리행위를한경우, 그대리행위로서는유효하게성립하지만, 대리인의사익추구에대한배임적의사를상대방이알았거나알수있었을때에는민법제107조제1 항단서의취지를유추하여대리행위의효력을부정한다. 우리나라의다수설이다. 7) 이견해의구조적설명은본인을위한다는대리인의현명에는본인의이익 5) Hans Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1984, Rn.530, S.228 ; Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2.Bd., Das Rechtsgeschäft, 3.Aufl., Springer Verlag, 1979, S.791 ; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10.Aufl., C. F. Müller, 2010, 57 IV 3, Rn.965, S ) 지원림, 민법강의, 홍문사, 2016, 279 면 ; 김상용 박수곤, 민법개론, 화산미디어, 2015, 264 면 ; 양형우, 전게서, 269 면 ; 고상룡, 대리권의남용과민법제 107 조제 1 항단서의유추적용, 사법행정제 25 권제 2 호, 한국사법행정학회, , 61 면 ; 손지열, 대표권의남용, 민사판례연구 [XI], 박영사, 1991, 3-4 면 ; 송덕수, 대리행위와민법제 107 조, 고시연구제 17 권제 7 호, , 115 면.

254 248 第 29 卷第 1 號 ( ) 을위하여법률행위를한다는의사와본인에대한효과귀속의사가함께요구되는데, 대리권남용행위는전자의의사가빠져있는것으로그효력을인정할수없기때문이라고하면서, 자기계약이나쌍방대리의금지 ( 제124조 ) 역시같은취지에서규정된것이라고해석한다. 8) (2) 권리남용설내지신의칙위반설이견해는대리인의권한남용으로인한위험을누구에게부담시키는것이신의성실의원칙이나권리남용금지의원칙에부합하는지를전제로한다. 독일에서전통적으로인정되었던악의의항변 (exeptio doli) 과유사한법리이다. 즉대리권은본인의지배권과이익권의범위에속하고상대방이대리인의권한남용여부를조사한다는것은기대할수없으므로, 대리인의권한남용으로인한위험은본인이부담해야하며, 따라서대리인의대리권남용행위라도원칙적으로는유효하다고전제한다. 그러나본인에대한대리인의배임적의사를상대방이알았거나알지못함에중과실이있는경우까지본인에대한대리행위의효과귀속을주장할수있도록하는것은신의성실의원칙에반하며, 더욱이상대방이본인에대한효과귀속에근거하여이행청구권을행사하는것은권리의남용이므로허용되어서는안된다는것이다. 9) 나아가본질적으로는이러한견해와동일하지만, 상대방이악의인경우에한하여본인에대한효과귀속을차단하여야한다는견해도있고 10), 악의또는이에준하는것으로판단할수있을정도의명백한남용이존재하는경우로제한하는견해도있다. 11) 7) 김용한, 민법총칙론, 박영사, 1986, 286 면 ; 주재황 김증한편, 주석민법총칙 ( 하 ), 한국사법행정학회, 1983, 320 면 ; 곽윤직, 전게서, 381 면 ; 김증한, 전게서, 282 면 ; 장경학, 전게서, 면 ; 정기웅, 전게서, 445 면 ; 윤형렬, 전게서, 면 ; 이용훈, 은행대리의대리의사흠결과예금계약의성립, 민사판례연구 [X], 박영사, 1988, 124 면 ; 이기용, 대리권의남용, 비교사법제 2 권제 2 호, 한국비교사법학회, 1995, 327 면 ; 장재현, 제 3 자를위한대리권행사, 법학논고제 27 집, 경북대학교출판부, , 421 면 ; 문흥안, 대리권의남용, Jurist 제 409 호, 청림인터렉티브, , 386 면. 8) 정해상, 대리권남용에대한당사자의책임이론, 중앙법학제 4 집제 2 호, 중앙법학회, , 260 면. 9) 명순구, 민법총칙, 법문사, 2005, 448 면 ; 고상룡, 전게서, 501 면 ; 홍성재, 전게서, 283 면 ; 강태성, 전게서, 면 ; 정동윤, 대표이사의대리권남용행위의효력, 법률신문 자, 10 면 ; 이동흡, 대표이사의대리권남용행위, 재판자료제 38 집, 회사법상의제문제, 법원행정처, 1987, 124 면 ; 최문기, 법인의불법행위책임에관한소고, 경성법학제 12 호, 경성대학교법학연구소, , 66 면. 10) 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2017, 216 면. 11) 하경효, 대리권남용시의대리효과부인의근거와요건, 한국민법이론의발전 (I), 총칙 물권

255 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 249 (3) 무권대리설내지대리권제한설이견해는대리권의남용에관한법리를의사표시이론으로서비진의표시유추적용이나일반원칙으로서권리남용금지원칙내지신의칙위반의문제로해결하지않고, 대리법자체의내부적해결을도모해야한다는입장이다. 12) 그리하여대리권을남용한대리행위가그범위에서는일단무권대리가된다고하면서, 대리에관한규정및대리제도의목적으로부터배임대리인의대리권을부정할근거를찾아야한다는태도를견지한다. 13) 1 첫번째견해는대리권이대리인의배임행위를실현하는데악용되어대리권의독립성과존재의의에반하게되는경우, 대리권은그남용으로인하여부정되고대리인의대리행위역시무권대리가된다고하면서, 대리권의독립성에존재하는내재적한계를근거로제시한다. 그러면서대리권남용이되기위한요건으로서, 객관적으로는대리인의배임행위, 즉대리인이자신이나상대방의이익을꾀하기위한행위가있어야하고, 주관적으로는상대방이대리인의배임적의사를알았거나정당한이유없이알지못한경우여야하며, 대리인의고의또는과실은그요건이아니라고한다. 다만이성적인일반인의기준에서민법제126 조의표현대리와관련하여규정된 정당한이유 가있을때, 즉상대방이이성적인사람이라도대리인의배임행위가있음을알지못한경우에는표현대리를매개로유권대리가되고, 상대방에게정당한이유가없을때, 즉대리행위가의심스러워이성적인사람이라면그법률행위를하지않았을것으로인정되는경우에는무권대리로남는다. 이를대리권부인설 14) 이라고한다. 15) 2 두번째견해는위첫번째견해와달리대리권의내재적한계등에대한언급없이, 대리권의남용에대한민법규정의부재를보충하기위하여이와가 편, 박영사, 1999, 면. 사실이견해는비진의표시유추적용설과무권대리설을비판하면서이러한입장을피력하지만, 후술하는독일 Flume 의견해와유사한것으로, 명확히권리남용설내지신의칙위반설에해당하는지불분명하다. 어떤입장에서는이를무권대리설의하나로분류한다 ( 홍성재, 전게서, 282 면 ). 12) 엄영진, 대리권남용론, 고시계제 35 권제 2 호, , 59 면. 13) 이를 대리제도의본질론 으로이해하면서대리권이남용된경우무권대리로구성해서는안된다는견해도있다. 김준호, 민법강의, 법문사, 2017, 302 면. 14) 이영준, 전게서, 면 ; 김주수, 전게서, 419 면 ; 이은영, 전게서, 면 ; 김상용, 전게서, 571 면 ; 김증한 김학동, 전게서, 408 면 ; 양형우, 전게서, 267 면. 15) 이이론에대한찬동여부와관계없이이를무권대리설이라고도하고 ( 이기용, 전게논문, 309 면 ), 내재적한계설이라고도하며 ( 하경효, 전게논문, 134 면 ), 정당한이유기준설이라고도한다 ( 홍성재, 전게서, 면 ).

256 250 第 29 卷第 1 號 ( ) 장유사한표현대리에관한규정을대리권남용에도적용하여야한다는견해이다. 즉대리권남용행위의이해관계자로서본인과대리인그리고제3자인상대방의이익조정문제가본질적으로마치표현대리에서의그것과같은양상이라고전제한다. 그리하여대리인이대리권을남용하여자기또는상대방의이익을꾀하기위하여행한배임적대리행위는무권대리로서본인에게그효과를귀속시킬수없고, 무권대리에관한관련규정 ( 제130조내지제136조 ) 을적용한다. 그런데대리인이대리권을남용한다는사실을상대방이알았거나과실로알지못한경우에는표현대리가되지만, 이로써본인에게효과가바로귀속되는것이아니라, 표현대리에관한일반규정에따라상대방이대리권의행사가정상적인것이라고믿을만한정당한이유가있는때, 즉상대방이대리권남용사실에관하여선의 무과실인경우에는대리행위로서유효하게되어본인에게법률효과가귀속된다고한다. 이를대리권제한설 16) 이라고한다. 17) 3 세번째견해는대리권남용이론이본인의보호를목적으로하는반면표현대리제도는상대방보호를목적으로하는것으로이들은그근본취지를달리하므로대리권의남용행위는무권대리이지만이에대하여표현대리규정을원용할것이아니라, 대리인의배임적의사에대한상대방의공모내지악의또는배임행위의명백성을근거로본인에대한대리행위의효과귀속을차단해야한다는견해 18) 이다. 19) (4) 결합설이견해는신의칙설과무권대리설을결합하여, 대리권남용행위임을상대방이아는경우에상대방에게유효한대리행위의효력을부여하는것은형평에반하므로상대방은본인에게대리인의유효한대리권을주장하는것은신의칙에반하여권리남용이라고한다. 이때본인은대리권남용행위에대하여추인권을가지며 ( 제 130조 ), 무권대리에관한민법규정들이유추적용되어상대방은최고권 ( 제131조 ) 과거절권 ( 제134조 ) 을행사할수있고, 본인의추인이없는경우상대방의선택에따라무권대리인은이행책임또는손해배상책임 ( 제135조 ) 을진다는견해이다. 20) 16) 손지열 / 편집대표곽윤직, 민법주해 [III], 총칙 (3), 박영사, 2002, 면 ; 지원림, 전게서, 287 면. 17) 이이론에대한찬동여부와관계없이이를표현대리설이라고도한다 ( 하경효, 전게논문, 135 면 ). 18) 백태승, 전게서, 면. 19) 이견해의지지여부와관계없이이를명백설이라고도한다 ( 홍성재, 전게서, 282 면 ). 20) 김재범, 은행지점장에의한배임적대리행위의효력, 대구법학제 2 호, 대구대학교법과대학,

257 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 판례에서나타나는구체적유형판례역시앞서살펴본이론적근거중하나에따라그태도의변화를거쳐왔다. 주로비진의표시를유추적용한판례가대다수를차지하고, 권리남용금지원칙이나신의칙위반을적용한판례는대표권남용에서일부나타난다. (1) 비진의표시의유추적용판례 1 본인에대한대리효과의귀속인정대리권남용에관한본격적논의가있기이전에판례는대리인이대리권의범위내에서개인적이익을도모하기위하여대리행위를한경우에본인에대한대리효과의귀속을인정하였다. 물론그논의가시작될때주로문제가된것은대표권의남용에관한것이었으며, 이것이점차대리권의남용으로확산되었다. 즉피고회사의대표이사가자신의아들이저지른범죄처벌무마와손해배상책임면제를위하여회사이름으로원고에대한채무를인수하고수표를발행한사안에서, 대법원은 채무인수는적어도피고회사의목적사업을수행함에필요한행위로서회사의목적범위내의행위라고할것이고이를피고회사의목적범위외의행위로서무효라고할수없다 고판시하였다. 21) 당시의판례는현재의시각에서볼때엄연히대표권남용에관한사례이지만, 결과적으로대표권의남용행위라거나비진의표시등에대한언급없이, 마치대표권의범위와관련된문제로파악한것으로보인다. 이러한태도는당초일본을통하여우리민법에도입된것으로, 대리권남용에대한논의가시작될무렵상당수의학자나실무가들은대리권남용이마치대리권의범위를벗어난범주의행위에해당하는것으로오해하고있었기때문이다. 2 대리권남용행위의비진의표시에대한검토부재대리권남용에대한법리구성의초기판례는비진의표시에관한민법제107조제1항단서를본인에대한효과귀속차단의근거로제시하였다. 즉소외조합의이사장직무대행자 A가원고甲은행으로부터금전을차용하면서표면상으로는조합의대표자형식을취하였지만실제로는차용한금전을유용하기위한것이었고, 두차례에걸친대차행위중甲은행의대출담당자 B는 A의배임적의도를 2000, 면. 21) 대법원 선고 68 다 461 판결.

258 252 第 29 卷第 1 號 ( ) 이미알고있었으며, 이를감독하는업무부장 C 역시대출행위의적부를심사하지않는등 A의배임적의도를알지못한데중대한과실이있는상태에서, 원고甲은행이위조합채무를연대보증한피고乙외 12인을상대로대여금청구소송을제기한사안이었다. 이에대법원은원심법원판결 22) 을그대로인용하면서, 소외 A의 대리권남용 이나 비진의표시 등을직접적으로는언급하지않고, A가 소외조합을위하여차용하는것이아니라는점을원고은행이주의하였더라면알수있었을경우에해당 하고, 민법 107조단서 ( 제1항단서의오기로추정, 필자부기 ) 를유추하여이건대차계약은그효력을발생할수없다 고판시한후, 그렇다면위 조합의채무에대하여원고은행에대한채무를연대보증하기로한피고들에게이건대여금의변제의무가없음은자명한일 이라고결론지었다. 23) 이판례를보면법원은대표자 A의의사표시가비진의로서불일치한것인지에대한판단없이민법제107조제1항단서의적용여부를판단하고있음을알수있다. 3 대리권남용행위의비진의표시전제초기와달리현재에는대리권남용행위를비진의표시로전제하고제107조제1 항단서를유추적용하는판례가주류를이루고있다. 즉원고가소외대리인에게피고신용협동조합에예탁해달라면서수차례에걸쳐금전을맡겼는데, 그대리인이이를입금하지않은채자신이경영하던회사의운영자금으로유용하고, 이자는자기돈으로피고조합의금리보다높은이율로계산하여지급하였으며, 원고에게는마치예탁금이입금된것처럼수기식정기예탁금증서를작성하여교부하였다. 이에원고가피고를상대로예탁금반환청구소송을제기하자, 법원은 진의아닌의사표시가대리인에의하여이루어지고그대리인의진의가본인의이익이나의사에반하여자기또는제3자의이익을위한배임적인것임을그상대방이알았거나알수있었을경우에도민법제107조제1항단서의유추해석상그대리인의행위에대하여본인은아무런책임을지지않는다 고하면서, 상대방이대리인의의사표시가진의아님을알았거나알수있었는가의여부는표의자인대리인과상대방사이에있었던의사표시형성과정과그내용및그로인하여나타나는효과등을객관적인사정에따라합리적으로판단하여야한다 고판시하였다. 24) 22) 서울고등법원 선고 72 나 1474 판결. 23) 대법원 선고 74 다 1452 판결.

259 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 253 그외예금주인원고의대리인이피고금융기관과예금계약을체결한사안에대해서도동일한결론으로판시하였고 25), 증권회사직원이고객으로부터채권과채권매수대금을교부받아증권회사의계좌에입금하지않고임의로운용한사안에대해서도마찬가지로판단하였다. 26) 또한원고은행지점의영업에관하여포괄적인대리권한을갖고있는소외지점장이자신의업무범위에속하는양도성예금증서 (CD, Certificate of Deposit) 를발행금리보다높은이자율로피고에게교부하여할인한대금을유용한사례 27) 와은행직원이회사를인수하려는자로부터부정한청탁과함께대가를지급받기로하고인수대상회사가매입한양도성예금증서의보호예수계약 28) 을체결한후그증서를인수인에게불법적으로인출하여이를담보로금융기관대출을받아인수자금으로사용한사례 29), 그리고피고상품권유통회사의영업소장이원고회사와상품권의구매관련계약을체결한후상품권을유용한사례 30) 등에서도위와동일한근거에따라본인에대한대리행위의효과귀속을부정하였다. 31) 이들판례들은초기와달리, 진의아닌의사표시가대리인에의하여이루어 진것과 대리인의진의가본인의이익이나의사에반하여자기또는제3자의이익을위한배임적인것 임을전제로, 상대방이알았거나알수있었을경우에민법제107조제1항단서의유추해석 을시도하고있다. 24) 대법원ᅠ 선고ᅠ 98 다 판결. 물론이경우에대리인의행위는외형적 객관적으로보아대리인의직무행위와관련을가지는행위라할것이므로신용협동조합은대리인의불법행위로인한손해를배상할책임이있다고하여사용자책임을인정하였다. 25) 대법원ᅠ 선고ᅠ 94 다 판결 ; 대법원ᅠ 선고ᅠ 97 다 판결 ; 대법원ᅠ 선고ᅠ 97 다 판결. 26) 대법원ᅠ 선고ᅠ 2000 다 판결. 27) 대법원ᅠ 선고ᅠ 97 다 판결. 28) 증권예탁원이나증권회사등금융권이고객의유가증권이나귀중품, 중요문서등을고객명의로보관하는업무로서, 주로투자자소유의유가증권을유통시키지않고별도로보관하여주권의매도가편리하도록하는제도이다. 일반적인예탁과는달리혼합보관을하지않고의뢰인별로구분하여별도로보관하며의뢰인의신청시에반환한다. 대상물의내용을명시하고보관하는개봉예수와내용을밝히지않고함에봉한채보관하는봉함예수로구분된다. 증권거래소의경우신규로상장하려는발행회사의최대주주의증권거래소상장후 6 개월간증권예탁원에의무보호예수를해야한다. 코스닥시장의경우는코스닥등록후 2 년동안증권예탁원에증권을의무적으로보호예수하고 1 년이경과하면매월최초보유주식등의 100 분의 5 에상당하는부분까지반환하여매각이가능하다. 벤처캐피털은투자기간이 1 년이상인경우코스닥등록일로부터 3 개월간증권예탁원에의무적으로보호예수하고, 투자기간이 1 년미만인경우에는 6 개월간의무적으로보호예수하여야한다. 29) 대법원ᅠ 선고ᅠ 2008 다 판결. 30) 대법원 선고 2006 다 판결. 31) 대법원 선고 2004 다 판결.

260 254 第 29 卷第 1 號 ( ) 한편우리판례중에는민법제126조의권한을넘은표현대리가성립한경우에도대리권남용의법리를적용하여본인에대한법률효과의귀속을차단한사례가있다. 즉피고乙은행의당좌담당대리인 A가원고甲과체결한예금계약에관하여, A는예금업무에관하여乙은행을대리할권한이없다고하더라도상대방인乙로서는 A에게예금계약체결에관한권한이있는것으로믿은데에정당한이유가있다고보여지므로위예금계약은일응乙은행에게그효력이귀속되지만, A의대리행위가본인인乙은행의의사나이익에반하여예금의형식을빌어사채를끌어모아 A의지인 B의사업자금을마련함으로써자기와 B의이익을도모하려한것이고, 甲이 A의예금계약의사가진의아님을알았거나이를알수있었다면 A의예금계약은乙은행의대리행위로서성립한것이아니므로乙은행은이에대하여아무런책임이없다고판시하였다. 32) (2) 권리남용금지원칙내지신의칙위반판례다수의일반적인판례와달리, 법인대표자의대표권남용행위에대하여상대방의악의를전제로권리남용금지원칙내지신의성실원칙의위반을근거로법인에대한상대방의권리행사를부정하는판결이일부있다. 즉피고투자금융회사의대표이사인소외 A는소외 B 건설회사가원고로부터금전을차용하면서발행한어음에그지급을담보하기위하여배서를하였고, 이러한 A의배서는오로지 B의자금조달에대한편의를주기위한것이었는데, 원심법원은원고의피고에대한어음금지급청구를인용하였고, 피고가소외 A의대표권남용을근거로상고하였다. 이에대법원은 주식회사의대표이사가그대표권의범위내에서한행위는설사대표이사가회사의영리목적과관계없이자기또는제3자의이익을도모할목적으로그권한을남용한것이라할지라도일응회사의행위로서유효하고, 다만그행위의상대방이그와같은정을알았던경우에는그로인하여취득한권리를회사에대하여주장하는것이신의칙에반하므로회사는상대방의악의를입증하여그행위의효과를부인할수있을뿐 이라고판시하여, 상고를기각하였다. 33) 또한피고회사의대표이사가자신의개인채무를변제하기위하여피고회사의대표이사명의로원고들에게약속어음을발행하여교부한행위에대해서, 대법원은 상대방이대표이사의진의를알았거나알수있었을때에는그 32) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 86 다카 1004 ᅠ판결. 33) 대법원 선고 86 다카 1522 판결.

261 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 255 로인하여취득한권리를회사에대하여주장하는것은신의칙에반하는것이므로회사는상대방의악의를입증하여그행위의효력을부인할수있다 고판시하였다. 34) 이들판례를보면, 첫번째판례는법원이피고회사대표이사의어음배서행위가대표권의범위를넘어서지않는다는판단에집중하고있지만, 이러한행위가대표이사자신이나상대방인원고의이익을위한것이아니라원고의채무자인소외건설회사의자금조달에대한편의를위한것임을명확히하고있음에도, 원고가 악의 라는이유로피고에대한어음금지급청구를기각하였고, 두번째판결은대표이사자신의이익을위하여대표행위를한것이고, 신의칙위반을근거로효과를부인하기위해서는원고의 악의 뿐만아니라 선의에대한과실 도포함하고있어서, 판시내용에다소차이가있다. 물론대표권남용의경우에도대다수의판례는비진의표시를유추적용하고있다. 즉피고은행에예금을갖고있던원고공제조합의대표자인이사장이공제조합의영리목적과는관계없이이사장자신의이익을도모할목적으로공제조합명의의예금담보대출을받은사안에서, 원고공제조합이피고은행을상대로예금반환청구소송을제기하자, 법원은 대표이사가대표권의범위내에서한행위는설사대표이사가회사의영리목적과관계없이자기또는제3자의이익을도모할목적으로그권한을남용한것이라할지라도일단회사의행위로서유효하고, 다만그행위의상대방이대표이사의진의를알았거나알수있었을때에는회사에대하여무효가되는것이며, 이는민법상법인의대표자가대표권한을남용한경우에도마찬가지 라고판시하였다. 35) 그외에도피고회사의대표자가어음을담보로원고에게대출을하면서대출금의일부를유용한사례 36) 와피고회사의대표이사가자신의아들을위하여연대보증계약을체결한사례 37), 주식회사의대표이사가권한을남용하여채무를부담한사례 38) 나근저당권을설정한사례 39) 등에서도동일하게판시하였다. 34) 대법원ᅠ 선고ᅠ 89 다카 판결. 35) 대법원 선고 2003 다 판결. 36) 대법원 선고 86 다카 1858 판결. 37) 대법원ᅠ 선고ᅠ 93 다 판결. 38) 대법원ᅠ 선고ᅠ 97 다 판결. 39) 대법원ᅠ 선고ᅠ 2007 다 판결.

262 256 第 29 卷第 1 號 ( ) 3. 외국법의이론적근거 (1) 독일민법상의근거독일민법상대리권의범위를넘은대리행위는그법률효과가본인에게귀속되지않고그효력이인정되는것은대리권의범위내에서한대리행위에한정된다 (BGB 166 1, 177). 대리권남용행위에대한독일법상의규율은판례에의하여선도되었는데, 주로초기의독일제국법원 (Reichsgericht) 판례는대리인과상대방의공모에의한경우본인에게악의의항변 (exceptio doli) 을인정하여대항할수있게했고, 그밖의경우에는기초적내부관계와대리권에대한무인성에따라본인에대한대리효과의귀속을인정하였다. 40) 그후대리인과상대방이공모하지않았더라도대리인의남용행위가본인의의사에반하는것을상대방이알았거나알수있었던경우 (kannte oder hätte erkennen können) 에도악의의항변을인정하였는데 41), 대표적인판례는 1909년에등장하였다. 즉어머니가자신의사무를포괄적으로대신할수있는대리권을아들에게수여하였는데, 그아들이자신의채무를보증하기위하여어머니를대리하여보증계약을체결한사안이었다. 이에법원은아들에의하여어머니의이익에반하는대리행위가행해지고, 그대리권남용행위에대하여상대방인채권자가이를명백하게인식가능하였다면 (erkennbar), 본인이상대방에대하여악의의항변으로대항할수있다고판시하였다. 42) 즉이판례는본인과상대방사이의이익충돌 (Interessenkollision) 이있는경우대리권을남용함으로써발생하는위험은상대방이부담해야하므로본인에대한효과의귀속을주장할수없다는것이다. 나아가대리인과상대방사이의관계가대리행위의효과에미치는영향이있음을인정하였지만, 구체적으로어떠한사유에근거하여본인과상대방사이의법률효과를부정하는것인지는명확하게밝히지않았다. 이에대한구체적사유는 1911년의판결에이르러윤곽이나타났다. 즉유언행위자가상속인을대리하여저당권부채권을양도한사안에서, 법률은정당한거래이익 (Verkehrsinteresse) 을보호하며대리행위에서는상대방뿐만아니라본인의이익도보호되어야하는데, 대리권과그원인행위로서의위임이서로구별되 40) RG , RGZ 9, 148 ; Clausdieter Schott, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, Acp 171, 1971, S ) RG , RGZ 52, 96 ; RG , RGZ 58, ) RG , RGZ 71, 219, 222

263 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 257 지만, 위임계약상대리인은본인의이익을위하여위임사무를처리해야할법률상의지위에있음에도이를위반하여남용행위를하게되면그것은대리권에도영향을미친다고보았다. 그리하여대리인이본인의불이익을알면서의식적으로대리권남용행위를하고상대방이이를알았거나알수있었어야할경우에는상대방은대리인과체결한법률행위로부터본인에대한권리를찾을수없다고판시하였다. 43) 이판례는대리권수여행위의원인행위로서위임계약상수임인의위임인에대한거래상이익보호의무를위반하는것은대리인의대리권에도영향을미치게되고, 이러한사정을상대방이알았거나알수있었던경우에는결국대리권을남용한대리인에게무권대리와같은취급을하게된다는의미를내포하고있다. 그후대리인과상대방이공모한경우에는본인에게 허용되지않는권리취득의항변 (exceptio doli praeteriti) 이인정되고, 공모하지는않았지만상대방이거래상요구되는주의를했다면알수있었던경우에는 허용되지않는권리행사의항변 (exceptio doli praesentis) 이인정된다는일반원리가정립되었다. 44) 대표권남용과관련해서도초기의독일판례는상대방의인식여부는고려하지않고대표권범위내의행위에대해서는법인에대한효력발생을인정하였다. 즉시 ( 市 ) 가운영하는은행의대표자로서시장이은행을위하여상대방으로부터금전을차용한후송금받은금전을은행에입금하지않고개인적으로유용한사안에서은행의변제책임을인정하였다. 45) 그후 1930년대에이르러대표권남용행위에대한상대방의인식에따라그효과의귀속을달리인정하는판례이론이확립되었다. 즉법인대표자의대표권남용행위에대하여상대방이거래상의주의를했더라면이를알았거나알수있어야할경우에는법인에게그이행책임이없다는입장을취하게되었다. 46) 독일연방법원 (Bundesgerichtshof) 역시이러한태도를이어받아상대방이거래상요구되는주의 (im Verkehr erforderliche Sorgfalt) 를하지않아대리인의배임행위를알지못한경우나단순한과실 (einfach Fahrlassig keit) 로알지못한경우에도악의의항변 (Arglisteinrede) 을인정하고있다. 47) 그근거는신의칙에 43) RG , RGZ 75, 299 ; RGZ 134, 67, 72 ; RGZ 143, 196, ) RGZ 145, 311, ) RG , JW 1913, 587 ; RG , JW 1917, ) RGZ 75, 229 ; RG , RGZ 145, 311f. ; RG JW 1931, 2229 ; 1935, ) BGHZ 50, 11 ; BGH WM 64, 509. BGH WM 1966, 491 은은행관련최초의판례인데, 1968 년 3

264 258 第 29 卷第 1 號 ( ) 관한독일민법제242조 48) 에서찾고있으며, 본인이통제의무 (Kontrollpflicht) 를다하지못한때에는제254조 49) 를적용하여상대방의책임을완화하고있다. 50) 월 25 일칼스루에 (Karlsruhe) 의독일연방법원민사제 2 부판결의사실관계는다음과같다. 베를린의한사설은행가 (Privatbankier) 가소지하고있던 22 매의어음을제시하면서 165 만마르크 ( 한화약 8 억 5 천만원 ) 의지급을소구권행사의형태로피고에게그상환을청구하였다. 피고는상기어음의배서인중하나인티센 (Thyssen) 은행이었는데, 이어음에대한피고은행의배서는이은행의베를린지점지점장에의하여대리권남용하에이뤄졌고이러한사정은원고역시인식가능하였다. 피고는원고가지점장의배임적어음배서에악의적으로동참하였거나최소한과실로배임적용태를알지못하였다고주장하면서소구책임을부정하였다. 베를린지방법원은원고승소판결을하였고제 2 심법원에서도결과는동일하였다. 피고는상고하였고연방대법원은독일민사소송법제 597 조제 2 항에따라문서소송 (Urkundenprozess) 상적법한증거방법의결여를이유로각하하였다. 연방대법원은지배권 (Prokura) 과같은포괄정형적대리권의경우지배인이의도적으로영업주에대하여배임적이었고거래상대방이거래상의주의의무를해태하여이러한배임사실을알지못하였다면본인에대한이행청구를할수없다고판시하였다. 그러나동법원은만약본인이대리인에대한기대가능한통제조치를취하지못하여대리권의남용에이르게되었다면, 신의칙에따라본인의권리남용에대한항변가능성도재차그법적근거를상실할수밖에없다고하였다. 이런경우제 3 자와본인사이에과실상계의법리에따른위험분담이불가피하며거래상대방의본인에대한이행청구는부분적으로인용가능하다고보았다. 이판례는후속된평석들에의하여단순한과실 ( 경과실포함 ) 로대리인의배임사실을알지못한거래상대방에대해서도권리남용의항변을인정한것이지나치게본인보호에치중하였다는비판을면할수없었다. 그후의독일대법원판례는결국거래상대방에게최소한중과실의비난을가할수있을때에만권리행사를제한시키는쪽으로발전되었다. 나아가학계의많은비판을받았던부분은본인이대리인의대리권남용행위를적절한감시감독을해태함으로써유발시킨경우, 판례가독일민법제 254 조를끌어들여본인과거래상대방사이의이해조절을꾀하면서그타협점을찾으려했던부분이었다. 즉독일연방법원은본인의과실부분을계산하여상대방의이행청구권의일부를인용하는문언을취하였다. 이러한판시내용은곧학설에의하여상대방이가질이행청구와본인의손해배상의무를공동과실의법리속에서부적절하게타협시킨결과라는비난을받았다. 이판례는그사안내용이전반적으로우리나라의명성수기통장사건 ( 대법원 선고 86 다카 1522 판결 ) 과대단히흡사하였다. 단지독일사안에서는남용된대리권이지배권이었고, 명성사건의경우는부분적포괄대리권을가진사용인이었다는차이는있었으나, 은행업무상의배임은공통된것이었다. 김정호, 대리권남용의법리구성, 법학논집제 33 집, 고려대법학연구소, 1997, 면참조. 48) BGB 242(Leistung nach Treu und Glauben) Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. 독일민법제 242 조 ( 신의성실에좇은급부 ) 채무자는신의성실이거래관행으로고려하여요구하는대로급부를이행할의무를진다. 49) BGB 254(Mitverschulden) (1)Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatze sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist. (2)Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte, oder daß er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden, oder zu mindern. Die Vorschrift des 278 findet entsprechende Anwendung. 독일민법제 254 조 ( 공동과책 ) (1) 손해의발생에피해자의과책이공동으로작용한경우배상의무및배상범위는여러사정에따라, 특히어느당사자가어떠한범위에서주로손해를야기하였는가에따라정해진다. (2) 피해자의과책이채무자로하여금채무자가알지못하고또한알아야했던것이아닌비상하게높은손해위험에대하여주의하도록하지아니한것또는피해자가손해를회피하거나경감하지아니

265 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 259 대리권남용에관한독일의판례이론은학설에도영향을미쳤다. 51) 이문제를이론적으로설명하기시작한것은테오도르킵 (Theodor Kipp) 이었는데, 1900년대초의판례가대리권남용을양속위반혹은악의의항변이라고하는대리법영역외의원리에따라해결함에대하여, 그는대리법의영역내에서의해결을역설하였다. 그리하여대리인의대리권남용행위는상대방이대리인의대리권남용을알수있거나알아야하는경우 (erkennen können und müssen) 에는이를무권대리행위로이해하고, 본인에대한효과의귀속여부는본인의추인에따라야하므로본인이대리행위의유효를원함에도상대방이그무효를주장하는것은형평에반한다고주장하였다. 52) Kipp가대리권남용행위를본인의거래상이익에반하는행위로파악하자, 그뒤를이어아우구스트에거 (August Egger) 는이로부터진일보하여, 대리권남용행위를대리행위의대내관계로부터발생하는대리인의의무위반행위로보면서본인이대리권남용행위임을근거로그법률효과의귀속을부정할수있는기준으로서상대방의중과실을제시하였다. 53) 한편볼프강지베르트 (Wolfgang Siebert) 와게르트린크 (Gerd Rinck) 역시대리인이본인에대한충실의무 (Treupflicht) 에위반하는대리행위임을상대방이알수있거나알아야하는경우에, 본인의이익보호를위하여무권대리로취급하는점에서 Kipp의이론을수용하였다. 54) 함멜과알버만역시같은취지를갖고있었다. 55) 그에반하여대리권남용행위도대리권이존재하는것이므로이를유효한것으로취급하고, 다만본인에게발생한손해에대하여상대방에게계약체결상의 한것에한정되는경우에도또한같다. 제 278 조는이에준용된다. 50) BGHZ 50, 112, 115 ; BGH NJW 1966, ) 伊藤進, ドイツにおける代理の法的構成 -Müller-Freienfels 代理論以降の諸見解の再檢討, 明大法科大學院論集第 4 号, , 221 頁이하 52) Theodor Kipp, Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht, Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-Jährigen Bestehen des Reichsgerichts, hrsg. von Otto Schreiber, Bd.2, Berlin, Leipzig, 1929, S ) August Egger, Mißbrauches der Vertretungsmacht, Beiträge zum Handelsrecht, Festgabe zum 70. Geburstag von Carl Wieland, Basel, 1934, S.58f. 54) Wolfgang Siebert, Zur Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht, Zeitschrift für die gesamte Staatwissenschaft, Bd.95, Mohr Siebeck 1934, S.642f. ; Gerd Rinck, Pflichtwidrige Vertretung, Insichgeschäfte und sonstiger Vollmachtmißbrauch nach Deutschen und Englischem Recht unter besonderer Berücksichtigung der Umgehungsfälle, Neue Deutsche Forschungen, Bd.92, Junker und Dünnhaupt, 1936, S ) Ernst Hammel, Wann wirkt bei der Vertretungsmacht die blosse Überschreitung des zwischen Vertrer und Vertreten bestehenden Innenverhältnisses aus das Aussenverhältnis zwischen Vertretenen un Dritten ein?, JW 1933, S.1877 ; Paul Albermann, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, Dissertation Köln, 1935, S.28ff.

266 260 第 29 卷第 1 號 ( ) 과실책임을묻는것으로해석해야한다는견해도주장되었다. 하인리히레에만 (Heinrich Lehmann) 56) 과귄터죄켈 (Günter Jöckel) 57) 이이러한견해를취하였고, 하인리히슈톨 (Heinrich Stoll) 역시이러한입장을승계하였다. 나아가 Stoll 은대리권남용행위를무권대리로이해하면서, 적용영역에서법정대리를제외하고임의대리만을대상으로해야한다는입장을취하면서, 대리권남용행위의유형을의무위반행위와목적위반행위, 보호의무위반행위로나누고, 대리인이처음부터상대방과공모하여의무위반행위를한경우에는반사회적법률행위로서독일민법제138조 58) 에근거하여무효로보고, 공모는없었지만상대방이그러한의무위반사실이나목적위반사실에관하여알고있었던경우에는무권대리행위로보아그법률행위의효과귀속을부정하며, 보호의무를위반하는정도에그치는경우에는대리행위의효과를인정하되상대방에게본인에대한손해배상책임을지운다. 59) 한편클라우디터숏트 (Claudieter Schott) 는위 Stoll의유형을수정하여지시위반행위, 이해위반행위, 명백한이해위반행위로구분한후, 지시위반은거래보호의요청이우선하므로외부관계에영향을미치지않아대리권남용으로인한위험은본인이부담하고, 이해위반의경우는상대방이남용사실을알았거나중대한과실로알지못한경우에본인의항변을인정하며, 명백한이해위반의경우는상대방의보호의무가제한되어본인의이익이거래이익보다우선하므로상대방의인식과관계없이본인에대한효과는발생하지않는다고한다. 60) 또한게르하르트프롯츠 (Gerhard Frotz) 는대리권남용행위를 Stoll이분류한행위중의무위 56) Heinrich Lehmann, Anmerkung zum Urteil des Reichsgerichtes v JW 1934, S ) Günter Jöckel, Die Rechtsfolgen bei Missbrauch und Überschreitung der Vertretungsmacht, insbesondere unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Vertretenen, Dissertation Goethe-Universität, 1975, S.157f. 58) BGB 138(Sittenwidriges Rechtgeschäft ; Wucher) (1)Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2)Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt, die in einem auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung stehen. 독일민법제 138 조 ( 선량한충속위반의법률행위 ; 폭리 ) (1) 선량한풍속에반하는법률행위는무효이다. (2) 타인의궁박, 무경험, 판단능력의결여또는현저한의지박약을이용하여어떠한급부의대가로자신에게또는제 3 자에게그급부와현저히불균형한재산적이익을약속하게하거나공여하게하는법률행위는무효이다. 59) Heinrich Stoll, Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, Festschrift für Heinrich Lehmann zum 60. Geburtstag 20. Juli 1936, Weidmann, 1937, S ) Schott, a. a. O., S

267 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 261 반행위로파악하면서, 법정대리는손해배상법에의하여처리하고임의대리는대리법내에서해결하는방법론을제시하였다. 즉법정대리인의의무위반행위는상대방이선의이더라도대리행위의효과가발생하지않으며본인은선의의상대방에게손해배상책임을부담하고, 임의대리인의의무위반행위는본인이위험의발생을예방하거나배제하는것이가능함에도그것을해태한것이라면본인에게그위험을부담시키는것이합리적이라고하면서, 상대방이대리인의의무위반행위를알았거나알지않으면안되는경우는상대방을보호할필요도없고그가치도없다고한다. 61) 나아가베르너플루메 (Werner Flume) 는사적자치의원칙상대리의본질에관하여본인행위설을취하면서, 대리권남용행위의효과와관련하여상대방의악의를판단하는기준으로남용의명백성 (Evidenz des Missbrauch) 을제시하였다. 즉일반적으로상대방이대리권남용을알았거나알지않으면안되는경우 (kennenmüssen) 에대리행위의효과를부정하고있으나그것만으로대리권이제거되는결정적기준은될수없으며, 적어도합리적인사람이라면대리권의남용을알았거나대리인의행위가의심스러워그행위에관여하지않을정도이면남용은명백한것으로볼수있다고한다. 62) 이러한독일의대리권남용이론에서대리인의대리권남용사실을상대방이알았거나알지않으면안되는경우에는상대방의이익을보호할가치가없으므로본인에게대리의효과는발생하지않는다. 63) 보다구체적으로대리권의남용이명백한경우에는대리법의내부적해결방법으로대리권의부인 (Verneinung der Vertretungsmacht) 내지무권대리가된다고하고 64), 명백하지않은경우에는외부적해결방법으로권리남용에따른항변으로해결하는데, 대리인이상대방과공모한경우에본인은 허용되지않는권리취득의항변 (exceptio doli praeteriti) 을, 공모하지않았으나상대방이알았거나알지않으면안되는경우에는 허용되지않는권리행사의항변 (exceptio doli praesentis) 을할수있는것으로파악 61) Gerhard Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, Zugleich ein Beitrag zur sozialen Verantwortung als Korrelat privatautonomer Gestaltungsfreiheit, Athenäum, 1972, S ) Flume, a. a. O., S.789f. 63) Ernst Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Carl Heymann Verlag, 1976, S.450 ; Heinz Hübner ㆍ Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 15.Aufl, Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft, Bd.1, Walter de Gruyter, 1966, 36 VI 3, S.328 ; Heinrich Lange ㆍ Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 17.Aufl., C. H. Beck, 1980, 48 V 2 a), S.346 ; Medicus, a. a. O., 57 IV 3, Rn.967, S ) Karl Larenz ㆍ Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck, 1997, 46 Rn.148, S.896 ; Medicus, a. a. O., 57 IV 3, Rn.967, S.399 ; 김상용, 전게서, 면.

268 262 第 29 卷第 1 號 ( ) 하고있다. Schott는악의의항변에의한대리권남용행위의금지방법을외래적해결책 (exogene Lösung) 이라하고, 무권대리로이해하여규율하는태도를내생적해결책 (endogene Lösung) 이라고하였다. 65) (2) 독일외서구법제의근거독일법계의일부로평가받는스위스역시대리권남용행위에관하여독일에서와마찬가지의상황이전개되었다. 대리권남용이성립하는경우본인에게는상대방에대하여악의의항변권 (exceptio doli) 이인정되었다. 66) 물론이러한효과를상대방의중과실로한정할것인지아니면경과실도포함할것인지에대하여논의가있지만, 대리인의명백한대리권남용행위에대해서는상대방의보호보다본인의이익을우선시켜야한다는것이일반적인태도이다. 67) 오스트리아역시유사한논의가있고, 대리권남용에대한상대방의인식가능성 (Erkennbarkeit) 을기준으로하지만, 대체로중과실인경우에만남용을인정하자는견해가유력하다. 68) 한편프랑스는이른바표현위임 (mandat apprent) 에서확장된제3자보호법리가발전되었는데, 여기에협의의무권대리 (absence de mandat regulier), 월권대리 (exces de pouvoir) 뿐만아니라대리권남용 (abus de pouvoir) 도포함되는것으로이해하였다. 이에따라권리외관이존재하지않는한대리권남용은본인에게효력이없다고보았으나, 그러한권리외관의존재에대한요건은독일의경우와마찬가지로상대방이알았거나알수있어야하는것으로이해하였다. 69) 최근프랑스법무부 (Ministère de la Justice) 는행정명령제 호를통하여민법의개정법률안으로제안한보고서를공표하였고 70), 이를통한개정채무법은 2016년 10월 1일부터시행되었다. 대리권남용과관련하여개정프 65) Schott, a. a. O., S ) BGE 77 II ) Schott, a. a. O.,, S ) Schott, a. a. O.,, S.399f. 69) Schott, a. a. O.,, S.400f. 70) 프랑스법무부 (Ministère de la Justice) 는재판절차와법률규정의현대화및간소화를위한민법개정논의의결과, 2016 년 2 월 10 일계약, 일반규정, 채무증거관련법률개정을반영한행정명령제 호 (Ordonnance n o du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) 를공표하였다 (Ministère de la Justice, Décrets, arrêtés, circulaires, Journal officiel de la République Française, Texte 25 sur 113, ). 자세한것은남효순, 프랑스채권법의개정과정과계약의통칙및당사자사이의효력에관하여, 민사법학제 75 호, 한국민사법학회, , 97 면이하 ; 김현진, 개정프랑스채권법상계약의해제 해지, 민사법학제 75 호, 한국민사법학회, , 281 면이하참조

269 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 263 랑스민법은제1157조에서 대리인이본인을희생시켜그의권한들을남용하는경우, 본인은만일상대방이그남용을알았거나알았어야했다면그행위의무효를원용할수있다. 고규정하였다. 71) 영미법은대리인의신의위반행위를무권대리로이해하고본인에대한법률효과의귀속을부정한다. 물론그러한법리가성립하기위한요건으로거래당시상대방의선의 (good faith) 여부가제시되므로, 이는상대방의중과실을기준으로하는것과내용적으로동일하게평가될수있다. 72) (3) 일본민법상의근거일본에서는우리와마찬가지로대리권남용행위도형식적으로는대리권의범위내에서이루어진대리행위이므로본인에대한법률효과는귀속되어야하지만, 상대방이대리인의배임적의도를알았거나알수있었을때에는그효과의귀속을차단하기위한이론구성을시도하였다. 판례와다수설은독일에서주장되지않은이른바심리유보 ( 비진의표시 ) 를유추하여대리권남용행위의효력을부정하는법리를창안하였다. 이견해는대리인이본인을위하여대리행위를해야한다는현명의의미에있어서진의아닌의사표시가있음을전제로한다. 즉일본민법제99조제1항 ( 우리민법제114조제1항 ) 73) 의현명주의에비추어 본인을위한 71) Code Civil Article 1157(Modifié par Ordonnance n du 10 février 2016-art.2) Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l'acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l'ignorer. 프랑스는 2004 년민법제정 200 주년을맞아민법개정을위한초안작성이시작되었는데, 그대표적인것이 2005 년삐에르까딸라의초안 (Pierre Catala, Avant-projet de réforme du droit des obligation et de la prescription) 과 2008 년 ( 계약법 ), 2011 년 ( 책임법 ), 2013 년 ( 채권법일반과시효법 ) 의프랑소와떼레초안 (François Terré, Avant-projet de Terré) 이다. 프랑스법무부는 2013 년떼레초안을기본으로하고까딸라초안을참조하여 2013 년 10 월 23 일계약법초안 (Avant-projet de contrats), 책임법초안 (Avant-projet de responsabilité), 채권법초안 (Avant-projet de régime des obligations) 을마련하였다. 당초카탈라초안은제 조에서 대리인에의하여행해진권한외의행위는무효로한다. 다만본인은그에대한능력을가진경우이를추인할수있다. 본인을해하는권한남용행위에의하여대리인이책임을부담하는경우에도동일하다. 다만제 3 자가선의로계약을한때에는그러하지아니하다. 고제안된바있고, 이에따라법무부초안은제 41 조에서 대리인이본인을해하기위하여그권한을남용한때에는제 3 자가알았거나알수있는상황이었던경우에는본인은그행위의무효를주장할수있다. 고제안되었다. 72) G. H. L. Fridman, The Law of Agency, 2nd, ed., Butterworths, 1966, p.61 et seq. ; Raphael Powell, The law of Agency, Sir Isaac Pitman & Sons, 1961, p.53 et seq. ; Schott, a. a. O.,, S ) 우리민법제 114 조 ( 대리행위의효력 ) 제 1 항대리인이그권한내에서본인을위한것임을표시한의사표시는직접본인에대하여효력이생긴다. 日本民法第九十九條 ( 代理行爲の要件及び效果 ) 第一項代理人がその權限內において本人のためにすることを示してした意思表示は本人に對して直接にその效力を生ずる

270 264 第 29 卷第 1 號 ( ) 것임을표시 ( 本人のためにすることを示 ) 한다는것은본인에게법률효과를귀속시킬의사로보지만, 그러한의사의구체적내용에 본인의이익을위한표시 를포함하는것으로해석한다. 그리하여대리권남용행위는본인의이익을위한다는표시로서현명을하였지만, 진의는본인이외의자의이익을위한것이므로이들사이의불일치에서심리유보유추의가능성을발견한것이다. 따라서그러한진의와표시의불일치, 즉대리인의배임적의도를상대방이알았거나알수있었다면, 일본민법제93조단서 ( 우리민법제107조제1항단서 ) 74) 를유추적용하여대리행위의효과를부정할수있다는견해이다. 75) 일본의판례는이러한심리유보의유추에근거한법리를대표권남용에적용하다가대리권남용의경우로그적용을확대하였다. 일본의초기판례는대표권남용이있더라도대표권한의범위내에서행해진대표행위는유효하므로그효과는본인에게귀속되고 76), 그것이내부적인의무위반행위에의하여이루어지더라도마찬가지라고판시하였다. 77) 그후회사의청산인이회사를대표하여금원을차용하고이를유용한사안에서, 원칙적으로는회사의책임을인정하지만상대방이대표자의배임적의사를알았거나알수있었음을회사가증명하면회사에대한효과귀속을부인할수있다는논리를처음으로제시하였다. 78) 다만이판례가대리인의배임행위에대한상대방의인식이나인식가능성을전제로하지만, 본인에대한대리효과의귀속을차단하는구체적인근거를제시하지는못하였다. 이러한근거는 1941년판례에서구체화되었는데, 대표이사가자신의이익을꾀할목적으로회사명의의약속어음을발행하고상대방이그러한배임적의도를알고있었던경우에이른바심리유보의법리에근거하여, 즉비진의표시의유추적용을통하여대리효과의귀속을차단하는이론적근거를제시하였다. 79) 그후 1963년최고재판소최초의판결 80) 에서도, 회사를사임한대표이사가자신의이익을도모 74) 우리민법제 107 조 ( 진의아닌의사표시 ) 제 1 항의사표시는표의자가진의아님을알고한것이라도그효력이있다. 그러나상대방이표의자의진의아님을알았거나알수있었을경우에는무효로한다. 日本民法第九十三條 ( 心裡留保 ) 意思表示は表意者がその眞意ではないことを知ってしたときであってもそのためにその效力を妨げられない ただし相對方が表意者の眞意を知り又は知ることができたときはその意思表示は無效とする 75) 我妻榮, 民法總則, 岩波書店, 1981, 345 頁 ; 星野英一, 民法判 3 硏究第二卷 I, 有斐閣, 1971, 51 頁. 76) 日本大審院判決 , 民 N ) 日本大審院判決 , 民 N 12 ㆍ ) 日本大審院判決 1915( 大正 4) , 民 N ) 日本大審院判決 , 新聞 ) 張暻根, 前後日本의民事判 3 動向, 단국대학교출판부, 1982, 35 면.

271 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 265 할목적으로그등기전에대표이사의명의로회사의물건을매각한사안에서, 주식회사의대표이사가자기의이익을위하여표면상회사의대표자로서법률행위를한경우에, 상대방이그대표이사의진의를알았거나알수있었을경우에는민법제93조단서를유추하여그법률행위의효력이발생하지않는다 고판시하였다. 81) 이러한판례법리는대표권남용뿐만아니라대리권남용의경우에도동일하게인정되고있다. 즉 A회사의물품구매에관하여대리권을가진사원甲이다른사원乙의이익을위하여 B회사로부터 A회사명의로원료를구입하여 C회사에게매각하였는데, C회사의대표이사丙이甲의의도를알고있었던사안에서, 일본최고재판소는위 1963년의판결을인용한후 대리인이자기또는제3자의이익을꾀하기위하여권한내의행위를한때에는상대방이대리인의위의도를알았거나알수있었을경우민법제93조단서규정을유추하고본인은그행위에관하여책임이없다 고판시하였다. 82) 이는대리권남용에관한일본최고재판소최초의판결이며 83), 대표권남용과대리권남용에공통적으로적용되는일반명제로서현재까지유지되고있는태도이다. 일본의학설역시독일과마찬가지로대리권남용에관한판례이론을검토하면서등장하였다. 압도적인다수설은앞서본바와같은심리유보유추설이고, 그외다음과같은견해가주장되고있다. 우선권리남용내지신의칙위반설은우리나라의그것과동일한내용인데, 악의의상대방이계약상의권리를행사하는것은법의보호목적을일탈한권리남용내지신의칙위반행위로서허용되지않는다고한다. 84) 무권대리직접형성설은상대방이대리인의남용사실을알았거나알수있었던경우는대리행위가수권행위로부터독자성의제한, 즉유인적이어서대리권의남용이인정되는한무권대리가된다는것이며, 그외표현대리설 85) 이나자기계약내지쌍방대리에관한규정을유추하는견해 86) 도주장되고있다. 81) 日本最高裁判所判決 1963( 昭和 38) , 民集 , 最高裁判所昭和 35 年 ( オ ) 第 1388 號. 82) 日本最高裁判所判決 1967( 昭和 42) , 民集 21 ㆍ 3 ㆍ 697, 最高裁判所昭和 39 年 ( オ ) 第 1025 號. 83) 浜上則雄, 代理人の權限濫用, 民法の判 3, 第 3 版, ジュリスト增刊號, 有斐閣, 1979, 31 頁 ; 高橋三知雄, 代理人の權限濫用と民法第 93 條 ( 判批 ), 民商法雜誌第 57 卷第 5 號, 1968, 105 頁. 84) 浜上則雄, 전게논문, 30 頁. 85) 川島武宜, 民法總則, 法律學全集 17, 有斐閣, 1982, 380 頁. 86) 谷口知平, 權利濫用の效果, 權利の濫用 ( 上 ), 末川博古稀記念論文集, 有斐閣, 1962, 107 頁. 이에대해서는자기계약을할수있는권한을본인이수여할가능성이없으므로그러한권한의남용도현실성이없다는비판이존재한다. 高橋三知雄, 代理理論の硏究, 有斐閣, 1976, 206 頁.

272 266 第 29 卷第 1 號 ( ) 한편최근일본민법의개정과정에서대리권남용과관련된규정이개정안에포함되었다. 명치 31년 (1898년) 시행된일본민법은수차례에걸쳐부분적으로개정된바있었고 87), 2000년대초반을기점으로기존의민법조문과관련한새로운문제의등장에따라채권법을현대화하고, 독일채무법의개정 (2002년) 등외국법이나국제조약내지모델법의등장으로국제적거래사회에합치되는민법전을재편할필요가있다는주장이팽배하였다. 88) 이러한취지에따라 2009년 10월법무대신이자문기구인 法制審議會 에민법개정을자문한것이계기가되어, 2009 년 11월 24일법무성산하의 民法 ( 債權關係 ) 部會 가설치되어개정작업을시작하였다. 부회는 2010년 6월 29일제11회회의에서, 대리권남용에관한규정의신설을제안하면서최근개정된프랑스민법의당시초안등을소개하고있다. 89) 이로부터 5년여의개정작업을통하여 2015년 3월 31일법무성제안의 民法一部改正案 을확정하였고, 개정안에서대리권남용규정의신설을제안하였다. 즉개정안제107조는 대리인이자기또는제3자의이익을꾀할목적으로대리권범위내의행위를한경우에, 상대방이그목적을알았거나알수있었을때에는그행위는대리권을가지지않은자의행위로본다. 90) 고규정하였다. 91) 이러한 87) 비교적중요한개정으로서는 1962 년 ( 昭和 37) 집합주택에서의권리의무관계를명확히할목적으로민법에서의관련규정을삭제하고 건물의구분소유등에관한법률 제정, 1971 년 ( 昭和 46) 근저당권제도신설 ( 제 398 조의 2 내지제 398 조의 22), 1987 년 ( 昭和 62) 특별양자제도추가 ( 제 817 조의 2 내지제 817 조의 11), 1999 년 ( 平成 11) 후견, 보좌제도의개정과보조제도신설 ( 제 7 조내지제 21 조, 제 839 조내지제 876 조의 10), 2004 년재산법분야를카타카나 ( カタカナ ) 에서히라가나 ( ひらがな ) 로변경, 2006 년 ( 平成 18) 민법의법인에관한규정 ( 제 33 조이하 ) 을거의삭제하고 일반사단법인및일반재단법인에관한법률 및 공익사단법인및공익재단법인의인정등에관한법률 제정등을들수있다. 88) 학계를중심으로한민간차원의민법개정관련연구로서, 2005 년 10 월시작된가토마사노부 ( 加藤雅信 ) 교수에의한 民法改正硏究會 와 2006 년 10 월 7 일시작된우치다타카시 ( 內田貴 ) 교수에의한 民法 ( 債權法 ) 改正檢討委員會 가있다. 특히후자는채권편중심의민법개정준비작업과개정시안의작성을위한모임으로서, 2008 년 11 월 15 일제 9 회전체회의에서민법안의 II-3-23( 代理權의濫用 ) 을규정하여대리권남용행위를취소할수있는법률행위로하고, II-3-24( 利益相反行爲 代理權濫用에서의取消權者 ) 에서그취소권자를규정하는것으로제안하였는데 ( 民法 ( 債權法 ) 改正檢討委員會, 參考資料民法典の編成 ( 法律行爲關係 ) イメ - ジ, 第 1 案 18 頁, 第 2 案 7-8 頁, 第 3 案 10 頁, 남용되거나취소되는대상을第 1 案에서는 契約, 第 2 案에서는 行爲, 第 3 案에서는 法律行爲 로수정하였을뿐내용은동일하였다.), 이것은 民法 ( 債權法 ) 改正委員會 가 2009 년 1 월 24 일전체회의에서제안한 안 II-3-18( 代理權의濫用 ) 에서는대리권남용행위를무효인법률행위로규정하면서취소권자에관한규정은삭제되었고 ( 法務省民事局參事官室, 民法 ( 債權法 ) 改正委員會全體會議, 第 5 章 法律行爲 第 3 節 代理及び授權, , 提案 14 頁이하, 參考資料 43 頁이하 ), 이를향후法務省차원의 法制審議會民法 ( 債權關係 ) 部會 에서논의의기초자료로삼았다. 89) 民法 ( 債權關係 ) の改正に關する檢討事項 (8) 詳細版, 民法 ( 債權關係 ) 部會資料 13-1, 頁, 民法 ( 債權關係 ) 部會資料 13-2, 頁. 90) 民法の一部を改正する法律第百七條 ( 代理權의濫用 ) 代理人が自己又は第三者の利益を図る目的

273 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 267 일본의민법개정안은현재일본국회의심의를기다리고있다. 92) 한편우리민법은 1999년법무부법무자문위원회에설치된민법 ( 재산법 ) 개정특별분과위원회에의하여 2001년 11월민법개정시안이만들어졌고, 같은해 12 월공청회를거친개정시안을기초로 2004년 10월정부안으로확정된 민법중개정법률 ( 안 ) ( 이하 2004년개정안 ) 이국회에제출되었다가국회의임기만료에의하여자동폐기된바있다. 그후민법시행 50주년을목전에둔 2009년 2월 4일법무부에민법개정위원회가다시설치되었다. 동위원회에서는아직학설과판례가대리권남용에대한근거나요건등에대하여일치되지않았음에도개정안에포함시킬것을전제로논의하였다. 구체적인규정위치와관련하여제114조에포섭하는방안 93), 제114조의 2로신설하는방안 94), 새로이신설하는방안 95) 등이제시된바있으며, 이에대한논의가진행중이다. で代理權の範圍內の行爲をした場合にをいて相手方がその目的を知り又は知ることができたときはその行爲は代理權を有しない者がした行爲とみなす 91) 2015 년 3 월 31 일제안된民法の一部を改正する法律, 9 頁 ; 民法の一部を改正する法律案新舊對照條文, 頁. 92) 法制審議會民法 ( 債權關係 ) 部會의개정작업은 2011 년 2 월 8 일제 22 회회의에서중간논점정리를위한논의 ( 부회자료 23) 를거쳐, 2011 년 4 월 12 일제 26 회회의에서 民法 ( 債權關係 ) 의改正에관한中間的인論点整理案 을발표하였고, 2011 년 10 월 11 일 33 회회의제 2 독회 (4) 의논의 ( 부회자료 29), 2012 년 12 월 4 일중간시안작성을위한제 64 회회의 ( 부회자료 53) 를거쳐, 2013 년 2 월 26 일제 71 회회의에서 中間試案 을공표하였다 년 9 월 10 일제 76 회제 3 독회 (3) 에서요강안을위한검토 ( 부회자료 66A), 2014 년 6 월 10 일제 90 회제 3 독회 (17) 의논의 ( 부회자료 79-1, 2), 2014 년 8 월 5 일제 95 회제 3 독회 (22) 논의 ( 부회자료 82-1) 를통하여, 2014 년 8 월 26 일제 96 회회의제 3 독회 (23) 에서 要綱假案 의결정으로부회에서의민법개정논의가일단락되었다. 이후구체적인조문안의표현과추가적인논제의심의를거쳐 2015 년 2 월 10 일 要綱案 을확정, 같은달 24 일法制審議會總會에서원안대로통과되었다. 이요강안이 民法一部改正案 으로확정된것이다. 93) 민법제 114 조 ( 대리행위의효력 ) 에제 3 항과제 4 항을신설하는방법으로 1 현재와동일, 2 현재와동일, 3 대리인이그권한내에서본인의이익에반하여자기또는타인의이익을위하여의사표시 [ 법률행위 ] 를한경우에도제 1 항과같다. 단, 상대방이그사정을알았거나알지못함에중대한과실이있을때에는그러하지아니하다. 4 전항의경우에제 3 자가권한남용의사실에대해선의이고또한중대한과실이없었을때에는, 본인은전항단서에의하여대리행위의효력이생기지않음 [ 무효 ] 을그제 3 자에게대항할수없다. 94) 민법제 114 조의 2( 대리권의남용 ) 1 대리인이그권한내에서본인의이익에반하여자기또는타인의이익을위하여의사표시를한경우에, 상대방이그사정을알았거나중대한과실로알지못한때에는그의사표시는본인에대하여효력이생기지아니한다. 2 본인은제 1 항에의한대리행위의무효를선의의제 3 자에게대항할수없다. 95) 민법제 조 ( 대리권의남용 ) 1 대리인이그권한내에서본인의이익에반하여자기또는타인의이익을위하여의사표시 [ 법률행위 ] 를한경우에, 상대방이그사정을알았거나알지못함에중대한과실이있을때에는그의사표시 [ 법률행위 ] 는본인에대하여효력이생기지않는다. 2 전항의경우에제 3 자가대리권남용의사실에대하여선의이고또한중대한과실이없었을때에는, 본인은전항에의하여대리행위의효력이생기지않음 [ 무효 ] 을그제 3 자에게대항할수없다.

274 268 第 29 卷第 1 號 ( ) 4. 학설 판례의검토와법률관계재구성우리민법상학설과판례의전개는일본민법의상황과매우유사하고, 그구체적인이론구성은독일민법과도맥락을같이한다. 이하에서는국내에서논의되는해석론을재검토하고그결론에따라구체적인법률관계를재구성해본다. (1) 대리권남용이론에대한검토 1 비진의표시유추적용설은대리권남용의외형적구조가비진의표시와유사하다는점에착안하여비진의표시의법리를끌어들여문제를손쉽게해결하려는이론적시도로보인다. 96) 그러나이견해는대리의문제를대리법이외의의사표시영역에서해결한다는약점이있다. 97) 물론대리의본질에관하여본인행위설에따른다면대리인의의사가본인의의사와달리표시된것이므로비진의표시에유사한것으로도해석될수있다. 그리고이견해는민법제107조제1항단서를적용하므로결국대리행위자체의무효를야기하게되고, 그렇다면그행위의무효를전제로하는제107조제2항도유추적용될수있을것이므로선의의제3자역시보호가가능하게된다. 98) 그러나대리의본질에대하여일반적인입장은대리인행위설이고, 이에의한다면의사와표시의불일치를판단하는것은대리인을기준으로해야한다 ( 민법제116조 ). 그런데대리권남용행위는본인의이익을위한것이아니라대리인자신이나상대방을위한것이고, 상대방과의대리행위에있어서도대리인은적법한대리권에근거하여유효한법률행위를체결하려는의사를가졌으며, 또현명을통하여그대리행위의효과를본인에게귀속시키려는의사를분명히표시하였기때문에, 이러한대리행위에는의사와표시에불일치가있는것은아니어서이를비진의의사표시라고보기는어렵다. 99) 그러므로엄격한의미에서이견해는비진의표시에대한준용도아니고유추적용도아닌단지결 96) 송덕수, 전게논문, 118 면. 97) 송덕수, 전게논문, 119 면 ; 高橋三知雄, 전게서, 頁. 98) 송덕수, 전게논문, 120 면. 99) 朴址東, 代理權濫用과非眞意表示, 사회과학연구제 4 집제 1 권 ( 통권제 6 호 ), 영남대학교, , 40 면 ; 최봉경, 민법에서의유추와해석 - 판례를거울삼아 -, 법철학연구제 12 권제 2 호, 2009, 157 면이하 ; 이은영, 전게서, 622 면 ; 김증한 김학동, 전게서, 408 면주 39 ; 하경효, 전게논문, 면 ; 송덕수, 전게논문, 119 면 ; 백태승, 전게서, 475 면 ; 지원림, 전게서, 280 면 ; 손지열, 전게서, 45 면 ; 홍성재, 전게서, 281 면 ; 강태성, 전게서, 597 면 ; 곽윤직 김재형, 전게서, 341 면 ; 고상룡, 전게논문, 65 면 ; 김재범, 전게논문, 236 면 ; 稻本洋之助, 代理權の濫用, 民法學 I( 總論の重要問題 ), 1976, 233 頁.

275 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 269 론적인명제만을빌린표현에지나지않는다. 100) 일본에서는이러한비판을달리표현하여비진의표시에대한 가탁 ( 假託 ) 이라고한다. 101) 만일대리인과상대방의대리행위가비진의표시라고전제하더라도이를상대방이알았거나알수있었다면민법제107조에의하여 당연히무효 가되므로, 비진의표시의 유추 를언급하지않더라도본인에대한효과귀속은차단될수있다. 또한이학설에따르면상대방이대리인의배임사실을안경우뿐만아니라알수있었던경우에도대리행위의효과를부인하게되는데, 이는상대방에게대리인의배임사실여부에대한조사의무를부과하는셈이되어거래의안전이라는대리제도의존재기반을저해하게된다. 102) 비진의표시에관한민법제107조제1항은유효이고단서는상대방의악의또는경과실있는선의에근거하여무효임을규정하지만, 독일의경우비진의표시에대한제116조제1문은유효이고제2문은상대방의악의를전제로무효로규정하고있으며 103), 이규정에대한학자들의평가가엇갈리고있다. 104) 나아가현명의의미에비추어보아도, 대리인이대리행위를할때 본인을위하여 라고현명하는것 ( 제114조 ) 은본인에대한효과귀속의사를의미할뿐본인의이익을위한것은아니다. 105) 대리인이자신또는상대방의이익을위한다는것은단지동기에불과할뿐이며, 이에따라대리의사자체가비진의표시로되는것은아니다. 106) 만일현명의의미를본인의이익을위한다는의사와본인에대한효과귀속의사를포함하는것으로이해한다면, 대리권남용행위는본인의이익을위한다는의사가빠져있는것이므로결국현명자체가없는것이나마찬가지이고, 그렇다면본인에대한효과는발생하지않으며대리인과상대방사이에서만유효한법률행위인것으로다루어져야할것이다 ( 제115조 ). 2 권리남용금지원칙내지신의칙위반설에관해서는다음과같은비판이있 100) 고상룡, 전게논문, 65 면. 101) 高橋三知雄, 전게서, 776 頁. 102) 이영준, 전게서, 504 면 ; 하경효, 전게논문, 133 면 ; 김증한 김학동, 전게서, 408 면주 ) BGB 116(Geheimer Vorbehalt) Eine Willenserklärung ist nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen. Die Erklärung ist nichtig, wenn sie einem anderen gegenüber abzugeben ist und dieser den Vorbehalt kennt. 독일민법제 116 조 ( 비진의표시 ) 의사표시는표의자가표시된바를의욕하지아니함을내심에유보하였다는이유로무효가되지않는다. 타인에대하여행해지는의사표시의경우에상대방이그유보를알고있는때에는의사표시는무효이다. 104) Larenz 는이규정이잘못된것이라고하고 (Larenz ㆍ Wolf, a. a. O., 28 Rn.10, S.534f.), Flume, Medicus 는괜찮은규정이라평가한다. 105) 강태성, 전게서, 597 면. 106) 고상룡, 전게서, 476 면이하 : 김증한 김학동, 전게서, 408 면주 39 ; 이영준, 전게서, 551 면.

276 270 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 신의칙위반내지권리남용금지의기준이불명확하고상대방이대리권의남용사실을과실로알지못한경우에도보호한다는점에서논리적이지않다는비판이있다. 107) 즉상대방이대리인의대리권남용사실을알았다는사실만으로그러한권리남용이나신의칙위반을인정할수있는지의문이고, 나아가상대방이단지그러한사실을알수있었던경우에는더욱그러하다. 또한이견해역시비진의표시유추적용설과마찬가지로대리의문제를대리법이외의원리로설명하는것일뿐이고 108), 결국일반조항의원용이되어바람직하지못하다. 109) 즉일반조항은통상적인법해석의결과로서는어떤권리의발생을부정할방법이없음에도그권리행사가신의칙에반하는경우에예외적으로적용되는것이며, 조리에입각한통상적인법해석의방법으로당해권리발생이저지될수있는경우라면일반조항의원용은불필요하며부적절하다. 110) 나아가권리남용금지원칙내지신의칙위반의경우에그효과로서권리를박탈하는것이가능한지도의문이다. 친권을남용한경우친권을박탈하는경우에대해서는명문의근거규정 ( 제924조 ) 이있지만, 대리권남용의경우에는그러한명문규정이없기때문이다. 그리고일단적법한대리권의행사라고하여법률행위의유효한성립을인정한다음그법률행위로취득한권리의행사가권리남용으로허용되지않는다고하는것은방법론상으로도적절하지않다. 111) 이견해에따라상대방이본인에대하여자신의급부청구권을행사하는것이신의칙에반하거나권리남용이라고한다면, 그급부청구권의근거로서대리인과상대방사이의대리행위는유효해야하는데, 그렇다면상대방이본인에게이행청구를할때본인이이를거절하는것은가능하더라도, 본인이이행을한후에그이행한급부의반환을청구할수있도록해야할텐데이것은어떠한근거에따른것인지명확한해답을제시하지못한다. 112) 물론법률행위가무효인경우에준하여부당이득으로반환청구를해야하는것으로해석하는견해가있지만 113), 무효가아님에도무효에 준하는 근거는무엇인지, 이러한해석역시의제에따른결과는아닌지의문이다. 적어도대리권남용의경우 107) 지원림, 전게서, 280 면. 108) 이영준, 전게서, 502 면 ; 송덕수, 전게논문, 119 면 ; 하경효, 전게논문, 134 면. 109) 송덕수, 전게논문, 119 면 ; 손지열, 전게서, 46 면 ; 김재범, 전게논문, 237 면. 110) 손지열, 전게서, 46 면. 111) 손지열, 전게서, 46 면. 112) 松本恒雄, 代理權濫用と表見代理, 判 3 ダイムヅ第 435 號, 1981, 19 頁. 113) 송덕수, 전게서, 216 면 ; 高橋三知雄, 전게서, 235 頁.

277 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 271 대리행위는신의칙에위반하므로무효라고하는정도의견해는인정될수있겠지만, 이를상대방의권리남용으로해석하게되면위와같은비판을면하기어려울것으로보인다. 나아가이견해의해석으로는제3자보호규정이없으므로선의의경우에도제3자를보호할수없다. 그리고상대방이악의인경우로한정하면서이이론을적용하는견해는적용범위가좁아대리권남용의폐단을적절히통제할수없다는비판도있다. 114) 한편대리권은엄격한의미에있어서 권리 가아니라단지자격이나지위를의미할뿐이므로 권리 남용의법리를직접적으로적용할수없다는비판이있다. 115) 그런데이러한비판은권리남용으로금지되거나신의칙위반으로되는대상은대리인이대리권을남용하였기때문이아니라배임행위에가담한상대방이자신에게발생한이행청구권을행사하는것이권리남용이라는것이므로적절하지않은비판으로보인다. 3 무권대리설은대리권을남용한경우본질상대리인에게대리권이존재하는유권대리임에도, 그효과에있어서상대방이그대리권의남용을알았거나알수있었다면본인에게효과를귀속시켜서는안된다는이유에서이를무권대리로이해한다. 그러나이와같이대리권의존재여부를상대방의인식여부에따라결정하게되므로동일한대리행위가어떤경우에는유권대리가되고또어떤경우에는무권대리가되는결과는근거없는의제에지나지않는다고생각한다. 116) 그리고이를무권대리로해석하여본인의추인, 상대방의무권대리인에대한책임추급등으로다루는방법은상대방의보호라는측면에서도받아들이기어렵다. 117) 무권대리로구성하는경우에계약의효력은본인의추인여부에달려있는데, 이는신의칙상허용될수없는권리행사라는본인의항변가능성을인정하는것과마찬가지결과이고, 민법에는상대방이대리권없음을알았거나알수있었을경우상대방의무권대리인에대한책임을물을수없도록규정되어있기때문에 ( 제135조제2항 ), 대리권남용으로본인에대한효과를귀속시킬수없게된경우에상대방의대리인에대한무권대리책임역시물을수없게될것이 114) 이영준, 전게서, 552 면 : 윤형렬, 전게서, 619 면. 115) 김증한 김학동, 전게서, 408 면주 39 ; 김학동, 대리권의남용, 법률행위론의사적전개와과제 ( 이호정교수화갑기념논문집 ), 박영사, 1998, 313 면. 116) 홍성재, 전게서, 면 ; 강태성, 전게서, 597 면 ; 고상룡, 전게논문, 511 면 ; 이용훈, 전게논문, 124 면 ; 하경효, 전게논문, 144 면 ; 송덕수, 전게논문, 119 면 ; 김재범, 전게논문, 237 면 ; 김정호, 전게논문, 618 면. 117) 홍성재, 전게서, 280 면.

278 272 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 118) 물론이때제3자보호규정이없으므로선의의경우에도제3자를보호할수없다. 119) 그리고대리인이자신이나상대방의이익을위하여대리권을남용한것은내부관계의설정을위한계약상의의무를불이행한것에지나지않는데, 그에대한의무불이행으로대리권이부인된다는것은대리행위가원칙적으로무인행위라는점과조화되지않는다는비판도있다. 120) 한편무권대리설은그구체적인내용에따라세부적인설명에다소차이가있는데, 앞서본제1설과제2설이대리권남용을무권대리로이해하면서, 표현대리에관한규정을적용하는점과본인의보호범위역시상대방의악의나과실을모두포함하고있는점에서유사하지만, 제1설은대리권의독립성과대리인의효과의사에존재하는내재적한계를근거로제시하는반면, 제2설은이러한언급없이표현대리규정을원용한다는점에서차이가있다. 제3설은대리권남용을무권대리로이해하는점에서는제1설이나제2설과유사하지만, 상대방의주관적인식에따라표현대리규정을원용하는것이아니라상대방의공모나악의또는이에준하는배임적의사의명백성을기준으로본인을보호하고자하므로제1설이나제2설에비하여본인의보호범위가다소좁다. 그러나대리권의남용은엄연한유권대리에관한것이고, 표현대리는우리민법상의다수설과판례에의할때무권대리를전제로하므로, 그기본적인논의의출발점이상이함에도표현대리설은이러한차이를고려하지않은채, 대리권의남용에있어서도표현대리에관한규정을그대로적용하는문제점이있다. 121) 표현대리는기본적으로상대방을보호하는제도인데, 이를대리권남용에적용하여본인과상대방사이의효과발생을배척하는법리로서원용하는것은제도의본질과부합하지않는다. 122) 설령이견해와같이대리권을남용한자가무권대리라고가정하더라도, 본인이대리권을수여한것은분명하고상대방에게위임장등을제시했을것이므로, 상대방에게는그대리권의존재를믿은데대하여정당한사유가있을가능성이크다. 그런데여기에표현대리규정을적용하면매우모순적인결론에도달한다. 즉대리권남용행위를무권대리로이해하더라도이때상대방이적법한대리행위라고생각한데대하여정당한사유가있 118) 송덕수, 전게서, 216 면 ; 지원림, 전게서, 281 면 ; 홍성재, 전게서, 283 면 ; 하경효, 전게논문, 144 면. 119) 송덕수, 전게논문, 120 면. 120) 강태성, 전게서, 597 면. 121) 곽윤직 김재형, 전게서, 341 면 ; 하경효, 전게논문, 135 면 ; 稻本洋之助, 전게논문, 232 頁. 122) 홍성재, 전게서, 283 면.

279 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 273 는경우는표현대리가되고정당한사유가없으면협의의무권대리가될것이다. 그런데일반적으로대리인의대리권남용행위에앞서본인은대리인에게대리권을수여하고위임장을교부했을것이므로, 그렇다면이러한외관을가진대리인의상대방에게는그대리인을유권대리라고믿을만한정당한사유가있을것이고, 따라서대리권을남용한대리인도협의의무권대리가아닌제125조의표현대리에가까운결과가될것이다. 그렇다면대리권남용행위이론이본인에대한대리행위의효과귀속을차단하는법리구성임에반하여, 오히려민법제125조의적용에따라본인에게효과가귀속됨으로써, 제125조를전제로한무권대리론은이론구성의모순에빠질수밖에없다. 다시말해, 대리권남용행위는무권대리가되고, 무권대리중에는표현대리 ( 제125조 ) 가성립할가능성이크며, 그결과유권대리와같이본인에대한효과가귀속되어야하고, 그효과귀속을다시부정해야하는모순적인순환논리에빠지는것이다. 독일의경우에는우리민법제 125조와같은표현대리규정이없기때문에무권대리론에의한설명에문제가없지만우리민법의경우에는위와같은모순이발생한다. 한편명백설은어떠한배임행위가명백한것인지그판단기준이모호하고, 상대방에게중과실이없더라도대리인의배임행위가명백하면대리권이부정되므로상대방에게가혹한결과가된다. 123) 4 결합설은신의칙설을취하는경우대리행위자체는유효한상태가되므로본인이만일그에따라이행을한후의반환문제가취약점으로등장하자이를해결하기위한방법으로주장된견해로보인다. 그리하여일단신의칙을견지하지만, 본인과상대방사이의법률효과발생을부정하기위하여무권대리설을결합한것이다. 그러나하나의법률행위에대하여그규율을이중으로하는방법이적절한것인지의문이다. 상대방이안경우에는유권대리이지만상대방의이행청구가권리남용이된다고하면서, 이때상대방의지위는무권대리인의상대방과동일하게취급한다고하는것이과연논리적으로일관성이있는지의문이다. 그리고무권대리로보게된다면본인의추인등이문제될텐데, 본인이추인할가능성이없으므로그실익이없다. 123) 홍성재, 전게서, 283 면.

280 274 第 29 卷第 1 號 ( ) (2) 판례의검토우리판례의대다수는대리권남용행위에대하여비진의표시임을전제로민법제107조제1항단서를유추적용하고대리행위의무효를선언한다. 그러나앞서본바와같은많은비판이따르는것처럼대리권남용행위는의사와표시가일치하는것으로본질상비진의표시라고할수없다. 그리고판례중에는제126조의표현대리가인정된사안에대하여도대리권남용이론중비진의표시를유추적용하여본인에대한효과귀속을차단하고있다. 물론표현대리를유권대리로보는견해가없는것은아니고, 표현대리를무권대리라고하더라도일단법률의규정에따라본인에대한효과의귀속을인정하는점에서유권대리와동일한취급을하고있다. 그러나표현대리는그본질상무권대리로이해되고있는것이학설과판례의일반적태도이므로, 유권대리를전제로이해되고있는대리권남용이론을표현대리에적용하는것은본질의전도 ( 顚倒 ) 를야기한다. (3) 법률관계재구성앞서본바와같이대리권남용이론으로제시되는구체적근거원리는모두타당한결론의도출에실패하였다. 이러한원리를개발하게된배경은대리인이본인에대한신뢰를파괴하고이를상대방역시알았거나알수있었음에도본인에대한대리행위의효과를귀속시키는것은본인에게불측의손해를발생시킬수있기때문이라는결과론적인부당성을전제로한다. 나아가대리권남용이론의등장초기에는대리권의남용행위를무권대리행위와유사하게파악하였다는역사적측면도한몫을하였다. 그러나체계적으로구축된현대민법이론에서대리권남용행위와무권대리가엄연히구별된다는것역시논리적한계를더하는요인이다. 대리권남용행위에대한규율에서대리인과상대방에대한비난가능성이큰것은사실이지만, 비록임의대리인에한정되더라도믿지못할대리인을선임하고일을맡긴본인에게잘못이없다고단정할수는없다. 무엇보다유권대리인대리권남용행위에대하여대리행위의효과를본인에게귀속시키지않을논리적이고이론적인근거가없다는것이가장본질적인비판요소이다. 그러므로대리권남용행위가엄연한유권대리행위이며현명을포함하여법률행위로서대리행위의일반적요건에흠결이없다면, 본인에대한효과발생을차단할논리적이론전개는쉽지않다. 그렇다면오히려본인에대한효과귀속은인정하되, 대리인이대리권남용행위를한점과상대방이이를알았거나알수있

281 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 275 었다는점에대한유책성에근거하여이들의법률관계를재구성하는편이나을것이라고생각한다. 대리권남용행위로인한대리행위의효과를본인에게귀속시킨다는전제라면본인이그로인하여손해를입을것임은자명하다. 이러한본인의손해를전보하기위하여, 대리인에대해서는기초적인내부관계로서위임등의계약에위반한채무불이행책임과불법행위에근거한손해배상책임을지우고, 상대방에대해서도불법행위에기한손해배상책임을지울수있을것이다. 물론이들은공동불법행위자로서부진정연대채무를지게된다. 물론기존의대리권남용이론에따라본인에대한효과귀속을차단하게되면본인은아무런손해를입지않으므로대리인이나상대방에대한손해배상책임은지우기어려울것이다. 그러나배임적대리행위에의하여본인에게이미급부가완료된경우에는이로인하여본인이이익을얻을수도있다. 우리판례에서나타난사례를보면, 새마을금고의이사장과상무가농업협동조합중앙회로부터새마을금고의업무상필요한자금 2억 5,000만원을대출받아새마을금고의계좌에보관하면서이를개인적인용도로사용한경우, 새마을금고는법률상원인없이이익을얻고이로인하여농업협동조합중앙회에손해를가하였으므로악의의수익자로서대출금상당액의부당이득을반환할의무가있다고한판결이있다. 124) 이것은대리권남용행위에의하여본인에대한효과귀속을부정하더라도상대방으로부터이미금전을받은한사실적인이득을취한것은틀림이없으므로그부당이득반환을인정한것이고, 그결과본인은실제얻은이익이없음에도부당이득을반환하여손해를입었으므로대리인에대하여나아가상대방에대하여손해배상을청구할가능성이있게된다. 독일의경우에도상대방의이행청구에대해서는본인이악의의항변을하여본인에대한효과귀속을차단할수있음은앞에서본바이다. 그외본인이입은손해가있다면상대방에대하여독일민법제826조 125) 에근거한불법행위책임을물을수있으며, 대리인에대해서는대리의기초적내부관계상위임이나고용등의의무위반책임과더불어불법행위책임을물을수도있다. 126) 손해배상책임의 124) 대법원 선고 2001 다 판결. 125) 독일민법제 826 조 ( 선량한풍속위반의고의적가해 ) 선량한풍속에위반하여타인에게고의로손해를가한자는그타인에게손해를배상할책임이있다. BGB 826(Sittenwidriger vorsätzliche Schädigung) Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsäzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet. 126) Karl-Heinz Schramm, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.I, Allgemeiner Teil, 1.Halbbd, 5.Aufl., C. H. Beck, 2006, 113 zu 164 ; Flume, a. a. O., S.789.

282 276 第 29 卷第 1 號 ( ) 내용중에는신뢰이익의손해 (Vertrauensschaden) 에대한배상책임도포함될것이고 127), 상대방과대리인은독일민법제840조제1항 128) 에기한공동불법행위책임을진다. 129) III. 공모에의한대리권남용행위 1. 반사회적무효대리권남용행위에대한상대방의악의내지과실여부를넘어대리인이본인에게해를끼칠의도나목적으로대리권남용행위자체를상대방과공모한경우에는앞서본대리권남용이론의적용보다더욱강한법적제재가필요하다. 예를들어토지매수권한을가진대리인이본인이필요로할만한토지를소유하고있는자신의친구에게미리주변시세보다높은가격의지급과초과이익의분배를제시하고서로공모하여매매계약을체결한경우가이에해당한다. 이유형에대한제재의본질은대리인과상대방이대리권남용행위를공모했다는측면보다는본인에대하여신임관계 (fiduciary relation) 에있는대리인이본인에대한배신행위를하였고, 이에상대방이적극적으로가담하였다는데에있다. 물론대리인이상대방과통모하여배임적대리행위를하였다는것은본인의이익에반하는것이고, 대개상대방으로서는이미급부를받았거나권리를취득하였을것이며, 본인이무효를주장하고이에대하여상대방은행위의유효를주장할것이므로별다른논의의실익이없다는견해도있다. 130) 그러나상대방과공모에의한대리권남용행위라고하여이미급부를받았다거나권리를취득하였으리라는것은추론일뿐모든경우에그렇다고단정할수없으며, 무효또는유효의주장자와논의의실익과는무관한것으로생각된다. 상대방과공모하거나결탁한대리권남용행위는본인에대한신뢰를저버린대리인의배임행위에대하여상대방이적극가담한모양새가되므로, 정의관념에 127) Ulrich Leptien, Hans Theodor Soergel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.I, Allgemeiner Teil 1 240, Verlag W. Kohlhammer, 1988, 19 zu 177, S ) 독일민법제 840 조 ( 수인의책임 ) 제 1 항하나의불법행위로발생하는손해에대하여수인이각자책임을지는때에는그들은연대채무자로서책임을진다. BGB 840(Haftung mehrerer) (1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner. 129) Brox, a. a. O., S.228, Rn ) 김명숙, 타인의이름을사용한법률행위 - 판례를중심으로 -, 안암법학제 27 호, , 213 면.

283 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 277 반하는반사회적법률행위로서민법제103조에따라무효로해석해야할것이다. 물론이와같은견해가일반적이지만 131), 대리권남용에상대방이함께모의하는등적극개입한경우에는대리권남용이론을근거로하여대리의효과를부인할수있을것이라고하면서도, 대리권남용에대한위험의본인부담원칙의일반적한계기준으로제103조를원용하는것은타당하지않다고하는견해도있다. 132) 다만대리인이상대방과공모한대리권남용행위에있어서상대방이무효를주장할수있는지와관련하여견해의차이가나타날수있지만, 본인이선의이고무과실이라면상대방은본인에대하여무효를주장할수없다고도한다. 133) 독일의경우에도대리인이상대방과공모하여 (Kollusion) 의도적으로본인을불이익하게하는것은공서양속에반하는법률행위로서무효 ( 138 BGB) 라는데에이론이없다. 134) 대리인과상대방사이의부가적합의의반사회성은당사자사이의주된행위에도영향을미쳐오히려본인의부담이된다. 135) 2. 판례의태도 대리인과상대방의공모에의한대리권남용행위에관하여우리민법학계의 131) 안춘수, 대리권남용, 법학연구제 5 권, 연세대학교법학연구소, 1995, 156 면 ; 김상용, 전게서, 571 면 ; 이영준, 전게서, 552 면 ; 양형우, 전게서, 268 면. 132) 이영준, 전게서, 552 면 ; 하경효, 전게논문, 면. 133) 곽종훈, 명의대여에의한대출약정과통정허위표시, 민사재판의제문제제 12 권, 2003, 면. 134) Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Walter de Gruyter, 1985, 47 C Rn.672, S.503 ; Eberhard Schilken, Julius von Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch.1, Allgemeiner Teil, , Sellier de Gruyter, 2001, 100 zu 167, S.126 ; Markus Stoffels, Nomos Kommentar BGB, Allgemeiner Teil, Bd.1, 2.Aufl., Nomos, 2012, 85 zu 164, S.1195 ; Brigitte Frensch, Prütting Wegen Weinreich BGB Kommentar, 4.Aufl., Luchterhand, 2009, 69 zu 164, S.237 ; Florian Faust, Bürgerlichen Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 3.Aufl., Nomos, 2012, 28, Rn.24, S.245 ; Markus Gehrlein, Juris Praxis Kommentar BGB, Bd.1, Allgemeiner Teil, 2.Aufl., Juris GmbH Saarbrücken, 2005, 24 zu 164, S.934 ; Stefan Habermeier, Bamberger Roth Kommentar zum BGB, Bd.1, C. H. Beck, 2003, 47 zu 167, S.539 ; Heinz Palm, Ermann Handkommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 13.Aufl., Verlag Otto Schmidt, 2011, 47 zu 167, S.484 ; Georg Bitter Philipp Maurer Sebastian Röder, BGB Allgemeiner Teil, 2.Aufl., Verlag Franz Vahlen, 2013, 226, S.156 ; Johannes Wertenbruch, BGB Allgemeiner Teil, C. H. Beck, 2010, 28 Rn.31, S.265 ; Manfred Wolf Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10.Aufl., C. H. Beck, 2012, 49 Rn.107, S.603 ; Schramm, Münchener Kommentar, 107 zu 164 ; Leptien, Soergel Kommentar, 21 zu 177, S.1377 ; Larenz ㆍ Wolf, a. a. O., 46 Rn.148, S.896 ; Medicus, a. a. O., 57 IV 3, Rn.966, S.363 ; Brox, a. a. O., Rn.531, S.228 ; RGZ 130, 131, 142 ; 136, 359, 360 ; BGHZ 141, 357 ; BGH NJW 1954, 1159 ; 1966, 1911 ; 1989, 26 ; 2000, 2896 ; WM 2003, 2456 ; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 737, ) BGH NJW 1989, 26, 27.

284 278 第 29 卷第 1 號 ( ) 본격적인논의가전개되지는않지만, 판례중에는이를반사회적법률행위로파악하여그무효를선언한경우가있어주목된다. 아파트건설회사인피고乙은소외대리인 A와신축중인아파트 600여세대의분양위임계약을체결하면서, A에게직원채용과분양광고및홍보, 분양계약체결, 분양대금납입, 분양일지작성및보고등의권한을수여하였다. 그로부터약 3개월후 A는오래전부터알고지내던소외 B로부터분양대상아파트를외상으로분양해주면다른부동산과의교환형식으로분양대금을지급하고이를통하여아파트의분양실적을올리는동시에아파트와교환한부동산의가격상승에따른시세차익으로분양대금이외의자금을조달하여스포츠타운사업을함께할수있다는제의를받고이를수락하였다. A는위아파트중 63세대를분양대금도받지않은채 B에게분양하면서수분양자란과동 호수란이백지로되어있는乙명의의분양계약서와분양대금완납영수증각 63매에乙회사의법인인감을날인하여교부하였고, 며칠뒤전화로그중 34세대에대하여동 호수를지정해주었다. 한편 B는자신의채권자소외 C의명의를빌려그대리인으로서원고甲과사이에, 甲소유인 3억 2,000만원상당의토지및건물을넘겨받고, 그대가로분양가 2억 4,600여만원상당의본건아파트 6세대를넘겨주기로하는교환계약을체결하였다. 그후甲소유의토지및지상건물은 C의명의로소유권이전등기가되었으나, 본건아파트 6세대에관하여乙명의로소유권보존등기가된후, 그중 5세대는소외 E 명의로, 나머지 1세대는소외 F 명의로각각소유권이전등기가경료되었다. 이에원고甲은피고乙을상대로위아파트 6세대의소유권이전등기를청구하였으나, 乙은 B와甲사이의분양계약무효를근거로이행을거절하였고, 이미위아파트는소외 E와 F의명의로소유권이전등기가경료되어이행불능이라고주장하였다. 그러자甲은 B와분양계약을체결한 A의행위가대리권의범위를넘는것이라하더라도 B는 A에게대리권이있다고믿을만한정당한사유가있으므로, A의분양대행행위는권한을넘은표현대리에해당되어유효하고, 따라서그분양계약의해제와분양대금상당액의대금반환을청구하였다. 제1심법원은 A의대리행위는乙의대리권범위를넘어선것이며 A에게대리권이있다고믿을만한정당한사유역시인정할수없으므로, 甲과乙사이에위아파트에대한분양계약이체결된것은아니라고하면서, 원고甲의청구를기각하였다. 136) 이에원고甲이항소하였다.

285 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 279 원심법원은소외 B가 A와체결한아파트 63세대의외상분양계약은효력이없지만, B와甲사이에교환계약의형식으로체결한 6세대의분양계약은유효하고, 피고乙이이들의배임적행위와甲의인식을근거로민법제107조제1항단서에따른무효를주장하였으나이를배척하였다. 결국乙이위아파트 6세대를소외 E와 F에게양도함으로써甲에대한소유권이전등기의무가불능이되었고, 이를근거로甲이 B와의분양계약을해제하고불능당시시가에해당하는분양대금상당액의손해배상금지급 137) 을청구하는것은허용된다고하면서, 제1심법원의판결을취소하고원고의청구를인용하였다. 138) 이에대하여대법원은아파트분양위임계약에의하여 A가乙로부터일정한대리권을수여받았지만, A는 B의제안에따라전매차익을노린나머지그에게아파트 63세대를외상으로분양하면서그분양대금이완납된것처럼분양계약서및영수증을교부하였으며, B는이처럼외상으로분양받은아파트중의일부인본건아파트 6세대를甲에게교환목적물로제공한것이므로, 이러한 A의행위는乙의 위임취지에반하는배임행위에해당 하고, B는 그에적극가담한공범임이명백 하여그두사람사이의 아파트외상분양은사회질서에반하는법률행위로서무효 이고, 이러한무효의분양계약을전제로하여 B와甲사이에이루어진아파트 6세대의수분양권양도행위도특별한사정이없는한무효일수밖에없다고하면서, 원심판결을파기 환송하였다. 139) 3. 법률관계의규율 (1) 대리권남용이론의비적용상대방과공모내지결탁한유형의대리권남용행위는그자체가반사회적법률행위로서무효이며본인에게대리행위의효과가귀속되지않으므로대리권남 136) 대전지방법원천안지원 선고 96 가합 1033 판결. 137) 분양계약의해제로인한부당이득반환이아니라손해배상청구를한이유는 B 와甲사이에체결된분양계약이 B 가채무를부담하고있던 C 의대리인으로서한것으로분양계약의이행행위는甲이본건아파트의소유권이전을받지못한반면, 甲은자신의소유인토지와지상건물의소유권을 C 에게이전하였기때문이다. 만일甲이부당이득반환을청구한다면 C 를상대로하여야할것이지만, 어떤다른사정으로 C 에게부당이득반환을청구할수없는사정이있었으므로, B 와甲사이의분양계약에관여한 D 를乙의대리인으로하여乙에게효과를귀속시키고그계약의해제에근거한손해배상청구로서乙을상대로한것이다. 138) 대전고등법원 선고 97 나 25 판결. 139) 대법원ᅠ 선고ᅠ 97 다 판결.

286 280 第 29 卷第 1 號 ( ) 용이론의적용과는관련이없다. 140) 물론이때대리인은여전히유권대리의지위를유지하고있으므로그대리행위가상대방과의공모에의하여반사회적법률행위가되었다고하더라도, 상대방의본인에대한추인의최고권 ( 제131조 ) 이나본인의추인권 ( 제130조 ) 또는추인거절권 ( 제132조 ), 상대방의철회권 ( 제134조 ), 대리인의상대방에대한이행책임또는손해배상책임 ( 제135조 ) 은부정되어야한다. 물론반사회적법률행위로서무효가된것이기때문에본인이추인하더라도유효한법률행위가될수는없다. 141) (2) 불법원인급여의관계대리인의본인에대한배임행위에상대방이공모하는등과같이적극적으로가담한경우반사회적법률행위로서무효라면, 그결과본인과상대방사이에미이행급부는이행할필요가없고, 이미이행한급부는부당이득에따라반환청구를할수있다 ( 제741조 ). 그러나다수설과판례에의하면제103조위반의반사회적법률행위로인한급부는이른바불법원인급여에해당하여그반환청구가배척된다 ( 제746조본문 ). 물론급여자와수익자사이의불법성을비교하여반환청구를인정하는예외도존재한다 ( 제746조단서의탄력적해석 ). 다만의사의흠결이나사기, 강박, 악의, 과실여부로인한법률행위의효력은대리인을표준으로결정하지만 ( 제116조제1항 ), 급부의반사회성은대리인과상대방에의한것일뿐본인에의한것은아니므로, 급부관계의당사자인본인과상대방사이에서본인이급부의부당이득반환을청구하는것은가능하다고보아야할것이다. (3) 본인의손해배상청구권법률행위가반사회적이어서무효이면본인에대한효력이발생하지않고, 이미이행한급부는부당이득으로반환청구를할수있으므로본인에게급부이익의손해는발생하지않는다. 다만본인의입장에서는법률행위가유효할것이라고믿음으로인한신뢰이익의손해가발생할가능성은있다. 물론반사회적법률행위로서무효인경우에는당사자사이에신뢰배상책임이부정되지만, 이경우역시대리인과상대방의반사회성이문제된것이지본인의반사회성에따른것은아니므로본인에게발생한신뢰이익의손해가있는경우대리인과상대방에대하여 140) 안춘수, 전게논문, 157 면. 141) 대법원 선고 2001 다 판결.

287 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 281 그배상을청구할수있을것이다. 본인은대리인에대하여그들사이의기초적내부관계에의한의무위반을근거로손해배상청구가가능할뿐만아니라불법행위를근거로한손해배상도청구할수있으며, 이들은경합적으로인정될것이다. 대리인이 2인이상이거나복대리인이존재하는경우에는이들의공동불법행위가성립할것이다. 한편상대방이대리인의배임행위에적극적으로가담함으로써본인에대한손해를발생시키는원인이되었다면, 본인은상대방에대해서도불법행위에근거한손해배상청구가가능할것이다. 물론본인에대한대리인과상대방의손해배상책임은상대방의관여형태에따라방조, 교사등공동불법행위 ( 제760조 ) 가성립하게될것이고, 책임의본질은부진정연대채무에해당할것이다. 물론본인에게대리인의선임등에대한과실이있는경우과실상계가인정될것이고, 법정대리와임의대리의경우대리인선임절차가다르므로본인의책임이달리평가될수도있을것이다. 이와관련하여상대방은이미이루어진급부에대하여본인이나법인을상대로부당이득의반환을구하거나본인의사용자책임또는법인의불법행위책임을묻게될것이라는주장도있는데 142), 대리인과공모하여본인에게불이익을입힐가능성이높은상대방이오히려본인을상대로부당이득반환을청구 ( 제741조 ) 하거나본인에게사용자책임 ( 제756조 ) 또는법인의불법행위책임 ( 제35조제1항 ) 을물을수있다는것은이해되지않는다. 독일도어떤경우든이행청구가본인의악의의항변에대항받음으로인하여발생한손해에대하여대리인과상대방은독일민법제826조와제840조에따른적극적인손해배상책임을지고 143), 이들의책임은연대채무 (Gesamtschuldner) 라고한다. 144) 142) 김명숙, 전게논문, 213 면. 143) Schilken, Staudinger Kommentar, 105 zu 167, S.127 ; Schramm, Münchener Kommentar, 107 zu 164 ; Leptien, Soergel Kommentar, 21 zu 177, S.1377 ; Flume, a. a. O., S.788 ; Hübner, a. a. O., 47 C, Rn.672, S.503 ; Brox, a. a. O., S.531, S.228 ; Schott, a. a. O., S.385f., ) Stoffels, Nomos Kommentar, 85 zu 164, S.1195 ; Schramm, Münchener Kommentar, 107 zu 164.

288 282 第 29 卷第 1 號 ( ) IV. 결어대리권남용행위를통한대리인의배임행위와그에대한상대방의관여에근거하여, 대리행위의법적효과를본인에게귀속시키지않으려는이론적시도는의미가있다. 그러나과연이러한법리개발의필요성이있는가에대한논의는전혀도외시되었고, 나아가대리제도의특성이나당사자사이의이해관계, 대리권남용행위에대한관여자의책임정도, 다른제도와의관련성등을면밀하게검토하지않은채, 정해진결론을위하여제시된근거들은결국합리적이고적절한결론에이르지못한것으로평가되었다. 비진의표시유추적용설은의사와표시가일치하는대리권남용행위를그것이불일치하는비진의표시로전제하였고, 권리남용금지원칙내지신의칙위반설은대리권남용행위를유효하게인정하지만그효과의귀속을법의일반원칙에따라제한함으로써이미이루어진이행행위는어떻게제한할것인지에대한대답을하지못하며, 무권대리설은엄연히본인으로부터대리권을수여받은유권대리이고그대리권의범위내에서현명을통하여한대리행위를무권대리라고전제하는오류를범하고있다. 대리권남용행위의효과발생을제한해야하는이유는대리인이본인의신뢰를배반하였다는사실이본질적이고, 대리인의그러한배신행위를상대방이알았거나알수있었음에도동조하였다는사실이그다음요인이며, 나아가배신할만한대리인을본인이선임하였거나지속적인감독을소홀히한사실역시요인중의하나로고려되어야할것이다. 이와같이대리인, 상대방그리고본인모두에게다소정도에차이가있더라도그에대한책임요인이있다면, 대리권남용행위로인한법률관계는이들사이의이해관계를서로조정하는방식으로해결하는것이합리적이고바람직할것이다. 그러나기존의대리권남용이론은이들관련자의행위태양도고려하지않은채, 그에따른대리권남용행위의유형에관계없이일률적으로본인에대한효과귀속의차단, 즉본인에게효과를귀속시킬것인지그렇지않을것인지, 전부아니면무 (All or Nothing) 의방법으로해결해왔고, 앞에서본바와같이그타당성을인정하기는어렵다. 한편대리권남용행위중에는대리인의배임행위를공모하거나선동, 교사함으로써대리인보다적극적으로가담한상대방의비난성이중하게고려되어야할유형도있다. 이러한유형의대리권남용행위는본인에대한신뢰를배반하고그

289 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 283 러한배임행위에상대방이관여하는구조를지녔다는점에서부동산이중매매와유사하다. 부동산이중매매에서매도인의배임행위는대리인의대리권남용행위이고제2매수인이적극적으로가담한경우는상대방이대리인의배임행위에공모하는것이므로, 이경우제2매매계약과대리인의대리권남용행위는반사회적법률행위로서무효라고해석해야하고, 앞서본바와같이판례는이미이러한결론을나타내고있다. 물론반사회적법률행위의무효로인한불법원인급여의적용이나계약의무효로인한신뢰이익의배상책임문제는일반론과달리해석되어야할것이다. 공모가없는대리권남용행위는일반적인기존의대리권남용행위이론과달리유효한대리행위로서본인에대한효과의귀속을인정해야할것이다. 다만본인과대리인, 그리고상대방의관여정도에따라책임을분산하는방법으로, 본인과상대방사이의급부이행으로발생한이익의불균형을조정하기위하여손해배상논리가필요할것이다. 그리하여주로급부불균형의손해가발생되는본인측에서기초적내부관계로인한계약상의의무를위반한대리인과대리권남용행위에관여한상대방에대하여손해배상을청구하여해결하는방법론을제시하고자한다. 물론대리인의계약상책임과불법행위책임의경합, 상대방의불법행위책임, 그리고이들의공동불법행위와부진정연대채무의법률관계도새롭게이해되어야할것이다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 정상현대리권남용, 허용되지않는권리취득의항변, 허용되지않는권리행사의항변, 공모, 거래이익, 이익충돌

290 284 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 1. 국내문헌고상룡, 대리권의남용과민법제107조 1항단서의유추적용, 사법행정제25 권제2호, 한국사법행정학회, 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 1999 곽종훈, 명의대여에의한대출약정과통정허위표시, 민사재판의제문제제12 권, 2003 김명숙, 타인의이름을사용한법률행위-판례를중심으로-, 안암법학제27호, 김재범, 은행지점장에의한배임적대리행위의효력, 대구법학제2호, 대구대학교법과대학, 2000 김정호, 대리권남용의법리구성, 법학논집제33집, 고려대법학연구소, 1997 김준호, 민법강의, 법문사, 2017 김증한, 민법총칙, 박영사, 1983 김학동, 대리권의남용, 법률행위론의사적전개와과제 ( 이호정교수화갑기념논문집 ), 박영사, 1998 김현진, 개정프랑스채권법상계약의해제 해지, 민사법학제75호, 한국민사법학회, 남효순, 프랑스채권법의개정과정과계약의통칙및당사자사이의효력에관하여, 민사법학제75호, 한국민사법학회, 문흥안, 대리권의남용, Jurist 제409호, 청림인터렉티브, 朴址東, 代理權濫用과非眞意表示, 사회과학연구제4집제1권 ( 통권제6호 ), 영남대학교, 손지열, 대표권의남용, 민사판례연구 [XI], 박영사, 1991 손지열 / 편집대표곽윤직, 민법주해 [III], 총칙 (3), 박영사, 2002 송덕수, 대리행위와민법제107조, 고시연구제17권제7호, 안춘수, 대리권남용, 법학연구제5권, 연세대학교법학연구소, 1995 이기용, 대리권의남용, 비교사법제2권제2호, 한국비교사법학회, 1995 이동흡, 대표이사의대리권남용행위, 재판자료제38집, 회사법상의제문제, 법원행정처, 1987

291 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 285 이영준, 민법총칙, 박영사, 2007 이용훈, 은행대리의대리의사흠결과예금계약의성립, 민사판례연구 [X], 박영사, 1988 이태재, 민법총칙, 법문사, 1981 張暻根, 前後日本의民事判 3 動向, 단국대학교출판부, 1982 장재현, 제3자를위한대리권행사, 법학논고제27집, 경북대학교출판부, 정해상, 대리권남용에대한당사자의책임이론, 중앙법학제4집제2호, 중앙법학회, 지원림, 민법강의, 홍문사, 2016 최문기, 법인의불법행위책임에관한소고, 경성법학제12호, 경성대학교법학연구소, 최봉경, 민법에서의유추와해석-판례를거울삼아-, 법철학연구제12권제2호, 2009 하경효, 대리권남용시의대리효과부인의근거와요건, 한국민법이론의발전 (I), 총칙 물권편, 박영사, 일본문헌高橋三知雄, 代理人の權限濫用と民法第 93 條 ( 判批 ), 民商法雜誌第 57 卷第 5 號, 1968 高橋三知雄, 代理理論の硏究, 有斐閣, 1976 谷口知平, 權利濫用の效果, 權利の濫用 ( 上 ), 末川博古稀記念論文集, 有斐閣, 1962 稻本洋之助, 代理權の濫用, 民法學 I( 總論の重要問題 ), 1976 浜上則雄, 代理人の權限濫用, 民法の判 3, 第 3 版, ジュリスト增刊號, 有斐閣, 1979 星野英一, 民法判 3 硏究第二卷 I, 有斐閣, 1971 松本恒雄, 代理權濫用と表見代理, 判 3ダイムヅ第 435 號, 1981 我妻榮, 民法總則, 岩波書店, 1981 川島武宜, 民法總則, 法律學全集 17, 有斐閣, 1982

292 286 第 29 卷第 1 號 ( ) 3. 서구문헌 August Egger, Mißbrauches der Vertretungsmacht, Beiträge zum Handelsrecht, Festgabe zum 70. Geburstag von Carl Wieland, Basel, 1934 Brigitte Frensch, Prütting Wegen Weinreich BGB Kommentar, 4.Aufl., Luchterhand, 2009 Clausdieter Schott, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, Acp 171, 1971 Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10.Aufl., C. F. Müller, 2010 Eberhard Schilken, Julius von Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch.1, Allgemeiner Teil, , Sellier de Gruyter, 2001 Ernst Hammel, Wann wirkt bei der Vertretungsmacht die blosse Überschreitung des zwischen Vertrer und Vertreten bestehenden Innenverhältnisses aus das Aussenverhältnis zwischen Vertretenen un Dritten ein?, JW 1933 Ernst Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Carl Heymann Verlag, 1976 Florian Faust, Bürgerlichen Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 3.Aufl., Nomos, 2012 G. H. L. Fridman, The Law of Agency, 2nd, ed., Butterworths, 1966 Georg Bitter Philipp Maurer Sebastian Röder, BGB Allgemeiner Teil, 2.Aufl., Verlag Franz Vahlen, 2013 Gerd Rinck, Pflichtwidrige Vertretung, Insichgeschäfte und sonstiger Vollmachtmißbrauch nach Deutschen und Englischem Recht unter besonderer Berücksichtigung der Umgehungsfälle, Neue Deutsche Forschungen, Bd.92, Junker und Dünnhaupt, 1936 Gerhard Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, Zugleich ein Beitrag zur sozialen Verantwortung als Korrelat privatautonomer Gestaltungsfreiheit, Athenäum, 1972 Günter Jöckel, Die Rechtsfolgen bei Missbrauch und Überschreitung der Vertretungsmacht, insbesondere unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Vertretenen, Dissertation Goethe-Universität, 1975

293 대리권남용행위의유형분석에따른법률관계재검토 287 Hans Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1984 Heinrich LangeㆍHelmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 17.Aufl., C. H. Karl LarenzㆍManfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck, 1997 Heinrich Lehmann, Anmerkung zum Urteil des Reichsgerichtes v JW 1934 Heinrich Stoll, Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, Festschrift für Heinrich Lehmann zum 60. Geburtstag 20. Juli 1936, Weidmann, 1937 Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Walter de Gruyter, 1985 Heinz HübnerㆍHeinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 15.Aufl, Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft, Bd.1, Walter de Gruyter, 1966 Heinz Palm, Ermann Handkommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 13.Aufl., Verlag Otto Schmidt, 2011 Johannes Wertenbruch, BGB Allgemeiner Teil, C. H. Beck, 2010 Karl-Heinz Schramm, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.I, Allgemeiner Teil, 1.Halbbd, 5.Aufl., C. H. Beck, 2006 Manfred Wolf Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10.Aufl., C. H. Beck, 2012 Markus Gehrlein, Juris Praxis Kommentar BGB, Bd.1, Allgemeiner Teil, 2.Aufl., Juris GmbH Saarbrücken, 2005 Markus Stoffels, Nomos Kommentar BGB, Allgemeiner Teil, Bd.1, 2.Aufl., Nomos, 2012 Paul Albermann, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, Dissertation Köln, 1935 Raphael Powell, The law of Agency, Sir Isaac Pitman & Sons, 1961 Stefan Habermeier, Bamberger Roth Kommentar zum BGB, Bd.1, C.H.Beck, 2003

294 288 第 29 卷第 1 號 ( ) Theodor Kipp, Zur Lehre von der Vertretung ohne Vertretungsmacht, Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-Jährigen Bestehen des Reichsgerichts, hrsg. von Otto Schreiber, Bd.2, Berlin, Leipzig, 1929 Ulrich Leptien, Hans Theodor Soergel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.I, Allgemeiner Teil 1 240, Verlag W. Kohlhammer, 1988 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2.Bd., Das Rechtsgeschäft, 3.Aufl., Springer Verlag, 1979 Wolfgang Siebert, Zur Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht, Zeitschrift für die gesamte Staatwissenschaft, Bd.95, Mohr Siebeck, 1934

295 Die Analyse des Missbrauches der Vertretungsmacht 289 [Zusammenfassung] Die Analyse des Missbrauches der Vertretungsmacht Jung, Sang Hyun Bei Missbrauch der Vertretungsmacht können aus Rechtshandlungen eines Vertreters keine Rechte gegen den Vertretenen hergeleitet werden, wenn der vertreter bewusst die Vollmacht zum Nachteil des Vertretenen missbraucht hat und der Dritte diesen Missbrauch gekannt hat oder hätte erkennen müssen. Die Einräumung einer bestimmten Vertretungsmacht, sei es durch den Vertretenen selbst, sei es durch die Satzung einer Körperschaft, sei es unmittelbar durch die Rechtsordnung in den Fällen der gesetzlichen Vertretung, soll den Vertreter dazu in den Stand setzen, die Interessen des Vertretenen, in einigen Fällen auch Interessen Dritter, im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Wirkung für den Vertretenen wahrzunehmen. Indessen kennt das Gesetz keine allgemeine Beschränkung der Vertretungsmacht dahingehend, dass diese jeweils nur so weit reicht, als der Vertreter von ihr einen pflichtgemässen Gebrauch macht. Anders als bei der Überschreitung der Vertretungsmacht hält sich der Vertreter bei ihrem Missbrauch im Rahmen der ihm erteilten Vertretungsmacht, beachtet jedoch nicht die ihm im Innenverhältnis zum Vertretenen für ihre Ausübung gezogenen Grenzen. Der Missbrauch der Vertretungsmacht setzt voraus, dass die pflichtwidrige Nichtbeachtung der im Innenverhältnis bestehenden Bindung die Vertretungsmacht grundsätzlich unberührt lässt. Der Vertretene trägt grundsätzlich das Risko eines pflichtwidrigen Verhaltens des Vertreters. Eine gesetzliche Regelung fehlt. Durch die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht wird versucht, diese einseitige Riskobelastung im Rahmen einer sachgerechten Abwägung der Interessen des Geschäftsgegners und des Vertretenen unter Berücksichtigungren der

296 290 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1 ( ) beiderseits zurechenbaren Risken gerecht zu verteilen. Über dies Ziel besteht Einigkeit. Trotzdem sind die Auffassung im Einzelnen kontrovers und uneinheitlich. Unumstritten ist der Fall der Kollusion. Wenn Vertreter und Geschäftsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken, ist das Rechtsgeschäft gemäß 103 KBGB nichtig. Die Sittenwidrigkeit von kollusionen Zusatzabsprachen des Vertreters mit dem Geschäftsgegner, die hinter dem Rücken und zu Lasten des Vertretenen getroffen werden, wird in der Regel auch das Hauptgeschäft zwischen den Vertragsparteien erfassen. Vertreter und Geschäftspartner haften den Vertretenen jedenfalls gemäss 750, 760 KBGB auf Schadensersatz, so dass einem Erfüllungsanspruch die Arglisteinrede entgegenstünde. Daneben kommen Ansprüche positiver Forderungsverletzung im Betracht. Jung, Sang Hyun Missbrauches der Vertretungsmacht, exceptio doli praeteriti, exceptio doli praesentis, Kollusion, Interessenkollision, Verkehrsinteresse

297 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 * 145) - 헌법재판소 선고 2015 헌바 182 결정을중심으로 - 목차 현소혜 ** 146) [ 대상판결 ] [ 사실관계 ] [ 소송의경과 ] [ 청구인의주장 ] [ 헌법재판소의판단 ] [ 재판관김창종의별개의견 ] Ⅰ. 서론 Ⅱ. 헌법재판소결정이유의타당성 1. 연금분할청구권의법적성격 2. 재산분할청구권행사의강제 III. 입법론 (1): 개별법령개정의관점에서 1. 실질적혼인기간의요건신설 2. 분할연금청구권과재산분할청구권과의관계정립 IV. 입법론 (2): 통합법률제정의관점에서 1. 통합법률제정의필요성 2. 법률제정의기본원칙 3. 법률안 V. 결론 국문요약 헌법재판소는 국민연금법제64조에관하여헌법불합치결정을선고하였다. 위조문은부부사이에실질적혼인관계가없었던기간에대해서까지연금분할을허용하는결과이혼한배우자의재산권을침해한다는것이다. 본논문은위헌법재판소결정이유의문제점을논증하고, 국민연금법개정을위한올바른방향을제시하며, 모든연금분할관련법규의통합을위한기본적인정책방향을설계하는것을목적으로작성되었다. 법개정시입법자는연금분할청구권이단순히사회보장적성격의공법상청구권에불과한것이아니라, 재산분할청구권의연장형으로서사법상청구권의성격을겸유하고있으며, 따라서국민연금법상연금분할청구권은민법상재산분할청구권의유무와별개로판단할수없음 * 본논문은 한국가정법률상담소에서개최된가족법개정자문위원회에서발표한자료를바탕으로작성한것이다. 당시원고를읽고조언해주신여러교수님들과변호사님들께감사드린다. ** 성균관대학교법학전문대학원부교수

298 292 第 29 卷第 1 號 ( ) 을염두에둘필요가있다. 통합법률을제정함에있어서현행국민연금법과같은엄격한법정연금분할제도를폐지하고, 당사자의합의또는법원의심판에의한유연한연금분할제도로전면적으로전환하여야할것이며, 그과정에서이혼부부의법률관계가가능한조속히확정되고, 당사자의상황과수요에맞는다양한형태의분할방법이제공되며, 노령빈곤의위험에처한배우자의생존권이충분히보장될수있도록집행의문제를해결할필요가있다. [ 대상판결 ] 헌법재판소 선고 2015 헌바 182 결정 [ 사실관계 ] 1. 청구인 ( 이하 X 라고한다.) 은 Y와혼인하였으나, Y와의사이에이혼조정이성립하였다. 2. X는 부터 까지국민연금가입자자격을유지하던중 조기노령연금수급권을취득하여 부터국민연금공단으로부터노령연금을받아왔다. 3. Y는 국민연금공단에 X가수령중인노령연금에관하여분할연금의지급을청구하였고, 이에국민연금공단은 Y에대해분할연금지급결정을하는한편, X에게 X의노령연금액을 774,440원에서 491,620원으로감액하는내용의연금수급권내용변경통지 ( 이하 이사건처분 이라고한다.) 를하였다. [ 소송의경과 ] 1. X는 국민연금공단을상대로이사건처분의취소를구하는내용의행정소송을제기하는한편 ( 청주지방법원 2014구합1272), 그소송계속중분할연금에관해규정하고있는국민연금법제64조에대하여위헌법률심판제청신청을하였다 ( 청주지방법원 2015아7). 2. 청주지방법원은 X의위헌법률심판제청신청을기각하였고, 이에 X는 이사건헌법소원심판을청구하였다.

299 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 293 [ 청구인의주장 ] 1. X는국민연금법제64조가법률상혼인관계만존재하고실질적인혼인관계가존재하지않아연금형성에아무런기여를하지않은이혼배우자에게도분할연금수급권을인정하고있는것은노령연금수급권자의재산권을과도하게제한한다고주장하였다. 2. X는국민연금법이 5년이상의사실혼관계가있는경우에도분할연금수급권을인정하면서실질적인혼인관계가존재하지않는경우에도분할연금수급권을인정하는것은평등의원칙에반한다거나, 이사건처분당시공무원연금법및사립학교교직원연금법은분할연금제도를도입하고있지않은데반해국민연금법만분할연금제도를도입한것은평등원칙에위반된다는주장도함께하였으나, 본논문에서는따로검토하지않는다. [ 헌법재판소의판단 ] 1. 헌법재판소는국민연금가입자가노령연금을받을권리는재산권의보호대상인데, 이혼배우자일방에게분할연금수급권을인정하는것은노령연금의감액을가져오므로, 국민연금법제64조는노령연금수급권자의재산권을제한한다는것을전제로현행국민연금법제64조가헌법에위반하여국민연금가입자의재산권을침해하는지여부를검토하였다. 2. 이때헌법재판소가판단기준으로삼은것은헌법제37조제2항에서정한과잉금지원칙이아니다. 노령연금수급권및노령연금수급권을기초로발생하는분할연금수급권은모두공적연금의수급권에해당하므로, 그구체적인내용을법률로형성함에있어입법자는광범위한형성의자유를가진다는것이다. 따라서입법자가이혼한배우자가혼인기간중재산형성에기여한부분을청산분배해야하는재산권적성격과이혼배우자의노후를보장하는사회보장적성격중어느요소를더중시할지는입법자의재량에맡겨져있다. 3. 다만, 입법자에게입법형성권의재량이인정된다고하더라도입법자는분할연금제도를형성함에있어서위두요소중어느하나를완전히무시하여서는안되는데, 분할연금제도의재산권적성격은노령연금수급권형성에대한

300 294 第 29 卷第 1 號 ( ) 이혼배우자의기여, 즉부부공동생활중에역할분담의차원에서이루어지는가사ㆍ육아등에기초하고있는것이므로, 실질적인혼인관계가해소되어분할연금의기초가되는노령연금수급권의형성에아무런기여가없었다면실질적인혼인관계가존재하지않았던기간에대하여는노령연금의분할을청구할전제를갖추었다고볼수없음에도불구하고, 법률혼관계에있었지만별거 가출등으로실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을일률적으로혼인기간에포함시켜분할연금을산정하도록하고있는국민연금법제64조는분할연금제도의재산권적성격을몰각시키는것이어서그입법형성권의재량을벗어난것이라고판시하였다 년국민연금법의개정에의해민법상재산분할청구제도에따라연금분할에관한별도의결정이있는경우에는이에따를수있도록하는내용의국민연금법제64조의2가신설되기는하였으나, 헌법재판소는사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는그제도의성격및취지를달리할뿐만아니라, 재산분할청구권을행사할지여부는임의적인것에불과한것임에도불구하고사실상노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록강제한다는이유로국민연금법제64조의2와무관하게국민연금법제64조는 X의재산권을침해한다고판시하였다. 5. 다만, 국민연금법제64조에대해단순위헌결정을하여그효력을즉시상실시킨다면분할연금수급권의근거규정이사라지는결과가될뿐만아니라, 입법자는위조문의위헌성을제거하기위해실질적혼인관계의존재여부에대한판단기준및그판단을위한구체적인절차나방법등에관해광범위한입법재량을가지고있다는이유로헌법재판소는국민연금법제64조에대해헌법불합치결정을선고하되, 입법자에게 까지개선입법을마련할것과그때까지위조문을잠정적용할것을명하였다. [ 재판관김창종의별개의견 ] 위와같은다수의견에대해재판관김창종의별개의견이있었다. 별개의견은국민연금법제64조가헌법에위반된다는점및헌법불합치결정을선고해야한다는점에대해서는다수의견과결론을같이하나, 국민연금법제64조의2의시행

301 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 295 에의해국민연금법제64조의위헌성은제거되었다고보는점에서다수의견과차이가있다. 배우자가국민연금법제64조에따른분할연금을지급받는것에대해이의가없거나재산분할청구가자신에게오히려불리한결과를가져올우려가있다고생각하는노령연금수급권자는얼마든지재산분할청구를하지않을수있으므로, 위조문이노령연금수급권자에게재산분할청구권의행사를강제하는것은아니라는것이다. 다만, 국민연금법제64조의2는공포일로부터 1년이경과한 후최초로분할연금지급사유가발생한경우에만적용되므로 ( 부칙제1조 ), 이사건청구인의경우에는위조문에따른보호를받을여지가없어그를위한개선입법이필요하다고보았다. I. 서론위헌법재판소결정은오래전부터논란이되어왔던 국민연금법 제64조의위헌여부에대해판단하고있다. 연금의분할은부부쌍방의협력으로이룩한재산을청산ㆍ분배하기위한제도 1) 이므로, 연금의형성에다른일방이기여한바가없다면이를분할할필요가없다는점에대해서는다툼의여지가없다. 이는연금의분할뿐만아니라, 재산분할전체에적용되는원칙이다. 2) 위헌법재판소결정의취지도이점을강조한것으로결론에있어서는지극히타당하다. 문제는연금의형성에다른일방이기여한바가있는지여부를어떻게판단할것인가에있다. 종전의 국민연금법 제64조제1항및제2항은이에대해정한바가전혀없이 1 배우자의가입기간중혼인기간이 5년이상이었을것, 2 배우자와이혼하였을것, 3 배우자였던사람이노령연금수급권자일것, 4 60세가되었을것이라는네가지요건만갖추면일률적으로배우자였던자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액을청구할수있도록규정하고있었으므로, 구체적사안의특수성을전혀반영하지못한다는점에대해비판 3) 이있었다. 1) 대법원 선고 2012므2888 판결 ( 全 ); 대법원 선고 2013므2250 판결 ( 全 ). 2) 혼인관계가파탄된이후변론종결일사이에변동된재산관계는재산분할의대상이될수없다는취지의판결로 선고 2013므1455 판결참조. 3) 대표적으로김태진, 국민연금법상분할연금제도에대한소고 분할비율결정에관한문제점및개선방안, 사회보장법연구제5권제2호, 2016, 면 ; 裵寅九, 연금의재산분할대상성에관한검토 비교법적고찰을중심으로-, 사법논집제50집, 2011, 263면 ; 최문기, 이혼시재산분할청구권에관한판례의동향, 사회과학연구제26권 2호 (2010), 12면등.

302 296 第 29 卷第 1 號 ( ) 이러한비판을반영하여 개정된 국민연금법 은제64조의2를신설하여 제64조제2항에도불구하고 민법 제839조의2 또는제843조에따라연금의분할에관하여별도로결정된경우에는그에따른다. 고규정하였고, 위규정은공포일로부터 1년이경과된후인 부터시행중이다. 그런데위헌법재판소결정은흥미롭게도개정 국민연금법 제64조의2에도불구하고같은법제64조가헌법에위반된다고선언하였다. 이에대해서는, 위결정의별개의견이이미지적하고있는바와같이, 과연 국민연금법 제64조의2가당해사건에적용될여지가있는지여부, 따라서이사건에서 국민연금법 제64조의위헌성을논함에있어 국민연금법 제 64조의2의존재여부를검토할필요가있는지여부에대해의심스러운부분이있다. 그러나본논문은헌법을주된연구대상으로삼고있지않으므로, 위쟁점에대해서는더이상논하지않기로한다. 본논문의주된관심사는헌법재판소가 국민연금법 제64조의2의신설에도불구하고 국민연금법 제64조가헌법에위반된다고판단한이유와그타당성 (II.), 헌법재판소의헌법불합치결정에따라 까지이루어져야하는개선입법의방향 (III.) 을검토하는데있다. 공무원연금법 제46조의3과제46조의 4, 사립학교교직원연금법 제42조및 별정우체국법 제25조의10과제25 조의11도 국민연금법 과동일한구조의분할연금제도를가지고있으므로, 위결정은위각법의위헌여부및개정방향을정하는데에도영향을미칠수밖에없어사회적파급력이크기때문이다. II. 헌법재판소결정이유의타당성헌법재판소가 국민연금법 제64조의2의신설에도불구하고같은법제64조가헌법에위반된다고판단한이유는다음의두가지이다. 첫째, 사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는그제도의성격및취지를달리한다. 둘째, 재산분할청구권을행사할지여부는임의적인것에불과한것임에도불구하고, 국민연금법 제64조의2는사실상노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록강제하고있으므로부당하다. 위각논거의타당성을차례로살펴본다.

303 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 연금분할청구권의법적성격 민법 제839조의2 또는제843조에따른재산분할청구권이사법적성격, 즉재산권적성격을갖는다는점은명백하다. 하지만 국민연금법 제64조에따른분할연금청구권의법적성격은사법상청구권인가, 공법상청구권인가. 이에대해서는아직국내에별다른논의가없지만, 공법상청구권으로서의성격과사법상청구권으로서의성격을겸유한다고보아야할것이다. 가. 공법상청구권으로서의성격헌법재판소는분할연금제도가사회보험적성격을갖는다고보면서사법상의재산분할청구제도와는그성격을달리한다고판시하고있다. 분할연금청구권이공법상청구권으로서의성격을갖는다고보는것이다. 실제로분할연금청구권은이러한성격을분명히가지고있다. 공법상청구권으로서의특수성은주로다음과같다. 첫째, 국민연금법 상분할연금청구권은민법상재산분할청구권과는별도로, 당사자의간이한권리구제를위해국가가법률로인정한고유의공법상의권리이다. 대법원이연금을장래의재산으로보아아직재산분할의대상으로삼지않았던 1999년에이미 국민연금법 은연금분할제도를도입하였다. 만약혼인관계가존속중이었다면 파생적수급권 4) 의형태를통해배우자가수령해온연금을공동으로향유할수있었던배우자가이혼과동시에이를상실하게된다면, 연금가입자격이없는배우자의경우에는결국영구히자력으로해소가불가능한노령빈곤의상태로전락하게될것이라는우려를반영한것이다. 따라서연금분할은본질적으로배우자의파생적수급권을이혼과동시에분할연금청구권의형태로전환시키는제도로서의성격을갖는다. 둘째, 만약분할연금청구권이사법상의청구권에불과하다면, 그청구의상대방은마땅히이혼한배우자여야할것이다. 하지만 국민연금법 은국가 ( 보다정확히는국민연금관리공단 ) 를상대로그권리를행사할수있도록하고있다. 그결과 국민연금법 제64조에따른분할연금을받지못한자는전배우자가 4) 파생적수급권 이란경제활동을통해연금제도에가입함으로써자력으로확보하는독자적수급권과달리, 연금제도가입자의피부양자지위에서배우자의연금급여를공동으로활용하는한편, 배우자가사망한경우유족연금을청구할수있는권리를말하다. 이정우, 이혼여성을위한연금분할제도의개선방안, 사회보장연구제 19 권 2 호 (2003), 면.

304 298 第 29 卷第 1 號 ( ) 아닌국가를상대로행정소송을제기하여분할연금불지급결정처분을다투어야한다. 셋째, 분할연금청구권을사법상의청구권으로파악한다면청구권자가분할받은연금은이혼과동시에지급받을수있도록해야할것이다. 연금을재산분할청구권의대상으로삼은이유는이혼을계기로부부쌍방이협력하여형성한재산을청산하기위함이기때문이다. 그런데 국민연금법 제64조에따른분할연금은전배우자가노령연금수급을개시할것을요구하고있을뿐만아니라, 청구권자스스로도 60세에달할것을요구하고있다. 국민연금법 제64조의3은이혼의효력이발생한때로부터 3년내에분할연금을미리청구할수있지만 ( 분할연금선청구제도 ), 위청구를한때에도실제분할연금을지급받는것은선청구자가 60세에달한후에야가능하다. 분할연금제도를단순한청산의목적을넘어노령에달한청구권자자신의노후생활안정을도모하기위한사회복지체계의일부로인식하고있음을보여주는조문들이다. 넷째, 국민연금법 에따른분할연금청구권은그자체로 국민연금법 에따른노령연금의일종으로취급된다. 분할연금수급권자는제72조제1항에따른유족연금을지급할때노령연금수급권자로보지아니한다. 고규정하고있는 국민연금법 제65조제3항의반대해석상이는명백하다. 따라서분할연금청구권은이를양도ㆍ압류하거나담보로제공할수없으며 ( 국민연금법 제58조제 1항 ), 이미청구권자가국민연금관리공단으로부터지급받은급여라도 150만원이하의급여및 국민연금법 제54조의2에따른급여수급전용계좌에입금된급여와이에관한채권은압류할수없다 ( 국민연금법 제58조제2항, 제3항및 민사집행법시행령 제2조 ). 공무원퇴직연금분할에관한것이기는하지만, 대법원역시 재산분할에의하여분할권리자가분할의무자에대하여가지게되는위와같은정기금채권은비록공무원퇴직연금수급권그자체는아니더라도그일부를취득하는것과경제적으로동일한의미를가지는권리인점 ( ) 등을고려하면, 분할권리자의위와같은정기금채권역시제3자에게양도되거나분할권리자의상속인에게상속될수없다고봄이상당하다. 고판시한바있다. 5) 5) 대법원 선고 2012 므 2888 전원합의체판결. 홍남희, 이혼시퇴직금과연금의분할문제에대한고찰, 법학논고제 49 집 (2015), 면은대법원이위판결로서압류금지채권을창설하였다고비판하나, 판결이과연그러한취지인지는의문이다.

305 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 299 나. 사법상청구권으로서의성격하지만분할연금청구권을오로지공법상의청구권으로만보는것은적절하지않다. 첫째, 분할연금청구권은단순히국가가국민의노후를보장하기위해시혜적으로보장해주는권리가아니다. 청구권자는자신의협력을바탕으로전배우자가국가에대해취득한사회보장수급권에대해자신의기여한바를청산해달라고요구하는것이다. 2014년의대법원전원합의체판결은이혼한배우자사이의연금분할은이혼후부양의문제가아닌 청산 의문제임을분명히하였다. 6) 분할연금청구권은사법상재산분할청구권의 연장형 일뿐이며, 그자체로국가가사회보장적차원에서창설한권리라고는할수없다. 7) 재산분할청구권을행사할수없는자는분할연금청구권역시행사할수없도록해야하는이유는바로이러한권리의의존관계에서부터출발한다. 이혼으로인해파생적수급권을상실하였다는것만으로당연히연금분할제도의보호영역안에들어온다고단정할수는없다. 누군가에게분할연금청구권이있는지여부는국가가자의적으로결정할수있는것이아니며, 사법상재산분할청구권유무에좌우될수밖에없다. 분할연금청구권은국가의재정투입에바탕을둔사회복지제도가아니라, 전배우자의출연과손실을전제로인정되는권리이기때문이다. 둘째, 분할연금청구권을순수한공법상의권리라고본다면, 국가를상대로그권리의행사를포기할수있을뿐이며당사자와의사이에서그권리의내용을임의로변경ㆍ처분하는것은허용될수없다. 하지만실제로는당사자사이에협의또는심판에의해연금의분할비율을달리정하는것이얼마든지가능하며, 국민연금법 제64조의2 자체가이를인정하고있다. 민법 제839조의2 또는제 843조에따라연금분할에관하여별도로결정된경우에는그에따르도록한것이다. 따라서당사자들은협의에의해정한분할비율을국민연금관리공단에신고 6) 대법원 선고 2012 므 2888 판결 ( 全 ); 대법원 선고 2013 므 2250( 全 ). 7) 대법원역시, 舊 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 에따라세입자에게부여되는주거이전비보상청구권은 당해공익사업시행지구안에거주하는세입자들의조기이주를장려하여사업추진을원활하게하려는정책적인목적과주거이전으로인하여특별한어려움을겪게될세입자들을대상으로하는사회보장적인차원에서지급되는금원이므로공법상권리라고판시한반면 ( 대법원 선고 2004 다 6207 전원합의체판결 ), 舊 수산업법 에따라허가어업을제한하는등의처분을받았거나어업면허유효기간의연장이허가되지않은자에게부여되는보상청구권은사법상의권리인어업권에대한손실을본질적내용으로하고있는것이므로사법상권리라고판시한바있다 ( 대법원 선고 97 다 판결 ).

306 300 第 29 卷第 1 號 ( ) 하고, 그익월부터그비율에따른금액을지급받을수있다 ( 국민연금법 시행규칙제22조제5항 ). 당사자쌍방의의사에따라국가의지급의무내용이결정되는내용의권리를공법상청구권이라고할수는없을것이다. 셋째, 분할연금청구권의포기도마찬가지이다. 재산분할의실무상이혼당시일시금으로고액의재산분할을받으면서장래의분할연금청구권은포기하거나, 부부쌍방이서로간에분할연금청구권을행사하지않기로약정하는경우등이종종발견되고있다. 이는당사자사이의합의에불과하므로, 국가는이에구속되지않아야할것이다. 국민연금법 제64조의4 제1항도마치분할연금수급권의포기는분할의무자인배우자와재혼한경우에만가능한것처럼규정하고있다. 하지만당사자는 국민연금법 제64조의2에따라분할비율을 0% 로신고하는것도가능하며, 이경우에국가는당사자의포기의의사표시에구속된다. 넷째, 만약분할연금청구권을 파생적수급권 의전환형이라고파악한다면이혼한배우자의분할연금청구권은분할의무자쪽의사정에따라그내용이변경될수있다. 가령전배우자의장애또는사망으로인해노령연금이장애연금이나유족연금을변경된경우에분할청구권자는더이상노령연금을청구할수없을것이다. 그가혼인중이었더라도노령연금을더이상공동으로향유할수없는상황이기때문이다. 하지만 국민연금법 제65조제1항은 분할연금수급권은그수급권을취득한후에배우자였던자에게생긴사유로노령연금수급권이소멸ㆍ정지되어도영향을받지아니한다. 라고규정하고있다. 분할연금청구권을재산분할청구권의연장형으로본결과전배우자에게어떠한사정이생기더라도청구권자가청산의목적을달성할수있도록하기위함이다. 8) 다섯째, 만약분할연금청구권이파생적수급권의전환형에불과하다면연금분할청구권자에게부양의필요성이없어진경우에도분할연금청구권을박탈하여야할것이다. 연금분할청구권자가재혼하거나사망하는경우가대표적이다. 하지만우리 국민연금법 은배우자의재혼을이유로분할연금청구권을박탈하는규정을두고있지않다. 분할연금청구권의본질은이혼후부양에있는것이아니라, 혼인중기여에대한청산에있음을전제로한것이다. 물론연금분할청구권자가사망하는경우에그권리가상속되거나유족연금으로전환되지않는다는특수성 8) 이와유사한취지에서분할연금청구권은재산권으로서의성격을가지고있으므로, 상대방배우자에게발생한상황의변화에상관없이독자적권리로인정되어야한다는견해로이정우 (2003), 71 면참조.

307 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 301 이있기는하지만, 연금분할청구권자의사망에도불구하고분할의무자의연금수급액이회복되지않는다는점은부양의필요성과연금분할이무관함을여실히보여준다. 이상에서살펴본바와같이 국민연금법 상분할연금청구권은공법상청구권으로서의성격과사법상청구권으로서의성격을모두가지고있으며 9), 특히재산분할청구권의존재와내용에의존한다. 사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는전혀별개의것이므로, 별도의재산분할심판이가능하다고하여분할연금제도의위헌성이제거되는것은아니라고판시한헌법재판소결정은이와같은분할연금청구권의고유한성격을간과하였다는문제가있다. 2014년대법원전원합의체판결전의분할연금청구권은이혼과동시에파생적수급권을완전히상실할위기에놓인배우자의노후생활안정과복리향상에기여하기위한공법상청구권에불과하였을지모르나 10), 위판결과그취지를반영하여신설된 국민연금법 제64조의2에의해이제분할연금청구권은이혼한배우자의재산분할청구권을, 그의노후보장을목적으로공법의영역에서보다손쉽게실현할수있도록조력하는제도로전환되었음이명백하다. 2. 재산분할청구권행사의강제다음으로헌법재판소는재산분할청구권을행사할지여부는임의적인것에불과한것임에도불구하고, 국민연금법 제64조의2는사실상노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록강제하고있다는점을지적한다. 하지만위조문은, 위결정의별개의견이적절하게지적하고있는바와같이, 부당하게노령연금이감액될처지에놓이게된전배우자를구제하기위한제도이지, 그에게재산분할청구권의행사를강제하기위해만들어진제도가아니다. 분 9) 공무원연금법에따른연금수급권에관한것이기는하지만헌법재판소스스로도연금수급권은 사회보장수급권과재산권이라는양권리의성격이불가분적으로혼재되어있다 고판시한바있다. 대표적으로헌법재판소 선고 97 헌마 333 결정. 10) 국민연금법상노령연금의경우이혼배우자를배려하는조항이있다고하여, 퇴직연금이반드시재산분할대상이되어야한다고볼수없다. 고판시하였던대법원 선고 96 므 1533 등판결은과거연금분할청구권을오로지사회보장적차원에서만파악하였던대법원의태도를선명하게보여준다.

308 302 第 29 卷第 1 號 ( ) 할의무자는여전히재산분할청구권을행사하여상대방배우자의분할연금청구권을감축시킬것인지, 혹은자신의노령연금이감액되는것을감수할것인지여부를결정할수있다. 가. 입법자의재량물론일반적인재산분할사건이라면분할청구권자가분할의무자를상대로재산분할심판청구를해야하는것이원칙이다. 따라서현행 국민연금법 과같이일단분할청구권자에게권리를주고, 분할의무자에게자신의의무를면하기위해이를다툴것을요구하는것은다소간상황이역전된것이라고볼수도있다. 하지만이를가지고부당하다고할수는없을것이다. 두당사자의이익이충돌하는경우에어느쪽을기준으로삼아제도를설계할것인지는입법자의재량에속하기때문이다. 위조된혼인신고가수리되어무효인혼인이가족관계등록부에기재될위험이있는사안에서, 국가가혼인신고에관해실질심사주의를도입하여위조된혼인신고가수리될여지를처음부터봉쇄할것인지, 또는일단혼인신고를수리한다음위조당한사람으로하여금혼인무효의소를제기하여이를제거하도록할것인지를선택할수있는것처럼, 부당한연금분할이이루어질위험이있는사안에서연금형성에기여한바없는배우자가분할연금을신청할가능성을처음부터봉쇄할것인지또는일단분할연금을신청하도록한다음상대방으로하여금재산분할청구권을행사하여그에게분할연금이지급되는것을막도록할것인지는입법자가선택할수있는영역인것이다. 2015년 국민연금법 개정당시 국민연금법 제64조의2가신설된것은, 당사자가가정법원으로부터 국민연금법 제64조에따른연금분할이타당하지않음을이유로비율을달리정하라는취지의심판을받은경우에는제64조보다이를우선하도록하는것이제64조가야기하는문제를해결하기에가장효과적인수단이라는입법자의판단이있었기때문이었다. 그럼에도불구하고헌법재판소는이러한해결방식을정면으로비난하였는바, 헌법재판소의입장을그대로입법에반영한다면가정법원의판단을통해 국민연금법 제64조에의한분할연금청구권의감액여부를결정하는방식으로 국민연금법 을개정 [ 보다정확히는개정하지않고현행유지 ] 하는것이불가능하게된다. 결국입법자는 국민연금법 제64조에법률혼관계에있었지만별거 가출등으로실질적인혼인관계

309 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 303 가존재하지않았던기간은혼인기간에포함되지않는다는취지를명문으로적시하는수밖에없을것이다. 나. 조문화의문제점그런데 실질적혼인관계의존재 자체를 국민연금법 제64조의요건으로적시하는것은다음과같은세가지문제를가져온다. 첫째, 국민연금관리공단은분할연금신청이있을때법률에서정한요건의구비여부를심사하여지급여부를결정하여야한다. 하지만국민연금관리공단에게이미이혼한부부사이에실질적혼인관계가언제까지존재하였는지여부에대해심사할만한권한이있는지, 설령권한이있다고하더라도그러한권한을공단에부여하는것이적절한지는상당히의문이다. 그조사에따른지급또는불지급의처분이내려진경우에당사자는이를다투기위해행정소송을제기해야한다는문제가뒤따르기때문이다. 본래분할연금청구권은 재산분할청구권의연장형 으로서의성격을갖는것이므로, 그성립여부및구체적인내용에대한판단은가정법원의전속관할에속한다. 그럼에도불구하고이혼한부부사이에실질적혼인관계존속여부에행정법원이심리ㆍ판단하는것은사건의적정한처리를위해바람직하지않다. 둘째, 국민연금법 제64조를개정하더라도여전히같은법제64조의2가남아있으므로, 당사자또는가정법원은연금에관해재산분할협의또는심판을할수있다. 그런데이러한협의나심판을할때에는전체가입기간중 실질적혼인기간이차지하는비율, 당사자의직업및업무내용, 가사내지육아부담의분배등상대방배우자가실제로협력내지기여한정도기타제반사정을종합적으로고려 11) 하여그분할비율을정하도록되어있다. 결국실질적혼인기간은 국민연금법 제64조에따라분할의대상이되는연금액을정할때와같은법제64조의2에따라분할비율을정할때에중복하여고려되는셈이다. 물론 국민연금법 제64조가개정되면그에따라법원이기여도산정시더이상 실질적혼인기간이차지하는비율 을고려하지않을가능성도있다. 12) 하지만법원의판 11) 대법원 선고 2012 므 2888 전원합의체판결. 12) 국민연금법 과무관하게본래실질적혼인기간이차지하는비율은분할재산의대상을결정하는요인일뿐이므로분할비율산정에있어서고려되어서는안된다는견해로이지은, 이혼시퇴직연금에대한재산분할비율, 민사법학제 70 호 (2015), 398 면참조.

310 304 第 29 卷第 1 號 ( ) 단이국민연금관리공단을구속하지못하는점을생각하면양기관의판단이배치될경우에대비하여실질적혼인기간의장단을오히려적극적으로분할비율에반영하는방향으로나아갈가능성도배제할수는없다. 셋째, 제척기간의차이도문제이다. 민법상재산분할청구권은이혼한날부터 2 년을경과하면당연히소멸한다. 반면분할연금청구권은 국민연금법 제64조제 1항각호의요건을모두갖추게된때부터 5년이내에만청구하면된다 ( 국민연금법 제64조제3항 ). 민법상제척기간내에재산분할청구권을전혀행사하지않은사람도전배우자가노령연금을지급받기시작하고, 자신이 60세가된때에는 5년내에분할연금을청구할수있는것이다. 본래재산분할의제척기간을 2 년의단기로구성한것은이혼을둘러싼법률관계를조속히확정하기위한것이다. 그런데이혼한지수십년이지난후다시분할연금지급여부를결정하기위해해묵은혼인관계의실질을심사하는것은법률관계의불안정을가져온다. 또한분할연금수급권자의입장에서는가입기간중실질적혼인기간의비율은낮은반면, 실질적혼인기간중기여도는높을수도있는것인데, 이혼성립일로부터 2년이경과한후에분할연금지급청구가있는경우에전자는분할연금액에반영되는반면후자는전혀고려되지않는불균형에처하게된다. III. 입법론 (1): 개별법령개정의관점에서 II. 에서살펴본바와같이헌법재판소결정은몇가지문제점을가지고있다. 그럼에도불구하고, 일단헌법불합치결정이내려졌으므로이에따라 까지 국민연금법 의개정작업이완료되어야할것이다. 이하에서는향후의개정방안에대해논의해보고자한다. 1. 실질적혼인기간의요건신설개정작업에서가장우선되어야할것은헌법재판소가요구한바와같이이혼성립전에이미실질적인혼인관계가해소되어분할연금의기초가되는노령연금수급권의형성에아무런기여가없었던부분에대해서는분할연금의청구가불가능함을법조문에명시하는것이다. 아래와같이축조하면무리가없을것이다. 13) 13) 정춘숙의원이대표발의한국민연금법일부개정법률안의내용도대체로이와같다.

311 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 305 현행국민연금법제64조 ( 분할연금수급권자등 ) 2 제1항에따른분할연금액은배우자였던자의노령연금액 ( 부양가족연금액은제외한다 ) 중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다. 개정안국민연금법제64조 ( 분할연금수급권자등 ) 2 제1항에따른분할연금액은배우자였던자의노령연금액 ( 부양가족연금액은제외한다 ) 중혼인관계가실제로존속하고있었던기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다. 다만, 실질적혼인관계가존속하는것을전제로분할연금액을결정하는경우에당해요건의구비여부를실제로조사하는것은불가능에가깝다. 위에서서술한바와같이국민연금관리공단으로서는이를조사할수있는권한도가지고있지않기때문이다. 따라서형식적심사만으로도실질적혼인기간의계산이손쉽게가능하도록실무상법적근거를함께마련할필요가있다. 국민연금법시행규칙 제22조제2항을개정하여분할연금지급청구서에 혼인관계의실질적존속기간에관한분할연금수급권자의진술서 를추가하도록하는방안을생각해볼수있을것이다. 물론분할연금수급권자가허위로진술할위험이없는것은아니다. 따라서이러한경우에대비하여진술서제출시허위진술은 국민연금법 제57조제1항제1호에따라 거짓이나그밖의부정한방법으로급여를받은경우 에해당하여그급여가환수될수있음을경고할필요가있다. 문제는혼인관계의실질적존속기간에대해당사자사이에다툼이있는경우이다. 이때분할연금수급권자일방의주장에따라분할연금이지급되는경우에배우자였던자는그에따른자신의노령연금감액처분을다툴수있는가. 이문제를해결하기위해서는분할연금청구와재산분할청구간의관계를먼저정립할필요가있다. 2. 분할연금청구권과재산분할청구권과의관계정립 위에서살펴본바와같이헌법재판소는현행 국민연금법 제 64 조의 2 와같이 조 ( 최종방문일자 ). 참

312 306 第 29 卷第 1 號 ( ) 재산분할청구를통해배우자였던자측이스스로혼인관계의실질적존속기간을다투도록하는방식의입법형태를비판한바있다. 하지만다행히도입법자는이러한헌법재판소의설시내용에구속되지않는다. 헌법재판소의결정주문뿐만아니라결정이유에까지기속력이미치는지여부에대해서는여러가지논의가있지만 14), 아직헌법재판소의태도는명확하지않다. 결정주문뿐아니라결정이유에까지기속력을인정할지여부는헌법재판소의헌법재판권내지사법권의범위와한계, 국회의입법권의범위와한계등을고려하여신중하게접근할필요가있다. 설령결정이유에까지기속력을인정한다고하더라도, 결정주문을뒷받침하는결정이유에대하여적어도위헌결정의정족수인재판관 6인이상의찬성이있어야할것 [ 이다.] 15) 이라고판시한바있을뿐이다. 대상결정의경우위헌결정의정족수인 6인이상의찬성이있기는하였으나, 국민연금법 제64조의2에관한설시부분은방론에불과하며, 결정주문을뒷받침하는중요이유라고까지는보이지않는다. 따라서일단가장주된위헌이유, 실질적인혼인관계가존재하지않았던기간에대해서는분할연금이지급되어서는안된다는취지를법문에명시한이상, 국민연금법 제64조의2를다른방법으로활용하는것은허용될수있을것이다. 국민연금법 제64조의2는매우중요한데, 그것이헌재의취지를그대로조문화하는경우에발생할수있는각종의문제점을해결하는데가장효과적인방법을제공해주기때문이다. 현재 국민연금법 제64조의2가가지고있는가장큰문제점은분할연금청구권과재산분할청구권이서로매우밀접한관계에있음에도불구하고, 양제도간의시간적선후에관해아무런규정이없다는데에서부터출발한다. 당사자는먼저재산분할협의를하거나심판을받은후에분할연금청구를하는경우도있고, 분할연금청구를한후에야재산분할절차에들어가는경우도있다. 전자의경우에는별다른문제가생기지않을것이다. 재산분할협의또는심판의내용에따라연금의분할비율이정해지기때문이다. 당사자는협의또는심판에따라정해진비율을 국민연금법 제64조의2 제2항에따라공단에신고하면된다. 분할연금지급청구전에연금분할비율별도결정신고서 16) 가먼저제출되 14) 이와관련된대부분의논의를종합하고있는문헌으로 헌법재판소의위헌결정에따른동일규범반복제정금지의무와헌법재판소결정존중의무, 헌법재판연구원, 2014, 면참조. 15) 헌재 선고 2006 헌마 1098 등결정참조.

313 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 307 기때문에국민연금관리공단은법원에서정한비율에따라분할연금을산정하여지급하면된다. 재산분할청구에앞서분할연금청구를해분할연금을지급받고있는중에비로소연금분할에관한재산분할의협의또는심판이있었던경우는어떠한가. 국민연금법시행규칙 은이경우에도일단재산분할의협의또는심판에따른다는입장이다. 위시행규칙제22조제3항단서에따르면분할연금의지급이청구된후에분할비율이별도로결정된경우에는그별도결정일부터 30일내에연금분할비율별도결정신고서를제출하도록되어있고, 이때새로운분할비율은분할비율별도결정일이속하는달의다음달부터적용된다 ( 위시행규칙제22조제5항 ). 그사이에분할연금수급권자가균등한비율로수령해왔던분할연금과별도로결정된분할비율에따른분할연금액사이의차액은부당이득으로반환해야하는가. 현재의법리상으로는부정하는수밖에없다. 재산분할청구권은협의또는심판에의하여그구체적내용이형성되기까지는그범위및내용이불명확ㆍ불확정하여구체적으로권리가발생하였다고할수없기때문에 17), 뒤늦게분할비율을달리정하는심판이있었다고하여분할연금수급권자가그동안 국민연금법 제64조에따라수령해왔던분할연금이소급하여법률상원인없는것으로전환되는것은아니다. 따라서가정법원은분할연금수급권자가그동안수령해온분할연금의액수를고려하여재산분할심판을할필요가있다. 분할연금의지급이개시된후뒤늦게그비율이부당하다고생각하여재산분할청구를하고자하지만, 그것이허용되지않는경우도있다. 이미재산분할청구권의제척기간이도과한경우가그러하다. 이때배우자였던자는더이상혼인관계의실제존속기간이나분할비율을다툴수없으므로, 무조건가입기간중혼인기간전체에관하여균등액을배분해주어야한다. 사실 국민연금법 제64조의진정한위헌성은바로이부분, 더이상재산분할청구로도이를교정할방법이없게된때에있다. 이문제를해결하기위한방법은두가지로생각해볼수있는데, 하나는이러한경우에는예외적으로재산분할청구가가능하도록하는것이고, 다른하나는위와같은사태를미연에방지하기위해분할연금청구전에무조건재산분할절 16) 국민연금법시행규칙 별지제 15 호의 2 서식. 17) 대법원 선고 98 다 판결.

314 308 第 29 卷第 1 號 ( ) 차가선행되도록하는것이다. 사견으로는후자를지지한다. 이혼후장기간이도과한상태에서분할연금청구가있는경우에다시재산분할청구권의행사를허용하는것은 clean-break의정신에어긋나기때문이다. 제척기간내에얼마든지재산분할청구권을행사할수있었음에도불구하고이를하지않고있다가뒤늦게자신의권리를찾고자하는사람을구제할필요는없다. 또한이때재산분할청구권의행사를허용하게되면, 노령연금감액처분에대한행정소송과연금분할비율에대한가사소송이경합하게되어판결간에모순ㆍ저촉이발생할우려도있다. 따라서향후연금분할이문제될수있는모든사건에서먼저제척기간내에재산분할절차가선행되도록하고, 재산분할협의서또는심판정본이제출되지않은경우에는더이상 국민연금법 상분할연금도신청할수없도록하여야할것이다. 이와같이분할연금청구를위해재산분할절차를먼저거칠것을요구하는것은다음과같은장점이있다. 첫째, 이미법원에의해실질적혼인기간과이를반영한적절한분할비율이산정되어있는상태이므로, 국민연금관리공단에서이를심사하기위한별도의절차를거치거나당사자에게진술서등을요구할필요가없어진다. 둘째, 분할연금청구시당사자사이에혼인관계의실질적존속기간을둘러싼다툼이이미종결되었으므로, 행정소송으로이를다시다툴이유가없어진다. 셋째, 실질적혼인기간이재산분할절차와분할연금지급절차에서중복하여고려될가능성이배제된다. 넷째, 재산분할청구권의제척기간이도과한후에당사자가실질적혼인기간에관해다투는것이불가능해진다. 독일이나영국, 미국, 스웨덴도당사자의합의또는법원의심판을법률의규정에앞세우고있다. 18) 물론미리재산분할청구를하지않은당사자는분할연금청구를할수있는기회를영구히상실하는것이므로지나치게가혹하다는인상을줄수도있다. 특히분할연금청구권의사회보장적성격을고려하면더욱그러하다. 하지만이는적극적인홍보를통해어느정도해결가능한문제일뿐만아니라, 분할연금청구권자체가본질적으로재산분할청구권의유무에의존하는관계에있다는점, 그럼에도 18) 독일과스웨덴에관해서는이정우 (2003), 77, 81 면 ; 영국에관해서는홍남희 (2015), 면 ; 미국에관해서는閔裕淑, 財産分割對象이되는財産의確定에관한몇가지問題點 比較法的考察을中心으로 -, 법조제 534 호 (2001), 면 ; 차선자, 이혼시연금분할을위한입법적제언, 법학논총제 32 집제 1 호 (2012), 면참조.

315 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 309 불구하고우리판례가그간연금을재산분할의대상으로삼지않은결과 국민연금법 이이를구제하기위해공법적청구권으로구성해왔을뿐이라는점, 하지만이제판례변경에의해종전의 국민연금법 제64조는그사명을다하였다는점등을상기할필요가있다. 재산분할에대한협의는제척기간의제한없이가능하므로, 그제한이과도하다고도할수없다. 물론이미재산분할청구권의제척기간이도과한당사자들을위한부칙규정은따로마련하여야할것이다. 종국적으로는전업주부의국민연금가입률을높이거나, 전국민기초연금제도를도입하는등연금제도자체의개선을통해이혼후부양의문제를해결하는것이바람직하다. 따라서현행 국민연금법 제64조및제64조의2 간의관계를보다명확히하기위해위각조문을다음과같이개정할것을함께제안한다. 현행국민연금법제64조 ( 분할연금수급권자등 ) 2 제1항에따른분할연금액은배우자였던자의노령연금액 ( 부양가족연금액은제외한다 ) 중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다. 국민연금법제64조의2( 분할연금지급의특례 ) 1 제64조제2항에도불구하고 민법 제839조의2 또는제843조에따라연금의분할에관하여별도로결정된경우에는그에따른다. 2 제1항에따라연금의분할이별도로결정된경우에는분할비율등에대하여공단에신고하여야한다. 3 제2항에따른신고방법및절차등신고에필요한세부사항은보건복지부령으로정한다. 개정안국민연금법제64조 ( 분할연금수급권자등 ) 2 제1항에따른분할연금액은배우자였던자의노령연금액 ( 부양가족연금액은제외한다 ) 중혼인관계가실제로존속하고있었던기간에해당하는연금액을제64조의2에의해정해진바에따라나눈금액으로한다. 국민연금법제64조의2( 재산분할청구와의관계 ) 1 제64조제1항에따른분할연금을청구하려는자는미리혼인관계가실제로존속하고있었던기간, 분할비율그밖에연금의분할에관한사항을협의하여야한다. 2 연금의분할에관하여협의가되지않거나협의할수없는때에는 민법 제839조의2 또는제843조에따라가정법원에재산분할을청구하여야한다.

316 310 第 29 卷第 1 號 ( ) 3 제1항및제2항에따라결정된연금의분할에관한사항은공단에신고하여야한다. 4 제3항에따른신고방법및절차등신고에필요한세부사항은보건복지부령으로정한다. IV. 입법론 (2): 통합법률제정의관점에서 1. 통합법률제정의필요성가. 개별법령의현황장래의퇴직급여및퇴직연금에대해재산분할청구를허용한두건의대법원전원합의체판결이후분할연금청구에관한근거규정들이각종의개별법령에신설되었다. 그요건자체는 1 배우자의가입기간중혼인기간이 5년이상일것, 2 배우자와이혼하였을것, 3배우자였던사람이연금수급권자가되었을것으로동일하다. 국민연금법 은분할연금수급권자의연령이 60세에달하였을것을요구하는반면, 공무원연금법 과 사립학교교직원연금법, 별정우체국법 은 65세에달하였을것을요구한다는차이가있을뿐이다. 19) 분할연금액역시배우자였던사람이받는노령연금액또는퇴직연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다는점 20), 다만, 민법 제839조의2 또는제843조에따라연금분할이별도로결정된경우에는그에따르도록한점도동일하다. 21) 분할연금수급권취득후배우자였던자에게생긴사유가분할연금수급권에영향을미치지않도록하는취지의규정을둔것, 분할연금수급권자에게 2개이상의분할연금수급권이생기거나고유의연금수급 19) 국민연금법 제 64 조제 1 항제 3 호, 공무원연금법 제 46 조의 3 제 1 항제 3 호및 사립학교교직원연금법 제 42 조제 1 항에의한 공무원연금법제 46 조의 3 의준용, 별정우체국법 제 25 조의 10 제 1 항제 3 호참조. 20) 국민연금법 제 64 조제 2 항, 공무원연금법 제 46 조의 3 제 2 항, 사립학교교직원연금법 제 42 조에의한 공무원연금법 제 46 조의 3 의준용, 별정우체국법 제 25 조의 10 제 2 항참조. 21) 국민연금법 제 64 조의 2 제 1 항, 공무원연금법 제 46 조의 4, 사립학교교직원연금법 제 42 조에의한 공무원연금법 제 46 조의 4 의준용, 별정우체국법 제 25 조의 11 참조.

317 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 311 권이발생한경우에는이를합산하여지급할수있도록한것, 유족연금과관련하여서는분할연금수급권자를노령연금수급권자로보지않는점 22) 등도모두동일하다. 분할연금의청구는요건을모두갖춘때부터 3년이내에청구해야한다는점도본래모든법이동일하였으나, 자 국민연금법 개정에따라국민연금법상분할연금청구권은 5년이내에행사할수있게되었다. 그밖에도 국민연금법 은다른법과다른두가지특이한제도를가지고있는데, 하나는분할연금선청구제도이고, 다른하나는분할연금수급권의포기제도이다. 먼저분할연금선청구제도는분할연금청구권자가분할연금수급연령 (60세) 에도달하기전에이혼하는경우에는이혼의효력이발생하는때부터분할연금을미리청구할수있도록하는제도인데, 선청구를하더라도실제분할연금의지급은 60세에달하여야가능하다 ( 국민연금법 제64조의3). 다음으로분할연금수급권포기제도는분할연금수급권자가배우자였던사람과재혼한경우분할연금수급권의포기를신청할수있도록하는제도로, 포기를신청한날부터그의배우자가분할연금발생전의노령연금을지급받게된다 ( 국민연금법 제64조의4). 한편 공무원연금법, 사립학교교직원연금법 및 별정우체국법 은분할연금수급권자와그배우자였던사람이모두연금수급권자인경우에는당사자들의합의에따라각각분할연금을지급하지않을수있도록하였다는점 23), 형벌등의사유로배우자였던사람의연금액이감액되거나정지된경우에는분할연금도감액되도록하고있다는점 24) 에서특수성이있다. 나. 차별의문제이와같이분할연금제도가각개별법령별로산재되어있는것은각직역별연금의특수성을반영할수있다는점에서는실익이있지만, 실제로는국민의불편과불평등을야기한다. 공무원인국민과일반국민이이혼한경우에공무원인배우자는요건충족후 5년안에만분할연금을청구하면되는데반해일반인인배 22) 국민연금법 제 65 조, 공무원연금법 제 46 조의 5, 사립학교교직원연금법 제 42 조에의한 공무원연금법 제 46 조의 5 의준용, 별정우체국법 제 25 조의 12 참조. 23) 공무원연금법 제 46 조의 5 제 6 항, 사립학교교직원연금법 제 42 조에의한 공무원연금법 제 46 조의 5 의준용, 별정우체국법 제 25 조의 12 제 6 항참조. 24) 공무원연금법 제 46 조의 5 제 1 항단서, 사립학교교직원연금법 제 42 조및 별정우체국법 제 25 조의 12 제 1 항참조.

318 312 第 29 卷第 1 號 ( ) 우자는 3년안에분할연금을청구해야한다거나, 공무원인배우자는분할연금선청구제도를이용할수있는데반해일반인인배우자는이용할수없다는등의문제가발생하는것이다. 무엇보다큰문제는모든종류의연금에분할연금제도가도입된것은아니라는점이다. 가령 군인연금법 에는아직연금분할과관련된조문이마련되어있지않다. 25) 그결과군인과혼인한일반국민, 공무원, 사립학교교직원등은군인연금지급기관을상대로직접연금분할을청구할수없고, 법원의심판에따라전배우자를상대로그가지급받는연금중일정비율을다시자신에게지급하여줄것을청구할수있을뿐이다. 따라서퇴직연금을수령한배우자가그분할채무를이행하지않는경우에집행의어려움에봉착한다. 퇴직연금자체는압류가불가능하기때문이다. 근로자퇴직급여보장법 에도연금분할을인정하는조문이존재하지않는다. 그결과공무원이나사립학교교직원과혼인한일반국민은이혼시일정한요건을충족하기만하면상대적으로높은액수의연금을손쉽게분할받을수있는반면, 그의배우자인공무원이나사립학교교직원은, 저액에불과한국민연금은손쉽게분할받을수있으나, 정작배우자였던자가 근로자퇴직급여보장법 에기초하여회사나금융기관을통해받는고액의퇴직연금은가정법원으로부터별도로분할심판을받은경우에만분할을받을수있다. 금융기관을상대로자신에게직접지급을청구할수없음은물론이다. 직역별로합리적이유없는차별이발생하고있는셈이다. 다. 중복의문제동일한내용이각개별법령에중복해서규정되고있는것도문제이다. 그중하나의내용을개정할필요가있을때마다관계법령이모두따로따로개정되어야하는번잡함이뒤따르기때문이다. 금번헌법불합치결정에따른개정작업이대표적이다. 위헌법불합치결정은 국민연금법 만을대상으로삼고있지만, 실질적인혼인관계의존속을연금분할의요건으로규정하고있지않은문제점은 공무원연금법, 사립학교교직원연금법 및 별정우체국법 에서도동일하 25) 유승희의원은군인연금법에분할연금제도를도입하는내용의 군인연금법 을대표발의하였으나, 임기만료로폐기되었다. 참조 ( 최종방문일자 ).

319 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 313 게발견되므로, 위각법률의개정도조속한시일내에이루어져야할것이다. 분할연금선청구제도나분할연금포기제도등의경우도마찬가지이다. 이러한제도들은아직은 국민연금법 에한해도입되어있을뿐이지만, 그제도의필요성이나실익에비추어볼때다른관계법령에도마땅히도입되어야할것이다. 그럼에도불구하고분할연금관련법령이모두흩어져있는결과필요한제도가동시에도입되지못하고, 순차적으로개정되어당해제도의이용가능성에대해국민의혼란을증폭시킬우려가있다. 그러므로가능하다면모든유형의공적ㆍ사적연금의분할을아우르는통합법률을제정하여헌법불합치결정에따른입법개선을할뿐만아니라, 위와같은문제도일거에해결하는것이바람직할것이다. 독일역시종래 민법, 연금청산에있어서의가혹규율에관한법률 (Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich) 및 연금청산영역에관한계속적조치에대한법률 (Gesetz über weitere Massnahmen auf dem Gebiet des Versorgungsausgleichs) 에흩어져있던연금분할관련조문들을통합하여 2009년 연금청산의구조개혁을위한법률 (Gesetz aur Strukturreform des Versorgungsausgleichs) 을제정한바있다. 26) 2. 법률제정의기본원칙연금분할에관한통합법률을어떠한방향으로제정할것인가에대해서는논자에따라의견이달라질수있을것이나, 본논문에서크게두가지원칙을제시하고자한다. 하나는재산분할청구권의이념이보다충실하게실현될수있는방안으로법률을구성해야한다는것이고, 다른하나는노령연금수급권자와분할연금수급권자의생활이모두보장될수있도록해야한다는것이다. 가. 수급권양도방식에의한분할제도도입연금분할이재산분할청구권의연장형으로서청산기능을다할수있기위해서는무엇보다도그집행이확보되어야한다. 하지만현행법과판례상으로는그것이쉽지않다. 특히 군인연금법 과 근로자퇴직급여보장법 상연금이그러하 26) 독일의법개정상황에대해자세히는裵寅九 (2011), 면참조.

320 314 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 위각법에는현재관련조문이마련되어있지않으므로, 법률에따른분할연금청구권을행사할수없다. 당사자의협의또는심판에의해이를할수있을뿐이다. 그런데대법원은이미수령중인퇴직연금에대해정기금채권형태의대상분할을인정하였을뿐이며 27), 그밖에장래의연금에대한구체적인분할방법에대해설시한바없다. 대법원이예정하고있는정기금채권형태의대상분할 ( 이하 정기금지급방식 이라고한다.) 은분할의무자가분할청구권자에게연금수령액중일정비율상당액을지급하라는취지의주문을취하게되므로, 분할의무자가자발적으로그채무를이행하지않으면분할청구권자가분할의무자를상대로별도의집행절차를거쳐야한다. 문제는분할의무자에게연금외에별다른자산이없는경우이다. 이때분할청구권자는분할의무자의연금수급권에대해압류및추심절차를밟아야하는데, 현행법상으로는군인연금과퇴직급여채권모두압류가금지되어있으므로, 사실상집행불능상태가된다. 따라서이와같은정기금채권형태의대상분할외에재산분할심판확정과동시에집행이가능한현물분할이가능함을법에명시할필요가있다. 28) 이때현물분할방식의연금분할이란분할의무자의연금채권을분할하여분할청구권자에게양도하고, 이를연금지급주체에게통지하는방식의연금분할을말한다. 보다엄밀히말하면아직분할의무자의연금채권은그기한이도래하지않은상태이므로, 분할의무자가지금까지보험료를납입하여쌓아놓은가입기간자체의분할을허용해야하는것이원칙이며, 독일이나일본, 캐나다등도이와같은입법체계를가지고있다. 29) 우리나라에서도이와같이가입기간을분할하는방식의개정안이발의된바있다. 30) 이는사실상가입기간을 credit과같이운용 27) 대법원 선고 2012 므 2888 전원합의체판결. 28) 필자는이미현물분할방식의연금분할이필요하며, 그것이해석론상가능함을현소혜, 장래의퇴직급여와재산분할, 법학논총제 21 집제 2 호 (2014), 면에서논증한바있다. 그러나이러한태도가대법원에서아직받아들여지지않았으므로, 입법론으로재차동일한주장을반복하는바, 본논문의서술이위논문의서술과일부중복되는부분에대해독자의양해를구한다. 29) 독일에관해서는裵寅九 (2011), 면 ; 일본에관해서는홍남희 (2015), 면 ; 캐나다에관해서는송재우, 이혼후연금분할제도의비교법적검토 - 캐나다의연금분할제도를중심으로, 법학연구제 56 권 1 호 (2015), 면참조. 30) 신경림의원이제출한국민연금법일부개정법률안이그것이나, 대안반영폐기되었다. 이러한내용의개정에찬성하는견해로송재우 (2015), 305 면참조. ( 최종방문일자 )

321 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 315 하는것으로이를이용하면진정한의미의현물분할이가능하다고할것이나, 우리나라는아직전국민을위한기초연금제도를가지고있지않고, 전업주부의국민연금가입도 2016년에야비로소허용되었으므로, 가입기간의분할만으로는현물분할을받을수없는경우가많다. 다른직역연금과의연계도문제이다. 따라서본논문에서는부득이이혼과동시에분할된부분의연금채권을행사할수있는것을전제로법리를구성하였다. 이하에서는이러한방식의연금분할을 수급권양도방식 이라고칭하기로한다. 31) 수급권양도방식은분할의무자에게다른재산이없는경우라도채권을양도받은분할청구권자는채무자인연금지급주체로부터바로분할연금을지급받을수있으므로, 분할의무자의무자력으로인한위험을회피할수있다는장점이있다. 다만, 수급권양도방식에서지급시기를이혼과동시로할것인가 ( 즉시지급형 ), 분할청구권자의연금수급자격연령도달시점으로할것인가 ( 지급유예형 ) 에대해서는당사자또는법원이선택할수있다고보아야할것이다. 현물분할에따른연금분할채무의이행을노령연금수급개시시점으로미룸으로써연금분할이분할청구권자의노후생활을보호할수있는수단으로서도기능할수있도록하기위함이다. 지급시기를유예하는경우에는일시금으로지급받을것인지또는정기금으로지급받을것인지를분할청구권자가선택할수있을것이나, 이혼과동시에지급받는경우에는일시금지급만청구할수있도록해야하는데, 그렇지않을경우공적연금지급주체는관계법령에위반하여아직수급연령에도달하지않은자에게정기적으로노령연금을지급하는결과가되기때문이다. 또한지급시기를유예한경우에그유예기한은오로지분할청구권자의연금수급자격연령도달시 (60세또는 65세 ) 를기준으로해야할것이며, 현행법과같이배우자였던자가노령연금수급권자가되었을것을요구할필요는없다. 연금분할의본질은본래재산분할에있는것이며, 지급유예를통해부수적으로당사자자신의노후보장을도모할뿐인것이므로, 파생적수급권으로서의성격을고려하여서는안되기때문이다. 물론근로자퇴직급여의경우에는별도의자격규정이없으므로, 근로자퇴직시를기준으로지급유예시점을설정하는수밖에없다. 31) 이러한방식의제도도입에찬성하는견해로홍남희 (2015), 면참조.

322 316 第 29 卷第 1 號 ( ) 나. 일시금지급방식에의한분할제도도입 국민연금법, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법 및 별정우체국법 의경우에는사실상수급권양도방식의연금분할이인정되는셈이다. 분할청구권자는분할의무자가아닌연금지급주체를상대로직접그분할연금의지급을청구할수있기때문이다. 하지만그렇다고하여집행의문제가완전히해결되는것은아니다. 위각법에따른분할연금은분할연금청구권자자신이 60세에달하는때에야비로소성립하기때문에, 그성립전에발생한사정으로인해배우자였던사람이노령연금을수급하지못하는경우에그위험은모두분할연금청구권자가부담하게된다. 32) 배우자였던사람이노령연금지급개시전에사망한경우, 장애연금으로전환된경우또는일시금으로미리수령해간경우등이이에해당한다. 부부간의연령차이가클수록이러한위험이높아진다. 이러한사태가발생하여분할청구권자가청산의목적을달성하지못하게되는결과를막기위해현물분할이나정기금채권형태의대상분할외에일시금지급형태의대상분할제도도함께도입할필요가있다. 33) 일시금지급형태의대상분할이란이혼재판의사실심변론종결시를분할의무자의퇴직시점으로가정하여퇴직급여채권의가치를현금으로환산하고, 그중분할청구권자의기여분에해당하는부분을일시금으로분할청구권자에게지급할것을명하는방식을말한다. 34) 자산이충분한배우자인경우에이혼종료와동시에연금에대한청산도한번에종결될수있도록하는것이다. 이하이러한방식의연금분할을 일시금지급방식 이라고칭한다. 이는분할의무자인배우자가연금수급개시일에달했을때자신의노령연금을전액확보할수있도록해준다는 32) 비슷한이유로 60 세에달해야비로소분할연금을청구할수있는 국민연금법 의태도를비판하는문헌으로차선자 (2012), 이혼시연금분할을위한입법적제언, 법학논총제 32 집제 1 호 (2012), 240 면 ; 류건식, 이혼시분할연금제도의개선방향, KIRI Weekly 207 호, 2012, 5-6 면 ( 전문자료 /KIRI_ _2232.pdf); 이정우 (2003), 73 면. 33) 배우자였던사람이일시금으로받아간경우에대비하여분할일시금을받아갈수있도록하는취지의개정안이 유승희의원에의해대표발의된바있으나, 대안반영폐기되었다. ( 최종방문일자 : ) 또한배우자였던사람이사망하거나장애가발생하여노령연금을수급할수없게되는경우에대비해해당기간만큼의연금보험료를일시금으로지급하도록하는취지의개정안이 양승조의원에의해대표발의되었으나, 역시대안반영폐기되었다. ( 최종방문일자 : ) 34) 일시금지급방식의연금분할의구체적내용에대해자세히는현소혜 (2014), 면참조.

323 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 317 점에서도의미가있지만, 분할청구권자쪽에서도기여분을미리청산받아이를바탕으로자신의노후재정계획을주도적으로, 그리고보다장기적으로형성할수있다는점에서도중요한의미를갖는다. 무엇보다도배우자에게이혼당시충분한자력이있어당사자가일시금지급을원한다면, 국가가이를막을이유가없다. 그러므로통합법률은다음과같은다양한유형의연금분할이모두가능한형태로제정되어야한다. 35) 영국역시당사자의의사와필요에따라연금분할의방식을선택할수있는방향으로연금분할관련법률을발전시켜왔다 ( Welfare Reform and Pension Act 1999 ). 36) 유형지급의무자지급시기지급형태활용유형 일시금지급방식정기금지급방식 ( 즉시지급형 ) 배우자즉시지급일시금 배우자즉시지급정기금 이혼당시배우자에게자력이있고, 이혼이후사정변경의위험회피를원하는경우 당사자에게자율적인연금수립계획이있는경우 연금수급시점까지기간이오래남은경우 이미연금지급이개시되었고, 배우자에게자발적이행의사가있는경우 일시금지급방식을원하지만, 일회에지급하기에는자력이부족한경우 정기배우자수급연령정기금 아직연금지급이개시되지않았 35) 내용에는차이가있으나결론적으로는다양한형태의분할방법을병행해야한다는견해로차선자 (2012), 244 면. 36) 영국의입법례에대해서는김명숙, 부부재산관계에대한검토 - 부부공동생활의실태와새로운부의창출에대응하여, 고려법학제 56 호 (2010), 면 ; 홍남희 (2015), 면참조.

324 318 第 29 卷第 1 號 ( ) 금지급방식 ( 지급유예형 ) 수급 도달시 지만, 배우자에게자발적이행의사가있는경우 현재는배우자에게자력이없지만, 향후재무상황의개선이예측되는경우 당사자에게자율적인연금수립계획이없는경우 권양도방식 ( 즉시지급 연금지급주체 즉시지급일시금 이혼당시배우자에게자력이없는경우 당사자에게자율적인연금수립계획이있는경우 형 ) 이혼당시배우자에게자력이없 수급권양도방식 ( 지급유예형 ) 연금지급주체 수급연령도달시 일시금정기금 고, 자발적이행의사도없는경우 당사자가목돈을필요로하는경우 이혼당시배우자에게자력이없고, 자발적이행의사도없는경우 당사자에게자율적인연금수립계 획이없는경우 다. 통지제도의마련고려해야하는또하나의쟁점은이혼당시배우자에게자력이충분하지않아수급권양도방식을택하면서도당사자스스로연금분할을자신의노후대책으로삼기를원해지급유예형으로이를선택한경우에당사자를어떻게보호할것인가의문제이다. 이러한경우에도분할청구권자는이혼성립후발생하는다양한사정

325 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 319 변경에의해자신의분할연금청구권의존부와내용이좌우되는결과가발생한다. 이에대비해일시금지급방식을마련해놓았으나, 이혼당시배우자에게자력이없는경우에는이를선택하는것이사실상무의미하다. 따라서이경우에도사정변경의위험으로부터그를보호할필요가있다. 37) 현행 국민연금법 등은분할연금수급권을취득한후, 즉분할연금청구권자가스스로 60세에달해그연금을지급받기시작한이후에발생한사정은영향을미치지않는다고규정하고있으나, 이로는충분하지않다. 분할의무자측이악의적으로자신의연금수급권을소멸시킨경우에는더욱그러하다. 이때분할청구권자를보호하기위한보완책을따로마련하지않을경우에분할청구권자측은일시금지급방식을고집하면서자력이없는분할의무자에게그채무의이행을위해퇴직이나조기수령, 대출등을강요할우려가있으므로, 적절한대책을마련하는것은분할의무자에게도중요한의미를갖는다. 그러므로일단수급권양도방식을택한경우에는그양도사실을연금지급주체에게통지하고, 연금지급주체가통지를받거나수급권양도를승낙한때이후에양도인과의사이에발생한사정으로는양수인에게대항할수없음을명시하여사정변경에따른위험을최소화하는방법을도입할필요가있다. 라. 청구권보전을위한특칙신설정기금지급방식에서지급유예형을택한당사자의보호도문제이다. 선택당시에는배우자에게자발적이행의사가있어수급권양도방식을택하지않았지만, 그후배우자였던자가변심하여이행을거부할기세를보이는경우도얼마든지있을수있기때문이다. 아직재산분할이확정되지않은경우에는더욱문제이다. 연금분할을위해재산분할심판청구를준비중이거나혹은심리중인상태에서배우자가이를일시금으로수령해버리거나퇴직연금을중간정산받는경우에당사자는어떠한종류의보호도받지못하게된다. 실체법상으로는이러한경우에대비하여각종의가압류ㆍ가처분제도를마련하고있을뿐만아니라, 민법 제 839조의3에따른재산분할청구권보전을위한사해행위취소까지할수있으나, 그대상이연금일때에는양도금지규정으로말미암아그모든것이불가능하기때문이다. 이는어떠한방식의연금분할방식을택하더라도피할수없는문제이 37) 같은취지로차선자 (2012), 면.

326 320 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 부부상호간에는각종수급권에대한양도및압류금지조문이적용되지않는다고보는것은분쟁의간이한해결을가능하게해준다는장점도있다. 상호간에연금수급액에큰차이가없는경우에상계를하는것이가능해지기때문이다. 그러므로이러한경우에대비하여적어도재산분할청구권을행사할수있는자를위해서는상대방배우자가수령하고있거나장래수령할수급권에관하여양도및압류금지조문이적용되지않는다는취지의특례규정을두어야할것이다. 38) 물론연금수급권은국민과국가간의관계에서는공법적청구권으로서의성격을갖고, 제3자와의사이에서는수급권자의최소한의생존을위해보장받아야할인권으로서의성격을갖는다. 각종의연금관련개별법령이압류금지조문을두고있는것은이러한이유때문이다. 39) 하지만동일한연금수급권이라도부부상호간에는재산분할청구의대상이되는재산일뿐이다. 연금은이를직접수령하는개인뿐만아니라, 그와동일한가구를형성하여생활하고있는배우자의생활안정과복리향상을위한것이기도한이상, 그이익을함께향유하고있는배우자와의사이에서는압류금지조문이적용될여지가없다. 다만, 이것이공적연금수급권의상속까지허용되어야한다는취지는아니다. 마. 기타현행법에따른연금분할제도는모두법률혼이해소된경우를전제로하고있다. 하지만연금분할의본질은재산분할이며, 재산분할은사실혼관계가해소된때에도동일하게이루어지므로, 통합법률은사실혼관계해소에따른연금분할제도도함께도입하여야할것이다. 40) 그밖에당사자에의한재산분할의협의나 38) 김삼화의원은이와같은취지를담고있는 공무원연금법 일부개정안을발의하여현재위원회계류중이다. ( 최종방문일자 : ) 39) 헌법재판소 선고 89 헌마 401 등결정 : 공무원연금법상의각종급여는기본적으로사법상의급여와는달리퇴직공무원및그유족의생활안정과복리향상을위한사회보장적급여로서의성격을가지므로, 본질상일신전속성이강하여권리자로부터분리되기어렵고, 사적거래의대상으로삼기에적합하지아니할뿐만아니라, 압류를금지할필요성이훨씬크다. 공무원연금제도의목적인공무원및그유족의생활안정과복리향상에기여하기위하여서는수급권자가실제로직접그이익을받아야하며, 타인이그이익을받는것은수급권자를보호하고자하는입법목적과배치되기때문이다. 이와같은이유로사회보장법률들을거의각종급여수급권전액에대하여그양도나담보제공등의사적처분을제한하고있을뿐만아니라압류를금지하고있다.

327 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 321 법원에의한심판이선행되어야비로소연금분할이가능하도록해야한다는점, 이혼을둘러싼법률관계의조속한안정을위해 2년의제척기간내에권리를행사하도록해야한다는점은 II. 에서이미밝힌바와같다. 3. 법률안 이상의내용을담은가칭 연금등분할에관한법률 의대강을제안해보면다음과같다. 가칭 연금등분할에관한법률 제1조 ( 목적 ) 이법은이혼시연금등분할제도를마련하여혼인중공동으로형성한연금기타급여의공평한청산을도모하고, 이혼한배우자의생활안정및복지증진에이바지하는것을목적으로한다. 제2조 ( 정의규정 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 급여 란제3조에따라이법의적용대상이되는연금또는일시금을말한다. 2. 수급권 이란제3조에서정한급여를받을권리를말한다. 3. 수급권자 란제3조에서정한급여의지급을청구할권리를가진자를말한다. 4. 수급자 란제3조에따라이법의적용대상이되는연금을지급받고있는자를말한다. 5. 지급주체 란 국민연금법 제50조, 공무원연금법 제26조, 군인연금법 제10조, 사립학교교직원연금법 제4조, 별정우체국법 제26조및 근로자퇴직급여보장법 제29조에따라수급권자에게제3조에따른급여를지급하는주체를말한다. 40) 일본의후생연금보험법시행규칙제 78 조역시사실혼해소시연금분할을인정하고있다. 자세한내용은홍남희 (2015), 317 면참조 김삼화의원이발의한 공무원연금법 일부개정안도같은내용을담고있다. ( 최종방문일자 : )

328 322 第 29 卷第 1 號 ( ) 6. 가입기간등 이란 국민연금법 제17조에따른가입기간, 공무원연금법 제23조에따른재직기간, 군인연금법 제16조에따른복무기간, 사립학교교직원연금법 제31조에따른재직기간, 별정우체국법 제34조에따른재직기간을말한다. 제3조 ( 적용범위 ) 이법에서분할의대상이되는급여는다음각호와같다. 1. 국민연금법 제49조제1호에따른노령연금 2. 공무원연금법 제42조제1호가목내지라목에따른퇴직연금, 퇴직연금일시금, 퇴직연금공제일시금및퇴직일시금 3. 군인연금법 제6조제1호내지제4호에따른퇴역연금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금, 퇴직일시금 4. 사립학교교직원연금법 제42조제1항에의해준용되는 공무원연금법 제42조제1호가목내지라목에따른퇴직연금, 퇴직연금일시금, 퇴직연금공제일시금및퇴직일시금 5. 별정우체국법 제24조제2항제1호가목내지라목에따른퇴직연금, 퇴직연금일시금, 퇴직연금공제일시금및퇴직일시금 6. 근로자퇴직급여보장법 제2조제5호에따른급여제4조 ( 연금등분할청구권 ) 1 이혼한자의일방 ( 이하 분할청구권자 라고한다.) 은다른일방 ( 이하 분할의무자 라고한다.) 에대하여수급권의분할을청구할수있다. 2 사실혼관계가해소된경우에도제1항과같다. 제5조 ( 협의에의한연금등분할 ) 연금등분할의액수와방법은당사자사이의협의에의해정한다. 제6조 ( 심판에의한연금등분할 ) 연금등분할에관하여협의가되지아니하거나협의할수없는때에는가정법원은당사자의청구에의하여혼인기간, 혼인기간중재산형성에대한기여도, 이혼당시급여가전체재산에서차지하는비율등을고려하여분할의액수와방법을정한다.

329 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 323 제7조 ( 연금등분할의방법 ) 1 제5조및제6조에따른연금등분할은다음각호중하나또는수개의방법에따른다. 1. 일시금지급방식 2. 정기금지급방식 3. 수급권양도방식 2 제1항제2호에따른정기금지급방식으로연금을분할할때에는분할의무자가장래매월지급받을연금액중일정비율에해당하는금액을분할청구권자에게정기적으로지급하는방식을택할수있다. 제8조 ( 분할대상가액의산정기준 ) 제7조제1항제1호에따른일시금지급방식또는같은항제2호에따른정기금지급방식으로수급권을분할하는경우분할의대상이되는수급권의가액은협의이혼성립당시또는이혼소송의사실심변론종결시를기준으로그시점에즉시퇴직할경우수령할수있을것으로예상되는급여상당액으로환산하여계산한다. 제9조 ( 압류등에관한특칙 ) 분할청구권자는 국민연금법 제58조, 공무원연금법 제32조, 군인연금법 제7조, 사립학교교직원연금법 제40조, 별정우체국법 제31조및 근로자퇴직급여보장법 제7조에도불구하고수급권을양도ㆍ압류하거나담보로제공할수있다. 제10조 ( 수급권양도방식에관한특칙 ) 1 제7조제1항제3호에따른수급권양도방식으로수급권을분할하는경우분할의무자는당사자의협의또는가정법원의심판에의해정해진분할의액수또는비율을지급주체에게통지하여야한다. 2 지급주체는분할청구권자의신청에의해제1항에따라통지받은액수또는비율에상응하는금액을분할청구권자에게일시금으로지급하여야한다. 3 분할청구권자가제2항에따른일시금을지급받는대신새롭게임의가입한국민연금또는이미가입하고있었던국민연금이나직역연금으로연계하고자하는경우에는 국민연금과직역연금의연계에관한법률 에따른연계신청을

330 324 第 29 卷第 1 號 ( ) 할수있다. 연계신청의시기, 절차, 효과그밖의자세한사항은대통령령으로정한다. 4 지급주체는제1항에따른통지이후에발생한분할의무자의사망, 장애그밖의사정으로분할청구권자에게대항할수없다. 지급주체가수급권양도방식에의한수급권분할을승낙한경우에도같다. 5 제2항및제3항에따른지급이있었던경우지급주체는분할의무자의급여액을결정함에있어분할청구권자에게이미지급된금액을공제하여야한다. 6 제2항에따른분할청구권자의신청및지급주체의지급시기, 방법그밖의절차에대한자세한사항은대통령령으로정한다. 제11조 ( 연금등분할청구권의소멸 ) 연금등분할청구권에관해서는 민법 제839조의2 제3항을준용한다. V. 결론이상과같이대상결정의문제점과이에따른 국민연금법 의개정방안, 그리고장기적인과제로각종의연금분할제도를통합하는방안을제시하여보았다. 본논문의주된관심은주로현행법상의획일적인법정연금분할제도에갈음하여당사자의합의또는가정법원의심판에의한유연한연금분할이가능하도록하되, 당사자들의법률관계를조속히확정하는한편, 당사자의상황과필요에따라다양한형태의연금분할방식을선택할수있도록하여청산과생활보장을동시에추구하는데있다. 물론본논문에서본격적으로다루지못한주제도여럿남아있다. 연금분할청구권자가최종적으로받을수있는퇴직급여액수의정교한산정방법이나연금분할사건을재산분할사건으로부터분리하여별개의사건으로처리하기위한가사소송법개정문제 41) 와같은작은문제부터혼인중재산분할제도의도입과연계 41) 현재는연금분할이재산분할사건의일부로함께처리되고있기때문에, 퇴직급여채권에대해서만개별적분할비율을정하도록하는것에대해비판이있다. 대법원 선고 2001 므 718 판결은 재산분할비율은개별재산에대한기여도를일컫는것이아니라기여도기타모

331 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 325 되어있는혼인중연금분할제도의도입 42), 진정한의미의현물분할이가능하도록하기위한소득점수제도로의개편문제, 이혼한배우자가단독으로미성년자녀를양육하고있던중비양육친인배우자가사망한경우에양육친의지위에서유족연금을받아양육비에갈음할수있도록하는양육연금제도의도입 43), 연금분할이양쪽당사자를모두노령빈곤의상황으로몰아넣는결과가되지않도록하기위한전국민기초연금제도의도입등이그것이다. 연금분할은공법과사법, 양쪽모두의영역에서다양한관점으로접근할수있는흥미로운주제이나, 아직까지우리나라에서의논의는초보적인단계에불과하다. 본논문역시당장의시급한문제를해결하기위해임시방편의해결책을제시해본것에불과하다. 향후해당주제에대한학문적성과가쌓여당사자들의권리가보다간이하고온전하게실현될수있기를기대해볼뿐이다. 든사정을고려하여전체로서의형성된재산에대하여상대방배우자로부터분할받을수있는비율을일컫는것이라고봄이상당하므로, 법원이합리적근거없이분할대상재산들을개별적으로구분하여분할비율을달리정하는것은허용될수없다고판시한바있기때문이다. 이진기, 재산분할의대상으로서 [ 장래의 ] 퇴직급여채권, 가족법연구제 28 권 3 호 (2014), 면. 42) 이러한제도의도입에찬성하고있는문헌으로송재우 (2015), 306 면참조. 43) 양육연금제도의도입에대해논하고있는문헌으로이정우 (2003), 면참조. 차선자 (2012), 249 면은양육연금제도의도입을전제로한법개정안을제시하고있다.

332 326 第 29 卷第 1 號 ( ) ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 현소혜국민연금법, 헌법불합치결정, 연금분할청구권, 재산분할청구권, 파생적수급권

333 연금분할청구권과 국민연금법 의개정방향 327 참고문헌 I. 단행본 헌법재판소의위헌결정에따른동일규범반복제정금지의무와헌법재판소결정존중의무, 헌법재판연구원, 2014 II. 논문김명숙, 부부재산관계에대한검토-부부공동생활의실태와새로운부의창출에대응하여, 고려법학제56호 (2010) 김태진, 국민연금법상분할연금제도에대한소고 분할비율결정에관한문제점및개선방안, 사회보장법연구제5권제2호 (2016) 류건식, 이혼시분할연금제도의개선방향, KIRI Weekly 207호 (2012) 閔裕淑, 財産分割對象이되는財産의確定에관한몇가지問題點 比較法的考察을中心으로-, 법조제534호 (2001) 裵寅九, 연금의재산분할대상성에관한검토 비교법적고찰을중심으로-, 사법논집제50집 (2011) 송재우, 이혼후연금분할제도의비교법적검토 -캐나다의연금분할제도를중심으로, 법학연구제56권1호 (2015) 이정우, 이혼여성을위한연금분할제도의개선방안, 사회보장연구제19권2호 (2003) 이지은, 이혼시퇴직연금에대한재산분할비율, 민사법학제70호 (2015) 이진기, 재산분할의대상으로서 [ 장래의 ] 퇴직급여채권, 가족법연구제28권 3 호 (2014) 차선자, 이혼시연금분할을위한입법적제언, 법학논총제32집제1호 (2012) 최문기, 이혼시재산분할청구권에관한판례의동향, 사회과학연구제26권 2호 (2010) 현소혜, 장래의퇴직급여와재산분할, 법학논총제21집제2호 (2014) 홍남희, 이혼시퇴직금과연금의분할문제에대한고찰, 법학논고제49집 (2015)

334 328 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1 ( ) Abstract Claims for Pension Split and the Revision of National Pension Act Hyun, So Hye The Constitutional Court has declared the Article 64 of the National Pension Act unconstitutional on 29 December 2016 on the ground that it infringes the property rights of the divorced spouses by allowance for the split of pension even when there has been no actual marital relationship. The main purpose of this article is to demonstrate the defects of its ratio decidendi; to propose the right direction of the revision of the National Pension Act; and to design a basic policy for the integration of all relevant legislation on pension split. Legislators should remember that the pension split claim has not only a public character for social security, but also a private one as an extension of the judicial claim of property division, so that it cannot be decided separately from a property division claim. The statutory pension split system like the current National Pension Act should be abolished under the integrated law system, and completely replaced with the flexible pension split by the agreement of the parties or by the judgement of the court, determining the scope of the divorced couple's right as soon as possible, ensuring a variety of options according to the situation and demand of the parties, and providing ways of enforcement for prevention of old age poverty.

335 Claims for Pension Split and the Revision of National Pension Act 329 Hyun, So Hye the National Pension Act, decision on unconstitutionality, claims for pension split, claims for property division, derivative pension entitlement

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337 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 44) 목차 김현경 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 저작권귀속법리 1. 창작의본질 2. 저작권귀속근거 3. 소결 : 권리귀속의판단요소들 Ⅲ. 인공지능창작물의권리귀속관련자들 1. 프로그래머 2. AI 사용자 3. AI 자체 4. 공동저작자 5. 공유 ( 公有, Public Domain) Ⅳ. 인공지능창작물의저작권법상권리귀속문제의해결 1. 현행법제의적용과한계 2. AI 창작물에대한권리귀속 Ⅴ. 결론 국문요약 최근시, 음악, 영화극본, 신문기사등그유형을막론하고수많은창작물이인간이아닌인공지능을통해양산되고있다. 그러나 이러한창작물들이모두저작권법상보호대상에해당되는가, 해당된다면그러한창작물을대상으로하는권리는누구에게귀속되어야하는가 의문제는여전히난제 ( 難題 ) 이다. 현행법상저작권은저작자에게귀속되며저작자는저작물을창작한자를의미한다. 인공지능이만들어낸창작물에대한권리귀속문제를판단하기위해서는일차적으로우선누가저작자가될수있는가를검토하여야하고그에게창작물에대하여독점배타적권리를부여하는것이정당한가라는저작권귀속법리에대한논의가이루어져야한다. 따라서본논문에서는우선저작자가누가되어야하는지를판단하기위한요인들로 독창성, 개성, 창작의도, 투자, 노동력 등을도출하였다. 이러한요인들은저작권의본질론으로서낭만주의적작가관, 자연권론, 실정권론등의검토를통해도출하였다. 그리고이러한판단기준들을각각인공지능창작물의관련자들에게적용하여그권리귀속의타당성에대하여검토하였다. * 서울과학기술대학교 IT 정책전문대학원조교수, 법학박사.

338 332 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅰ. 서론 17세기철학자르네데카트르 (René Descartes) 는인간이다른사람에게자신의생각을표현하기위해사용하는문자, 수식등의기호는기계가결코모방할수없다고단언하였다. 그러나데카르트의이러한단언은더이상유효하지않은것같다. 인간의의사표현도구인언어, 그림기타기호등을사용한수많은창작물들이인간이아닌인공지능 (artificial intelligence, 이하 "AI" 라한다 ) 을통해양산될수있기때문이다. 시, 음악, 영화극본, 신문기사등그유형도다양하다. 일례로 2016년 8월 10일경기필하모닉은 모차르트 VS 인공지능 이라는주제로 AI 에밀리하웰 (Emily Howell) 1) 이작곡한오케스트라곡을선보였다. 현재까지에밀리하웰이작곡한곡은바로크음악부터현대음악까지다양하며, 아이튠즈, 아마존등에서유통되고있고 2010년 ' 프롬다크니스, 라이트 ' 2012년 ' 브레스리스 '(breathless) 등으로정식발매되었다. 2) 또한구글의 AI엔진은뉴럴네트워크의기능을활용하여수많은로맨스소설들을읽고, 그소설들로부터배운단어들을조합하여새로운소설을작성하였다. 3) 하코다테미래대학 의마쓰바라진 ( 松原仁 ) 교수는니혼게이자이신문이주최하는 호시신이치공상과학 (SF) 문학상 에 AI가쓴단편소설을총 4편출품하였고, 이소설중 컴퓨터가소설을쓰는날 ( コンピュータが小説を書く日 ) 이라는제목의소설로공모전 1차심사를통과하였다. 4) 현행법상저작권은저작자에게귀속되며저작자는저작물을창작한자를의 1) 텔레그래프는 Emily Howell 이라는클래식뮤직을작곡할수있는컴퓨터프로그램을소개한바있다. 이프로그램은캘리포니아음악교수인 David Cope 에의해만들어졌고, 단순히기존의음악을모방하는것뿐만아니라, 그스스로의스타일대로창작할수있도록구성되었다. at-composes-classical-music.html), 2016 년 10 월 23 일확인. 2) 아시아경제, 경기필하모닉, AI 작곡가곡으로공연 알고리즘작곡가김택수도참여, ( 년 10 월 23 일확인 3) 버즈피드, Google Is Feeding Romance Novels To Its Artificial Intelligence Engine To Make Its Products More Conversational, , ( s?utm_term=.mbeanp8gv#.cgwnwa1d7) 2016 년 10 월 23 일확인 4) 팩트올, 앞으로는 AI 가당신을고소할수있다 일본 AI 저작권 법제화검토, ( 확인 ).

339 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 333 미한다. 5) 대부분의경우실제저작자가저작권을보유하기보다는결과적으로거대기업이나출판사에저작권이귀속되며, 실제창작을한저작자보다기업이저작권의주된수혜자가됨에도불구하고현행법상저작권은저작물을창작한저작자에게귀속됨을원칙으로규율하고있다. 6) 즉인공지능이만들어낸창작물에대한권리의귀속문제를판단하기위해서는일차적으로우선누가저작자가될수있는가를검토하여야하고, 그에게창작물에대하여독점배타적권리를부여하는것이정당한가라는권리귀속법리에대한논의가이루어져야한다. 따라서이하에서는저작자및저작권귀속에대한논의를바탕으로인공지능이만든창작물에대한권리의귀속문제의해결방안에대하여검토하고자한다. Ⅱ. 저작권귀속법리 1. 창작의본질 창작 은예술영역에서가장보편적이고중요한요소로작용하지만, 비단예술영역뿐만아니라우리삶의곳곳에서태고부터존재해왔다. 원시시대의동굴이나고분벽화등에서발견된생존의욕구를의미하는주술적표현에서부터현대의팝아트에이르기까지 창작 은인류의역사와함께인간의삶의모든영역에녹아있다. 그러나제도로서의저작권에내포되어있는 창작 이란주로 예술 학문등의영역 에서의창작을의미한다. 따라서예술영역에있어서 창작 의관점을검토하는것은 저작권 의본질을밝힘에있어서중요한단초가될수있다. 예술에있어서현실을모방 (mimesis) 7) 한다는생각은인류역사의초기단계에 5) 업무상저작물, 영상제작자의권리등예외적경우는별론으로한다. 6) Lemley Mark A., Roman Authorship and Retoric of Property, 75Tex.L.,Rev., 1996 at ) 미메시스는미무스 (mimus) 에서유래된말이다. 미무스는고대그리스에서특정한신분이나직업을가진전형적인인물을내세워배우들의제스츄어나대중적이고즉흥적인일상어등을통해이들을풍자한풍자극으로여기서서구리얼리즘최초의맹아를보기도한다. 이미무스에서 mimeisthai, mimesis, mimema, mimetes, mimetikos 등모방, 재현혹은묘사를뜻하는다양한어군이파생한것으로보인다. 미메시스의개념에대해선강손근, 예술모방설에대한반성, 철학세계제 4 집, 부산대학교철학연구회, 참조.

340 334 第 29 卷第 1 號 ( ) 서부터있어왔다. 플라톤은예술을일종의모방기술 (mimetike) 로보고예술작품을다른종류의현상으로부터구별하여특징짓기위하여이말을썼다. 고대그리스시대에근대적의미의 예술 (art) 8) 이라는개념은존재하지않았다. 플라톤에게있어서예술가에의한모방은사물의겉모습만을그럴듯하게흉내내는열등한기술에지나지않았다. 이는플라톤의 국가 편제10권의 시인추방론 에서잘설명된다. 9) 반면아리스토텔레스는모방을사물의본질에대한주체적 실천적반영으로보았으며이러한아리스토텔레스의모방설은현대미적반영론의원리적토대를제공했다. 10) 토마스메춰 (T. Metsch) 는아리스토텔레스에있어서예술을 행위하는인간의모방적표현, 미적대상화 로규정하면서 시학 이갖는본질적의미를다음과같이파악하였다. 첫째, 아리스토텔레스는예술의모사이론을인식론적체계로정초하였으며여기서예술의사회적의미는그것의모사적성격속에서확장되었다. 둘째, 예술의실천과의결합, 그리고이실천을매개로한행복과의결합은과학적예술이론에있어서하나의본질적이고도내용적인계기를마련하였다. 이것은바로예술과휴머니즘적당파성과의결합 이라고해석했다. 11) 이런사실에의할때아리스토텔레스는모방의개념을현실에대한기계적 수동적모방이아니라능동적이고도진취적인실천적반영으로파악했음을알수있다. 이후낭만주의적작가관에입각하여작가의배타적권리를주장하였던낭만주의적정당화근거는작가가자신의노동의성과물인작품에대해소유권을주장하기위해서는작가가생산한작품이명백히다른것과비교할수있도록경계지울수있어야하고, 그것은소유가능한것일뿐만아니라작가의행위가모방이아님을논증해야한다. 12) 낭만주의적정당화논거에있어서작가는 8) art 는라틴어 ars 에서유래하며 ars 는그리스어 techne 를옮긴말이다. 테크네는기술일반 (skill) 을의미하는데여기엔오늘날의조형예술을물론이고의술, 전략술, 조타술, 건축술, 변론술, 요술까지도포함되었다. 9) Plato, Gorgias, trans., Lane Copper, Oxford University Press, Republic, vol. 10, 1938, 596C~607C; 김현돈, 예술모방설과예술표현설에관한비교연구, 인문학연구제 3 집, 143 면. 10) 김현돈, 미학적범주로서의전형성과총체성, 시대와철학, 제 12 호, 한국철학사상연구회, ) T. Metsch Asthetik als Abbildtheorie( 이춘길편역 ), 리얼리즘미하그이기초이론, 한길사, 1985, 84 면. 12) Edward Young, "Conjectures on Original Composition : in a Letter to the Authors of Sir Charles Grandison(1759)", James H. Smith and Edd W. Parks(ed.), The Great Critics : An Anthology of

341 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 335 예술작품과작품전체의미의결정적이고고정적인중심이며창조성의원천으로간주되며작품은작가가자신의천재성을통하여창조해낸독창적표현으로여겨진다. 13) 이러한낭만주의적작가관에입각하여작가의배타적권리를주장하였던논거는 작가의아이디어는단순한아이디어가아닌독창적인것이며작품의본질은작가의독창성이표현된형식에있다 는것이다. 이에대한가장대표적인예가영국의에드워드영 (Edward Young) 이었으며, 독일의경우영의이론을수용하여작가의소유권을이론화하였던요한고트리프피히테 (Johann Gottlieb Fichte) 였다. 14) 이러한낭만주의작가관에기반한정당화논거는오늘날저작권법에있어핵심적이론인창작성이론및아이디어 표현이분법을낳았으며, 독일의경우영의이러한입장에영향을받은피히테, 칸트및헤겔등에의해저작인격권이라는관념이형성되었다. 15) 낭만주의가천재적작가와그에의해창조된독창적작품에초점을맞추었다면, 크로체의미학적표현주의 ( 예술표현설 ) 는작가가어떠한과정을거쳐표현을하며, 그표현의본질은무엇인지에대해탐구하였다. 16) 예술표현설은적어도근대이전까지서양의예술사를지배해온모방설에대한중대한도전이요, 철저한거부로서모든모더니즘예술의이론적토대를제공하였다. 17) 크로체의철학에서오직실재하는것은정신뿐이며정신외부의물질적세계는인정되지않는다. 외부의실재는정신에의해형성된다. 이러한주관적관념론 ( 표현주의 Literary Criticism, 3rd(W.W. Norton, 1967) pp. 409~410; 이현석, 저작권, 독창성, 문학 영미문학연구회, 영미문학연구제 2 권, 1997, 107~108 면.; Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Harvard Univ. Press, 1993, pp. 113~ ) Ryan Littrell, Notes : Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law, Boston C. L. Rev. 43, 2001, p ) 신동룡, 저작권법제도의정당성에대한비판적고찰 - 미하일바르친의대화주의를중심으로, 연세대학교대학원법학과박사학위논문, 2004, 31 면. 15) 저작인격권에대하여는 Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy ; A Normative Evalution, Rutgers L. J. 24, 1993, pp ) 낭만주의의경우피히테의주장을통해저작권법담론에직접개입되었음을확인할수있으나, 미학적표현주의의직접적관련성여부는저자의여력으로는확인된바없다. 다만신동룡박사가 저작권법에있어서 2 차적저작권의사건성 - 미학적표현주의와신고전파경제이론을중심으로 - 라는논문을통해베네데토크로체 (Benedetto Croce, ) 의주저인표현학및일반언어학으로서의미학 (Etheica come scienza dell'espressione e linguistica generale) 이 1902 년에출간되었고최초의영문판도 1909 년에출판된점에비추어당시 20 세기초에존재하였던담론구성체안에서크로체적미학담론과저작권법담론이상호영향적관계에있었다고추론을전제로논의를전개한바있다. 17) 김현돈, 앞의논문 ( 주 10), 148 면

342 336 第 29 卷第 1 號 ( ) 자들의공통적인세계관은주관적관념론이다 ) 에따라크로체는예술을인간정신의주요한형식가운데하나로서미학적측면에서정신의구성활동으로본다. 크로체에따르면직관이란실재하는것에대한지각과가능적인것에대한단순한이미지가서로구별되지않은채통합되어있는상태를말한다. 직관과뒤섞이고직관속에용해되어있는개념들은독자성과자율성을잃었기때문에더이상개념이라고할수없고이제는단순히직관의요소가되어버린것이다. 18) 크로체가볼때모든진정한직관은곧표현이었다. 표현속에자기자신을객관화시키지못하는것은직관이나표상이아니라감각이며, 단순한본능적사실일뿐이다. 정신은형성하고형상화하고표현함으로써만직관한다. 19) 그림이든언어든음악이든어떠한형태로나타나건간에그형태의한요소로서직관을결여하고있는표현은있을수없다. 표현은직관의분리할수없는한부분이다. 인식의과정중에직관과표현은동시에나타난다. 이러한직관적혹은표현적지식이곧미적인것혹은예술적인것이다. 그렇다면모방과표현 ( 직관 ) 은양립될수없는개념인가? 예술에서표출된작가내면의사상이나감정은순수한 ( 완전히 ) 개인적 ( 독창적 ) 인것에한정될수는없으며어느정도보편성을가질수밖에없다. 즉베토벤의 9번교향곡 은억압과고통, 희망과격정, 투쟁과좌절등작곡가개인의감정표현이지만이것은당시의시대적현실이작곡가의의식속에반영된보편적인감정이며, 마찬가지로예술가의의식속에반영된현실은예술가개인감정의여과를거쳐작품으로표현된것이다. 따라서넓은의미에서예술은현실의모방이라고볼수있으며 모방 은플라톤류의자연주의적복제가아닌, 아리스토텔레스와같이적극적능동적실천적의미로해석한다면예술작품속에서모방과표현은상호대립을지양하며융합할수있고양립가능한개념이될수있다. 20) 예술 ( 저작 ) 의본질을모방, 즉사물의겉모습만을그럴듯하게흉내내는열등한기술로본고대의관점이라면그창작성인정의폭은넓게인정될것이다 ( 다만아리스토텔레스식의적극적 능동적 실천적관점에의할때창작성인정 18) B. Croce, Aesthetic as Science of Expression and General Linguistics Cambridge, 1992( 이해완옮김 ), 크로체의미학, 예전사, 1994, 25~27 면. 19) 위의책, 36~37 면. 20) 김현돈, 앞의논문 ( 주 10), 159 면.

343 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 337 의척도는더높아질수있다 ). 창작 의근원을 모방 으로보기때문에 AI의창작물역시대부분예술로인정될수있으며저작자가누구인지는그다지중요한문제가아니다. 그러나작가의행위를모방이아닌천재성을통하여창조해낸독창적표현이라고보는낭만주의적정당화근거에따른다면작가는예술작품과작품전체의미의결정적이고고정적인중심이며창조성의원천이다. 따라서작품은작가의인격즉자신의천재성을통하여창조해낸독창적표현이므로인격을파악할수없는 AI가만든창작물에대하여는저작권자체가인정될여지가희박하다. 한편직관적혹은표현적지식을곧미적인것혹은예술적인것으로보는크로체의표현주의에의할경우예술 ( 저작물성 ) 의인정여부는매우넓어지게된다. 다만크로체는예술을인간정신의주요한형식가운데하나로서미학적측면에서정신의구성활동으로간주하므로 AI가만든창작물은 직관 의요소를결하게된다. 결국근대배타적권리중심의저작권제도의형성에영향을준주된사상이로크의자연권론과낭만주의적작가관임에비추어볼때, 특히로크의자연권주의의한계의극복으로서낭만주의적작가관의정당성이제기된점등에비추어볼때 21) AI의창작물에대한권리귀속의판단에있어서 작가의독창성 은여전히매우중요할수밖에없다. 2. 저작권의귀속근거저작물을창작한저작자에권리를부여하는근거는무엇인가는저작자가저작물을창작하는행위를어떻게보느냐, 또한저작자에게주어지는권리를어떻게보느냐에따라다양한이론구성이가능하다. 저작권보호의근본적이유와정책적논거로창작자에대한도덕적으로정당한대가의지급이라는독일, 프랑스등대륙법계국가의자연권론적입장과, 일반수요자, 즉공공의복리증진을위한수단으로서의경제적인센티브의제공이라는영미법계국가의공리주의적입장을대변하는실정권론입장으로나누어살펴보기로한다. 21) 신동룡, 자유주의적저작권담론의성과와한계에대한고찰, 법철학연구제 8 권제 1 호, 한국법철학회, 2005, 면.

344 338 第 29 卷第 1 號 ( ) 가. 자연권론영국의철학자존로크 (John Locke) 는개인이그의육체에대하여생래적인소유권을가지는것처럼, 그노동의결과로얻어진열매에대해서도소유권을가진다고주장하였다. 즉로크에의하면, 신체의소유권에근거하여자신의노동의소유가도출되고, 자신의소유인노동이가해짐은노동이가해진대상의소유를정당화한다. 로크의자연권이론은유체재산권을중심으로이루어졌을뿐, 저작권을정당화하기위해전개된것은아니다. 로크가 1680년대후반에인쇄, 출판과관련된사항을언급하였지만재산으로서의저작권을옹호한것이아니라당시의검열법 (Licensing Act) 에의해이루어졌던사전검열반대와인쇄출판업자들의과도한독점에대한반대를위해주장되었다고설명된다. 22) 그러나로크자신이비록자신의자연법이론을저작물에직접적으로적용하지않았을지라도로크의자연권이론은 18세기이래지적대상에대한작가의배타적권리를인정하기위한기본적근거로사용되어왔다. 예를들어앤여왕법 (Statute of Anne, 1710) 제정이후저작권의본질이쟁점이되었던 Miller v. Tayler 사건에서 23) 애스톤 (Richard Aston) 판사는로크의자연권이론을토대로저작권을작가의보통법상의영구적인배타적재산권으로명확히한바가있다. 24) 사람은자연법에따라자신의신체, 생명, 명예, 노동에대하여재산권을가진다는이유로작가는자신의노동을통해생산한작품에관하여자연권적인재산권을가진다 는판시사항은이에대한예이다. 또한미국의독립이전대륙회의 (Continental Congress) 에서 연구의열매보다더적절한인간의소유물은없다 는언급도로크의자연권이론과맥을같이한다. 25) 따라서초기자연권론에따르면저작자는다른노동자와마찬가지로그의노력의결실에대해권리를가지며그에게지급되는대가는그의지적노동 (intellectual labor) 에대한임금으로보았다. 26) 즉저작자가자신의저작물에대한이익을확보하고자신의노동에대한정당한보상을받을수있도록하기 22) Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright, Harvard Univ. Press, 1993, pp ) Miller v. Tayler, 4 Burr 2303, 98 ER 201(1769). 24) Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Harvard Univ. Press, 1993, p ) Bruce W. Bugbee, Genesis of American Patent and Copyright Law, Public Affairs Press, 1967, p ) M. Stewart Stephen, International Copyright and Neighbouring rights, 2nd ed., Butterworths, 1992, p. 3.

345 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 339 위하여일정한내용의배타적권리가부여되어야한다고본것이다. 그러나저작자는노동만을하는것이아니므로로크의가정은이러한점에한계를가지며이를보완하기위해등장한것이헤겔적정당화이다. 독일의철학자헤겔 (Hegel) 은정신적창작물은개성또는인격의자기발현으로서수단을넘어선자기목적으로서의성격을가진다고주장하였다. 헤겔도노동이가해진대상에노동주체의소유를인정하였다. 그러나헤겔은노동개념이수행하는역할을로크와는달리보았다. 헤겔에있어노동은자유로운인격체로서의인간의자기표현이요자기실현과정이라는점에서그것은단순히수단을넘어자기목적적성격을가지며, 따라서재산도단순한욕구충족수단이라는성격을넘어자유의실현이라는보다형이상학적인성격을가지게되었다. 27) 이러한로크와헤겔의입장들은모두지적재산에대한자연권론을형성하는데에중요한기반이되었다. 이러한자연권론은자신의노동을물건에혼합시킨사람은인격적으로그물건에재산권을가질자격이생기게된다고보았다. 한편독일에서는자연권론에근간을두고저작권의재산적성격뿐만아니라인격권적요인을강조하면서저작권의본질을발전시켜왔다. 일례로정신적소유권설 (Die Theorie des geistigen Eigentums) 은저작권은무체물인저작물의배타적지배권이라는의미에서소유권의일종이나, 그객체가무체물인정신적재화이므로저작권은정신적소유권이라한다. 28) 또한무체재산권설 (Theorie des Immaterialgȕtterrechts) 은물적소유권이유체물로부터경제적이익을얻을수있는권리인반면에저작권은무체물로부터경제적이익을얻을수있는권리라고파악하면서, 29) 저작자의정신적보호를위하여저작권과는별도로인격적이익의전부에관하여저작자의완전한이용과향수를보장하는단일의권리인개인권이라는개념을상정하고, 저작권과는다른영역에속한다고보았다. 30) 그밖에정신적재화경합설 (Die Theorie des Geistesgutwettbewerbsrechts) 은그내용적성분이인격권적성분, 재산권적성분및경합권적성분등으로구성된 3면적권리라고보았으며, 31) 인격권설 (Personlichkeitsrechtstheorie) 은인격을법에의하 27) 김남두역, 재산권사상의흐름, 도서출판천지, 1993, 90~133 면. 28) 장인숙, 저작권법원론, 보진재출판사, 1989, 45~46 면. 29) J. Köhler, Urheberrecht an schriftwerken und Verlagsrecht", Stuttgart, S ) 허희성, 저작인격권의이론과효용에관한연구, 국민대학교대학원박사학위논문, 1995, 69 면.

346 340 第 29 卷第 1 號 ( ) 여승인하는권리의원천으로서강조하는 19세기독일사법의인격권론에따라저작권을인격권으로보았다. 특히인격권설에따르면저작물은인간의정신활동의소산으로저작자의개성과인격적표현또는재생이라할수있는것이므로저작자와그저작물은서로불가분의관계에있다. 따라서저작권도저작자의인격권의일종으로서일신에전속하는성질을가지며, 저작물을이용하는이용권은인격권으로부터파생한종적권리에불과하며별도의이전성을가질수없다고한다. 32) 나. 실정권론저작권의본질에관한실정권적입장은저작권의정책적성격, 특히그도구적성격을강조한다. 저작권은저작물의생산과정에서그생산자인저작자에게논리필연적으로당연히생겨나는일종의자연권이아니라, 문화발전의증진이라는공익을달성하기위한도구로서주어지는실정권에불과하다는것이다. 이러한권리를부여할때비로소저작자들은저작물을생산하고이를시장에내놓을동기를부여받게되고, 이를통하여저작물이사회에유통됨으로써전체의공익이높아진다는것이다. 즉이러한동기부여수단으로서의창작유인을저작권제도의본질로본다. 이와같은유인론은실정권론의본질이라고할수있다. 유인론은저작권을경제학적측면에서판단한다. 유인론에서저작권은사회적가치를지닌저작물을저작자가창작하고배포하도록유인을제공하는것, 즉창작물의생산에필요한경제적유인을제공하기위해서존재한다고보므로, 저작권을도구적으로정당화한다. 이러한관점에서볼때저작권은배타적인권리인저작권이라는인센티브가주어짐으로써저작자들로부터보다높은수준의저작물이보다많이도출되고, 그에따라국가전체의문화발달이가능하게된다는논리이다. 저작권이없으면저작자의저작물을이용하는데이해관계를가진사람들이그저작물을저작자로부터구매하는대신복제만하게되는데, 이렇게되면저작자는생산을하지않게되고이것은결국사회전체적으로볼때바람직하지않다는것이다. 유인론은이러한비효율적시장실패 31) 황적인 정순희 최현호공저, 저작권법, 법문사, 1988, 153 면. 32) 장인숙, 저작권법원론, 보진재출판사, 면.

347 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 341 를결과하지않기위해서저작권이필요하다는것이다. 33) 그러나저작권은창작활동에서이끌어낸혜택에대한교환으로불가피하게사회에비용을과하게된다. 34) 저작권자는저작물에독점가격을부과하여그저작물에접근하는사람의수를감소시키고, 기존저작물을이용하는것을금지하여잠재적저작자의창작을더욱어렵게하기때문에장래저작물의생산비용을증가시킨다. 그래서유인론에서는저작권법의핵심문제는비용과유인의형량이라고이해한다. 즉, 경제적효율성을촉진하기위해저작권법은접근제한및관리등의비용을제외한창작활동으로부터의혜택을극대화하는것을기본적법원칙으로하여야한다고한다. 35) 이와같이유인론은본질적으로부의극대화라는명제에집착하게되는데, 어떤정책이비용과유인의형량을통해많은혜택을줄것인지대해묻게된다. 이에따라만약저작권자의보호가사회가감내하여야하는손실비용 (deadweight loss) 을초과할만한충분한유인을생산하지못할경우라면, 법원은그보호를거절하여야한다고주장되기도한다. 36) 그러나이러한부의극대화에만집착할경우발생할수있는문제에대해서도지적한다. 즉, 부의극대화에만집착할경우배분적정의나경제적으로측정될수없는가치의측정등을고려하는것을실패한다는것이다. 총효용이큰행위들이모두바람직하다고하는것은개인에대한영향을무시하는것으로정당화될수없다는것이다. 37) 어쨌든이러한유인론에의하면저작권은사회적가치를지닌저작물을저작자가창작하고배포하도록유인을제공하는것이라고본다. 즉비용과유인의형량을통해최대의사회적혜택을끌어내는것을저작권법의핵심문제라고이해한다. 즉이러한실정권적입장에의하면개인의권리보호는그자체가목적 33) William M. Landes, & Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 18 J. Legal Stud. 325, 1989, p ) Alfred C. Yen, "The Interdisciplinary future of Copyright Theory", 10 Cardozo Arts & Ent. L. J. 423, 1992, p ) William M. Landes, & Richard A. Posner, supra note 33, at 326; William W. Fisher III, "Reconstructing the Fair Use Doctrine", 101 Harv. L. Rev. 1659, p ) William W. Fisher III, supra note 35, at 1698~ ) The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory", 41 Stan. L. Rev. 1343, July 1989, pp. 1439~1440.

348 342 第 29 卷第 1 號 ( ) 이아니라도구에불과하므로저작권의사회적합성쪽에더무게중심을두게된다. 그러나이에대하여는저작권제도의필요성을설명하는유용한도구일수는있어도, 저작권의본질을설명하는데는부족하다는비판이가능하다. 특히저작물의인격적 정신적요소가충분히고려되지않았다는지적이있을수있다. 3. 소결 : 권리귀속의판단요소들저작자에게저작권을부여한다는것이현재는당연한명제로인정되고있으나이는사실본래부터당연한문제는아니었다. 사실왜저작자에게저작권이인정되어야하는가하는논의는결국출판업자들에게부여된인쇄독점권, 혹은왕권 / 신권에결부되어있는저작자의창작물에대한권리를저작자에게되돌려주고자하는타당성및필요성의근거를추구하고자하는것이며, 이는결국근대시민사회의형성이전제되어있다. 그러나어느본질론에의하더라도그근저에는저작물에대한권리는일차적으로당연히저작자에게부여됨을전제로하고있으며, 결국 AI 창작물의권리자가누구인가를탐구하는것은창작물의타당한권리자가누구인가를탐구하는것과동일한문제이다. 38) 저작권본질론에비추어볼때누가저작자인가하는것을결정하기위해서는다음과같은특성들이고려됨을알수있다. 가. 독창성 (Originality) 저작자는독창적인것을만들어낸자이다. 대부분의국가의법에서요구하는 일반적인저작자로서의요건역시 독창성 이다. 저작권제도는인쇄기술, 시장 경제, 소유적개인주의 (possessive individualism) 를기반으로하는고전적자유 문화에의해탄생된제도라고할수있다. 저작자가무 ( 無 ) 에서뭔가를창조하 였다는개념인 독창성 을근간으로하고있다. 39) 특히낭만주의적작가관에의할때작가의 낭만적상상력 또는 독창적능 38) Pamela Samuelson, "Allocating Ownership Right in Computer-Generated Works, 47U.Pitt.L.Rev at 1190; Samuelson 은이논문에서컴퓨터창작물의저자가누구인가라는표현을사용하였다. 39) Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Havard UP, 1993, at 142.

349 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 343 력 은예술작품과작품전체의의미를결정짓고창조하는원천으로간주된다. 40) 작품의본질이독창적표현형식이라고할때단순한모방과구분함으로서배타적권리를정당화할수있다. 이러한독창적표현은결국작가의인격에서비롯된다. 자연권론에의할경우헤겔은지식재산의본질에대하여단순한노동을뛰어넘어 자유로운인격체로서의인간의자기표현이요자기실현과정 이라고함에비추어볼때독창성은인격적발현을의미하는것으로해석될수있다. 이는앞서검토한저작권의인격적이익을강조한독일의논의를통해서도나타난다. 결국저작권의보호대상으로서 독창성의발현 은저작자의인격에서비롯된다고본것이라할수있다. 즉자연권론적입장에의하면저작권은작품에표현된저작자의개성을보호하는것이므로독창성에는이러한부분이반영되어야한다. 실정권론에의할경우저작권은사회적가치를지닌저작물을저작자가창작하고배포하도록유인을제공하는것, 즉비용과유인의형량을통해최대의사회적혜택을끌어내는것이저작권의핵심이다. 따라서 독창성 은비용과유인형량의기준으로서작용하게된다. 유인을위한사회적효용의수준에부합하는작품에 독창성 을인정하며그렇지않은경우독창성을배제하게된다 세기의저작자에대한개념은저작권의범위를확정하기위한것이므로결국이러한논의는자연스럽게저작권으로부터배제되는것이무엇인밝힐수밖에없게된다. 41) 현재저작권부여의기준으로서독창성의개념은그리높지않다. 이러한기준으로서독창성의획득을너무어렵게한다면사람들은독창성기준을통과하지못할것이라고예상하게되고이는곧저작권제도의근간인창작인센티브에부정적영향을미치게될것이기때문이다. 독창성은저작자와그의작품간의관계에밀접한연관이있으며, 저작자여부를판단하는기준이된다. 40) 김종철, 낭만주의, 이선영엮음, 문예사조사 : 고전주의에서포스트모더니즘까지, 민음사, 1997, 124 면. 41) Dan L. Burk, Method and Madness in Copyright Law, Utah Law Review, Vol 2007, No 3, at 687, 605.

350 344 第 29 卷第 1 號 ( ) 나. 저작자의개성 (Personality) 법적상상력에여전히영향력을미치고있는 42) 낭만주의적관점에서정의하자면, 43) 저작자는그의작품에그의개성을표출한천재이다. 개성은누가저작자인지를정의내리는데있어서중요한개념이다. 유일무이 ( 唯一無二 ) 한개인은저작권제도가설립된기본개념이며, 이러한개인만이독창적인것을만들어낼수있고, 노동으로부터이익보상을받을권리가부여된것이다. 44) 저작자의개성은그작품안에내장되어있으며, 그렇지않을경우적어도소재의배열이나선택에저작자의선택이반영되어있다. 45) 그러나이에대하여는대부분의글들이실제로는협력적작업을통해이루어짐을주장하면서이러한낭만주의작가관에대하여의문을제기하는견해도있다. 46) 그러나이러한협력적활동역시결국은개인주의적접근에기반할수밖에없다. 결국저작자들은개개의저자들의그룹이며그들간상호교류를통해그들의개성이드러나는것이기때문이다. 한편이러한개성에기반한이론은현재의저작권제도를정당화하는데여전히충분하지못하다고하면서저자와저작물은사회적산물임을강조하는견해도제기된다. 47) 이러한견해에의하면 공유저작자 (Public Authorship) 모델 " 을제안하면서, 저작물은공공과저작자의협력적산물이므로저작물은배타적사권 ( 私權 ) 으로간주되어져서는안된다고한다. 저자와저작물은사회적구성물이며, 저작물로부터의이익은중요한공헌 (public contribution) 에해당되므로저작권은공공과저작자모두함께보유하여야한다. 48) 그러나이에대하여는우선그러한공동저작자를정당화할만한법적기초가없으며, 특히나더중요한것은공공이특정작품과관련하여저작자로서 42) Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright : The Metamorphoses of Authorshio', Duke L.J. 19, 1991, at ) 이러한낭만주의적작과관은 18 세기철학적 경제적추론의산물이라고할수있다. 이는개인의인격으로부터저작권을정당화를이끌어냄으로서근본적으칸트와헤겔철학으로부터비롯된다. Jane C. Ginsburg, Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information, Columbia Law Review Vol. 90, No. 7 (Nov., 1990), at ) Rose, supra note 39, at 2. 45) Ginsburg, supra note 42 at ) Martha Woodmansee and Peter Jaszi, The Construction of Authorship: Textual Appropriation in Law and Literature, Duke UP, 1994 at 9. 47) Lior Zemer, On the Value of Copyright Theory, August 12, 2006 at ) Lior Zemer, The Idea of Public Joint-Authorship in Copyright, 43Osgoode Hall L.J at 508.

351 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 345 내릴수있는어떠한결정도할수없다는비판이제기된다. 49) 결국저작자의 개성은인격을통해발현된것으로서저작권보호를결정하는요인이며독창성 여부의판단에있어서도중요한요인이다. 다. 노동 (Labour) 앞서언급하였듯이로크의노동이론은저작권이론에있어서매우중요한기초를제공하였다. 우선모든사람들은그의노동이투입된것에대한재산적권리를가진다는것과이는자연권이라는것이다. 로크의노동이론의정당화는지적공유물 (Intellectual Commons) 50) 에자신의노동을혼합할경우배타적저작권이발생한다고설명한다. 그러나공유물에노동을혼합하였다고해서그것만으로결코배타적저작권이발생할수없다. 51) 18세기앤여왕법제정당시의재산권관념에의하더라도만약노동을투여한사람이노동의열매를영구적으로점유할수있다면그에대한권리를인정할수있지만, 바다, 공기또는빛과같이지속적점유가불가능한경우노동자는재산권이아니라일시적인이용권만갖게된다. 52) 즉지적공유물 (Intellectual Commons) 은아이디어라는공유영역으로여기에단순히노동을부여하였다고해서배타적권리가정당화될수없다. 이러한로크의노동이론의한계를해결할수있는이론적근거로제시된것이낭만주의적작가관이다. 낭만주의적작가관에의할경우단순히노동의집적에의해배타적권리를경계지울수없으나, 독창적표현형식에의해배타적권리의경계를확정지을수있다. 53) 영국에서도이를입법에반영하였는데, 이에대하여블랙스톤도 스타일과감정은문학적저작물의본질이다. 이것들만이유일하게문학적저작물의 49) Roberta Rosenthal Kwall, The Author as Steward 'For Limited Times': A Review of The Idea of Authorship in Copyright,, BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW Vol88, 2008 at ) 로크의자연권이론을저작권에적용하는학자들은지적공유물을아이디어라고한다. 아이디어는물리적대상과달리실질적으로점유할수없으며, 경계를확정지울수도없기때문에그자체사적소유가불가능하다. 따라서아이디어는본질적으로지적커먼스에해당할수있다. Justine Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, Georgetown L.J.77, 1988 at ) Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 47~53. 52) Alfred C.Yen, Restoring the Natural Law : Copyright as Labor and Possession", Ohio St.L.J. 51, 1990, pp ) Jaszi, supra note 43 pp. 466~471.

352 346 第 29 卷第 1 號 ( ) 정체성을구성한다. 종이와인쇄기는스타일과감정을여러사람에게전달할수있는수단에불과하다. 문학적텍스트 ( 작품 ) 를아무리많이복제하더라도만약그것이동일한스타일과감정을가지고있다면모든복제품들은모두작가의노동에의해생산된동일한작품이다 54) 라고언급하고있다. 즉독창성이전제되지않는단순한노동에대하여는저작자로서의지위를인정하지않으며 55) 따라서독창성이결여된노동은저작자의지위를결정하는요소가될수없다. 라. 의도 (Intent) 저작자에게는청중에게본인의정신적효과 56) 를보여주고자하는의도를반영하는창작의지가내포되어있다고하면서, 저작자여부를판단함에있어서이러한의도가중요한요소가된다는견해도제기된다. 57) 이러한견해에의하면사람들은어떠한행동을취할때그러한행동을하고자하는의도를가지며그들의의도는다른사람들에의해확인될수있다. 이는 고의 에의한특정한행위를다른행위와구분하여법적취급을달리하고있는기존의법제에서도일반적으로적용되는법원칙인바지식재산법에도당연히적용된다. 58) 저작자가누가되는지밝히는데있어서중요한의도는범주화된의도 (categorial intentions) 이다. 범주화된의도라함은이러한용어가지닌의미에의해추측할수있듯이, 어떠한종류의작품을창조할것인지에관한것이다. 저작권법의목적상저작자는청중에게저작물을통하여정신적효과를만들어낼의도가있어 54) Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Garvard University Press, 1993, p ) 노동은이마위의땀이론 (the sweat of the brow doctrine) 과밀접한관련을가지나이미 Feist Plublications Inc. v. Rural Tel..Serv. Co. 판결 (499 U.S.340(1991)) 을통해이러한이론은저작자인정에있어서주요요인이되지못하게되었다고보여진다. 56) 저작물은어떠한정신적효과 (mental Effects) 를불러일으킨다. 반면에지식재산권의또다른유형인특허를그러하지아니하다. 저작물은인간의정신세계에생각, 느낌, 감정등을불러일으키면서정신적영향을미친다. 특허발명품은그것을사용함으로서더강력하거나, 약하거나빠르거나효율적이거나쉽게만들지만즉더빨라진컴퓨터의프로세싱이인간을편리하게만들지만그러한발명에의해직접적으로어떠한감정적혹은정신적상태가발생하지는않는다. Chistopher M. Newman, Transformation in Property and Copyright, 56 VILL. L. REV. (2011). p ) Christopher Buccafusco, A Theory of Copyright Authorship, Virginia Law Review (forthcoming 2016) pp ) 사람들은어떠한의도를가지고그러한의도에따라서행동함을전제로지적재산권법은 고의 에의한특정한행위를다른행위와구분하고있다.

353 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 347 야한다고한다. 59) 예를들어 A, B, C 모두 3차원으로된물체들을가지고무엇인가를만든다고가정해보자. A는자신이만든것을다른사람들이보거나만지는등의방법으로교류할때특별한감정, 생각및감각을경험할수있게하려는의도를가지고무언가를만들어낸다. B는 A와동일한재료를주택의일부로사용할의도로사용하였다. 그것이주택의일부로설치되었을때누구도그것을보거나느끼는방식으로상호작용하지않는다. C 역시비슷한물건을만든다. C는그물건이꽃을보관하는데사용될뿐만아니라사람들이그것을볼때특별한느낌, 생각, 그리고감각을경험하기를의도하며만든다. 이러한경우 A와 C는저작자에해당되고 B는그렇지않다. 또한 B는자신의물건을다른사람이아름답다고판단하고부엌테이블의중심으로사용한다고할지라도저작자가되지않는다. B는자신이만들고자하는물건이어떠한감정을발생시킨다는범주적의도즉 저자라는정신적상태 (mental state for authorship) 를결하고있기때문이다. 60) 일반적인경우를보더라도대부분의사람들은스스로저자라고의도하지않는자를저작자라고부르지않는다. 61) 원숭이가우연히스마트폰에서귀여운 " 셀카 " 를찍을수도있고토스터기가성모마리아와비슷한모습을만들어낼수도있지만대부분의사람들은원숭이또는토스터 " 저작자 " 라고부르지않는다. 그러나누가저작자가될수있는지를결정함에있어서 의도 라는요소는그기준으로사용될수있을뿐만아니라누가저작자가아닌가를구분함에도사용되어질수있다. 이는저작권제도를창안한본질과목적에도부합하다. 즉 창작유인 이라는것은저작권제도의중요한본질로이미확립되어왔다. 사람들이그들의창작물에대하여저작자로인정되지못한다면굳이그러한창작물을만들지아니할것이다. 창작유인의기반이되는의도가없는사람들에게까지저작권을부여하는것은창작유인의혜택없이오직사회적비용만발생 59) Buccafusco, supra note 57, at ) Id at ) David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls: Authorship and Originality, 38 HOUS. L. REV. 1, 13 (2001) at 204 (...it would seem that intent is a necessary element of theact of authorship. )

354 348 第 29 卷第 1 號 ( ) 시키게된다. 이들에게권리를부여하는것은결국저작권이 창작유인 이없는창작과창작자들에게까지확대되므로이는타당하지않다. 62) 따라서저작자로추정되는자의의도는창작당시에평가되어야만한다. 많은상황에있어서, 인간의 범주적의도 를결정하는것은그리복잡하지않다. 작곡가들은일반적으로그음악을들을사람들의마음에그가창작하는음표와멜로디가어떠한효과를창출할것을의도하며, 이는시인, 사진작가등에도동일하게적용된다. 그러나기계부품의제조자들은다르다. 기계의부품들은거의사람들이볼수없으므로그러한부품들은사람들에게어떠한정신적효과를불러일으키지않는다. 예를들어 CD의원지름은그디스크를작동시키는하드웨어에의해서결정되기때문에그 CD의제작자는그 CD의길이 모양등을결정함에있어서 CD를보는청중에게특별한정신적효과를불러일으키도록하는의도를가지고있지않다. 어떠한디자인을만듦에있어서수많은선택가능성또는자유로이선택할수있는폭이넓을때, 그러한디자인은외부적제약이아닌정신적효과를창출하고자하는의도에기반하여만들어지게된다. 그림을창작하는경우수많은선택의가능성이존재하나, 테니스라켓을만드는경우그선택의폭은지극히제한적이다. 궁극적으로누가저작자인지판단함에있어서그작품이청중에게어떠한정신적효과를불러일으키기위하여의도적으로선택된것인지를판단하여야한다. 63) 마. 투자 (investment) 저작자 의지위는후원의족쇄에서자유롭게되었을때비로소직업 (profession) 이되었다. 64) 실정권론에의할경우혁신과지적생산성을주장함으 로서지적재산권의인정을정당화한다. 배타적권리를부여하지않는한혁신 가들은사회적혁신에투자할만한어떠한인센티브를가지지않게된다. 여기 에 툴메이커 (tool-maker)' 와 ' 툴유저 (tool-user)' 간의차이는매우중요하다. 인간 의개입없이단순히버튼을누르는것에불과한자에게저작자로서의지위를 인정하는것은어떠한창작인센티브효과도없다. 65) 62) Buccafusco, supra note 57, at ) Id. 64) Andrew Bennet, The Author, Routledge 2005 at 40.

355 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 349 누가투자했는지는저작자여부를판단함에있어서참조할만한요소는될수있으나결정적판단요인은아니다. 혹자는고용계약에의해업무상저작물에대하여고용주에게저작자로서의지위를부여하는것이각국가의관할권하에가능함을근거로 투자 를저작자판단요소를제안할수있다. 그러나이러한입법취지는사용자가저작자임을전제로하는것이아니라, 저작물의상업적이용을용이하게하자는취지이다. 오히려더창작자중심의입법체계를취하고있는체계하에서는고용계약을통해저작자의지위를상실하지못하도록특별히규율하고있는경우도있다. 66) 실정권론에바탕한공리주의자들은개별창작자의권리보다는일반적인공공선을증진시키는데중점을둔다. 따라서저작권은시장에서보상을획득하기위한기회이다. 그러나이러한공리주의적견해는공리주의주장의핵심에놓여있는창작성, 사회적교류, 문화상호작용등의사회적목표를강화하는데기여하고있는가에대하여는여전히의문이다. 67) 저작권은단순히 돈 에대한문제만이아니라예술적존엄성에대한문제이다. 68) 저작권에대하여경제적고려만이이루어질때, 즉 투자 만이중요하게부각될때저작권이지니는문화적, 사회적그리고정치적함의를간과하게된다. 따라서저작권법의본질적정당화요소는 투자 를보호하는것이아니며, 투자를보호하는방향으로제도의본질이변질되어서도안된다. 65) Mark Perry and Thomas Margoni, 'From Music Tracks to Google Maps : Who Owns Computer-Generated Work?', 2010 CLSR26. 66) Jane C. Ginsburg, The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law, 52 DePaul L. Rev (2003) at 1087, ) Zember Lior, On the Value of Copyright Theory, Intellectual Property Quarterly1, 2006 at ) Jane C. Ginsburg, The Author's Place in the Future of Copyright, Forthcoming in Ruth Okediji, ed., COPYRIGHT IN AN AGE OF EXCEPTIONS AND LIMITATIONS (Cambridge University Press 2015), pp

356 350 第 29 卷第 1 號 ( ) Ⅲ. 인공지능창작물의권리귀속관련자들 1. 프로그래머인공지능을개발한프로그래머는자신이인공지능을개발함으로서이미인공지능창작물에대한창작의실행에들어간것이며그로인해창작물의개발이가능해진것이라고주장할수있다. 프로그래머의창의성이없었더라면그러한창작물은세상에존재하지못했을것이다. 창작물에대한지적 창작적기여도측면에서볼때단순히버튼을누르고몇가지명령어를타이핑하는제한된행위에불과한프로그램사용자의입력보다는프로그램자체가기여하는바가더크다. 이렇게볼때, 창작물에대한권리는프로그래머에게부여되어야한다는주장이일응타당할수있다. 그러나프로그래머에게그러한권리가부여되어야한다는것은다음과같은몇가지이유에서그타당성에의문이제기될수있다. 인공지능창작물에프로그래머의아이디어가표현되었는가하는점이다. 또한그프로그래머가충분한창작적 지적노력을기여한유일한사람인가하는점이며, 그프로그래머에게권리을부여하는것이문화발전을위한인센티브로작용하여그러한창작물이끊임없이만들어지는것을증진시키고독려할수있는가하는점이다. 69) 또한프로그래머에게저작권을부여할경우프로그램사용자는다른저작물을만들기위해그프로그램을사용할때마다사전에프로그래머에게알리고사용료를지불할수있는가라는실질적권리집행가능성에대한고려도필요하다. 70) 한편 AI는기초알고리즘 (foundation algorithm) 없이는존재할수없으므로 AI에의해만들어진창작물은그러한기초알고리즘의파생물 (2차적저작물 ) 로간주될수있다. 그러나 AI는스스로생각하며프로그래머와더이상창작물아이디어나내용에대하여연계되지않는다. 그러므로프로그래머는그러한 2 차적저작물의저작자가될수없다. 71) 69) Evan H. Farr, 'Copyrightability of Computer-Generated Works', 15Rusters Computer & Tech. L.J at ) Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence : Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25AIPLA Q.J.131, 1997, at

357 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 351 프로그래머는 창작의가능성 을만드는것일뿐, 실질적으로창작물을만들지않는다. AI는사용자가작동하는수단으로간주될수있으며, 그러한프로그램은극단적으로는워드프로세서또는카메라에비유될수있다. 워드프로세서프로그램을사용한창작물에대하여또는카메라를이용한사진저작물에대하여각각워드프로세서개발자나카메라제조자에게저작권을부여하지는않는다. 72) 2. AI 사용자 프로그램이단순히사용자의창작성을발현시키기위한단순도구역할만하 였다면사용자는당연히유일한저작자가될수있다. 프로그램을실행시키는 사용자가그프로그램을적용해서저작물을창작한다는명확한의도를가지고 있으며그결과그러한의도를만족시키는경우이다. 사용자는프로그램을통 해일정한지시를내리고그러한지시결과만들어진작품등이상업적으로가 치있는형태로모양을갖추도록돕는다. 사용자는프로그래머가예측할수없 는창작적방법으로그러한프로그램을사용할수있다. 이러한경우에프로그 래머는사용자가그의창작성을표현하기위해작동하는도구를제공한것에 불과하다. 73) 프로그래머는그프로그램을만들지여부에대한결정만내리며 그결과에따라그프로그램자체에대한저작권만보유하게된다. 그러나사 용자는본인의개성이표현된창작물을만들지여부에대하여결정을내리는 것이다. 누군가가어떠한작품에대하여생각하고실행에대한통제권을행사할수 있다면그는단순히명령을따르는자가아니라저작자이다. 저작자로서의지 위획득에있어서요구되는지적노력의판단은저작물의생성에있어서자료 를모으거나선택하거나만들어내는데있어서의자율성이얼마나존재하는가 하는점이다. 이는기계의조력을받은창작물에대한저작권이누구에게귀속 71) Emily Dorotheou, Reap the benefits and avoid the legal uncertainty : who owns the creations of artificial intelligence?, Computer ad Telecommunications Law Review 21(4) 2015 ; Glasser, Copyrights in Computer Generated Works, Duke L.& Tech Rev. 0024, ) Tuomas Sorjamaa, I, Author-Authorship and Copyright in the Age of Artificial Intelligence, Hanken School of Economics(Department of Accounting and Commercial Law), 2016 at ) Wu, supra note 70, at 175.

358 352 第 29 卷第 1 號 ( ) 되는가를결정함에있어서적용된다. 74) 그러나사용자의역할이사소하거나그다지중요하지않다면, 즉단순히버튼을누르는정도에그친다면그러한사용자에게저작자로서의지위를인정하고법적권리를부여하는것은곤란하다. 75) 그렇다면사용자가매우초기단계적지시만하고 AI가자동적으로자세한지시사항을만들어나간다면여전히사용자를저작자라고할수있는가? 개념적으로볼때사용자의기여도가지극히최소한이라할지라도사용자에게저작자로서의지위를인정하는것이정책적으로혹은논리적으로타당할수도있다고한다. 왜냐하면창작의지를고려해볼때사용자에게그러한권리를부여하는것이프로그램을작동시켜새로운창작물을생성할만한유인책을제공하는것이라고볼수있기때문이다. 76) 그러나경제적관점에서볼때이러한사용자에게저작권을부여하는것은프로그래머의이익을희생시킴으로서사용자의무임승차를부추길수있다. 프로그래머와 AI의창작물에대하여이들과유사한수준의노력없이사용자들은이익을얻게되고결국관련기술발전과관련산업의투자가오히려억제될것이라고한다. 77) AI 사용자에게 AI가만든창작물에대한권리를부여하는것은 AI기술투자에오히려역행하게된다. 3. AI 자체일정한요건이충족되는경우 AI에게저작자로서의지위를인정할수있다는주장도제기될수있다. AI는반복가능하지도, 예측가능하지도않은독창적인창작물을만들수있으며, 사용자없이독립적으로작동될수있다. AI는미래의작품을만들지여부를결정하는재량도가지고있다. 78) 그러나컴퓨터가저작자가될수없다는것은현재학자들간에거의일치된견해이다. 79) AI에게 74) Ginsburg, supra note 66 at ) Samuelson, supra note 38 at 1204; Dorotheou, supra note 71 at ) Samuelson, supra note 38 at ) Perry Mark and Thomas Margoni, From Music Tracks to Google Maps : Who Owns Computer-Generated Works?", CLSR 26, ) Wu, supra note 70, at ) James Grimmelman, Copyright for Literate Robots, Iowa Law Review, Forthcoming ; U of Maryland Legal Studies Research Paper No , 2015, at 21.

359 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 353 저작자로서의지위와저작권을부여한다는것은현행법상법인격없는존재에게법적권리와책임을지우는것을의미한다. AI를물건혹은상품이아니라대리인이나피용자로볼수있는가하는점은매우심오한법철학적문제이다. 80) 4. 공동저작자창작과정은기존의문맥에어느정도의존하는지에따라항상협력적이고누적적으로이루어져왔다. 공동저작자문제는매우민감한문제이다. 프로그래머와사용자가하나의창작물에대하여일정부분기여할의도를가지고사용자가프로그램이만든결과물에일정한지분을가지고있다고가정해볼때, 프로그래머와사용자는창작에대한공동권리자로서의지위를득할수있다. 그러나전통적으로저작권법은공동창작 (collective creatorship) 의개념을수용하는데있어서어려움을겪어왔다. 개개의창작자와그들의기여도가통상적으로명확히인식되어져야하나, 많은유형의협력적형태의공동창작물에있어서이러한인식은비현실적이다. AI가공동저작자로간주된다고할수있는가라는문제는그러한 의도 가있는가의문제라고할수있다. 의도 는저작자여부를결정하는주요요인이다. 81) 공동저작자가되기위해서 AI는창작물에기여한다는의도를가질수있는능력을보유하고있어야한다. 82) 그러나공동저작자들의기여도를각각구분하는것이불가능하거나그의도를측정하는것이불가능한경우에도공동저작관계가존재하는경우도종종있다. 예를들어위키 (wikis) 부터매시업, 팬진 (fanzines), 83) 운동그래픽 (kinetic graphics), 블로그등디 80) Dorotheou, supra note 71 at ) Lawrence C. Becker, 'Desrving to Own Intellectual Property, 68Chi,-Kent.L.Rev. 1992, 609, 613; David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls : Authorship and Originality, 38Hous.L.Rev.1, ) Wu, supra note 70, at ) fanzine(fan 과 magazine 의합성어 ) 은팬이제작한비전문적이고비공식적인발행물이다. 관심사를공유한사람들이그러한관심사를공유하기위하만들어낸특정문화현상 ( 예 : 문학또는음악장르 ) 이라고할수있다. 이용어는 Russ Chauvenet 의 1940 년 10 월과학소설팬진에서만들어졌으며다른사람들이채택한공상과학소설에서대중화되었다. 일반적으로간행인, 편집자및기사또는삽화를팬진에기고하는사람은재정적보상을받지않는다. Fanzines 는전통적으로무료로배포되나, 비용을받는경우에도그금액은최소한의우송료또는생산비용을충당하기위한명목이다. ( 위키피디아 확인 )

360 354 第 29 卷第 1 號 ( ) 지털미디어는새로운종류의여러저작자를등장시키고있다. 즉저작행위에 참여하는사람들의수를크게늘리고있는데이들간의기여도를측정혹은구 분한다는것은지극히곤란하다. Ginsburg 는이를소위 테크노포트스모더니 스트참여자 (techno postmodernist participant) 라고지칭하며소유권형태의저작 자시스템의문제를제기한다. 첫번째문제로창작성이흩어져있다면저작자 의권리를주장하는것이불가능하다는것이다. 즉창작자가누군지정확히지 목할수없다면그누구도저작권을가질수없다는것이다. 두번째로공동 창착자체가저작권부여를위한유인이론을약화시킨다는것이다. 84) 한편 Samuelson 은오히려몇가지실질적고려사항을지적한다. 권리를통합하기보 다는공동저작자들의권리를나누는것이현실적이라고한다. 그러나프로그래 머가보상받는다면그러한코드를창작하는데기여한하드웨어의창작자역시 보상을받아야하는것이아닌가라는의문을제기하며, 결국이러한추론의연 결고리는끝없이이어져순환론적으로공동저작자의범위를무한확장할수밖 에없다고한다. 85) 혹자는 가상저자이론 (The Fictional Human Author Theory) 을 제안하기도한다. 86) 이러한이론에의하면저작권은 AI 프로그래머, 하드웨어소 유자, 사용자에게각각분할되어할당되어져야한다고한다. 이러한이론은저 작자의권리를사용자, 프로그래머또는컴퓨터소유자에게할당함으로서저작 권제도에있어서인센티브이론의중요성을인식하고있다는데서그의의를찾 을수있다. 또한 AI 에게어떠한법인격을인정하여야하는가와관련된철학적 윤리적논쟁을피할수있다. 다만이이론의중요한결점은그러한가상의저 자를만들어냄에있어서어떠한법적정당성도밝혀내지못하였다는것이다. 87) 그러나이러한이론은필수적소송 (the necessary litigation) 을누가주도해야하는 지특정하기곤란하며저작권은단순히권리를소유하는데그치는것이아니라 그러한권리를실행하는측면을간과하였다는비판을받는다. 88) AI 가만든창작물의관계자는프로그래머, AI 사용자, AI 자체등다양하지만 84) Ginsburg, super note 68 at 7. 85) Samuelson, supra note 38 at ) Timothy L. Butler, Can a Computer Be an Author? Copyright Aspects of Artificial Intelligence, Dorotheou4 Comm/Ent L.S. 707 ( ) at ) Wu, supra note 70, at ) Farr, supra note 69 at 79.

361 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 355 이들의기여도를일일이측정할수없다. 또한공동저작자라는 의도 가공동저작자라고불리우는누구에게도추정될수없다. Samuelson의견해대로라면 AI 하드웨어개발자, 더깊숙이들어가면 AI알고리즘의기반이된콘텐츠즉 빅데이터 를이루는개별데이터의저작자가모두공동저작자가될수있으며이는저작자의범위를무제한확대시키게된다. 5. 공유 ( 公有, Public Domain) 대다수의저작권이론들은아이디어는인간으로부터비롯되었음을전제로하고있다. 역사적으로도인류는창작성의원천으로인식되어왔다. 대부분의지식재산관련법률들이저자를인간즉자연인으로가정하고있는이유이다. 컴퓨터가만들어낸것들에대하여어떠한보호를부여해야하는가와관련하여몇몇의문을제기하였을뿐이다. 89) 저작자는자연인만이가능하다고가정하는한컴퓨터가만들어낸창작물은당연히공유영역에존재하며권리를부여할필요도, 저작자를굳이인정할필요도없다. 여기서중요한이슈는 창작동기 즉 의도 이다. 저작권시스템은창작을한저작자에게그러한창작물에대한배타적권리를부여하여야창작유인이부여되고결국이러한창작유인이사회에이롭게작용할것임을전제로하고있다. 즉그누구도창작인센티브를득하지못한다면또는창작물이공유라면결국사회에해악이된다는논리가전제되어있는것이다. 결국 AI가창작한창작물에권리를부여하지아니하여도인간의창작인센티브에전혀영향을미치지못한다면구지권리를인정할필요가없게된다. Ⅳ. 인공지능창작물의저작권법상권리귀속문제의해결 1. 현행법제의적용과한계 가. 국내법의적용 현행법상저작물이라함은 인간의사상또는감정을표현한창작물 을의미 89) Sam Ricketson, People or Machine : The Berne Convention and the Changing Concept of Authorship, 16Colum.-J..L.& Arts, 1991 at 29.

362 356 第 29 卷第 1 號 ( ) 하며 ( 저작권법제2조제1호 ), 저작자는 저작물을창작한자 를말한다 ( 동법제2 조제2호 ). 그리고저작자즉 저작물을창작한자 는저작인격권과저작재산권을가진다 ( 동법제10조제1항 ). 인간의사상또는감정 의표현이므로침팬지가그린그림, 자연적으로만들어진수석 ( 壽石 ) 이나관상수는저작물이아니다. 또한 사상또는감정 이란표현의대상자체가아니라그표현대상을구체적으로표현하는과정에있어서작가의사상또는감정이이입되고그결과로서구체적으로표현된것에나타나있는사상또는감정을의미하는것이다. 90) 결국저작물로성립하기위하여중요한것은표현하고자하는대상이나소재자체가아니라그대상이나소재로부터구체적인표현물에이르기까지어떠한사상이나감정이이입되어그결과표현물에그사상또는감정이나타나있는가하는점이다. 91) AI가만든창작물, 예를들어사람이최소한동작만을해주면 ( 전원스위치를넣거나, 아니면폴카, 미뉴에트등곡의형식만을지정해주면 ) AI을가진컴퓨터가자동적으로매번다른악곡을작곡해출력해주는경우그악곡을저작물로볼수있을것인지는논란의여지가있을수있다. 저작권을부여하는목적은인간의창작의욕을고취하고자하는것이므로인간의정신적인노력과아무런관련이없는작품은저작권법이보호하는사상과감정의표현이라고볼수없다. 따라서이와같은컴퓨터가작성한작품들은저작물로보호받지못한다고하는것이현재에있어서유력한견해이다. 92) 즉현행법상 사상이나감정 을표현하는주체가될수있는자격요건으로서정신적노력을할수있는사람을전제로하고있으며 AI가만든창작물은이러한요건을충족하지못하므로저작물로볼수없고따라서저작권법상보호대상이되지않는다. 나. 국외입법분석베른협약은 AI에의해만들어진창작물의저작권귀속에대하여명백한답을 제시하지못하고있다. 어떤학자들은베른협약이저작자는반드시인간임을 90) 中山信弘, 著作權法 ( 윤선희편역 ), 법문사, 2008, 면. 91) 오승종, 저작권법, 박영사, 2016, 69 면. 92) Paul Goldstein, Copyright, 2d ed., Little Brown and Company, 1996, at 2; 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 35 면.; 오승종, 전게서, 51 면.

363 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 357 요구하지않는다고주장하기도하고, 93) 또다른견해는베른협약에따라저작권보호의요건을충족하기위해서는저작자는반드시 인간 이어야한다고주장하기도한다. 94) 베른협약의가이드에의하면저작자는특정되지않는다고기술하고있을뿐이다. 95) 1982년에 WIPO와 UNESCO는컴퓨터관련저작권에대하여권고안을통해간략히언급한바있다. 이러한권고안에의하면해당프로그램의사용자에게저작권을부여하며, 프로그래머는창작물에대한그의창작적기여가인정된경우에만저작자또는공동저작자로서고려될수있다. 96) 미국의경우컴퓨터저작은저작권법에있어서오랫동안논의되었던사안이다. 이러한논의는컴퓨터초기로거슬러올라간다. 1956년 Martin Klein과 Douglas Bolitho라는두명의수학자가 Tat Pan Alley 97) 노래를작곡하기위해 Datatron이라는디지털컴퓨터를프로그래밍했다. Klein 박사는라디오전자잡지 (Radio Electronics Magazine) 의 1957년 6월호에 " 우리는인간이한시간동안만들수있는대중음악을비록그질적수준은낮지만비슷한수준으로더많이더빠른속도로만들수있다 " 고언급한바있다. Datatron은한시간동안 4천곡을썼다고한다. 98) 그러나미국저작권청 (Copyright Office) 은 Datatron의여러작곡중하나인 "Push Button Bertha" 에대한등록을거부했다. 그당시저작권청이등록을거부한이유는그누구도기계에의해만들어진음악을등록하려한바없다는것이었다. 저작권청이이러한거절에있어서어떠한법적기초를제공하지못하였다는것은 ( 제공할수없었을지도모른다 ), 필연적으로저자는인간일수밖에없다는암묵적가정이깊이자리잡고있음을보여준다. 99) 93) Anniina Huttunen and Anna Ronkainen, Translation Technology and Copyright, Nordic Intellectual Property Review, 2012 at ) Ricketson, supra note 89 at ) World Intellectual Property Organization' Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, ) UNESCO and WIPO, 'Recommendation for Settlement of Copyright Problems Arising from the Use of Computer Systems for Access to or the Creation of Works', 13 August ) 양적 질적그리고역사적으로미국의대중음악대부분을출판하고있는대중음악출판계의중심지인뉴욕지역을말한다. 또의미가조금바뀌어서전문가적인대중음악작곡가그룹도틴팬앨리라고부르기도한다. [ 네이버지식백과 ] 틴팬앨리 [Tin Pan Alley] ( 파퓰러음악용어사전 & 클래식음악용어사전, , 삼호뮤직 ). 98) Martin L. Klein, Syncopation in Automation, RADIO-ELECTRONICS, June 1957, at ) Annemarie Bridy, The Evolution of Authorship: Work Made by Code, 39 COLUM. J.L & ARTS 395 (2016) at 395,396.

364 358 第 29 卷第 1 號 ( ) 1973년까지미국저작권청의관행에대한개요를담은 Compendium of U.S. Copyright Office Practices 에의하면이러한가정을명확히보여주고있다. 100) 1974년창설된미국의회소속 The National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Work( 이하 CONTU 라한다 ) 에서나온최종보고서에의하면컴퓨터는컴퓨터를이용해서만든창작물의저작자가될수없으며, 컴퓨터프로그램의사용자가저자임을밝힌바있다. 101) CONTU는 1978년발간한최종보고서에서 컴퓨터에의해만들어진새로운창작물을저작권법에저작물로추가할필요가없다 고하면서 102) 인간으로부터완전히독립하여컴퓨터에의해서만창작물이만들어질수있다는가능성에대하여인정하지않았다. 즉컴퓨터는창작의도구이며, 인공지능의개발은너무나기만적이어서컴퓨터를이용하여만든창작물에저작자로서의지위를부여할만한합리적기반이존재하지않는다고하였다. 103) 그러나이당시컴퓨터는 AI를전제로한것이기보다는창작의도구로서사용되는프로그램이구동되는컴퓨터를의미하는것으로 AI에적용하기에는한계가있다. 1986년, 미의회의기술평가국 (Office of Technology Assessment, 이하 OTA 라한다 ) 은컴퓨터저작자에대한문제를재검토하였다. 104) OTA의보고서는컴퓨터가카메라또는타자기와같이창조에있어서단순한도구라는 CONTU의결론에비판적이다. 105) OTA는컴퓨터프로그램이더정교해지고상호작용적특성이고도화되고있음을강조하면서, 특정한경우에는컴퓨터가공동창작자로간주되어야한다는의견을제시하였다. 106) 어쨌든현재까지미국저작권법은 이법에의해보호되는저작물에대 100) U.S. COPYRIGHT OFFICE, COMPENDIUM OF COPYRIGHT OFFICE PRACTICES (FIRST) (1st ed. 1973) (stating that works are not copyrightable if they do not owe their origin to a human agent ). 101) Ralph D. Clifford,'Intellectual Property in the Era of the Creative Computer Program : Will the True Creator Please Stand Up?, 71 Tulane Law Review, 1997 at ) NAT L COMM N ON NEW TECHNOLOGICAL USES OF COPYRIGHTED WORKS, FINAL REPORT 44 (1978), [ 103) Id. 104) U.S. OFFICE OF TECH. ASSESSMENT, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN AN AGE OF ELECTRONICS AND INFORMATION (1986), [ 105) Id. at ) Id. at 70.

365 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 359 한권리는그러한저작물의저작자에게부여된다 107) 고규정하고있을뿐, 저작자 에대하여는특별히개념정의내리고있지않다. 그러나 저작자 에대하여특별히개념정의하고있지않음에도불구하고그러한용어는인간저작자를의미하는것으로사용되어지고있으며, 따라서미국저작권법은 非인간저작자 를인정하지않고있다. 108) 영국의경우 1988년의저작권, 디자인및특허법 (The UK Copyright, Designs and Patents Act 1988) 은 컴퓨터생성저작물 (computer-generated work) 에대하여특별한규정을두고있다. 컴퓨터생성저작물의저작자는그저작물의창작을위해필수적인배열 / 각색 (arrangement) 을한자임을규정하고있다. 109) 여기서 컴퓨터생성 (computer-generated) 이라함은 그저작물에대한어떠한인간저작자가없는환경에서컴퓨터에의하여그러한저작물이생성되었음 을의미한다고규정하고있다. 110) 뉴질랜드, 111) 홍콩, 인도등에서도이와유사한규정을두고있다. 112) 이는불문법체계 (Common Law) 를취하고있는국가에서보여주는경향인듯하다. 대부분의성문법국가인대륙법계의경우예를들어프랑스, 독일등은저작자를당연히인간저작자만인정한다. 113) 그러나이러한영국의규정에대하여는그모호함에대한비판이제기된다. 컴퓨터의조력을받아만들어진창작물 (computer-aided works)' 과 ' 컴퓨터가만든창작물 (computer-generated work)' 의경계를획정하는것이곤란하고, 저작자가누구인지도모호하다. 또한그작품의창작을위해필수적인배열 / 각색을한자가도대체누구인지도다분 107) 17 U.S.C 201(a)(US): Copyright in a work protected under this title vests initially in the author or authors of the work. 108) Ralph D. Clifford,'Intellectual Property in the Era of the Creative Computer Program : Will the True Creator Please Stand Up?, 71 Tulane Law Review, 1997 at ) Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 9(3): the author of a compute-generated work shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken. 110) Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 178: the work is generated by computer in circumstances such that there is no human author of the work 111) Copyright Act 1994 cl 5(2)(a) (N.Z.), latest/dlm html [ 112) Copyright Ordinance, (2007) Cap. 528, 11(3) (H.K.); Indian Copyright Act, 1957, 2(d)(vi), Acts of Parliament, 1957 (India). 113) CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE [C.P.I.] art. L113 (Fr); URHEBERRECHTSGESETZ [UrhG] [COPYRIGHT ACT], Sept. 9, 1965, BUNDESGESETZBLATT [BGBI] 1 at 1273 (Ger.)

366 360 第 29 卷第 1 號 ( ) 히모호하다. 114) 일본은 2016년 1월 지식재산전략본부 ( 知的財産戰略本部 ) 차세대지식재산시스템검토위원회 를통해 AI 창작물에대한저작권여부를검토하겠다고발표했으며, 115) 2016년 4월 18일 차세대지식재산시스템검토위원회보고서 를공개했다. 116) 위원회는현행일본의저작권법상 AI 창작물은권리의대상이아니지만, 인간이단지 AI를도구로이용하여저작물을창작한경우라면권리가발생한다는것이일반적인견해라고밝혔다. 이는우리나라나미국역시동일하다. 본보고서에서는 AI가만든창작물을저작권으로보호하면보호과잉의문제가생길수있으나, 다만창작을하는인공지능에대한투자나적극적인이용을도모한다는관점에서 AI 창작물의보호방안을강구할필요가있다고평가하였다. 또 AI 창작물에관해서는 AI창작에관여하는당사자의인센티브라는관점에서접근할필요가있으며저작권제도상신중한취급이필요하다는점도밝혔다. 다. 한계 AI창작물에대하여누가권리를보유할수있는가에대한규율은국내외불문하고현행법상불명확하다. AI가만든창작물에대하여프로그래머, 사용자, AI자체등이저작자와유사한권리를가질수있는가와관련하여미국과일본그리고우리나라의현행법은부정하는것으로보이나, 영국법의경우프로그래머가저작자가될수있는여지도있다. 이러한상황의불명확과모호성에대하여 EC도 정확히 컴퓨터생성저작물 (computer-generated work) 이무엇인지, 누가그러한창작물의저작자가되는지, 지적창작에대한권리의기준을컴퓨터생성창작물에어떻게적용할것인지 에대하여연구가필요하다는입장을밝히고있다. 117) AI가만든창작물과관련하여그권리의인정여부가관련되는자들은앞서 114) Gerald Dworkin and Richard D. Taylor, Blackstone's Guide to the Copyright, Designs & Patents Act 1988, Blackstone, 1989 at ) 장유미 ( ), 일본 : 정부, 인공지능이제작한저작물에대한저작권인정여부를검토, 저작권동향, 2016 년제 4 호, 면. 116) 권용수, 日지식재산전략본부, 인공지능창작물의저작권보호검토, 한국저작권단체연합회저작권보호센터, 해외저작권보호동향 >, ) Erica Palmerini et al,,regulating Emerging Robotic Technologies in Europe : Robotics facing Law and Ethics, 22 September 2014.

367 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 361 언급하였듯이프로그래머, AI사용자, AI자체, 공동저작자등다양하다. 저작자가누구인지판단하는기준도저작권제도의본질론에비추어볼때 개성, 독창성, 의도, 노동, 투자 등여러요인들이있다. 다만 AI가만든창작물에대한권리귀속을밝히기위하여창작관련자들과요인들을적용함에앞서선결되어야하는문제는 AI자체에권리를부여할수있는가하는점이다. AI가만든창작물과가장밀접한관련이있는작품형성의주체가 AI자체라는것은부인할수없는사실이다. AI의창작결과는프로그래머의의도된예측범위즉프로그래머의사상과감정의범위를벗어나는결과이며, 사용자역시마찬가지이다. 이는비단저작권에한정된문제가아니라 AI가적용되는사회각영역에있어서지속적으로제기될쟁점이다. 따라서 AI자체의법인격혹은권리주체성여부에대한심오한철학적논의는차치하고라도저작권제도의정당성을지지하는본질론적차원에서 AI 자체가창작물에대한권리의귀속주체가될수있는지여부를밝힐필요는있다. 다음으로저작권제도의근본취지에부합하도록 AI를제외한관계자들간의이해관계의정당한조율방안을실정법상규범화할필요가있다. 따라서이러한쟁점을다음에서검토하고자한다. 2. AI 창작물에대한권리귀속가. 권리의귀속주체로서 AI 민법 제3조는 ' 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다.' 라고규정하여사법상법률관계에서권리주체는 사람 이라는것을분명히밝히고있다. 물론법률에의해인격이창설되는이른바 법인 도권리의주체가될수있다. 하지만법인에게법인격을부여한것은단체의구성원모두가법률관계에참여해야하는번거로움을피하고, 구성원개인의재산과단체의재산을구분함으로써거래상대방을보호하려는것이다. 법인은사람의법률행위를편하게하기위하여창설한제도이다. 따라서진정한의미의권리주체는 인간 이다. 민법 뿐만아니라대부분의법령역시법령의수범자또는행위주체 ( 권리주체 ) 를... 하는자,... 하는사람 등으로표현하여 사람 이주체임을분명히하고있다. 하지만법령의표현중에는... 하는때에는,... 할경우에는 등

368 362 第 29 卷第 1 號 ( ) 과같이권리주체나행위주체에대한표현을생략하고행위나권리의요건만을규정하는경우도상당히존재한다. 이러한경우에도지금까지는 사람 이주체가된다는것에대해의문이없었다. 그러나 AI는이러한 인간 만이귄리주체가될수있다는명제를흔들고있다. 사법관계에서의문제뿐만아니라 AI를기반으로하는로봇등기계에게 형법 상행위책임을물을수있는것인지또는 행정법 상행정객체로서행정명령등의수령자가될수있는것인지등의문제도발생할수있다. 지난 2007년미국뉴욕에서는헴슬리 (Leona Helmsley) 라는사람이자신의애완견에게 1천200만달러를상속하는유언장이공개되어세상의이목을집중시킨적이있었다. 물론이후소송을통해실제상속은 200만달러로조정되었지만그래도 사람 이아닌 동물 이상속및소유권의주체가되었다는점에주목할필요가있다. AI자체에저작권이인정될경우인간은사후저작권을자신의창작활동을도와준 AI에게상속할수있는가라는문제가충분히제기될수있다. 물론현행민법은상속인의범위를한정하고있다. 118) 하지만상속권을주장하는자가없는때에는가정법원은피상속인과생계를같이하고있던자, 피상속인의요양간호를한자기타피상속인과특별한연고가있던자의청구에의하여상속재산의전부또는일부를분여할수있다. 119) 그렇다면피상속인의요양간호를하던 AI로봇에게상속이가능한것인가? 법문언은... 한자 라고규정되어있으므로 사람 을전제한것임에틀림없다. 하지만 자 의의미가 인간 만을의미한다는명백한증거역시없다. 지금까지사람과기계 ( 도구 ) 의구분이분명할수있었던것은기계는독자적 인식 과 판단 을할수없었기때문이다. 만약기계 ( 로봇이나프로그램등 ) 독자적인식과판단을한다면문제는달라진다. 따라서 AI를기반으로하는로봇등기계의권리주체성에대한문제제기가충분히있을수있다. 120) 전통적으로저작권은인간을위하여인간이쓴작품을보호하기위한것으로 118) 민법 제 1000 조. 119) 민법 제 1057 조의 ) 김민호외, 지능정보사회의규범설정기본원칙에대한고찰, 성균관법학第 28 卷第 3 號 ( ), 면.

369 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 363 이해되어져왔다. 121) 그러나앞서언급한기술의발전과함께이러한전제가다시면밀히재검토되어야하는가가문제되고있다. 그러나여전히 저작자를밝히는문제 는뿌리깊게인간의특성으로서이해되고있다. 창작과정에있어서기계의참여가저작자문제를다룸에있어서인간창작자를실격시키지않는다. 그러나기계의역할이더커지면커질수록인간의저작자로서의지위에대한도전역시더커질수밖에없다. 사진의저작물성은창작과정에서기계의개입에대하여법원이무엇을고려해야만하는가를고민하여야했던최초의도전과제중하나였다. 창작과정에있어서기계적수단의실행만으로는충분하지않으며작품에창작자자신의지적창작이부여되어야만저작자로서인정될수있었다. 이는곧창작자가저작자가되기위해서는창작된작품이 독창적 이어야만한다는것을의미한다. 122) Painer사건 123) 에서유럽사법재판소는사진의저작자가누구인가를판단하는과정에있어서 지적창작이저작자의자신의개성을반영한다면그의권리가인정될수있으며저작자는작품에자유로이창작적선택을함으로서그의창작역량을표현할수있다 고판시하였다. 124) 권리귀속여부의판단요소들을비추어볼대인격의발현으로서의 개성 은결국인간만이가질수있는특성이다. AI의학습에있어서필수적인것은빅데이터 (big data) 를활용하는딥러닝 (deep learning) 이다. 이러한과정에서 AI는다양한저작물을데이터로활용할수밖에없다. 125) AI에의해창작된작품도결국수많은인간의 개성 이담긴작품들이알고리즘을통해분석, 재가공되어표현된것이라할수있다. AI에의해창작된작품속개성은선대의누적 집적된인간의개성을전제로하는것이며다만그보호되어야하는 인간개 121) Grimmelman, supra note 79 at ) Ginsburg, supra note 66 at ) Painer, C 145/10, EU:C:2011:798. 이사건에서유럽사법재판소는사진촬영준비단계에서사진작가는배경피사체의포즈와조명을선택할수있으며초상사진을촬영하는경우에도사진작가는배경, 포즈, 각도와분위기에관하여자유롭고창조적인선택을할수있으므로초상사진도 저작권과저작인접권의보호기간에관한유럽연합지침 에따라사진저작물로보호받을수있다고판시하였다. 124) Case C-145/10 Eva- Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH and others(2011). 125) AI 가딥러닝 (deep learning) 과정에서무수한타인의저작물을빅데이터 (big data) 로활용하는것이저작권법상이용에포함될수있는지여부에대하여는본고에서는다루지않는다. 이와관련하여서는 Harry Surden, Machine Learning and Law, Washington Law Review, Vol. 89, No. 1, 참조할수있다.

370 364 第 29 卷第 1 號 ( ) 성 이무수한데이터안에서특정될수없을뿐이다. 독창성 은이러한인간의인격적발현, 즉개성에서발현되는것이다. 결국 AI가만든창작물의소재가되는데이터는인류가수천수백만년동안쌓아온집적된아이디어이며알고리즘과데이터로이루어진 AI를통해발현되는것이다. 본질론에입각하여자연권론에의할경우저작자의인격적권리로부터재산권이비롯됨을알수있다. 즉인공지능창작물의경우저작자의인격이발현되었다고볼수없으므로인격적보호법익이존재한다고할수없으며따라서저작권법상권리귀속이정당화될수없다. 실정권론에의한다할지라도창작자에게권리를부여하는목적은그들로하여금창작에대한인센티브를부여하기위함이다. 그러나 AI는이러한인센티브를부여하지않아도얼마든지창작물을양산해낸다. 126) 사실인간인저작자에게유용하게요구되는경제적혹은그밖의다른이유로인한창작인센티브를 AI는요구하지않는다. 따라서 AI는저작권을부여하는가장근본적정당화로서요소인 창작유인 효과를기대할수없으므로저작권법상창작물에대한권리의귀속주체가될수없다. 나. AI창작물관련자들과권리귀속결국누가창작물에대한일차적권리자가될수있는가의문제는저작권본질론에비추어보았을때, 작품에드러난 개성 의인격적발현으로서의 독창성 과창작유인의근원이되는 저작자의의도 가중요하다. 다만창작물에투여된 노동 과 투자 는참조할만한요인은되나, 누가권리자임을밝히는데있어서결정적요인은될수없다. 그밖에창작물의배타적지배권이누구에게있는지, 창작물의작성에대하여누가얼마나자율성을가지고있는지등의사항들이개별창작자의아이디어와관련하여함께파악되어질수있다. 인격적발현의특성에기반하는것이 저작인격권 이다. 저작자의의도 는 창작유인 이라는저작권제도의본질과밀접하게관련되며저작물에대한재산적권리인정의정당화근거이다. 따라서 AI창작물의권리귀속과관련하여서는이러한저작권제도에서규율하고있는인격권과재산권의귀속이정당한지에대하여면밀히검토될필요가있다. 126) Samuelson, supra note 38 at 1199.

371 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 365 우선, AI를만든프로그래머는 AI가무엇을창작할지알수가없다. AI가최종창작물의형태를결정한다. 또한프로그래머가 AI를창작하는데노동력을비롯한여러자원들을투자함에도불구하고이러한투자가최종적으로 AI창작물에어느정도포함되어지는지에대하여는의문이다. 127) 즉 AI가만든창작물에발현되어있는것은프로그래머의개성이발현된독창성이아니므로작품에대한인격적권리를프로그래머에게부여하는것은타당하지않다. 프로그래머의의도는창작물을양산하는프로그램을만든다는의도이며이러한의도를 AI의창작물에대한창작의도까지확장할수없다. 즉 작품을통해청중에게어떠한정신적효과를미치고자하는의도 를프로그래머에게확인할수없다. 한편프로그래머가 AI를창작하는데노동력을비롯한여러자원들을투자한다. 즉 AI를만듦에있어서프로그래머는상당한투자를하게되고그에합당한보상을받아야함은타당하다. 그래서이러한보상의일환으로프로그래머는 AI가창작한저작물에대한저작자로서의지위를요구할수있다. 그러나프로그래머는이미 AI에대한합당한보상을받았다. 프로그래머는우선 AI를판매하지아니하고 AI가만들어낸모든창작물에대하여권리를득할수있으며, 그렇지않을경우 AI자체를판매하여그보상을받을수있다. 따라서프로그래머에게 AI가만들어낸창작물에대한저작권을인정하는것은이중보상이될수있다. 128) 즉 AI자체의창작에대한인센티브는 AI에대한시장형성가격을통해보상받는것이다. 성능이더좋은카메라를개발한개발자는그카메라를매매등의방식으로양도하였을때그카메라에대한보상을받은것이며, 그카메라를사용해찍은사진저작물에대한저작권이카메라개발자에귀속되는것은아니다. 따라서프로그래머를저작자로취급하는것은기존의저작자의개념을확장함으로서지적창작물의보호범위를부당하게확장하는결과를초래하게된다. 다음으로 AI를구매하여사용하는자가 AI창작물의권리를누리는것이타당한가를검토해볼필요가있다. 그가어떠한작품에대하여생각하고실행에대한통제권을행사할수있다면그는단순히명령을따르는자가아니라저작자라고할수있다. AI를통해자료를모으거나선택하거나만들 127) Dorotheou, supra note 71 at ) Samuelson, supra note 38 at 1207.

372 366 第 29 卷第 1 號 ( ) 어내는데있어서의사용자의자율성이부여된다면이는사용자의개성이발현된독창성을인정할수있는여지가있다. 그러나통상 AI창작물이라할때 AI사용자의통제권과자율권의범위는버튼을누르는수준에그친다. 이러한경우 AI창작물에 AI사용자의 개성 이인격적으로발현되어졌다고할수없으며, 이러한개성의발현으로서의 독창성 을기대할수없다. 따라서마땅히저작인격권이인정될수없다. 다만사용자의기여도가지극히최소한이라할지라도 ( 단순히버튼을누르는것에불과할지라도 ) 창작의지를고려해볼때사용자에게제한적이라할지라도일정한권리를부여하는것이프로그램을작동시켜새로운창작물을생성할만한유인책을제공하는것이라고 129) 볼수도있다. 그래야 AI의사용자로하여금이를사용하게끔하는인센티브가존재하고이로인해 AI사용이활성화된다. 그결과 AI자체의가격형성에긍정적영향을미치게되며창작물을만드는 AI에대한투자로이어질수있다는주장도가능하다. 그러나이는사용자가무언가독창성있는것을창작하였기때문에부과되는인센티브가아니다. 따라서이러한종류의권리는저작권이아닌투자나노력을보호하는법제즉부정경쟁방지등다른법체계에서논의되어야하는사항이다. 따라서 AI사용자는 AI창작물에대하여저작권법상의권리의귀속주체가될수없다. 130) 마지막으로프로그래머와사용자가공동저작자가될수있는가하는문제를검토해볼필요가있다. 우선각각이저작자로서의요건을충족하되, 저작물을분리하여이용할수없는경우에공동저작자로서의지위를인정하는것이다. 개성, 독창성, 의도 등의저작자의개념적요소에비추어볼때, 또한본질론에입각한 창작유인 에비추어볼때프로그래머와사용자모두저작자로인정할수없으므로공동저작자개념은타당하지않다. 다만저작권이아닌이들의투자와노력을보호하기위한어떠한실정법상이권리가논의될때그러한권리의공동보유자로서의지위는논할수있으리라본다. 129) Id at ) 이러한경우데이터베이스제작자의권리와같은권리를통하여투자보호내지투자유인의역할이가능하다는견해도제기될수있다. 그러나이러한논의는데이터베이스제작자의권리가투자나노력을보호하는부정경쟁방지적성격의제도인지, 저작인접권의일환인지, 혹은저작인접권이라면이를저작권제도내에서보호하는것이타당한지, 부정경쟁방지법제에서다루어지는것이타당하지에대한별도의논의를통한논증이필요한부분이다. 본고에서는저작권의귀속법리에한정하여논의의초점을맞추고자하므로이부분에대하여는후일별도의연구를통해다루는것이바람직하다고사료된다.

373 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 367 AI프로그래머, 하드웨어소유자, 사용자에게저작권이각각분할되어사용되어져야한다는이론역시이들에게저작권귀속자체의타당성이인정된뒤의문제이므로그러한정당성이인정되지않는한타당하지않다. 결국부정경쟁방지나그밖에다른특수한유형의권리인정필요성에대한부분은논외로하더라고, AI가만든창작물에대한저작권의정당한귀속주체는저작권본질론에비추어볼때존재하지않는다. 이러한경우그러한창작물은누구나자유로이사용하여새로운창작의기반이되는공유 ( 公有, public Domain) 의영역으로귀속되는것이타당하다. Ⅴ. 결론 1948 년에출판된 자동작문기계(The Great Automatic Grammatizator ) 131) 라는소설에서 Roald Dahl 132) 은자동으로글을써주는기계가작동된지 1년만에영어로출판된모든소설과이야기들중적어도반정도가이러한기계에의해만들어졌다는내용을기술하고있다. Roald Dahl 의소설과는달리, 아직까지 AI에의해만들어진책이반을차지하지는못하고있는것같다. 그러나 AI는점점더많은책을만들어내고결국입법자들과법학자들, 법률가들은지속적으로이러한창작물의저작권을누가보유하여야하는가에대하여끊임없이의문을제기할것이다. 새로운기술에의해만들어진새로운창작은전통적수익모델을위협할것이다. 즉새로운유형의문화적창작과창의성은저작권의경제적측면에의문을제기할것이다. 133) 이러한혼란과의문속에서가장중요한것은제도의본질을망각하지않는것이다. 우리 헌법 제10조에는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며행복을추구할권리를가진다. 라고규정하고있다. 여기서말하는 인간 이란고립된개체로서의개인주의적인간이나국가권력의객체로서의인간을의미하는것이아니라개인대사회라는관계에서인간고유의가치를훼 131) 자동으로글을써주는기계 라는 SF 소설에나나올법한소재를바탕으로돈벌이에눈이먼소설가들모습을풍자한소설로 1948 년처음출판되었다. 132) 노르웨이계영국인소설가, 시인, 시나리오작가로 찰리와초콜릿공장, 마틸다 등의인기작품을다수발표했다. 133) Ginsburg, supra note 68 at 3.

374 368 第 29 卷第 1 號 ( ) 손당하지않으면서사회관계를가지며사회에소속된인간을의미한다. 인간의 존엄 은인간을인간으로만드는인격그자체, 즉 인격주체성 을, 인간의 가치 란인간의인격과평가, 즉 인격의내용을이루는윤리적가치 를말한다. 주체성이란자신의의식과결단으로자신스스로를규율하고사회관계를형성하는능력을의미한다. 기술은인간의행복추구활동의도구일뿐, 기술이인간의주체성을대체할수는없다. 134) 이러한인간의주체성과특히나깊은관련을지니는영역이지식재산영역이다. 기본적으로저작권체계는 인간즉자연인의감성과사고의발현으로서창작성 에기초하고있다. 저작자는 인간즉자연인 을전제로하고있음을의미한다. 이논문은 AI가만들어낸창작물에대한저작권법상권리의귀속문제를판단하기위해서일차적으로우선누가저작자가될수있는가를검토하였다. 저작권제도를정당화시키는본질적요소를탐구하고자낭만주의적작가관, 자연권론, 실정권론을분석하였다. 이러한본질론들을통해저작자가누가되어야하는지를판단하기위한요인들로 독창성, 개성, 창작의도, 투자, 노동력 등을도출하였다. 그리고이러한판단기준들을각각인공지능창작물의관련자들에게적용하여저작권법상의권리귀속의타당성에대하여검토하였다. 저작자의인격적권리로부터재산권이비롯되었다는점, 창작유인 을통해문화를발전시킴으로서궁극적으로인류를이롭게하고자하는저작권제도의근본이념에비추어볼때 AI자체에대한권리부여는타당하지않다. 또한 AI프로그램개발자, AI사용자등의경우에도이들의 개성 이인격적으로작품에발현되어졌다고할수없으며, 이들의 독창성 이작품속에서표현되었다고볼수없다. 따라서마땅히저작인격권이인정될수없으며, 일부 투자 나 노동 을통해창작유인으로작동할수있는요인들은저작권제도가아니라부정경쟁이나투자보호를위한별도의제도안에서논의되어져야한다. 즉이들에게저작권법상창작에대한권리를인정하는것은저작권제도의본질에비추어타당하지않다. 134) 김민호외, 전게논문 ( 주 120), 면.

375 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 369 ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김현경 인공지능, 저작권제도의본질, 창작유인, 저작자, 저작권법

376 370 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 단행본김남두역, 재산권사상의흐름, 도서출판천지, 오승종, 저작권법, 박영사, 장인숙, 저작권법원론, 보진재출판사, B. Croce, Aesthetic as Science of Expression and General Linguistics Cambridge, 1992( 이해완옮김 ), 크로체의미학, 예전사, 中山信弘, 著作權法 ( 윤선희편역 ), 법문사, Ⅱ. 논문강손근, 예술모방설에대한반성, 철학세계제4집, 부산대학교철학연구회, 권용수, 日지식재산전략본부, 인공지능창작물의저작권보호검토, 한국저작권단체연합회저작권보호센터, 해외저작권보호동향 김민호외, 지능정보사회의규범설정기본원칙에대한고찰, 성균관법학第 28 卷第 3 號 ( ). 김현돈, 예술모방설과예술표현설에관한비교연구, 인문학연구제3집. 김종철, 낭만주의, 이선영엮음, 문예사조사 : 고전주의에서포스트모더니즘까지, 민음사, 신동룡, 저작권법제도의정당성에대한비판적고찰-미하일바르친의대화주의를중심으로, 연세대학교대학원법학과박사학위논문, 신동룡, 자유주의적저작권담론의성과와한계에대한고찰, 법철학연구제8권제 1호, 한국법철학회, 이현석, 저작권, 독창성, 문학 영미문학연구회, 영미문학연구제2권, 장유미 ( ), 일본 : 정부, 인공지능이제작한저작물에대한저작권인정여부를검토, 저작권동향, 2016년제4호. Ⅲ. 외국문헌 Alfred C. Yen, "The Interdisciplinary future of Copyright Theory", 10 Cardozo Arts & Ent. L. J. 423, Alfred C.Yen, Restoring the Natural Law : Copyright as Labor and

377 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 371 Possession", Ohio St.L.J. 51, Andrew Bennet, The Author, Routledge Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence : Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25AIPLA Q.J.131, Annemarie Bridy, The Evolution of Authorship: Work Made by Code, 39 COLUM. J.L & ARTS 395, Anniina Huttunen and Anna Ronkainen, Translation Technology and Copyright, Nordic Intellectual Property Review, 2012 Bruce W. Bugbee, Genesis of American Patent and Copyright Law, Public Affairs Press, Christopher Buccafusco, A Theory of Copyright Authorship, Virginia Law Review (forthcoming 2016) Chistopher M. Newman, Transformation in Property and Copyright, 56 VILL. L. REV David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls: Authorship and Originality, 38 HOUS. L. REV. 1, 13, Dan L. Burk, Method and Madness in Copyright Law, Utah Law Review, Vol 2007, No 3. Emily Dorotheou, Reap the benefits and avoid the legal uncertainty : who owns the creations of artificial intelligence?, Computer ad Telecommunications Law Review 21(4) Evan H. Farr, 'Copyrightability of Computer-Generated Works', 15Rusters Computer & Tech. L.J Glasser, Copyrights in Computer Generated Works, Duke L.& Tech Rev. 0024, Harry Surden, Machine Learning and Law, Washington Law Review, Vol. 89, No. 1, James Grimmelman, Copyright for Literate Robots, Iowa Law Review, Forthcoming ; U of Maryland Legal Studies Research Paper No , 2015.

378 372 第 29 卷第 1 號 ( ) Jane C. Ginsburg, Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information, Columbia Law Review Vol. 90, No. 7 (Nov., 1990). Jane C. Ginsburg, The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law, 52 DePaul L. Rev. 1063, Jane C. Ginsburg, The Author's Place in the Future of Copyright, Forthcoming in Ruth Okediji, ed., COPYRIGHT IN AN AGE OF EXCEPTIONS AND LIMITATIONS (Cambridge University Press 2015). Justine Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, Georgetown L.J.77, Lemley Mark A., Roman Authorship and Retoric of Property, 75Tex.L.,Rev., Lior Zemer, On the Value of Copyright Theory, August 12, 2006 Lior Zemer, The Idea of Public Joint-Authorship in Copyright, 43Osgoode Hall L.J Lior Zember, On the Value of Copyright Theory, Intellectual Property Quarterly1, Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Harvard Univ. Press, M. Stewart Stephen, International Copyright and Neighbouring rights, 2nd ed., Butterworths, Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy ; A Normative Evalution, Rutgers L. J. 24, Pamela Samuelson, "Allocating Ownership Right in Computer-Generated Works, 47U.Pitt.L.Rev Paul Goldstein, Copyright, 2d ed., Little Brown and Company, Perry Mark and Thomas Margoni, From Music Tracks to Google Maps : Who Owns Computer-Generated Works?", CLSR 26, Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996.

379 저작권귀속법리와인공지능창작물에대한고찰 373 Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright : The Metamorphoses of Authorshio', Duke L.J. 19, Roberta Rosenthal Kwall, The Author as Steward 'For Limited Times': A Review of The Idea of Authorship in Copyright,, BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW Vol88, Ryan Littrell, Notes : Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law, Boston C. L. Rev. 43, Sam Ricketson, People or Machine : The Berne Convention and the Changing Concept of Authorship, 16Colum.-J..L.& Arts, T. Metsch Asthetik als Abbildtheorie( 이춘길편역 ), 리얼리즘미하그이기초이론, 한길사, Timothy L. Butler, Can a Computer Be an Author? Copyright Aspects of Artificial Intelligence, Dorotheou4 Comm/Ent L.S. 707 ( ) Tuomas Sorjamaa, I, Author-Authorship and Copyright in the Age of Artificial Intelligence, Hanken School of Economics(Department of Accounting and Commercial Law), William M. Landes, & Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 18 J. Legal Stud. 325, William W. Fisher III, "Reconstructing the Fair Use Doctrine", 101 Harv. L. Rev. 1659, 1988.

380 374 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) Abstract Study on the Copyright Authorship and the Works Created Using Artificial Intelligence Kim, Hyun Kyung Recently, many kinds of creatives, such as poetry, music, movie screenplays, newspaper articles, etc., are being mass-produced through artificial intelligence, not human. However, the question of "whether all of these works are copyrighted under the copyright law, and if so, to whom should the rights of such works be attributed" remains a difficult problem. At present, the basic principle of attribution of copyright is 'author'. In order to judge the copyright attribution problem of the artificial intelligence creation, first of all, it should be discussed who is author and whether it is justified to give him the exclusive right, copyright. Therefore, in this paper, I derive 'originality', 'personality', 'creative intention', 'investment', 'labor power' as factors for judging who should become authors. These factors were derived from the examination of the essence of copyright as romantic authorship, natural rights theory, and incentive theory. And these criteria were applied to the related persons of artificial intelligence creations respectively, and the validity of the copyright attribution was examined. Kim, Hyun Kyung Artificial Intelligence, Theories of Copyright, Incentives for Creation, Copyright Authorship, Copyright Law

381 특허발명의진보성결여증명책임 * 135) 대법원 선고 2013 후 2873, 2013 후 2880 병합판결 정차호 ** 136) 목차 I. 서론 II. 대상판결의개요 1. 대상특허발명 2. 특허심판원심결 3. 특허법원판결 4. 대법원판결 III. 특허발명의진보성결여증명책임 1. 진보성결여증명책임개요 2. 증명책임의수준 (level) 3. 증명책임 = 용이도출여부에대한명확한논증의제시책임 4. 특허무효심판에서의증명책임및심판원의판단의대상 5. 진보성증명책임관련심결취소소송에서의특허법원의판단의대상 6. 직권탐지및직권심리법리와진보성결여증명책임 7. 정정발명의진보성증명책임 IV. 몇가지질문 ( 토론 ) 에대한답변 ( 설명 ) 1. 심판관의심증형성과정 : 평야전 v. 공성전 ( 功城戰 ) 2. 특허유효추정의원칙이법령이나판례에서승인된법리가아니라는점 3. 증명책임의분배 4. 미국무효심판에서의우월적증거와지방법원에서의명백한증거 5. 대상판결의의도확장? 6. 심판전치에관한특허법제186조제6항의의미 V. 결론 국문요약 이글은대법원 선고 2013후2873, 2013후2880 병합판결을통하여특허발명의진보성결여에대한증명책임이특허무효심판청구인에게있다는점및특허유효추정원칙을강조하고자한다. 그두법리에도불구하고특허 * 이글은 2017 년 2 월 25 일한국특허법학회가개최한 2016 TOP 10 특허판례세미나 에서발표된내용에두토론자 ( 한동수변호사, 신혜은교수 ) 의질문 의견및저자의답변 설명을추가하여작성된것이다. 빛나는토론을하여주신두분에게크게감사드린다. 아울러, 훌륭한심사를하여주신 ( 이름을알수없는 ) 세명의심사위원에게도감사드린다. ** 성균관대학교법학전문대학원교수.

382 376 第 29 卷第 1 號 ( ) 심판원, 특허법원및대법원이특허발명의진보성결여여부를직접판단하고있는것이실무라고판단된다. 대상판결에서도대법원은 통상의기술자가해당발명을용이하게도출할수있는지를판단하여야한다 고설시하고있다. 그러나, 위두법리를정확하게적용하면, 특허심판원은무효심판청구인이대상특허발명의진보성결여에대하여증명하는책임을다하였지여부를판단하여야한다. 즉, 판단의대상이 진보성결여여부 가아니라 청구인의증명책임성공여부 가되어야한다. 심결취소소송에서특허법원이판단하여야할것도진보성결여여부가아니라특허심판원이청구인이증명책임을다하였는지여부를제대로판단하였는지여부이다. 하나의특허를두고무효심판청구인이공격하고특허권자가방어한다고보면특허무효심판은공방전 ( 攻防戰 ) 이다. 판단자가진보성을직접판단하는현재의실무는그공방전이평평한평야에서이루어지는 평야전 ( 平野戰 ) 으로보아청구인의주장이특허권자의주장보다조금이라도더우세하면진보성이결여된것으로본다. 그런데무효심판을그러한평야전으로보는관점은특허유효추정원칙및증명책임법리를무의미하게만든다. 즉, 그두법리가특허권자에게아무런유리함을주지않고그두법리가없는경우와있는경우의차이가없게된다. 특허유효추정원칙및증명책임법리는그공방전을 공성전 ( 攻城戰 ) 으로보게한다. 즉, 특허무효심판을특허권자는성안에서특허를방어하고무효심판청구인이그성을공격하는싸움으로보아야한다. 그래서, 특허심판원은양측의주장이대등한정도인경우또는청구인의주장에충분히설득되지않는경우, 청구인이성을함락하지못하였다고보고청구인이증명책임을다하지못하였다고판단하여야한다. 이렇게특허유효추정원칙및증명책임법리를엄격하게적용하게되면그법리들을제대로적용하지않고있는지금보다특허가무효되는비율, 즉, 특허무효율이조금이라도더낮아질것이예상된다. Ⅰ. 서론대법원 선고 2013후2873, 2013후2880 병합판결 ( 이하 대상판결 ) 은대상특허발명의진보성이부정되는지를판단함에있어서 1 필요한경우제시된선행기술의특정된부분외에다른부분도살펴야한다는점및 2 필

383 특허발명의진보성결여증명책임 377 요한경우제시되지않은다른선행기술도살펴야한다는점을명확하게하였다는점에의의가있다. 진보성결여를주장하는자 ( 무효심판청구인 ) 가진보성부정에도움이되는부분만을선택하여선행기술로제시한경우특허권자가그문헌의다른부분또는다른문헌을제시할수없다고보기는어려워보인다. 진보성결여를주장하는자가그주장을뒷받침하는증거를선택하여제시할수있지만, 특허심판원및법원의직권탐지및직권심리를허용하는특허법제157조제1항, 1) 제159조제1항 2) 및행정소송법제26조에 3) 따라다른증거도심리할수있음이명확해보인다. 또, 진보성결여를주장하는자가일응의진보성결여를증명한경우에도특허권자가그점을반박하는증거를제출할수있다는점을감안하여도그러하다. 4) 이글은대상판결의다른점, 즉, 특허발명의진보성결여증명책임법리에주목한다. 대상판결은특허발명의진보성을다툰것인데, 특허는유효한것으로추정되고무효를주장하는자가특허무효심판에서무효사유의존재를주장, 증명하여야할것인데, 대상사건에서특허심판원, 특허법원및대법원은그러한증명책임법리를무시하고스스로진보성결여여부를판단하는오류를범하고있다. 이하, 진보성결여증명책임법리에대하여살펴본다. II. 대상판결의개요 1. 대상특허발명대상특허발명은명칭을 통증치료용이소부틸가바및그의유도체 로하는프레가발린의통증치료에관한용도발명인데, 이글의전개에있어서발명의기술적내용이무관하므로그기술에대한소개는생략한다. 1) 심판에서는당사자, 참가인또는이해관계인의신청에의하여또는직권으로증거조사나증거보전을할수있다. 2) 심판에서는당사자또는참가인이신청하지아니한이유에대해서도심리할수있다. 3) 행정소송법제 26 조 ( 법원은필요하다고인정할때에는직권으로증거조사를할수있고, 당사자가주장하지아니한사실에대하여도판단할수있다. ). 4) Takeda Chemical Ind. Ltd. v. Alphapharma Pty., Ltd., 492 F.3d 1350, 1354 (Fed. Cir. 2007) ( The court continued its analysis and found that even if Alphapharm succeeded in making a prima facie showing, Takeda would still prevail because any prima facie case of obviousness was rebutted by the unexpected results of pioglitazone's nontoxicity. ).

384 378 第 29 卷第 1 號 ( ) 2. 특허심판원심결 ( 이하 대상심결 ) 5) 한미약품등이대상특허를대상으로청구한특허무효심판에서심판원은특허발명이선행기술 4 내지 7의결합에의해서용이하게도출될수없는것이어서진보성이부정될수없다고판단하였다. 6) 3. 특허법원판결후속심결취소소송에서원고들 ( 무효심판청구인 ) 이진보성결여를주장하였고, 특허법원은선행기술로부터특허발명의진통효과를도출하는것이쉽지않다고판단하고 ( 판결문 8면 ), 그외원고들의여러주장에대해 받아들이기어렵다 거나 (10면, 13면등 ), 단정하기는어렵다 고 (12면) 본후, 결론적으로해당선행기술로부터대상발명을도출하는것이쉽지않았을것으로판단하고 (15면), 대상발명의진보성이부정되지않는다고본후 (20면), 특허심판원의심결이적법하다고결론내렸다 (20-21면). 4. 대법원판결 제시된선행문헌을근거로어떤발명의진보성이부정되는지를판단하기위해서는진보성부정의근거가될수있는일부기재만이아니라그선행문헌전체에의하여그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진사람 ( 이하 통상의기술자 라고한다 ) 이합리적으로인식할수있는사항을기초로대비판단하여야한다. 그리고위일부기재부분과배치되거나이를불확실하게하는다른선행문헌이제시된경우에는그내용까지도종합적으로고려하여통상의기술자가해당발명을용이하게도출할수있는지를판단하여야한다. 대법원은위와같이관련법리를설시한후 ( 판결문 2면 ), 선행기술로부터특허발명의진통효과를도출하는것이쉽지않다고판단하고 (3면, 5면 ), 원심의판단이정당하다고보았다 (5면). 5) 특허심판원 당 1157, 1369, 490, 1318, 3024, 2836, 2127 병합심결및 당 170 심결. 6) 대상심결, 심결문 37 면.

385 특허발명의진보성결여증명책임 379 III. 특허발명의진보성결여증명책임 1. 진보성결여증명책임개요발명자는 특허를받을수있는권리 를원시적으로취득하고 7) 그또는그권리의승계인이그권리에근거하여특허출원을하면해당출원발명의진보성결여에대하여는심사관이증명하여야한다. 8)9) 즉, 출원발명의진보성 충족 에대하여출원인이증명하는것이아니라진보성 결여 에대하여심사관이증명하여야한다. 10)11) 해당출원발명이특허된후의특허발명에대하여는특허무효심판청구인이진보성결여를증명하여야한다. 12) 행정청 ( 특허청심사관 ) 의행정행위 ( 특허결정 ) 를신뢰한특허권자의신뢰이익을보호하여야하므로특허는쉽게무효되지않도록할필요가있다. 13)14) 진보성이권리장애사실이라는점에서도그 7) 특허법제 33 조제 1 항 ( 발명을한사람또는그승계인은이법에서정하는바에따라특허를받을수있는권리를가진다. ). 8) 신혜은, 최근진보성관련판례동향및객관적판단기준을위한제안, 법학논총 제 30 권제 3 호, 전남대학교법학연구소, 2010, 면 ( 특허출원에대하여, 심사관은거절의이유를발견하지못한때에는특허결정을하여야하기때문에 ( 특허법제 66 조 ) 거절이유로서의진보성을결한것이라는사실은심사관 ( 소송에있어서는특허청장또는무효심판청구인 ) 이이를주장 입증하여야한다. ); 정차호, 특허법의진보성, 박영사, 2014, 144 면 ( 일반적으로, 특허법제 62 조가규정하는거절이유에대하여는심사관이주장, 증명책임을부담한다. ). 9) 해당발명의성립성 ( 특허적격성 ) 의증명책임을누가부담하는지에대하여는이견이있을수있다. 이에관한후속연구를다짐한다. 10) 미국도유사한법리를운영한다. John R. Thomas, Collusion and Collective Action in the Patent System: A Proposal for Patent Bounties, 2001 U. Ill. L. Rev. 305, 325 (2001) ( Long-established practice places the burden of persuasion and initial burden of production upon examiners to generate rejections. ). 11) 출원발명의신규성결여에대하여도심사관이증명하여야한다. 항상그러한가? 예를들어, 미국에서, 어떤청구항이구조적요소 (structural limitations) 및기능적요소 (functional limitations) 를모두가지고있고, 하나의선행기술이구조적요소를개시하고있고, 그선행기술이기능적요소를내재적으로가르치고 (inherently teaches) 있음에대하여심사관이믿을수있는이유가존재하는경우해당기능적요소가그선행기술에서개시되지않았음에대하여출원인이증명하도록책임이전환된다. In re Schreiber, 128 F.3d 1473, 1478 (Fed. Cir. 1997). 12) 정차호, 특별행정심판인특허무효심판에서의무효사유증명책임, 헌법판례연구 제 13 권, 박영사, 2013, 면 ( 앞에서살펴본바와같이, 심사단계에서심사관이거절이유를증명할책임을부담하는데, 등록후무효심판단계에서는무효심판청구인이무효사유를주장, 증명할책임을부담하여야함은당연하고, 나아가그단계에서는그러한필요성이다음과같은이유로더높아진다. 첫째, 특허결정이라는행정처분을신뢰한특허권자의신뢰이익을보호할필요성이있다. 둘째, 특허가등록됨으로인하여그를기초로다른법률관계가발생하게되는바그러한법률관계의안정성을도모할필요가있다. 셋째, 전문행정기관인특허청의전문성을인정할필요성이있다. 넷째, 특허등록된재산권에대하여그등록은적법한것으로추정이된다. 다섯째, 행정처분인특허를무효시키기위해서는, 행정법이론에따르면, 그행정처분의하자가중대하고명백한것이어야한다. ).

386 380 第 29 卷第 1 號 ( ) 요건사실의효과를다투는무효심판청구인에게증명책임을부담케하는것이타당하다. 15) 우리대법원도간혹진보성결여증명책임에입각한설시를하고있다. 예를들어, 대법원 선고 2006후138 판결은 원심판시의비교대상발명 1의위구성으로부터통상의기술자라면마땅히위구성요소 4를생각해낼수밖에없을것이라는사정을인정할아무런증거가없는이사건에서, 이사건특허발명의명세서에서개시된내용을알고있음을전제로하여사후적으로판단하지않는한... 용이하게발명할수있다고는할수없을것인데... 라고판시하면서진보성을다투는자가진보성결여를증명할책임이있음을 ( 비록직접적은아니지만 ) 설시한바있다. 16) 하지만, 우리대법원이그러한증명책임을엄격하게적용하지않고그스스로진보성결여여부에대하여판단하는사례가일반적이라고생각한다. 특허유효추정에따른증명책임의법리는다른국가에서도유사하게적용된다. 미국특허법제282조는특허는유효한것으로추정되며, 무효를주장하는자가무효를증명할책임을부담한다고명시적으로규정한다. 17) 지방법원절차에서특허무효를주장하는경우그주장하는자는해당특허가무효임을명백한증거로증명하여야한다. 18)19) 그후연방관할항소법원 (CAFC) 이지방법원의판단에오 13) 심연주 허인, 특허유효성추정규정도입에관한소고, 과학기술법연구 제 20 집제 2 호, 한남대학교과학기술법연구원, 2014, 184 면 ( 어떠한발명이특허청심사를통해등록이되면그특허는행정청의행정행위즉심사관의결정을존중하여야하고, 또한행정청의행정행위를신뢰한특허권자의신뢰이익을보호하여야하므로특허권은쉽게무효가되지않도록할필요성이있기때문이다. ). 14) 행정법은행정청의행정처분이쉽게무효되는것을방지하기위하여행정처분을무효로하는경우를그처분에중대하고명백한잘못이있는경우로한정하며, 그이론을 중대명백설 이라고칭한다. 15) 대법원 선고 84 누 786 판결 ( 입증책임은당사자에게분배되는것이원칙이고실체법상법률효과의발생에장애가되는규정즉, 권리장애규정의요건사실에관하여는그효과를다투는당사자에게입증책임이돌아가는것 ). 16) 또, ( 명확하지는않지만 ) 진보성결여증명책임법리를설시한다른판례도있다. 대법원 선고 2005 후 3284 판결또한 여러선행기술문헌을인용하여특허발명의진보성을판단함에있어서는그인용되는기술을조합또는결합하면당해특허발명에이를수있다는암시 동기등이선행기술문헌에제시되어있거나, 그렇지않더라도당해특허발명의출원당시의기술수준, 기술상식, 해당기술분야의기본적과제, 발전경향, 해당업계의요구등에비추어보아그기술분야에통상의지식을가진자가용이하게그와같은결합에이를수있다고인정할수있는경우에는당해특허발명의진보성은부정된다 고판시한바있다. 17) 35 U.S.C. 282 (2014) ( A patent shall be presumed valid. The burden of establishing invalidity of a patent or any claim thereof shall rest on the party asserting such invalidity. ). 18) Schumer v. Lab. Computer Sys., Inc., 308 F.3d 1304, 1315 (Fed. Cir. 2002) ( To overcome

387 특허발명의진보성결여증명책임 381 류가있었는지여부를판단한다. 20) 독일에서도특허유효가추정되며, 21) 영국에서도그러하다. 22)23) 그래서대만의최고행정법원은모든국가가특허유효추정의원칙을가진것으로설명한다. 24) 필자는이처럼당연하고확고한법리가우리나라실무에서는외면당하고있다는점을대상판결을통하여비판하고자한다. 2. 증명책임의수준 (level) 특허발명의진보성결여를증명할책임을특허무효를주장하는자가부담한다는법리는 ( 위에서살펴본바와같이 ) 다른나라에서도유사하게운용된다. 그러나, 그증명의수준 (level) 은동일하지않다. 영국에서는무효 (revocation) 를주장하는자가무효사유를증명할책임을부담하고, 그자가증명우위의원칙에따라 (on the balance of probabilities) 무효사유를증명하지못하는경우그청구는기각된다. 25)26) 그러한증명책임에따라청구인은무효사유의상세 (details) 를적 th[e] presumption of validity, the party challenging a patent must prove facts supporting a determination of invalidity by clear and convincing evidence. ); Novartis Pharm. Corp. v. Watson Labs., Inc., 611 F.App'x 988, 993 (Fed. Cir. 2015) ( The [district] court therefore held that Watson failed to prove obviousness by clear and convincing evidence. ). 19) 미국의특허유효추정원칙에관한전반적인설명은다음글참고 : Etan S. Chatlynne, The Burden of Establishing Patent Invalidity: Maintaining A Heightened Evidentiary Standard Despite Increasing Verbal Variances, 31 Cardozo L. Rev. 297 (2009). 20) Novartis Pharm., 611 F.App'x at 995 ( We agree with Novartis that the district court did not err in concluding that Watson failed to prove that the asserted claims are invalid as obvious. ); at 997 ( In view of the foregoing, we therefore affirm the district court's holding that Watson failed to prove by clear and convincing evidence that the asserted claims of Novartis's 023 and 031 patents are invalid as obvious. ). 21) CIPA, European Patents Handbook, Sweet & Maxwell, 2016, at ( In principle, patent proprietors are permitted to threaten proceedings and, as long as a disputed patent has not been declared invalid, reliance can be placed on the presumption of patent validity and that its use by a third party is an act of infringement (Grisser AG v Traber AG (1984) 15 I.I.C. 655). ). 22) Vilhelm Schröder, Pay-for-delay settlements in the EU: did the Commission go too far?, E.I.P.R. 2016, 38(12), 726, 728 ( Now, it should be noted that all patents are potentially invalid, but the presumption of validity instructs treating them as valid until otherwise proven. ). 23) Generics (UK) v Commission, (General Court Sept. 8, 2016), para. 105 ( Whilst patents are indeed presumed valid until they are expressly revoked or invalidated by a competent authority or court, that presumption of validity cannot be equated with a presumption of unlawfulness of generic products validly placed on the market which the holder of a patent considers to be infringing. ). 24) 대만최고행정법원판결문 ( 특허유효성의판단을말하자면, 행정기관 ( 지혜재산국智慧財産局 ) 의전업 ( 專業, 전문성 ) 및그의재량을존중하여야하므로, 각국마다특허유효추정원칙을적용한다. ). 25) CIPA, supra, p. 800 ( An applicant for revocation bears the onus of proof. The application for revocation will therefore be dismissed if he applicant fails, on the balance of probabilities, to

388 382 第 29 卷第 1 號 ( ) 시하여야한다. 27) 미국에서도당연히무효를주장하는자가무효사유의존재를증명할책임을부담하는데, 다만침해소송법원에서무효를주장하는경우에는명백한 (clear and convincing) 증거로증명하게하여증명책임의수준을높이고있다. 이처럼특허무효를명백한증거로증명하게하는사례는대만에서도발견되며, 최근대만최고행정법원 (Supreme Administrative Court) 이미국의이러한명백한증거법리를따르는판결을한바있다. 28)29) 요약하면, 특허무효를주장하는자가 명백한 증거에따라증명하도록요구하는사례는미국, 대만에서발견되고그외의국가에서는일반증명우위의원칙에따라증명하도록요구한다. 30) 3. 증명책임 = 용이도출여부에대한명확한논증 (explicit reasoning) 의제시책임청구인이특허발명의진보성과관련하여증명책임을부담한다는점은사실선행기술로부터해당특허발명을도출하는것이용이하였다는점에대하여명확히설명하여야하는책임을말할것이다. 예를들어, 미국의 PersonalWeb 사건을살펴본다. Apple이 PersonalWeb이보유한특허를대상으로특허무효심판 (IPR) 을청구한사건에서, 미국특허상표청의특허심판원 (PTAB) 은통상의기술자가제시된두개의선행기술을결합할동기 (motivation) 가존재하였다고판단하였다. discharge that onus... ). 26) Phillip Johnson, Ashley Roughton, Trevor Cook, The Modern Law of Patents, 3d ed., LexisNexis, 2014, p. 859 ( The person alleging invalidity bears the burden of proving it and, it has been said, once granted the patent is prima facie valid. ) (citing Molnlycke Heath Care AB v Brightwake Ltd [2012] EWCA Civ 602 at [33]). 27) Id. (... the particulars must specify details of the matter in the state of the art on which the party relies. ). 28) 대만最高行政法院 2016 年 ( 中華民國 105 年 ) 6 月 24 日判決 105 年度判字第 333 號. 29) 陳佳菁, 智慧財產法院專利侵權民事訴訟審理新制, 理律法律雜誌雙月刊, 104 年 1 月號, 2015, 2 頁 ( 過往審理實務最常被詬病者, 即判決多有以被告未抗辯之專利無效主張為判斷基礎, 造成專利無效率居高不下 為此, 審理新制明揭法院審查專利有效性時應僅就當事人之主張及舉證為判斷, 不再自行調查當事人所未聲明之證據, 即恪遵當事人進行主義 針對主張專利無效之當事人之舉證責任標準, 過往並無一致之標準, 審理新制明確採主張專利無效者, 應負舉證責任舉證責任須達清楚令人信服之程度 倘舉證不足, 法院即應判定專利有效 ). 30) 미국및대만에서특허법에명백한증거원칙을규율하는규정이없는데도불구하고 ( 행정법원리에의거하여 ) 법원이명백한증거원칙을적용하였다. James W. Dabney, KSR: It Was Not a Ghost, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 131, 161 n.182 (2007) ( The statute [35 U.S.C. 282] makes no reference to clear and convincing evidence. ). 우리나라에서도명문의규정이없음에도불구하고명백한증거원칙을적용할수있는가?

389 특허발명의진보성결여증명책임 383 심결취소소송에서 CAFC는심판원이결합의동기를적절히설명하는데실패하였다고판단하며사건을심판원으로환송하였다. 31)32) 환송된사건에서청구인은통상의기술자가두선행기술을결합하였을개연성에대하여명확한논증 (explicit reasoning) 을제시하여야한다. 33) 만약, 그러한명확한논증을제시하지못하는경우청구인은증명책임을다하지못하는것이되고청구는기각된다. 심판원이명확한논증을스스로만들어내기위하여노력할필요가없다. 34) 심판원은단순히청구인이제시한논증이명확한지여부에대하여판단하고, 그러하지못하면청구인이증명책임을다하지못하였다고판단하면된다. 4. 특허무효심판에서의증명책임및심판원의판단의대상특허무효심판에서특허발명의진보성결여에대하여무효심판청구인이증명책임을부담하므로, 심판원은 ( 진보성결여여부를직접판단하는것이아니라 ) 청구인이그증명책임을다하는데성공하였는지여부를판단하여야한다. 그러므로, 심판원이 1 특허발명의진보성을판단한다, 2 특허발명의 유효성을판단한다, 35) 3 특허발명이진보성을충족한다고판단한다, 4 특허발명이진보성을결여하였다고판단한다, 5 특허발명을용이하게도출할수있는지를판단한다 36) 등의표현은모두적절하지않은것이다. 또, 같은맥락에서, 대상선행기술의결합에각별한곤란성이인정되지않아서진보성을부정한다는표현도 37) ( 증명책임을고려하지않은 ) 적절하지않은것이다. 38) 31) PersonalWeb Techs., LLC v. Apple, Inc., 848 F.3d 987 (Fed. Cir. 2017). 32) CAFC 는 PTAB 의심결을속심적인것으로보아사건을 PTAB 로환송한다. 우리특허법원도심결취소소송에서사건을특허심판원으로환송할수있어야한다. 헌법도행정심판의속심적성격을인정하고있다. 헌법제 107 조제 3 항 ( 재판의전심절차로서행정심판을할수있다. 행정심판의절차는법률로정하되, 사법절차가준용되어야한다. ). 33) In re Van Os, 844 F.3d 1359, 1361 (Fed. Cir. 2017) ( Since KSR, we have repeatedly explained that obviousness findings grounded in common sense must contain explicit and clear reasoning providing some rational underpinning why common sense compels a finding of obviousness. ). 34) 우리심판원은이러한 ( 요구되지않는 ) 노력을하며행정력을낭비하고있다. 35) 심연주 허인, 앞의논문, 214 면 ( 우리나라는특허유효성판단과침해판단을이원화하여특허유효성판단은특허심판원의심판절차를통해진행되고... ). 36) 대상판결, 판결문 2 면. 37) 대법원 선고 99 후 710 판결 ( 선행기술인인용발명들을수집 종합하는데있어각별한어려움이있다거나이로인한작용효과가공지된위선행기술로부터예측되는효과이상의새로운상승효과가있다고보여지지아니하고 ). 38) 정차호, 진보성법리및용이도출 (obvious extraction) 의판단에관한오해, 법제연구 제 50 호, 한국법제연구원, 2016, 149 면 ( 선행기술의결합에 각별한곤란성 (special difficulty) 또는

390 384 第 29 卷第 1 號 ( ) 미국에서는이러한법리가명확하게정립되어있어서, 심판원또는법원은 ( 진보성결여여부를직접판단하지않고 ) 무효를주장하는자가증명책임을다하는데성공하였는지여부를판단한다. 증명책임은어떤경우에도특허권자에게전환되지않는다. 39) 미국특허상표청의특허심판원 (PTAB), 40) 국제무역위원회 (ITC), 41) 연방지방법원의 42) 많은심결및판결들이그러한법리를일관되게설시하고있다. 우리특허심판원은이러한증명책임법리를정확히인식하지못하고있거나또는적어도외면하고있고, 그래서, 심판원이직접진보성결여여부를판단하는잘못된실무가반복되고있다. 대상심결에서도심판원이특허발명의진보성이부정되지않는다고직접판단하였다. 43) 5. 진보성증명책임관련심결취소소송에서의특허법원의판단의대상 특허법제 186 조제 6 항이 심판을청구할수있는사항에관한소는심결에대 각별한어려움 이인정되어야하는것이아니다. 이러한판단은적어도두가지측면에서잘못된것이다. 첫째, 대상발명이진보성을결여함에대하여는심사관또는무효심판청구인이주장, 증명을하여야하고, 심사관또는무효심판청구인은그증명책임아래에서통상의기술자가선행기술로부터대상발명을도출하는것이 용이하다 (obvious) 는것을증명하여야한다. ). 39) Cary Miller, In an IPR, the Burden of Persuasion in an Obviousness Challenge Never Shifts to Patentee, March 15, 2017 ( 미국특허심판원에서 DuPont 이특허권자인 Furanix Tech. 를상대로청구한무효심판 (IPR) 의심결 (IPR ) 을인용 ). < 40) Holt's Cigar Holdings, Inc., 2017 WL , at 5 (PTAB, Jan. 3, 2017) ( Accordingly, Petitioner's failure to prove by a preponderance of the evidence that Saari teaches or suggests this limitation also means that Petitioner has failed to prove by a preponderance of the evidence that claims 15 and are unpatentable under 35 U.S.C. 103 as obvious over Saari. ). 41) In the Matter of Certain Ceramic Capacitors & Prod. Containing Same Order No. 28: Denying Motion by Respondents for Summary Determination of Invalidity of All Asserted Claims of U.S. Patent No. 6,377,439, USITC Inv. No. 337-TA-692 (May 21, 2010), at 9 ( For the reasons discussed above, the Administrative Law Judge finds that Samsung and the Staff have failed to prove by clear and convincing evidence that the asserted claims of the '439 patent are invalid as either anticipated or obvious. ); In the Matter of Certain Encapsulated Integrated Circuit Devices & Prod. Containing Same Supplemental Initial Determination on Violation of Section 337, USITC Inv. No. 337-TA-501 (Mar. 22, 2010) at 13 ( Thus, the undersigned finds that Carsem has failed to prove that one of ordinary skill in the art would find claim 1 of the '277 patent obvious in light of the ASAT Invention in view of the JP284 reference. ). 42) Allergan, Inc. v. Sandoz Inc., 726 F.3d 1286, 1291 (Fed. Cir. 2013) ( In finding that Sandoz failed to prove the asserted claims obvious, the district court made a series of findings that are relevant to the obviousness analysis. ). 43) 대상심결, 심결문 37 면 ( 이사건제 1 항정정발명은인용발명 4 내지 7 의결합에의해서용이하게도출될수없는것이라고하겠다. 따라서이사건제 1 항정정발명은인용발명 4 내지 7 의결합에의해서도진보성이부정될수없고... ).

391 특허발명의진보성결여증명책임 385 한것이아니면제기할수없다 고규정한다. 동규정에따라, 심결취소소송에서특허법원은 심결 의타당함여부에대하여판단하게된다. 44) 즉, 무효심판청구인이진보성결여에대한증명책임을다하였는지여부에대하여해당심판부가제대로판단하였는지여부를판단하게되는것이다. 이런견지에서심결취소소송에서도무효심판청구인이 ( 원고이든피고이든불문하고 ) 여전히진보성결여를증명할책임을부담한다. 45) 심결취소소송에서특허법원이특허심판원의심결이타당한지여부를판단하기위해서는그심결은판단의논리를충분히명확하게설명하여야할것이다. 46) 참고로, 미국의법리에따르면지방법원절차에서특허무효를주장하는경우그주장하는자가해당특허가무효임을 명백한증거 로증명하여야한다. 47) 그후 CAFC는지방법원의판단에오류가있었는지여부를판단한다. 48) CAFC가진보성결여여부에대하여직접판단하는것이아니라지방법원의판단이옳았는지여부에대하여만판단하고지방법원의판단의대상은무효를주장하는자가증명책임을다하였는지여부가되는것이다. 참고로, 미국특허상표청특허심판원의무효심판 (IPR) 절차에서는청구인이무효사유를우월적증거 (preponderance of evidence) 로증명하여야하고, 그후 CAFC는심판원의판단에오류가있었는지여부를판단한다. 49) 44) 노갑식, 심결취소소송에있어서의주장 입증책임 ( 소송유형별검토 ), 특허소송연구 제 4 집, 특허법원, 2008, 1 면 ( 심결은행정청인특허심판원의처분에해당하므로심결취소소송은행정처분인심결의취소를구하는행정소송에해당한다. ). 45) 심결취소소송에서무효를주장하는자가권리장애사실을증명하여야한다. 노갑식, 앞의논문, 7 면 ( 심결취소소송에서의입증책임의분배역시통설, 판례의입장인법률요건분류설에따르면권리의존재를주장하는자가권리발생사실을입증하여야하고, 권리의무효나부존재를주장하는자가권리장애사실을입증하여야한다. ). 46) In re Lee, 277 F.3d 1338, 1343 (Fed. Cir. 2002) ( For judicial review to be meaningfully achieved within these strictures, the agency tribunal must present a full and reasoned explanation of its decision. The agency tribunal must set forth its findings and the grounds thereof, as supported by the agency record, and explain its application of the law to the found facts. ). 47) Schumer, 308 F.3d at 1315 ( To overcome th[e] presumption of validity, the party challenging a patent must prove facts supporting a determination of invalidity by clear and convincing evidence. ); Novartis Pharm., 611 F.App'x at 993 ( The [district] court therefore held that Watson failed to prove obviousness by clear and convincing evidence. ). 48) Novartis Pharm., 611 F.App'x at 995 ( We agree with Novartis that the district court did not err in concluding that Watson failed to prove that the asserted claims are invalid as obvious. ); at 997 ( In view of the foregoing, we therefore affirm the district court's holding that Watson failed to prove by clear and convincing evidence that the asserted claims of Novartis's 023 and 031 patents are invalid as obvious. ).

392 386 第 29 卷第 1 號 ( ) 우리특허법원은특허심판원의심결이옳았었는지여부를판단하지않고, 대상특허발명이진보성을결여하였는지여부에대하여직접판단하여 ( 심결취소소송의대상이 심결 임을규정한 ) 특허법제186조제6항을위반하고있다. 50) 대상사건에서도특허법원은선행기술로부터대상발명의진통효과를도출하는것이쉽지않다고판단하고 ( 판결문 8면 ), 결론적으로해당선행기술로부터대상발명을도출하는것이쉽지않았을것으로판단하고 (15면), 대상발명의진보성이부정되지않는다고본후 (20면), 특허심판원의심결이적법하다고결론내렸다 (20-21면). 형식적으로마지막에서특허심판원의심결이적법하다고결론을내렸으나진보성결여여부에대하여직접판단한후결과적으로진보성이부정되지않는다는결론이서로동일하다는이유로심결이적법하다고판단하였다. 즉, 심결의내용이옳았는지여부를판단한것이아니라심결의결론이타당하였는지여부를판단한것이다. 이러한법리는특허법제186조제6항에반하는것이다. 동규정은심결의결론이 결과적으로 타당하였는지여부를판단하라고요구하는것이아니라심결의 내용및실체 가타당하였는지여부를판단하라고요구하는것이다. 51) 6. 직권탐지및직권심리법리와진보성결여증명책임심판원이직권으로증거를조사할수있다는소위직권탐지법리 ( 특허법제 157조제1항 ) 52) 및심판원이직권으로심리할수있다는소위직권심리법리 ( 특허법제159조제1항 ) 에 53) 따르면, ( 무효심판청구인의증명책임과무관하게 ) 심판원이대상특허발명의진보성결여여부를직접판단할수있다는주장이제기될수있다. 그러나, 다음과같은이유로그주장은받아들이기어렵다. 가. 직권탐지주의의한계 직권탐지주의는법원이판결에중요한사실을당사자의신청여부와관계없 49) Yasser El-Gamal, Ehab M. Samuel, Peter D. Siddoway, The New Battlefield: One Year of Inter Partes Review Under the America Invents Act, 42 AIPLA Q.J. 39, 59 (2014) ( In an IPR, the petitioner has the burden to show invalidity by preponderance of evidence. ). 50) 논쟁을초대하는주장이다. 논쟁이필요하다. 51) 확정심결에일사부재리효과를인정하기위해서는심결에서다루어진심결물과후속심결취소소송에서다루어진소송물이동일하여야한다. 52) 심판에서는당사자, 참가인또는이해관계인의신청에의하여또는직권으로증거조사나증거보전을할수있다. 53) 심판에서는당사자또는참가인이신청하지아니한이유에대해서도심리할수있다.

393 특허발명의진보성결여증명책임 387 이직접조사할수있는원칙을말한다. [ 그에반해 ] 변론주의란판결에기초가되는사실과증거의수집을당사자의책임으로하는원칙을말한다. 54) 직권탐지주의는원칙적인법리가아니라변론주의에대한예외적인법리이며, 심판원및법원은증명책임을부담하는당사자가주장한사실을판단하고기록상현출되어있는사항에관하여만직권으로증거조사를하고그를기초로하여판단할수있을뿐이다. 55) 증명책임이라함은소송상어느요증 ( 要證 ) 사실의존부가확정되지않을때에해당사실이존재하지않는것으로취급되어법률판단을받게되는당사자일방의위험또는불이익을말한다. 56) 이러한증명책임법리는진위여부가문제되는경우에적용되는것이고, 변론주의뿐만아니라직권탐지주의에의한절차에서도문제된다. 57) 즉, 직권탐지주의에도불구하고무효심판청구인은대상특허발명의진보성결여를증명하기위하여선행기술및용이도출의이유를제시하여야하고, 심판원및법원은일반적으로그증거에기초하여청구인이증명책임을다하였는지여부를판단하고, 그증거와관련된사항을직권으로조사할수있는것이다. 나. 대만의법리대만이최근위법리를명확하게한바있다. 대만최고행정법원은무효심판절차에서의증명책임과관련하여다음과같은법리를설시하였다 : 첫째, 법원은무효를청구하는자가제출한무효사유및증거 ( 최초증거 ) 만을검토할수있다 ; 58) 둘째, 제출된최초증거의신뢰성 (credibility), 관련성 (relevance) 등에의 54) 홍정선, 직권탐지주의와변론주의 : 세방관광부당해고사건, 행정법판례특강 제 2 판, 박영사, 2012, 318 면. 55) 대법원 선고 92 누 판결 ( 행정소송법제 26 조가규정하는바는행정소송의특수성에서연유하는당사자주의, 변론주의에대한일부예외규정일뿐법원이아무런제한없이당사자가주장하지아니한사실을판단할수있는것은아니고, 기록상현출되어있는사항에관하여서만직권으로증거조사를하고이를기초로하여판단할수있을따름이다. ). 56) 이시윤, 신민사소송법 제 3 판, 박영사, 2007, 478 면. 57) 조명래 황인호, 행정소송상의주장책임과입증책임, 사회과학연구 제 13 권제 1 호, 건국대학교사회정책연구소, 2000, 면수미기재 ( 따라서이러한, 진위불명의사태에대처하여당사자의어느일방에대해불이익을부담시켜서판결을가능하게하는것이입증책임의문제이다. 이러한사실존부의불명상태는변론주의뿐만아니라직권심리주의아래에서도문제될수있기때문에입증책임도변론주의뿐만아니라직권심리주의하에서도문제된다. ). 58) 대만最高行政法院 2016 年 ( 中華民國 105 年 ) 1 月 28 日判決 105 年度判字第 41 號, 6 頁 ( 又按核准時專利法第 67 條雖規定, 違反同法第 22 條規定者, 專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其發明專利權, 故於專利舉發事件, 基於處分權主義, 行政法院固應僅就舉發人所主張之舉發理由及其所提之舉發證據加以審查, 以判斷系爭專利應否撤銷 然此並非謂法院審理時, 除 a 舉發證據之外, 不能

394 388 第 29 卷第 1 號 ( ) 문이제기되는경우법원은직권으로 (ex officio) 그최초증거와관련된보조증거 (auxiliary evidence) 또는보강증거 (supporting evidence) 를조사할수있다 ; 59)60) 셋째, 법원은최초증거에서개시되지않은기술적특징이주지기술 ( 通常知識 ) 임을증명하기위하여직권으로보조증거를조사할수있다. 61)62) 대상사건에서법원은최초증거와그렇게조사된보조증거로서의주지기술에근거하여대상특허발명의진보성을부정하였다. 동판례에의하면법원은최초증거만을검토할수있되, 그최초증거의범위내에서보조증거를조사할수있는것이고, 최초증거와무관한다른증거는검토할수없는것이다. 즉최초증거를검색, 제시할책임은무효심판청구인에게있고, 심판원및법원은그증거와관련된사항을직권으로조사, 심리할수있을뿐이다. 우리도이러한법리를명확하게하여야할것으로생각된다. 63) 대법원 선고 94누5069 판결도 再就基於同一基礎事實之關連性輔助證據加以調查 ). 59) 상동, 6-7 頁 ( 蓋專利行政訴訟寓有促進產業發展之公益目的, 專利權應否撤銷非限於私利之考量 ; 而輔助證據係用以補充證明原有舉發證據之證據能力或證明力之用 ; 倘舉發證據之可信度尚有不足, 致法院無法獲得明確之心證時, 基於公益之考量, 法院非不得依職權調查與舉發證據相關連之輔助證據, 以期發現真實 ). 60) 대만最高行政法院 2016 年 ( 中華民國 105 年 ) 6 月 24 日判決 105 年度判字第 333 號, 21 頁 ( 原判決認以 Wayback machine 查得之網頁資料, 可能受 Flash 影響, 有失正確性, 惟其並未指出據以如此判斷之依據, 未說明何以使用 Firefox 瀏覽器檢視上開網址, 即可判斷證據 5 6 網頁資料上方之防水閘門施工圖片之區塊為 Flash, 又不同區塊之 Flash 資料彼此間亦未必相互具有關聯性, 原判決以證據 5 6 中關於北京營造公司聯絡電話之 Flash 區塊或有不正確之情事, 經自推論另一防水閘門施工圖片區塊亦難認為真正, 推論顯有違誤, 被上訴人倘認為區塊資料內容不正確自應負舉證責任, 原判決逕認證據 5 6 無證據能力, 認事用法顯有違誤 ). 61) 대만最高行政法院, 上第 41 號判決, 7 頁 ( 復按進步性之判斷, 依據前述核准時專利法第 22 條第 4 項規定, 係以發明所屬技術 1 域中具有通常知識者, 依據引證文件所揭 F 之先前技術, 並參 酌申請時的通常知識, 是否能將該先前技術以轉用 置換 改變或組合等方式, 而輕易完成系爭專利為斷 故所謂之先前技術, 並非僅限於舉發人所提之引證文件, 尚包括系爭專利申請前, 所屬技術 1 域者所具有之通常知識 ). 62) 대만最高行政法院, 上第 333 號判決, 頁 ( 本院按 : 又新型為其所屬技術 1 域中具有通常知識者已申請前之先前技術顯能輕易完成時, 不得申請取得新型專利, 同法第 94 條第 4 項定有明文 新型有違反同法第 94 條第 4 項規定者, 任何人得附具證據, 向專利專責機構舉發之 ( 同法第 107 條第 2 項規定參照 ) 準此, 系爭專利有無違反同法第 94 條第 4 項所定情事而應撤銷其新型專利權, 依法應由舉發人附具證據證明之 又按進步性之判斷, 應就所申請自專利整體觀之, 非針對個別或部分技術特徵審究, 若該發明所屬技術 1 域中具有通常知識者依據先前技術, 並參酌申請時之通常知識, 顯然可能促使其組合 修飾 置換或轉用先前技術而完成申請之專利者, 應認該申請不具進步性 ). 63) 심판원이 ( 무효심판청구인이제시한선행기술외에 ) 다른선행기술을직접검색하여추가할수있는가? 참고로, 미국의 Cuozzo 사건에서특허심판원이청구인이제시한선행기술외에다른선행기술을추가하여절차개시를허가하고그후전체선행기술에근거하여특허발명의진보성을부정하였다. Garmin Int'l, Inc., 2013 WL (PTAB, Nov. 13, 2013). 특허권자는청구인 (Garmin) 이 IPR 신청서에서제시하지않은선행문헌들에근거하여심판원이절차개시를허가한것은위법이라고주장하였으나, CAFC는특허청장의 IPR 개시여부에대한결정은 최

395 특허발명의진보성결여증명책임 389 기록에나타난자료를기초로하여직권으로심리조사하고이를토대로판단할수있다 고설시하였고, 이설시가위대만의법리와상응한다고생각한다. 주장 증명책임을부담하는자가주장하지않은사실, 제출하지않은주요사실은비록법원이직권조사로심증을얻더라도판단자료로쓸수없다. 64) 다. 양당사자절차인특허무효심판의특성직권탐지주의는행정청과민원인이다투는장면에서정보와지식이부족한민원인이제대로주장, 증명하지못하는상황을염두에둔제도이다. 즉, 행정심판및행정소송에서행정청에게유리하게기울어진운동장을약간이라도더평평하게만들기위한제도이다. 65) 그럼에도불구하고우리대법원은행정심판및행정소송에서도변론주의가원칙이며직권탐지주의는예외적, 보충적으로적용된다고판시하였다. 66) 그런데, 특허무효심판은행정청인특허청과민원인인청구인이다투는것이아니라청구인과특허권자가다투고행정청인특허심판원이준사법적기관으로서청구인의증명책임달성여부를판단하는것이다. 그런견지에서특허무효심판은다른행정심판과다르게일반민사소송과유사하게볼필요성이더강하다. 67) 그러므로, 특허무효심판에서의직권탐지는다른행정심판에서보다더강하게자제되어야하고청구인의증명책임이더강조되어야한다. 참고로, 이점에관하여대만에서는특허무효여부를심리할때당사자진행주의를철저히준수하여야한다는점과당사자의주장 증명책임을강조하고있다. 68) 종적 인것이며항소할수없다고규정하고있는미국특허법제 314(d) 조에따라동쟁점은항소의대상이될수없다고판단하였다. 특허권침해소송에서피고가제시한선행기술외에법원이다른선행기술을직접검색하여추가할수있는가? 64) 최선웅, 행정소송에서의변론주의와직권탐지주의 : 행정소송법제 26 조를중심으로, 서울대학교법학박사학위논문, 2004, 면 ( 주장책임의결과당사자가변론에서주장하지않은주요사실은비록법원이증거조사로심증을얻더라도판단자료로쓸수없다.... 증거자료를함부로판결의기초로한다면상대방은제대로방어를못한채뜻밖의재판을받게되기때문이다. ). 65) 최선웅, 위논문, 면 ( 독일행정소송에서도국민은공권력에대항하는것이므로평등권의원칙상무기대등의원칙이행정소송에인정될필요성이있다고한다. 독일헌법제 19 조제 4 항에의한권리구제는기회균등의형식으로서 무기평등 을전제로한다고한다. 이러한무기평등은특히행정청이시민에비하여전문지식과정보량면에서우월적인지위에있기때문에, 직권탐지주의에정향된절차에의해서만보장된다고한다. ). 66) 최선웅, 앞의논문, 83 면 ( 본래직권증거조사는보충적이고예외적일수밖에없기때문이다. ). 67) 노갑식, 앞의논문, 2 면 ( 심결취소소송중에서결정계심결에대한취소소송은일반적인행정소송과본질적으로다를바가없으나, 당사자계심결에대한취소소송은양당사자모두행정청이아닌점에서일반적인행정소송과다르다. ). 68) 대만지혜지산법원은 2008 년부터설립된후, 지혜재산법원심리과정에대해큰변화가없지만, 2014 년 12 월 27 일지혜재산법원蔡惠如재판장이 2014 대만전리심사및소송실무의검

396 390 第 29 卷第 1 號 ( ) 7. 정정발명의진보성증명책임 정정청구또는정정심판을통하여확정된특허발명의진보성결여에대하여는무효심판청구인이증명책임을부담하여야할것으로생각된다. 한편, 정정청구또는정정심판에서새로이제시된미확정정정발명의경우그정정발명의진보성결여또는충족에대하여는심판관또는특허권자중누가증명책임을부담하는가? 특허발명의범위를감축하거나잘못기재된것을정정하는경우에는정정이청구되는발명이특허출원을한당시를기준으로특허를받을수있는것이어야한다. 69) 이러한요건을소위 독립특허요건 이라고부른다. 70)71) 달리말하면정정이청구되는발명은독립특허요건을준수하여야하고그요건중하나인진보성요건도준수하여야한다. 정정이소급효를가지므로정정이청구되는발명이출원당시에심사받는상황을상정하여야한다고보면, 72) 그발명의진보성결여에대하여도심판관이증명하여야할것으로생각된다. 또, 특허법제136조제5 항이심판관에게정정불인정이유를통지할의무를규정하고있으므로 73) 그의무에따라심판관이진보성결여에대하여도증명하여야한다고볼수있다. 74) 또, 심결문들에서도 진보성이부정되지아니한다 는이유로정정을인정하고있다. 75)76) 토 (2014 臺灣專利審查與訴訟實務之檢討 ) 회의에서 지혜재산법원전리권침해민사소송심리신재계획 ( 智慧財產法院專利侵權民事訴訟審理新制 ) 에대해서설명하고현행절차와큰차이점이있다고한다. 특허유효성판단에대하여당사자진행주의를철저히준수하여야한다. 당사자입증책임과진보성판단기준을명확하게하여야한다. 이유는과거심리실무에서가장비판받은점은판결문에서다수피고가특허무효주장을항변하지않은것을판단의기초로삼았기때문에높은특허무효율을보였다. 그래서지혜재산법원전리권침해민사송송심리신재에서는법원이특허유효성을심사할때당사자의주장과입증만판단하여야한다.. 69) 특허법제 136 조제 4 항 ( 제 1 항에따른정정중같은항제 1 호또는제 2 호에해당하는정정은정정후의청구범위에적혀있는사항이특허출원을하였을때에특허를받을수있는것이어야한다. ). 70) 대법원 선고 2006 후 138 판결 ( 특허무효 )( 같은법제 136 조제 4 항이요구하는독립특허요건을갖추지못하게됨으로써이사건정정청구는전체로서허용될수없다고판단하였다. ) 71) 권동주, 구특허법제 47 조제 4 항제 2 호 ( 독립특허요건 ) 의규정취지및적용범위, 대법원판례해설 90 호, 법원도서관, ) 강동세, 특허청구범위의정정에있어서실질적변경여부의판단기준, 대법원판례해설 39 호, 2001, 352 면. 73) 특허법제 136 조제 5 항 ( 심판관은제 1 항에따른심판청구가다음각호의어느하나에해당한다고인정하는경우에는청구인에게그이유를통지하고, 기간을정하여의견서를제출할수있는기회를주어야한다.... ). 74) 김승조변리사 ( 율촌 ) 의의견.

397 특허발명의진보성결여증명책임 391 한편, 미국의무효심판절차에서는특허권자가정정이청구되는발명이선행기술과대비하여특허성을구비함에대하여증명하여야하며, 그선행기술은출원서류철에포함된선행기술및무효심판절차에서제시된선행기술에한정된다. 77)78) 일반적인청구 (motion) 에서청구인 (movant) 에게증명책임을부담케하는체계에따라정정청구에서도청구인이해당발명의진보성을증명하도록하고있다. 79)80) 이러한미국의법리에따르면우리의정정에서도정정이청구되는발명의진보성충족에대하여특허권자가증명책임을부담하여야하는지에대하여검토할필요가있다. 만약, 우리가독립특허요건법리를 ( 일본을통하여 ) 미국으로부터수입한것이라면그러한검토의필요성은더욱높다. 또, 우리는정정의소급효를인정하므로 81) 정정의영향력이 ( 정정의소급효를인정하지않는 ) 미국보다 82) 더크므로정정발명이진보성을충족함을정정청구인에게증명하도록할필요성이더높다고볼수도있다. IV. 몇가지질문 ( 토론 ) 에대한답변 ( 설명 ) 이글의초안이한국특허법학회의공개세미나에서발표되었고, 그세미나에서여 75) 특허심판원 선고 2015 정 59 호심결. 76) 한편, 정정이청구되면그정정이정정요건을충족하는지에따라그청구를인정한다는개념으로보면심판관이인정해주기위해서특허권자가정정요건을충족함에대하여증명하여야한다고보는것이타당하다. 아래에서살펴보는미국법리가이러한논리에기초하는것으로생각된다. 77) Robert A. Matthews, Jr., 4 Annotated Patent Digest 25: ( To amend a claim in an IPR proceeding, the patentee bears the burden of proving that the proposed amended claim is patentable over the prior art of record. This includes the prior art that has been made part of the IPR record and any prior art that is contained in the original prosecution history. ). 78) In re Aqua Prods., Inc., 823 F.3d 1369, (Fed. Cir. 2016). 다만, 본판결에대한전원합의체심리가허가되었고, 2017 년상반기중판결이선고될것으로예상된다. 79) Robert A. Matthews, Jr., supra, 25: ( Because PTO regulations place the burden for any motion on the movant, see 37 C.F.R (c), the Board has interpreted as placing the burden on the patentee to show that the proposed amendments would make the claims patentable over the known prior art. ). 80) 37 C.F.R (c) ( The moving party has the burden of proof to establish that it is entitled to the requested relief. ). 81) 특허법제 136 조제 8 항 ( 특허발명의명세서또는도면에대하여정정을한다는심결이확정되었을때에는그정정후의명세서또는도면에따라특허출원, 출원공개, 특허결정또는심결및특허권의설정등록이된것으로본다. ). 82) William Barrow, Creating A Viable Alternative: Reforming Patent Reexamination Procedure for the Small Business and Small Inventor, 59 Admin. L. Rev. 629, 640 (2007) ( Technically, a substantive amendment to a claim has no retroactive effect. ) (citing Kaufman Co., Inc. v. Lantech, Inc., 807 F.2d 970, 976 (Fed. Cir. 1986) ( [T]he patentee has no rights to enforce before the date of reissue because the original patent was surrendered and is dead. )).

398 392 第 29 卷第 1 號 ( ) 러토론, 질문이제기되었다. 이하에서는그토론및질문에설명또는답변하는형식으로관련쟁점을살펴본다. 1. 심판관의심증형성과정 : 평야전 v. 공성전 ( 功城戰 ) 혹자는진보성부정에대한증명책임이청구인에게있고특허권자가반대의증거를제시하는경우심판관은그반대의증거까지고려하여심증을형성하게된다고설명하면서그러한심증형성의과정자체가청구인이진보성결여를제대로증명하였는지여부를판단하는것이라고주장한다. 하나의특허를두고무효심판청구인이공격하고특허권자가방어한다고보면특허무효심판은공방전 ( 攻防戰 ) 이라고볼수있다. 현재의실무는그공방전이평평한평야에서이루어지는평야전 ( 平野戰 ) 으로보아청구인의주장이특허권자의주장보다조금이라도더우세하면진보성이결여된것으로보는것으로생각된다. 83) 그런데무효심판을그러한평야전으로보는관점은특허유효추정원칙및증명책임법리를무의미하게만든다. 즉, 그두법리가특허권자에게아무런유리함을주지않고그두법리가없는경우와있는경우의차이가없게된다. 특허유효추정원칙및증명책임법리를유의미하게만들기위해서는그공방전을 공성전 ( 攻城戰, siege battle) 으로보아야한다. 84) 즉, 특허무효심판을특허권자는성안에서특허를방어하고무효심판청구인이그성을공격하는싸움으로보아야한다. 85)86) 그래서, 특허심판원은양측의주장이대등한정도인경우또는청구인의주장에충분히설득되지않은경우, 청구인이성을함락하지못하였다고보고청구인이증명책임을다하지못하였다고판단하여야한다. 87) 이렇게특 83) 최범서, 야사로보는삼국의역사 1, 가람기획, 2006, 89 면 ( 온달은평야전은잘싸웠으나산악전에는약했다. ). 84) 네이버국어사전 : 공성전 ( 성이나요새를빼앗기위하여벌이는싸움. 제 1 차몽고침입당시처인성 ( 處仁城 ) 에서승장김윤후를중심으로관민이뭉쳐공성전을벌였다. ). 85) 정선주, 법률요건분류설과증명책임의전환, 민사소송 제 11 권제 2 호, 한국사법행정학회, 2007, 133 면 ( 소송당사자사이의증명책임분배는소송에서승패를좌우할수있다는결정적인의미를가지는것이다. ). 86) 또는특허권자가산의위쪽에서방어하고청구인이산의아래쪽에서공격하는고지전 ( 高地戰, uphill battle) 으로볼수도있다. 87) 다만, 그성의성벽의높이를어느정도로설정할것인지에대하여는각국가가다른입장을취할수있을것이다. 명백한증거법리를적용하는미국의성은성벽이동법리를적용하지않는우리나라의성의성벽보다더높다. 그리고, 미국에서이러한성벽을낮추어야한다는주장도가능하다. Doug Lichtman & Mark A. Lemley, Rethinking Patent Law's Presumption of Validity, 60 Stan. L. Rev. 45 (2007).

399 특허발명의진보성결여증명책임 393 허유효추정원칙및증명책임법리를엄격하게적용하게되면그법리들을제대로적용하지않고있는지금보다특허가무효되는비율, 즉, 특허무효율이조금이라도더낮아질것이예상된다. 88) 2. 특허유효추정의원칙이법령이나판례에서승인된법리가아니라는점혹자는특허유효추정의원칙이법령에규정되어있지도않고대법원판례가승인하지도않은것이라고주장한다. 그러나, 특허는특허결정이라는행정처분에따라등록된재산이라는점, 89) 행정처분의공정력이론에따라특허가무효될때까지유효한것으로추정된다는점, 90) 일반부동산이등기되는경우등기원인이적법한것으로추정되고그점을다투는자가그추정을복멸할수있다는점, ( 앞에서살펴본바와같이 ) 미국, 독일, 영국등에서특허유효추정의법리가일반적으로인정되고있다는점등을고려하면특허도유효한것으로추정이되어야한다. 사실, 특허무효심판청구인이무효사유를증명하여야하는현행실무도특허유효추정원칙에기인한것이라고생각된다. 91) 다만, 그추정을복멸하는증거로명백한증거를요구하느냐, 우월적증거를요구하느냐에대한선택이다를뿐이고, 미국및대만이전자의방식을따르고그외의많은나라들은후자의방식을따른다. 88) David L. Schwartz & Christopher B. Seaman, Standards of Proof in Civil Litigation: An Experiment from Patent Law, 26 Harv. J.L. & Tech. 429, 459 (2013). 89) 특허결정이유효하였다고추정한다. 이충훈, 특허의무효와특허실시계약의효력에관한연구 민법의관점에서 -, 법조 제 58 권제 12 호, 법조협회, 2009, 364 면 ( 특허무효심판은유효하게등록된특허가특허법에서정하고있는일정한무효사유에해당하는경우특허권의효력을소급적또는장래에향하여소멸시키는행정처분을말한다. ). 90) 정하중, 행정행위의공정력, 구속력그리고존속력, 공법연구 제 26 집제 3 호, 한국공법학회, 1998, 면 ( 이상규변호사는독일의전통적인견해에따라 " 행정행위의공정력이란설혹행정행위에하자가있는경우에도하자가중대하고명백하여당연히무효가되는경우가아니라면권한있는기관 ( 처분청, 감독청, 수소법원 ) 에의하여취소 변경될때까지는일응적법한것으로추정되어유효하게통용되는효력 " 으로정의하고있다. 또한이상규변호사는이러한행정행위의공정력을항고소송의배타성에서발생하는반사적효과로서행정행위의실체법적효력인구속력 (Verbindlichkeit) 을승인시키는절차법적효력으로이해하고있다. )( 이상규, 신행정법론 ( 상 ), 1993, 403 면인용 ). 91) 1 우리나라에증명책임법리가존재한다. 대법원 선고 2006 후 138 판결등. 2 그리고, 그법리는특허유효추정의원칙의 ( 같은법리에대한 ) 다른측면의이름이라고생각된다. Chiron Corp. v. Genentech, Inc., 363 F.3d 1247, (Fed. Cir. 2004) ( [T]he presumption of validity and heightened burden of proving invalidity are static and in reality different expressions of the same thing a single hurdle to be cleared, ) (citing Am. Hoist Derrick Co. v. Sowa Sons, Inc., 725 F.2d 1350, 1360 (Fed. Cir. 1984)). 3 그렇다면우리나라에특허유효추정의원칙도존재하는것이다.

400 394 第 29 卷第 1 號 ( ) 3. 증명책임의분배혹자는 증명책임의분배는특허권자의신뢰이익을보호할필요성이나특허의유효성원칙에따른것이아니라, 심결취소소송의기본구조및민사소송법의법률요건분류설 ( 法律要件分類說 ) 에따른결과로보는것이타당 하고, 심결취소소송은행정소송의일종이기는하나변론주의를기본구조를하는이상증명책임의분배역시민사소송에서와같은법률요건분류설에따르는것이판례, 통설의태도 라고주장한다. 증명책임의분배와관련하여서는법률요건분류설이다수설이고, 대법원이선택한법리이다. 그러나, 그설외에다른설이꾸준히제기되고있는것은 92) 그설만으로는다양한상황을항상논리적으로설명하지는못하기때문일것이다. 93) 특히, 행정소송에서는법률요건분류설외에행정법특유의이유가증명책임을청구인에게부담하게하는이유로추가될수있다. 즉, 일반민간인의행위보다는행정청의행위가더신뢰성, 공정성이있는것으로보아야하고그런견지에서특허가유효한것으로추정되고그에따라청구인이진보성결여에대하여증명하여야하는것이다. 94) 4. 미국무효심판에서의우월적증거와지방법원에서의명백한증거미국에서무효심판 (IPR) 절차에서의무효증명책임의수준에비해지방법원절차에서의증명책임의수준을높인이유는무엇인지, 그리고그와같은미국의법리를우리도참고할필요가있을것인지에대하여질문이있었다. 이하, 그질문에대한답을시도한다. 심사중심사관은우월적증거로진보성결여를증명하는것이가능하다. 95) 그리고, 미국의무효심판 (IPR) 제도는재심사 (reexamination) 제도가변형된것 92) 예를들어, 권종칠, 입증책임분배에있어서법률요건분류설의문제점에관한연구 : 적극적채권침해를중심으로, 연세대학교, ) 정선주, 앞의논문, 133 면 ( 몇몇특수한경우에는법률요건분류설에따라증명책임을분배하면오히려형평에어긋나는불합리한결과가나올수있다는사실을인식하게되었고, 이를피하기위해일반적인증명책임분배원칙과는다르게당사자사이에증명책임을분배하는예외가인정되게되었다. ). 94) 대만최고행정법원판결문 ( 특허유효성의판단을말하자면, 행정기관 ( 지혜재산국智慧財産局 ) 의전업 ( 專業, 전문성 ) 및그의재량을존중하여야하므로, 각국마다특허유효추정원칙을적용한다. ). 95) In re Swanson, 540 F.3d 1368, 1377 (Fed. Cir. 2008) ( In PTO examinations and reexaminations, the standard of proof a preponderance of evidence is substantially lower than in a civil case... ).

401 특허발명의진보성결여증명책임 395 이므로, 96) 재심사가심사의연장이라는측면에서 97) 우월적증거의법리를적용하는것으로보인다. 그러나, 침해소송법원에서는특허청의전문성을인정한다는견지에서명백한증거의법리를적용하는것이다. 98) 즉, 특허법에별도의규정이없는데도불구하고, 99) 행정법법리에따라전문행정기관 ( 심사관 ) 의판단 ( 특허결정 ) 을존중하고, 그결정에신뢰성, 안정성을부여하기위해명백성증거의원칙을적용하는것이다. 우리나라에는아직명백성증거의법리가도입되지않은것으로이해되는데, 최근대만이명백한증거의법리를도입한점에근거하면우리도동법리를충분히도입할수있다고생각한다. 물론, 관련논의가선행되어야할것이다. 5. 대상판결의의도확장? 혹자는판결이유중 해당발명을용이하게도출할수있는지를판단하여야한다 는문구로부터특허유효추정원칙의인정여부나증명책임의소재내지증명의정도에관한논의로확장할수있는지다소의문이라고지적한다. 이글은대부분또는모든심결및판결이특허발명의진보성결여여부에대하여직접판단하는바를지적한다. 필자는 무효심판청구인이진보성결여에대한증명책임을다하지못하였다고판단되며그러므로청구를기각한다 고기재된심결문또는판결문을본적이없 96) Patrick H.J. Hughes, Stay for inter partes review of captioning patents denied (W.D.Wis.), 2013 WL (2013) ( In 2012, the America Invents Act replaced inter partes reexaminations with an inter partes review process... ). 97) Mark D. Janis, Rethinking Reexamination: Toward A Viable Administrative Revocation System for U.S. Patent Law, 11 Harv. J.L. & Tech. 1, 64 (1997) ( According to the court, the applicant has a similar opportunity in reexamination, leading to the conclusion that reexamination is like examination... ); Eric B. Chen, Applying the Lessons of Re-Examination to Strengthen Patent Post-Grant Opposition, 10 Computer L. Rev. & Tech. J. 193, 196 (2006) ( Inter partes reexamination is similar to initial examination, but affords greater participation by a third-party requester... ); Susan Perng Pan, Considerations for Modifying Inter-Partes Reexam and Implementing Other Post-Grant Review, 45 IDEA 1, 6 (2004) ( A reexamination proceeding substantively follows the original examination procedure once a reexamination is ordered by the Patent Office. ). 98) Kristen Osenga, The Shape of Things to Come: What We Can Learn from Patent Claim Length, 28 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 617, 649, fn. 101 (2012) ( Because of the expertise of the Patent Office, a granted patent is presumed valid and must be overcome by clear and convincing evidence. ). 99) David S. Welkowitz, Fault Lines in Trademark Default Judgments, 22 J. Intell. Prop. L. 101, 125 (2014) ( However, in Octane Fitness, Inc. v. ICON Health & Fitness, Inc., the Supreme Court held that a clear and convincing standard was not required by the patent statute. ).

402 396 第 29 卷第 1 號 ( ) 다. 그런견지에서유독대상판결만이문제를가진것은아니지만, 어느한판결을중심으로논하는세미나에서대상판결이쟁점이된것이다. 6. 심판전치에관한특허법제186조제6항의의미혹자는 특허법제186조제6항은법원의소송물이나심리범위에관한규정이아니라심판을거치지않고곧바로특허법원에소를제기할수없다고하는심판전치 ( 審判前置 ) 를규정한조항일뿐 이고심결취소소송에서의심리범위 무제한설에의할경우특허법원이사후심과같이특허심판원의심판부가심판청구인이진보성결여의증명을성공하였는지를제대로판단하였는지만을심리, 판단의대상으로삼는것이타당한가하는반론이제기될수있을것 이라고지적한다. 제186조제6항이단순히심판전치주의만을규정한것인지, 그래서심판을거치기만하면된다는것인지, 아니면절차적, 형식적으로만심판을거치는것이아니라내용적, 실체적으로도심판을거쳐야한다는것인지의문이다. 필자는후자가타당하다고생각하며, 지금까지법원은전자의입장을택하였다고생각된다. 이러한논의는심결취소소송에서의심리범위와관련되어논쟁을유도할것으로생각되며, 사실그러한논쟁을유도하는것이필자의의도이다. 끊임없는논쟁이관련법리를발전시킬것이라고믿는다. V. 결론이글은특허무효심판에서청구인이대상특허발명의진보성결여에대하여증명책임을부담한다는점을환기, 강조한다. 특허무효심판및후속심결취소소송에서특허발명의진보성을심판원또는법원이인정하는것이아니다. 100) 심판 100) 대법원 선고 2006 후 3052 판결 ( 특허무효 )( 특허등록된발명이공지공용의기존기술과주지관용의기술을수집종합하여이루어진데에그특징이있는것인경우에있어서는이를종합하는데각별한곤란성이있다거나, 이로인한작용효과가공지된선행기술로부터예측되는효과이상의새로운상승효과가있다고볼수있는경우가아니면그발명의진보성은인정될수없다고볼것이고 ( 대법원 선고 99 후 1522 판결참조 )... ); 대법원 선고 96 후 221 판결 ( 특허무효 )( 특허발명이공지공용의기존기술을수집종합하고이를개량하여이루어진경우에있어서, 이를종합하는데각별한곤란성이있다거나이로인한작용효과가공지된선행기술로부터예측되는효과이상의새로운상승효과가있다고인정되고, 그분야에서통상의지식을가진자가선행기술에의하여용이하게발명할수없다고보여지는경우또는새로운기술적방법을추가하는경우가아니면그발명의진보성은인정될수없는것이고 ( 대법원 선고 95 후 1197 판결참조 ), 그러한발명은비록등록이되었다하더라도그등록은무효라고할것이다. ); 특허법원 선고

403 특허발명의진보성결여증명책임 397 단계에서는무효심판청구인이발명의진보성결여를제대로증명하였는지여부를심판관이판단하는것이고, 특허법원단계에서는심결의판단, 즉, 무효심판청구인이발명의진보성결여를제대로증명하였지여부에대한심판원의판단의타당함에대하여판단하는것이다. 대상사건에서특허심판원, 특허법원, 대법원은대상특허발명이제시된선행기술로부터용이하게도출될수있었는지여부를직접판단하고그후그판단에따라진보성이부정되는지에대하여결론을내렸는데, 그러한실무가증명책임법리를외면하고있다고생각된다. 대상심결, 대상특허법원판결, 대상대법원판결도대상특허발명의진보성을직접판단하는오류를범하고있다. 우리특허심판원및법원이진보성증명책임법리에대하여오해하고있는다른장면도예시된다. 대법원이발명의효과가있는경우에한하여진보성이부정되지않는다고설시한바있는데, 101) 그설시는효과가있음이증명되어야진보성이부정되지않는다는것과다르지않으며그렇다면그설시는증명책임의법리에대한오해가된다. 결정형발명을포함한 모든 발명에대하여는심사관또는무효심판청구인이진보성결여를증명하여야하고필요하면해당발명의효과가없음을증명하여야하는것이다. 출원인또는특허권자가효과가있음을증명하여야하는것이아니다. 물론, 심사관또는무효심판청구인이진보성결여를주장하는장면에서그주장을반박하기위하여출원인또는특허권자가대상발명의효과를증명할수있으나그효과의증명은진보성의존재를증명하기위한것이아니라심사관또는무효심판청구인의주장을반박하기위한것이다. 무효심판청구인이증명책임을부담한다는점은진보성결여여부가확정적이지않을때에그청구인이위험또는불이익을감수한다는것이고특허무효심판청구가기각된다는것을말한다. 102) 그러므로, 특허심판원및법원이특허유효추정의 2009 허 351 판결 ( 특허무효 )( 결국, 이사건제 8 항발명은비교대상발명 1 과기술분야및목적이동일하고, 그구성요소들이위비교대상발명과공지기술로부터용이하게도출될수있으며, 구성요소들의결합에기술적곤란성이없고, 그효과도일반적으로예상되는정도에그치므로진보성이인정되지아니한다. ). 101) 대법원 선고 2010 후 3554 판결 ( 거절결정 ( 특 ))( 따라서의약화합물분야에서선행발명에공지된화합물과결정형태만을달리하는특정결정형의화합물을특허청구범위로하는이른바결정형발명은, 특별한사정이없는한선행발명에공지된화합물이갖는효과와질적으로다른효과를갖고있거나질적인차이가없더라도양적으로현저한차이가있는경우에한하여그진보성이부정되지않는다. ). 102) 정차호, 앞의책, 144 면 ( 증명책임이라함은소송상어느요증사실의존부가확정되지않을때에당해사실이존재하지않는것으로취급되어법률판단을받게되는당사자일방의위험또는불이익을말한다. )( 이시윤, 앞의책, 478 면인용 ).

404 398 第 29 卷第 1 號 ( ) 법리및무효사유증명책임법리를엄격하게적용하면무효심판청구인이증명책임을다하지못하였다고판단하는그래서특허무효심판청구를기각하는사건의비율이현재보다더높아질것이다. 103) 특허가무효되는비율이적정선을초과하였다는비판이존재한다. 104) 특허유효추정의원칙및무효사유증명책임법리의엄격한적용으로특허무효율이현재보다조금이라도더낮아지기를기대한다. 105)106) 한편, 위두법리의엄격한적용은애초특허되지않았어야할것이잘못특허된특허, 소위 나쁜특허 (bad patent) 가무효되는것을어렵게하는부작용을초래한다. 107) 나쁜특허가특허제도에미치는부작용에대한우려는많다. 108) 그러한부작용또는우려를최소화또는불식시키기위해서심사품질을높이는문제 109) 및명세서품질을높이는문제를 110) 다각도로강구하여야한다. 사실그두품질을높이는것이특허청의최대의목표이기도하다. 111) 다른한편, 나쁜특허를쉽게죽일수있도록하는체계는좋은특허도덩달아쉽게죽일수있도록한다는점을명심하여야한다. 112) 103) 노갑식, 앞의논문, 면 ( 등록무효심판은일반적으로사인인이해관계인과권리자사이의다툼에불과하므로, 실제의사실관계와달리심결취소소송에응소하지아니한심판청구인에게불이익한결론이내려진다고하여반드시부당하다고할수없다. ). 104) 이광형, ' 特許 ( 특허 ) 허브국가 ' 의꿈, ( 그런데국내에서는 ' 특허무용론 ( 無用論 )' 이회자되고있다. 한국에서는특허를출원해봤자소용이없다는말이다. 실제로국내에서특허분쟁이생기면법원에서무효판정을받는비율이 70% 에이른다. ). 105) David L. Schwartz & Christopher B. Seaman, supra, at 459 ( 실제로무효율이낮아진다는점에대한실험 ). 106) 필자가특허무효율이낮아지면특허유효추정의원칙이필요하지않다고인정하는것이아니다. 동원칙은특허무효율의높고낮음과상관없이당연히존재하여야하는것이지만특허무효율이높을때에는더욱강조되어야할뿐이다. 107) 박길채변리사 ( 태평양 ) 의세미나현장에서의의견. 108) Justin Pats, Preventing the Issuance of Bad Patents: How the PTO Can Supplement Its Practices and Procedures to Assure Quality, 48 IDEA 409, 410 (2008). 109) Mark A. Lemley, Can the Patent Office Be Fixed?, 15 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 295, (2011). 110) Stephen Yelderman, Improving Patent Quality with Applicant Incentives, 28 Harv. J.L. & Tech. 77, 79 (2014) ( 심사품질에는많은관심이투여되었으나정작명세서품질에대한관심은부족하였다는지적 ). 111) 인공지능 (AI) 의활용이심사품질을높이는중요한전환점이될까? 일본특허청은 2017 년부터심사에인공지능을활용하겠다는계획을발표한바있다. 112) Edward Van Gieson, Paul Stellman, Killing Good Patents to Wipe Out Bad Patents: Bilski, the Evolution of Patentable Subject Matter Rules, and the Inability to Save Valuable Patents Using the Reissue Statute, 27 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 403 (2011).

405 특허발명의진보성결여증명책임 399 ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 정차호 진보성, 특허발명, 증명책임, 유효추정, 출원발명

406 400 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 국내자료강동세, 특허청구범위의정정에있어서실질적변경여부의판단기준, 대법원판례해설 39호, 권동주, 구특허법제47조제4항제2호 ( 독립특허요건 ) 의규정취지및적용범위, 대법원판례해설 90호, 법원도서관, 권종칠, 입증책임분배에있어서법률요건분류설의문제점에관한연구 : 적극적채권침해를중심으로, 연세대학교, 노갑식, 심결취소소송에있어서의주장 입증책임 ( 소송유형별검토 ), 특허소송연구 제4집, 특허법원, 신혜은, 최근진보성관련판례동향및객관적판단기준을위한제안, 법학논총 제30권제3호, 전남대학교법학연구소, 심연주 허인, 특허유효성추정규정도입에관한소고, 과학기술법연구 제 20집제2호, 한남대학교과학기술법연구원, 이광형, ' 特許 ( 특허 ) 허브국가 ' 의꿈, 이시윤, 신민사소송법 제3판, 박영사, 이충훈, 특허의무효와특허실시계약의효력에관한연구 민법의관점에서-, 법조 제58권제12호, 법조협회, 정선주, 법률요건분류설과증명책임의전환, 민사소송 제11권제2호, 한국사법행정학회, 정차호, 특별행정심판인특허무효심판에서의무효사유증명책임, 헌법판례연구 제13권, 박영사, 정차호, 특허법의진보성, 박영사, 정차호, 진보성법리및용이도출 (obvious extraction) 의판단에관한오해, 법제연구 제50호, 한국법제연구원, 정하중, 행정행위의공정력, 구속력그리고존속력, 공법연구제26집제3호, 한국공법학회, 조명래 황인호, 행정소송상의주장책임과입증책임, 사회과학연구 제13권제1호, 건국대학교사회정책연구소, 최범서, 야사로보는삼국의역사1, 가람기획, 2006.

407 특허발명의진보성결여증명책임 401 최선웅, 행정소송에서의변론주의와직권탐지주의 : 행정소송법제26조를중심으로, 서울대학교법학박사학위논문, 홍정선, 직권탐지주의와변론주의 : 세방관광부당해고사건, 행정법판례특강 제2판, 박영사, Ⅱ. 해외자료 CIPA, European Patents Handbook, Sweet & Maxwell, David L. Schwartz & Christopher B. Seaman, Standards of Proof in Civil Litigation: An Experiment from Patent Law, 26 Harv. J.L. & Tech. 429 (2013). David S. Welkowitz, Fault Lines in Trademark Default Judgments, 22 J. Intell. Prop. L. 101 (2014). Doug Lichtman & Mark A. Lemley, Rethinking Patent Law's Presumption of Validity, 60 Stan. L. Rev. 45 (2007). Edward Van Gieson, Paul Stellman, Killing Good Patents to Wipe Out Bad Patents: Bilski, the Evolution of Patentable Subject Matter Rules, and the Inability to Save Valuable Patents Using the Reissue Statute, 27 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 403 (2011). Eric B. Chen, Applying the Lessons of Re-Examination to Strengthen Patent Post-Grant Opposition, 10 Computer L. Rev. & Tech. J. 193 (2006). Etan S. Chatlynne, The Burden of Establishing Patent Invalidity: Maintaining A Heightened Evidentiary Standard Despite Increasing Verbal Variances, 31 Cardozo L. Rev. 297 (2009). James W. Dabney, KSR: It Was Not a Ghost, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 131 (2007). John R. Thomas, Collusion and Collective Action in the Patent System: A Proposal for Patent Bounties, 2001 U. Ill. L. Rev. 305 (2001). Justin Pats, Preventing the Issuance of Bad Patents: How the PTO Can Supplement Its Practices and Procedures to Assure Quality, 48 IDEA 409 (2008).

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409 Burden to Prove Deficiency of Inventive Step of a Patented Invention 403 Abstract Burden to Prove Deficiency of Inventive Step of a Patented Invention Jung, Cha Ho Through a supreme court consolidated decision, 2013hu2873 and 2013hu2880 held on Jan. 14, 2016, this paper tries to emphasize firstly the fact that the petitioner of an invalidation trial bears burden to prove deficiency of inventive step of a patented invention and secondly principle of presumption of patent validity. Notwithstanding the two jurisprudence, it is current practice that the Patent Trial & Appeal Board, the Patent Court and the Supreme Court decide directly deficiency of inventive step of a patented invention. In the case on which this paper reviews, the Supreme Court explains that it is judged whether the ordinary person in the art would have easily extracted the invention. However, if said two principles are correctly applied, the Patent Trial & Appeal Board must decide whether the petitioner fails or succeeds to prove deficiency of inventive step of a patented invention. In other words, target of decision is not deficiency of inventive step but the petitioner s failure or success to prove. If considered that the petitioner attacks a patent and the patentee defends it, a patent invalidation trial could be regarded as an attack-and-defense battle. Current practice seems to consider the battle as a flat-ground battle, and if the petitioner s proclaim even a little prevails the patentee s, inventive step is regarded to be deficient. However, the viewpoint to consider an invalidation trial as a flat-ground battle makes principles of validity presumption and burden of proof

410 404 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) meaningless. In other words, the two principles do not give any advantage to the patentee and there is no difference between having the two principles and not having them. The two principles of validity presumption and burden of proof urge us to consider the attack-and-defense battle as a siege battle. In other words, a patent invalidation trial is regarded as a battle where the patentee defends the patent in a castle and the petitioner attacks the castle. Therefore, if persuasive levels from both sides are similar to each other or the Board is not enough persuaded by the petitioner, the Board must regard that the petitioner fails to attack the castle and fails to bear the burden of proof. If the two principles are correctly and precisely applied, it is expected that patent invalidation rate would be somewhat lowered. Jung, Cha Ho Inventive Step, Obviousness, Patented Invention, Burden of Proof, Presumption of Validity, Claimed Invention

411 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 * 113) 목차 고동원 ** 114) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 외국의입법례 1. 미국 2. 일본 Ⅲ. 인터넷전문은행제도의도입배경및도입방안 1. 도입배경 2. 금융위원회의도입방안 3. 은행법개정안및특례법안 4. 인터넷전문은행의현황과영업전략 Ⅳ. 법적쟁점분석과과제 1. 銀産分離 원칙의유지여부쟁점 : 銀産分離 정책의유지필요 2. 기타쟁점 Ⅴ. 맺음말 국문요약 2016년 12월 14일국내최초의인터넷전문은행인 케이뱅크은행이금융위원회로부터은행업영위인가를받음으로써우리나라도이제인터넷전문은행시대가열렸다. 인터넷전문은행은영업점이아예없거나소수의영업점을두어은행업을영위하는은행을말한다. 최근금융에기술을접목한 금융기술 (FinTech) 이관심을끌면서인터넷전문은행도주목을받고있다. 이글은인터넷전문은행제도의도입과관련한법적과제를살펴보는데있다. 이글이주장하는내용은다음과같다. 첫째, 산업자본 인정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되도록허용해서는안된다. 즉 은산 ( 銀産 ) 분리 원칙이유지되어야한다는점을강조하고있다. 자금수요자인정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되면사금고화현상이나타날가능성이커서은행의건전성및금융제도를불안하게할가능성이있는등폐해가크기때문이다. 인터넷전문은행도 은행 * 이논문은 2015 년대한민국교육부와한국연구재단의지원을받아수행된연구임 (NRF-2015S1A5A2A ). ** 성균관대학교법학전문대학원교수, 법학박사. 외국법제자료정리에도움을준성균관대학교법학전문대학원박사과정의이정민양및전문석사과정의임진빈군에게감사드린다.

412 406 第 29 卷第 1 號 ( ) 업 ( 즉예금및대출업무 ) 을영위하는 은행 이라는점을더강조할필요가있으며, 그런점에서정보통신기술보다는여신관리등은행의영업전략을더중시할필요가있다. 둘째, 인터넷전문은행의정의와관련하여고객에게영업점을통한대면 ( 對面 ) 영업이필요할수있으므로제한적으로소수 ( 少數 ) 의영업점설치를허용할필요가있다. 셋째, 금융당국이비대면실명확인방법을지정하는것보다는은행이자율적으로비대면실명확인방법을개발할수있도록하는방법이타당하고, 유권해석에의하는것보다는비대면실명확인방법에관한근거조항을관련법령에추가하는것이필요하다. 넷째, 인터넷전문은행의업무범위는일반은행과동일하게허용해줄필요가있다. 즉고유업무, 겸영업무및부수업무에있어서차별을둘필요가없으며, 겸영업무를영위하는데있어법적장애요소가되는것을없애기위한관련법령의정비가필요하다. 다섯째, 인터넷전문은행의최저자본금은인하해줄필요가있다. 인터넷전문은행은소수의영업점을두고작은규모의은행이되므로많은영업점을보유하고있는일반은행과동일한기준을적용할필요는없다. 여섯째, 비대면거래라는인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독기준을제정하여운영할필요가있다. 일곱째, 인터넷전문은행의주주들이합의나계약등으로의결권을공동으로행사하게되면비금융주력자인 동일인 이되어금융주력자인주주들이주식을처분해야하는상황이발생할수있으므로의결권을공동으로행사하지않도록할필요가있다. 전반적으로평가하면, 인터넷전문은행의출현은과점 ( 寡占 ) 상태에있는현재의은행산업에경쟁력을불러일으킬수있는좋은기회가될것이므로긍정적이지만, 은산분리 규제완화움직임에대해서는신중한검토가필요하다는점을강조하고있다. Ⅰ. 머리말 우리나라도드디어인터넷전문은행시대가시작되었다. 금융당국인금융위원회는 2016년 12월 14일국내최초의인터넷전문은행인 케이뱅크은행에게은행업영위본인가를해주었으며, 1) 두번째인터넷전문은행인 한국카카오은행은 1) 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제 1 호인터넷전문은행 ) 은행업인가, 보도자료, , 1 면. 케이뱅크은행은 2015 년 11 월 29 일금융위원회로부터은행업영위예비인가를받고, 2016 년 9 월 30 일본인가신청을하였다. 위의보도자료, 5 면.

413 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 년 1월 6일금융위원회에은행업영위본인가를신청했다. 2) 금융위원회가 2015년 6월 18일인터넷전문은행제도의도입방안을발표한지 1년 6개월만이다. 인터넷전문은행이라함은지점망이없이또는소수 ( 少數 ) 의영업점을갖고서인터넷 (internet) 이나모바일 (mobile) 등정보통신망 (on-line) 을통하여은행업을영위하는은행을말한다. 그래서영어로전자를 Internet Only Bank, ( 영업점이없는경우 ) 후자를 Internet Primary Bank ( 영업점이있는경우 ) 라고표현하기도한다. 미국, 영국, 독일, 일본등주요국가들에서는이미인터넷전문은행이영업활동을시작한지오래되며, 우리나라도 2008년에인터넷전문은행제도의도입을시도했다가 2008년하반기세계적금융위기가발생하면서중단된바있다. 2015년 6월금융위원회는금융과기술이결합된 금융기술 (FinTech) 3) 이발전하면서인터넷전문은행제도의도입필요성을인정하고도입방안을발표하였다. 이에따라금융위원회는 2015년 11월 29일 한국카카오은행과 케이뱅크은행에게은행업예비인가를해준바가있고, 4) 케이뱅크은행은은행업본인가를받아영업준비중에있고, 한국카카오은행은본인가를신청한상태에있다. 인터넷전문은행제도의도입과관련하여해결해야할법적과제가많다. 우선가장논란이되는것은 은산 ( 銀産 ) 분리 5) 규제의문제이다. 즉 은행법 은 산업자본 이라고불리는비금융기업내지기업집단 ( 은행법 상은 비금융주력자 6) 로정의된다 ) 이은행의대주주가되는것을금지하고있는데, 이것이바로 2) 금융위원회, 카카오뱅크, 1 월 6 일인터넷전문은행본인가신청, 보도자료, , 1 면. 한국카카오은행은 2015 년 11 월 29 일금융위원회로부터은행업영위예비인가를받은바있다. 위의보도자료, 1 면. 3) 보통 핀테크 라고많이쓰이나, 가급적외래어를사용하지않기위해서이글에서는 금융기술 이라는용어를쓰기로한다. 4) 금융위원회, 인터넷전문은행예비인가결과, 보도자료, , 1 면. 5) 銀産분리 라함은 은행자본 과 산업자본 의분리를말하는데, 이의미는보통비금융기업이나기업집단을의미하는 산업자본 ( 소위 재벌 이라고하는기업집단을말하기도한다 ) 이은행을소유해서는안된다는, 즉은행의대주주가되어서는안된다는원칙을말한다. 금산 ( 金産 ) 분리 원칙, 즉 금융자본 과 산업자본 의분리원칙이라고도하는데, 이의미는 산업자본 이은행을포함한증권회사나보험회사등금융기관을지배해서는안된다는원칙을말하는데, 현행법령상은행을제외한증권회사나보험회사에대해서는 산업자본 이그러한금융기관의대주주가되는것을금지하고있지않으므로엄격히이야기하면정확한표현은아닐것이다. 다만 금산분리 원칙은반대로은행등금융기관인 금융자본 이 산업자본 을지배하는것도금지하는원칙 ( 금융산업의구조개선에관한법률 제 24 조에서규정하고있다 ) 을포함하므로이러한의미에서는 금산분리 라는용어가적절할것이다. 6) 비금융주력자 는은행법상의용어인데, 동일인 중비금융업종회사의자본총액이전체회사의자본총액합계액의 25% 이상이거나또는동일인중비금융업종회사의자산총액합계액이 2

414 408 第 29 卷第 1 號 ( ) 은산분리 원칙이다. 금융위원회는인터넷전문은행에대해서는이러한 은산분리 규제가완화되어야인터넷전문은행제도가성공할수있다고주장하고있으며, 이를반영한은행법개정안과특례법안등 5개법안이국회에발의되어있는중이다. 이에대해서는찬반논쟁이많은데, 이글은이에관한논의를집중적으로다루고자한다. 이외에도인터넷전문은행을정의함에있어소수 ( 少數 ) 의지점을두는것을허용할지아니면전혀지점망이없는인터넷전문은행을허용할것인지에관한논의도있다. 그리고인터넷전문은행의최저설립자본금을일반은행보다낮추어진입규제를완화해야할지도검토해야할과제이다. 인터넷전문은행의업무범위를일반은행과동일하게허용할지도생각해볼과제이다. 인터넷전문은행에대해서인가및감독기준을달리적용해야하는지도연구과제이다. 이처럼인터넷전문은행제도를도입하기위해서해결해야할법적과제가있는것이다. 이글은이런점에초점을맞추어법적쟁점을분석하고해결방안을제시하고자한다. 이를위해서우선 II. 에서는인터넷전문은행이이미활발히영업활동을하고있는미국과일본의입법례를살펴보면서시사점을알아보고, III. 에서는인터넷전문은행제도의도입배경과정부의도입방안, 국회에발의된 5개의법률안의내용, 인터넷전문은행의현황과영업전략을살펴봄으로써인터넷전문은행의이해를도모하며, IV. 에서는인터넷전문은행제도의도입과관련한법적쟁점을분석하면서해결방안을제시해본다. Ⅱ. 외국의입법례 1. 미국 가. 서설 미국의경우첫번째인터넷전문은행인 Security First Network Bank가 1995년에설립되어영업을한이후, 2014년말현재 24개의인터넷전문은행이영업을하고있다. 7) 미국에서인터넷전문은행을위한특별법은없고, 다만인가 조원이상인경우등에해당하는 동일인 을말한다 ( 은행법제 2 조제 1 항제 9 호 ). 동일인 의정의는본인과그특수관계인을말하는데 ( 은행법제 2 조제 1 항제 8 호 ), 특수관계인은본인의배우자, 6 촌이내의혈족및 4 촌이내의인척뿐만아니라계열회사, 더나아가 본인과합의또는계약등으로의결권을공동으로행사하는자 까지포함된다 ( 은행법시행령제 1 조의 4).

415 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 409 심사절차에서인터넷전문은행의특성을고려한심사기준을적용한다는점에서일반은행과차이가있다고할수있다. 따라서기본적으로인터넷전문은행에대해서는일반은행과동일하게취급을한다고이해할수있다. 그래서 은산분리 규제도인터넷전문은행에대해서동일하게적용되는것이다. 미국의은행은크게연방인가은행 (national banks) 8) 과주 ( 州 ) 인가은행 (state banks) 9) 으로나누어진다. 주인가은행과연방인가은행은규제의면에서큰차이가없다. 10) 그래서연방인가은행에대한규제를파악하게되면주인가은행에대한규제도비슷하게알수있다. 연방인가은행에대한설립인가권은통화감독청 (OCC) 11) 이갖고있다. 통화감독청은 2001년 인터넷연방인가은행인가지침 (The Internet and the National Bank Charter) (January 2001)( 이하 인가지침 이라고한다 ) 을발표한바있다. 이지침은인터넷전문은행에대한정의및인가심사기준등을규정하고있다. 그래서이하에서는통화감독청인가지침상의인터넷전문은행의정의와인가심사기준을살펴보면서우리에게주는시사점을알아보고, 인터넷전문은행에대하여서도적용하고있는 은산분리 규제의내용을살펴보기로한다. 또한정보통신망상에서비대면고객확인방법에대하여도알아보고, 특히일부주 ( 州 ) 에서주당국으로부터인가를받아일반상업은행 (commercial bank) 과유사한영업을하고있는 산업대출회사 (industrial loan company) 의경우 산업자본 이 인터넷산업대출회사 의대주주가될수있어이에관한내용도살펴보기로한다. 7) 이성복, 미국인터넷전문은행의진입 퇴출특징분석, 자본시장리뷰, 2015 년가을호, , 110, 114 면. 이숫자는 상업은행 과는다른 산업대출회사 (industrial loan company) 인대출회사 ( 유타주에서인가받은산업대출회사는 은행 이라는상호를사용할수있어구분이잘되지않는다 ) 도포함하는것으로보인다. 예를들어, BMW Bank of America, Inc. 는유타주에서인가받은산업대출회사인 산업은행 (industrial bank) 에해당하는데, 유타주의경우는 은행 이라는상호를사용할수있다. < 8) 국법은행 이라고번역되는경우도많으나, 의미가명확하게전달되지않는다. national bank 는연방감독기관으로부터설립인가를받은은행을말하므로그뜻을나타내는 연방인가은행 이라고쓰기로한다. 9) 주립은행 이라고번역되어사용되는경우도있으나, 주감독당국으로부터설립인가를받은은행을의미하므로여기서는 주인가은행 이라고쓰기로한다. 10) 예를들어, 업무범위와관련해서주인가은행의업무범위는연방인가은행과같다 (12 U.S.C. 335, 1831a(a)). 11) Office of the Comptroller of the Currency 를말하는데, 연방인가은행 (national banks) 의설립을인가하고감독하는금융감독기구로서미국재무부산하에설치된조직이다.

416 410 第 29 卷第 1 號 ( ) 나. 인터넷전문은행의정의 : 지점설치가가능미국은인터넷전문은행이지점망을두는것을허용하고있다. 통화감독청의인가지침에따르면, 3가지유형의인터넷은행 (internet banks) 을인정하고있는데, 첫번째가지점망이전혀없는인터넷은행 (internet-only bank), 두번째가소수의영업점 (limited branch) 을두거나전화설치대 (kiosk) 또는현금자동입출금기 (Automated Teller Machine: ATM) 등지점이아닌설비를갖고있는인터넷은행 (limited facility bank), 세번째가전통적인지점망을갖고있으면서주로인터넷기반의영업을하는 (substantial internet transactional web-based delivery channel) 인터넷은행으로구분하고, 인가신청자가선택을하도록하고있다. 12) 영업점설치를일부허용하고있다는점에서우리도참고할필요가있다. 다. 인터넷전문은행의특수성을고려한인가심사요소 통화감독청의인가지침에따르면, 기본적으로인터넷전문은행의인가절차는일반연방인가은행과같으며, 그특수성을고려하여인가과정에서일부요건들에대한심사를강화하거나변경하여운영하고있다. 13) 인가지침상감독당국이인터넷전문은행의인가과정에서특별히중점을두거나고려해야하는사항을살펴보면다음과같다. 즉인터넷전문은행이지점을설치할것인지의여부및지점을설치하지않는경우에영업을할수있는방법 ( 예를들어, 현금자동입출금기설치등 ) 이적정한지여부, 14) 영업을하는데필요한충분한자본금을확보하고있는지여부 ( 특별히법령상요구되는최저자본금은없지만, 대략 10백만달러에서 425백만달러정도에이르고있고, 영업개시후최초 3년동안기본자본비율 (tier I capital ratio) 이 8% 이상을유지하도록하여야한다 ), 15) 영업에서발생하는유동성위험을어떻게잘관리할수있는지여부, 16) 비상자금확보계획 (contingency funding plan) 이은행의영업위험, 영위하는업무, 판매상품및조직등에비추어적정한지여부, 17) 실제영업실 12) Office of the Comptroller of the Currency (OCC), The Internet and the National Bank Charter, Comptroller s Corporate Manual, January 2001, p ) Id. at 2. 14) Id. at 9~10. 15) Id. at ) Id. at 12~13.

417 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 411 적이나현황 ( 이자율수익, 자산규모나영업비용등 ) 이원래의영업계획과상당히달라졌을때시행되어야하는 종합적인대체영업전략 (alternative business strategy) 이제대로준비되어있는지여부, 18) 경영진이인터넷전문은행의특성상기술전문성을보유하면서경영능력을보유하고있는지여부, 은행이최고기술책임자 (chief technology officer) 를선임하는지여부등경영진이충분한능력과자격을갖고있는지여부, 19) 인터넷전문은행이좁은특정영역의영업을하는경우 ( 예를들어, 특정고객만을대상으로하는영업의경우 ) 에발생하는특유한위험 ( 집중위험, 유동성및자금조달의위험, 자본금관련위험, 고객확인및전략적인영업에따른위험등 ) 을잘관리할수있는지여부, 20) 전산업무등을외부업체에위탁할때외부수탁업체의선정이나관리에있어서관련법령을제대로준수할수있는체계가되어있는지여부, 21) 정보통신망에서새로운고객의신원확인 (verification) 과기존고객의신원인증 (authentication) 을제대로잘할수있는체계가갖추어져있는지여부, 22) 화재, 지진, 컴퓨터장애등재난이발생할때실시하여야할 영업복구비상계획 (business resumption contingency plan) 이제대로잘준비되어있는지여부, 23) 해외영업을할때 (cross-border operation) 발생할수있는추가적인위험을잘관리할수있는지여부, 24) 임직원에게부여하는주식매수선택권 (stock options) 등 주식혜택계획 (stock benefit plan) 이적정한지여부 25) 등에관한사항이다. 이처럼인터넷전문은행에게특수하게발생할수있는여러요소를고려하여감독당국이인가심사를하고있다는점에서우리도참고할필요가있다. 라. 비대면고객신원확인방법 미국도정보통신망상에서비대면 ( 非對面 ) 으로고객의신원확인을할수있는방법을규정하고있는데, 그것은다음과같다. 첫째, 비밀번호 (password) 및개 17) Id. at ) Id. at ) Id. at 14~15. 20) Id. at 15~16. 21) Id. at 16~17. 22) Id. at 18~19. 23) Id. at ) Id. at 20~21. 25) Id. at 21.

418 412 第 29 卷第 1 號 ( ) 인인증번호 (personal identification number), 둘째, 공개자물쇠구조 (public key infrastructure) 를이용한전자증명서 (digital certificates), 셋째, 다기능카드 (smart card) 및기타증표물 (token) 과같은미세전자칩에기반을둔장치 (microchip-based devices), 넷째, 생체인증 (biometric identifier) 의방법이다. 26) 이런인증방법은정보통신망거래의보안이나신뢰도수준및거래비용이나복잡성에따라다르게되며, 어느확인방법을사용할것인지는제공하는금융상품에따른위험도에맞추어선택하게된다. 27) 마. 인터넷전문은행에게도 은산분리 규제적용 은산분리 규제를하고있는대표적인나라인미국도인터넷전문은행에대하여 은산분리 규제를적용하고있다. 미국에서 은산분리 규제의근거법은 은행지주회사법 (Bank Holding Company Act of 1956) 이다. 은행지주회사법 은은행을 지배 (control) 하는회사를 은행지주회사 로정의하고, 28) 은행지주회사는 은행및기타자회사를관리하거나경영하는업무 또는 은행업과밀접한관련이있는업무 (to be closely related to banking as to be a proper incident) 만을영위할수있도록하고있다. 29) 산업자본 인비금융기업은 은행업과밀접한관련이있는업무 를영위할수없으므로결국은산업자본은은행을 지배 할수없게되는것이다. 결국 지배 의정의가중요하다. 은행지주회사법 은 지배 를다음과같이정의하고있는데, 은행의 대주주 내지 주요주주 가되는것이라고이해할수있다. 구체적으로살펴보면, 지배 란 (i) 어느한회사가은행이나은행지주회사의의결권있는주식 25% 이상을직 간접적으로또는다른자 ( 들 )(person(s)) 을통하여소유또는지배하거나의결권행사를할수있는권한을갖고있는경우, 26) Federal Financial Institutions Examination Council, E-Banking: IT Examination Handbook, August 2003, p ) Id. at 9. 28) 더정확히말하면, 은행이나은행지주회사인회사또는은행지주회사가되려는회사를지배 (control) 하는회사 를 은행지주회사 라고한다. 12 U.S.C. 1841(a)(1). (1) Except as provided in paragraph (5) of this subsection, bank holding company means any company which has control over any bank or over any company that is or becomes a bank holding company by virtue of this chapter. 29) 12 U.S.C. 1843(c)(8). 이와같은설명은 Carnell, Richard S., Jonathan R. Macey & Geoffrey P Miller, The Law of Financial Institutions, Wolters Kluwer Law and Business, 2013, p. 416.

419 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 413 (ii) 어느회사가은행또는은행지주회사의이사과반수를선임할수있는경우, 또는 (iii) 연방준비제도이사회 (FRB) 가청문절차를거친후에어느회사가은행또는은행지주회사의경영이나정책에직 간접적으로 지배적인영향력 (controlling influence) 을행사한다고판단하는경우를말한다. 30) 한편 은행지주회사법 은어느회사가은행이나은행지주회사의의결권있는주식 5% 미만으로소유하거나지배내지의결권을행사할수있는권한을갖고있는경우에는명시적으로 지배 로간주하지않고있다. 31) 즉, 5% 미만이면지배하지않는것이고, 25% 이상이면지배하는것으로인정되며, 그사이인 5% 에서 25% 미만까지는연방준비제도이사회의 지배적영향력행사 여부에대한판단에달려있는것이다. 연방준비제도이사회는 지배적인영향력행사 여부를판단하는데있어서여러요소를고려하는데, 다른지배주주가있는지여부, 은행경영에영향을미치는지여부, 임원선임에영향을미치는지여부, 해당투자자와은행과주요한거래관계가있는지여부등여러상황과사실을건 ( 件 ) 별로고려한다. 32) 따라서어느회사가은행의의결권있는주식 25% 미만으로소유하더라도 지배 가될수있다. 즉 산업자본 이은행주식을 25% 미만으로소유하는경우에도 지배 에해당할수있는데, 이렇게되는경우에는 산업자본 은은행을 지배 해서는안되도록해야한다. 다시말해서산업자본은은행의의결권있는주식을 5% 초과해서 25% 미만을항상보유할수있는것은아닌것이다. 이런점에비추어보면, 산업자본은 [ 최대주주가아니면 ] 25% 미만으로보유가능 33) 이라고하거나 [ 미국 ] 은행지주회사법은산업자본의은행지분보유한 30) 12 U.S.C. 1841(a)(2). (2) Any company has control over a bank or over any company if (A) the company directly or indirectly or acting through one or more other persons owns, controls, or has power to vote 25 per centum or more of any class of voting securities of the bank or company; (B) the company controls in any manner the election of a majority of the directors or trustees of the bank or company; or (C) the Board determines, after notice and opportunity for hearing, that the company directly or indirectly exercises a controlling influence over the management or policies of the bank or company. 31) 12 U.S.C. 1841(a)(3). (3) For the purposes of any proceeding under paragraph (2)(C) of this subsection, there is a presumption that any company which directly or indirectly owns, controls, or has power to vote less than 5 per centum of any class of voting securities of a given bank or company does not have control over that bank or company. 32) Board of Governors of the Federal Reserve System, Policy Statement on Equity Investments in Banks and Bank Holding Companies, Sep. 22, 2008, pp. 5~6.

420 414 第 29 卷第 1 號 ( ) 도를 25% 미만으로규정하고있음 34) 이라고설명하는것은마치산업자본이 지배 에상관없이은행의주식의결권있는 25% 미만으로보유할있는것으로이해될수있어정확한설명은아닌것이다. 바. 산업자본이대주주가될수있는인터넷전문 산업대출회사 는일반인터넷전문 은행 에해당하지않아미국에서산업자본이대주주가될수있는 산업대출회사 (industrial loan company) 35) 는제한적인수신업무를하면서대출업무를영위한다는점에서일반 상업은행 (commercial bank) 과유사하지만, 정확히이야기하면일반상업은행은아니다. 산업대출회사 는유타주, 캘리포니아주, 네바다주, 콜로라도주, 미네소타주, 인디애나주, 하와이주등 7개주 ( 州 ) 에서주당국으로부터인가를받아영업을하는대출회사를말한다. 36) 특히유타주의경우에는 산업은행 (industrial banks) 이라는법적용어를사용하고, 상호에도 은행 이라는명칭을쓸수있어 37) 일반 은행 으로오해할수있는데, 엄밀하게이야기하면 상업은행 은아닌 33) 국회정무위원회수석전문위원 ( 전상수 ), 은행법일부개정법률안 / 인터넷전문은행설립및운영에관한특례법안검토보고, , 58 면. 34) 임형석, 은산분리 : 원칙인가? 족쇄인가? 에대한토론문, 카카오뱅크 K 뱅크등인터넷전문은행출범문제진단토론회발표집, 국회의원이학영 / 국회의원전해철 / 참여연대경제금융센터공동주최, , 41 면. 35) 산업대출회사 는주 ( 州 ) 로부터인가를받은대출회사로서 1900 년대초부터은행으로부터신용대출을받을수없었던산업노동자에대해주로대출하는소규모의대출회사로출발을했는데, 그이후급격한성장을하여큰규모의산업대출회사가나타나는등산업이크게성장하였다. United States Government Accountability Office, INDUSTRIAL LOAN CORPORATIONS: Recent Asset Growth and Commercial Interest Highlight Differences in Regulatory Authority, September 2005, p ) < 37) 유타 (Utah) 주의경우 2004 년법문상 산업은행 이라는용어가법적상태를더욱잘반영한다는이유로 산업대출회사 (industrial loan corporations) 라는명칭을 산업은행 으로변경하여유타주에서는 산업은행 이라고쓰이지만, 다른주에서는여전히 산업대출회사 라는용어를쓴다. < ( Industrial banks were also known as industrial loan corporations (ILCs) in Utah until 2004 when state law was amended to rename this class of institution to better reflect their legal status as fully fledged FDIC insured depository institutions. Outside of Utah, industrial banks are often still referred to as ILCs. ). 미국유타주의경우 1997 년이후산업대출회사의상호에 은행 이라는이름을사용하는것이허용되었다 ( In addition, since at least 1997, Utah ILCs have been permitted to use the term bank in their name. United States Government Accountability Office, op. cit. at 25). 관련된유타주법조문은다음과같다. Utah Code Title 7 Financial Institutions Act Chapter 1 General Provisions Section 701 Representing and transacting business as financial institution restricted -- Restricted names -- Penalty. (Effective 5/13/2014) (3) (a) Except as provided in Subsections (3)(b) through (d), only the following may transact business in this state under a

421 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 415 것이다. 산업대출회사 는총자산이 1억달러이상이되면요구불예금 (demand deposits) 을취급할수없고, 38) 요구불예금을취급하려면자산을 1억달러미만으로유지하여야하므로 39) 일반상업은행에해당하지않는다. 일부주 ( 州 ) 의경우 산업대출회사 는연방예금보험공사 (Federal Deposit Insurance Corporation: FDIC) 의예금보험제도에가입해야하는데, 40) 이러한예금보험제도가입과관련해서 은산분리 규제논란이제기된적이있었다. 미국의대규모유통업체인월마트 (Wal-Mart) 가산업대출회사를설립하기위해서연방예금보험공사에예금보험제도가입신청을했는데, 이에반대하는비판적인의견이제기되면서 ( 즉산업자본이소유하는산업대출회사가예금보험제도에가입하게되면지급결제제도에상당한위험을초래할것이라는주장이제기되었는데, 이는결국 은산분리 완화문제라고할수있다 ) 연방예금보험공사가무려 18 개월동안신청을받아주지않아결국은월마트가예금보험제도가입신청을철회하면서산업대출회사를설립하지못한사례가있었다. 41)42) 이만큼미국에서도 name that includes "bank," "banker," "banking," "banque," "banc," "banco," "bancorp," "bancorporation," a derivative of these words, or another word or combination of words reasonably identifying the business of a bank: (i) a national bank; (ii) a bank authorized to do business under Chapter 3, Banks; (iii) a bank holding company; or (iv) an industrial bank. < 38) 산업대출회사는요구불예금수입업무를취급할수는없지만, 요구불예금과비슷한기능을하는 양도가능한인출지시계좌 (Negotiable Order of Withdrawal (NOW) accounts) 를취급할수있어서 ( 다만인출을하려면 7일전에산업대출회사에통지해야한다 ) 사실상요구불예금을취급한다고볼수도있다. United States Government Accountability Office, op. cit. at 6. 39) 12 U.S.C. 1841(c)(2)(H). (H) An industrial loan company, industrial bank, or other similar institution which is (i) an institution organized under the laws of a State which, on March 5, 1987, had in effect or had under consideration in such State s legislature a statute which required or would require such institution to obtain insurance under the Federal Deposit Insurance Act [12 U.S.C et seq.] (I)which does not accept demand deposits that the depositor may withdraw by check or similar means for payment to third parties; (II)which has total assets of less than $100,000,000; or (III)the control of which is not acquired by any company after August 10, 1987; or (ii) an institution which does not, directly, indirectly, or through an affiliate, engage in any activity in which it was not lawfully engaged as of March 5, 1987,... 따라서산업대출회사가총자산이 1억달러이상이되면서요구불예금을취급하게되면, 은행지주회사법상의 은행 이되어그러한은행이되는 산업대출회사 를지배하는회사인산업자본은더이상은행지주회사법상의은행지주회사요건을충족할수없어서지배가되지않도록주식을처분해야하는것이다. 40) 12 U.S.C. 1841(c)(2)(H)(i). 연방예금보험공사의예금보험제도에가입하게되면연방예금보험공사의감독을받게되며, 일부주는연방예금보험제도에가입을하는것을조건으로산업대출회사를인가해주기도한다. < 41) Shooner, Heidi Mandanis & Michael W. Taylor, Global Bank Regulation: Principles and Policies, Elsevier, 2010, p. 116; 이에관한논의는이병윤, 월마트의은행업진출시도와미국의은산

422 416 第 29 卷第 1 號 ( ) 은산분리 문제는항상논란이제기되는것이다. 미국에서산업자본이대주주인인터넷전문은행이있다고하는것은 43) 유타주의경우에 은행 이라는상호를사용할수있고정보통신망으로영업을하는 산업은행 (industrial bank) 을말하는것으로이해해야하고, 이러한산업대출회사는일반 상업은행 과구별되어야할것이다. 사. 평가미국은기본적으로인터넷전문은행에대해서일반은행과동일하게취급을하면서, 인가심사에서인터넷전문은행의특성을고려한심사기준을운영하고있음을알수있다. 이러한인가심사기준은우리에게도시사하는바가있다고할것이다. 그리고지점이없는인터넷전문은행뿐만아니라일부지점을두는인터넷전문은행등다양한형태의인터넷전문은행을허용하고있는점도참고할필요가있다. 특히인터넷전문은행에게도일반은행과마찬가지로동일하게 은산분리 규제가적용되고있는점은, 뒤에서보는것처럼, 우리나라의경우산업자본인정보통신기술기업에대해서인터넷전문은행의대주주가되도록허용하자는 은산분리 규제완화논의와관련하여시사하는바가크다고하겠다. 또한, 은행은아니지만은행과비슷한영업을하는 산업대출회사 의경우산업자본이대주주가되는것을허용하는제도를두고미국에서도 은산분리 규제가완화되어있다고평가하는것은정확한이해는아니라고보며, 이를근거로해서우리 분리, 금융브리프제 15 권제 19 호, 한국금융연구원, ~ 7. 21, 10~11 면. 이러한논란을계기로 2006 년 2 월버냉키 (Burnanke) 연방준비제도이사회 (FRB) 의장은미국의회청문회에서 은산분리 가미국금융법의원칙중하나라는점을강조하고, 산업대출회사가이러한 은산분리 규제를회피하는법적허점 (legal loophole) 이되고있다고하면서의회가이러한법적허점을막는입법을해야한다고주장한바있다. 위의글, 11 면. 42) 유타주법에따르면, 산업대출회사는연방예금보험공사의예금보험제도에가입해야영업을할수있어서결국월마트는산업대출회사를설립하지못한것으로보아야할것이다. Utah Code Title 7 Financial Institutions Act Chapter 8 Industrial Banks Section 3. Organization -- Authorization to conduct business -- Deposit insurance. (4) (a) An industrial bank is authorized to receive and hold deposits. (b) An industrial bank may not conduct business under this chapter as an industrial bank unless the industrial bank obtains insurance from the Federal Deposit Insurance Corporation or a successor federal deposit insurance entity for any deposits received or held by the industrial bank. < 43) 자동차회사가대주주인 BMW Bank of North America 가있다고한다. 이성복, 앞의글, 114 면 ; 천대중, 미국인터넷전문은행제도및현황, 주간금융경제동향제 4 권제 50 호, , 11 면.

423 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 417 나라의경우도인터넷전문은행에대해서 은산분리 규제가완화되어야한다는주장은더욱경계할일이다. 2. 일본가. 서설일본에서인터넷전문은행은 2000년에처음으로설립되어 2014년 9월말현재 8개의인터넷전문은행이영업을하고있다. 44) 인터넷전문은행에대해서도기본적으로일반은행과동일한규제가적용되나, 설립인가단계나감독단계에서인터넷전문은행의특수성을고려한차별화된규제가적용되고있는정도이다. 인터넷전문은행의설립근거법은 은행법 이며, 감독당국인금융청 ( 金融廳 ) 이제정한 감독지침 에서인가심사나감독기준에관한사항을두어규제하고있다. 은산분리 문제와관련해서는 은행법 이특별히규제를하고있지않으므로산업자본도인터넷전문은행의대주주가될수있다. 다만의결권있는주식 20% 를초과해서소유하는 주요주주 ( 은행법 상 주요주주 라고규정하고있으나대주주로이해할수있다 ) 가되고자하는경우에는 은행법 상내각총리대신의승인을얻도록하고있어 ( 은행법제52조의9), 소유단계에서감독당국의통제가있게된다. 이하에서는금융청의 감독지침 의제정및변천과정과 감독지침 이규정하고있는인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독기준에대하여살펴보며, 이외에도 은행법 상은행 주요주주 의주식취득승인등에관한내용과산업자본의인터넷전문은행대주주지위취득시산업자본의사업위험차단장치및은행경영의독립성을확보하기위한장치나체계구비여부등에대한인가심사및감독기준의내용에대하여살펴본다. 44) 천대중, 일본인터넷전문은행제도및현황, 주간금융경제동향제 5 권제 3 호, 우리금융경영연구소, , 7 면. 세븐은행 (Seven Bank) 과이온은행 (Aeon Bank) 은상업시설과의연계를주체로하는은행이라는점에서다른인터넷전문은행과구분하여보는시각도있다. 박선우, 일본인터넷전문은행의동향과국내인터넷전문은행에미치는시사점, 정보통신방송정책제 28 권 15 호통권 629 호, 정보통신정책연구원, , 37 면. 정희수, 인터넷전문은행도입에따른이슈점검, 하나금융포커스제 4 권제 47 호, 하나금융경영연구소, ~12. 21, 7 면도위의 2 개은행을제외한 6 개인터넷전문은행에대한현황을소개하고있다. 한편, 로손이 95%, 미쓰비시도쿄 UFJ 은행이 5% 를출자하여 2016 년 11 월 25 일자본금 5 억엔인로손은행준비법인이설립되었으며 2018 년에영업을개시할예정에있다. (<

424 418 第 29 卷第 1 號 ( ) 나. 인터넷전문은행의설립근거법및감독지침인터넷전문은행의설립근거법은 은행법 이며, 인가및감독기준에관한자세한사항은금융청이제정한 감독지침 에규정되어있다. 이지침의변천과정을살펴보면다음과같다. 2000년 8월 3일금융청이 다른업종에의한은행참가등새로운형태의은행업에대한면허심사 감독의대응 ( 운영상의지침 ) ( 異業種による銀行業参入等新たな形態の銀行業に対する免許審査 監督上の対応 ( 運用上の指針 ) ) 을제정하여, 산업자본, 즉 사업회사 ( 지침에서는 사업회사 라고하고있다 ) 가은행의 주요주주 ( 은행법 은 주요주주 라고하고있다 ) 가되는경우에필요한인가심사및감독기준을정하고, 45) 새로운형태의은행업인인터넷전문은행에대해서인가심사및감독을할때그특성을고려한유의할점 46) 을규정하였다. 그러다가이운영지침은 2002년 4월 4일폐지되면서같은내용이다소수정되어금융청이제정한 사무가이드라인제1편 : 예금취급금융기관관계 ( 事務ガイドライン第一分冊 : 預金取扱い金融機関関係 ) 에제7장 다른업종에의한은행참가등새로운형태의은행 (7. 異業種による銀行参入等新たな形態の銀行 ) 이신설되면서여기에옮겨졌고, 47) 2005년 10월 28일이사무가이드라인이폐지되면서 48) 같은내용이 주요은행등에대한종합감독지침 ( 主要行等向けの総合的な監督指針 ) 의 제7장은행업에신규참여에대한취급 ( 銀行業への新規参入の取扱い ) 에규정되어현재에이르고있다. 49) 45) 은행이대주주인 사업회사 로부터독립성을확보하는지여부에관한사항 ( 子銀行の事業親会社等からの独立性確保の観点 ), 대주주인 사업회사 의영업위험을차단하는장치가있는지여부에관한사항 ( 事業親会社等の事業リスクの遮断の観点 ) 등을인가심사및감독기준으로규정하고있었다. 46) 운영지침 5. 유인점포를갖지않는인터넷 ATM 등비대면거래를전문으로영위하는경우의고객보호등의관점 (5. 有人店舗を持たずインターネット ATM 等非対面取引を専門に行う場合の顧客保護等の観点 ) 에규정되어있었다. 47) 일본금융청, 사무가이드라인의일부개정에관해서 ( 事務ガイドライン ( 金融監督にあたっての留意事項について ( 第一分冊 : 預金取扱い金融機関関係 ) ) の一部改正等について ), 보도자료, ( 平成 14 年 4 月 4 日 )( l.) ( なお 平成 12 年 8 月 3 日付 異業種による銀行参入等新たな形態の銀行業に対する免許審査 監督上の対応 ( 運用上の指針 ) については 今回のガイドライン改正において 7 異業種による銀行参入等新たな形態の銀行 を新設することに伴い 廃止することとする ). 개정된사무가이드라인의내용은금융청의위 보도자료에첨부된신구조문대비표 ( 事務ガイドライン ( 第一分冊 : 預金取扱い金融機関関係 )) 에서찾아볼수있다. 48) < 에서찾을수있다 ( 事務ガイドライン第一分冊 : 預金取扱い金融機関関係 ( 平成 17 年 10 月 28 日廃止 )). 49) 감독지침은 < 에서찾을수있다.

425 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 419 다. 인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독기준금융청의 감독지침 은정보통신망에서비대면으로영업을하는인터넷전문은행의특성을고려하여금융소비자보호에초점을맞추어인가심사를하고감독기준을설정하고있다. 즉인가및감독에있어서인터넷전문은행이정보통신기술을이용한새로운금융서비스를제공하므로이용자가안전하고간편하게은행서비스를이용할수있는체계가갖추어져있는지에중점을둔다. 50) 이를위하여감독당국인금융청은인가심사를할때뿐만아니라인가후감독을할때도인터넷전문은행이다음과같은사항에적절하게대응할수있는체계가되어있는지여부를확인한다. 그러한사항은 1 고객의불만및상담에대한대응, 2 전산체계의장애발생시고객에대한대응, 3 법령에근거한고객에대한설명의무의이행, 4 공시 (disclosure) 의무의이행, 5 자금세탁방지등조직범죄에대한대응의관점에서은행거래시고객확인의무및의심스러운거래의신고의무이행등이다. 51) 이외에도인터넷전문은행의수익전망에관해서도경쟁자의진입등환경악화에따른대응방안이수립되어있는지, 그러한환경악화에도일정한수익을낼수있는계획이있는지여부를확인한다. 52) 또한금리등에민감한고객의특성상거래의해지나변경이용이하게될수있는지, 고객의일시적인대량이탈에대비하여유동성확보를위한방안이확립되어있는지를심사한다. 53) 그리고전산체계의안전및보안수준이충분한지, 전산체계의안전관리체제및장애발생시위기관리체제가적절하게강구되어있는지여부를심사한다. 54) 이러한인가심사기준은인가후감독을할때도마찬가지로적용된다. 55) 이렇게인터넷전문은행을인가할때비대면거래라는특성을반영하여고객보호를위한여러가지체계나장치가갖추어져있는지를중점적으로심사하고, 인가이후에도감독기준을삼고있다는점이특징적이라고할수있다. 50) 金融庁, 主要行等向けの総合的な監督指針, 平成 28 年 3 月, 320~321 頁. 51) 上揭監督指針, 321 頁. 52) 上揭監督指針, 321 頁. 53) 上揭監督指針, 321 頁. 54) 上揭監督指針, 321 頁. 55) 上揭監督指針, 321 頁.

426 420 第 29 卷第 1 號 ( ) 라. 산업자본의인터넷전문은행대주주허용과감독강화조치일본 은행법 은은행의대주주인 주요주주 를은행의의결권있는발행주식총수의 20% 이상을보유한자로정의하고 ( 제2조제9항, 56) 제10항 57) ), 은행의 주요주주 가되고자하는자는내각총리대신의인가를받도록하고있다 ( 제 52조의9). 58) 일본 은행법 은특별히주요주주의자격요건에서산업자본인 사업회사 를배제하고있지아니하므로산업자본도내각총리대신의인가를얻으면은행의대주주가될수있다. 다만인가과정에서산업자본이대주주로서은행경영을잘할수있는지에대한심사과정은거치게될것이므로산업자본이그러한자격을갖추고있지않다고판단되면인가를해주지않을수도있는것이다. 이러한 은행법 상의인가규정은인터넷전문은행에게도적용되므로일본에서는산업자본이대주주가된인터넷전문은행이영업활동을하고있다. 59) 다만산업자본이인터넷전문은행의대주주가됨으로써발생할수있는여러부작용을고려하여 감독지침 은대주주로부터은행이독립성을유지할수있는장치및대주주의사업위험을차단하는장치등여러조치를취하고있다. 앞서본것처럼, 금융청은 2000년 8월 3일 다른업종에의한은행참가등새로운형태의은행업에대한면허심사 감독의대응 ( 운영상의지침 ) 을제정하면서, 산업자본이은행의주요주주가되는것을허용했고, 이에대응하여이지침 56) 銀行法第二条 9 この法律において 主要株主基準値 とは 総株主の議決権の百分の二十 ( 会社の財務及び営業の方針の決定に対して重要な影響を与えることが推測される事実が存在するものとして内閣 令で定める要件に該当する者が当該会社の議決権の保有者である場合にあつては 百分の十五 ) をいう 57) 銀行法第二条 10 この法律において 銀行主要株主 とは 銀行の主要株主基準値以上の数の議決権の保有者 ( 他人 ( 仮設人を含む ) の名義をもつて保有する者を含む 以下同じ ) であつて 第五十二条の九第一項の認可を受けて設立され 又は同項若しくは同条第二項ただし書の認可を受けているものをいう 58) 銀行法第五十二条の九次に掲げる取引若しくは行為により一の銀行の主要株主基準値以上の数の議決権の保有者になろうとする者又は銀行の主要株主基準値以上の数の議決権の保有者である会社その他の法人の設立をしようとする者 ( 国等並びに第五十二条の十七第一項に規定する持株会社になろうとする会社 同項に規定する者及び銀行を子会社としようとする銀行持株会社を除く ) は あらかじめ 内閣総理大臣の認可を受けなければならない 59) 산업자본이대주주인인터넷전문은행은 6 개인데, 정보통신기술기업이대주주인지분 (Jibun) 은행 ( 일본의 2 대통신사인 KDDI 가 50% 보유하고나머지 50% 는도쿄미츠비시 UFJ 은행이소유 ), 인터넷전자상거래업체인야후 (Yahoo) 가대주주 (41.2%) 인재팬네트은행 ( 나머지 41.2% 는스미토모미쓰이은행소유 ), 인터넷 전자상거래기업인라쿠텐이설립한라쿠텐은행 (100%), 유통업체인세븐일레븐 (38.1%) 이설립한세븐은행, 유통업체 이온 (41.2%) 이각각설립한이온은행, 전자제품제조기업인 소니 (60%) 가설립한소니은행이있다. 천대중, 앞의글 ( 일본인터넷전문은행제도 ), 7 면.

427 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 421 은 주요주주 로부터은행의독립성확보및 주요주주 의사업위험차단장치를둘것을요구하였고, 이지침의내용은현재 주요은행등에대한종합감독지침 에반영되어실시되고있다. 이지침이규정하고있는독립성확보및사업위험차단장치에대하여살펴보면다음과같다. 감독지침 은인터넷전문은행경영의독립성확보에관한감독상의기본적인방향으로서 주요주주 인사업모회사의경영전략상의요청에의해서은행의건전성이훼손되지않도록은행경영의독립성을확보할필요가있음을강조하고있다. 60) 보다구체적으로보면, 은행경영진이은행경영의건전성을최우선적으로독립적으로판단할경영체제가확보되어있는지여부 ( 예를들어, 은행의임원이사업모회사의임원이나직원을겸임함으로써은행경영의독립성확보에손상을입힐수있는지여부 ), 은행이사업모회사의점포를공유하는경우에은행업무의일부를사업모회사에위탁하거나사업모회사의직원이은행직원을겸직함에따라보안상또는위험관리상은행업무의건전성과적절한운영에손상을입힐수있는지여부를심사및감독기준으로설정하고있다. 61) 한편, 사업모회사의사업위험을차단하기위한장치도구비할것을요구하고있는데, 은행경영의독립성이확보되었다고하더라도사업모회사의경영악화등의위험이발생하여은행의영업기반이무너질가능성이있기때문에거액신용공여규제및 공정거래규칙 (arms-length rule) 을잘준수하고있는지여부를심사기준으로하는기본적인방향을설정하고있다. 62) 보다구체적으로보면, 인가심사시에다음과같은사항을중점적으로심사한다. 즉 1 사업모회사의경영이악화된경우에해당사업모회사에대해지원이나대출등을하지않도록하는방안이있는지여부, 2 사업모회사의경영악화, 사업모회사의해당은행주식매각, 예금인출등사업모회사에기인하는다양한위험 ( 은행주가하락및예금인출등 ) 을미리상정하고, 그러한요인에의하여은행경영의건전성이손상되지않도록하는방안 ( 수익원확보, 자금조달원확보, 자본충실방안 ) 이있는지여부, 3 은행이사업모회사의영업기반을공유하는경우에사업모회사의파산등의사유가발생하더라도은행영업이중단되지않도록하는조치가있는지여부등을심사한다. 63) 60) 金融庁, 前揭監督指針, 322 頁. 61) 上揭監督指針, 322 頁. 62) 上揭監督指針, 322~323 頁.

428 422 第 29 卷第 1 號 ( ) 마. 평가일본의경우산업자본이인터넷전문은행의대주주가되는것을허용하면서사업모회사와은행사이에서은행경영의독립성확보와사업모회사의사업위험을차단하기위한장치와체계를요구하고있다는것을알수있다. 그만큼산업자본이인터넷전문은행의대주주가되었을때발생할수있는여러문제점을인식하고, 인가할때나인가후에도그러한점에중점을두어감독을함으로써부작용을방지하고자하는취지라고이해할수있다. 이렇게산업자본이인터넷전문은행의대주주가되는것을허용한일본의사례를들어우리도 은산분리 규제를완화하여야한다는주장은경계해야한다. 왜냐하면 은산분리 원칙의유지여부는각나라의경제및금융환경등여러요소를고려하여결정되어야하는것이지다른나라의사례를무조건받아들일수는없는것이다. 이외에도일본에서비대면거래라는인터넷전문은행의특성을고려하여고객을보호하기위한체계나장치를갖추고있는지도중점을두어인가심사할때뿐만아니라인가후에도감독의기준을삼고있는점은우리가인터넷전문은행의인가심사나감독기준을설정할때참고할수있는사항이라고본다. Ⅲ. 인터넷전문은행제도의도입배경과도입방안 1. 도입배경 2014년 7월까지만해도금융당국인금융위원회는인터넷전문은행제도의도입에적극적인태도를보이지않았다. 즉금융위원회는 2014년 7월 24일발표한 금융규제개혁제안과제검토결과 보고서에서업계등으로부터제안된인터넷전문은행제도의도입건의에대해중장기검토과제로분류했다. 64) 그이유로서 IT발전과지급결제수단의변화흐름에대응할필요 [ 가있고 ], 외국의사례등을참조하여은행업인가단위의적정성및실명확인방법개선합리화등과연계하여지속 [ 적인 ] 검토 를할필요가있다고하였다. 65) 그러다가 2015년들어서서정부가 금융기술 (FinTech) 의활성화정책이추진되면서인터넷전문은행제도 63) 上揭監督指針, 323 頁. 64) 금융위원회, 금융규제개혁제안과제검토결과, 보도참고자료, , 88 면. 65) 위의보도참고자료, 88 면.

429 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 423 도입방향으로선회하여, 66) 2015년 6월 18일인터넷전문은행제도의도입방안이발표된것이다. 금융위원회는인터넷전문은행제도의도입배경으로서 세계적으로금융과 ICT부문간융합을통한금융서비스혁신이급격히진전됨에따라인터넷전문은행도활발히도입 운영중 [ 이고 ], 금융개혁 주요과제로서우리나라의발달된 IT인프라활용, 이용자수요충족및금융서비스수준을비약적으로발전시키는계기 를만들것이라고하였다. 67) 즉인터넷전문은행은정부가추진한 금융기술 (FinTech) 의활성화정책의일환으로도입된것이라고할수있다. 2. 금융위원회의제도도입방안금융위원회의인터넷전문은행제도도입방안중중요한것은 은산분리 규제를완화하는방안이다. 즉 독점규제및공정거래에관한법률 상의 상호출자제한기업집단 68) 을제외한 비금융주력자 에대하여인터넷전문은행의의결권있는주식을 50% 까지허용하는방안이다. 69) 대신에 은산분리 규제의완화에따른부작용이발생하지않도록대주주와의이해상충방지를위한규제는강화하는방안을제시하였다. 즉인터넷전문은행의대주주에대한신용공여한도를강화하여인터넷전문은행자기자본의 10% 로축소하고, 인터넷전문은행이대주주가발행한주식을취득할수없도록하는방안이다. 70) 한편, 인터넷전문은행의법정최저자본금은 500억원으로하향조정하여진입규제를완화하는방안을제시하였고, 업무범위는일반은행과동일하게허용하여 다양한업무개발가능성을열어둠으로써금융서비스혁신및신시장창출을유도 하는방안을발표하였다. 71) 주요건전성규제및영업행위규제의경우원칙적으로일반은행과동일하게적용하고, 다만설립초기에과도한부담으로작용할수있는사항은일정기간예외를인정하는방안을제시하였다. 72) 또한, 설립초기비용부담을 66) 금융위원회, IT 금융융합지원방안, 보도자료, , 8 면. 67) 금융위원회, 인터넷전문은행 이도입됩니다. 보다다양한금융서비스를손쉽고저렴하게이용하실수있습니다 , 1 면. 68) 해당기업집단에속하는국내회사들의상호출자제한기업집단지정직전사업연도의대차대조표상의자산총액... 의합계액이 10 조원이상인기업집단 을말한다 ( 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제 17 조 ). 69) 위의보도자료, 3 면. 70) 위의보도자료, 3 면. 71) 위의보도자료, 4 면.

430 424 第 29 卷第 1 號 ( ) 고려하여정보기술전문업체등의전산설비를폭넓게활용할수있도록전산설비의외부위탁을허용하는방안도포함되어있다. 73) 고객이계좌개설시대면방식에의한실명 ( 實名 ) 확인이어려운점을고려하여다양한비대면 ( 非對面 ) 에의한실명확인방식으로변경하는방안을발표하였다. 74) 금융위원회는단계별인터넷전문은행설립인가방향을발표하여, 1단계로는현행 은행법 상의 은산분리 제도하에서 1개내지 2개의인터넷전문은행을시범적으로인가하고, 은행법 이개정되어 은산분리 규제가완화된후에는추가인가를하는 2단계계획도발표하였다. 75) 3. 은행법개정안및특례법안 20대국회도인터넷전문은행제도의도입과관련하여 5개의관련법률안을발의하였다. 이중 2개는은행법개정안이고, 3개는 인터넷전문은행설립및운영에관한특례법안 이다. 76) 5개법안은인터넷전문은행의정의, 인하된최저자본금요건등인터넷전문은행의도입에필요한여러법적근거조항을두고있는데, 이중에서 은산분리 규제의완화가핵심적인내용이다. 즉 비금융주력자 인산업자본이인터넷전문은행의의결권있는주식 50% 또는 34% 이내에서금융위원회의승인절차를거쳐은행주식을보유할수있도록하면서대주주와거래규제를강화하는장치를두고있다. 77) 72) 위의보도자료, 5 면. 73) 위의보도자료, 6 면. 74) 위의보도자료, 6 면. 75) 위의보도자료, 11 면. 76) 2016 년 6 월 16 일강석진의원이대표발의한은행법개정안, 2016 년 7 월 8 일김용태의원이대표발의한은행법개정안, 2016 년 11 월 4 일정재호의원이대표발의한특례법안, 2016 년 11 월 11 일김관영의원이대표발의한특례법안, 2016 년 11 월 16 일유의동의원이대표발의한특례법안이있다. 77) 은산분리 완화와관련된법률안의내용을살펴보면다음과같다. 강석진의원의은행법개정안은 독점규제및공정거래에관한법률 에따른동일인이자연인인 상호출자제한기업집단 을제외한 비금융주력자 가인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수의 100 분의 50 이내에서금융위원회의승인절차를거쳐은행주식을보유할수있도록하고있다 ( 안제 16 조의 2 제 3 항제 4 호신설 ). 김용태의원의은행법개정안은 비금융주력자 가인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수의 100 분의 50 이내에서금융위원회의승인절차를거쳐은행주식을보유할수있도록하면서 ( 안제 16 조의 2 제 3 항제 4 호신설 ) 대주주와의거래규제를강화하고있다 ( 안제 35 조의 2 제 9 항신설 ). 대기업내지대기업집단등 독점규제및공정거래에관한법률 상의 상호출자제한기업집단 도인터넷전문은행의대주주가될수있다는점에서폭넓게 은산분리 규제를완화하고있다. 정재호의원의특례법안은 독점규제및공정거래에관한법률 에따른동일인이자연인인 상호출자제한기업집단 을제외한 비금융주력자 는인터넷전

431 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 425 5개법률안의제안취지도비슷한데, 정보통신기술을이용한인터넷전문은행제도를도입함으로써금융서비스이용의편리성과접근성을높이고, 운영비용절감과은행간경쟁촉진으로금리나수수료의인하가가능하여이에따른금융비용의절감을가져옴으로써금융소비자에게혜택을주고, 새로운일자리및부가가치가창출되는긍정적인효과가있다는것이다. 그리고 빅데이터기반의새로운신용평가시스템을도입하여신용등급에따라적용금리가양극화되어있는기존대출시장에중금리대출공급을확대하는역할을할것으로도기대되고있 [ 다 ] 는평가도있다. 78) 따라서이를실현하기위해서는정보통신기술기업이인터넷전문은행을주도하여야하고, 이를위해서는정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되는것을허용해야한다는것이이들법률안의핵심이다. 즉인터넷전문은행에한해서 은산분리 규제를완화해야한다는것이다. 그러나, 뒤에서자세히논하는것처럼, 반드시정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되어주도해야인터넷전문은행제도의도입취지를달성하는것은아니라고본다. 인터넷전문은행이정보통신망위주로영업을한다는점에서정보통신기술이일부활용된다고하더라도그것이전부는아니다. 인터넷전문은행도예금과대출업무라는 은행업 을영위한다는점에서 은행 이라는속성을고려하여야한다. 정보통신기술기업이아니더라도인터넷전문은행을설립하고운영할주체는있다고본다. 은행, 증권회사, 보험회사등금융기관인 금융주력자 도정보통신기술인력을갖고서충분히인터넷전문은행을운영할수있다. 그럼에도불구하고정보통신기술기업만이인터넷전문은행을주도해야한다는당위성을설정하고, 산업자본 이라고불리는 비금융주력자 에게인터넷전문은행의대주주가되도록허용하는법률안은문제가있다고본다. 즉인터넷전문은행에대 문은행의의결권있는발행주식총수의 100 분의 34 이내에서금융위원회의승인절차를거쳐은행주식을보유할수있도록허용하면서 ( 안 5 조 ), 대주주와의거래규제는강화하고있다 ( 안제 6 조, 제 7 조 ). 김관영의원의특례법안은 독점규제및공정거래에관한법률 에따른동일인이자연인인 상호출자제한기업집단 을제외한 비금융주력자 가인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수 100 분의 34 이내에서금융위원회의승인을얻어은행주식을보유할수있도록하면서 ( 안제 5 조 ), 대주주와거래규제를강화하고있다 ( 안제 6 조, 제 7 조 ). 유의동의원의특례법안은 비금융주력자 가인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수의 100 분의 50 이내에서금융위원의승인절차를거쳐은행주식을보유할수있도록하고 ( 안제 5 조 ), 대주주와의거래규제를강화하고있다 ( 안제 6 조 ). 대기업등 상호출자제한기업집단 도인터넷전문은행의대주주가될수있도록하고있어 비금융주력자 의범위를다른 2 개특례법안보다넓히고있으며, 주식보유한도도 50% 까지높이고있어다른 2 개특례법안보다도높은한도를유지하고있다. 78) 국회정무위원회, 앞의심사보고서, 10 면.

432 426 第 29 卷第 1 號 ( ) 해서 은산분리 규제를완화했을때그폐해가더클것이라고본다. 발의된법률안이 비금융주력자 가은행을사금고화 ( 私金庫化 ) 할수있는가능성을막기위해서신용공여금지내지신용공여한도축소등의여러조치를마련한다고해도우리나라감독환경과과거의사례에비추어볼때그폐해를완벽하게막기에는한계가있다. 이런점에서법률안에대한보다심도있는논의가필요하다고본다. 4. 인터넷전문은행의현황및영업전략금융위원회로부터은행업본인가를받은 케이뱅크은행과금융위원회에은행업영위본인가를신청한 한국카카오은행의현황및영업전략을살펴보는것도인터넷전문은행을이해하는데도움이될것으로보고여기에서간략히소개를한다. 우선 케이뱅크은행의설립자본금은 2,500억원이며, 이사회는 9인의이사 ( 사내이사 3명, 사외이사 6명 ) 로구성되며, 약 200여명의임직원으로출발한다. 79) 주주는케이티, 우리은행, NH투자증권, GS리테일, 한화생명보험, KG이니시스, KG모빌리언스, 에잇퍼센트, 다날, 포스코ICT, 한국관광공사, 얍컴퍼니, DGB캐피탈, 모바일리더, 이지웰페어, 브리지텍, 한국정보통신, 인포바인, Alipay(Hong Kong) Investment Limited, 스마일게이트엔터테인먼트, 민앤지등총 21개의회사로구성되어있다. 80) 케이뱅크은행의핵심영업전략은 중금리개인신용대출 ( 빅데이터기반 ), 간편심사소액대출 ( 통신요금납부정보등활용 ), 체크카드, 직불간편결제서비스, 퀵송금등 이며, 신용카드업, 보험대리점업무, 집합투자증권판매업무는설립이후별도로인허가를신청할계획이다. 81) 이외에도 케이뱅크은행은 24시간상담서비스와 챗봇 (Chatbot) 서비스 ( 머신러닝 / 인공지능을활용한챗봇 (Chatbot) 서비스로실시간응답서비스 ) 를통하여고객상담서비스를제공함으로써영업점이없는한계를극복할예정이다. 82) 한국카카오은행의경우는설립자본금은 3,000억원이고, 약 210여명의임직원으로출범하며, 주주는한국투자금융지주회사, 카카오, 국민은행, 넷마블, 79) 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제 1 호인터넷전문은행 ) 은행업인가, , 6 면. 80) 위의보도자료, 6 면. 81) 위의보도자료, 6 면. 82) 위의보도자료, 8 면. 케이뱅크은행의주요상품과서비스에관해서는위의보도자료, 7~8 면.

433 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 427 SGI서울보증, 우정사업본부, 이베이, YES24, Skyblue( 텐센트 ) 등 9개기관이다. 83) 한국카카오은행은중금리신용대출및소상공인대출상품을주력상품으로개발할예정이며, 카카오톡기반간편송금과 금융봇 이라는실시간카톡기반금융서비스도제공할계획이다. 84) 이처럼인터넷전문은행은 24시간금융서비스제공과중금리대출시장을주요영업전략으로채택하고있음을알수있다. 중금리대출시장을목표로하는것은기존일반은행들이할수없었던분야를개척한다는점에서긍정적이다. 이것은영업점이없고많은인력이필요하지않아인건비절감이가능한인터넷전문은행의특성상추구할수있는적절한영업전략이라고본다. 그런데중금리대출상품이성공을거두기위해서는차입자에대한보다정교하고고도화된신용평가기법을개발하여야한다. 정보통신기술인력못지않게신용평가및여신관리전문가가필요한이유이다. Ⅳ. 법적쟁점분석과과제인터넷전문은행의도입과관련하여제기되는가장큰쟁점은 은산분리 규제의완화여부문제이다. 이외에도인터넷전문은행의정의문제, 비대면고객실명확인문제, 업무범위의제한여부문제, 최저자본금요건의완화여부문제, 인가심사및감독기준의차별화여부문제등을생각할수있다. 이중 은산분리 규제의완화여부문제가제일중요한사항이므로이쟁점을보다자세히다루고, 나머지사항은기타쟁점으로분류하여다루기로한다. 1. 銀産分離 원칙의유지여부쟁점 : 銀産分離 정책의유지필요가. 서설 은산분리 규제를인터넷전문은행에대해서만완화할지여부의문제가인터넷전문은행제도도입에있어서제일중요한쟁점사항이되었다. 앞서본것처 83) 금융위원회, 카카오뱅크, 1 월 6 일인터넷전문은행본인가신청, 보도참고자료, , 1 면. 주요주주의지분율을보면, 한국투자금융지주회사 58%, 카카오 10%, 국민은행 10%, 우정사업본부 4% 이다. 조대형, 인터넷전문은행도입현황과개선과제, NARS 현안보고서제 300 호, 국회입법조사처, , 21 면. 84) 금융위원회, 인터넷전문은행예비인가결과, 보도자료, , 14~16 면.

434 428 第 29 卷第 1 號 ( ) 럼, 정부는 상호출자제한기업집단 을제외한 비금융주력자 에대해서인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수의 50% 까지소유하는것을허용하는방안을제시했고, 85) 국회도 34% 내지 50% 까지완화하는법률안을발의한상태이다. 은산분리 규제완화또는유지문제에대해서는여러가지견해가제시되고있다. 우선 은산분리 규제를완화하여야한다는입장을살펴보자. 비금융주력자 에대해인터넷전문은행의의결권있는주식 50% 까지소유하는것으로일괄적으로허용하기보다는규모에상응하여주식보유제한을차별하는방안 ( 즉소규모인터넷전문은행의경우비금융주력자의지분에대하여규제를완화하되, 규모가큰인터넷전문은행의경우에는지분소유규제를엄격히하는방안 ) 을제시하는견해, 86) 비금융주력자의보유지분을확대하는것을고려할수있겠으나 50% 지분은과하다는보는견해, 87) 비금융주력자의인터넷전문은행주식취득최고한도를두지말고비금융주력자의주식취득의필요성, 경영필요성, 재무건전성및대주주적격요건등을엄격하게심사하여승인여부를결정하는방안을제시하는견해, 88) 인터넷전문은행을통한경제력집중문제가악화되지않는범위내에서산업자본에의한인터넷전문은행설립이나지방은행에준하는정도 ( 즉 15% 의한도 ) 의소유구조를허용할필요가있다는견해, 89) 산업자본의인터넷전문은행에대한지분율을 25% 이하로규제하고, 과반수이상의이사를산업자본의영향력에서벗어난독립적인인사로선출하는방법을제시하면서비금융주력자의인터넷전문은행대주주자격에대한엄격한기준마련이필요하다는견해 90) 등은대체로 은산분리 규제를완화하자는입장으로정리할수있다. 반면에 은산분리 규제를유지해야한다는입장도있다. 은행의경우주주뿐만아니라예금주등다양한이해관계자가관련되어있기때문에이해관계자관 85) 정부는별도의은행법개정법률안을국회에제출하지는않았다. 86) 안수현, ICT 기업의지급결제서비스관련법적이슈검토, 은행법연구제 8 권제 2 호, 은행법학회, , 130 면. 87) 김경석, 인터넷전문은행도입에관한소고 - 법적쟁점을중심으로 -, 중앙법학제 18 집제 3 호, 중앙법학회, , 51~52 면. 88) 이준희, 인터넷전문은행관련법률적쟁점에관한소고, 기업법연구제 30 권제 1 호, 한국기업법학회, , 90 면. 89) 김병태, 인터넷전문은행제도도입의법률적과제, 상사판례연구제 22 집제 1 권, 한국상사판례학회, , 144 면. 90) 박상인, 인터넷전문은행도입의문제점과개선방안, 정부의인터넷전문은행설립방안문제진단과개선방안, 경제정의실천시민연합 / 국회의원민병두공동주최토론회자료집, , 15 면.

435 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 429 점에서은행의소유규제에대한접근이필요하다는견해, 91) 은산분리 규제를인터넷전문은행에대해서도유지해야한다고하면서은행등금융기관이자회사로인터넷전문은행을설립하는것을장려할필요가있다는견해, 92) 대주주가과반수지분을보유하고있으면소수 ( 少數 ) 주주들의견제가어렵다는점과자본력이상대적으로부족한정보통신기술기업이금융업을영위하기위해서반드시과반수의주주가되어야하는지가의문이라는점및경영의투명성이확보되지않은상태에서는우려가된다는점을들면서다소부정적인입장을취하는견해, 93) 금융위원회가강조하고있는 은산분리 규제와 금융기술 (FinTech) 의발전은전혀다르다고하면서, 은산분리 규제를완화하게되면사금고화등으로인해지급결제제도의안전성을훼손할가능성이크며, 특히외국계 금융기술 (FinTech) 기업이국내은행시장을잠식할가능성을배제할수없다는견해, 94) 미국의입법례와우리나라상호저축은행사태의경험에비추어볼때 은산분리 규제의완화시문제점이있다고지적하면서, 특히외국정보통신기술기업이국내인터넷전문은행을소유할수있다는우려를제시하는견해, 95) 2013년 동양사태 의사례를언급하면서만약 동양은행 이있었다고했을때동양그룹이 동양은행 을동원하여계열회사를지원하지않았을것이라고확답할수있어야 은산분리 완화규제주장이설득력을얻을수있다고하고, 산업자본이은행을지배할때은행의동반부실화가능성의문제점을제기하는견해 96) 등은현행 은산분리 규제를유지하자는입장으로이해할수있다. 이외에도인터넷전문은행에한해은산분리규제를완화할필요가있으나, 전면적인철폐는시기 91) 조대형, 앞의보고서, 34 면. 이견해는 은산분리규제완화논의는대기업의경제력집중이높고, 해당기업을사실상지배하고있는소유주가존재하며, 특히소유와경영이분리되지않은우리나라의특수한기업상황을고려해야 [ 한다 ] 라고한다. 위의보고서, 34 면. 92) 이동걸, 정부의인터넷전문은행설립방안의문제점에대한토론문, 정부의인터넷전문은행설립방안문제진단과개선방안, 경제정의실천시민연합 / 국회의원민병두공동주최토론회자료집, , 35 면. 93) 김은수, 인터넷전문은행도입에관한소고, 상사판례연구제 28 집제 3 권, 한국상사판례학회, , 178 면. 94) 김동환, 글로벌규제개혁동향과과제 - 바람직한규제체계의모색, KIF 금융리포트 , , 74~75 면. 95) 전성인, 은산분리 : 원칙인가? 족쇄인가?, 카카오뱅크 K 뱅크등인터넷전문은행출범문제진단토론회발표집, 국회의원이학영 / 국회의원전해철 / 참여연대경제금융센터공동주최, , 16~23 면. 96) 김성진, 토론문 : 인터넷전문은행을위한은산분리완화의문제점, 카카오뱅크 K 뱅크등인터넷전문은행출범문제진단토론회발표집, 국회의원이학영 / 국회의원전해철 / 참여연대경제금융센터공동주최, , 35~36 면.

436 430 第 29 卷第 1 號 ( ) 상조 ( 時期尙早 ) 로보면서사금고화를막는보완장치를더욱강화할필요가있다는견해 97) 는유보적입장으로이해할수있다. 이렇게은산분리규제의완화문제에대해서는다양한견해가있음을알수있다. 여기서 은산분리 규제를완화해야한다는정부의입장을검토해보자. 금융위원회는 2015년 6월인터넷전문은행제도의도입을발표하면서, 은산분리 규제가완화되어야하는이유를 인터넷전문은행의성공가능성을높이기위해서는 ICT기업등을비롯한창의성 혁신성을갖춘잠재후보자의진입이불가피 [ 하고 ], 외국사례를보더라도대부분 ICT기업등모회사플랫폼을활용하여상당수의고객 (critical mass) 을조기확보하는등경쟁력있는수익모델을구축한경우에주로성공 [ 했다 ] 98) 는것을들고있다. 즉정보통신기술기업이인터넷전문은행을주도해야하고이렇게되어야인터넷전문은행이정보통신기술에바탕을둔새로운금융기법을개발하여기존은행과차별화되고경쟁력이있는인터넷전문은행이출현하여성공할수있다는것이다. 과연그러한가? 정보통신기술기업이아닌기업, 즉금융기관이주도를하면인터넷전문은행이성공할수없는것인가? 우리은행의 위비뱅크 나신한은행의 써니뱅크 의사례처럼, 사실상인터넷전문은행의업무라고할수있는은행의 모바일뱅킹 업무를주도하고있는금융기관의사례는어떻게평가되어야하는가? 물론인터넷전문은행이주로정보통신망상으로영업을하기때문에정보통신기술이중요할수있다. 그렇다고해서인터넷전문은행이 은행업 ( 즉예금수입및대출업무 ) 을영위한다는속성을무시해서는안된다. 정보통신기술도중요하지만 은행 이므로오히려영업전략과여신 ( 與信 ) 관리업무가더중요할수있다. 아무리고객에게편리한금융거래기법을개발하더라도대출업무등여신관리에서실패하면인터넷전문은행은성공할수없다. 정보통신기술보다도여신관리등은행영업이더중요하다고할수있는것이다. 금융기관이정보통신기술이필요하면전문인력을채용하여정보통신기술을개발할수있고, 필요하면정보통신기술전문기업에게업무를위탁할수도있다. 이런점에서정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되어야할필연적인이유는없는것이다. 97) 정희수, 인터넷전문은행도입의법적이슈와영향, 금융법연구제 12 권제 3 호, 한국금융법학회, , 18 면. 98) 금융위원회, 별첨 2: IT 금융융합및신성장동력창출을위한인터넷전문은행도입방안, 보도자료, , 4 면.

437 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 431 정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되어야한다는주장은 은행 업무의본질을간과한주장이라고본다. 외국의사례를들어정보통신기술기업이인터넷전문은행을주도해야하는주장도정확한사실이아니다. 외국에도은행, 증권회사, 보험회사등금융기관이주도하는인터넷전문은행이활발히영업을하고있다. 99) 따라서이하에서는우선 은산분리 원칙을규정하고있는 은행법 의내용을살펴보고, 왜 은산분리 원칙이인터넷전문은행에도유지되어야하는지에관한논거를제시하고자한다. 나. 은산분리 규제의개관 은행법 은은행주식보유에대해서강한규제를하고있다. 이는은행이그만큼금융산업및경제전반에미치는영향이크다는점을말한다. 은행법 은 금융주력자 와 비금융주력자 에대한차별적인은행주식보유규제를하면서 비금융주력자 에대해서는보다강한소유규제를하고있다. 산업자본 이라고불리는 비금융주력자 가은행의대주주가될때발생할수있는여러문제점을고려하여정책적으로강한소유규제를하고있다고이해하면될것이다. 그리고전국 ( 全國 ) 을영업구역으로하는은행 ( 이하 전국은행 이라한다 ) 과전국을영업구역으로하지않는은행 ( 이하 지방은행 이라한다 ) 을구별하여전국은행에대해서는지방은행보다더강한소유규제를하고있다. 이는전국은행이규모가커서그만큼금융시장에미치는영향이크다는점을고려한결과라고이 99) 위의보도자료, , 18 면에는외국의인터넷전문은행의설립사례를우리금융연구소자료를인용하면서 [ 표 ] 로보여주고있는데, 은행이나증권회사, 보험회사, 카드회사등금융기관이설립한인터넷전문은행도있다. 은행이설립주체가된인터넷전문은행의사례는 WeBank( 이태리 ), SBI Net Bank( 일본 ), ComDirect( 독일 ), Boursorama( 프랑스 ), BforBank( 프랑스 ), Fortuneo( 프랑스 ) 이고, 증권회사가설립주체가된인터넷전문은행은 Charles Schwab Bank( 미국 ), Daiwa Next Bank( 일본 ) 이며, 보험회사가설립주체가된인터넷전문은행은 EGG Bank( 영국 ), ING Direct( 네덜란드 ), Skandia( 스웨덴 ) 이고, 신용카드회사가설립주체가된인터넷전문은행은 American Express Bank( 미국 ), Discover Bank( 미국 ) 이다. 위의보도자료, 18 면. 미국의경우도 2014 년말현재 24 개의인터넷전문은행중 20 개가은행, 증권회사및신용카드회사등금융기관이설립한은행이고, 나머지 4 개는가전회사, 유통회사및자동차회사가설립한은행이라는자료도있다. 이성복, 앞의글, 114 면. 또한일본의경우도 8 개인터넷전문은행중정보통신기술기업이대주주인인터넷전문은행은지분 (Jibun) 은행 ( 일본의 2 대통신사인 KDDI 가 50% 보유하고나머지 50% 는도쿄미츠비시 UFJ 은행이소유 ) 뿐이며, 인터넷전자상거래업체인야후 (Yahoo) 가대주주 (41.2%) 인재팬네트은행, 인터넷 전자상거래기업인라쿠텐이설립한라쿠텐은행 (100%) 이있고, 나머지는유통업체및은행이나증권회사, 보험회사등금융기관이대주주인인터넷전문은행이라 ( 천대중, 앞의글 ( 일본인터넷전문은행제도 ), 7 면 ), 정보통신기술기업이주도하고있다고보기도어렵다.

438 432 第 29 卷第 1 號 ( ) 해할수있다. 관련 은행법 조항은제15조와제16조의2이다. 은행법 은 금융주력자 인 동일인 100) 과 비금융주력자 인 동일인 에대해서차별적인소유규제를하고있으며, 전국은행과지방은행에대해서도규제의차이를두고있다. 우선 금융주력자 인동일인은전국은행의의결권있는발행주식총수의 10% 를초과해서보유할수없는데, 그 10% 한도를초과하여전국은행의주식을보유하려면일정한요건을충족하여금융위원의승인을얻어야한다 ( 법제15조제1항, 제3항 ). 101) 지방은행의경우는그기준이 15% 이다. 즉 15% 까지는아무런승인이나보고없이보유할수있고, 15% 초과하는경우에는일정한요건을충족해서금융위원회의승인을얻어 100% 까지보유할수있다 ( 제15조제1항, 제2호, 제3항 ). 반면에비금융주력자인 동일인 은전국은행의의결권있는발행주식총수의 4% 까지만아무런승인이나보고없이보유할수있으나, 4% 초과해서 10% 까지는의결권을행사하지않는조건으로일정한재무건전성요건을충족하여금융위원회의승인을얻어야보유할수있다 ( 법제16조의2 제1항, 제2항 ). 그리고 10% 를초과해서보유하는것은법이정한일정한경우를제외하고는금지된다. 예를들어, 금융주력자로전환하려는비금융주력자나비금융주력자에해당하는연기금등은일정한요건을충족하고금융위원회의승인을얻어 10% 를초과하여보유할수있다 ( 법제16조의2 제3항 ). 즉일반적으로비금융주력자인 동일인 의경우에는 10% 가최대보유한도인셈이다. 지방은행의경우그기준은 15% 이다. 즉비금융주력자인 동일인 은금융위원의승인을받을필요없이지방은행의의결권있는발행주식총수의 15% 까지보유할수있다. 다만전국은행의경우와마찬가지로금융주력자로전환하려는비금융주력자나비금융주력자에해당하는연기금등은일정한요건을충족하고금융위원회의승인을얻어 15% 를초 100) 동일인 의정의는본인과그특수관계인을말하는데 ( 은행법제 2 조제 1 항제 8 호 ), 특수관계인은본인의배우자, 6 촌이내의혈족및 4 촌이내의인척뿐만아니라계열회사, 더나아가 본인과합의또는계약등으로의결권을공동으로행사하는자 까지포함된다 ( 은행법시행령제 1 조의 4). 101) 이렇게해석이되는이유를살펴보면다음과같다. 은행법제 15 조제 1 항은 동일인은은행의의결권있는발행주식총수의 100 분의 10 을초과하여은행의주식을보유할수없다 라고하고있는데, 단서조항이지방은행의경우는 15% 를기준으로하고있어서은행법제 15 조제 1 항본문에서 은행 은전국은행을의미하는것으로해석이되는것이다. 그리고비금융주력자인 동일인 은은행법제 16 조의 2 를적용받아별도로규제받기때문에은행법제 15 조제 1 항의 동일인 은비금융주력자가아닌동일인, 즉금융주력자인동일인만이해당되게되는것이다.

439 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 433 과해서보유할수있다 ( 법제16조의2 제3항 ). 따라서, 현행 은행법 에따르면, 전국은행으로보아야하는인터넷전문은행의경우, 산업자본인 비금융주력자 는금융위원회의승인을얻어인터넷전문은행의의결권있는발행주식총수의 10% 까지만보유할수있고, 4% 초과 10% 까지는의결권을행사할수없게되는것이다. 다시말해서, 산업자본인비금융기업이인터넷전문은행의대주주가되는것은사실상어렵다고할수있다. 다. 왜 은산분리 정책이유지되어야하는가? 인터넷전문은행도영업점이없다뿐이지 ( 물론소수의영업점이있을수있지만 ) 영위하는업무가예금수입및대출업무등기본적으로기존일반은행과다르지않기때문에 은산분리 원칙을완화할때발생하는폐해가인터넷전문은행에게도그대로발생하게된다. 그렇기때문에인터넷전문은행에게만 은산분리 원칙에예외를두는것은바람직하지않다. 예외허용이결국은은산분리의큰원칙을훼손할수있는것이다. 문제점을구체적으로살펴보면, 첫째, 인터넷전문은행의대주주가되는정보통신기술기업도은행의자금수요자이어서사금고화 ( 私金庫化 ) 문제가발생할수있다. 대주주인정보통신기술기업이부실하게되면대주주로서은행에영향력을행사하여은행으로부터자금을지원받으려는유혹이항상존재하게되고, 인터넷전문은행의부실발생가능성이있게된다. 물론엄격한차단벽을설정하고감독을철저히해서그러한사금고화문제를막을수있다고주장할수도있지만, 그러한차단장치작동이잘되지않을가능성이존재한다. 차명거래등을통하여법망을회피한부실대출의발생등많은문제점이일어난과거사례에비추어볼때완전한감독을기대하는것은사실상어렵다. 2011년상호저축은행들의파산사태는대주주가상호저축은행을사금고화했다는것을여실히증명하고있으며, 2013년의 동양사태 에서보듯이 동양증권이계열회사를지원하기위하여금융상품의불완전판매를했다는사실은우리나라에서비금융기업이은행을포함한금융기관의대주주가되어서는안된다는것을여실히보여주고있다. 그리고대주주인정보통신기술기업이부실화되면, 그영향에서자유롭지못한인터넷전문은행도부실로연결될가능성이크다. 즉은행의건전성이훼손될수있는것이다. 이렇게되면그피해는고스란히선량한예금자에게돌아가게된다.

440 434 第 29 卷第 1 號 ( ) 전체금융제도의안정성에위협이되는문제가발생하는것이다. 그래서 은산분리 원칙이유지되어야하는것이다. 둘째, 인터넷전문은행은여전히 은행 이다. 즉정보통신기술을활용하여은행업을영위한다고하지만은행업의보다근본적이고가장중요한것은은행업에서발생하는위험 (risk) 을얼마나잘관리하느냐가중요한것이다. 102) 아무리최신금융기술기법을개발하여영업을하더라도여신관리를제대로하지못하여부실이발생하면인터넷전문은행제도의성공을기대하기가어렵다. 즉인터넷전문은행에도여신관리등위험관리체제가여전히중요한것이다. 은행영업전략이더중요한것이다. 이런점에서보면굳이정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가되어야할필요성은없는것이다. 셋째, 정보통신기술기업이아닌금융기관 ( 은행, 증권회사, 보험회사등 금융주력자 ) 도정보통신기술전문인력을채용하여인터넷전문은행의기술혁신을주도할수있다는점에서굳이정보통신기술기업에게인터넷전문은행의대주주지위를인정해줄필요가있는지도의문이다. 이는현재은행이 인터넷뱅킹 을통하여사실상인터넷전문은행의업무라고할수있는온라인영업을하고있는점 103) 에비추어보아도은행이나금융업종회사가인터넷전문은행을경영하지못할이유가없다는것을보여주고있다. 이런점에서보면정보통신기술기업이반드시인터넷전문은행의대주주가되어야하는당위성은없는것이다. 오히려정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가될때부작용이더커질가능성이있어서문제인것이다. 넷째, 정보통신기술기업이인터넷전문은행의대주주가될때, 은행의임원선임에서있어서대주주의영향력이크게미칠수있다. 그래서정보통신기술업근무경력을가진사람이은행장이나임원으로선임될가능성이있다. 왜냐하면법적으로도문제가없기때문이다. 은행의경영지배구조에적용되는 금융회사의지배구조에관한법률 에따르면, 은행장이나사내이사에게는자격요건으로서금융에관한경험과지식을요구하고있지않고있다. 104) 이경우은행경영에 102) 인터넷전문은행은기본적인위험관리와비용관리에충실해야한다면서, 금융노하우가없는정보통신기술기업이주도하여설립되는인터넷전문은행의경우에는철저한위험관리와비용관리가더욱중요하다고하는주장은서병호 / 이수진 / 이윤석, 해외인터넷전문은행의사례분석과시사점, KIF 금융리포트 , 한국금융연구원, , 145 면 103) 모바일뱅킹 인우리은행의 위비뱅크, 신한은행의 써니뱅크 의성공사례를들수있다. 104) 반면에은행등금융기관사외이사에게는 금융, 경제, 경영, 법률, 회계등분야의전문지식이나실무경험이풍부한사람 이라는적극적자격요건을요구하고있다 ( 금융회사의지배

441 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 435 경험이없는은행장이전문성을요하는은행경영을잘할수있는지가의문이다. 물론기업경영의경험이은행경영에도움이될수있고, 몇년동안은행경영의경험을쌓으면문제가없다고주장할수도있으나, 은행경영이그렇게쉬운것은아닐것이다. 다년간의은행실무경험이필요한것이다. 실제사례로증권회사근무경력을가진사람이우리은행장으로재임할때공격적인경영으로외형성장영업전략을무리하게추구하다가우리은행에게엄청난손실을입힌사례가있다. 105) 그만큼은행경영과증권회사경영은다르다는것을이야기한다. 이런점에서은행경영의경험이없는비금융기업출신이은행장이되는것은문제가있다고본다. 최근선임된 케이뱅크은행과 한국카카오은행의은행장 ( 대표이사 ) 이은행경영의경험이없는정보통신기술기업근무경력자또는증권회사근무경력자이어서, 106) 앞서언급한우려가현실로나타나고있다. 특히은행장이대주주인기업에서근무한사람이라대주주의영향력에서더욱자유로울수가없는문제가발생할수있다. 사금고화의가능성이더커지는것이다. 다섯째, 인터넷전문은행에한해서비금융주력자의주식보유제한에예외를두게되더라도, 이는 은산분리 원칙을훼손하는것이라향후일반은행에대해서도 은산분리 원칙이무너지게되는단초를제공할여지가있다는점에서인터넷전문은행에대해서만예외를두는것은바람직하지않다. 대안은은행이나 금융주력자 인증권회사및보험회사가인터넷전문은행을자 구조에관한법률 제 6 조제 3 항 ). 105) 우리은행의제 3 대은행장 ( ~ ) 을역임한황영기행장 ( 우리금융지주회사회장겸임 ) 재임시우리은행은무리한외형성장전략의추구결과위험이높은신용파생상품 (CDO, CDS) 에투자했다가투자실패로 10 조원이상의투자손실이발생한사례가있는데, 이는은행경영경험이없고주로증권회사근무경험을가진황영기행장이재임시 공격적인경영 을추구하면서발생한실패사례이다. 김홍달, 은행경영지배구조의현황과과제 토론문, 은행법연구 제 4 권제 2 호 ( 은행법학회, ), 100 면 ; 금융위원회 / 금융감독원, 황영기前우리은행장관련소송결과, 보도참고자료, , 1 면참조. 이는안정적인자산운용이중요한은행이증권회사처럼과도한위험추구전략을구사하다가크게손실이발생한사건으로서그만큼은행경험이풍부한적임자가은행장 ( 대표이사 ) 이되어야한다는점을시사한다고할수있다. 106) 케이뱅크은행의심성훈은행장 ( 대표이사 ) 은 케이티의시너지경영실장을역임한 케이티출신이다. 매경이코노미, 인터넷은행연내출범가능할까, 자기사. 한국카카오은행의이용우공동대표이사도현대그룹종합기획실, 동원증권전략기획실장, 한국투자금융지주전략기획실장, 한국투자증권자산운용본부장, 한국투자신탁운용최고투자책임자 (CIO) 등의경력을갖춘증권회사출신이고, 윤호영공동대표는대한화재, ERGO 다음다이렉트경영기획팀장, 다음커뮤니케이션경영지원부문장, 카카오모바일뱅크 TFT 부사장을맡은경력이있는정보통신기술기업출신이다. 전자신문, 한국카카오 ( 카카오뱅크 ), 이사회의장 공동대표이사선임, 자기사 ( 공동대표이사를둔이유는한국투자금융지주회사가최대주주이기때문으로이해된다.

442 436 第 29 卷第 1 號 ( ) 회사 ( 子會社 ) 로두도록하는것이다. 다만은행이인터넷전문은행을자회사로두는경우에다음과같은법적문제가있다. 즉은행이금융지주회사의자회사인경우에는 금융지주회사법 의적용을받아손자회사로서은행을둘수없어서 ( 금융지주회사법제19조, 시행령제15조제1항제3호가목 ), 금융지주회사의자회사로둘수밖에없는문제가있다. 물론금융지주회사의자회사에속하지않는은행의경우에는 은행법 상자은행 ( 子銀行 ) 을둘수있으므로 ( 법제37조제5 항 ) 107) 인터넷전문은행을자은행으로두는데문제가없다. 그런데대부분의은행은금융지주회사의자회사로되어있기때문에 금융지주회사법 을개정하여자회사인은행이손자회사로서인터넷전문은행을두는것을허용할필요가있다. 라. 소결금융위원회는인터넷전문은행이 금융기술 (FinTech) 산업의선도적인역할을할것이라고하는데, 물론어느정도그러한면은있어도정보통신기술기업이인터넷전문은행을주도해야한다는것은의문이다. 일본에서도비금융기업이인터넷전문은행설립에참여하는것을허용할것인지와관련하여논란이제기되었다. 일본은정보통신기술기업이인터넷전문은행의지분취득을허용하기는했지만, 대신에엄격한사업위험차단장치 (firewall) 와은행경영에있어서대주주와의독립성확보를인가심사및감독기준으로정해운영하고있다는점은앞서본바와같다. 이는일본에서도산업자본의인터넷전문은행지분참여에따른문제점을인식했다고볼수있다. 일본의사례를들어정보통신기술기업이인터넷전문은행에지분참여를하는것을허용하자는주장도있는데, 아직도 편법 이이루어지고있고투명성이미흡한우리나라의기업행태상산업자본이인터넷전문은행의대주주가되는것을허용하는방안은문제가많다고본다. 아무리차단벽을잘설치한다고해도완전한감시는어려운일이다. 특히감독부실의문제가항상제기되고있는현행금융감독기구체제에서는그러한문제점을방지하는것은더욱어려울것이라고본다. 금융위원회는국회가 은행법 개정법률안이나특례법을조속히처리해줄것을 압박 하고있다. 108) 언론도국회가관련법률안을처리하지않아서 반쪽자 107) 은행법상자은행의기준은은행이다른은행의의결권있는발행주식총수의 15% 를초과하는경우에해당한다 ( 은행법제 37 조제 5 항 ). 108) 금융위원회는 케이뱅크은행에대한은행업영위본인가를해주면서금융위원회위원장당

443 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 437 리 인터넷전문은행이출범하고있다고하면서비판적이다. 109) 관련법률안개정내지제정사항은국회의권한이다. 정부가법률안을제출할수있는권한은있지만마치국회가일을하지않고있는것처럼 압박 하는것은바람직하지않다. 은산분리 원칙의유지여부는중요한문제이다. 인터넷전문은행에대해서만예외를두는것은바람직하지않다. 보다신중한논의가필요한이유이다. 2. 기타쟁점가. 인터넷전문은행의정의문제 : 소수 ( 少數 ) 의영업점둘필요있어우선인터넷전문은행의정의를어떻게할것인가를생각해보아야한다. 다시말해서인터넷전문은행은지점 110) 이나영업소를전혀두지않는은행이어야하는지, 아니면아주필요한최소한의영업점을둘수있는은행이어야하는지여부를결정하여야한다. 정보통신망으로만영업을한다는인터넷전문은행의정의에충실하게따른다면지점이나영업소를두지않는것이맞을것이다. 그래서 Internet Only Bank 라고한다. 그러나인터넷전문은행이라고하더라도불가피하게고객을대면하여업무를처리할필요가있을것이다. 예를들어, 고객의불편을직접대면하여해결할필요성도있을것이고, 정보통신망으로영업을함에있어서불가피하게발생하는업무의보완을위해서도일부지점이나영업점의설치필요성을인정할수있을것이다. 111) 예를들어, 대출업무를할때모집이나대출신청및여신심사단 부말씀으로 무엇보다국회에서인터넷전문은행입법이조속히처리되어야할것임 이라고하면서 국익과국민들에게도움이되는방향으로인터넷전문은행을설계 규율하는입법에국회도조속히나서주실것을다시한번간곡히당부드림 이라고하였다. 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제1호인터넷전문은행 ) 은행업인가, 보도자료, , 4면. 이러한금융위원회의 압박 이국회의입법권을침해한것이라는주장이있다. 전성인, 앞의발표자료, 27 면 ; 김성진, 앞의토론문, 38~39면. 109) 대표적으로아주경제신문, 국내 1호인터넷전문은행출범임박했지만 관련법개정지연에 ' 반쪽짜리 ' 우려, ; 조선비즈, 인터넷전문은행 크라우드펀딩 규제족쇄에산으로갈판, 조선비즈, ; 세계일보, ' 은산분리 ' 완화좌초조짐에속타는인터넷전문은행, 세계일보, ; 아주경제신문, " 인터넷전문은행활성화위해은산분리규제조속히완화해야," ; 서울경제신문사설, 정치바람에 인터넷은행 마저주저앉나, ( 국회는더많은금융소비자가혜택을누리고국내금융산업전반의경쟁력이높아지도록인터넷은행지분규제부터과감히풀어야할것이다. ). 110) 현금자동입출금기 (Automated Teller Machine: ATM) 가지점으로볼수있는지에대한논의도있을수있으나, 물리적인영업점인지점으로보기는어렵다고판단된다. 111) 미국및일본의경우도주요인터넷전문은행이지점을두고있다고하면서인터넷전문은행의경우도대면상담및자문기능의필요성이있다는견해는이수진, 인터넷전문은행의진입

444 438 第 29 卷第 1 號 ( ) 계에서불가피하게고객을대면하여업무를처리할필요가있을수있다. 112) 외국에서인터넷전문은행을 Internet Primary Bank 라고하는것도바로일부지점설치를허용한다는의미로이해할수있다. 미국의경우에도소수 ( 少數 ) 의지점을설치하는것을허용하고있으며, 인터넷전문은행이지점을설치할것인지의여부는은행이자체적으로결정하도록하고있다. 어느방안을택할것인지는입법정책의문제로보이지만, 영업점설치의불가피성을고려할때일부영업점설치를허용하는방안이나을것이라고본다. 아니면미국처럼지점망이없는인터넷전문은행과소수의지점망이있는인터넷전문은행을둘다허용하면서인터넷전문은행으로하여금선택을하게하는방법도생각할수있다. 후자의경우에는영업점숫자를어떻게할것인지도고민해보아야하지만, 본점영업소와각광역시및도 ( 道 ) 에 1개씩의영업점을설치하는방법을검토할수있을것이다. 구체적인범위는시행령에규정하도록함으로써탄력성있게운영할필요가있다. 그런데, 금융위원회는최초인터넷전문은행인 케이뱅크은행에대한은행업인가를하면서 은행업을 전자금융거래법 상전자금융거래의방법 113) 으로영위해야함 을부대 ( 附帶 ) 조건으로부과 114) 하였기때문에, 금융당국의입장은지점망이없는인터넷전문은행을허용한것으로이해할수있다. 그러나불가피하게영업점을둘필요도있기때문에소수의영업점을설치하는인터넷전문은행을허용할필요가있고, 115) 은행업인가의부대조건으로하여운영하는것보다는은행법에명확하게규정하는것이좋을것으로본다. 나. 인터넷전문은행은은행법상 전국은행 으로보아야 은행법 은전국은행과지방은행으로구분하여 ( 법제 2 조제 1 항제 10 호가 규제이슈, 핀테크시대, 박영사, , 266 면. 112) 비슷한설명은이준희, 앞의논문, 98 면 ( 인터넷전문은행의업무범위와관련하여논의하고있다 ). 113) 전자금융거래법 상전자금융거래의방법이라함은 은행이전자적장치 (CD, ATM, 컴퓨터, 전화기등 ) 를통하여금융상품 서비스를제공하고, 이용자는은행종사자와직접대면하거나의사소통하지않고자동화된방식으로금융상품 서비스를이용 하는것을말한다. 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제 1 호인터넷전문은행 ) 은행업인가, 보도자료, , 2 면. 114) 위의보도자료, 2 면. 115) 인터넷전문은행의정의에서일부영업점의설치를인정해야한다는견해로김희철, 인터넷전문은행도입의법적논점및바람직한도입방안에관한고찰, 안암법학제 28 권, 안암법학회, , 408 면.

445 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 439 목 ), 자본금및은행주식보유한도규제에서차이를두고있다. 예를들어, 전국은행의법정최저자본금은 1,000억원이고, 지방은행의경우는 250억원이다 ( 법제8조제2항제1호 ). 은행주식보유규제에있어서도전국은행의경우는엄격하고지방은행은다소완화되어있다 ( 법제15조, 제16조의2). 특히은행주식보유규제는 은산분리 규제와관련하여전국은행이냐지방은행이냐에따라차이가크므로그구분이중요하다. 은행법 상전국은행과지방은행의차이는 전국을영업구역 으로하느냐의여부이므로 ( 법제2조제1항제10호가목 ), 구분기준은우선지점망이전국적인분포인지아닌지로판단할수있을것이다. 그런데문제는인터넷전문은행은원칙적으로지점이없고, 있다고하더라도아주최소한의영업점만가질것이기때문에지점망을구분의기준으로삼는것이애매할수있다는점이다. 결국은 전국을영업구역 으로한다는의미를거래고객이전국에걸쳐있는지여부를판단기준으로삼는것으로해석해야할것이다. 이렇게본다면인터넷전문은행은전국에있는고객을거래대상으로할것이기때문에전국은행으로분류하는것이타당할것이다. 금융위원회도인터넷전문은행을전국은행으로보고있다. 금융위원회는 케이뱅크은행에대한은행업영위예비인가시에참여주주에대한 비금융주력자 의은행주식보유한도 (4%) 초과승인을해주었는데, 116) 이러한 4% 한도초과승인은전국은행에게적용되기때문이다. 다. 비대면 ( 非對面 ) 에의한고객의금융실명확인문제 : 실명확인방법은은행이자율적으로결정해야인터넷전문은행제도의도입과관련하여법적으로중요한쟁점중의하나는 금융실명거래및비밀보장에관한법률 ( 이하 금융실명법 이라한다 ) 상의고객실명 ( 實名 ) 확인문제이다. 왜냐하면인터넷전문은행의경우영업점이없거나있어도최소한의영업점만두게되므로기본적으로정보통신망상으로고객의실명확인이되어야영업을할수있기때문이다. 고객의실명확인과관련한법령을자세히분석해보면, 금융실명법제3조제1 항은 금융회사등은거래자의실지명의 ( 이하 " 실명 " 이라한다 ) 로금융거래를하 116) 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제 1 호인터넷전문은행 ) 은행업인가, 보도자료, , 2 면.

446 440 第 29 卷第 1 號 ( ) 여야한다 라고하고, 실명거래의확인방법및절차에관한사항은대통령령에서규정하고있다 ( 제3조, 제4조 ). 시행령상으로는실명확인증표 ( 주민등록증이나운전면허증등 ) 를반드시대면으로확인하도록하는명시적인규정은없다. 그러나유권해석권자인구재정경제부 ( 현재의금융위원회 ) 는대면확인을통한실명확인증표의실물확인이필요하다는입장을취하고있었다. 117)118) 이러한금융당국의입장은금융실명법이시행된 1993년이래무려 22년간유지되고있었는데, 2015년 12월 1일금융위원회는이러한입장을바꾸어비대면실명확인방법을허용하였다. 119) 과거에금융당국이대면확인에의한실명확인을요구하는입장을취한이유중의하나는비대면실명확인을허용할경우에소위 대포통장 의범람이나서류의위 변조등악용사례의증가등문제가많이발생할수있다는것으로이해된다. 그러나 2014년금융실명법개정에의해차명거래금지가강화되어 ( 법제3조제3항 ) 이러한문제점을방지할수있다는점에서설득력이약화되었다. 또한생체인식이나지문등비대면에의한실명확인방법의기술이계속발전하고있어서기술상의문제점도해결되고있기때문에금융당국이비대면실명확인을허용하는입장으로바꾼것은정보통신시대에타당한결정이라고할수있다. 금융위원회가발표한비대면실명확인방법은 1 신분증사본제출, 2 영상통화, 3 접근매체전달시확인, 4 기존계좌활용, 5 기타이에준하는새로운방식 ( 손바닥정맥지도등생체인증등 ) 중 2가지를의무적으로하고, 추가적으로 6 다른금융기관의실명확인결과활용 ( 휴대폰인증등 ) 및 7 다수의개인정보검증까지포함하여, 이미선택한 2가지를제외하고 1에서 7 중추가확인을권고하는방식이다. 120) 다시말해서 1에서 5 중에서만약 1과 2를선택 117) 이에관한명시적인유권해석은찾아볼수없으나, 재정경제부, 금융실명제종합편람 - 법령 예규편, 재정경제부, , 139 면은 실명확인은성명과주민등록번호의확인뿐만아니라실명확인증표에첨부된사진등에의하여반드시거래가본인여부를확인 ( 제시된실명확인증표의사진에의하여본인여부의식별이곤란한경우에는다른실명확인증표를보완적으로사용가능 ) 이라고하고있고, 141 면은 신규계좌개설시실명확인증표원본에의하여거래자의실명을확인하여야하며... 라고하고있어서, 이에비추어보면대면확인을요구하는것으로이해할수있다. 같은내용은전국은행연합회, 금융실명거래업무해설, , 5 면및 8 면에서도찾아볼수있다. 118) 같은설명은이준희, 앞의논문, 92 면. 119) 금융위원회, 임종룡금융위원장, 국내제 1 호비대면실명확인통장발급, 보도자료, , 1 면.

447 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 441 했다면, 나머지 3에서 7 중하나 ( 또는그이상 ) 를택하여 3중확인을하는방식이다. 이러한비대면실명확인방법은금융기관실무에서활용되고있는 금융실명거래업무해설 ( 전국은행연합회발간 )(2016년 6월개정 ) 에반영되어있는데, 아래방식중 2가지이상을활용하여비대면실명확인이가능하도록규정하고있다. 즉 1 거래자의실명확인증표사본을제출받아확인, 2 거래자와의영상통화를통해확인, 3 전자금융거래법 제2조제10호에따른접근매체전달업무위탁기관등을통하여실명확인증표확인, 4 금융실명법상실명확인을거쳐거래자명의로금융회사에이미개설된계좌와의거래를통한확인, 5 기타 1~4에준하는새로운방식을통하여확인 ( 금융회사가금융실명법상실명확인을거친거래자의동의를받아 전자금융거래법 제2조제10호라목에따른생체정보를직접등록받은후이와대조하여확인하는방식도 5에해당 ) 방식을규정하고있다. 121) 정보통신망에의한비대면실명확인방법이허용되지않으면인터넷전문은행의출범이현실적으로기대하기가어렵다는점에서금융위원회의유권해석변경은불가피한것이었다고할수있다. 왜냐하면대면확인에의한실명확인을하려면, 다른은행이나금융기관과의업무제휴를통해서실명확인을하거나직원이직접고객을방문하여실명확인을하여야하는데, 이경우에발생하는비용문제를고려할때인터넷전문은행이사실상영업을할수없기때문이다. 다만, 금융당국이비대면실명확인방법을지정해주는것은바람직한방안은아니라고본다. 왜냐하면금융당국이정해주게되면은행 ( 다른금융기관에게도동일하게적용될것이다 ) 이자율적으로비대면확인방법을개발할유인이적어지기때문이다. 물론금융당국이정해주지않을때은행스스로가비대면확인방법을선택하는데있어혼란이있을수있고, 금융당국이은행이자율적으로선택하는비대면확인방법을신뢰하지못한다는점에서이러한방식을택한것이라고이해할수도있다. 그러나비대면실명확인의방법은다양할수있기때문에새로운비대면실명확인방법을개발하는유인을주기위해서라도은행이자율적으로비대면실명확인방법을선택할수있도록하는것이좋을것으로본다. 122) 물론은행에게자율적으로정할수있도록하면서비대면실명확인이 120) 위의보도자료, 1 면. 121) 전국은행연합회, 금융실명거래업무해설, , 9 면. 122) 같은취지의주장은이준희, 앞의논문, 94 면. 금융회사가자율적으로실지명의의방법을선

448 442 第 29 卷第 1 號 ( ) 제대로되지않을때책임을묻는제도적장치도함께마련하여야제도의실효성이있을것이다. 123) 더나아가서비대면실명확인방법이가능하다는것을금융실명법이나시행령에반영하여법적확실성과안정성을높일필요도있다. 124) 물론법령에반영할때는비대면실명확인방법을구체적으로정할필요는없고, 그근거에관한조항만을두어은행이자율적으로비대면실명확인방법을정할수있도록하는것이좋을것이다. 라. 업무범위는제한할필요없어인터넷전문은행도일반은행과마찬가지로모든은행업무를영위할수있도록할것인가? 은행법 상은행은고유업무, 겸영업무및부수업무를영위할수있다. 즉은행은예금및대출업무인고유업무, 다른법령에서인가나허가를받아영위할수있는업무등의겸영업무, 은행업에부수한부수업무를영위할수있다 ( 법제27조, 제27조의2, 제28조 ). 인터넷전문은행도이러한업무를제한없이영위할수있도록허용할것인가? 이에대해서는인터넷전문은행이영업점없이영업을한다는특성을감안하여일반은행과업무범위에차이를두어제한적으로허용해야한다고주장할여지도있다. 즉은행의고유업무에서는차이를두지않지만, 그이외의겸영업무나부수업무면에서는인터넷전문은행의특성및경영위험을고려하여선별적으로허용해야한다는주장이있다. 125) 그러나그럴필요가있을까? 인터넷전문은행도영업점이없다는것뿐이지 은행 이므로차이를둘필요는없다고본다. 물론영업점이없는경우에는실제인터넷전문은행이영위할수없는업무도있을수있다. 그렇다할지라도사전적으로업무범위를제한할필요는없다고본다. 인터넷전문은행에게도일반은행이영위할수있는업무를전부허용해주고, 실제영위하는지여부는인터넷전문은행에게맡기는방식이더합리적일것이다. 인터넷전문은행이자연스럽게특화된업무를개발할것이라는점에서사전규제의실익이없다. 금융위원회도인터넷 택하도록하되, 그방법의기술적, 관리적문제점에따른결과에대하여는엄격한책임을묻는방식으로보완될수있을것이다 라고하고있어서, 자율성을부여하되책임을묻는방식을취할것을주장하고있다. 123) 같은취지의주장은위의논문, 94 면. 124) 같은주장은김경석, 앞의논문, 53 면. 125) 구본성, 인터넷전문은행의도입방안, 정책토론회발표자료, 한국금융연구원, , 18 면 ; 김병태, 앞의논문, 149 면. 인터넷전문은행이 틈새은행 '(niche bank) 으로서역할을할수있도록업무범위를제한할것을제안하는견해는김희철, 앞의논문, 421 면.

449 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 443 전문은행에게일반은행과동일한업무를허용해주겠다는입장을밝혔고, 126) 실제은행업인가를내줄때업무범위를제한하는조건을달지않았다. 입장정리가된셈이다. 다만, 겸영업무와관련해서는다른법령에따라인가나허가또는등록을해야하는경우에는그러한인허가나등록요건을충족해야하는데, 그러한법령에서영업점을전제로하여만들어진요건에대해서는그요건을일부변경하는조치는취해야할것이다. 예를들어, 신용카드업겸영의경우이다. 은행은겸영업무로서신용카드업을영위할수있다 ( 은행법시행령제18조의2 제2항제16호 ). 이경우은행은신용카드업과관련된법률인 여신전문금융업법 에따라신용카드업겸영허가를받아야하는데, 그요건중의하나는 신용카드업을하는데에필요한전산설비를구축하고점포등을확보할것 과 신용카드업에관한전문성을갖춘전문인력과전산요원등필요한인력을갖출것 이다 ( 여신전문금융업법시행령제6조의3 제1항 ). 자세한요건은금융위원회가고시 ( 告示 ) 로제정한 여신전문금융업인허가지침 에규정되어있는데, 30개이상의점포와 300명이상의임 직원을확보해야한다 ( 지침 12. 다 ). 인터넷전문은행은이요건을충족할수없다. 따라서 여신전문금융업인허가지침 의개정이필요하다. 127) 또한보험대리점겸영업무의경우도마찬가지이다. 은행은겸영업무로서 보험업법 제91조에따른보험대리점업무를영위할수있는데 ( 은행법시행령제 18조의2 제2항제14호 ), 보험업법 상보험대리점으로등록해야하고, 이경우에는보험업법령상의영업행위규제를받게된다. 보험업법시행령 제40 조제3항에따르면, 보험대리점인은행은 점포내의지정된장소에서보험계약자와직접대면하여모집하는방법 이나 인터넷홈페이지를이용하여불특정다수를대상으로보험상품을안내하거나설명하여모집하는방법 으로만보험가입자를모집할수있다. 인터넷전문은행의경우점포가없으므로전자의방법은불가능하고결국후자의방법에의해서만보험가입자를모집할수밖에없는데, 후자의방법으로는우편이나전화또는전자우편등의방법으로개별적인연락을통하여보험가입자를모집할수는없는것이다. 이렇게되면인터넷전문은행의 126) 금융위원회, 인터넷전문은행 이도입됩니다. 보다다양한금융서비스를손쉽고저렴하게이용하실수있습니다, 보도자료, , 4 면. 127) 그래서금융위원회는 여신전문금융업법인허가지침 을개정할것임을밝힌바있다. 위의보도자료, 6 면.

450 444 第 29 卷第 1 號 ( ) 경우에사실상보험대리점업무를할수없는결과가된다. 따라서전화나우편또는전자우편등의통신수단을이용한개별연락을통해서보험가입자모집을할수있도록 보험업법시행령 이개정되어야한다. 현재보험대리점인신용카드업자인경우에는 전화, 우편, 컴퓨터통신등의통신수단을이용하여모집하는방법, 즉개별적인연락방법이허용되어있다는점 ( 보험업법시행령제40조제3항제3호 ) 을고려할때, 허용하지못할이유는없다. 정리하면, 은행의겸영업무의경우에는해당법령상의인허가또는등록의요건을충족하여야하고, 여러가지영업행위규제의적용도받으므로, 각개별겸영업무에적용되는법령이나감독규정 ( 規程 ) 을검토하여인터넷전문은행이겸영업무를수행하는데걸림돌이되는것을정비하는조치를취할필요가있다. 마. 최저자본금요건은낮출필요가있어 은행법 은은행설립인가요건중의하나로서최저자본금을규정하고있다. 전국은행의경우에는 1,000억원, 지방은행의경우는 250억원이다 ( 법제9 조, 제8조제2항 ). 인터넷전문은행은전국은행으로보아야하므로최저자본금은 1,000억원이어야한다. 인터넷전문은행의경우에는영업점이없거나최소한의영업점만을두게되므로점포유지비내지인력비용이적게소요된다는점을고려하여이요건을완화해주어야한다는주장이제기될수있다. 앞서본 5개의법률안도최저자본금요건을지방은행과마찬가지로 250억원으로하고있다. 최저자본금요건을낮추어진입규제를완화해주는것은필요하다고본다. 128) 설령그렇다고하더라도실제필요로하는자본금은법정최저자본금을훨씬넘을수밖에없을것이다. 왜냐하면전산설비등일반은행보다더투자해야할부분이있게되고, 어차피바젤 (Basel) 자기자본비율규제 129) 를받게되어최저비율 8% 이상을충족하기위한자본금확보가필요할것이기때문에, 현실적으로는최저자본금이상을유지할가능성이높을것이다. 그러할지라도법상으로는높은최저자본금을요구할필요는없다고본다. 진입규제완화차원에서도최저자본금요건을낮추는것은필요하다고본다. 130) 128) 이러한점에서규모가작은상호저축은행으로인터넷전문은행을운영하는방법도고려될수있으나, 상호저축은행의경우영업구역에서제한이된다는점및업무범위도좁다는점등을고려할때경쟁력을확보할수있는방안은아니라고본다. 129) 2008 년세계적금융위기이후보다강화된자기자본비율규제인 Basel III 가시행되고있다. 130) 반면에인터넷전문은행은지방은행과달리지역제한이없기때문에최저자본금을일반은행

451 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 445 바. 인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독기준이필요인터넷전문은행은정보통신망상에서고객과비대면거래를한다는특성을갖고있다. 따라서일반은행과는다른경영상의위험과특성을갖고있다. 그렇다면인가심사를할때뿐만아니라인가후에도감독을함에있어서일반은행과다른인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독이이루어질필요가있다. 앞서본미국이나일본의사례에서도본것처럼, 은행의위험관리, 은행경영진의자격구비, 고객의민원처리, 전산보안체계, 고객의대량인출발생시유동성확보방안, 전산체계장애발생시위기관리체계구축등인터넷전문은행의특성을고려하여고객을보호하기위한인가심사기준및감독기준을만들어실시할필요가있다. 이러한기준은미국과일본의사례를참고할수있을것이다. 사. 주주는의결권을공동으로행사하지말아야인터넷전문은행의주주들이합의나계약등에의하여의결권을공동으로행사하게되면그주주들전체가 은행법 상비금융주력자인 동일인 이되어금융주력자인주주들이보유주식을처분해야하는상황이발생할수있다. 은행법령상 동일인 의범위에는 본인및대통령령이정하는특수관계인 을포함한다 ( 은행법시행령제1조의4). 그러한특수관계인의범위에는... 합의또는계약등으로은행의발행주식에대한의결권 ( 의결권의행사를지시할수있는권한을포함한다 ) 을공동으로행사하는자 도포함된다 ( 은행법시행령제1조의4 제1항제9호 ). 따라서주주들이합의나계약등에의하여의결권을공동으로행사하게되면그주주들전체가 동일인 이되는것이다. 예를들어, 한국카카오은행의경우금융주력자인 한국투자금융지주회사가 58%, 비금융주력자인 카카오가 10% 를보유하고있는데, 만약에주주총회에서 한국투자금융지주회사와 카카오가합의나계약등에의하여의결권을공동으로행사하게되면 한국투자금융지주회사와 카카오는 동일인 이된다. 그러면이 동일인 이 비금융주력자 에해당하는지를따져보아야하는데, 은행법 상 동일인 중비금융업종회사의자본총액의합계액이동일인중회사인자의전체자본총액합계액의 25% 이상인경우또는동일인중비금융업종회사의자 과동일하게적용해야한다는주장은정희수, 앞의 2015 년논문, 19 면.

452 446 第 29 卷第 1 號 ( ) 산총액합계액이 2조원이상인경우에해당하면그동일인은비금융주력자가된다 ( 은행법제2조제1항제9호 ). 이에비추어볼때, 한국투자금융지주회사와 카카오로구성되는 동일인 은비금융주력자에해당할가능성이크게된다. 이렇게되면비금융주력자에해당하는 동일인 은 한국카카오은행의의결권있는주식 4% 까지만보유할수있고, 금융위원회의승인이있으면의결권을행사하지않는조건으로 10% 까지만보유할수있게된다 ( 은행법제16조의2). 결국비금융주력자에해당하게되는 한국투자금융지주회사는보유주식을처분해야하는결과가된다. 이러한결과는 케이뱅크은행의 케이티와우리은행의경우에도적용될수있다. 여기서특히논란이될수있는점이사후적으로의결권을공동으로행사한결과가되는경우도 의결권을공동으로행사하는자 의범위에포함된다고볼것인지의문제이다. 예를들어, 甲이라는사람을이사로선임하는의안에서 한국투자금융지주회사와 카카오가선임에찬성하는의결권을행사한경우이다. 합의또는계약등으로 라는전제조건이있으므로그러한합의나계약이없이결과적으로의결권을공동으로행사하게된것까지포함된다고보기에는무리가있어보인다. 다만여기서 합의 의의미에명시적인합의뿐만아니라묵시적인합의도포함할것이냐는해석상의문제가있지만, 묵시적인합의도포함된다고보아야할것이고, 이렇게본다면결과적으로의결권을공동으로행사하게된것과의구분이쉽지않은문제가있게될수도있다. 따라서인터넷전문은행의주주들이주주총회에서의결권을행사할때는이러한점을유의해야할필요가있다. Ⅴ. 맺음말 본문에서논의한내용을정리해보면다음과같다. 첫째, 은산분리 규제는인터넷전문은행에게도일반은행과마찬가지로적용되어야한다. 둘째, 인터넷전문은행에게도일부영업점이필요하므로이를허용하는내용으로인터넷전문은행이정의되어야한다. 셋째, 비대면실명확인방법도은행이자율적으로정할수있도록하여야하고, 비대면실명확인에대한법적근거를마련하는것이필요하다. 넷째, 인터넷전문은행의업무범위는일반은행과동일하게허용하여야하며,

453 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 447 이를위해서특히겸영업무의경우에는장애가되는법적요소를검토하고정비하여야한다. 다섯째, 인터넷전문은행의최저자본금을낮출필요가있지만, 자본적정성규제는일반은행과동일하게적용해야한다. 여섯째, 정보통신망상에서고객과비대면거래를하는인터넷전문은행의특성을고려한인가심사및감독기준을제정하여운영할필요가있다. 일곱째, 인터넷전문은행의주주들이의결권행사를함에있어서는합의나계약등에의하여의결권을공동으로행사해서는안된다. 인터넷전문은행의출범은 24년만에새로운은행이출현되었다는점에서의미가깊다. 특히과점 ( 寡占 ) 상태에있는은행산업이저금리와저성장의경제환경에서경쟁력이떨어지고있는시점에새로운은행의출현은은행산업에경쟁력을불러일으킬수있다는점에서환영할만한일이다. 다만 은산분리 원칙을무너뜨리면서인터넷전문은행을도입할필요가있는지는의문이다. 그리고인터넷전문은행제도의도입이마치금융산업에큰 혁신 을불러올것처럼평가하는것도너무큰기대일수있다. 금융당국인금융위원회가할일은그동안진입규제가막혀있는은행산업에새로운은행이진입할수있도록은행설립인가허용방침을밝히는일이다. 은행산업이발전하려면진입과퇴출이자유롭게되는시장이형성되어야한다. 금융당국은무려 24년동안은행의신규진입을허용하지않았다. 이것은문제이다. 은행산업이경쟁력을갖지못하는것도이러한진입규제정책에도일부기인한다고할수있다. 인터넷전문은행제도의도입을계기로더많은은행이나타날수있도록정책방향을바꾸어야한다. 국회도 은산분리 규제의완화시발생할수있는문제점에대한보다심도있는논의를하여올바른결정을해야할것이다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 고동원인터넷전문은행, 인터넷은행, 금융실명, 비대면실명확인, 산업자본, 은산분리, 금산분리, 핀테크, 정보통신기술, 산업대출회사, 산업은행

454 448 第 29 卷第 1 號 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 단행본김동환, 글로벌규제개혁동향과과제-바람직한규제체계의모색, KIF 금융리포트 , 재정경제부, 금융실명제종합편람-법령 예규편, 재정경제부, 전국은행연합회, 금융실명거래업무해설, , 금융실명거래업무해설, 조대형, 인터넷전문은행도입현황과개선과제, NARS 현안보고서제300호, 국회입법조사처, Ⅱ. 논문구본성, 인터넷전문은행의도입방안, 정책토론회발표자료, 한국금융연구원, 국회정무위원회수석전문위원 ( 전상수 ), 은행법일부개정법률안 / 인터넷전문은행설립및운영에관한특례법안검토보고, 김경석, 인터넷전문은행도입에관한소고 -법적쟁점을중심으로-, 중앙법학제18집제3호, 중앙법학회, 김병태, 인터넷전문은행제도도입의법률적과제, 상사판례연구제22집제1 권, 한국상사판례학회, 김성진, 토론문 : 인터넷전문은행을위한은산분리완화의문제점, 카카오뱅크 K 뱅크등인터넷전문은행출범문제진단토론회발표집, 국회의원이학영 / 국회의원전해철 / 참여연대경제금융센터공동주최, 김은수, 인터넷전문은행도입에관한소고, 상사판례연구제28집제3권, 한국상사판례학회, 김희철, 인터넷전문은행도입의법적논점및바람직한도입방안에관한고찰, 안암법학제28권, 안암법학회, 박상인, 인터넷전문은행도입의문제점과개선방안, 정부의인터넷전문은행설립방안문제진단과개선방안, 경제정의실천시민연합 / 국회의원민병두공동주최토론회, 박선우, 일본인터넷전문은행의동향과국내인터넷전문은행에미치는시사점,

455 인터넷전문은행의설립에따른법적과제 449 정보통신방송정책제28권 15호통권 629호, 정보통신정책연구원, 안수현, ICT기업의지급결제서비스관련법적이슈검토, 은행법연구제8권제 2호, 은행법학회, 이동걸, 정부의인터넷전문은행설립방안의문제점에대한토론문, 정부의인터넷전문은행설립방안문제진단과개선방안, 경제정의실천시민연합 / 국회의원민병두공동주최토론회, 이성복, 미국인터넷전문은행의진입 퇴출특징분석, 자본시장리뷰 2015년가을호, 이병윤, 월마트의은행업진출시도와미국의은산분리, 주간금융브리프제15 권제19호, 한국금융연구원, ~ 이수진, 인터넷전문은행의진입규제이슈, 핀테크시대, 박영사, 서병호 / 이수진 / 이윤석, 해외인터넷전문은행의사례분석과시사점, KIF 금융리포트 , 한국금융연구원, 이준희, 인터넷전문은행관련법률적쟁점에관한소고, 기업법연구제30권제 1호, 한국기업법학회, 전성인, 은산분리 : 원칙인가? 족쇄인가?, 카카오뱅크 K뱅크등인터넷전문은행출범문제진단토론회발표집, 국회의원이학영 / 국회의원전해철 / 참여연대경제금융센터공동주최, 정희수, 인터넷전문은행도입의법적이슈와영향, 금융법연구제12권제3호, 한국금융법학회, , 인터넷전문은행도입에따른이슈점검, 하나금융포커스제4권제47호, 하나금융경영연구소, ~ 천대중, 미국인터넷전문은행제도및현황, 주간금융경제동향제4권제50호, 우리금융경영연구소, , 일본인터넷전문은행제도및현황, 주간금융경제동향제5권제3호, 우리금융경영연구소, Board of Governors of the Federal Reserve System, Policy Statement on Equity Investments in Banks and Bank Holding Companies, Sep. 22, Carnell, Richard S., Jonathan R. Macey & Geoffrey P Miller, The Law of

456 450 第 29 卷第 1 號 ( ) Financial Institutions, Wolters Kluwer Law and Business, Shooner, Heidi Mandanis & Michael W. Taylor, Global Bank Regulation: Principles and Policies, Elsevier, United States Government Accountability Office, INDUSTRIAL LOAN CORPORATIONS: Recent Asset Growth and Commercial Interest Highlight Differences in Regulatory Authority, September United States Federal Financial Institutions Examination Council, E-Banking: IT Examination Handbook, August United States Office of the Comptroller of the Currency of the United States of America, The Internet and the National Bank Charter, Comptroller s Corporate Manual, January Ⅲ. 보도자료금융위원회, 금융규제개혁제안과제검토결과, 금융위원회, 임종룡금융위원장, 국내제1호비대면실명확인통장발급, 보도자료, 금융위원회, 케이뱅크은행 ( 제1호인터넷전문은행 ) 은행업인가, 보도자료, 금융위원회, 카카오뱅크, 1월 6일인터넷전문은행본인가신청, 보도자료, 금융위원회, 인터넷전문은행예비인가결과, 보도자료, 금융위원회, 인터넷전문은행 이도입됩니다. 보다다양한금융서비스를손쉽고저렴하게이용하실수있습니다. 보도자료, 금융위원회, 별첨 2: IT 금융융합및신성장동력창출을위한인터넷전문은행도입방안, 보도자료, 금융위원회 / 금융감독원, 황영기前우리은행장관련소송결과, 보도참고자료,

457 Legal Analysis for Establishment of an Internet Primary Bank in Korea 451 Abstract Legal Analysis for Establishment of an Internet Primary Bank in Korea Ko, Dong Won This article is intended to review legal issues in relation to an introduction of an internet primary bank in Korea. An internet primary bank is defined as a bank without branches or offices or a bank with a few branches or offices. Because of this characteristic, more focus is so put on a technology in the business of an internet primary bank that this subject is so often discussed in relation to 'FinTech,' referring to a convergence of finance and technology. The Financial Services Commission ("FSC"), a relevant government commission, finally announced an introduction of an internet primary bank in June The FSC gave a final license to one applicant in December 2016, and another application is being reviewed by the FSC. The introduction of an internet primary bank in Korea is expected to enhance competitiveness to the banking industry, whose market is regarded as oligopoly. This article analyzes the relevant legal issues and suggests some improvements. First, in relation to definition of an internet primary bank, this article suggests that an internet primary bank should be allowed to have a few branch offices to serve customers in person. Second, an internet primary bank should be permitted to choose the methods of non-face-to-face confirmation of customers' identification, rather than adopting the designation of non-face-to-face confirmation methods proposed by the FSC, and such methods should be inserted in the relevant law or enforcement decree. Third, as to a keen controversial issue on whether non-financial companies or group should be allowed to become a controlling shareholder of an internet primary bank, this article takes a strong position that such companies should not be a

458 452 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1 ( ) major shareholder because such permission may lead to negative effects, including an abuse of their power in terms of credit extension to them because they are demanders of bank credits. Fourth, a minimum capital amount for the establishment should be decreased because it would be a small scale bank in terms of the size and staff. Fifth, in terms of the scope of banking business, this article argues that an internet primary bank should be permitted to engage in the same business as other commercial banks do, and legal obstacles for this should be cleared. Finally, this article strongly suggests that the FSC should take a position to open entry barriers to establishment of a new commercial bank, in addition to an internet primary bank, for the purpose of promoting competitiveness in the banking industry. Ko, Dong Won Internet Primary Bank, Internet Only Bank, Digital Bank, Real Name Transaction, Non Face-to-Face Real Name Verification, Separation of Finance and Commerce, Separation of Banking and Commerce, FinTech, Information Technology (IT), Industrial Loan Company, Industrial Bank

459 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 정다희 * 131) 목차 Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 명의신탁의법리와형사책임 1. 서설 2. 민법과형사법의교차 3. 소결 Ⅲ. 불법명의신탁의경우횡령죄성부 1. 명의신탁의의의와유형 2. 2자간의명의신탁관계 3. 중간생략등기와매도인악의의계약명의신탁의경우 4. 매도인이계약형명의신탁관계에대해선의인경우 Ⅳ. 이중매매의경우배임죄성부 1. 문제제기 2. 학설과판례 3. 검토 Ⅴ. 총결 국문요약 부동산의명의신탁의경우법률상허용되는예외의경우를제외하고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제4조제2항본문에의하여명의수탁자명의의소유권이전등기는무효가된다. 그렇다면명의수탁자가자신의명의가있음을기화로명의신탁자의의사에반하여신탁재산을임의로처분해버린경우형사처벌할수있는가문제된다. 이를논함에있어서는 1) 소유권의귀속주체는누구인지, 2) 명의신탁자와수탁자간의보관자의지위에있는지, 3) 또는사실상신임관계가법으로보호할만한것인지, 4) 형사처벌하는것이형법의보충성에비추어합당한것인지등을순차로살펴볼필요가있다. 최근판례가중간생략등기형명의신탁의경우나매도인이악의인계약형명의신탁의경우, 명의수탁자는신탁재산의사실상보관자의지위에있다는점을이유로횡령죄를인정해온종전판례를변경하여이를부정하였다. 마찬가지로 2 자간명의신탁의경우에도양자간의신탁계약은무효이므로보관자의지위를인 * 웅지세무대학교수

460 454 第 29 卷第 1 號 ( ) 정하기어렵다는점에서종전판례또한유지하기어려울것으로보인다. 나아가계약형명의신탁관계중매도인이선의인경우, 소유권은대내외적으로수탁자에게귀속되므로이를임의처분하더라도횡령죄를구성하지않는다는점에서학설과판례는크게다툼이없었다. 따라서합법적인명의신탁이아닌한부동산실명법과어느정도통일적인해석이가능해졌다는점에서최근판례의동향은정당하다. 다만이중매매의경우에는어떤가? 계약금과중도금을수령한상태에서잔금수수와동시에등기를이전해줄의무는계약상의의무에불과한것인지, 아니면법률상등기에협력한타인의사무처리에해당하는지문제된다. 채무자인피고인이채권자에게차용금을변제하지못할경우자신의어머니소유부동산에대한유증상속분을대물변제하기로약정한후유증을원인으로위부동산에관한소유권이전등기를마쳤음에도이를제3자에게매도함으로써갑에게손해를입혔다고하여배임으로기소된사안에서, 피고인이 타인의사무를처리하는자 의지위에있다고볼수없다고하여배임죄의성립을부정하였다. 단순히채무불이행에해당하기때문이라고한다. 나아가동산의이중매매의매도인에게배임죄를적용한기소한사안에서도동산의인도채무이외별도의재산의보호나관리행위에협력할의무가있다고할수없다는입장에서배임죄의적용을부정하였다. 그렇다면부동산의이중매매는어떤가? 부동산의경우에도동산과등기이전이라는공시방법이다를뿐이러한법이론은부동산의경우에도마찬가지라고생각된다. 따라서부동산의이중매매의매도인에게도배임죄를적용할수없다고봄이상당하고그렇게해석하는것이사적거래영역에대해형벌에의한개입의보충성, 최소화원칙에도부합하는해석이라고생각된다. 다만부동산실무의급격한변화에따른부작용을해소하기위한보험제도, 신탁제도와같은제도적보완이필요하다. Ⅰ. 문제제기최근부동산의임의처분에관한형사책임과관련하여대법원은종전의판례의태도를버리고몇가지의미있는판결을내고있다. 특히명의신탁의경우에는 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 과

461 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 455 의통일적인해석이가능하다는긍정적인평가를하면서도향후부동산의이중양도에관해서까지진전될것인지는의문이다. 먼저판례의동향을살펴보면, 불법한명의신탁과관련하여, 명의신탁자가수탁자와명의신탁약정에따라중간생략등기형으로매도인으로부터직접명의수탁자에게등기를이전한경우신탁부동산의소유권은매도인에게그대로보유되고, 수탁자는신탁자에대한관계에서보관자의지위에있는것이아니므로수탁자가이를임의처분하더라도횡령죄가되지않는다고하였다. 1) 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고, 이에따라명의수탁자가이러한사실을알지못하는매도인 ( 선의 ) 과부동산매매계약을체결한후명의수탁자명의로소유권이전등기를한경우, 명의수탁자는명의신탁자에대한관계에서도유효하게소유권을취득하므로명의신탁자에대한관계에서타인의재물을보관하는자라고볼수없음은명백하다. 이어서매도인이계약명의신탁약정이있음을알고있었다면 ( 악의 ) 명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이고, 부동산의소유권은매도인이그대로보유하고있으므로, 명의수탁자는부동산취득을위한계약의당사자도아닌명의신탁자의재물을보관하는자의지위에있다고볼수없다. 따라서수탁자가이를임의로처분하는경우에도횡령죄를구성한다고할수없다. 2) 대물변제예약 3) 과관련하여, 채무자인피고인이채권자甲에게차용금을변제하지못할경우자신의어머니소유부동산에대한유증상속분을대물변제하기로약정한후유증을원인으로위부동산에관한소유권이전등기를마쳤음에도이를제3자에게매도함으로써甲에게손해를입혔다고하여배임으로기소된사안에서, 피고인이 타인의사무를처리하는자 의지위에있다고볼수없다고하여배임죄의성립을부정한바있다. 반면국세관련해서판례 4) 는 3자간등기명의신탁의경우명의신탁약정과그에따른수탁자명의의등기는무효이나매도인과명의신탁자사이의매매계약은여전히유효하다고하여, 명의신탁자는매도인에게매매계약에기한소유권이전등기를청구할수있고, 소유권이전등기청구권을보전하기위하여매도인을대 1) 대판 선고 2014 도 6992 전원합의체 2) 대판 선고 2014 도 6740 이경우명의수탁자가전매매수인에게사기죄등을구성하느냐문제는별론으로한다. 3) 대판 선고 2014 도 3363 전원합의체 4) 대판 선고 2016 두 43091

462 456 第 29 卷第 1 號 ( ) 위하여무효인명의수탁자명의등기의말소를구할수도있다. 또한매도인과명의신탁자사이의매매계약이유효한이상명의신탁자로부터매매대금을전부수령한매도인은소득세법상양도소득세납세의무를부담하게되고, 이후명의신탁자가자신의의사에따라부동산을양도할경우양도소득에대한납세의무는명의신탁자가부담하여야한다. 이와같이 3자간등기명의신탁관계에서는명의신탁자가대상주택을지배 관리하면서사실상이를처분할수있는지위에있고처분에따른소득의귀속주체가된다는점에서, 투기목적의주택소유를억제하려는위조항의입법취지등을고려할때위조항의적용에서는명의신탁자가대상주택을소유하는것으로봄이옳다. 고하고있다. 그렇다면명의신탁관계에서계약은부동산실명법에의해무효라고하지만명의신탁자가사실상이를처분할수있는지위에있고, 소득의귀속주체가된다는점에서명의신탁자를형법상으로도사실상소유자라고할것인가? 이에대해서는부동산실명법의입법취지, 형법, 세법등제법률과의통일적인해석의필요성등원론적인문제가대두된다. 나아가부동산의이중매매의경우에는어떤가? 계약금과중도금을수령한상태에서잔금수수와동시에등기를이전해줄의무는계약상의의무에불과한것인지, 아니면법률상등기나재산권보전에협력할타인의사무처리에해당하는지문제된다. 이하에서는이러한최근판례의동향에대해좀더구체적으로살펴보고, 부동산의이중매매에대해개별적인의견을언급하기로한다. Ⅱ. 명의신탁의법리와형사책임 1. 서설명의신탁이라함은, 부동산에관해서대내적으로는신탁자에게소유권을유보하면서대외적으로수탁자명의로등기를하는것을말한다. 따라서대내적으로실소유자와형식적인소유자를달리하는취지의계약을명의신탁약정이라고한다. 이러한명의신탁약정은부동산실명법상원칙적으로무효이다, 즉, 부동산실명법제3조제1항은 누구든지부동산에관한물권을명의신탁약정에따라명의수탁자의명의로등기하여서는아니된다 고하면서제4조제1항에서는 명의신탁약정은무효로한다 고선언하고, 동조제2항에서는 명의신탁약정에따른

463 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 457 등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다 고규정하였다. 그러면서도동조단서에서는 다만, 부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다 고하고, 동조제3항에서는급기야 제1항및제2항의무효는제3자에게대항하지못한다 고하여마치계약명의신탁의경우매도인이선의인경우는물론비록악의인경우에도수탁자에게소유권이귀속되고, 수탁자가자신의명의를기화로이를제3자에게매도한경우에는제3자가정당하게소유권을취득한다고하여대외적으로는소유권의이전효력을인정하는것같은입법태도를취하고있다. 명의신탁계약이무효라고한다면대내적인관계에서소유권을주장할수없고 ( 제1항 ), 대외적인관계에서도수탁자는유효하게물권을취득한다고할수없다고하여야한다 ( 제2항 ). 물론매도인의경우선의인경우에는예외를규정 ( 제2항단서 ) 할수있으나그러면서도수탁자가제3자에게매도해버린경우에는무효를주장할수없다고하여대항요건으로규정하고있다. 이러한입법태도는위세법상의판례와같이형사법적으로도해석상논란의여지를초래하고있다. 동법률의입법취지가부동산에관한소유권과그밖의물권을실체적권리관계와일치하도록실권리자명의로등기하게함으로써부동산등기제도를악용한투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위등반사회적행위를방지하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하고있다. 그렇다면이러한입법취지를십분살리기위해명의신탁관계에의한법률관계에도형사제재를전면적으로내세워형사법적인제재를적용할것인지아니면형법의보충성원칙에따라형사법적인처벌을자제하고, 민사 행정적인해결에중점을둘것인지에대한가치판단이필요한대목이다. 2. 민법과형사법의교차흔히민법과형사법의교차라함은일반사인의거래상행위나기업행위의사회적일탈행위를억제하기위해서가해지는제재방식으로서민사적제재로족할것인지, 아니면형사법적인제재를수반할것인지하는문제를통틀어일컫는말이다. 사회적일탈행위를억제하기위한제재수단으로는전통적인의미의형사제

464 458 第 29 卷第 1 號 ( ) 재만이아니고, 형벌이외에도과징금, 과태료, 이행강제금이나기타민사상손해배상이나행정징벌적인행정제재등다양하게존재하고있다. 심지어는법적근거가없는이른바각종형태의사회적제재도있다. 일반사인은물론행위자가특히기업인경우이러한사회적신용을저하시키는사회적제재방법도일정한효과가있다. 이러한민 형사상교차하는부분에대해적절한법적제재방법은무엇일까? 이를판단함에있어서먼저규제법규의입법목적과취지를감안할필요가있다. 판례 5) 는, 소득세법과관련하여 3자간등기명의신탁관계에서는명의신탁자가대상주택을지배 관리하면서사실상이를처분할수있는지위에있고처분에따른소득의귀속주체가된다는점에서, 투기목적의주택소유를억제하려는위조항의입법취지등을고려할때위조항의적용에서는명의신탁자가대상주택을소유하는것으로봄이옳다. 고하고있다. 따라서비록명의신탁관계는대내적으로무효라고하지만세법상의규제목적을고려하여명의신탁자가사실상소유권자라는점에서신탁자에게거래세금을부과한것이다. 나아가판례 6) 는 부동산실권리자명의등기에관한법률이규정하는명의신탁약정은그자체로선량한풍속기타사회질서에위반하는경우에해당한다고단정할수없을뿐만아니라, 위법률이비록부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하는것등을목적으로제정되었다고하더라도, 무효인명의신탁약정에기하여타인명의의등기가마쳐졌다는이유만으로그것이당연히불법원인급여에해당한다고볼수없다 고하면서명의신탁자의수탁자에대한대위청구를인정하여민사상권리구제를도모하고있다. 그렇다고판례가부동산실명법상명의신탁계약의무효를이유로신탁부동산에대해반드시명의신탁자의소유권을부정하고, 수탁자의권리를인정하려한것은아닐것이다. 7) 부동산실명법은제3자와의관계에서대항요건으로규정하고있을뿐이어서그해석을두고다른법률과의관계에서달리해석할여지는여전히남겨두고있다. 부동산실명법의규제목적과다른법률의보호법익과의관계에서반드시통일적으로만해석할것은아니라는점이다. 5) 대판 선고 2016 두 ) 대판 선고 2013 다 ) 강동범 / 이강민, 등기명의신탁과수탁자의형사책임, 법학논고제 41 집 ( 경북대 ), , 16 면참조, 나아가명의신탁은민법뿐만아니라형법상으로도불법이므로법질서의통일성이라는관점에서신탁자의수탁자에대한반환청구권을인정할수없다고해석한것도무리가있다 ( 동, 18 면 )

465 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 459 다음으로명의신탁에대한제재수단으로서형벌을개입시킴에있어서는형법의보충성의원칙을염두에두어야한다. 민법상의손해배상은원래당사자간의이해조정을목적으로하는것이어서특수한강제력에의해직접적으로법익을보호하는형벌과는성격이다르지만거래의성실한이행을담보하기위해어느정도법적제재효과가있다는점을간과할수는없다. 경우에따라서는엄청난고액의손해배상을통해위법행위의억지수단으로서의기능을기대할수있기때문이다. 민사상의거래라고하여언제든지민사상손해배상책임에만맡길수는없다. 손해배상청구를인용하기위해서는고의나과실에의한손해의결과가발생하고, 그에관한인과관계를원고가입증하여야한다. 이러한입증책임을다하기어려운경우가많아원고의입장에서는민사소송으로해결하는데는일정한한계가있고, 나아가그러한위법행위가당사자간의거래법위반에그치지않고사회적인비난가능성이크다면형사제재를할수있다. 즉사적인거래는거래자유의원칙에따른자주적인규제에맡기고형벌권은이러한제재만으로는부족하거나시장질서를위태롭게하는중대한위반행위에대해서만보충적이고, 최후의수단으로서법익보호에개입하여야한다. 8) 이를형법의보충성의원칙이라고한다. 그렇다고하여항상최종적인개입만이허용되는것이아니라특히법위반행위가높은불법성이나책임성을보이는경우에는사전에도형벌권의개입이허용된다는점에서다른제제수단과는택일적관계가아닌상호보완적인관계에있다고보아야한다. 3. 소결명의신탁관계에서부동산실명법위반에대해단순히과징금의형태로행정형벌이라는제재수단에맡길것인지아니면형사법적인개입을할것인지는결국법해석의문제라고할수있다. 부동산실명법이명의신탁을무효라고한취지는신탁부동산에대해명의신탁자의소유권을부정하고, 수탁자의권리를인정하려는입장에있다고할수는없다. 거래상의신뢰보호를위해대항요건으로규정하고있을뿐이다. 그렇다면규제법률의입법취지에따라개별적으로해석의여지를남기고있다. 다만금지된명의신탁관계의사법상효력은부정되어야한다는 8) 정성근 / 박광민, 형법총론, SKKUP, 2015, 31 면

466 460 第 29 卷第 1 號 ( ) 점에서는최소한통일적으로해석할필요도있다. 나아가명의신탁관계에대한예방적인제재수단으로서부동산실명법상의과징금규정 ( 동제5조 ) 의적용과이행강제금을부과하고있다 ( 제6조 ). 나아가 부동산등기특별조치법 에서는등기이전신청의무에위반하거나등기원인을허위로기재한경우형사처벌하고있다 ( 동법제8조, 제9조 ). 이러한제재만으로는수탁자의부동산에대한임의처분에대해서까지충분한제재효과를가진다고보기는어렵다. 그렇다고하여불법적인부동산명의신탁관계를형법으로보호할만한사실상위탁관계라고할수는없고, 그전제가되는원인행위자체또한법익보호의필요성도크다고할수없다. 결국학설의입장차이는있지만어떤종류의명의신탁이든부동산실명법상의불법적인명의신탁의경우에는법률상무효로하되직접적인형사제재보다는민사 행정적인제재를앞장세우고불법성이높은예외적인경우에한해서형법적수단을동원하는것이형법의보충성의원칙에도부합할것이다. 이러한기본입장에서유형별로나누어살펴보기로한다. Ⅲ. 불법명의신탁의경우횡령죄성부 1. 명의신탁의의의와유형명의신탁이라함은, 부동산에관해서대내적으로는신탁자에게소유권을유보하면서대외적으로수탁자명의로등기를하는것을말하고, 그러한원인행위를명의신탁약정이라고한다. 이러한명의신탁약정의유형에는크게 1) 신탁자명의의등기를명의신탁약정에의해수탁자의명의로등기를이전하는 2자간의명의신탁이있고, 3자간의관계에서 2) 매도인의협조하에계약의당사자인매수인이아닌제3자인수탁자명의로등기를이전하는중간생략등기형명의신탁과 3) 명의수탁자가계약의당사자가되어등기를이전한계약명의신탁으로나누고있다. 그리고계약명의신탁의경우에는매도인이그사실을아는지모르는지에따라법률효과를달리하고있다. 이하에서는이러한유형별로수탁자가자신의명의를기화로동부동산을임의처분하는경우형사책임에관한판례의입장과학설을입장의차이를확인하고, 나름대로결론을내고자한다.

467 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 자간의명의신탁관계 ⑴ 학설과판례 2자간의명의신탁은명의신탁약정과그에기한수탁자명의로의물권변동은부동산실명법에의하여모두무효가된다 ( 제4조제1항, 제2항 ). 명의신탁약정과그에따라행하여진등기에의한부동산에관한물권변동이무효가되므로명의신탁자는더이상명의신탁해지를원인으로하는소유권이전등기를청구할수없다. 9) 명의수탁자가임의로처분한경우상대방은유효하게소유권을취득하게된다 ( 제3항 ). 이경우과연명의수탁자는형사처벌되는가? 이에대해서학설은명의신탁약정이무효라하더라도횡령죄가보호하여야할신임관계가존재하므로명의수탁자는횡령죄가성립된다는입장 10) 과명의수탁자에게점유자로서의지위를인정할수도없지만사실상의신탁관계가존재한다고보아명의신탁자와명의수탁자사이의신임관계까지부정될수는없으므로타인의사무를처리하는지위에있다고할것이어서명의수탁자가이러한신뢰를배반하여명의신탁자에게손해를가하였다면배임죄의성립을인정할수있다는견해 11) 가있다. 한편명의신탁의약정은무효이고, 그와같이무효인명의신탁을원인으로하여제공된부동산은민법제746조의불법원인급여물이되어명의신탁자의명의수탁자에대한반환청구는인정되지않는것이어서명의수탁자가이를임의로처분하더라도횡령죄가성립하지않는다는주장과 12) 위탁관계의전제가되는원인행위또는위탁관계가민사상또는부동산실명법상불법을구성하는경우에는보호할가치가없으므로횡령죄가성립할수없다는점을근거로무죄라는입장 13) 이있다. 종전판례 14) 는, 부동산을소유자로부터명의수탁받은자가이를임의로처분하였다면명의신탁자에대한관계에서횡령죄가성립하며, 그명의신탁이부동 9) 대판 선고 98다 ) 이재상, 형법각론 제7판, 박영사, 2010, 399면 ; 임웅, 형법각론 제4정판, 법문사, 2012, 431 면 ; 손동권, 명의신탁부동산을임의처분한경우의형사책임, 형사법연구 제15호, 한국형사법학회, 2001, 175면 11) 박흥식, 수탁자의수탁부동산처분행위와횡령죄, 판례연구 제주판례연구회, 1997, 면. 12) 박상기, 형법각론 제8 판, 박영사, 2011, 378면 ; 오영근, 형법각론 제2 판, 박영사, 2009, 468면. 13) 천진호, 부동산실명법상부동산명의수탁자의형사책임, 형사재판의제문제 제5권, 이용우대법관퇴임기념논문집, 박영사, 2005, 284면 ; 김일수, 미수의불법귀속에관한연구, 고려법학제40호, 2003, 면 ( 횡령죄의행위반가치는존재하지만결과반가치가아주낮아횡령죄의불능미수가된다는것이다 ) 14) 대판 선고 99도5227

468 462 第 29 卷第 1 號 ( ) 산실권리자명의등기에관한법률시행전에이루어졌고같은법이정한유예기간이내에실명등기를하지아니함으로써그명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한물권변동이무효로된후에처분행위가이루어졌다고하여달리볼것이아니다 고하여횡령죄설의입장에따르고있다. ⑵ 검토명의수탁자에게횡령죄나배임죄가성립하기위해서는 1) 소유권의귀속주체는누구인지, 2) 아니라면명의신탁자와수탁자간의법적인보관자의지위관계는있는것인지, 3) 그렇지않다면사실상신임관계가있다고보아이를법으로보호할만한가치는있는지, 4) 끝으로형사처벌하는것이형법의보충성에비추어합당한것인지등을순차로살펴볼필요가있다. 먼저, 2자간의명의신탁관계에서명의신탁은무효이지만신탁자는소유권에기한반환청구권을행사하여등기를말소하고이전등기를할수있다는점에서소유권은여전히신탁자에게있다고할수있다. 반면명의수탁자가이를임의로처분하는경우상대방은유효하게소유권을취득한다는점에서일응부동산의점유자라고해석할여지가있다. 판례 15) 와같이횡령죄에있어부동산에대한보관자의지위는그부동산에대한점유를기준으로할것이아니라그부동산을유효하게처분할수있는권능이있는지의여부를기준으로하여결정하여야한다는입장에서보면명의수탁자는일응부동산의명의상점유자라고볼수는있을것이다. 그러나위판결은피고인이상속인으로서부동산의수탁관리자로서의지위를포괄승계한것이어서법률상유효한명의신탁관계를전제로한당연한결론이라고할수있어서이와다른불법적인명의신탁관계에까지확대적용할수는없을것이다. 비록무효인명의신탁관계에서명의수탁자가임의로처분한경우부동산실명법제4조제3항이무효를주장할수없다고하여마치수탁자에게유효한처분권을인정하였다고할수는없을것이다. 거래상대방의신뢰를보호하기위한부동산등기의부차적인효력일뿐동조항을근거로부동산명의수탁자에게유효한처분권이인정된다고보아명의수탁자를점유자라고까지볼것은아니다. 나아가가치판단의문제이지만부동산실명법이명의신탁을무효라고하여법 15) 대판 선고 95 도 784 참조

469 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 463 률상금지라고하더라도그자체를선량한풍속기타사회질서에위반하는경우에해당한다고단정할수도없다. 부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등을방지하기위한특별법위반에불과하고, 그에기해수탁자명의로등기를마쳤다고하여당연히불법원인급여에해당한다고볼수는없다. 16) 결국부동산명의신탁관계는횡령죄성립을위한사무관리 관습 조리 신의칙에기초한위탁신임관계가있다고할수는없고, 명의신탁자와명의수탁자사이에존재할수있는사실상의위탁관계라는것도형법상보호할만한가치있는신임관계라고할수없다. 17) 나아가부동산실명법과부동산등기특별조치법상의제재만으로족하고그이후의명의수탁자의임의처분까지형법이개입할것은아니라는점에서이를횡령죄로처벌하고있는판례는변경되어야한다. 3. 중간생략등기와매도인악의의계약명의신탁의경우 ⑴ 학설과판례중간생략등기형명의신탁은매도인과매수인사이의계약에따라제3자인명의수탁자명의로등기를이전하는계약을말한다. 원래매수인명의로등기를이전하고제3자에게전매등기를하여야함에도매도인으로부터제3자인명의수탁자명의로바로이전할수있었던것은대다수매도인의협력이수반되었다고봄이상당하다. 이경우매도인이과연악의인지선의인지를입증하는것은용이하지않다. 판례도중간생략등기형명의신탁에따라명의수탁자앞으로등기가이전되는경우는매도인이계약명의신탁약정이있다는사실을알고있는이른바악의의계약명의신탁에서명의수탁자앞으로등기가이전되는경우와유사하다고하여이점을잘지적하고있다. 18) 이점에서이하에서는양자를함께논하기로한다. 중간생략등기형명의신탁또는매도인악의의계약형명의신탁관계에있는경우명의수탁자가이를기화로명의신탁자의의사에반하여임의로부동산을처분해버리는경우과연횡령죄또는배임죄를구성하는가? 학설중에는, 소유권은여전히명의신탁자이고, 명의수탁자는제3자에게이를유효하게처분할수있는지위에있으므로보관자의지위에있다는점을들어횡 16) 위 2013 다 판결 17) 강수진, 중간생략등기형명의신탁과횡령죄, 형법판례 150 선, 박영사, 2016, 265 면참조 18) 위 2014 도 6992 전원합의체판결

470 464 第 29 卷第 1 號 ( ) 령죄의성립을긍정하면서도횡령죄의피해자는매도인이라는입장 19), 명의신탁자라는입장 20), 매도인과명의신탁자모두라는입장 21) 등으로학설이나뉘어져있다. 이에반해박흥식교수는명의수탁자가매도인과의관계에서재물의보관자라는점을비판하면서명의신탁자에게등기를넘겨주어야할사무처리자로보아서명의신탁자에대한배임죄가성립한다는주장을하고있다. 22) 반면천진호교수 23) 는일찍부터위탁관계의전제가되는원인행위또는위탁행위자체가범죄적내용을가지기때문에민사법과는별개로횡령죄의주체로서의자격인신뢰에기한위탁관계가성립되지않으므로횡령죄가되지않음은물론명의신탁자와명의수탁자사이의신임관계또한법적으로보호되어야할신임관계에해당하지아니하므로배임죄도성립하지않는다고하였다. 종전의판결 24) 은 부동산을그소유자로부터매수한자가자신명의로소유권이전등기를하지아니하고, 제3자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로제3자앞으로중간생략의소유권이전등기를경료한경우, 그제3자가그와같은명의신탁약정에따라자기명의로신탁된부동산을임의로처분하면신탁자와의관계에서횡령죄가성립한다 고하고있다. 그근거는분명하지않으나대체로명의신탁된부동산을유효하게처분할수있는보관자로서의지위를가지고있다는점을근거로삼는듯하다. 25) 그러나앞서본바와같이최근판례는, 중간생략등기형명의신탁의경우--- 명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이고, 신탁부동산의소유권은매도인이그대로보유하게된다. 따라서명의신탁자로서는매도인에대한소유권이전등기청구권을가질뿐신탁부동산의소유권을가지지아니하고, 명의수탁자역시명의신탁자에대하여직접신탁부동산의소유권을이전할의무를부담하지는아니하므로, 신탁부동산의소유자도아닌명의신탁자에대한관계에서명의수탁자가횡령죄에서말하는 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수는없 19) 이재상, 형법각론 제 7 판, 박영사, 2010, 400 면 ; 임웅, 형법각론 제 4 정판, 법문사, 2012, 432 면 20) 배종대, 형법각론 제 7 전정판, 홍문사, 2011, 532 면 ; 장영민, 불법원인급여와횡령죄, 형사판례연구 제 8 권, 박영사, 2000, 38 면. 21) 손동권, 앞의논문, 176 면. 22) 박흥식, 수탁자의수탁부동산처분행위와횡령죄, 제주판례연구회, 1997, 318 면. 판례연구 23) 천진호, 부동산실명법상부동산명의수탁자의형사책임, 형사재판의제문제 제 5 권, 이용우대법관퇴임기념논문집, 박영사, 2005, 면. 24) 대판 선고 2010 도 ) 대판 선고 2006 다 48632

471 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 465 다 고하여종전판례를번복하고, 횡령죄의성립을부정하고있다. 26) ⑵ 검토중간생략등기형태이든계약형명의신탁의경우이든기본적으로등기명의자가아닌명의신탁자가소유권을가지고있다는논리는부동산실명법의시행이후에는어렵게되었다. 오히려부동산을매수한명의신탁자가자신의명의로소유권이전등기를하지아니하고명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인에게서바로명의수탁자에게중간생략의소유권이전등기를마친경우에는부동산실명법제4조제2항본문에의하여명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이고신탁부동산의소유권은오히려매도인이그대로보유하게된다고할수있다. 그렇다면신탁부동산의소유자도아닌명의신탁자에대한관계에서명의수탁자가횡령죄에서말하는 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수는없다는점에서횡령죄설은설득력이없다. 나아가명의수탁자에대한관계에서명의신탁자를사실상또는실질적소유권자라고평가하고, 명의신탁자에게등기를넘겨주어야할사무처리자로서사실상신임관계를이유로형법상배임죄에해당한다고평가하는것은부동산실명법이명의신탁약정을무효로하고있음에도불구하고무효인명의신탁약정에따른소유권의상대적귀속을인정하는것과다름이없어서부동산실명법의규정과취지에명백히반하므로허용될수없다. 27) 명의신탁자가매매계약의당사자로서매도인을대위하여신탁부동산을이전받아취득할수있는권리기타법적가능성을가지고있기는하지만, 명의신탁자가이러한권리등을보유하였음을이유로명의신탁자를사실상또는실질적소유권자로볼수있다거나이를전제로명의수탁자가타인의사무를처리하는지위에있다고평가할수는없다. 그렇게되면명의신탁에대해무효화를통한투기목적등을방지하려는부동산실명법의입법취지에도반하게된다. 28) 결국명의수탁자가제3자에게처분하더라도신탁자와의관계에서최소한부동산의점유자, 보관자이거나사실상신임관계에있음을전제로한형사처벌의대상은아니라는점에서비로소부동산실명법과통일적인해석이가능해지게되었다. 26) 위 2014 도 ) 위 2014 도 6992 전원합의체판결 28) 강수진, 앞의판례평석, 265 면

472 466 第 29 卷第 1 號 ( ) 4. 매도인이계약형명의신탁관계에대해선의인경우 ⑴ 학설과판례매도인이계약형명의신탁에의한거래임을모른경우학설은법률행위가무효인명의신탁이라도사실상신임관계가인정된다면배임죄로처벌할수있다는입장 29) 과부동산실명법제4조제2항단서에의하여명의수탁자명의로한등기는유효하고, 명의수탁자는소유권을유효하게취득하였다는점을전제로횡령죄나배임죄에해당하지않는다는입장 30) 이있다. 후설에의하면명의수탁자가부동산을임의로처분하더라도매도인이나명의신탁자에대한관계에서채무불이행이나불법행위책임을지지않는다고한다. 판례또한이경우그수탁자는타인의재물을보관하는자에해당한다고할수없다거나 31), 수탁자를신탁자와의신임관계에기하여신탁자를위하여신탁부동산을관리하면서신탁자의허락없이는이를처분하여서는아니되는의무를부담하는등으로신탁자의재산을보전 관리하는지위에있는자에해당한다고볼수없어수탁자는타인의사무를처리하는자의지위에있지아니하다할것이어서 32) 횡령죄또는배임죄를구성하지않는다고한다. ⑵ 소결앞서살펴본바와같이계약형명의신탁의정을매도인이모른경우소유권은애당초부터명의자인명의수탁자에게귀속되고, 명의신탁자와는사실상위탁관계나보관자의지위에있다고할수없고, 법률상보호할만한신임관계를인정할수도없으므로무죄설이타당하다. 부동산실명법과의통일적인해석이가능하다는점에서판례의입장은타당하다. 29) 이재상, 401 면 ; 정성근 / 박광민, 형법총론, 452 면 ; 장영민, 앞의논문, 40 면 30) 오영근, 앞의책, 482 면 ; 정영일, 앞의책, 384 면, 손동권, 앞의논문, 179 면 31) 대판 선고 2005 도 ) 대판 선고 2003 도 6994

473 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 467 Ⅳ. 이중매매의경우배임죄성부 1. 문제제기부동산의이중매매에는계약의내용과이행정도에따라여러가지유형이있을수있으나대체로 1차매수인에게계약금과중도금또는잔금의일부를수령하고도이를제3자에게잔금과동시에소유권이전등기에필요한서류를인도하여등기를경료하게한경우를말한다. 이경우이중매도인에게제1매수인에대하여과연배임죄의형사책임을물을수있는지여부가문제된다. 특히최근동산에대한이중매매자에대한배임죄성립을부정한판례이론이부동산의이중매매의경우에도그대로적용될것인가? 2. 학설과판례부동산의이중매매가주로형법상문제되는것은먼저, 부동산의거래의금액이거액이어서실무상계약금과잔금의지급기간이장기간에걸치고, 그사이에중도금명목으로상당한금원이지급된다는점, 둘째물권법상소유권이전의공시방법으로형식주의를취하고있으나잔금이행과동시에등기이전에필요한서류의이전은물론매수인명의로이전등기가경료될때까지특별히협력의무가필요하다는점을들수있다. 즉, 등기이전에필요한서류의이전만으로는법률상소유권이이전되었다고할수없고, 매수인은여전히불안한지위에있다는실무를반영하고있다. 그래서이중매매를비범죄화하면부동산시장에서형성되어온매도인과매수인사이의균형이깨지고, 사회적혼란을초래할수있다고까지경고하고있다. 33) 배임죄를수긍하는입장에서는주로배임죄의본질을배신설의입장에서 타인의신뢰를저해하는임무위배 라고하여이를널리인정하고있다. 계약금과중도금을지급한이후의매도인은일방적으로해제할수없고, 잔금수수와동시에제1매수인이소유권을취득할수있도록소유권이전등기에협력할의무가있으므로이에위반하여제2매수인에게이중매매하면반사회적법률행위로서배임죄를구성한다는것이다. 34) 33) 강수진, 부동산이중매매를배임죄로처벌하는것이타당한가? - 배임죄불성립에대한검토를중심으로 형사법의신동향제 49 호, 대검찰청, 2015, 면 34) 김준호, 반사회적부동산이중매매에관한판례이론 고시계제 35 권제 2 호, 고시계, 1990, 92 면 ;

474 468 第 29 卷第 1 號 ( ) 반면배임죄의행위주체인 타인의사무를처리하는자 의해석을둘러싸고죄형법정주의의관점에서양도담보권자의정산의무나일반채무자의임무위배행위와의차이를구분하기어렵다거나구별기준이모호하다는점을들어이중매매의경우배임죄의처벌을부정하려는시각이차츰확장되고있다. 35) 종래판례 36) 는, 부동산의매도인으로서매수인에대하여그앞으로의소유권이전등기절차에협력할의무있는자가그임무에위배하여같은부동산을매수인이외의제3자에게이중으로매도하고제3자앞으로소유권이전청구권보전을위한가등기를마쳐주었다면, 이는매수인에게손해발생의위험을초래하는행위로서배임죄를구성한다 고하여제1매수인으로부터계약금및중도금명목의금원을교부받은경우에는그자에게소유권이전등기절차에협력할의무가있음을전제로배임죄를긍정하였다. 반면동산에대한이중매매자에대한배임죄기소사안에서판례 37) 의다수의견은 매도인은매수인에게계약에정한바에따라그목적물인동산을인도함으로써계약의이행을완료하게되고그때매수인은매매목적물에대한권리를취득하게되는것이므로, 매도인에게자기의사무인동산인도채무외에별도로매수인의재산의보호내지관리행위에협력할의무가있다고할수없다. 동산매매계약에서의매도인은매수인에대하여그의사무를처리하는지위에있지아니하므로, 매도인이목적물을매수인에게인도하지아니하고이를타에처분하였다하더라도형법상배임죄가성립하는것은아니다 고하여배임죄의성립을부정하고있다. 이에대해소수의견은 동산매매에서매도인의목적물인도는한편으로소유권이전의무를, 다른한편으로많은경우에용익보장의무를이행하는것으로서, 엄밀하게말하면이중의기능을수행하게된다. 여기서전자의측면은부동산매도인의소유권이전등기의무에, 후자의측면은그의용익보장의무의한내용으로서의인도의무에대응한다. 따라서동산매도인도일정한단계에이르면부동산매도인과마찬가지로매수인의소유권취득을위하여 그의사무를처리하는자 의지위에있게된다고충분히볼수있고, 또그렇게보아야한다 하여배임죄 박인환, 부동산이중매매의효력 일감법학제 20 권, 건국대학교법학연구소, 2011, 면 35) 문형섭, 채무불이행과배임죄 법학논총제 27 권제 2 호, 전남대학교법률행정연구소, 2007, 면 36) 대판 선고 2008 도 ) 대판 선고 2008 도 전원합의체판결

475 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 469 성립을긍정하고있다. 3. 검토부동산이중매매의효력에대해서도민법과형법이교차하는영역이라고할수있다. 부동산이중매매자를제1매수인에대한배임죄로형사처벌하는경우에는물권적합의와공시의방법까지갖춘제2매수인의법적지위와도충돌할수있다. 판례 38) 는 매도인이매수인에게목적부동산을매도한사실을알고서수증자가매도인으로부터증여를원인으로하여소유권이전등기를함으로써매도인의매수인에대한배임행위에가담한결과에이르렀다면, 이는실체관계에부합하는유효한등기가될리가없고반사회질서의행위로서무효 라고하여이를절충하고있으나여기서 적극가담 여부도모호한개념으로명확한처벌기준이될수없고자칫확대해석의여지마저도있다. 39) 매매계약에있어서매도인의의무구조는그매매목적물이부동산이든동산이든전혀다를바없고, 다만공시의방법이동산의경우에는점유의인도이지만부동산의경우에는소유권등기의이전이라는점에서다를뿐이다. 부동산매매계약에서매도인에게특별히자기의사무인부동산등기이전채무외에별도로매수인의재산의보호내지관리행위에협력할의무가있다고까지는할수없다는점에서동산에있어서배임죄를부정하는것과같이부동산거래에있어서도배임죄성립을부정하는것이논리적일관성을갖는다. 민 형사상법률관계가교차하는부분에대해서민사상의제재방법으로그위반행위의억지나예방이어렵다는사정만으로강제적인제재력을갖는형사처벌을쉽게끌어오는것은자칫사적자치에반하고, 형법의최후수단성, 최소성에반할수도있다. 다만부동산의이중매매에대해서배임죄성립을부정하게되면부동산거래실무에많은영향을줄것으로보인다. 계약금이외별도의중도금형태의금원의지급관행은사라질것으로보인다. 부동산실무의이러한급격한변경은자칫부동산거래시장을위축시키고거래안전을위협할우려도있다. 거래의안전을확보하기위해보험제도, 신탁제도등을통해보완하거나위 2014도6992 판례 38) 대판 선고 82 도 ) 강동욱, 부동산이중매매매도인에대한형사책임의인정에관한법정책적검토, 법학연구, 2016, 면참조

476 470 第 29 卷第 1 號 ( ) 의보충의견에서 부동산매매에서매도인의다양한채무불이행에대하여이를일반적으로배임죄로의율한바없으며, 단지부동산매매계약에서중도금지급등으로그계약관계가일정한단계에도달한경우에비로소, 그것도매도인의배신적처분행위로말미암아매수인의온전한권리취득이아예좌절되거나그에현저한장애가발생한사안에한정하여배임죄를긍정하여왔을뿐이다 라고적절히지적하듯이좀더구체적인적용기준과한계를설정하여예외적으로배임죄를적용해가는것도하나의방향이라고할수있다. 이에대해서는좀더많은현황조사와보완연구를통해부작용을최소화해갈필요가있다. Ⅴ. 총결법률상허용되는예외의경우를제외하고, 금지되는부동산의명의신탁의경우에는부동산실명법제4조제2항본문에의하여명의수탁자명의의소유권이전등기는민사상무효가된다. 그러면서도같은조제2항단서와제3항에서는 제3 자에게는이를대항할수없다 고하여, 제3자에대한관계에서거래는유효하게된다. 따라서명의수탁자가자신에게명의가있음을기화로명의신탁자의의사에반하여신탁재산을임의로처분해버린경우매수자인제3자와의관계에서는아무런영향이없음에도명의신탁자와의관계에서이를형사처벌할것인지여부가문제된다. 본고에서는판례의입장을검토함에있어서이경우 1) 소유권의귀속주체는누구인지, 2) 명의신탁자와수탁자간의보관자의지위에있는지, 3) 또는양자간에존재할수있는사실상신임관계가법으로보호할만한가치가있는지, 4) 명의신탁관계또는명의수탁자의임의처분행위를형사처벌하는것이형법의보충성에비추어합당한것인지등을순차로검토하면서판례의최근입장을지지하였다. 나아가 2자간의명의신탁의경우는물론부동산의이중매매의매도인에게도동산의이중매매와같은법이론을그대로적용하여횡령죄또는배임죄의성립을부정하는취지의결론을도출하였다. 구체적으로살펴보면, 최근판례가중간생략등기형명의신탁의경우나매도인이악의인계약형명의신탁의경우, 명의수탁자에대해서신탁재산의사실상보관자의지위에있다는점을이유로횡령죄를인정해오던종전판례를변경하여

477 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 471 횡령죄의성립을부정한것은타당하다. 마찬가지로 2자간명의신탁의경우에도양자간의신탁계약은무효이므로더이상보관자의지위를인정하기어렵다는점에서종전판례또한유지하기어려울것으로보인다. 나아가계약형명의신탁관계중매도인이선의인경우에는애당초소유권은대내외적으로수탁자에게귀속되므로명의수탁자가이를임의처분하더라도횡령죄를구성하지않고, 배임죄또한성립하지않는다는점에서학설과판례는크게다툼이없다. 결국합법적인명의신탁이아닌경우, 명의수탁자의임의처분에대해서는어떠한유형이든지부동산실명법과어느정도통일적인해석이가능해졌다는점에서최근판례의태도는정당하다고평가된다. 그렇다면부동산의이중매매의경우에는어떤가? 계약금과중도금을수령한상태에서잔금수수와동시에등기를이전해줄의무는계약상의의무에불과한것인지, 아니면법률상등기에협력하여야할타인의사무처리의지위에있다고해석할것인지문제된다. 판례는, 채무자인피고인이채권자에게부동산에대한유증상속분을대물변제하기로약정한후이를제3자에게매도해버린경우에도 타인의사무를처리하는자 의지위에있다고볼수없다는이유로배임죄의성립을부정하였다. 단순히민사상채무불이행에불과하기때문이라고한다. 나아가동산의이중매매의매도인에게배임죄를적용한기소한사안에서도동산의인도채무이외별도의재산의보호나관리행위에협력할의무가있다고할수없다는입장에서배임죄의적용을부정하였다. 그렇다면부동산의이중매매는어떤가? 부동산의경우에도동산과등기이전이라는공시방법이다를뿐동산의이중매매에관한법이론은부동산의경우에도마찬가지라고생각된다. 따라서부동산의이중매매의매도인에게도배임죄를적용할수없다고봄이상당하고그렇게해석하는것이사적거래영역에대해형벌에의한개입의보충성, 최소화원칙에도부합하는해석이라고생각한다. 다만부동산거래실무중중도금지급의폐지등급격한변화는거래의안전을위협할우려가있으므로보험제도, 신탁제도등의보충적인제도개선이뒤따라야한다.

478 472 第 29 卷第 1 號 ( ) ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 정다희 이중매매, 명의신탁, 횡령죄, 배임죄

479 부동산의임의처분과형사책임에관한연구 473 참고문헌 정성근 / 박광민, 형법총론, SKKUP, 2015 박상기, 형법각론 제8판, 박영사, 2011 배종대, 형법각론 제7전정판, 홍문사, 2011 오영근, 형법각론 제2판, 박영사, 2009, 이재상, 형법각론 제7판, 박영사, 2010 임웅, 형법각론 제4정판, 법문사, 2012 강수진, 중간생략등기형명의신탁과횡령죄, 형법판레 150선, 박영사, 2016, 강수진, 부동산이중매매를배임죄로처벌하는것이타당한가? -배임죄불성립에대한검토를중심으로 형사법의신동향제49호, 대검찰청강동범 / 이강민, 등기명의신탁과수탁자의형사책임, 법학논고제41집 ( 경북대 ), , 강동욱, 부동산이중매매매도인에대한형사책임의인정에관한법정책적검토, 법학연구, 2016 김일수, 미수의불법귀속에관한연구, 고려법학제40호, 2003 김준호, 반사회적부동산이중매매에관한판례이론 고시계제35권제2호, 고시계, 1990 문형섭, 채무불이행과배임죄 법학논총제27권제2호, 전남대학교법률행정연구소, 2007 박인환, 부동산이중매매의효력 일감법학제20권, 건국대학교법학연구소, 2011 손동권, 명의신탁부동산을임의처분한경우의형사책임, 형사법연구 제15 호, 한국형사법학회, 2001, 장영민, 불법원인급여와횡령죄, 형사판례연구 제8권, 박영사, 2000, 박흥식, 수탁자의수탁부동산처분행위와횡령죄, 판례연구, 제주판례연구회, 1997 천진호, 부동산실명법상부동산명의수탁자의형사책임, 형사재판의제문제 제5권, 이용우대법관퇴임기념논문집, 2005, 박영사

480 474 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.1( ) Abstract The Study of criminal Responsibility about Disposure of Real Estate Chung, Da Hee Other than a few legally allowed exceptions, usually in case of real estate trust agreement, trust s ownership transfers registration becomes invalid according to the Real Estate Real Name Act. Then, can a trustee whose name is on the ownership registration and has sold property against the will of the trust be charged with criminal punishment? To discuss this matter, we need to look at 1) who the actual owners are, 2) positions and rights between trust and trustee, 3) whether the service agreement is written to be legally protected, and 4) whether charge of criminal punishment is reasonable according to the Criminal Law. Recently, in case of real estate trust agreement where middle registration is omitted, the court has ruled out the previous precedents that the trustee has obligations to manage trust s property and thus can be charged with malpractice. Even in the case of bilateral real estate trust agreement, the bilateral real estate trust agreement is invalid and thus the court cannot maintain the former precedent that acknowledges the position and obligation as the manager of the property. In addition, both precedents and academia agrees that in case of real estate trust agreement, even if the property is sold without consent, she/he is not to be charged with embezzlement because the ownership is usually given to trustees. Therefore, a recent precedent seems reasonable in the means that the ideals are somewhat parallel with that of the Real Estate Real Name Act. Then how about the case of double dealing? There still is a controversy of whether the statement receiving of remaining balance and ownership transfer

481 The Study of criminal Responsibility about Disposure of Real Estate 475 should be done at the same time means no more than contractual obligations or means rights of the third party who has partake in the registration, after receiving down payment and middle payment, Though, a defendant, or a debtor, has agreed to reimburse with his/her inheritance of his/her mother s property on behalf of the unpaid balance in case he/she cannot pay back the loans, and though has completed the registration, the court has ruled that the defendant is not in a position of the third party with this specific registration process and has disapproved his/her charge of malpractice because the court believes above case applies to case of default. Moreover, even in the case where a vendor of double dealing is charged with malpractice, the court ruled that other debt payment of movable property, a vendor does not have the obligation to manage nor partake with protection and management of the specific property. Then, how about the case for double dealing of real estate property? Other than different ways of official notice/announcement, common theories and ideals are similar in case of real estate property as well. Thus, interpretation that a vendor of double dealing cannot be charged with malpractice seems reasonable according to the principles of minimized involvement of criminal law in private deals. Chung, Da Hee Double dealing, Nominal trust, Embezzlement, Breach of trust.

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