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1 실무노트 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상실무상쟁점쟁점 강동욱 / 배용만 변호사, 법무법인 ( 유한 ) 태평양 Practical Issues Relating to Preliminary Injunction Suspending the Execution of Transaction to Be Decided by General Meeting of Shareholders Tony Dongwook Kang / Yongman Bae Lawyer, Bae, Kim & Lee LLC 강동욱 / 배용만변호사, 법무법인 ( 유한 ) 태평양 초록 : 합병, 영업양도등과같이당해거래의실현을위하여주주총회의승인결의를요하는거래의경우에는주주총회개최금지 결의금지 효력정지가처분이나관련절차의중단 ( 진행정지 ) 을구하는가처분이당해거래의절차진행을정지시키기위한유효한수단이될수있다. 이러한가처분은그가처분의결과에따라당해회사의주주및거래상대방등다수의이해관계자들에게직접적인영향을미치기때문에큰파급효과를가진다는특성이있다. 이에최근의몇몇대표적인가처분사례들 ( 헤지펀드엘리엇과삼성물산사이의가처분사건, 한국외환은행노동조합과한국외환은행, 하나금융지주사이의가처분사건등 ) 을통해주주총회결의대상거래의정지를구할목적으로제기되는가처분의양상및실무상문제되고있는쟁점들을살펴보고그에관한통합적인해설을시도해보았다. Abstract : With regard to a transaction whose realization requires approval of a general meeting of shareholders, such as merger and business transfer, an effective means of suspending the procedures for execution of such transaction is a preliminary injunction prohibiting the holding of or resolution by the relevant company s general meeting of shareholders, suspending the validity of such general meeting of shareholders, or suspending the procedures for executing a resolution adopted by the general meeting of shareholders (suspension of execution). Such injunction, depending on its result, has direct impacts on a multiple number of stakeholders, including the shareholders of the company and the counterparty to the transaction, thereby exerting a great ripple effect. Keeping this in mind, this thesis looks at several recent well-known cases of preliminary injunction (Eliot vs. Samsung C&T Corporation; Korea Exchange Bank Labor Union vs. Korea Exchange Bank and Hana Financial Group, etc.) and addresses the aspects of such preliminary injunctions filed for with the intention of suspending the execution of the relevant transactions, which are subject to resolution of a general meeting of shareholders, and the resulting issues on practical levels. Those issues, then, are hereby interpreted from integrated perspectives. 인권과정의 2016 년 2 월 161

2 실무노트 Ⅰ. 들어가며주식회사의주주총회는이사 감사의선임, 회사의기본적변경사항 ( 정관의변경, 자본의감소, 해산 합병, 분할 분할합병, 주식교환및주식이전등 ) 및재무제표의승인등과같이회사의기본적사항에관한의사결정을한다. 이와관련하여상법은주주의이해에특히중대한관계가있는기본적사항을주주총회의결의대상으로규정하고있으며, 이는크게 1 이사 감사의선임결의와해임결의 ( 상법제382조, 제385조, 제409 조, 제415조 ) 등과같이회사의기관구성에관한사항, 2 영업양도 ( 상법제374조 ), 정관변경 ( 상법제433조제1항 ), 자본금감소 ( 상법제438 조 ), 합병 ( 상법제522조 ), 분할 ( 상법제530 조의3), 주식교환 ( 상법제360 조의3), 주식이전 ( 상법제 360조의16), 해산 ( 상법제518조 ), 계속 ( 상법제 519조 ), 조직변경 ( 상법제604조제1항 ) 등과같이회사의기초내지는영업조직의기본에변화를가져오는사항, 3 재무제표의승인및이익배당의결정 ( 상법제449조제1항, 제462조제2 항 ), 주식배당의결정 ( 상법제462 조의2 제1항 ), 이사 감사 청산인의책임면제 ( 상법제400조제1 항, 제415조, 제542조 ) 등과같이주주와재산적이해관계가있는사항으로이루어져있다. 1) 한 편이러한주주총회의결의사항을 거래관계 에착안하여분류해보면, 1) 이사 감사의선임및해임, 정관변경등과같이회사자체의내부적인사항과관련된결의와 2) 합병, 영업양도등과같이상대방 ( 제3자 ) 과의거래관계를수반하는행위의승인에관한결의로구분해볼수있다. 일반적으로주주총회와관련하여주주총회의소집이법령 정관에위반하였거나법령 정관에위반하는사항을결의사항으로하는주주총회가소집되고있을때에는결의취소의소, 결의무효의소로써사후에구제받기에앞서주주총회의개최또는특정사항의결의를가처분으로금지하여야필요가있으며, 일단주주총회의결의가있은후에도그효력발생을결의취소또는무효의소의본안판결시까지정지시킬필요가있다. 2) 이에실무상그시기및목적에따라주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 주주총회결의효력정지가처분등이활용되고있다. 특히합병, 영업양도등과같이당해거래의실현을위하여주주총회의승인결의를요하는거래의경우에는위에서언급한주주총회 개최금지 결의금지 결의효력정지 가처분외에도합병절차중단 ( 진행금지 ) 가처분등이당해거래의절차진행을정지시키기위한유효한수단이될수있다. 3) 이러한가처분은그가처분의결과에따라당해회사의 1) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2015., 480 면. 2) 법원행정처, 법원실무제요민사집행 (IV) 보전처분, 2014., 436 면. 3) 다만, 주주총회결의에관한부존재확인의소를제기하면서이를피보전권리로한가처분이허용되는경우라하더라도, 주주는주주총회에서이루어진결의자체의집행또는효력정지를구할수있을뿐, 회사또는제 3 자의별도의거래행위에직접개입하여이를금지할권리는없다 [ 대법원 자 2000 마 7839 결정, 이사안의사실관계는다음과같다. Y 주식회사는 자로주식회사 D( 제 3 채무자 ) 와사이에 Y 회사가신축하던 H 백화점주월점에대한권리 의무를 D 회사에게양도하고, H 백화점주월점의분양및그와관련된모든행위를 D 회사에게위임한다는내용의계약을체결하였다. 위계약은상법제 374 조제 1 항소정의 영업의전부또는중요한일부의양도 등에해당하여상법제 434 조에규정된주주총회의특별결의를요하는바, 위계약을승인한 Y 회사의 임시주주총회결의는그절차상중대한하자로인하여존재하지아니하므로위계약은무효이고, 따라서 Y 회사의주주인 X 는위주주총회결의부존재확인청구권을피보전권리로하여, Y 회사에대하여는이사건건물에관한일반분양의금지를, D 회사에대하여는 Y 회사의신청에따라위분양과관련된모든변경절차를취하는것의금지를각구하였다. 이에대하여대법원은 주주는직접회사의경영에참여하지못하고주주총회의결의를통해서또는주주의감독권에의하여회사의영업에영향을미칠수있을뿐이다. 그러므로주주는일정한요건에따라이사를상대로그이사의행위에대하여留止청구권을행사하여그행위를유지시키거나 ( 상법제 402 조 ), 또는대표소송에의하여그책임을추궁하는소를제기할수있을뿐 ( 상법제 403 조 ), 직접제 3 자와의거래관계에개입하여회사가체결한계약의무효를주장할수는없다 고판시하였다 ]. 162 인권과정의 Vol. 455

3 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 주주및거래상대방등다수의이해관계자들에게직접적인영향을미치기때문에더욱큰파급효과를가진다는특성이있다. 4) 기존의주주총회관련가처분에관한논의는주로적대적 M&A 상황에서의경영권분쟁과관련하여이루어져왔다. 5) 그런데최근발생한삼성물산과제일모직의합병사례, 한국외환은행과하나은행의합병사례등에서보는바와같이, 주주총회결의의대상인거래 ( 합병, 영업양도등 ) 그자체또는이러한거래 ( 합병, 영업양도등 ) 의일부를구성하는행위를정지시키기위하여이를반대하는측에서주주총회관련가처분, 더나아가이를포괄하는형태의합병절차중단 ( 진행정지 ) 가처분등을제기하여사회적으로크게문제된바있으므로, 이러한유형의사례에서가처분이어떻게활용되고있고이와관련하여어떠한실무상쟁점이문제되고있는지를살펴보는것은상당한의미가있을것으로생각된다. 이에이글에서는주주총회결의의대상인거래또는거래의일부를구성하는행위를정지시킬 목적으로제기된몇가지가처분사례를검토하면서이러한유형의사례에서실무상문제되는쟁점들에대하여살펴보고자한다. Ⅱ. 구체적사례 1. 헤지펀드엘리엇과삼성물산사이의총회소집통지및결의금지등가처분 사건 6)7)8) 가. 사안의개요 (1) 삼성물산과제일모직의합병추진채권자 ( 엘리엇 ) 는채무자회사의발행주식총수의약 7.12% 를보유하고있는주주이고, 채무자 A, B는각채무자회사의대표이사및사내이사, 채무자 C, D, E, F는각채무자회사의사외이사, 채무자 G는채무자회사의사내이사이며 ( 이하통틀어 채무자 A 등 ), 채무자회사는 4) 주주총회결의의대상임에도불구하고이를거치지않은경우, 법률상보통결의, 특별결의를불문하고주주총회의결의없이한해당행위의효력은거래상대방의선의여부를불문하고무효라는것이통설, 판례의입장이다 ( 강희철, 영업양수도의법률관계 BFL 38, 서울대학교금융법센터, , 40 면 ; 대법원 선고 87 다카 1662 판결등 ). 5) 김용호, 적대적 M&A 에서가처분이활용되는사례 BFL 23, 서울대학교금융법센터, , 면 ; 곽경직, 주주총회의안의상정여부를둘러싼가처분 BFL 23, 서울대학교금융법센터, , 면 ; 전휴재, 경영권분쟁과가처분 : 적대적 M&A 를중심으로 재판실무연구 (3) 보전소송, 한국사법행정학회, 2008, 면등. 6) 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정 ( 원심 ) 및서울고등법원 자 2015 라 결정 ( 항고심 ) 을참고하였다. 현재이사건은엘리엇이항고심결정에불복하여대법원에서재항고심이진행중이다 ( 대법원 2015 마 4216 호사건 ). 7) 엘리엇은이사건외에도삼성물산과케이씨씨를상대로자기주식처분금지가처분을제기하였으나 ( 케이씨씨가삼성물산으로부터취득한자기주식에관한의결권의행사금지를구한사안 ), 법원은 입법론적으로자기주식의처분의방식과절차, 내용등에관하여지금보다더엄격한규제를가하거나, 기존주주에게신주인수권과유사하게자기주식우선매수권을인정하는등의방법을도입하는것은별론으로하고, 현재의상법과자본시장법하에서신주발행에관한규정과법리가자기주식처분에그대로유추적용된다고볼수는없다 고판단하면서, 피보전권리및보전의필요성에대한소명이부족하다는이유로이를기각하였다 ( 서울고등법원 자 2015 라 결정, 채권자가재항고를하지않아그대로확정되었다 ).; 자기주식처분관련가처분에관한자세한논의는문일봉, 자기주식처분과관련된가처분 : 수원지방법원성남지원 자 2007 카합 30 결정을중심으로 BFL 23, 서울대학교금융법센터, , 89 면이하. 8) 또한삼성물산합병승인주주총회결의가이루어진이후, 소액주주들일부가삼성물산을상대로우선주합병비율의불공정성, 우선주종류주주총회결의의결여를이유로하여 1) 민사소송법상의합병무효확인청구권을주위적신청원인으로, 2) 상법상합병무효의소를제기할권리를예비적신청원인으로한합병절차진행정지가처분을제기하였으나, 법원은 1) 주식회사의합병에관하여다툼이있는경우에는상법제 529 조에서정한합병무효의소를제기할수있을뿐합병등기가이루어지기전이라는이유만으로합병무효의소와별개로민사소송법상의합병무효확인의소가허용된다거나그와같이확인을구할이익이있다고볼수없다고판단하여주위적신청을각하하였고, 나아가 2) 본건합병의우선주간합병비율이현저히불공정하다거나본건합병이유효하기위하여우선주주로구성된종류주주총회결의가필요하다고볼수없다고판단하여예비적신청을기각하였다 ( 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정, 합병절차진행정지가처분, 확정 ). 인권과정의 2016 년 2 월 163

4 실무노트 이사회를개최하여삼성물산과제일모직사이의합병 ( 이하 본건합병 ) 을결의하고, 같은날제일모직과의사이에합병계약 ( 이하 본건합병계약서 ) 을체결하였으며, 본건합병계약서승인을위한주주총회 ( 이하 본건주주총회 ) 개최를앞두고있다. (2) 합병가액산정및합병비율의산출한편채무자회사는 제일모직과의합병을위해삼정회계법인에합병비율등에관한평가를의뢰하였고, 삼정회계법인은자본시장법시행령제176 조의5 제1항제1호에따라합병을위한이사회결의일이자합병계약을체결한날의전일인 을기산일로하여위시행령에서정한기준에따라보통주합병가액을산정한결과제일모직은 159,294원, 채무자회사는 55,767원으로평가하였고, 이를기초로보통주합병비율을 1: 로산출하였다 ( 우선주합병비율역시같다 ). 나. 원심결정 9) (1) 채권자의주장채권자는, 1 본건주주총회에서본건합병계약서를승인하는결의가이루어지더라도본건합병은합병비율의불공정, 합병목적의부당성, 금반언의원칙위반, 시세조종행위또는부정거래행위등자본시장법위반, 반대주식매수가격에관한협의절차배제, 제일모직의금융지주회사법위반, 공정거래법상기업결합관련규제위반등의사유가있으므로무효이고, 2 또한본건주주총회의소집통지를하거나본건합병을승인하는내용의결의를하거나그결의를 집행하는행위는법령또는정관에위반한행위에해당하고이로인하여채무자회사에회복할수없는손해가생길염려가있으므로, 채무자회사에대하여는합병무효의소제기권을피보전권리로하여, 채무자 A 등에대하여는상법상유지청구권을피보전권리로하여본건주주총회에관한소집통지및결의의금지를, 본건주주총회에서결의가이루어지는경우그효력의정지를각구하는가처분을신청하였다. (2) 원심의판단 1) 채무자 A 등에대한신청의적법여부에관한판단원심은, 1 종전에는상장회사에대한특례조항이구증권거래법제191 조의13에규정되어있었는데위조항에서는상법상일반조항과의관계에대한언급이없었고, 이에따라구증권거래법이상법의적용을배제하는특별법에해당하지는않는다고보아선택적적용이가능한것으로해석되었으나 ( 대법원 선고 2003다41715 판결참조 ), 상법개정으로상장회사에대한특례조항이상법에편입되면서신설된상법제542 조의2 제2항은 이절 ( 상법제542 조의6이속해있다 ) 은이장다른절 ( 상법제402조가속해있다 ) 에우선하여적용한다 고규정하고있는데, 구증권거래법의특례조항과상법의일반조항사이의관계에관하여선택적적용이가능한것으로해석하는법리가정착되어있던상황에서선택적적용을하고자하였다면굳이위조항을신설할필요가없었다고보이는바, 위조항은개별특례조항에서선택적적용을긍정하고있지않은한원칙적으로선택적적용을부정하면서특례조항이일반조 9) 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정. 164 인권과정의 Vol. 455

5 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 항에우선하여적용된다는취지의조항으로봄이타당하고, 특례조항과일반조항사이의선택적적용을긍정하면서도단순히특례조항이 1차적으로적용된다는의미를주의적으로규정한조항으로보기는어려운점, 2 여기에주식거래가용이한상장회사에서는주식을취득하여바로소수주주권을행사하고다시이를처분하는식으로소수주주권이악용될우려가있어비상장회사와달리소수주주권행사요건에보유기간요건을추가할필요가있는점등을종합하여보면, 개정상법이시행된 부터는상장회사에대한소수주주권행사요건으로위특례조항만적용된다고해석함이타당하다고판시한후, 채권자는본건주주총회일에도상법제542 조의6 제5항에서정한보유기간의요건을충족하지못할것으로보인다는이유로채권자의채무자 A 등에대한신청은상법제542 조의6 제5항에서정한유지청구권의행사요건을갖추지못한자에의하여제기된것으로서모두부적법하다고보았다. 10) 2) 채무자회사에대한신청에관한판단원심은, 1 본건합병비율은관련법령에기하여산정된것이고, 그산정기준이된주가가자본시장법상시세조종행위, 부정거래행위에의하여형성된것이라는등의특별한사정이있다고보이지도않으며, 기록상제출된자료만으로는본건합병에서예정하고있는합병비율이현저히불공정하다고볼수없고, 11) 2 본건합병이채무자회사및그주주에게는손해만을주 고제일모직및그주주에게만이익을주는것이라고보기도어려우며, 3 채권자는채무자회사가채권자에대하여 경본건합병을고려하거나계획하고있지않다는확언을하였다고주장하나, 채무자회사가그러한확언을하였다고볼수없고, 나아가만일그러한발언이있었다고하더라도합병은고도의경영상판단으로서급변하는복잡다기한여러경제여건을고려하여이루어진다는점을고려하면채무자회사가위발언이후본건합병을추진하였다는사정만으로본건합병이금반언의원칙에위배된것으로서무효로된다고볼수도없으며, 4 채무자회사나제일모직의주가가의도적으로유도된것으로서자본시장법상시세조종행위나부정거래행위등이개입되어형성되었다는점을소명할만한아무런자료가없고, 5 단순히채무자회사가아직본건합병과관련하여반대주식매수가격을정하기위한협의절차를거치지않았다거나본건합병에관하여공시를하면서협의절차에대하여는별다른공시를하지않았다는이유만으로채무자회사가향후협의절차를거치지않을것이라고단정할수없으며, 6 기타나머지주장들도이를소명할만한아무런자료가없으므로, 채권자의채무자회사에대한신청은피보전권리에대한소명이부족하다고판단하였다. 12) 10) 소수주주권에관한상장회사특례조항의우선적용여부에관하여는상장회사특례조항이일반조항의적용을배제하는것은아니라는입장 ( 양자택일의경합관계설, 선택적적용설 ) 과상장회사특례조항이일반조항에우선하여적용된다는입장 ( 우선적용설, 배타적적용설 ) 이첨예하게대립하고있는상황인데, 필자들은특례조항이당연히우선적용되어야한다는입장이며이에관한자세한논의는후술하기로한다. 11) 판례는자본시장법에따라합병비율을정하였다면, 그산정이허위자료나터무니없는추정에근거하는등사유가없는한합병비율을불공정하다고보지않는다 ( 대법원 선고 2007 다 판결등 ). 12) 한편원심은보전의필요성에관하여는별도로판단하지않았다. 인권과정의 2016 년 2 월 165

6 실무노트 다. 항고심결정 13) (1) 채권자의주장채권자는원심에서주장한사유외에도, 1 채무자회사의주가가상당히평가절하되어있었던사정을도외시한채오로지주가만을기준으로합병가액과합병비율을산정한것은현저하게불공정하고, 2 의결권자문기관들역시본건합병에대하여합병비율산정이불공정하고대주주에게이익을주기위한목적에서추진되는것으로서채무자회사의주주들의이익을침해하는것이라는의견을제시하며합병반대의견을권고하였으며, 3 주권상장법인간의합병시반드시자본시장법제165 조의4 제1항, 같은법시행령제176 조의5 제1항제1호에서정한기준에따라합병가액을산정하여야한다고해석할경우이는소멸회사주주의재산권및평등권침해에해당할뿐만아니라포괄위임금지원칙에위배되므로위각규정은헌법에위반하여효력이없고, 4 채무자회사가제일모직과굳이합병할이유가없을뿐만아니라서로사업내용의차이가크고상호시너지가발생하기어려운사업을하고있어시급히합병해야할필요성이있지아니하며, 5 채무자회사는의결권이제한되어있는자기주식을케이씨씨에처분하였는데이러한자기주식처분은주주들의비례적지분관계를왜곡하고주주평등의원칙에반하여무효이고이에대하여는사법적구제의필요성이있어신주발행의무효에관한법리를유추적용하여다툴수있으므로, 케이씨씨가본건주주총회에서위주식의의결권을행사할경우이는결의방법의하자에해당하여결의취소및합병무효의사유가있게된다고주장하면서채무자회사에대하여는본건주주총회에 대한결의취소의소또는결의무효확인의소, 본건합병에대한무효의소를제기할권리를피보전권리로하여, 채무자 A, B에대하여는본건주주총회의결의의효력을정지하도록할경우채무자회사의대표이사로서집행기관인채무자 A, B는그부수적효과로서위결의를집행하여서는아니된다면서본건주주총회의결의의효력정지신청에따르는부수적신청을이유로하여, 본건주주총회에서의결의금지및본건주주총회에서결의가이루어지는경우그효력의정지를각구하였다. (2) 항고심의판단 1) 채무자회사에대한신청에관한판단우선피보전권리와관련하여항고심은, 원심의판단을그대로인용하면서, 채권자가항고심에서추가로주장한사유들에대하여는 1 비록채무자회사의시장주가가주당자산가치보다낮은수준이었고채무자회사의매출액, 영업이익등재무상태표상의각종지표가제일모직의각종지표를상회하더라도그러한사정만으로는채무자회사의시장주가가대주주등에의하여의도적으로조작되는등시장의기능을방해하는부정한수단에의하여영향을받아정당한시장가치를반영하지못하였다고인정하기에부족하고, 2 의결권자문기관들의견해는본건주주총회가개최되어주주들이의결권을행사하는것을전제로그의견선택에도움을주기위한참고자료로서의성격을가지므로주주들에대하여본건합병에대한반대를권고하였다고하더라도이를본건합병이위법하다거나무효라는의미로평가하기어려우며, 3 위자본시장법및같은법시행령규정이재산권이 13) 서울고등법원 자 2015 라 결정. 166 인권과정의 Vol. 455

7 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 나평등권을침해하였다고할수없고, 포괄위임의원칙에위배된다고할수도없으며, 4 채무자회사와제일모직이영위하는업종에비추어서로중복되는사업부분이건설부문외에는찾기어렵더라도합병효과를극대화하기위해반드시합병대상회사의업종이중복되어야한다는합리적근거를찾기어렵고, 주력업종인건설업계의장기적인침체에서예상되는성장정체를타개하기위한방편으로사업부문의다각화, 성장성제고등을위해추진하는합병목적이부당하다고할수없으며, 5 자기주식의처분이의결권을행사할수있는주식의수를증가시켜사실상의지분비율에영향을미침으로써다른주주들의의결권행사에관한이익을제한하는측면이있기는하나, 회사가자기주식을보유하고있는기간동안다른주주들이일시적으로실제보유하는주식에비하여증대된의결권을행사할수있는이익은자기주식에대한의결권을제한하는상법제369조제2항의규정에따른반사적이익에불과하고, 채무자회사의자기주식처분으로인하여위와같은반사적이익이소멸하게되는것은본건합병에대한입장과관계없이다른주주모두에대하여동일하므로위자기주식처분이채무자회사주주들의의결권을부당하게침해하였다거나주주평등의원칙에반하여무효라고할수없다고보았다. 14) 또한보전의필요성과관련하여항고심은, 채무자회사의본건주주총회에서본건합병계약서가승인되더라도채권자는주식매수청구권을통해자신이보유하는주식의객관적교환가치에해당하는금액을회수할수있고, 설령주주 의지위를보유하고자하더라도합병무효의소를통하여그권리를구제받을수있는절차가있는점, 반면가처분신청이인용되어주주총회개최자체가금지되는경우시간적제약에비추어채무자회사는이의신청이나본안소송을통하여가처분결정의타당성을다투어볼기회조차사실상박탈당하게되고그로인하여자칫경영침체상황을타개하기위한기업구조개편이라는합병목적을달성할수없게되어회복하기어려운손해가발생할수있는가능성을배제하기어려운점, 채권자를제외한주주들은본건주주총회에서주주로서가지는가장본질적인권리인의결권을행사할수있는기회자체를박탈당하게되는점등여러사정을종합하면가처분신청의보전의필요성역시충분히소명되었다고할수없다고판단하였다. 2) 채무자 A, B에대한신청에관한판단 15) 채무자회사에대하여본건주주총회에서결의금지를구하거나그결의의효력을정지할피보전권리및보전의필요성이소명되었다고할수없으므로, 채무자회사의집행기관으로서위결의를집행할지위에있는채무자 A, B에대한가처분신청역시그피보전권리및보전의필요성이소명되었다고보기어렵다고판단하였다. 16) 라. 검토 (1) 먼저, 삼성물산과제일모직사이의합병에대하여, 삼성물산의주주인엘리엇이제기한삼성물산주주총회관련총회소집통지및결의 14) 경영권분쟁등이진행되고있는상황에서자기주식을백기사 (White knight) 에게양도하여그의결권을회복시키는경우의법률관계를둘러싼쟁점도매우많으나, 이는본고의범위를벗어나므로다음기회에다루고자한다. 15) 채무자 C 내지 G 에대하여는채권자가항고심에서항고취하하였다. 16) 채권자는원심에서상법상유지청구권을피보전권리로주장하였으나, 항고심에서위와같이그피보전권리의내용을변경하여주장하였고, 그에따라소수주주권에관한상장회사특례조항의우선적용여부에관하여는항고심에서별도판단이이루어지지않았다. 인권과정의 2016 년 2 월 167

8 실무노트 금지등가처분사건의경우, 채권자엘리엇은그피보전권리로서주주총회결의취소의소또는결의무효확인의소와합병무효의소를제기할권리를주장하였다. 엘리엇은위피보전권리의구체적사유로서합병비율의불공정, 합병목적의부당성, 금반언의원칙위반, 시세조종행위또는부정거래행위등자본시장법위반, 반대주식매수가격에관한협의절차배제, 제일모직의금융지주회사법위반, 공정거래법상기업결합관련규제위반, 합병가액산정관련자본시장법및같은법시행령규정의헌법위반, 자기주식처분으로인한의결권행사의부당성등여러가지주장을하였고, 17) 국내외적으로관심이집중된사건이었던만큼가처분당사자들간에치열한사실인정및법리공방이이루어졌으나, 결국원심과항고심모두채권자의피보전권리에대한소명이부족하다고보았다. 이러한결론에는이사건의본질과만족적가처분의규범적인속성도당연히반영되었을것이지만, 기본적으로는합병이고도의경영상판단에따라이루어지는것이라는점, 그로인하여다수의경제주체에게막대한영향을미치는점등이종합적으로고려된결과로이해될수있을것이다. (2) 다음으로, 원심은피보전권리를중심으로심리한후피보전권리에대한소명이부족하다는이유로엘리엇의가처분신청을기각하였고별도로보전의필요성에관하여는판단하지않았으나, 원심과달리항고심은피보전권리외에보전의필요성에관하여도심도있는판단을내렸다. 이는항고심단계에서 1 합병절차에서의당사자들의이해관계뿐만아니라주주총회개최금지가처분의시간적제약에따른임시적, 잠정적처분으로서의보전목적을초과하는문제, 18) 즉항고심결정일 ( ) 이삼성물산주주총회일 ( ) 의전날이었던관계로가처분이발령될경우사실상채무자에게불복의기회가더이상없다는점 19) 및 2 합병과같이주주총회의특별결의요건을충족해야결의가되는경우, 특별결의요건을충족할만큼의절대다수의의사에반하는가처분을사전에허용하게되면오판의가능성으로인한결과론으로서의손해가일반적인경우보다훨씬클것이므로, 고도의소명이충분히이루어지지않은상황에서주주총회를통한주주들의최종의사를확인하기도전에가처분으로주주총회의개최나결의를금지하는것이바람직하지않을수있다는측면등이고려되었기때문이아닌가한 17) 구체적인합병무효사유와관련하여서는권기범, 주택은행과국민은행간의합병무효 BFL 12, 서울대학교금융법센터, , 81 면이하. 18) 이종문, 상사가처분사건의현황과실무적쟁점 : 회사와관련된 임시의지위를정하기위한가처분 을중심으로 BFL 54, 서울대학교금융법센터, , 70 면에서 주주총회개최금지가처분이일단발령되고나면가처분결정일로부터수일내에주주총회개최예정일이도래하게되므로가처분이의를신청하거나본안소송에서주주총회개최의적법성여부를다시다투어볼여지도전혀없게된다. 즉현재의실무대로라면주주총회개최금지가처분은이론적문제를떠나사실상불복의기회도없고본안소송도상정할수없는가처분이된다 고설명하고있는것도같은맥락으로이해된다. 19) 한편서울중앙지방법원에서는 2010 년말경부터주주총회개최금지가처분이발령되면총회의개최자체가금지되어채무자의이의신청이나본안소송을통하여가처분결정의타당성을다투어볼기회조차사실상박탈당하게되어본안소송에앞선임시적, 잠정적처분으로서의보전목적을초과하는문제등이있음을이유로 ( 채권자의신청이이유있는경우 ) 채권자의주주총회개최금지가처분신청에는그결의의효력정지를구하는취지가포함되어있다고보아 채무자가 개최예정인임시주주총회에서별지목록기재안건을통과시키는결의가이루어지는경우그각결의의효력을정지한다 는형식으로주문을변경하여가처분을발령하고있다고한다 ( 박진수, 회사법상의가처분에관한이해 : 서울중앙지방법원의가처분결정을중심으로 서울지방변호사회회사법커뮤니티, 서울지방변호사회, , 30 면 ); 서울중앙지방법원 자 2010 카합 2598 결정 ( 안건의결의금지를구하는가처분신청에대하여해당안건에대한통과결의가있는경우그효력정지를명한사안 ); 서울중앙지방법원 자 2011 카합 4 결정 ; 서울중앙지방법원 자 카합 1622 결정등. 168 인권과정의 Vol. 455

9 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 다. 다시후술하겠지만, 필자들도기본적으로이러한보전의필요성관련심사및해석논리에찬성하는입장이다. (3) 나아가이사건의경우, 상장회사의소수주주가상법상유지청구권을피보전권리로하여가처분을제기하는경우에상장회사특례조항이일반조항에우선하는지여부가원심에서쟁점이되었다. 이에대해서는선택적적용설 ( 양자택일의경합관계설 ) 20) 과우선적용설 ( 배타적적용설 ) 21) 이첨예하게대립하고있으며, 이경우상법제542 조의2 제2항이상장회사특례조항의배타적적용을명문화하기위하여마련된것 인지의여부에관한해석이주로문제되고있는데, 실무상으로는여러하급심판례들이일관된경향을보이지않은채최근까지도계속해서서로반대되는해석을내리고있을정도로의견이팽팽하게대립하고있는상황이다. 22)23) 이러한상황에서이사건의원심은상장회사특례조항이배타적으로우선하여적용된다는입장을견지하면서 ( 우선적용설 ), 상장회사특례조항이규정하는보유기간을충족하지못하는한소수주주권을행사할수없다고보았다. 검토하건대, 상장회사특례규정의입법경위및입법자의의도, 24) 법률해석의방법과한계, 25) 상장회사의경우발행주식이상장되어있어그주식이빈번 20) 이철송, 앞의책, 면 ; 임재연, 회사법 I, 박영사, 2013., 30 면 ; 송옥렬, 상법강의, 홍문사, 2014., 796 면. 21) 김교창, 상장회사의특례에관한 2009 년개정상법의논점 인권과정의 396, 대한변호사협회, , 61 면 ; 정찬형, 2009 년개정상법중상장회사에대한특례규정에관한의견 상사법연구 62, 한국상사법학회, 2009., 271 면, 274 면. 22) 선택적적용설 : 서울고등법원 자 2011 라 123 결정 ( 상장회사의주주는상법제 542 조의 6 제 1 항이정하는 6 개월의보유기간요건을갖추지못한경우라할지라도상법제 266 조의요건을갖추고있으면그에기하여주주총회소집청구권을행사할수있다고본사례 ), 서울동부지방법원 자 2013 카합 234 결정 ( 상장회사의주식을보유한주주라고하더라도해당주주는상법제 542 조의 6 제 2 항에규정된 6 개월의주식보유기간요건을갖추지못한경우에도상법제 363 조의 2 제 1 항의요건을갖추고있으면, 상법제 363 조의 2 제 1 항에터잡아상장회사의이사에게주주제안권을행사할수있다고본사례 ) 등. 23) 우선적용설 : 서울중앙지방법원 자 2009 카합 3045 결정, 인천지방법원 자 2010 카합 102 결정, 대구지방법원경주지원 자 2009 카합 328 결정, 서울중앙지방법원 자 자 2010 비합 512 결정, 서울중앙지방법원 자 2010 카합 3874 결정 ( 이사해임소송을본안으로하여이사의직무집행정지가처분을신청한주주가이사해임을위한일반지주요건은구비하였으나 6 개월의지주요건을구비하지못하여가처분신청이기각된사례 ) 등. 24) 년상법개정과정에서종래증권거래법의주무부처였던재정경제부는 재정경제부공고제 호로 상장법인에관한법률안 을입법예고하였는데 ( 재정경제부공고제 호입법예고문및상장법인에관한법률안 ), 동법률안제 8 조제 7 항에서는 제 1 항내지제 6 항은당해각항에서규정하는상법의해당규정에따른소수주주권의행사에영향을미치지아니한다 고규정하여상장회사의주주에대하여도소수주주권에관한일반조항의선택적적용이가능함을명문화하고자하였으나, 이와는달리상법의주무부처인법무부는 법무부공고제 호로 상법회사편일부개정법률 ( 안 ) 을입법예고하였고 ( 법무부공고제 호입법예고문및상법회사편일부개정법률 ( 안 )), 법무부공고제 호로 상법회사편일부개정법률 ( 안 ) 을다시입법예고하였는데 ( 법무부공고제 호입법예고문및상법회사편일부개정법률 ( 안 )), 동법률안에는공히 상장회사의주식을 6 개월이상보유한자만이행사할수있도록하여남용을예방하고 라고명시함으로써, 그취지가소수주주권의남용을예방하기위하여상장회사의주식을 6 개월이상보유한자만이이를행사할수있도록한것임을밝히고있는점, 법률제 9362 호로개정된상법에는제 542 조의 2 제 2 항에서상장회사에대한특례조항이우선하여적용됨을규정하고있었기때문에해석상소수주주권의행사가제한될수있다고하면서많은비판이있었고, 이에박영선의원을포함한국회의원 13 인은 상법일부개정법률안 ( 의안번호 3913) 을발의하였는데, 그개정안에는제 532 조의 6 제 9 항에 제 1 항내지제 6 항은당해각항에서규정하는 상법 의해당규정에따른소수주주권의행사에영향을미치지아니한다 라고신설하여상장회사의주주에대하여도소수주주권에관한일반조항의선택적적용이가능함을명문화하려고하였으나 ( 상법일부개정법률안 ( 박영선의원대표발의 ) 8 면참조 ), 역시이와는달리국회의법제사법위원회에서는상장회사의소수주주권이일반소수주주권에대한특례규정임을감안할때개정안과같이소수주주권의선택적적용을가능하게하는것은신중한검토가필요할것으로보인다고하여본회의에부의하지않기로의결함으로써위법률개정안을폐기한점 ( 상법일부개정법률안심사보고서 24 면참조 ) 등에비추어보면, 입법자는상장회사에서의소수주주의경우상장회사에대한특례조항에해당하는소수주주권만행사할수있을뿐, 일반소수주주권을행사할수는없다는취지를분명히한것으로이해된다. 25) 법률해석은가능한한법률에사용된문언의통상적인의미에충실하게해석하는것을원칙으로하고, 나아가법률의입법취지와목적, 그제 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을추가적으로동원함으로써법해석의요청에부응하는타당한해석이되도록하여야한다 ( 대법원 선고 2006 다 인권과정의 2016 년 2 월 169

10 실무노트 하게이전되고누구나쉽게그주식을취득할수있기때문에소수주주권행사를목적으로일시주식을취득하여소수주주권을악용또는남용하려는행위를차단할현실적인필요성의존재등의사정을종합적으로고려할때, 이사건의원심과같이상장회사의특례조항이일반조항에우선하여적용된다고보는것이타당한해석이라고생각된다. 회결의의대상인거래그자체또는그거래의일부를구성하는행위의정지를구하고자하는가처분의제기가헤지펀드의공격방법의하나로써활용되는경우가점차많아질것으로예상된다. 2. 한국외환은행노동조합과한국외환은행, 하나금융지주사이의가처분사건 30)31) (4) 한편삼성물산과제일모직의합병절차의진행중단을위하여제기된헤지펀드엘리엇의가처분신청은회사의기업지배구조나경영활동등에관여하고자하는 헤지펀드의행동주의 의일환으로평가될수있다. 26)27) 특히헤지펀드는많지않은지분으로주주들을규합하고효과적인홍보전략을구사해서원하는바를성취하고자하는데, 28) 실제로엘리엇은위와같은가처분의제기를통하여합병절차의진행자체에대한문제제기를함과동시에, 이와관련한이슈를언론등을통해부각시킴으로써향후주주총회에서의표대결에서우위를점하여합병승인안건을부결시키고자하는목적도가지고있었던것으로파악된다. 29) 따라서헤지펀드의행동주의가확대 강화되는추세에있음을감안하면, 향후합병이나영업양도등과같이관계자들의이해관계에중대한영향을미치는제3자와의거래행위가문제되는사안에서는주주총 가. 사안의개요 (1) 당사자들사이의합의서작성채무자하나금융지주가채무자한국외환은행의주식을인수한직후인 채권자 ( 전국금융산업노동조합한국외환은행지부 ), 채무자들의각대표자및금융위원회위원장이참석한가운데독립법인유지 ( 제1조 ), 독립경영보장 ( 제 2조 ), 구조조정의금지 ( 제3조 ), 시행일 ( 제6조 ) 등을주요내용으로한합의서 ( 이하 본건합의서 ) 가작성되었다. (2) 채무자들의합병추진채무자한국외환은행은 , 채무자하나금융지주는 각채무자한국외환은행과하나은행의합병 ( 이하 본건합병 ) 을 판결 ). 26) 헤지펀드의행동주의에대하여는김화진, 기업경영권시장과헤지펀드 서울대학교법학 48-1, 서울대학교법학연구소, , 236 면이하참조. 27) 헤지펀드의행동주의가기업지배구조내지경영활동에미치는영향및그시사점에대해서살펴보는것은큰의미를가지지만, 이글에서는상론하지않기로한다. 28) 김화진, 앞의논문, 262 면. 29) 참고로엘리엇은삼성물산의주주들에게삼성물산과제일모직의합병결의안에대한반대의결권대리행사를권유한바도있다 ( 게시공시서류, 삼성물산 ). 30) 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정 ( 가처분 ) 및서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정 ( 가처분이의 ) 을참고하였다. 31) 법적분쟁의발생원인이합의서의불이행에기초하고있어계약법의문제로귀착되는측면이있기는하지만, 그대상자체가합병절차의진행금지를구하는것이어서회사법적분쟁의일환으로볼수있는요소가상당히존재하므로이하에서함께살펴보기로한다. 170 인권과정의 Vol. 455

11 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 추진하기로하는내용의이사회결의를하고이를공시하였다. 채무자한국외환은행은 본건합병을위한이사회결의를하고, 같은날하나은행과사이에합병계약을체결하였으며, 금융위원회에본건합병에대한예비인가를신청하였다. 나. 원심결정 32) (1) 채권자의주장채권자한국외환은행노동조합은, 본건합의서에의하면채무자한국외환은행은 5년간하나은행과합병하지않고독립법인으로운영되어야하고독립법인으로존속하는기간동안채무자한국외환은행과하나은행간의임직원교차인사발령이이루어져서는아니됨에도, 채무자들이본건합의서에위반하여합병절차를진행하고임직원교차발령을하려고한다고주장하면서, 주위적으로본안판결선고시까지, 예비적으로 까지, 채무자한국외환은행을상대로금융위원회에본건합병을위한인가를신청하거나, 33) 본건합병을승인받기위한주주총회를개최하거나, 채무자한국외환은행의직원들과하나은행의직원들간의교차인사발령 을실시하는행위의금지를, 그리고채무자하나금융지주를상대로채무자한국외환은행이본건합병을승인받기위하여개최한주주총회에서합병승인안에찬성하는행위의금지를각구하는취지의가처분을신청하였다. (2) 원심의판단원심은, 채무자들이본건합의서에따라채권자에대하여본건합의서가체결된날인 로부터 5년간채무자한국외환은행을하나은행과합병하지아니할의무가있으므로채권자는채무자들에대하여위부작위의무의이행을구할피보전권리가있으며, 34) 나아가채무자들이본건합의서에위반하여채무자한국외환은행과하나은행사이의합병절차를계속진행하고있는점, 합병이완료될경우채권자로서는더는본건합의서에기한권리를행사하기어렵게될우려가있는점등기록및심문전체의취지에의하여소명되는여러사정을종합하여보면, 주문제1항 35) 기재가처분을명할보전의필요성도소명된다고판단하여채권자의가처분신청을인용하였다. 다만원심은, 본건가처분이채무자한국외환은행과하나은행의조기합병자체가불합리한경영판단이라거 32) 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정. 33) 위사안의경우에는이하의내용과관련이없지만, 실무상감독관청의인허가를필요로하는행위와관련하여가처분등으로분쟁을야기함으로써감독관청의소극적태도에편승하여인허가를지연케하는부가적이익을도모하려는것이아닌지의심스러운사안도일부엿보인다고한다 ( 신필종, 회사관련가처분의동향과과제 BFL 23, 서울대학교금융법센터, , 31 면참조 ). 34) 이에대하여채무자들은본건합의서에위반한사정이합병무효나주주총회결의의취소또는무효의원인이될수없으므로본건합의서에근거하여합병절차속행및의결권행사의금지를구할수없다고주장하였으나, 법원은단체법적사항에관하여도그내용이강행법규나사회질서에위배되거나다른주주의권리를해하는등불공정한것이아닌이상그에관하여당사자간에유효한계약을체결할수있는것이므로, 채권자에게본건합의서를근거로한합병무효청구권이나주주총회결의에대한취소또는무효확인청구권이인정될수는없다고하더라도, 채권자로서는본건합의서의채권적효력에따라인정되는부작위의무의이행을구할권리를피보전권리로하여합병절차속행및의결권행사의금지를구할수있다고판단하였다 ( 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정 ). 35) 까지, 가. 채무자한국외환은행은금융위원회에하나은행과의합병을위한인가를신청하거나하나은행과의합병을승인받기위한주주총회를개최하여서는아니되고, 나. 채무자하나금융지주는채무자한국외환은행이하나은행과의합병을승인받기위하여개최한주주총회에서합병승인에찬성하는내용의의결권을행사하여서는아니된다. 인권과정의 2016 년 2 월 171

12 실무노트 나양은행의실적개선에도움이되지않는다는판단아래이루어지는것이아니라, 현상황을기준으로볼때현저한사정변경이있다고보기어려우므로당사자들간에신중한논의를거쳐작성된본건합의서의구속력을그대로인정할수밖에없다는취지에서이루어지는것인바, 향후급격한국내외경제및금융여건의변화등이있을경우그와같은변화상을반영하여현저한사정변경의유무를다시판단할필요가있다면서, 본건가처분의효력기한을주문제1항과같이 2015년상반기까지로제한하였다. 다. 가처분이의결정 36) 채무자들이원심결정에불복하여제기한가처분이의절차에서, 법원은본건합의서의취지및합병절차에소요될시간, 사정변경의여지, 채권자의현저한손해나급박한위험의정도등의사정을종합적으로고려하면, 본건신청은본건결정일현재를기준으로볼때보전의필요성이있다고보기어렵다고판단함으로써, 원심이 한가처분결정을취소하고그취소를명하는부분에대한채권자의가처분신청을모두기각하였다. 우선위법원은모든보전처분에있어서는피보전권리와보전의필요성의존재에관한소명이있어야하고, 이두요건은서로별개의독립된요건이기때문에그심리에있어서도상호관계없이독립적으로심리되어야하며 ( 대법원 자 2003마482 결정등 ), 민사집행법제300 조제2항에서규정하는임시의지위를정하기위한가처분을명할보전의필요성이있는지는당해가처분신청의인용여부에따른이해관계, 본안소송에있어서의장래승패의예상, 그밖의제반사정을고려하여법원의재량에 따라합목적적으로결정하여야하고, 본건과같이본안판결을통하여얻고자하는내용과실질적으로동일한내용의권리관계를형성하는이른바만족적가처분의경우에는그보전의필요성에관하여통상의보전처분보다높은정도의소명이요구된다고보았다. 그런후본건의경우, 1 기업의합병여부에대한결정은경영권의중요한부분에해당하는점, 본건합의서제1조제2항후단에서 합병은대등합병으로하고양사중경쟁력있는조직체계를도입하기로한다 고규정하여 5년이후당사자들간의합의에따라이루어질합병의대원칙에관하여미리정하고있는점등에비추어보면, 본건합의서는본건합병자체는이루어질것으로전제하면서, 다만가능한한 로부터 5년동안채무자한국외환은행을독립법인으로존속하도록하는취지로보이고, 위 5년동안합병을위한논의나준비작업도전면적으로금지하는취지로까지보이지는않으며, 2 본건가처분결정이후기준금리가사상최저수준인 1.5% 로낮아져은행의순이자마진이현저히낮아질수밖에없는상황이초래되는등금융환경의여러변화로인하여국내외경제상황및은행산업전반의업황이본건가처분결정당시에비하여더악화되었다고볼여지가있을뿐만아니라, 대내외경제여건의불확실성이증가하여향후금융환경에대한예측도본건가처분결정당시보다더욱어려워진것으로볼여지가있음을고려할때, 가까운장래에경제주체들이예측하지못한급격한금융환경의변화가발생함으로써본건합의서의구속력을그대로인정한다면객관적으로명백하게부당한결과에이르는상황이초래될가능성도부정할수없어서본건가처분결정의효력을계속하여유지하기에적절하지않은측면이있고, 36) 서울중앙지방법원 자 2015 카합 결정 ( 가처분이의 ). 172 인권과정의 Vol. 455

13 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 3 채권자는본건가처분결정이고지된때로부터 4개월이상이지난현시점까지본안의소를제기하지않고있으며 37) ( 한편채권자가신청제기당시예비적으로구한가처분결정의효력기간은 이었다 ), 본건가처분결정에서임시적으로정한효력기한인 이임박하였음에도그이후의기간을위한별도의가처분신청을하지도않고있을뿐만아니라, 채무자들이본건합병과관련하여채권자측에제안하고있는합의안의내용에비추어보면, 채무자들은합병과정에서채무자한국외환은행소속근로자들의지위, 근무조건, 복리후생등채권자측의중요한이익이침해되지않도록상당한배려를하려는것으로보이므로, 본안소송을거치기도전에긴급하게본건가처분결정을명하지않으면채권자가회복하기어려운현저한손해를입게된다거나급박한위험에처하게된다고단정하기도어렵다고판시하였다. 라. 검토 (1) 한국외환은행노동조합과한국외환은행, 하나금융지주사이의가처분사건은, 법원의결정에따라합병절차가중단되기도하고, 중단된합병절차가재개되기도하는모습을보여주는좋은사례라고할수있다. 즉, 법원의가처분인용결정으로인하여한국외환은행과하나은행의합병절차관련합병승인주주총회개최와금융위원회에대한합병을위한인가신청이금지됨으로써조기통합추진은전면중단되었다가, 이후같은법원이주재한가처분이의절차에서위가처분인용결정이취소된이후에야 비로소합병절차의진행이재개될수있었는데, 이는가처분결정이가지는파급력을여실히보여주는사례로평가될수있을것이다. 실제로한국외환은행과하나은행의합병절차는채권자 ( 한국외환은행노동조합 ) 의가처분신청이인용된 부터가처분이의절차에서위가처분결정이취소된 까지약 5개월가까이완전히중단되었다가다시절차가재개되었고, 그이후 위세당사자들이합병원칙및합병은행명칭, 통합절차및시너지공유, 통합은행의고용안정및인사원칙등에관한합병관련새로운합의서를전격적으로체결하였으며, 38) 이후 금융위원회가한국외환은행과하나은행의합병을인가함으로써 통합은행인 KEB 하나은행 이출범하게되었다. 39) (2) 위가처분사건의원심은본건합의서의채권적효력에따른부작위의무의이행을구할권리가피보전권리로서인정되고, 본건합병이완료될경우채권자로서는더이상본건합의서에기한권리를행사하기어렵게될우려가있음을근거로보전의필요성도있다고보았다. 다만사정변경의가능성을열어두면서가처분의효력기한을 2015년상반기까지로제한한것은매우특이하다고하겠다. 그러나같은법원이주재한가처분이의절차에서위법원은가처분이의사건의결정일현재를기준으로볼때보전의필요성이있다고보기어렵다고판단하여위가처분결정을취소하였다. 결국위가처분사건에서는 보전의필요성 존부가가처분의승패를결정짓는핵심요소가된것인데, 이러한 37) 회사가처분의본안화내지본안대체화현상, 나아가사실상의단심화경향을지적하는판시로이해될수있을것이다. 회사가처분의본안화내지본안대체화현상에관한자세한분석은신필종, 앞의논문, 면등에서찾아볼수있고, 이와유사한견해나지적은강동욱 / 박성민, 상사비송사건의소송화와그문제점 인권과정의 431, 대한변호사협회, , 7 면이하에서찾을수있다. 38) 게시공시서류 ( 하나금융지주 ). 39) 한국일보, , A10 면. 인권과정의 2016 년 2 월 173

14 실무노트 현상은 사정변경 이라는위사건의특수한상황때문에더욱부각된측면이있기는하지만, 임시의지위를정하는가처분, 특히그중에서도본안판결을통하여얻고자하는내용과실질적으로동일한내용의권리관계를형성하는이른바만족적가처분의경우에있어서는 보전의필요성 이라는가처분의요건이얼마나중요한의미를가질수있는지를선명하게보여주는것이아닌가생각된다. 40) 나아가이사례는사안의특성에따라 보전의필요성 요건을탄력적으로해석 적용할경우, 물론그것이법원의재량권의남용으로작용하여서는결코안될것이지만, 가처분절차내에서도일정한시점별로가처분의인용 기각에따른관련당사자들의회복하기어려운현저한손해를상호비교 형량함으로써합목적적인결론을도출할수있는가능성을제시하였다는점에서상당히의미있는선례로생각된다. 41) (3) 한편이사안에서채권자는, 위가처분의피보전권리의내용으로서주주총회결의취소의소나무효확인의소가아닌부작위의무의이행을구하는소송내지부작위의무의확인을구하는소송을상정하였고, 42) 이와관련하여채무자들이실제로부작위를명하는판결을받더라도주주총회및금융위원회의인가등을받아서합병을완료할경우별도의상법상의소송이나행 정소송절차를거치지않는한이를되돌릴수없는것이지만그렇기때문에더더욱임시의지위를정하는가처분을통해이를금지시킬필요가더크다고주장하였다. 이에원심은본건합의서를근거로한합병무효청구권이나주주총회결의에대한취소또는무효확인청구권이인정될수는없다고하더라도, 채권자로서는본건합의서의채권적효력에따라인정되는부작위의무의이행을구할권리를피보전권리로하여합병절차의속행및의결권행사의금지를구할수있다고보았다. 이는비록합의서에따른부작위의무의위반이주주총회결의의하자사유가되지못한다고하더라도그채권적효력에기하여합병절차의금지를구할피보전권리가인정될수있다고본것인데, 이러한법원의판단은 1 임시의지위를정하기위한가처분이장래의집행보전이아닌현존하는위험방지를위한것이어서보통 다툼이있는권리관계 를피보전권리로하고있는점, 43) 2 그피보전권리는반드시집행에적합하지않는것이라도상관없는점, 44) 3 권리관계의종류에는제한이없어그내용이재산적권리뿐만아니라신분적권리라도좋고, 또한그재산적권리는물권, 채권또는지적재산권이라도무방한점, 45) 4 임시의지위를정하기위한가처분에관한본안소송은그성질상다툼이있는권리관계에관하여확인을구하는것이라도무방하고또반드시가 40) 피보전권리와보전의필요성의관계에대한자세한논의는노혁준, 회사가처분에관한연구 : 기본구조와주요가처분의당사자및효력을중심으로 민사판례연구 32, 박영사, , 면참조. 41) 이러한해석을일반화하기위해서는향후사례가더축적될필요가있을것으로보이지만, 이는임시의지위를정하는가처분을운용할때발생할수있는오류가능성및오류로인한관련자들의피해범위를우선적으로고려할경우, 보전의필요성심리의초점은가처분의기각, 인용에따른 관련자들의 ( 회복불가능한 ) 이익의형량 이되어야한다는관점에도부합하는것이아닌가한다 ( 노혁준, 위의논문, 991 면참조 ). 42) 당사자사이에일정한행위를하지않기로하는부작위약정을체결하였는데채무자가이러한의무를위반한경우, 채권자는채무자를상대로부작위의무의이행을소구할수있고, 부작위를명하는확정판결을받아이를집행권원으로하여대체집행또는간접강제결정을받는등으로부작위의무위반상태를중지시키거나위반결과를제거할수있다 ( 대법원 선고 2009 다 판결참조 ). 43) 법원행정처, 앞의책, 56 면. 44) 법원행정처, 앞의책, 56 면. 45) 법원행정처, 앞의책, 면. 174 인권과정의 Vol. 455

15 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 처분과목적을같이하지아니하여도되는점 46) 등의관련법리가적용된결과로이해될수있다. 따라서이사건의경우에는계약상의채권적효력에기한부작위의무의이행을구할권리를피보전권리로하여사전적금지를구하는가처분이허용될수있음을확인한사례로서의의미도있다고하겠다. 47) 본건신주인수계약에따라채권자는분할전회사로부터 3,114,295주를인수하였고, 채무자회사가 분할전회사로부터분할될때채무자회사의주식 762,955주 ( 지분율 16.59%) 를배정받았다. (3) 합병절차의진행 3. S 사모투자전문회사와씨제이미디어사이의주주총회결의금지가처분사건 48) 가. 사안의개요 (1) 당사자의지위채권자 (S 사모투자전문회사 ) 는채무자회사 ( 씨제이미디어 ) 의주식지분율 16.59% 를보유한주주이고, 채무자회사는 분할전씨제이미디어 ( 이하 분할전회사 ) 로부터분할되어설립된주권비상장법인으로서종합유선방송프로그램공급업등을영위하는회사이다. (2) 신주인수계약채권자는 분할전회사와의사이에, 분할전회사가채권자에게의결권있는기명식보통주식 3,114,295주 ( 액면가 5,000원 ) 를 1주당발행가 22,477원, 총 70,000,008,715원에제3자배정방식으로발행하는내용의신주인수계약 ( 이하 본건신주인수계약 ) 을체결하였다. 1) 채무자회사와오미디어홀딩스, 온미디어, 씨제이인터넷, 엠넷미디어, 씨제이엔터테인먼트 ( 이하이를합하여 합병대상회사들 ) 는합병을할목적으로 주권상장법인인오미디어홀딩스가합병후존속회사가되고나머지회사들은합병후소멸회사가되는내용으로삼일회계법인에게합병비율의평가를의뢰하였고, 그결과채무자회사의주당자산가치 17,797원과주당수익가치 34,152원을 1과 1.5의비율로가중산술평균한 27,610원을채무자회사의합병가액으로정하였으며, 그에따른오미디어홀딩스와채무자회사의합병비율을 1: 로정하였다. 2) 채무자회사는삼일회계법인의합병가액에대한평가를바탕으로산출한합병비율에따라 이사회를개최하여합병계약체결승인의결의를한다음, 같은날위와같은합병비율로합병대상회사들과합병계약 ( 이하 본건합병계약 ) 을체결하였고, 같은날합병결정을공시한데이어금융위원회에관련사실을보고하였다. 3) 채무자회사의대표이사는 이 46) 법원행정처, 앞의책, 58 면. 47) 다만, 부작위의무의이행을내용으로하는피보전권리에기한가처분이가능한지또는그일반화가가능한지의여부는민사집행법상매우예민한주제인데다가본고의범위를벗어나므로다음기회에다루기로한다. 각주 36) 과각주 51) 참조. 48) 서울고등법원 자 2011 라 103 결정. 채권자는원심에서 채무자들은 :00 ** 에서개최하는임시주주총회에서 제 1 호의안 : 합병계약서승인의건 에관한결의를하여서는아니된다. 는취지의가처분을구하였으나 ( 서울서부지방법원 자 2010 카합 1821 결정 ), 가처분신청이기각된이후항고심에서 채무자들은 채무자씨제이미디어의임시주주총회에서결의된오미디어홀딩스와의합병과관련하여구주권제출절차, 채권자이의절차, 합병등기등일체의합병절차를진행하여서는아니된다 는취지로신청취지를교환적으로변경하였다. 인권과정의 2016 년 2 월 175

16 실무노트 사회결의를거쳐본건합병계약의승인을위한임시주주총회를 자로소집하는통지를하였고, 이에채권자는위임시주주총회에서본건합병계약에대한승인결의의금지를구하는가처분신청을하였으나기각되었다. 4) 그러자채무자회사는 임시주주총회를개최하여본건합병계약을승인하였는데, 본건합병계약에따른합병기일은 이고, 합병등기는 이루어질예정이었다. 나. 채권자의주장채권자는, 1 채무자회사가합병을하기위해서는본건신주인수계약에따라채권자의사전서면동의를받아야하는데, 채무자회사는이에위반하여채권자의사전서면동의를받지아니한채합병을추진하고있으며, 따라서본건신주인수계약상사전서면동의를받지아니한합병절차의속행은위법한것이므로그금지를구할피보전권리를갖고있고, 2 본건합병계약을위한합병가액산정과정에서향후 2개사업연도 (2010 년및 2011년 ) 의수익가치추정이부당하게이루어짐으로인해현저히불공정한합병비율이결정되었으므로본건합병계약은무효라고주장하였다. 다. 법원의판단 (1) 본건신주계약상의무위반여부법원은, 이사건에서와같이채권자가채무자 들에대하여합병절차의진행금지를구하는가처분은잠정적이지만본안판결에서승소한것과유사한법적지위를부여하는이른바만족적가처분에해당하는데, 만족적가처분을발령하기위해서는통상의가처분에비해피보전권리등에대하여고도의소명이이루어질것이요구된다고판시한후, 본건의경우에는채무자회사의합병이본건신주인수계약에따라채권자로부터서면으로사전동의를받아야하는행위에해당한다는점에관한소명이이루어졌다고보기어려우므로채권자에게본건합병에관한절차의속행을금지할피보전권리가있다는점에관한소명이부족하다고보았다. 뿐만아니라본건신주인수계약에따라합병에대한채권자의사전서면동의권이인정된다고하더라도, 사전서면동의권이침해되었다는사유가채권자가가처분신청의본안소송으로예정하고있는주주총회결의무효확인의소나합병무효의소에서결의무효의원인또는합병무효의원인이라고보기는어렵다고할것이므로, 49) 이점에서도피보전권리가소명되었다고볼수없다고판단하였다. (2) 합병비율의불공정성여부법원은, 채권자가합병비율의불공정성과관련하여주장한구체적사유들 (IPTV 사업과관련한매출미반영, CATV 가입자수의대폭감소를전제로한매출액과소추정, 광고단가비현실화를전제로한매출액과소추정, 가입자당수익의평균성장률과소추정, 판매비와관리비의과다추정, 상각대상판권규모과다추정, 차 49) 각주 36) 과비교, 즉만일한국외환은행가처분사건의원심결정과같은논리라면, 이사건에서채권자에게사전서면동의권이인정되고, 채권자가사전서면동의권에기한부작위의무의이행을구하는소송을피보전권리로하여가처분을제기하였다면, 이부분피보전권리에관한판단은달라졌을가능성도있을것으로보인다. 한편이부분판시는광주지방법원 자 2014 카합 874 결정 ( 효력정지가처분 ) 에서 주주가주주사이에또는제 3 자와사이에의결권을일정한방향으로행사할것으로약정한후그약정과다르게의결권을행사하였다고하더라도약정당사자사이의채권적효력이문제될뿐이로인하여그의결권이행사된주주총회결의가무효가되는것은아니다 고판시한내용과동일한취지로이해된다. 176 인권과정의 Vol. 455

17 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 입금으로인한이자비용과다추정, 자회사평가손익과소추정, 법인세산정시이월결손금미반영 ) 에대하여채무자회사의수익가치등합병가액산정이허위자료나터무니없는예상수치에근거한것이라는등의특별한사정의존재에관한소명이부족하므로, 합병비율이현저히불공정하여본건합병계약이무효임을전제로한채권자의피보전권리에관한소명도이루어지지않았다고보았다. 라. 검토위주주총회결의금지가처분사건은채권자가신주인수계약상의사전동의권침해및합병비율의불공정을사유로하여합병절차의속행을금지시키고자하였으나, 법원은피보전권리에관한소명이부족하다고보아채권자의가처분신청을모두기각하였다. 이는합병절차의속행금지를구하는이른바만족적가처분에있어서그피보전권리및보전의필요성에관하여통상의보전처분의경우보다고도의소명이요구된다는이유로엄격한잣대를적용하고있음을보여주는사례로평가할수있다. 특히합병과같이특정시점에이루어질것으로계획되어있다가가처분으로그계획이무산되는경우에는사실상본안소송뿐만아니라가처분이의를통해서도이를회복하기가불가능하다는점에서볼때전술한바와같이가처분의본안화경향이더욱두드러지는합병절차의속행금지가처분사건에있어서는피보전권리및보전의필요성에대한소명의정도가한층더높아질필요가있는데, 50) 위법원의기본적입장은이러한점에잘부합하는것으로볼수있을것이다. 4. 주주 A와비상장 X사사이의주주총회결의효력정지가처분사건 51) 가. 사안의개요채무자회사 X는비상장주식회사이고, 채권자인주주 A는채무자회사의주식지분율 20.62% 를보유한주주인데, 채무자회사의대표이사는 경 차량사업부매각의건 에대한임시주주총회를 :00에개최한다는내용의주주총회소집통지를하였고, 이소집통지에따라개최된임시주주총회에서전체주주중찬성 71.14%, 반대 28.86% 로위안건이가결되었다 ( 이하 본건주주총회결의 ). 나. 채권자의주장채권자는, 본건주주총회결의에 1 본건주주총회의소집통지를하면서 경영참고사항 을통지또는공고하도록한정관규정을위반한점, 2 회사의중요한재산과영업의일부를양도하면서매각대상이된자산의세부내역을전혀공개하지않은채결의를진행함으로써상법제374조의2 소정의반대주주의주식매수청구권을침해한점, 3 매수인의자산능력이나매각대금에대한충분한검토도거치지않은채회사의중요재산과영업을양도하는것을내용으로하고있어이사의선관주의의무위반, 충실의무위반내지는배임행위등의절차상 내용상위법사유가존재한다면서, 위주주총회결의의효력에관한본안판결확정시까지위주주총회결의의효력을정지하고, 위주주총회결의의집행을금지하는가처분을구하였다. 50) 이종문, 앞의논문, 62 면참조. 51) 창원지방법원밀양지원 자 2015 카합 38 결정. 현재이사건은채권자가원심결정에불복하여항고심절차가진행중이다 ( 부산고등법원창원재판부 2015 라 58 호사건 ). 인권과정의 2016 년 2 월 177

18 실무노트 다. 법원의판단법원은, 1 위정관규정은주주가주주총회에서의결권을행사하기위하여필요한정보를미리참고할수있도록하기위한취지이고, 채무자회사는비상장회사로서회사의자산, 부채등경영상황이나타나는재무제표등을회사의본점에비치하고있는것으로보이는점을감안할때본건주주총회소집통지에위정관규정을위반한하자가있다고보이지아니하며, 2 채무자회사는본건주주총회소집통지를하면서 차량사업부매각의건 에관하여매각대상재산, 양도금액및업체, 계약조건및반대주주의주식매수청구권에관한내용을명시하였으므로위소집통지에반대주주의주식매수청구권을침해하였다고볼만한절차상하자가있다고보이지아니하고, 3 채권자가제출한자료들만으로는본건주주총회결의의내용이법률또는정관에위반한것이라거나회사의이익을현저히해하는배임행위또는이사의충실의무위반에기한것이라는점을소명하기에부족하다고판단하여채권자의가처분신청을기각하였다. 라. 검토위사건은회사의중요한재산과영업의일부 ( 즉, 차량사업부 ) 를양도하기위하여 X의주주 총회에서그승인결의가이루어졌음에도불구하고, 주주A가위차량사업부매각절차의진행을정지시키고자주주총회결의효력정지가처분을제기한사안이다. 이러한유형의가처분은주로실무상합병절차의진행을막고자제기되는경우가많은데, 52) 위사건에서와같이향후로는합병뿐만아니라영업의전부또는중요한일부의양도 53), 영업전부의임대또는경영위임, 타인과영업의손익전부를같이하는계약, 그밖에이에준하는계약의체결 변경또는해약, 54) 회사의영업에중대한영향을미치는다른회사의영업전부또는일부의양수, 55) 주식회사존속의기초가되는중요한재산의양도로서영업의폐지또는중단을초래하는행위 56) 등과같은주주총회결의의대상인거래의정지를구하고자하는다양한사례에서더폭넓게활용될가능성도있을것으로보인다. 57) 5. 주주 B와대한통운국제물류사이의주주총회개최및결의금지가처분사건 58) 가. 채권자의주장 (1) 채권자는동아건설산업, 대한통운등을계열회사로보유하고있던동아그룹의회장이었는데, 경동아건설산업이유동성위기를맞이하자이를해결하기위하여동아그룹의경영권을포기하였고, 그대신채권은행단대표인서 52) 삼성물산과제일모직의합병사례 ; 한국외환은행과하나은행의합병사례 ; 씨제이미디어와오미디어홀딩스등의합병사례 ; 대한통운과그계열회사인대한통운국제물류의합병사례 ( 서울중앙지방법원 자 2008 카합 2599 결정, 주주총회개최및결의금지가처분 ); 젬백스앤카엘과그자회사인카엘젬백스의합병사례 ( 수원지방법원성남지원 자 2014 카합 결정, 합병절차진행금지가처분 ) 등. 53) 상법제 374 조제 1 항제 1 호. 54) 상법제 374 조제 1 항제 2 호. 55) 상법제 374 조제 1 항제 3 호. 56) 대법원 선고 87 다카 1662 판결등. 57) 위사건외에도 자산양수도계약 의주주총회승인결의를앞두고고제 ( 주주 ) 가디시인사이드 ( 회사 ) 를상대로주주총회개최금지가처분을제기한사례가있다 ( 서울중앙지방법원 자 2011 카합 455 결정 ). 58) 서울중앙지방법원 자 2008 카합 2599 결정. 178 인권과정의 Vol. 455

19 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 울은행으로부터대한통운국제운송 ( 이하 국제운송 ) 과대한통운협진 ( 이하 협진 ) 의경영권을넘겨받기로구두로약속하였으며, 국제운송의주식 50% 와협진의주식 100% 를소유하고있던대한통운도국제운송과협진의경영권을채권자에게넘겨주는것에동의하였다. (2) 그후국제운송과협진이합병하여채무자대한통운국제물류 ( 이하 채무자회사 ) 가되었고, 그주식의 12% 를채권자가, 88% 를대한통운이보유하게되었다. (3) 그런데대한통운은위약정과달리채권자에게채무자회사의주식과경영권을넘기지아니하였고, 오히려채무자회사를흡수합병하는내용의합병계약을채무자회사와체결한다음 합병계약의승인결의를위한임시주주총회 ( 이하 본건주주총회 ) 를개최하려한다. (4) 이러한채무자회사및그대표이사 ( 채무자 C) 의행위는채무자들이서울은행, 대한통운과공모하여채권자의전재산을포기하게한공동불법행위에해당하며, 채권자가대한통운에대하여가지고있는채무자회사발행주식 88% 에관한인도청구권을침해하는행위이다. 채권자는위와같은사실관계를주장하면서, 주주의이사에대한위법행위유지청구권 ( 상법제402 조 ) 및주식인도청구권을피보전권리로하여본건주주총회의개최및결의금지를구하였다. 나. 법원의판단 (1) 위법행위유지청구권의존부먼저법원은, 상법제402조는이사가 법령또는정관에위반된행위 로인하여 회사에회복 할수없는손해가생길염려 가있는경우에발행주식총수의 1% 이상에해당하는주식을가진주주가이사에대하여그행위의유지를청구할수있다고규정하고있는데, 1 채권자가대한통운으로부터채무자회사의주식을넘겨받음으로써그경영권을확보하기로약정한바있더라도이는주주사이에주식의귀속에관한약정에불과하며, 채무자들이위와같은약정을이행할의무를부담하는것은아니어서, 본건주주총회를개최하여합병승인등을결의하더라도그것이법령이나정관에위반되는행위가될수는없고, 2 본건주주총회의결의가이루어진다고하더라도그것이채권자에대한손해가됨은별론으로하고채무자회사에게어떠한손해가발생한다고볼수도없으므로, 채무자 C 의본건주주총회개최행위는위법행위유지청구의대상이될수없다고보았다. (2) 주식인도청구권의존부다음으로법원은, 대한통운이채권자에게채무자회사의주식을이전하기로약정하였다는점에대한소명이부족할뿐만아니라채권자의대한통운에대한주식인도청구권이인정된다하더라도, 채권자가대한통운을상대로주식의인도를청구하거나그이행불능에따른손해배상등을청구함은별개문제로하고, 대한통운에대한채권적청구권인주식인도청구권을피보전권리로하여대한통운과채무자회사의합병을금지시킬권원이인정된다고볼수도없다고판단하였다. 다. 검토이사건의경우특별한쟁점이있는것은아니지만, 주주총회개최및주주총회결의금지를구하면서그피보전권리로위법행위유지청구권 인권과정의 2016 년 2 월 179

20 실무노트 이인정될수있다는점및그에관한인정요건을확인하는의미가있다고볼수있고, 나아가합병계약의승인결의를막기위한가처분이다양한상황속에서제기될수있음을보여주는사례이기도하다. Ⅲ. 실무례에대한검토 1. 가처분의제기태양주주총회결의의대상인거래그자체또는그거래의일부를구성하는행위의정지문제와관련하여서는실무상합병과관련한가처분이주를이루고있는것으로파악된다. 합병은장기간에걸쳐합병계약, 주주총회의승인결의, 채권자보호절차, 인가, 보고 ( 창립 ) 총회, 합병등기등의다수의행위로구성되는일련의절차로서그과정에수많은이해관계자들을관여시키기때문에 59) 이해관계의대립이빈번하게발생할가능성이높을뿐만아니라, 특히합병비율의산정결과불이익을입게되는소수주주, 특히경영에참여하지못하고있는소수주주의입장에서는합병비율의공정성에대한불만을갖게되는경우가많기때문일것으로생각된다. 한편합병과같이주주총회의승인결의가필수적인거래의정지를구하는데있어서는이사회의합병결의를거친후공시가이루어지거나주주총회승인결의를위한주주총회소집통지서가주주들에게발송되면서대외적으로주주총회의일정이드러나기때문에위삼성물산의사례에서와같이통상주주총회가개최되기전에주주총회의개최금지나결의금지를구하는형태의가처분을제기하는것이일반적인모습이다. 그리고주주총 회승인결의가이루어진후에는위 X사의사례에서와같이주주총회결의효력정지가처분이나그후남아있는나머지합병절차의중단 ( 진행정지 ) 을구하는가처분이제기되고있다. 60) 2. 분쟁의양상 2015년 7월의삼성물산주주총회에서회사측과엘리엇이대립한사례에서보듯이, 합병, 영업양도등과같이해당거래의진행을위하여주주총회의결의가필요한경우 ( 특히주주총회의특별결의 61) 를요하는경우 ), 이를반대하는측 ( 주로소수주주측 ) 입장에서는주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 주주총회결의효력정지가처분, 합병절차중단 ( 진행정지 ) 가처분등을제기하여당해거래의정지를구할수도있겠지만, 만일가처분이인용되지않더라도이러한가처분의제기를통하여관련이슈를대외적으로부각시킴으로써회사측을압박하거나소수주주들을결집시킴으로써향후주주총회에서의표대결에서우위를점하고자하는목적도가질수있을것이다. 즉, 주주총회개최금지가처분이나주주총회결의금지가처분등은현경영진에의한의사결정활동에제동을걸수있는매우신속하고강력한수단일수있고, 주주총회를통해회사의중요한의사결정을시도하려는경영진의입장에서는주주총회의개최자체가무산되거나결의가금지되는것만으로도시간과비용면에서상당한타격을입을수있으며, 이러한가처분제기이후채권자의요구를어느정도수용하는선에서타협을시도하는경우도종종있기때문에채권자의입장에서는강력한공격방법이될수있다. 62) 이러한 59) 권기범, 앞의논문, 84 면참조. 60) 삼성물산과제일모직의합병사례에서도엘리엇과소액주주측에서가처분을제기하여금지를구한구체적인대상은이러한합병절차의진행정도에따라달라졌음을확인할수있다. 61) 출석한주주의의결권의 3 분의 2 이상의수와발행주식총수의 3 분의 1 이상의수의찬성에의한결의 ( 상법제 434 조 ). 180 인권과정의 Vol. 455

21 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 측면때문에실제로이러한유형의가처분은그속성상주주총회에서의표대결에서승리를장담하기어려운반대자측에서일정한목적을관철시키기위한공격방법의하나로써실무상종종활용되고있는것으로파악된다. 63) 3. 해당가처분의기본적특성일반적으로주주총회개최금지나주주총회결의금지를구하는가처분은주주총회의소집절차가법령 정관에위반되거나법령 정관에위반되는사항을결의사항으로하는주주총회가소집된경우그결의취소의소내지결의무효의소를통하여사후적인구제를받기에앞서이를가처분으로금지시킬필요가있을때제기된다. 64) 주주총회관련가처분의피보전권리로는주주의금지청구권이나위법행위유지청구권또는주주총회결의의취소 무효확인 부존재확인등의소제기권등이거론되고있다. 65) 앞서본한국외환은행의사례에서와같이계약에기한사인간의채권적권리가피보전채권으로인정된경우도있지만그와같은사례를일반화할수있을지는의문이다. 한편주주총회관련가처분은임시의지위를정하기위한가처분이므로현저한손해를피하거나급박한위험을막기위하여또는그밖에필요한이유가있는경우이어야하며, 66) 이러한가처분의보전의필요성은결국법원의재량적판단에맡겨져있다고 볼수있다. 67) 그러나실무상으로는방어의기회측면에서구조적으로불리한채무자의이익을고려하여신중하게발령되고있는것으로파악된다. 68) 주주총회의승인이필요한거래 ( 합병, 영업양도등 ) 그자체또는그거래의일부를구성하는행위를중단시키기위하여제기하는주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 합병절차중단 ( 진행정지 ) 가처분등의경우에도기본적으로는위주주총회관련가처분의법리가동일하게적용되고있는것으로보인다. 다만이러한유형의가처분의경우, 위구체적사례에서살펴보는바와같이, 채권자가주장하는피보전권리의구체적내용은위와같은주주총회관련가처분에서통상논의되는주주총회결의하자사유 69) 외에도합병등무효사유의존재, 합의서나계약의위반, 선행행위와의모순, 관련법령이나정관위반등다양한사유들이주장되고있으며, 특히주주총회결의대상거래가회사의기업구조내지는영업조직의기초에중대한변화를가져올뿐만아니라주주및거래상대방등다수의이해관계인들에게미치는영향이매우큰거래의중단을구하는것이기때문에, 법원은피보전권리의소명여부에대한판단을함에있어서좀더신중하게접근하고있는것으로생각된다. 나아가보전의필요성요건과관련하여서도법원은그파급효과및다른구제수단의존재, 회사측의경영판단적요 62) 이종문, 앞의논문, 70 면. 63) 회사가처분의수단화경향에관한자세한언급은신필종, 앞의논문, 31 면. 64) 박진수, 앞의논문, 28 면. 65) 박진수, 앞의논문, 면 ; 이종문, 앞의논문, 69 면 ; 이에대하여결의하자로인한소제기권은결의후에발생하는것이므로결의를사전에방지하려는주주총회개최금지가처분의피보전권리로보는것은비논리적이라는지적도있다 ( 임재연, 회사소송, 박영사, 2010, 516 면 ). 66) 민사집행법제 300 조제 2 항. 67) 곽경직, 앞의논문, 62 면. 68) 이종문, 앞의논문, 면. 69) 주주총회의결의에하자가있는경우에는결의취소 ( 무효, 부존재 ) 의사유도되지만동시에합병등의무효사유도된다 ( 이철송, 앞의책, 면 ). 인권과정의 2016 년 2 월 181

22 실무노트 소등을고려하여통상의경우보다엄격한잣대를적용하고있는것으로파악된다. 4. 피보전권리에대한검토실무에서는위와같은거래의중단을구하는가처분의피보전권리로서주주총회결의취소의소나결의무효확인의소, 합병무효의소등이주장되고있고, 이경우에는일반적으로회사를채무자로삼고있으며, 이때채권자는그본안소송을제기할수있는자이어야한다. 70) 한편피보전권리가위법행위유지청구권임을이유로가처분을제기하는경우채무자가누가되는가에대하여는이사만이채무자가된다는견해, 이사와회사를채무자로하여야한다는견해, 회사만이채무자가된다는견해가대립하고있으나, 71) 회사가처분의경우그인용결정의효력을회사에미치도록할필요가크고회사를채무자중하나로하는것이회사의절차적보호측면에서도바람직하므로이사와회사를채무자로하여야한다는견해가타당하다고생각된다. 72) 이경우채권자는상법제402조또는상법제542 조의6 제5항에따라일정한지주요건을갖춘주주가된다. 73)74) 주주총회관련가처분의피보전권리가무엇인지를분명히하는것은당해가처분을발령하기위한피보전권리의요건을확정하는것뿐만 아니라당사자적격을가지는자를파악하는데에도의미를가진다고볼수있지만, 실무상으로는피보전권리나본안소송이무엇인지에대한확정문제에관심을두기보다채권자가구체적으로주장하는사유, 즉법령이나정관위반또는임무해태, 총회개최의위법성등의구체적주장사유에초점을맞추어그당부를판단한후이에대한소명여부에따라곧바로피보전권리가소명된다거나소명이부족하다는식으로판시하는경우가대부분인것으로보인다. 75)76) 이러한현상은법원에서임시의지위를정하기위한가처분의경우장래의집행보전이아닌현존하는위험방지를위한것이므로엄밀한의미에서는피보전권리라는것이없고보통다툼이있는권리관계를피보전권리로보는특성 77) 에서기인한것이기때문에이해되는면이없는바는아니지만, 당해가처분의피보전권리가무엇인지에따라당사자적격의문제가그대로연결될수있다는관점에서볼때이를더욱명확히하는방향으로실무가전개될필요가있다고생각된다. 5. 보전의필요성에대한검토민사집행법제300조제2항에서규정하는임시의지위를정하기위한가처분을명할보전의필요성이있는지는당해가처분신청의인용여 70) 법원행정처, 앞의책, 437 면. 71) 법원행정처, 앞의책, 437 면. 72) 노혁준, 앞의논문, 면도같은입장이다. 73) 비상장회사의경우발행주식총수의 100 분의 1 이상에해당하는주식을가진주주이어야하고 ( 상법제 402 조 ), 상장회사의경우 6 개월전부터계속하여상장회사발행주식총수의 10 만분의 50( 자본금 1,000 억원이상인회사의경우에는 10 만분의 25) 을보유한자이어야한다 ( 상법제 542 조의 6 제 5 항 ). 74) 다만, 상장회사의경우위특례조항만이적용되는지여부와관련하여실무상첨예한대립이있다는점은앞서살펴본바와같다. 75) 이종문, 앞의논문, 면 ; 앞서살펴본 S 사모투자전문회사와씨제이미디어사이의주주총회결의금지가처분사건과주주 A 와비상장 X 사사이의주주총회결의효력정지가처분사건에서도이러한식으로판시하고있는것으로파악된다. 76) 이러한점때문에회사가처분은권리구제의형식일뿐이고, 그내용은불법행위소송의실질을갖는다고해도무리가아니라는지적이있다 ( 신필종, 앞의논문, 32 면참조 ). 77) 법원행정처, 앞의책, 56 면. 182 인권과정의 Vol. 455

23 주주총회결의대상거래의정지를구하는가처분의실무상쟁점 부에따른이해관계, 본안소송에있어서의장래승패의예상, 그밖의제반사정을고려하여법원의재량에따라합목적적으로결정하여야하고, 78) 본안판결을통하여얻고자하는내용과실질적으로동일한내용의권리관계를형성하는이른바만족적가처분의경우에는그보전의필요성에관하여통상의보전처분보다훨씬높은정도의소명이요구된다. 79) 이러한보전의필요성에관한법리는주주총회의승인이필요한거래 ( 합병, 영업양도등 ) 또는그거래의일부를구성하는행위를중단시키기위하여제기하는주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 합병절차중단 ( 진행정지 ) 가처분등에도그대로적용되고있고, 매우타당하다고보인다. 한편대법원은 모든보전처분에있어서는피보전권리와보전의필요성의존재에관한소명이있어야하고, 이두요건은서로별개의독립된요건이기때문에그심리에있어서도상호관계없이독립적으로심리되어야한다 고판시하고있다. 80) 그런데실무상으로는짧은심리기간과심문에의하는절차상의한계탓에보전의필요성보다는여전히피보전권리의존부에관하여심리가더집중되는경향이있음을부인하기어렵다. 그렇지만주주총회결의대상거래또는그거래의일부를구성하는행위의정지를구하는가처분사건에있어서만큼은, 경영에참여하지못하는소수주주의권익도보호해야한다는당위성도고려한다는전제하에서, 그와같은가처분이현실화되는경우의파급효과및인용된가처분결정에대하여 81) 채무자측에서사실상불복이어려운사정등을고려하여, 엄 격한요건을충족하는경우에만보전의필요성을인정해야한다고생각된다. 물론이렇게되면일반적인가처분의경우보다그인용율이다시한번더낮아지게될것으로예상되지만, 이는첫째, 보전소송, 특히만족적가처분의태생적한계나그속성에기인하는불가피한것이고, 둘째, 가령합병이나영업양도와같이어차피특별결의요건을충족해야결의가되는경우, 특별결의요건을충족할만큼의절대다수의의사에반하는가처분을사전에허용하는결과론으로서의손해가일반적인경우보다훨씬클것이므로그러한가처분의요건을심리함에있어보전의필요성에대한엄격한심사와해석은충분히합리적이라고판단되기때문이다. Ⅳ. 결론지금까지몇가지가처분사례를분석하여보면서주주총회결의의대상인거래그자체또는그거래의일부를구성하는행위의정지에관한논의의양상을살펴보고그에관한통합적인해설을시도하여보았다. 어차피회사법상의보전소송이나본안소송이나날이복잡다기한방향으로발전하고있어이글에서모든해답을일거에제공하리라고예상하지는않았지만, 몇몇대표적인최근의사례들을통해실무상문제되고있는쟁점들을대략적으로나마소개함으로써그와관련한가처분의양상이어떻게전개되고있는지, 그리고앞으로어떤방향으로전개가될것인지를이해하고예상하는데에미력하나마도움이되기를소망해본다. 78) 대법원 자 97 마 1473 결정 ; 대법원 선고 2003 다 판결. 79) 대법원 선고 2003 다 판결 ; 대법원 자 2006 마 515 판결등. 80) 대법원 자 2003 마 482 결정. 81) 가처분인용결정에이의하거나항고하더라도강제집행정지효는발생하지아니한다 ( 민사집행법제 301 조, 제 283 조제 3 항, 제 286 조제 7 항 ). 인권과정의 2016 년 2 월 183

24 실무노트 주제어 : 주주총회개최금지가처분, 주주총회결의금지가처분, 주주총회결의효력정지가처분, 합병절차중단가처분, 피보전권리, 보전의필요성, 회사가처분, 보전소송 Keywords : preliminary injunction prohibiting the holding of a general meeting of shareholders, preliminary injunction prohibiting the resolution by a general meeting of shareholders, preliminary injunction suspending the validity of a resolution adopted by a general meeting of shareholder, preliminary injunction suspending the procedures for a merger, preserved right, need for preservation, preliminary injunction against a company, preservation suit 184 인권과정의 Vol. 455