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1 제 85 호 高麗大學校法學硏究院

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3 간행사 이번에이제85호를발간하게되었습니다. 많은교수님들과연구원들께서좋은논문을투고하여주시고공정하고엄격한심사를통해게재되는과정을거치면서은우리나라에서선도적인법학전문학술지로자리매김하고있다고생각합니다. 이번호의특집주제는 빅데이터시대와개인정보보호 입니다. 4차산업혁명시대의핵심요소는빅데이터이며이로인한개인정보의보호문제는매우중요하다고할수있습니다. 이러한주제하에 빅데이터활성화를위한개인정보보호법의개선방안 과 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 에대한 2편의논문이게재되었습니다. 이번 85호에는위특집주제논문이외에 헌법상행복추구권의의미와실현구조, 헌법재판소판결문을평석한 분할연금수급권요건으로서의혼인기간, 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구, 협의상이혼제도 ( 규정 ) 에있어가정법원의개입의타당성문제, 고용상에서연령요소에의한차별 등 5편의일반논문이엄격한심사를거쳐게재되었습니다. 강의와연구에바쁘신데도귀중한논문을제85호에투고해주신집필자여러분께감사의말씀을드립니다. 또한투고된논문에대해공정하고객관적인심사를해주신심사위원여러분들께도감사의말씀을올립니다. 편집과정에서많은수고를해주신편집위원님들과행정적인실무를맡아수고해준조교에게도고마움의인사를드립니다. 2017년 6월말로편집위원장임기가만료되었습니다. 지난 2년동안많은분들의도움으로무사히임기를마치게된점깊이감사드립니다. 앞으로도편집위원회는최선을다해신망받는법학전문학술지로서의명성을이어가도록노력하겠습니다. 2017년 6월 高麗法學편집위원장 박세민 - i -

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5 목 차 특집 : 빅데이터시대와개인정보보호 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안박노형 정명현 / 1 - EU GDPR 과의비교분석을중심으로 - 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안채향석 / 41 일반논문 헌법상행복추구권의의미와실현구조장영수 / 81 분할연금수급권요건으로서의혼인기간이종훈 / 헌재 헌바 182 결정의분석을중심으로 - 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구신창섭 서인원 / 기업활력제고를위한특별법, 이른바원 - 샷 (One Shot) 법을중심으로 - 협의상이혼제도 ( 규정 ) 에있어가정법원의개입의타당성문제송승현 / 199 고용상에서 연령요소 에의한차별임공수 / ii -

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7 고려대학교법학연구원고려법학제 85 호 2017 년 6 월 빅데이터분석기술활성화를위한 개인정보보호법의개선방안 * - EU GDPR 과의비교분석을중심으로 - 1) 박노형 ** 정명현 *** 목차 Ⅰ. 빅데이터분석기술과개인정보보호 1. 개인정보의목적외이용 제공 1. 빅데이터와개인정보보호의관계 2. 통계작성및학술연구등목적 2. 빅데이터활성화에따른개인정보 3. 익명처리및가명처리보호법의개선필요성 4. 개인정보보호법제18조제2항제 Ⅱ. 빅데이터분석기술활성화를위한 4호에따른빅데이터분석기술 EU의 GDPR 검토활용가능성 1. 개인정보의목적외처리 Ⅳ. 빅데이터분석기술활용을위한개인 2. 익명처리및가명처리정보보호법개선방안 3. 프로파일링 Ⅴ. 결어 Ⅲ. 빅데이터분석기술활성화를위한한국의개인정보보호법검토 * 본연구는고려대학교와동법학전문대학원의지원으로수행되었음. ** 고려대학교법학전문대학원교수, 법학박사. *** 고려대학교법학연구원연구교수, 법학박사

8 2 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 Ⅰ. 빅데이터분석기술과개인정보보호 1. 빅데이터와개인정보보호의관계 데이터는종종 경제성장, 혁신및모든경제부문에걸친디지털화를위한촉매제 (a catalyst for economic growth, innovation and digitisation across all economic sectors) 로서고려된다. 1) 빅데이터 (big data) 는 사람, 기기또는센서와같은다양한종류의출처로부터생성된다양한유형의큰분량의데이터 (large amounts of different types of data produced from various types of sources, such as people, machines or sensors) 를가리킨다. 2) 빅데이터의일반적인예로기상정보, 인공위성이보낸사진, 디지털사진과비디오, 전송기록또는 GPS신호가있지만, 사람의이름, 사진, 이메일주소, 은행계좌번호, SNS에올린자료, 건강정보또는 IP주소와같은개인정보를포함할수있다. 3) 유럽위원회 (European Commission) 는 2015년디지털단일시장전략 (2015 Digital Single Market Strategy) 에서빅데이터를클라우드및사물인터넷 (Internet of Things) 와함께유럽연합 (European Union: EU) 의경쟁력의중심이라고확인하였다. 4) 그럼에도, 빅데이터분석기술차원에서개인정보의광범위한수집과추가처리는대규모의전자적감시, 프로파일링및개인정보의공개와관련하여심각한프라이버시침해의우려를제기한다. 5) 빅데이 1) European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Region: A Digital Single Market Strategy for Europe, Brussels, , COM(2015) 192 final, p ) European Commission, Fact Sheet: The EU Data Protection Reform and Big Data, (March 2016), p.1. 3) Information Commissioner s Office, Big Data and Data Protection, 28 July 2014, otection.pdf, pp 일반적으로는빅데이터분석기술을빅데이터로이해하고있다. 본논문에서는빅데이터와구별하여 빅데이터분석기술 이라는용어를사용하기로한다. 4) European Commission, 앞의주 1.

9 박노형 정명현 3 터분석기술이정보의최대한의수집과활용인점에서개인정보보호의기본원칙중에서 개인정보최소화 (data minimization) 원칙을위반할가능성이높기때문이다. 빅데이터분석기술을통하여기후변화, 전염병또는약의부작용등의정확한예측이가능하게되는사회적유용성이인정되지만동시에개인정보보호에대한침해가능성도커지게된다. 6) 빅데이터분석기술의활성화를위하여개인정보보호가일방적으로제한되거나침해될수없을것이고, 동시에관련기술과혁신의발전이무조건제한되거나침해될수도없다. 종래빅데이터분석기술과프라이버시를상호대척관계 (big data v. privacy) 로보고있었지만, 프라이버시와개인정보보호를빅데이터분석기술의내재적인기본적가치로서이해하여프라이버시를빅데이터분석기술에포함하는상호통합관계 (big data with privacy) 로보아야할것이다. 7) 이렇게프라이버시와빅데이터분석기술을통합관계로접근하여야 21세기디지털경제에서개인정보를활용할수밖에없는빅데이터분석기술은물론이러한개인정보의주체인개인도모두균형되게이익을추구할수있게된다. 2. 빅데이터활성화에따른개인정보보호법의개선필요성 최근 EU를비롯하여주요국가와국제기구가개인정보보호제도를개혁하고있는데, 이는지난 30년넘게급속하게발전한인터넷등관련정보 5) ENISA, Privacy by design in big data: An overview of privacy enhancing technologies in the era of big data analytics, (Dec. 2015), p. 5. 6) International Working Group on Data Protection in Communications, Working Paper on Big Data and Privacy, 2014; Article 29 Data Protection Working Party, Statement on the impact of the development of big data on the protection of individuals with regard to the processing of their personal data in the EU, 2014; European Data Protection Supervisor, Opinion 07/ Meeting the challenges of big data, 특히유럽의회는개인생활의다양한측면이데이터로전환되는 사회의데이터화 (datafication of society) 의문제를공감하였다. European Parliament, Big Data and Smart Devices and their Impact on Privacy, 2015, p ) ENISA, 앞의주 5, pp

10 4 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 통신기술의개인정보보호와의합리적인균형을이루기위한것으로이해된다. EU의 1995년개인정보보호지침 (Directive 95/46/EC) 은 2016년 4월 27일채택된 일반개인정보보호규칙 (General Data Protection Regulation: GDPR) 으로대체되었고, 8) 유럽평의회 (Council of Europe) 의 1981년 개인정보의자동처리에관하여개인의보호를위한협약 (Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data) 은소위현대화를위하여개정중이며, 1980년 OECD 가이드라인 (OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data) 은 2013년개정되었다. 또한, 일본의 2003년개인정보보호법은 2015년개정되어 2017년 5월 30일완전하게발효하였다. 흥미롭게도한국의개인정보보호법은개인정보보호에관한일반법으로서 2011년채택되어서일본이나 EU의개인정보보호에관한법에비교하여도상당히최신의것이지만, 빅데이터분석기술등개인정보의활용측면에서는상당히부정적인역할을하는것으로비판받고있다. IT강국이라고자타가공인하는한국에서개인정보보호와개인정보활용의올바른균형이상실된것으로볼수있다. 예컨대, 국내빅데이터공급및수요기업을대상으로조사한결과에따르면빅데이터산업활성화에가장큰걸림돌중하나로 법제도 문제가지적되었다. 9) 즉, 국내에서는개인정보범위의불명확성, 경직적사전동의제도등으로인해효율적빅데이터분석기술의발전이사실상곤란하다는것이다. 그결과국내기업의영업활동지장이초래되고우리기업의글로벌경쟁력이저하된다고한다. 8) Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) 의원문은 참조. EU GDPR 은 2018 년 5 월 25 일부터적용된다. 9) 한국정보화진흥원 ICT 융합본부, 개인정보보호법제로인한빅데이터활용한계사례조사 분석, ( ) p.1; 박노형, 빅데이터관련주요국가의개인정보보호법제도분석에따른한국개인정보보호법개선의검토, 2016 Naver Privacy Whitepaper (2016) 참조.

11 박노형 정명현 5 한국개인정보보호법의빅데이터분석기술의활성화에대한문제는크게개인정보의 목적외이용 제공 과개인정보의소위 비식별처리 에기인하는것으로볼수있다. 빅데이터분석기술에서개인정보가수집또는제공되어이용되는과정에서그대상인대량의개인정보가원래의수집목적으로만처리될수없는현실적인한계가있기때문이다. 이점에서개인정보의특정개인에대한식별성을제거하는비식별처리가빅데이터분석기술을위한모범답안으로서제시되고있지만, 일단비식별처리된개인정보가달리재식별되는현실적인문제가제기된다. 그럼에도, 개인정보의목적외이용 제공과비식별처리는현실적으로불가피하고, 이들은개인정보보호를주된목적으로하는개인정보보호법의법적테두리내에존재해야할것이다. 아래에서는 2016년채택된 EU의 GDPR을중심으로한국개인정보보호법의개선방안을검토한다. Ⅱ. 빅데이터분석기술활성화를위한 EU 의 GDPR 검토 2016년 4월 27일 EU는 1995년개인정보보호지침을전폭적으로개정하는내용의 GDPR을채택하였다. 2018년 5월 25일 GDPR이적용되기시작하면, 현재 28개회원국들의 1995년개인정보보호지침에따른개인정보보호법제도가보다일관되고통일적으로시행될것이다. 10) 1. 개인정보의목적외처리 GDPR은개인정보의목적외처리에대하여상당히유연한접근을취하고있다. GDPR 제6조제4항에따라개인정보의수집목적과다른목적으로의처리, 즉 목적외처리 가허용되는경우는첫째, 목적외처리에대한정보주체의동의를얻는경우, 둘째, 목적외처리가, 제23조제1항에명시 10) 물론 GDPR 이적용되기전에영국의 EU 탈퇴가실현되면 EU 는 27 개회원국으로구성된다.

12 6 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 된일련의목적을보호하기위하여, EU 또는회원국의법에근거하는경우, 11) 셋째, 개인정보가최초로수집될때제시된목적과 다른목적 (another purpose) 이최초수집목적과양립하는경우이다. 특히, 최초수집목적과양립하는다른목적에근거한 추가적처리 (further processing) 를허용하는것은, GDPR에한정적으로명시된정보주체의동의또는 EU 또는회원국의법에따른예외사유이외의목적외처리를폭넓게인정하려는것으로서, 개인정보의활용과관련이깊다. GDPR 제6조제4항은이러한양립가능성을판단하기위한고려사항으로서 i) 최초수집목적과추가적처리를위한목적사이의연관성, ii) 정보주체와컨트롤러의관계를고려하여, 해당개인정보가수집되는전후상황, iii) GDPR 제9 조내지제10조에서규정하고있는민감정보및범죄기록처리여부등처리되는개인정보의특성, iv) 의도된추가적처리가정보주체에미칠수있는결과, v) 적절한안전장치 (safeguards) 12) 로서암호처리또는가명처리여부를규정한다. 이렇게추가적처리를위한목적이최초수집목적과양립한다면, 이러한목적외처리는정보주체의동의나별도의법적근거없이도허용된다. 13) 11) GDPR 제 23 조제 1 항에규정된목적으로국가안보, 국방, 공공안전, 범죄의예방, 조사, 적발, 기소또는형사처분집행 ( 공공안전확보및공공안전에대한위협의예방을포함 ), 그밖에유럽연합또는회원국의공익상중요한목적으로, 특히 EU 또는회원국의중요한경제적또는재정적이익, 사법독립과사법절차의보호, 직업적윤리의위반에대한예방, 조사, 적발및기소, 상기언급된사항에대한공공기관의감독및조사, 정보주체의보호와정보주체가아닌다른사람의권리와자유, 민사청구의집행이존재한다. 12) 동안전장치는개인정보보호법제 29 조의안전조치의무에서규정하는물리적 기술적 관리적조치를의미하는안전조치와구별될것이다. 개인정보보호법제 29 조와유사한조항은 GDPR 제 32 조 security of processing 으로서동조항에서규정하는 technical and organisational measure 가국내법상안전조치에해당한다고볼수있다. 이에따라 GDPR 제 89 조등에서명시하고있는 safeguards 는안전조치와구분하기위하여 안전장치 로기술한다. 13) GDPR 상설제 50 항. 상설 이라고표기되는 GDPR 등 EU 법문서의 Recital 은본문과달리그자체로서법적구속력을가지지않지만, 본문의법적구속력을가지는조문의해석에도움이되도록해당조문의정책적배경과이유, 사례등을제시함으로써중요한기능을수행한다.

13 박노형 정명현 7 빅데이터분석기술등개인정보의활용과관련하여주목할규정은 GDPR 제5조제1항 (b) 이다. 동조항은개인정보의목적외처리를원칙적으로금지하면서, GDPR 제89조제1항에따른 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적 (archiving purposes in the public interest, scientific or historical research purposes or statistical purposes) 은원래의수집목적과양립가능한것으로간주된다고규정한다. 이러한특별한목적에따른추가적처리는제89조제1항에규정된가명처리를포함한안전장치를구비하는한, 적법한목적외처리로서허용된다. 따라서, GDPR에서빅데이터분석기술을비롯한개인정보의활용은다음의두가지근거에의하여목적외처리로서허용될수있다. 첫째, 제6조제4항 (e) 에따라가명처리또는암호처리등적절한안전장치가되어있는경우, 추가적처리를위한목적이최초수집목적과양립가능한경우가존재할수있다. 다만, 동조항에따른안전장치는목적의양립가능성을판단하기위한하나의고려사항에불과하므로, 가명처리또는암호처리의존재자체가목적외추가적처리를필연적으로적법하게하는것은아니다. 둘째, 제5조제1항 (b) 및제89조제1항에따라서, 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리는, 해당처리가가명처리를포함한안전장치를구비하고있는한, 목적외처리로서허용된다. 가명처리등안전장치는기술적및관리적조치가특히 개인정보최소화 원칙의존중을보장하기위하여구비되는것을보장하여야한다. 14) 따라서, 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적을위한개인정보처리의경우, 최초수집목적과의양립가능성을별도로판단할필요가없다. 또한제6조제4항 (e) 에근거하는경우가명처리등안전장치는양립가능성을판단하기위한고려사항에불과한반면, 제5조제1항 (b) 에서언급하는제89조제1항에따른가명처리등안전장치는목적외처리를허용하기위한필수적인요건에해당한다. 14) GDPR 제 89 조제 1 항.

14 8 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 (1) 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적공익을위한기록보존목적과관련하여, 공익적가치를지닌기록물을보유하고있는공공당국또는공공 민간기관이수행하는기록물의획득, 보존, 평가, 편찬, 기술, 교환, 홍보, 배포, 제공은목적외추가처리로서허용된다. 15) GDPR은과학적연구목적의개인정보처리는다음을포함하여 폭넓게 (in a broad manner) 해석되어야한다고규정한다. 즉, 과학적연구는기술의발전과실현, 기초연구, 응용연구및민간투자연구, 공중보건분야에서시행된공공보건연구를포함한다. 16) 특히 GDPR은과학적목적에따른개인정보처리에있어서 EU기능조약 (Treaty on the Functioning of the European Union) 제179조제1항이고려되어야함을언급하는데, 동조항은과학자, 과학적지식및기술이자유롭게이동하는 유럽연구지역 (European Research Area) 의실현을목적으로한다. 17) 과학적연구목적의개인정보처리는 기초연구, 응용연구및민간투자연구 (fundamental research, applied research and privately funded research) 를포함하는점에서상당히넓은범위의목적외처리가허용될수있다. 18) 역사적연구에는족보나인명기록부등혈연관계나계보를밝히는계보적 (genealogical) 연구가포함된다. 19) 다만, 공익을위한기록보존과마찬가지로, 역사적연구를목적으로한개인정보처리에있어서사망한사람의개인정보는동규정의적용을받지않는다. 15) GDPR 상설제 158 항. 16) GDPR 상설제 159 항. 17) 유럽위원회는 2000 년부터유럽내연구자들의기회를개발할목적으로유럽연구지역을추진하고있다. 유럽연구지역은 유럽 2020 전략 (Europe 2020 Strategy) 과 혁신 EU (Innovation Union) 의핵심을이룬다. 혁신 EU 에관하여 research/innovation-union/index_en.cfm, EU 2020 전략에관하여 info/strategy/european-semester/framework/europe-2020-strategy_en, 유럽연구지역에관하여 참조. 18) GDPR 상설제 159 항. 19) GDPR 상설제 160 항.

15 박노형 정명현 9 통계적목적에따른개인정보처리에대하여 GDPR은 통계내용 (statistical content), 접근의통제 (control of access), 통계목적에따른개인정보처리에대한세부사항과정보주체의권리와자유를보호하고통계의기밀성을보장하기위한적절한조치를 EU 또는회원국의법이결정해야함을명시한다. 20) 통계적목적에따른개인정보처리는통계조사및통계결과를작성하기위하여필요한개인정보의수집및처리의작업일체를의미한다. 이러한통계결과는과학적목적을포함한다른목적을위하여추가적으로이용될수있다. 21) 특히, 통계적목적은 i) 통계목적에따른처리의결과가개인정보가아니라 총합적데이터 (aggregate data) 라는사실과, ii) 이러한통계처리의결과나통계에이용된개인정보는어떠한개인에관한조치나결정을지지하는데활용되지않았다는사실을의미한다. 22) 통 20) GDPR 상설제 162 항. 21) GDPR 상설제 162 항. 22) GDPR 상설제 162 항. 미국연방통신위원회 (Federal Communications Commission: FCC) 는 2016 년 10 월브로드밴드제공자들, 즉인터넷서비스제공자들 (internet service providers: ISPs) 이그들가입자들의웹브라우징, 앱이용, 위치및금융정보에대한수집및제공에대하여그들, 즉소비자의동의를요구하는 브로드밴드소비자프라이버시규칙 (Broadband Consumer Privacy Rules: BCPR) 을채택하였다. 동규칙은비식별처리된개인정보를의미하는 총합적소비자사유정보 (aggregate customer proprietary information) 를개별소비자의신원과특징이제거된일정한그룹이나범주의서비스나소비자에관련되는집단데이터 (collective data) 로서규정한다. 47 CFR (a). 그럼에도 ISPs 는이러한비식별처리된개인정보, 즉 총합적소비자사유정보 를용이하게재식별할수있는기술적능력과그러한유인을가질수있다. ISPs 가 BCPR 의동의체제밖에서개인정보의이용과공유에서비식별처리 (de-identification) 에의지하려한다면, 재식별화 (re-identification) 를방지하기위하여 2012 년 FTC 가처음개발한시험을충족해야할것이다. FCC, Fact Sheet: The FCC Adopts Order to give Broadband Consumers Increased Choice over their Personal Information, 2016, pp. 2-3, DOC A1.pdf. 즉, ISPs 는첫째, 총합적소비자사유정보 가특정개인에게합리적으로연결되지않는다고결정하고, 둘째, 총합적소비자사유정보 를개별적으로식별될수없는형식으로유지하고또한동정보를재식별하지않는다고공개적으로약속하며, 셋째, 총합적소비자사유정보 를공개하거나접근하도록허가한자가동정보를재식별하는것을계약적으로금지하고, 넷째, 이러한계약이위반되지않는것으로보장하도록합리적인감시를수행해야한다. 47 CFR (g). 그러나, Trump 대통령은 2017 년 4 월 3 일위 BCPR 의폐기에서명하였다. David Shepardson, Trump signs repeal of U.S. broadband privacy rules, Reuters, Apr 4, 2017, 참조.

16 10 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 계적목적과관련된 GDPR의상설은개인정보의활용과관련하여매우중요한의미를가진다. 통계를위하여이용된정보에개인정보가포함되는경우, 그러한통계처리는 GDPR의적용을받는것이당연지만, 통계적목적에따른개인정보처리가목적외처리로서허용될수있는이유는그러한통계처리의결과물이개인정보가아닌총합적데이터로서간주되기때문이다. 이러한맥락에서가명처리와익명처리는통계적목적에따른개인정보의활용과밀접한연관성을가진다. 2013년제29조작업반 (Article 29 Data Protection Working Party) 은통계적목적에따른개인정보처리는교통사고에따른사망자통계와같이공익적목적뿐만아니라, 시장조사를목적으로하는빅데이터분석기술과같은상업용목적을포함한다는의견을제시하였다. 23) (2) 목적외처리의실효성빅데이터분석기술등개인정보활용을통한시장가치의창출을도모함에있어서가장중요한부분은그러한개인정보처리를어떠한근거에따라서허용할것인가이다. 그런데, GDPR이규정하는개인정보의목적외처리, 특히공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리규정은개인정보의활용을허용하는적법한근거가될수있다. 그러나목적외처리를허용하기위한법적근거를구비하는것과마찬가지로중요한것은개인정보의활용을실효적으로도모하기위한일관된법체계의마련이다. 이러한맥락에서 GDPR은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보의활용과관련하여다음과같은관련규정을둔다. 첫째, GDPR은위의목적에따라개인정보를활용하는컨트롤러 (controller) 에대하여특정의무를경감한다. 24) 컨트롤러가정보주체이외 23) Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 03/2013 on Purpose Limitation, 00569/13/EN WP203, 2 April 2013, p ) EU 의컨트롤러는 개인정보처리의목적과방식 (purposes and means of the

17 박노형 정명현 11 의출처로부터개인정보를획득하는경우, 컨트롤러는정보주체에게자신에대한정보 ( 기관명, 세부연락처등 ), 처리의목적과근거, 처리되는개인정보의유형, 수령자, 국외이전에관한정보등을고지하여야한다. 25) 그러나, 특히제89조제1항에명시된조건과안전장치를조건으로공익을위한문서보존목적, 과학적또는역사적연구목적또는통계적목적을위한처리에있어서이러한정보의제공이불가능하거나 과도한노력 (disproportionate effort) 을수반하는경우컨트롤러는정보주체에게이러한다양한정보를제공하지않아도된다. 26) 이경우컨트롤러는그정보를공개적으로이용가능하게하는것을포함하여정보주체의권리와자유및정당한이익을보호하는적절한조치를취해야한다. 27) 둘째, 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리에대하여정보주체가가지는권리는다음과같이제한된다. 첫째, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리에대한실효성을확보하기위하여, GDPR의각각제 15조, 제16조, 제18조및제21조에따른정보주체의접근권 (right of access), 정정권 (right to rectification), 처리제한권 (right to restriction of processing) 및반대권 (right to object) 의행사를 EU 또는회원국의법으로제한할수있다. 28) 이경우동권리가특정한목적달성을불가능하게하거나이를심각하게저해할우려가있고, 또한동권리의적용제한이이들목적달성에필요하여야한다. 또한, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리가공적인이유를근거로처리되는경우에, 정보주체는제21조에따른반대권을주장할수없다. 29) 둘째, 공익을위한기록보존목 processing of personal data) 을결정하는자연인또는법인등으로서개인정보보호법의개인정보처리자에해당하는것으로이해할수있다. GDPR 제 4 조제 7 호. 25) GDPR 제 14 조. 26) GDPR 제 14 조제 5 항 (b). 과도한노력의판단에 정보주체의수, 개인정보의연수및채택된적절한안전장치 (the number of data subjects, the age of the data and any appropriate safeguards adopted) 가고려되어야한다. GDPR 상설제 62 항. 27) GDPR 제 14 조제 5 항 (b). 28) GDPR 제 89 조제 2 항. 29) GDPR 제 21 조제 6 항.

18 12 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 적을위해서는위의과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적의네가지경우에더하여제19조의정보주체의정정또는삭제또는처리제한을통보받을권리 30) 와제20조의개인정보이동권 (right to data portability) 행사를 EU 또는회원국의법으로제한할수있다. 31) 마찬가지로이경우동권리가특정한목적달성을불가능하게하거나이를심각하게저해할우려가있고, 또한동권리의적용제한이이들목적달성에필요하여야한다. 셋째, GDPR 제17조에따른 잊힐권리 를포함한삭제권 (right to erasure) 은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적을위하여개인정보처리가필요한경우행사될수없다. 32) 이경우동권리가이러한처리목적의달성을불가능하게하거나이를심각하게저해할것같아야한다. 셋째, 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따른민감정보처리는개인정보보호권리의본질을존중하고, 그러한목적이비례적인한도내에서허용된다. 33) 이처럼 GDPR은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 통계적목적에따른개인정보처리에있어서개인정보활용의유연성을대폭확대하면서, 프로파일링을포함한자동화된방식에따른개인정보처리의위험을자각하고정보주체의권리를보호하는관련규정도마련한다. 2. 익명처리및가명처리 GDPR은가명처리및가명처리정보라는새로운개념을도입하여, 정보주체의권리를보호하는동시에개인정보활용의유연성을제고하려한다. 즉, GDPR은가명처리와가명처리정보를 GDPR의적용범위에포함함과동 30) GDPR 제 19 조는컨트롤러로하여금정보주체의요청에따라자신이정정등의사실을통고한수령인을고지하는의무를부과하는데, 이러한의무는정보주체에게동사실등의알권리를부여하는것으로볼수있다. 31) GDPR 제 89 조제 3 항. 32) GDPR 제 17 조제 3 항. 33) GDPR 제 9 조제 2 항 (j).

19 박노형 정명현 13 시에, 컨트롤러가가명처리정보를활용할수있도록규범적인유연성을제공한다. 이에따라컨트롤러는최초수집목적과다른추가목적또는공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적에따라개인정보에해당하는가명처리정보를빅데이터분석기술에활용할수있다. 1995년개인정보보호지침이 2016년 GDPR로대체되는과정에서익명처리 (anonymisation) 와가명처리 (pseudonymisation) 의두개념의지위가변경되었다고볼수있다. 우선, 1995년개인정보보호지침은가명처리를명시하지않는다. 다만, 제29조작업반은 익명처리기법에관한 05/2014 의견 (Opinion 05/2014 on Anonymisation Techniques) 에서동지침의상설제26 항에근거하여익명처리개념을설명하면서, 익명처리는개인정보의 추가적처리 로서이해되어야한다고판단하였다. 34) 또한, 동의견에서가명처리는 1995년개인정보보호지침에서규정된익명처리에대한오해를바로잡기위한비교대상으로서부분적으로논의되었다. 제29조작업반은가명처리가익명처리의수단이아니라고밝혔는데, 이는가명처리정보가재식별될수있는위험이아주작더라도존재하기때문이다. 35) 이러한맥락에서, 제29조작업반은가명 (pseudonymity) 은식별성 (identifiability) 을허용할가능성이있으므로, 개인정보보호의법체제범위내에서규율되어야한다는의견을제시하였다. 36) 이와달리, GDPR은주요개념의정의에관한제4조를포함한여러관련조항에서가명처리를상세히규정하는한편, 상설제26항을통하여익명처리정보와익명처리정보의처리는동규정의적용대상이아님을명시한다. 37) 이로써 1995년개인정보보호지침이 2016년 GDPR로대체되면서개인정보의비식별성에관련된규율은익명처리에서가명처리로그중심이전환된것으로볼수있다. 38) 34) Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 05/2014 on Anonymisation Techniques, 0829/14/EN WP216, 10 April 2014, p ) 앞의주, p ) 앞의주, p ) GDPR 상설제 26 항.

20 14 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 (1) 가명처리와익명처리의구별 GDPR은가명처리와익명처리를명확하게구분한다. 우선, GDPR 제4 조에따라가명처리는개인정보의처리에해당하고, 가명처리된개인정보는여전히개인정보로서 GDPR의적용을받는다. 여기서가명처리는 추가적정보의이용없이개인정보가더이상특정정보주체에게귀속될수없는방식으로개인정보의처리 를의미한다. 이러한추가적정보는별도로보관되어야하고, 해당개인정보가식별된또는식별가능한자연인에귀속될수없게보장하도록기술적 관리적조치가취해져야한다. 39) GDPR은 1) 식별된또는식별가능한자연인과관련되지않거나 2) 정보주체를더이상식별할수없도록개인정보에익명처리가가해진익명처리정보 (anonymous information) 에는적용되지않는다. 40) 자연인에대한식별가능성여부를판단하기위해서컨트롤러또는제3자에의하여합리적으로사용될것으로예상되는모든수단이고려되어야하고, 그러한수단이합리적으로사용될것으로예상되는지를판단하기위해서는식별하기위해소요되는비용 시간등객관적인요소와함께처리당시가용한기술과기술적발전을모두고려하여야한다. 41) 개인정보의처리로 가명처리의허가받지않은가역 (unauthorized reversal of pseudonymization) 이초래되는경우자연인의권리와자유에대한위험이발생할수있다. 42) 이러한위험에대하여컨트롤러는다음과같이암호화 해싱 (hashing) 43) 토큰화 (tokenization) 44) 와같은기술적조치와 45) 협약 38) GDPR 이원칙적으로익명처리정보와익명처리정보의처리에대하여적용되지않는점을고려할때, 제 29 조작업반이제시한 익명처리기법에관한 05/2014 의견 을포함하여 1995 년개인정보보호지침에따른익명처리정보에대한기존의해설은 2016 년 GDPR 의해석과관련하여조심스럽게다루어져야할것이다. 39) GDPR 제 4 조제 5 호. 40) GDPR 상설제 26 항. 41) GDPR 상설제 26 항. 42) GDPR 상설제 75 항. 43) 해시 (hash) 는잘게자른조각을의미하는데, 전산처리에서 해싱 (hashing) 은디지털숫자열을원래의것을상징하는더짧은길이의값이나키로변환하는것을의미한다. 기록학용어사전, 44) 토큰화는모바일결제시스템에서, 신용카드와같은개인정보를보호하기위해관련

21 박노형 정명현 15 정책 프라이버시중심설계 (privacy by design) 와같은관리적조치, 즉적절한안전장치를마련하여야한다. 46) (2) 가명처리관련규정 GDPR은다음과같이가명처리를규율한다. 첫째, GDPR은정보주체의위험을감소시키고컨트롤러의의무를충족시키는기술적조치로서가명처리를장려한다. 47) 둘째, 가명처리정보를허가없이식별가능한개인정보로가역 (reversal) 하는행위는금지되고, 48) 이러한행위는개인정보침해를구성한다. 49) 셋째, 가명처리를포함한안전장치는최초수집목적과다른목적의양립가능성을판단하는고려사항이다. 50) 넷째, 컨트롤러는 개인정보보호중심디자인및설정 (data protection by design and by default) 을고려하여, 처리방법을결정하는시점과처리당시시점에서가명처리를포함한안전장치를마련하여야한다. 51) 다섯째, 컨트롤러와프로세서 (processor) 는개인정보의안전한처리 (security of processing) 를위하여기술적 관리적조치를취할의무를가지는데, 가명처리는이러한기술적조치에해당한다. 52) 여섯째, 컨트롤러를대표하는협회나기타단체는행동규약 (code of conduct) 을제정함에있어서가명처리에관한세부규정을마련할수있다. 53) 마지막으로, 가명처리는공익을위한기록보존목적, 과학적또는역 정보를토큰으로변환하여사용하는방식을의미한다. IT 용어사전, 45) Article 29 Data Protection Working Party, 앞의주 34, pp ) Gabe Maldoff, Top 10 operational impacts of the GDPR: Part 8 - Pseudonymization, Feb 12, 2016, -pseudonymization/. 47) GDPR 상설제 28 항과제 29 항. 48) GDPR 상설제 75 항. 49) GDPR 상설제 85 항. 50) GDPR 제 6 조제 4 항. 51) GDPR 제 25 조. 52) GDPR 제 32 조. GDPR 의프로세서는 컨트롤러를대신하여개인정보를처리하는 (processes personal data on behalf of the controller) 자연인또는법인등으로정의되어서개인정보보호법의수탁처리자에해당할것이다. GDPR 제 4 조제 8 호. 53) GDPR 제 40 조.

22 16 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 사적연구목적, 또는통계적목적에따른개인정보처리에서반드시요구되는안전장치의예로서명시적으로언급된다. 54) 특히, GDPR은개인정보를보유하고있는컨트롤러로하여금자체적인가명처리에따른개인정보의활용을허용한다. 즉, 컨트롤러는 1) GDPR의이행을보장하는데필요한기술적 관리적조치를취하고, 2) 개인정보를특정정보주체에게귀속하는추가적정보를별도로보관하며, 3) 이를위하여 허가받은자들 (authorized persons) 을지정하는경우, 자신이보유한개인정보를스스로가명처리할수있다. 55) 예를들어, 오픈데이터를통하여수집한식별가능한개인정보나제3자로부터제공받은개인정보를가명처리한후, 해당가명처리정보를통계적목적에근거하여빅데이터분석기술에이용하는것이허용된다. 3. 프로파일링 프로파일링 (profiling) 은자연인과관련된일정한개인적측면을평가하기위하여, 특히 자연인의업무능력, 경제상황, 건강, 개인적취향, 관심, 신뢰도, 행동, 위치또는이동 (natural person's performance at work, economic situation, health, personal preferences, interests, reliability, behaviour, location or movements) 과관련된측면을분석하거나예측하기위하여개인정보를사용하는모든형태의자동화된개인정보처리를의미한다. 56) 개인에대한데이터로부터얻어낸 알고리즘추론 (an algorithmic inference) 인프로파일링은빅데이터로부터가치를추출하는최선의수단이다. 57) GDPR은프로파일링을포함한자동적의사결정에따라정보주체가피 54) GDPR 제 89 조제 1 항. 55) GDPR 상설제 29 항. 56) GDPR 제 4 조제 4 호. 57) Cameron Kerry, Francesca Blythe and William Long, How big will big data be under the GDPR?, IAPP, Oct. 24, 2016, -under -the-gdpr/.

23 박노형 정명현 17 해를보지않도록규정하는데, 이러한규정은빅데이터분석기술에대한제한이될수있다. 이점에서위의가명조치와목적외처리의규정은빅데이터분석기술을활성화할수있는근거가되지만, 프로파일링의규정은빅데이터분석기술의허용범위를제한하는근거가될수있다. 프로파일링의규정은유럽의회, EU이사회와유럽위원회사이의 3자협의 (Trilogue) 에서마지막단계에서타결된쟁점중의하나이다. 58) (1) 프로파일링의제한 GDPR 제22조는프로파일링을포함한개인에대한자동적의사결정을다음과같이규정한다. 우선, 정보주체는프로파일링을포함하여자신에게법적효력을초래하거나그와유사하게중대한영향을미치는자동화된처리에만의존하는의사결정에따르지않을권리를가진다. 59) 예컨대, 인간의개입없이온라인신용거래신청이나전자적채용의자동적거절 (automatic refusal of an online credit application or e-recruiting practices without any human intervention) 이그예이다. 60) 이러한자동적의사결정은아동에관하여허용되지않는다. 61) 그러나, 프로파일링을포함한자동적의사결정이다음의어느하나에해당하는경우에는정보주체의동의사결정에따르지않을권리가인정되지않는다. 62) 첫째, 정보주체와컨트롤러간에계약을체결하거나이행하기위하여필요한경우이다. 63) 둘째, 컨트롤러가준수하여야하고정보주체의권리와자유및정당한이익을보호하기위한적합한조치를규정하고있는 EU 또는회원국의법에의해서허용된경우이다. 64) EU기관이나회원국국 58) 앞의주. 59) GDPR 제 22 조제 1 항. 60) GDPR 상설제 71 항. 61) GDPR 상설제 71 항. 62) 유럽개인정보보호이사회 (European Data Protection Board) 는프로파일링에기초한자동적의사결정을위한기준과조건을한층더구체화하는가이드라인, 권고및모범관행을공표해야한다. GDPR 제 70 조제 1 항 (f) 및상설제 72 항. 63) GDPR 제 22 조제 2 항 (a). 64) GDPR 제 22 조제 2 항 (b).

24 18 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 내감독기구의규정, 기준및권고에따라수행되는기망과탈세감시및예방목적및컨트롤러가제공하는서비스의안전과신뢰성을보장할목적의의사결정이그예이다. 65) 셋째, 정보주체의명시적인동의에근거한경우이다. 66) 특히위의첫째와셋째의경우에프로파일링이허용되면, 컨트롤러는정보주체가자신의의견을표시하고그결정에이의를제기하기위하여자신의권리와자유및정당한이익, 최소한컨트롤러의인적개입을획득할권리를보장하기위한적합한안전장치를이행하여야한다. 67) 이러한 적합한안전장치 (suitable safeguards) 는정보주체에게의특정정보와인간의개입을구하고, 자신의의견을표현하며, 이러한평가후에도달된결정의설명을구하고이러한결정에이의를제기할권리를포함한다. 68) 이러한안전장치에는가명조치도해당한다. 69) GDPR은컨트롤러의프로파일링에관하여다음과같은관련규정을두고있다. 첫째, 개인정보가정보주체로부터직접수집되거나그렇지않은경우, 컨트롤러는정보주체에게일정한정보를제공해야하는데, 프로파일링을포함한자동적의사결정의경우에는 정보주체에대한그러한처리 [ 프로파일링 ] 의중요성과예견된결과와함께 [ 프로파일링에 ] 수반된로직에관한의미있는정보 (meaningful information about the logic involved, as well as the significance and the envisaged consequences of such processing for the data subject) 가포함된다. 70) 둘째, 정보주체는컨트롤러로부터자신에관한개인정보가처리되고있는지의확인을요구할권리를가지는데, 자신의개인정보가처리되는경우프로파일링을포함한자동적의사결정의존재및특히 정보주체에대한그러한처리 [ 프로파일링 ] 의중요성과예견된결과와함께 [ 프로파일링에 ] 수반된로직에관한의미있는 65) GDPR 상설제 71 항. 66) GDPR 제 22 조제 2 항 (c). 67) GDPR 제 22 조제 3 항. 68) GDPR 상설제 71 항. 69) Cameron Kerry et al, 앞의주 ) 각각 GDPR 제 13 조제 2 항 (f) 와제 14 조제 2 항 (g).

25 박노형 정명현 19 정보 에대한접근의권리를가진다. 71) 이러한정보주체의권리를통하여자동적의사결정에서의인간의개입요구가가능해진다. 그러나, 정보주체의개인정보처리에대한정보를요구할권리에도불구하고, 영업비밀이나지재권및특히소프트웨어를보호하는저작권을포함한다른자들의권리나자유에는부정적인영향을미치지않는다. 72) 따라서프로파일링과관련한로직을실행하는알고리즘의세부사항은정보주체에게공개되지않는다. 73) 셋째, 특히새로운기술을이용하는처리의한유형이, 그처리의성격, 범위, 맥락및목적을고려할때, 자연인의권리와자유에대한 높은위험 (a high risk) 을초래할것같으면, 컨트롤러는, 해당처리를하기전에, 개인정보보호에대한예상되는처리작업의영향평가를수행해야한다. 74) 이러한개인정보보호영향평가 (data protection impact assessment) 는프로파일링을포함한자동적처리에기초한 자연인에관련된개인적측면에대한체계적이고폭넓은평가 (a systematic and extensive evaluation of personal aspects relating to natural persons) 이면서, 해당자연인에관한법적효력을발생시키거나이와유사하게동자연인에게중대한영향을미치는결정의기초가되는경우에요구된다. 75) 넷째, 정보주체는자신의개인정보가직접마케팅에관련되는정도까지프로파일링을포함한개인정보처리에언제라도반대할권리를가진다. 76) 그러나, 컨트롤러가정보주체의이익, 권리및자유에우선하는처리또는법적청구권의설정, 행사및방어를위한 납득할만한정당한근거 (compelling legitimate grounds) 를제시하면위의정보주체의반대의권리는행사될수없다. 77) 71) GDPR 제 15 조제 1 항 (h). 72) GDPR 상설제 63 항. 73) Cameron Kerry et al, 앞의주 ) GDPR 제 35 조제 1 항. 75) GDPR 제 35 조제 3 항 (a). 76) GDPR 제 21 조제 2 항. 77) GDPR 제 21 조제 1 항.

26 20 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 (2) 민감정보의프로파일링위에서허용된세가지경우의프로파일링을포함한자동적의사결정은, GDPR 제9조제2항 (a) 또는 (g) 가적용되지않고정보주체의권리와자유및정당한이익을보장할적합한안전장치가마련되어있지않다면, 제9조제1항에명시된특수한범주의개인정보에기초해서는안된다. 78) GDPR 제9조는특별한범주의개인정보, 즉민감정보의처리를규정하는데, 제2항 (a) 는원칙적으로정보주체가하나이상의특정한목적을위해특수한범주의개인정보처리에명시적으로동의한경우및제2항 (g) 는 EU나회원국법에근거하여중대한공공이익을이유로개인정보처리가필요한경우동개인정보가처리될수있게규정한다. Ⅲ. 빅데이터분석기술활성화를위한한국의개인정보보호법검토 2011년개인정보보호를위한일반법으로서채택된개인정보보호법은국제적으로도혁신적이지만강력한개인정보보호법으로평가되고, 79) 그런만큼빅데이터분석기술등의활용을제약하고있다고평가된다. 1. 개인정보의목적외이용 제공 개인정보보호법은제3조에서개인정보처리목적을명확하게하고그목적에필요한범위에서최소한의개인정보만을처리해야함을원칙으로규정하고있다. 그러나개인정보의활용을허용할수있는목적외처리규정과관련하여개인정보보호법은 GDPR과다음과같은차이를가지고있다. 78) GDPR 제 22 조제 4 항. 프로파일링이허용되는세가지경우에관하여위각주 64, 65 와 67 및그본문참조. 79) Graham Greenleaf, Asian Data Privacy Laws: Trade & Human Rights Perspectives, (2014), p. 122 참조.

27 박노형 정명현 21 첫째, 개인정보의수집과제공에관한동법제15조와제17조의범위를초과한개인정보의이용 제공은원칙적으로금지되지만, 통계작성및학술연구등의목적을위하여필요한경우로서특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공 하는경우예외가허용된다. 즉, 이경우개인정보처리자는정보주체또는제3자의이익을부당하게침해할우려가있을때를제외하고는개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공할수있다. 80) 이렇게개인정보보호법은목적외이용 제공에대한예외사유를한정적으로명시한다. 81) 이는최초수집목적과양립가능한목적에따른추가적처리를정보주체의동의또는별도의법적근거없이도허용하는 GDPR과대조된다. 82) 그럼에도, 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 통계적목적에근거한목적외처리를규정한 GDPR 과유사한개인정보보호법제18조제2항제4호의 통계작성및학술연구등의목적 에따른목적외이용 제공이허용되는것은빅데이터분석기술과관련하여유용할것이다. 80) 제 18 조제 2 항제 4 호. 81) 제 18 조제 2 항은다음의경우에도예외를인정한다 : 정보주체로부터별도의동의를받은경우 ( 제 1 호 ); 다른법률에특별한규정이있는경우 ( 제 2 호 ); 정보주체또는그법정대리인이의사표시를할수없는상태에있거나주소불명등으로사전동의를받을수없는경우로서명백히정보주체또는제 3 자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여필요하다고인정되는경우 ( 제 3 호 ); 개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제 3 자에게제공하지아니하면다른법률에서정하는소관업무를수행할수없는경우로서보호위원회의심의 의결을거친경우로서공공기관에한함 ( 제 5 호 ); 조약, 그밖의국제협정의이행을위하여외국정부또는국제기구에제공하기위하여필요한경우로서공공기관에한함 ( 제 6 호 ); 범죄의수사와공소의제기및유지를위하여필요한경우로서공공기관에한함 ( 제 7 호 ); 법원의재판업무수행을위하여필요한경우로서공공기관에한함 ( 제 8 호 ); 형 ( 刑 ) 및감호, 보호처분의집행을위하여필요한경우로서공공기관에한함 ( 제 9 호 ). 또한, 개인정보보호법제 58 조제 1 항은다음의경우에보다포괄적으로제 15 조에서제 18 조까지를포함하는동법제 3 장등의적용을배제한다 : 1. 공공기관이처리하는개인정보중 통계법 에따라수집되는개인정보 ; 2. 국가안전보장과관련된정보분석을목적으로수집또는제공요청되는개인정보 ; 3. 공중위생등공공의안전과안녕을위하여긴급히필요한경우로서일시적으로처리되는개인정보 ; 4. 언론, 종교단체, 정당이각각취재 보도, 선교, 선거입후보자추천등고유목적을달성하기위하여수집 이용하는개인정보. 이러한법적근거에따른예외는 GDPR 제 23 조제 1 항에규정된목적으로목적외처리가허용되는것과유사하다. 위각주 11 참조. 82) GDPR 제 6 조제 4 항참조.

28 22 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 둘째, 개인정보보호법제2조는개인정보처리를 개인정보의수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정 ( 訂正 ), 복구, 이용, 제공, 공개, 파기 ( 破棄 ), 그밖에이와유사한행위 라고정의하는데, 개인정보의목적외이용 제공제한 에관한제18조는이러한처리중에서이용과제공에국한한다. 83) 이는개인정보보호법이수집 ( 제15조 ), 제공 ( 제17 조 ), 파기 ( 제21조 ) 등개인정보의특정처리단계를분리하여개별적으로규율하고있기때문이다. 물론, 빅데이터분석기술등개인정보의활용은대체로개인정보의이용 제공에해당하겠지만, 개인정보의목적외수집 저장 보유 가공 편집등이허용되지않는다면개인정보의활용이저해되는결과가야기될수있다. 2. 통계작성및학술연구등목적 GDPR과비교하여, 개인정보보호법의통계작성및학술연구등목적에따른목적외이용 제공에는다음과같은차이가존재한다. 첫째, 개인정보보호법은제18조제2항제4호외에는통계작성내지학술연구목적의목적외이용 제공에관련되는규정을두고있지않다. 84) 즉, GDPR과달리, 개인정보보호법은통계작성및학술연구의개념과범위에대한별도의규정을두지않는다. 다만 통계작성및학술연구등 ( 밑줄추가 ) 이라는문언에따라통계와연구목적이아니라하더라도제18조제2항제4호의취지에부합하는추가적개인정보처리의목적이존재할수있을것이다. 예컨대, GDPR 의 공익을위한기록보존 이해당될수있을것이다. 또한, 위치정보의보호 83) 개인정보보호법제 2 조. 84) 다만, 공공기관이처리하는개인정보중통계법에따라수집되는개인정보 에관하여개인정보보호법제 3 자부터제 7 장까지적용되지않는다. 개인정보보호법제 58 조제 1 항제 1 호. 이들규정은개인정보의목적외이용제공을포함하여개인정보보호에관한실체법을의미한다. 그럼에도개인정보처리자는그목적을위하여필요한범위에서 최소한의기간에최소한의개인정보만을처리 하여야하고, 개인정보의안전한관리를위하여 필요한기술적 관리적및물리적보호조치, 개인정보의처리에관한고충처리, 그밖에개인정보의적절한처리를위하여필요한조치 를마련하여야한다. 개인정보보호법제 58 조제 4 항.

29 박노형 정명현 23 및이용등에관한법률 ( 이하위치정보법 ) 은제21조에서통계작성및학술연구와함께 시장조사 를명시한다. 개인정보의목적외이용 제공이기본적으로정보주체의동의를받아처리하는원칙에대한예외인점에서제한적으로인정되어야할것이어서, 등 을통하여확대해석되는것은정보주체의보호관점에서바람직하지않을것이다. 둘째, 개인정보보호법제18조제2항제4호는 특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공 할것을요구한다. 아래에서검토하듯이, 특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공 하는것은익명처리라고볼수있다. 이와달리, GDPR 제89조제1항은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 통계적목적에따른개인정보처리에있어서 적절한안전장치 (appropriate safeguards) 가반드시확보되어야함을규정하고, 이러한안전장치에가명처리 (pseudonymisation) 가포함된다. GDPR 은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 통계적목적에따른목적외처리는개인정보의활용이라는측면에서가명처리의안전장치와함께보다자세하게규정하고있다. 85) 3. 익명처리및가명처리 GDPR과달리, 개인정보보호법은가명처리를고려하고있지않는것으로보인다. 첫째, 개인정보보호법은익명처리와달리가명처리라는용어를명시하지않는다. 다만, 동법제2조는 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것 을개인정보에포함하는데, 이는 GDPR에서정의하고있는가명처리정보와결과적관점에서매우유사하다. 즉, GDPR의가명조치는 개인정보가추가적정보의이용없이특정정보주체에게더이상귀속될수없는방식으로개인정보의처리 를의미한다. 86) 둘째, 개인정보보호법은제3조제7항에서 개인정보처리자는개인정보의익명처리가가능한경우에는익명에의하여처리될 85) 위각주 25 내지 33 및그본문참조. 86) GDPR 제 4 조제 5 호.

30 24 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 수있도록하여야한다 라고규정하여익명처리를명시적으로권고하고있다. 그러나, 동법은익명처리의구체적내용이나방법등에관하여규정하지않는다. 87) 셋째, 개인정보보호법제18조제2항제4호의 특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공하는경우 라는문구가그자체로서는가명처리또는익명처리를의미하는것인지명확하지않다. 그런데, 표준개인정보보호지침 ( 이하표준지침 ) 은 개인정보처리자가법제18조제2항제4호에따라개인정보를제3자에게제공하는경우에는다른정보와결합하여서도특정개인을알아볼수없는형태로제공하여야한다. 라고규정하고있다. 88) 이점에서개인정보보호법제18조제2항제4호에서요구하는개인정보처리는가명처리가아닌익명처리로보는것이타당하다. 다른정보와결합하여특정개인을알아볼수있는경우는개인정보보호법의적용을받는가명처리정보를위한가명처리가된다. 이러한맥락에서, 개인정보보호법은 GDPR이중점적으로규정하는가명처리를반영하지않는것으로보아야한다. 89) 4. 개인정보보호법제18조제2항제4호에따른빅데이터분석기술활용가능성빅데이터분석기술을포함한개인정보활용이개인정보보호법제18조제2항제4호에근거하여활용될수있는지아래와같이판단될수있다. 첫째, 개인정보활용에있어서가장큰걸림돌로서작용하는것은, 개인정보보호법제18조제2항제4호가목적외 이용 제공 만을허용하는점이 87) 물론익명정보는개인에관한식별성이제거되어서개인정보보호법의적용을받는개인정보가되지않으므로관련구체적규정이필요하지않다고볼수도있다. 88) 2011 년채택된표준지침은 2016 년개정되었는데, 조문번호만변경된제 8 조제 4 항의내용은개정되지않았다. 89) 2016 년 6 월 30 일공개된정부의 개인정보비식별조치가이드라인 - 비식별조치기준및지원 관리체계안내 - 가익명처리를주된내용으로하는것은이러한맥락에서이해될수있다.

31 박노형 정명현 25 다. 이점에서목적외 처리 를일반적으로허용하는 GDPR과다르다. 개인정보처리자는관련요건을충족하는경우, 예외적이지만, 이용과제공이외의다른처리도허용되어야할것이다. 둘째, 개인정보보호법의 통계작성및학술연구등의목적을위하여필요한경우 의문구는목적외이용 제공을제한하면서도 등 의해석을통한확대도가능하게한다. 개인정보보호법의통계작성과학술연구의목적은 GDPR의과학적또는역사적연구목적또는통계적목적에상응하는것으로본다면, GDPR의 공익을위한기록보존 을위하여도목적외이용 제공이허용된다고볼수있을것이다. 이러한경우에위치정보법은시장조사목적을명기하는데, 이는통계작성에해당한다고볼수있다. 실제로지방자치단체등공공기관은 주민만족도모니터링, 최종소비자인일반국민의만족도조사 등의경우에개인정보보호법제18조제2항제4호에근거하여개인정보를제3자에게제공하였다고공시하고있다. 90) 다만, 이러한경우의목적외이용 제공이확대되는것이빅데이터분석기술의활용에바람직하다고볼수있지만, 정보주체의보호를위한법적안정성의관점에서 등 을삭제하고확정적으로규정되는것이바람직할것이다. 셋째, GDPR은공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적또는통계적목적을위한목적외처리의경우가명처리등적절한안전장치를구비하는경우원래의수집목적과양립하는것으로간주하고또한적법한처리로인정한다. 91) 개인정보보호법도 특정개인을알아볼수 90) 서울특별시중랑구공고제 호 분뇨수집 운반업체주민만족도모니터링 관련개인정보제 3 자제공사항알림 ( chwrd=&gubun=&delcode=0&useat=&replyat=&menuno=200475&sdate=&edate =&deptid=&deptname=&popupyn=&dept=&dong=&option1=&viewtype=&search Cnd2=&pageIndex=1), 문화예술진흥기금지원사업참여국민만족도조사를위한개인정보제 3 자제공알림및조사안내 ( 참조. 이러한경우제공되는개인정보는성명, 전화번호와이메일주소등이다.

32 26 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 없는형태로개인정보를제공하는경우 통계작성및학술연구등의목적을위한목적외이용 제공이허용되는점에서 GDPR과유사하다. 위에서검토하였듯이, 이경우에개인정보보호법은익명처리를요구하는것으로보아야하는데, 92) 익명처리의기술적한계나가명처리정보에대한개인정보보호법의지속적적용을통한법적안정성과확실성의이유에서익명처리의요구는문제가된다. 익명처리정보에대하여개인정보보호법이적용되지않는점에서, 이경우에익명처리를요구하는것은법적으로불필요하다고볼수있다. 또한, 특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공하는경우 ( 밑줄추가 ) 의해석도문제가될수있다. 개인정보보호법제18조제2항제4호를전체로서해석할때, 이렇게제공하는자가목적외이용 제공하는개인정보처리자가되는것인지명확하지않기때문이다. 93) 개인정보처리자가스스로익명처리한개인정보, 즉익명처리정보를목적외이용 제공한다기보다는개인정보처리자가목적외이용 제공할수있기위하여이러한익명처리정보를제공받아야하는것으로보이기때문이다. 94) GDPR에서컨트롤러는추가적정보의별도보관, 안전장치, 허가받은자의지정이라는세가지요건을충족하는경우, 자신이보유하는개인정보를스스로가명처리하여목적외처리를할수있음에유의할필요가있다. 95) 물론개인정보처 91) GDPR 제 5 조제 1 항 (b) 및제 89 조. 92) 위각주 88 및그본문참조. 93) 다만, 공공기관이처리하는개인정보중통계법에따라수집되는개인정보 에관하여개인정보보호법제 3 장부터제 7 장까지적용되지않는다. 개인정보보호법제 58 조제 1 항제 1 호. 공공기관이이렇게 특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공 하는방법도빅데이터분석기술의활성화를위하여고려될수있을것이다. 공공기관의정보공개에관한법률 의시행에따라공개되는정부보유정보의빅데이터분석기술활용을위한보다적극적인처리도가능할것이다. 94) 위치정보법제 21 조도개인위치정보의목적외이용제공에있어서 특정개인을알아볼수없는형태로가공하여제공하는경우 라고규정하는점에서모호하기는마찬가지이다. 최근행정자치부는통계작성및학술연구목적으로영상정보를요청하는경우본인의동의없이제공해도되는지의질의에대하여 개인정보보호법제 18 조제 2 항제 4 호에따라특정개인을알아볼수없도록모자이크, 마스킹처리등비식별화조치후제공하는것은가능 하다고답을준일이있다. NAVER 지식 in, Ya16rOE7J6R7ISx&enc=utf8&section=kin.qna&rank=1&search_sort=0&spq=0 참조. 95) GDPR 상설제 29 항참조. 위각주 55 및그본문참조.

33 박노형 정명현 27 리자가직접익명처리하여목적외이용제공을하는것이라면, 굳이이를위한규정은필요없을것이다. 익명처리정보는더이상개인정보가되지않아서개인정보보호법의적용을받지않기때문이다. 96) Ⅳ. 빅데이터분석기술활용을위한개인정보보호법개선방안 빅데이터분석기술을허용하는데크게두가지방식이존재한다할수있다. 첫번째방식은개인정보를최초수집시목적이아닌추가목적에따라목적외처리하도록허용하는것이다. 두번째방식은개인정보를비식별처리하여해당정보가더이상개인정보보호에관한법의적용을받지않게하는것이다. GDPR은가명처리정보와익명처리정보를구분하여, 개인정보에해당하는가명처리정보는일정한법률요건을충족하는경우목적외처리로서허용하고, 개인정보에해당하지않는익명처리정보의활용은 GDPR의적용을배제함으로써상기두가지접근방식을모두취한다고볼수있다. 97) 2016년 6월 30일행정자치부 ( 개인정보보호법관장 ), 방송통신위원회 ( 정보통신망법관장 ), 금융위원회 ( 신용정보법관장 ), 보건복지부 ( 의료법관장 ) 등개인정보보호관련법률의담당부처들은 개인정보비식별조치가이드라인 -비식별조치기준및지원 관리체계안내- ( 이하 2016년가이드라인이라고함 ) 를발표하였다. 98) 관련부처가개인정보비식별조치와관련하여기존에발간한지침, 안내서, 가이드라인등은 2016년 6월 30일부로일괄폐지되고 2016년 7월 1일부터 2016년가이드라인이적용되고있다. 2016년가이드라인은정보주체를알아볼수없도록처리된비식별정보를개인정보가아닌것으로 추정 하고이러한 비식별정보 의빅데이터분석을허용하고 96) 여기서다시문제가되는것은이러한목적외이용 제공에서현재와같은익명처리대신에 GDPR 에서와같은가명처리가요구되어야한다는점이다. 97) GDPR 상설제 26 항. 98) 개인정보보호위원회는동가이드라인의마련에공식적으로참여하지않은것으로보인다.

34 28 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 있다. 99) 동가이드라인은비식별정보를익명처리정보로서추정하고있는데, 이러한접근방식은미국또는일본의법제를주로반영한것으로보인다. 그러나, 다음의두가지이유로 2016년가이드라인보다는 EU의 GDPR 의접근이빅데이터분석기술의활성화를위하여, 또한정보주체의지속적인보호를위하여보다바람직하다고판단된다. 첫째, 미국과일본의법제가취하고있는방식의가장큰문제는, 개인정보의완전한익명처리에대한확신이존재하지않는상황에서, 더이상개인정보로취급되지않고개인정보보호법제의적용에서배제되는비식별정보 (de-identified information) 내지익명가공정보 ( 匿名加工情報 ) 가중심이되는것이다. 100) GDPR이기존 1995년개인정보보호지침에는존재하지않았던가명처리개념을도입한이유는개인정보보호와개인정보의활용이라는두보호법익을법적테두리안에서균형있게규율하기위함이다. 가명처리를 GDPR의적용범위에공식적으로포섭한것은가명처리정보의활용을허용하면서컨트롤러의안전조치의무, 정보주체의권리행사와같은일련의개인정보보호법원칙을빅데이터분석기술에서도적용하게한다는점에서큰의미를가진다. 예컨대, 가명처리는 GDPR이최초로도입한 개인정보보호중심설계 의핵심이다. 즉, 컨트롤러는 처리수단의결정시점과처리자체의시점에서 (both at the time of the determination of the means for processing and at the time of the processing itself) GDPR의요건을충족하고정보주체의권리를보호하기위하여개인정보보호원칙을효과적으로이행하기위한적절한기술적조치를이행하여야한다. 101) 이러한기술적조치의핵심은가명처리이다. 이처럼 GDPR의가명처리규정은컨트롤러로하여금개인정보활용을허용 99) 이러한 추정 도문제이지만, 이에대한반증을정보주체가하여야하는지의문제도제기될수있다. 또한, 개인정보보호법에서명시되지않은 비식별조치 의규정도문제가될수있다. 100) 더욱이 2016 년가이드라인은그의법적지위로말미암아현실적인 힘 과 정당성 을가지기어려울것이어서동가이드라인의중심개념인익명조치내지비식별조치는정식으로개인정보보호법에도입되어야할것이다. 101) GDPR 제 25 조제 1 항.

35 박노형 정명현 29 하는동시에, 정보주체의권리보호를위하여장려되는안전장치로서의기능을하고있다. 또한 GDPR은빅데이터분석기술에사용되는프로파일링을포함한자동화된방식에의하여처리되는개인정보를별도로규율하고있다. 즉, GDPR은프로파일링을허용하면서도, 그러한대규모개인정보파일의처리에따른정보주체의권리침해를최소화하기위한여러규정을마련하고있다. 개인정보보호법이익명처리와가명처리를구분하지않는상황에서 2016년가이드라인이비식별처리된개인정보를익명처리정보로추정하고그러한정보를일률적으로개인정보로서취급하지않는다면, 개인정보의활용과개인정보보호라는두가지법익사이에서전자의측면을지나치게강조한것이라는비판을받을수있다. 둘째, 개인정보의완전한익명처리가가능한지에대한기술적이고현실적인우려를고려할때, 가명처리정보가익명처리정보에비하여법적규율의관점에서보다안정적이고효과적이다. 익명처리기법에관한제29조작업반의의견에따르면, 식별가능한원본데이터를삭제하지않은상황에서, 식별가능한데이터를제거한원본데이터의일부분을양도하더라도, 즉제공되는정보에 직접식별자 (direct identifiers) 가제거되었다하더라도, 컨트롤러또는제3자가식별가능한원본데이터에접근할수있다면제공되는정보는익명처리정보가아니라개인정보가된다. 102) 다시말해, 제3자에게제공된데이터에직접식별자가제거되었다하더라도, 컨트롤러또는제3자가식별가능한원본데이터에접근할수있는경우, 해당데이터는가역성을가지므로익명처리정보가아닌개인정보가된다는것이다. 결국제29조작업반의견의핵심은익명처리정보는불가역성을가져야하므로, 식별가능한원본데이터에대한접근으로인하여개인정보로가역될수있는가능성이존재하는경우에, 1995년개인정보보호지침의적용을배제해서는안된다는것이다. 103) 제29조작업반이 식별가능한원본데이터의존재 를별도로논의한이유는, 동작업반해석의대상이 1995년개인정보보호지침이고, 102) Article 29 Data Protection Working Party, 앞의주 34, p ) 앞의주, p. 16.

36 30 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 동지침은가명처리및가명처리정보를명시적으로규율하고있지않기때문일것이다. 따라서 1995년개인정보보호지침과달리, 가명처리를정식으로규정하고있는 GDPR에따라컨트롤러가보유하고있는원본데이터는, 추가적으로결합하여개인정보의재식별을가능케하는 추가적정보 에상응하는개념이라볼수있다. 다만, 제29조작업반은원본데이터가컨트롤러또는제3자에게접근가능한경우만을상정하고있는반면, GDPR은그러한추가적정보를별도로보관하고그에대한기술적 관리적조치를보다중요하게요구하고있다는차이가존재한다. 익명처리정보보다가명처리정보의규율이보다현실적인이유는, 사업자인컨트롤러의입장에서개인정보의활용을위하여자신이보유하고있는식별가능한개인정보를스스로익명처리하는상황을기대하기어렵기때문이다. 컨트롤러로하여금원본데이터와같이추가적결합을통하여개인을식별할수있는추가적정보를삭제할것을요구하는것보다, 이러한추가적정보를별도로보관할것을요구하고그에대한안전조치의무를부여하는것이보다더현실적일것이다. GDPR에서가명처리정보는개인정보에해당한다. 이에비하여 2016년가이드라인은가명처리를비식별조치중하나로포함시키면서, 이러한비식별조치에따른정보는더이상개인정보에해당하지않는다고설명하고있다. 104) 그러나동가이드라인에따른비식별조치는개인을더이상식별할수없고, 개인정보보호법의적용을벗어나는점에서 GDPR의익명처리와사실상같은개념일것이다. 105) GDPR은추가적정보와의결합을통하여개인을식별할수있는가명처리정보를익명처리정보와달리개인정보에포함시키고있으므로, 가명처리정보가개인정보에해당하지않는다는 2016 년가이드라인은 GDPR의관련규정과는다른입장을취하고있는것으로볼수있다. 104) 다만, 2016 년가이드라인은가명처리기법만단독활용된경우는충분한비식별조치로보기어렵다고첨언하고있다 년가이드라인 p ) 2016 년가이드라인, 개인정보보호관련법령통합해설서, p. 57. GDPR 상설제 26 항참조.

37 박노형 정명현 31 GDPR의목적외처리및가명처리관련규정을반영하여, 정보주체의보호라는개인정보보호법의근본적목적을훼손하지않으면서, 개인정보의활용을도모하기위한개인정보보호법의개정방안은다음과같다. 첫째, 개인정보보호법제2조정의조항에서 GDPR 에서와같은 가명처리 개념을도입하고, 제3조제7항에서 익명처리 대신에가명처리를권고한다. 익명처리정보는더이상개인정보가되지않기때문에개인정보보호법의적용대상이될수없다는점에서굳이이를권고할필요는없을것이다. 둘째, 목적외이용 제공을허용하는개인정보보호법제18조제2항의제4호는다음과같이개정될수있다. 106) 즉, 컨트롤러는통계및연구등목적에따라자신이보유하고있는개인정보를스스로가명처리하여이를활용하는것이허용되어야할것이다. 또한, 제18조제2항제4호를설명하는표준지침제8조제4항은익명처리가아닌가명처리를의미하는방식으로개정되어야할것이다. 목적외 이용 제공 을목적외 처리 로개정하는것도바람직하다. < 개인정보보호법제18조제2항제4호의개정방안 > 제18조 ( 개인정보의목적외이용 제공제한 ) 2 제1항에도불구하고개인정보처리자는다음각호의어느하나에해당하는경우에는정보주체또는제3자의이익을부당하게침해할우려가있을때를제외하고는개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공할수있다. 다만, 제5호부터제9호까지의경우는공공기관의경우로한정한다. 4. 공익을위한기록보존목적, 과학적또는역사적연구목적, 또는통계적목적을위하여필요한경우로서특정개인을알아볼수없는형태로가명처리하는경우 ( 개정안 ) 106) GDPR 은공익을위한기록보존목적등을위한개인정보처리는원래의수집목적과양립하는것으로간주하면서, 정보주체의동의와 EU 와회원국법에따른경우이외에원래의수집목적과양립하는추가적처리를인정하는데, 이러한일반적인추가적처리를개인정보보호법에서수용할수있는지는좀더세밀한사회적검토가필요할것이다. 따라서, 아래에서는개인정보보호법제 18 조제 2 항제 4 호의개정만검토한다.

38 32 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 셋째, 개인정보처리자의의무, 정보주체의권리등가명처리에대한관련규정을도입할필요가있다. 이러한규정에는프로파일링관련규정, 가명처리에관하여개인정보처리자에게부여되는안전장치의무, 가명처리정보의불법적인가역또는재식별화의금지및처벌등이포함될수있다. 넷째, 개인정보의이용및제공의유연성을확대하기위하여, 개인정보보호법제1조에개인정보의활용이라는목적이추가되어야할것이다. 현행개인정보보호법은개인의자유와권리에대한보호만을목적으로천명하고있는데, 개인정보보호법이개인정보의활용에따른국민편의, 복지증진, 국가경제활성화의도모도함께고려해야할필요가있다. 107) Ⅴ. 결어 21세기디지털경제에서빅데이터분석기술등을통한개인정보이용의활성화는피하거나억제할수없는것이지만, 동시에국가나국제사회에서의기본적구성원인개인의개인정보보호도결코양보될수없다. 이점에서빅데이터분석기술과개인정보보호는함께추구하여야할것이고, 이러한개인정보의활용은개인정보보호를내재하면서허용되어야할것이다. 앞에서빅데이터분석기술과개인정보보호의조화에관하여 EU의관련법규정을검토하였는데, 개인정보의목적외처리로서가명조치를포함하는접근이보다현실적이고법적으로안정적이라고판단된다. 특히가명조치가익명조치보다선호되는것은가역성이라는점에서익명조치도결코완전하지않고, 또한익명조치와달리가명조치는여전히개인정보보호법의적 107) GDPR 은정보주체의권리뿐만아니라, EU 내에서개인정보의자유로운이동을동규정의목적으로함께규정하고있다. 한편, 신용정보의이용및보호에관한법률 의제 1 조는 이법은신용정보업을건전하게육성하고신용정보의효율적이용과체계적관리를도모하며신용정보의오용 남용으로부터사생활의비밀등을적절히보호함으로써건전한신용질서의확립에이바지함을목적으로한다. 고규정하여, 신용정보보호와함께신용정보의효율적이용을동법률이보호하는법익으로서천명하고있다.

39 박노형 정명현 33 용범위내에있기때문이다. 즉, 가명조치를포함함으로써개인정보보호법의세계적추세인개인정보보호와개인정보활용사이의균형이확보될수있다. 따라서 2016년가이드라인은익명조치에집중하고있고, 또한보다정상적인개인정보보호법인법률의개정을대신하는점에서볼때긍정적이라고볼수없다. 빅데이터분석기술을포용할수있도록개인정보보호법의목적에서개인정보보호와함께개인정보이용정당성을언급하는등, 개인정보보호법의전면적인개정이필요하다고볼것이다. 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 - 박노형 정명현 수령날짜심사개시일게재결정일

40 34 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 [ 참고문헌 ] 1. 국내문헌 - 법규개인정보보호법 ( 시행 ) 개인정보비식별조치가이드라인 - 비식별조치기준및지원 관리체계안내 ( ) 신용정보의이용및보호에관한법률 ( 시행 ) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 시행 ) 표준개인정보보호지침 ( 시행 ) - 논문한국정보화진흥원 ICT 융합본부, 개인정보보호법제로인한빅데이터활용한계사례조사 분석 ( ) 박노형, 빅데이터관련주요국가의개인정보보호법제도분석에따른한국개인정보보호법개선의검토, 2016 Naver Privacy Whitepaper (2016) 2. 외국문헌 - 법규 Code of Federal Regulations : Title 45 Public Welfare (45 CFR) (Revised as of October 1, 2011) EU Data Protection Directive (Directive 95/46/EC) GDPR (General Data Protection Regulation) (Regulation (EU) 2016/679) - 개별국가정부문서 FCC, Fact Sheet: The FCC adopts Order to give Broadband Consumers Increased Choice over their Personal Information, 2016 Information Commissioner s Office, Big Data and Data Protection, 28 July 국제문서 Article 29 Data Protection Working Party, Statement on the impact of the development of big data on the protection of individuals with regard to the processing of their personal data in the EU, 2014 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 03/2013 on Purpose Limitation, 00569/13/EN WP203, 2 April 2013 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 05/2014 on Anonymisation Techniques, 0829/14/EN WP216, 10 April 2014 ENISA, Privacy by design in big data: An overview of privacy enhancing technologies in the era of big data analytics, Dec European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the

41 박노형 정명현 35 Committee of the Region: A Digital Single Market Strategy for Europe, Brussels, , COM(2015) 192 final European Commission, Factsheet: The EU Data Protection Reform and Big Data, March 2016 European Data Protection Supervisor, Opinion 07/ Meeting the challenges of big data, 2015 European Parliament, Big Data and Smart Devices and their Impact on Privacy, 2015 International Working Group on Data Protection in Communications, Working Paper on Big Data and Privacy, 논문및기타저술 Graham Greenleaf, Asian Data Privacy Laws: Trade & Human Rights Perspectives, 2014 Cameron Kerry, Francesca Blythe and William Long, How big will big data be under the GDPR?, IAPP, Oct. 24, 2016 Gabe Maldoff, Top 10 operational impacts of the GDPR: Part 8 -Pseudonymization, IAPP, Feb 12, 2016 David Shepardson, Trump signs repeal of U.S. broadband privacy rules, Reuters, Apr 4, 2017

42 36 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 국문초록 빅데이터분석기술차원에서개인정보의광범위한수집과추가처리는대규모의전자적감시, 프로파일링및개인정보의공개와관련하여심각한프라이버시침해우려를제기한다. 빅데이터분석기술이정보의최대한의수집과활용인점에서개인정보보호의기본원칙중에서 개인정보최소화 원칙을위반할가능성이높기때문이다. 빅데이터분석기술의활성화를위하여개인의프라이버시와개인정보보호가일방적으로제한되거나침해될수없을것이고, 동시에관련기술과혁신의발전이무조건제한되거나침해될수없다. 프라이버시와개인정보보호의법익과기술발전에근거한빅데이터분석기술의활용사이의올바른균형이요구된다. 한국의개인정보보호법은개인정보보호에관한일반법으로서 2011년채택되어상당히최근에제정되었음에도, 빅데이터분석기술등개인정보의활용측면에서는상당히부정적인역할을하는것으로비판을받고있다. IT강국이라고자타가공인하는한국에서개인정보보호와개인정보활용의올바른균형이상실된것으로볼수있다. 한국개인정보보호법의빅데이터분석기술의활성화에대한문제는크게개인정보의 목적외이용 제공 과개인정보의소위 비식별처리 에기인하는것으로볼수있다. 빅데이터분석기술에서개인정보가수집또는제공되어이용되는과정에서그대상인대량의개인정보가원래의수집목적으로만처리될수없는현실적인한계가있기때문이다. 이러한점에서개인정보의특정개인에대한식별성을제거하는비식별처리가빅데이터분석기술을위한모범답안으로서제시되고있지만, 일단비식별처리된개인정보가달리재식별화되는현실적인문제가제기된다. 그럼에도, 개인정보의목적외이용 제공과비식별처리는현실적으로불가피하고, 이들은개인정보보호를주된목적으로하는개인정보보호법의법적테두리내에존재해야할것이다. 유럽연합의 일반개인정보보호규칙 (GDPR) 은가명처리정보와익명처리정보를구분하여, 개인정보에해당하는가명처리정보는일정한법률요건을충족하는경우목적외처리로서허용하고있다. 빅데이터분석기술과

43 박노형 정명현 37 개인정보보호의조화에관하여목적외처리로서가명조치를포함하는유럽연합의접근이보다현실적이고법적으로안정적이라고판단된다. 특히가명조치가익명조치보다선호되는것은가역성이라는점에서익명조치도결코완전하지않으며, 또한익명조치와달리가명조치는여전히개인정보보호법의적용범위내에있기때문이다. 즉, 개인정보보호법의세계적추세인개인정보보호와개인정보활용사이의균형추구가반영될수있을것이다. 2016년발표된 개인정보비식별조치가이드라인 -비식별조치기준및지원 관리체계안내- 는익명조치에집중한점에서, 또한보다정상적인개인정보보호법의개정을 가이드라인 으로대신하는점에서긍정적이라고볼수없다. 개인정보보호법의목적으로부터빅데이터분석기술을포용까지동법의전면적인개정이필요할것이다.

44 38 빅데이터분석기술활성화를위한개인정보보호법의개선방안 Abstract Improvement of the Personal Information Protection Act for Activating Big Data Analytics - Focusing on Comparative Analysis with the EU GDPR - Nohyoung Park (Korea University School of Law) Myung-Hyun Chung (Korea University School of Law) The digital economy in the 21 st century does have to accommodate the active utilization of personal data through big data analytics. At the same time, the data protection for individuals, who are the basic components of the society being domestic or international, may not be precluded. Accordingly both big data analytics and data protection should go together, and data protection should be integrated in the use of personal data. Big data analytics, however, while aiming at collecting and processing a maximum amount of personal data, is very likely to violate the principle of data minimization, which is a primary principle of data protection. The Personal Information Protection Act(PIPA) of Korea, however, is being criticized for its lack of flexibility in allowing big data analytics, although it was adopted as a general law of data protection very recently, i.e., in The main difficulty of the PIPA in respect of big data analytics seems to come from the provisions relating to the use and

45 박노형 정명현 39 provision of personal data for purposes other than those in the original collection and the so-called de-identification of personal data. Big data analytics tends to naturally require processing of an enormous amount of personal data so that personal data may not be processed only for the original purposes in collection. De-identification of personal data, in particular anonymisation, is suggested and introduced administratively for the purposes to promote big data analytics by eliminating identifiability of specific individuals. But it cannot avoid a risk of re-identification as technology develops. The approach of the EU to allow pseudonymisation for processing of personal data for the purposes other than those in the original collection seems to be more practically reasonable and legally certain. One of the reasons why pseudonymisation is preferred to anonymisation is that the latter may not be perfect in its possible reversibility, and that the former is still under the scope of the application of data protection law. However, the de-identification guideline published in June 2016 by the Korean governments concerned with data protection does not seem to be positive in that it focuses mainly anonymisation and that it lacks a formal legal status. The guideline seems to confuse data processors and also data subjects. The PIPA should be amended at least to include the use of personal data along with data protection in the provision of its purposes and objects and also to allow big data analytics more flexibly by adopting pseudonymisation. 주제어 (Keyword) : 개인정보보호 (Data protection), 빅데이터 (Big data), 가명처리 (Pseudonymisation), 익명처리 (Anonymisation), 프로파일링 (Profiling), 유럽연합일반개인정보보호규칙 (EU GDPR)

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47 고려대학교법학연구원고려법학제 85 호 2017 년 6 월 빅데이터시대의개인정보보호자율규제 활성화방안 1) 채향석 * 목차 Ⅰ. 서론 Ⅳ. 우리나라운영현황및문제점 Ⅱ. 자율규제의의의 1. 운영현황 1. 등장배경 2. 운영상문제점 2. 개념 Ⅴ. 자율규제활성화방안 3. 유형 1. 우리환경에적합한자율규제 4. 협력적거버넌스와자율규제유형의법제화 Ⅲ. 비교법적고찰 2. 민관협력의공동규제모델정립 1. 개요 3. 자율규약제정 시행의지원 2. 주요국가운영상황 4. 자율규제의적법성담보 3. 시사점 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 개인정보의직간접적인활용이급증하고있는빅데이터시대로접어드는현재의상황에서는개인정보보호의문제가중요한이슈로떠오른다. 빅데이터를활용한서비스의확대로여러방면에서개인정보의수집및활용이증대하고있기때문에이에대한보호조치의요구도높아지고있는것이 * 법제처과장, 법학박사

48 42 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 다. 1) 이에각국에서는빅데이터활용촉진과함께개인정보보호를위한다양한정책과입법이추진되고있다. 입법정책의형성에서부터입안, 의견수렴, 심의등입법의전과정을책임지고추진하는자를입법의주체라한다. 입법의주체는정책을법제화하고이를준수하도록감독하는역할을수행한다. 이러한의미에서입법, 특히행정입법의주체는전통적으로관련분야의정책을담당하고있는행정기관으로보았다. 이처럼행정입법은행정기관이주도하여특정정책목적을입안및집행해온것이통상적방식이었다. 행정입법의과정에민간부문의참여와협력이있는경우에도입법과정전반을주관하고최종적인결정권한과집행책임을가지고있는것은여전히행정기관인것이다. 그런데, 이러한정책과입법의추진주체와관련하여서는전통적인행정의기능재조정과관련하여새로운패러다임이전개되고있다. 공적과제해결을위한입법과그이행책임을국가가전적으로부담해야한다는생각에변화가일어나고있는것이다. 한편, 오늘날입법의의미와기능은민주국가의원리, 법치국가의원리, 사회국가의원리등국민의실질적인자유와평등을보장하도록하는행정법의기본원리가반영되는입법의임무와직결되는것이다. 2) 이러한의미에서행정입법은정부와정부외의행위주체들의광범위한참여와협력을통해정책을결정 반영하여실질적인자유와평등을실현하는것을의미한다. 행정입법의이해당사자인국민등민간부문이공공부문과대등한당사자로서문제해결을위한실질적결정에참여하는것이국민주권주의의원칙에부합하므로, 행정입법과정에국민이참여하는기회를가능한폭넓게보장해주는것이행정법상기본원리로부터요청되는것이다. 3) 이로인해행정입법의과정이민주화되고합리화되어야함은아무리강조해도지나치지않다. 따라서민주적이고정당한행정입법을위해서는행정입법의과정에서민간부문이이해관계자로참여하여협력하는차원을넘어입법기능자체를 1) 성준호, 빅데이터환경에서개인정보보호에관한법적검토, 법학연구 제 21 권제 2 호, , 315 면. 2) 콘라드헷세저 / 계희열역, 통일독일헌법원론, 박영사, 2001, 면. 3) 박영도, 입법학입문, 법령정보관리원, 2008, 285 면.

49 채향석 43 수행하는것으로까지국민의참여기회가가능한폭넓게보장되어야한다. 행정기관이입법을통해규제등으로공적과제를수행해오던기능을민간이위임을받아대신수행하거나일부분담하는방식의하나가자율규제이다. 이는본래행정기관이공적과제수행을위해법령에서설정한목적과범위에서입법을통해규제의집행기준을정립하고그준수를감독하며이에대하여전적으로책임을지던것을피규제자인민간부문스스로공적과제를규범화하고그이행의책임을지도록하는것이다. 4) 이와같이민간이규제의형성과집행기능을수행하는방식의하나인자율규제는행정이법령의제정을통해수행하거나해야할기능을대신하는것이라할수있다. 자율규제는일반산업계는물론통신, 금융, 언론, 광고, 환경, 노동등의다양한분야에서활용될수있는제도이다. 5) 우리법제에서도자율규제가제도화되어있는데, 다양한형태와방식으로규정및운영되고있다. 그중에서도오늘날과같이고도로발달된정보통신기술환경하에서개인정보처리중에발생하는기본권침해의문제가민간부문에서빈발하고있다. 그럼에도정보통신기술의급속한발전과전문화및글로벌화로인해정부의행정규제만으로는개인정보침해에효과적으로대응하기어려운것이현실이다. 이에따라자율규제는경제적, 사회적영역중에서도특히민간사업자가스스로주도하는개인정보보호의영역까지확장할것이요구된다. 6) 그러나개인정보의보호와관련하여서는제도화측면에서뿐만아니라실제운영상에있어서도문제점이지적되고있다. 이에본논문에서는빅데이터시대에사회문제로대두되고있는개인정보보호의자율규제와관련하여운영상문제를도출하고효과적으로활성화하는방안을모색해보려고한다. 먼저, 자율규제의등장배경과개념등을살펴보고그기제가되는협력적거버넌스와의관련성을고찰해본다. 다음으로, 개인정보보호자율규제를중심으로미국, 유럽연합 (EU), 일본등주요 4) 현대호, 자율규제확대를위한법제개선연구 (Ⅱ), 한국법제연구원, , 면. 5) 자율규제제도의국내외사례와유형에대한상세는현대호, 앞의책 ( 주 4), 면참조. 6) 이재삼 문재태, 개인정보보호제도상의규제에관한공법적연구 - 자율규제적관점을중심으로, 법학연구 제 58 집, , 41 면.

50 44 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 외국과의비교법적고찰을통한운영사례를분석해보고시사점을도출해보고자한다. 이를기초로우리나라의현행개인정보보호자율규제의운영현황과문제점을분석하고그활성화방안을제시해보려고한다. Ⅱ. 자율규제의의의 1. 등장배경 현대의행정국가화내지적극국가화의경향에따라국가의정책목적의실현을위해행정또는국가가입법의주체로서규제입법등행정작용을통해국민생활에더많이개입하게되었다. 이러한개입들은기본적으로규제와조정으로나타나는데, 정부가모든영역에직접간여하는것은불가능에가깝고효율성측면에서도바람직하지못하다는비판이제기되었다. 다원화 전문화되어가는규제행정영역에있어서정부가이에효율적이고유연하게대응할기술적전문성이부족하다는점도부인하기어렵다. 또한, 국가가주도적으로모든규제를형성하고이를완화또는개선하는방식은종래의관료제의경직성과비효율성에대한비판적견지에서등장한협력적거버넌스와도어울리지않게되었다. 이와같이정부의지나친규제와개입이민간부문의투자를저해하고생산성을떨어뜨리는동시에비효율적이라는것에대한대안으로서 1980년대행정의영역에서자율규제가본격적으로등장하였다. 7) 기술적전문성이부족한관료제정부가다원화 전문화되어가는규제행정영역에효과적으로대응하기어렵다는인식하에행정개혁또는행정규제의완화를그배경으로하여등장한것이자율규제인것이다. 8) 이처럼자율규제는정부주도의규제틀에대한근본적인변화를반영한것으로서 규제대안 의하나로다 7) 이재삼 문재태, 앞의논문 ( 주 6), 47 면. 8) 최철호, 행정법상의자율규제의입법형태에관한연구, 법학논총 제 23 집, , 356 면.

51 채향석 45 루어졌다. 즉, 규제가필요한분야임에도정부의대처가효과적이지못한분야에대해서는민간이스스로규제를형성 집행하도록하고, 정부에서이를지원또는관리해주는방식으로전환하려는것이었다. 이는법적규율에의한정부규제를민간스스로형성한자율적규제로대체하는것으로규제의정책수단을변경해보려는노력의일환으로볼수있다. 이러한자율규제의기제는정보화가진전되면서인터넷환경을위한대안적거버넌스모델로서자율규제에대한관심을증가시켰고, 이로인해미국이나유럽등선진외국에서인터넷관련자율규제의논의와법제의정비를발전시켜왔다. 9) 이러한측면에서최근빅데이터시대의개인정보보호에관한문제의경우자율규제의필요성은더욱크다하겠다. 빅데이터시대는개인식별정보뿐만아니라비식별정보라도그사용방법과기술방식에따라다른정보와결합되어식별성을띠게될수도있는등기술적측면에서행정기관이개인정보를효과적으로보호가더욱어려운측면이있기때문이다. 10) 2. 개념 규제 는 개인이나집단의행태를변화시키기위한정부의정책수단이나간섭 으로정의될수있으며, 민간부문에대한행정부의규제라는의미에서 행정규제 라고도한다. 11) 법적개념으로는 행정규제기본법 제2조제1 항제1호에서 행정규제 를 국가또는지방자치단체가특정한행정목적을실현하기위하여국민의권리를제한하거나의무를부과하는것으로서법령등또는조례 규칙에규정되는사항 이라고규정하고있다. 이러한개념적논의와정의를참고해보면, 행정규제 는 행정주체가특정한행정목적을달성하기위해법령이나자치법규에근거하여개인이나기업의일정한활동 9) 강휘원, 정보프라이버시보호를위한자율규제 : 한계와정책적시사, 한국행정학보 제 34 권제 3 호, 2000, 115 면. 10) 최혜민, 빅데이터시대와현행개인정보보호법제의부정합문제및그해결방안에대한연구, IT 와법연구 제 8 집, , 368 면. 11) 이민영, 인터넷자율규제의법적의의, 저스티스 통권제 115 호, , 136 면.

52 46 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 을간섭하거나제약하는것 을의미한다고할수있다. 12) 이와같은 행정규제 에대비되는개념으로서 자율규제 가존재한다. 자율규제 란 사업자또는사업자단체가소비자보호나시장의투명성과신뢰성확보를위해스스로행하는자정노력으로서의규제활동 을총칭하는것으로정의된다. 13) 또, 자율규제 를 자체적으로조직화된집단이그구성원의행위를규제하는것 으로정의하기도한다. 14) 자율규제는규제의주체가정부가아니고규제의상대방인민간또는기업이자신의활동을스스로규제한다는의미인것이다. 15) 민간또는기업이규제의대상이아니라규제의형성및집행의주체가되는것을의미한다. 따라서자율규제는규제대상스스로규제의기준을설정하고그집행을관리하도록하는경우가일반적이다. 그러나자율규제라고하여규제대상영역에정부규제를전적으로배제내지비적용한다는의미의 무규제 (unregulation) 나, 공적규제를완전히제거하는의미의 탈규제 (deregulation) 와는다른개념이다. 다시말해기존방식인행정규제의틀을변경하기보다는종전과같은규제의기본틀을만들고이를운용하는주체만변경하는것이다. 한편, 자율규제는개인이나기업차원의개별적자율규제와사업자단체또는민간단체차원에서소속구성원에대한규제의목적으로형성되는집단적자율규제가있는데, 주로후자가일반적의미에서논의되는자율규제이다. 자율규제의개념정의에관한위의논의들을종합해보면, 자율규제는 민간부문이전통적으로정부소관에해당되었던규제영역에적극참여하고정부는이러한민간부문의활동과역할을적극지원함으로써, 규제의합리화및효율성을추구하는규제방식 으로정의할수있다. 16) 정부차원에서 12) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 137 면. 13) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 138 면. 14) 최성락 이혜영 서재호, 한국의자율규제의특성에관한연구 : 자율규제유형화를중심으로, 한국행정학회춘계학술대회자료집, 2007, 3 면. 15) Julia Black, Constitutionalising Self-Regulation, The Modern Law Review, vol. 59, 1996, p ) 황승흠 황성기 김지연 최승훈, 인터넷자율규제, 커뮤니케이션북스, 2004, 7-8 면.

53 채향석 47 수행되어야할규제를사업자가자율적으로자기책임하에수행함으로써공적목적을달성하고자하는것이다. 여기서말하는자율규제는시장에서의순수한자율규제내지는사업윤리적차원의자율규제가아니라행정규제를대체또는보완하는의미의자율규제를말하는것이다. 이에따라자율규제를정부의개입을줄이고시장자율을확대하는규제개혁내지규제완화를의미하는것으로보기도한다. 17) 이러한측면에서민간을활용하여행정목적을달성하는제도인민간위탁제도, 공무수탁사인제도, 기능적자치행정방식등도자율규제로보는경우가있다. 18) 그러나이러한제도들은행정의권한을법령에근거하거나협약 지정등을통해민간에부여하는방식인점에서피규제자스스로규제를형성하고집행하는의미의자율규제와는구별된다. 또한, 이는국가와사회의엄격한구분을전제로하여공적과제수행에민간이수동적으로참여하는민관파트너쉽내지는협력국가론적사고에기초한것이다. 국가와사회의이분법적사고를거부하고공적과제수행에대등한당사자로서민간의자율적참여와협력을강조하는협력적거버넌스차원의자율규제와는구분되어야한다. 3. 유형 자율규제는정부에의해규제권한이사업자에게형식적으로위임되는것에서부터사업자와그밖의민간영역에의해자발적으로조직화되어관리되는유형에이르기까지다양한스펙트럼이존재한다. 일반적으로자율규제는자율규제의주체와정부의관계에따라네가지유형으로분류하고있다. 19) 첫째, 명령적또는위임적자율규제 (mandated self-regulation) 는산업계의일정집단이정부가설정한기본틀내에서규 17) 이원우, 규제개혁과규제완화 - 올바른규제정책실현을위한법정책의모색, 저스티스 통권제 106 호, , 면. 18) 최철호, 앞의논문 ( 주 8), 면. 19) Julia Black, supra note 15, p.27.

54 48 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 범을형성하거나집행할것을정부로부터명시적으로요구받는것이다. 이유형은정부가가장적극적으로개입하는방식이다. 둘째, 승인적자율규제 (sanctioned self-regulation) 는집단스스로규제를형성하고정부의승인을받도록하는것이다. 셋째, 강제적자율규제 (enforced or coerced self-regulation) 는산업계스스로규제를형성하고부과하지만그것은정부의위협에대응하는차원이며, 만약산업계스스로규제를형성하지않으면정부가법적규제를부과하게된다. 넷째, 자발적자율규제 (voluntary self-regulation) 는정부가자율규제를촉진하거나명령하기위한직간접적인개입없이산업계스스로의판단에따라이루어지는규제이다. 그밖에도정부와민간의협력정도에따라규제된자율규제 (regulated self-regulation), 공동규제 (co-regulation), 심사받은자율규제 (audited self -regulation), 자율규제 (self-regulation) 의또다른네가지유형으로구분하기도한다. 20) 여기서공동규제는자율규제와법정규제가함께연계되는체계를의미하고, 자율규제는명시적이고사전적인법적지원체계가없다는점에서차이가있다. 21) 한편, 위와같은유형분류는외국의자율규제유형구분에따른논의로서우리나라의자율규제현실을반영하지못하고있다고지적하면서, 한국의실정에부합하는새로운자율규제유형을제시하려는시도가있다. 22) 이에따르면, 자율규제의기본적특성을규제개혁의관점과행위자의합리적선택의관점으로나누면서, 첫번째유형분류기준은 정부통제의정도 로하고, 두번째기준은 규제참여자와규제이익의관련성 으로제시한다. 위의두가지분류기준을토대로자율규제를다음과같은네가지유형으로분류하고있다. 정부통제가작지만참여자와규제이익관련성이높은유형 Ⅰ, 정부통제가크고참여자와규제이익의관련성도높은유형 Ⅱ, 정부통제가작고참여자와규제이익의관련성도낮은유형 Ⅲ, 정부통제가크지만참여자와규제이익의관련성이낮은유형 Ⅳ로분류한다. 20) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 139 면. 21) 최경진, 인터넷과자율규제, 스포츠와법 제 16 권제 2 호, , 184 면. 22) 최성락외 2 인, 앞의논문 ( 주 14), 6-7 면.

55 채향석 49 그밖에도자율규제는정부와의관계에따른유형구분외에도참여자의성격, 구조, 집행, 규칙형태등에따라다양하게구분할수있다. 4. 협력적거버넌스와자율규제 (1) 협력적거버넌스의개념및특징현대사회의문제들은복잡 다양하고상호의존적이어서국가중심의단일한의사결정방식만으로는점점더해결이어려워지고있다. 이에국가의정책결정에있어서국가외의행위주체들인일반국민, 시민단체, 기업등다양한민간부문의참여자들간에수평적이고자발적협력을통한사회문제해결방식이증대하고있다. 특히국가와민간부문의이해관계자사이에나타나는공공갈등에대한효과적인문제해결방식으로거버넌스 (governance) 23) 체제에대한기대가높아지고있다. 이에국가중심의통치제제를국가, 지방자치단체, 시민사회, 기업등에의한권력공유의다원화 다중화를가능하게하는거버넌스체제로의변화가필요하게되었다. 24) 이와같은거버넌스체제로의변화원인으로는세계화, 지방화등이거론되고있으며, 정보화도중요한배경의하나로제시된다. 즉, 정보통신기술의발전을통해조직간의의사소통의속도와범주가빨라지고확장됨으로써조직간의연계성이매우높아져상호작용과협력이쉬워졌다. 또한, 정보화는시민사회의역할을증대시키고네트워크를통한직접참여기회를확대시켜참여민주주의실현기반을마련하였다. 이에따라문제를보다효 23) 거버넌스 는협치 ( 協治 ), 공치 ( 共治 ), 네트워크통치, 국정관리 ( 國政管理 ), 국가경영 ( 國家經營 ) 등으로다양하게번역되고있으나, 본래의의미를정확하게전달하는용어가없어 거버넌스 를그대로사용하는것이일반적이다 [ 김은주, 행정재량과절차적정당성의모색 - 미국에서의이론과법제도를중심으로, 행정법연구 제 37 호, , 172 면 ; 최성욱, 한국의거버넌스연구경향에대한분석 : 신거버넌스 (New Governance) 시각에서의비판적고찰, 한국거버넌스학회보 제 10 권, 2003, 116 면 ; 최창현 최삼수, 협치 (Governance) 개념의조작화와국가간비교분석, 서울행정학회 2003 년하계학술대회발표논문집, , 23 면 ]. 24) 권영설, 변화하는헌법과거버넌스, 연세공공거버넌스와법 제 3 권제 1 호, , 116 면.

56 50 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 과적이고효율적방식으로해결하기위해국가가민간부문과협력하게되는중요한계기를만들었다. 나아가최근화두로떠오른 4차산업혁명은지금과는다른차원의고도화된정보화를의미하기때문에민간부문의참여와협력은그비중이더욱늘어나고중요해지게된다. 이와같이현대사회의복잡한사회경제적문제들에적절히대처하고문제해결의효율성을높이기위해 협력 이거버넌스의중요한요소가된것이다. 25) 협력적거버넌스는시대상황과다루는주제에따라다양하게정의되고있으나, 국내외학자들이제시하는공통의개념적징표를토대로정의를해보면, 공공기관주관하에공공정책에이해관계가있는다양한사회구성원들이집합적의사결정에직접참여하여합의를목표로상호작용과협력을통해사회공통의문제를해결하는방식 이라고할수있다. 26) 협력적거버넌스는정부외의행위자들이정부의요청이나강요에의한단순한참여와자문을넘어정부와대등한입장에서상호작용과협력을통해합의를이루어가는것을핵심으로한다. 그런데, 협력적거버넌스가시장실패나정부실패모두에대한대안으로등장한것임에도협력적거버넌스또한그자체의실패가능성도가지고있다는점을유의해야한다. 27) 따라서협력적거버넌스를비판적으로조망하면서여러장애요인들을극복하기위한방안들을모색해보아야한다. 협력적거버넌스의장애요인들로는민간부문의역량에대한불신, 책임성확보의어려움, 상호영향력의불평등, 상호작용을위한신뢰와협의문화미흡등을들수있다. 이와같은협력적거버넌스의장애요인을극복하고효과적으로작동하기위한방안들을제시해보면다음과같다. 28) 첫째, 협력적거버넌스에서 25) 김정인, 커뮤니티중심의협력적거버넌스사례분석 (Case Study of Community -based Collaborative Governance), 지방행정연구 제 25 권제 3 호, , 295 면. 26) 채향석, 행정입법과정에서협력적거버넌스구현에관한연구, 고려대학교박사학위논문, , 18 면. 27) Bob Jessop, Governance Failure, in Gerry Stoker(ed.), The New Politics of British Local Governance, 11-31, New York: Macmillan, 2000, pp ) 이에관한상세한내용은채향석, 앞의논문 ( 주 26), 면까지참조.

57 채향석 51 역량을가진민간부문의참여의수준이무엇보다중요하다. 이를위해서는시민단체나공익단체를통해거버넌스체제에서시민참여의질을담보하기위한시민교육의역할을수행하고, 정부와시민을매개함으로써시민사회의확장에기여할수있도록해야한다. 둘째, 공익의결정과결과에대하여국가에종국적인책임을부여해야한다. 이에국가는입법등을통해거버넌스하에서의의사결정절차와그결과에대한책임확보에필요한제도적장치를마련해야한다. 셋째, 협력적거버넌스의원활한작동을보장하기위해서는정보와자원등이상대적으로부족한민간부문에게충분한정보와자원등을제공하여불균형을해소할필요가있다. 넷째, 신뢰와협이문화확산을위한제도정비가이루어져야한다. 특히, 국가는정책에대한논의의과정에이해관계있는자들이참여하여적극적인의견개진과상호협의가이루어질수있는문화가확산되도록적극적으로제도화해야한다. (2) 자율규제와의관련성행정기관에서입법정책을결정하고법령을입안하는초기단계에서부터이해당사자들을참여시켜상호협력하에입법을추진하는것이입법과정에서협력적거버넌스를구현하는방식의하나라할수있다. 이러한입법과정에서의참여와협력의형태는그단계및강도에따라여러가지모습으로나타날수있다. 민관협력을통해입법안을작성하는 협상에의한규칙제정 (Negotiated Rulemaking), 작성된입법안에대한민간부문의의견수렴을위한 전자적규칙제정 (e-rulemaking) 등행정기관이주도하는입법과정에참여하는방식이그하나가될것이다. 다른한편으로민간부문이주도하는방식을생각해볼수있는데, 이는본래행정입법의주체인행정기관에의한규제형성기능을민간부문에위임하거나승인등을통해수행하게하는경우로서 자율규제 (Self-Regulation) 가그하나이다. 이처럼협력적거버넌스에서는국가의전유물처럼생각되었던입법도국가중심적, 명령 -통제적접근으로부터민간부문의참여와협력그리고민간영역에의위임또는자율규제등의형태로이전하는특징을갖게된다. 협력적거버넌스를구현하고있는자율규제는일반적으로규제의형성

58 52 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 과집행의효율성, 민간의참여를통한전문지식활용, 환경변화에의유연하고능동적인대처, 국가의입법부담경감등의측면에서장점을가진다고평가된다. 29) 이에반해민간의자율규제는책임성이없어실효적집행을담보하기어렵고, 공평한참여가담보되지않으면신뢰성과공정성확보가어려우며, 피규제집단이내부문제를은폐하는수단으로악용할소지가있다는등그부작용에대한비판도있다. 30) 이처럼자율규제는협력적거버넌스의장애요인으로지적되는문제들이극복되지못할경우국가중심적문제해결방식보다더비효율적일수있는것이다. 따라서자율규제를설계하고운영함에있어행정기관이충분한정보와자원을제공하여민간부문의역량과참여수준을높이고, 규제의결정과이행에대하여국가에서감독등을통해최종적인책임을지도록해야한다. Ⅲ. 비교법적고찰 1. 개요 자율규제는다양한분야에서활동되고있지만, 특히정보화사회에서의개인정보보호에관한관심이전세계적으로증대하고있다. 이에 20세기후반부터미국, 유럽연합 (EU), 일본등각국에서개인정보보호법제의정비가진행되어왔다. 그러나개인정보의보호는법제를통해모두담보되는것이아니고정도의차이는있지만사업자단체나개별기업의자율적대응에의존하는부분이크다. 31) 우리나라도 2011년 3월 29일공공부문과민간부문을아우르는개인정보보호에관한일반법인 개인정보보호법 을제정하여시행해오고있으며, 동법에서자율규제의촉진및지원을위한시책을규정하고 29) 이재삼 문재태, 앞의논문 ( 주 6), 면. 30) 최철호, 앞의논문 ( 주 8), 면. 31) 백승흠, 정보통신망에있어서자율규제의법리 - 일본의사례를중심으로, 청주법학 제 33 권제 1 호, , 115 면.

59 채향석 53 있다. 이에아래에서는개인정보보호에초점을맞추어주요외국의자율규제운영사례를고찰하고그시사점을도출해보고자한다. 2. 주요국가운영상황 (1) 미국미국은정보화사회의진전에대비하여다른국가들보다앞서서개인정보보호에관한입법적시도를추진함으로써비교적개인정보보호법제가잘갖추어져있다. 32) 하지만공공부문에서의개인정보보호에관한일반법이있는것과달리민간부문은각영역별로필요한특정분야에대하여개별법을제정하여개인정보보호를실행하는등통일적인일반법체계를가지고있지못하다. 가령, 공공부문의개인정보보호관련일반법인 프라이버시법 (Privacy act of 1974) 과 전자통신프라이버시법(Electronic Communications Privacy Act of 1986) 등이있고, 민간부문에서는 공정신용조사법(Fair Credit Reporting Act of 1970), 아동온라인프라이버시보호법(Children's Online Privacy Protection Act of 1998) 등개별법이있다. 미국은이와같이연방차원의입법을중심으로개인정보보호법제가형성되어있는데, 주로공공부문에대해서엄격한규제를가하고있는반면민간부문에있어서는정부에의한직접적인규제보다는시장의자율규제에의존하는경향에있다. 33) 민간부문에있어포괄적인입법과개인정보보호기구가없는상황에서연방거래위원회등프라이버시보호관련정부기관은민간사업자를직접적으로규제하기보다는민간부문이자율적으로규제를형성 집행할수있도록지원하는일에집중하고있다. 물론연방거래위원회는민간부문의개인정보보호관련법률을집행하고그준수를감독하며프라이버시에대한소비자의불만을처리하는등의역할을수행하지만, 기본적으로자율규제를중시하는태도에는변함이없다. 34) 32) 김봉수, 외국의개인정보보호법제와감독기구에대한고찰 - 미국, 캐나다, 호주를중심으로, 경영법률 제 26 권제 1 호, 2015, 488 면. 33) 이재삼 문재태, 앞의논문 ( 주 6), 41 면.

60 54 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 미국정부는개인정보보호를위한지나친정부관여는정보기술의발달과기업체의자유로운경제활동을저해할가능성이크다고판단하고있기때문에, 민간부문에서정부는자율규제가실패했다고인정되는특정영역의구체적문제를해결하기위해서만개입한다는정책을견지하고있다. 35) 대표적인민간자율기구로는 1998년에발족한 인터넷프라이버시연맹 (Online Privacy Alliance) 과 1998년설립된비영리법인 TRUSTe 등이있다. 특히 TRUSTe' 는개인정보보호에일정요건을갖춘민간업자에게신뢰마크를부여하는인증프로그램을운영하고있다. 36) (2) 유럽연합유럽연합은개인정보보호를소비자보호나전자상거래의하위규범이아닌인권보호의일부로보고, 정부의개입을통한공공의역할을강조하고있다. 37) 특히유럽연합은 1995년 개인정보보호의처리와자유로운유통에관한개인정보보호지침 ( 이하 1995년 개인정보보호지침 이라한다 ) 38) 을채택하였는데, 동지침은유럽내에서개인정보보호에관한일반법으로서역할을하고있다. 39) 유럽연합회원국은 1995년 개인정보보호지침 에따라개인정보보호에관한법률을각각제정토록하고, 독립된개인정보보호감독기구설치를의무화하고있다. 이에따라독일, 프랑스, 영국등유럽연합회원국들은각각개인정보보호에관한법률을제정하여감독기구를설치 운영하고있다. 40) 한편, 유럽연합의 1995년 개인정보보호지침 에의 34) 홍석한, 국가역할의변화에따른규제된자율규제에관한연구 - 개인정보보호영역을중심으로, 성균관대학교박사학위논문, 2009, 면. 35) 이상경, 미국의개인정보보호입법체계와현황에관한일고, 세계헌법연구 제 18 권제 2 호, 2012, 196 면. 36) 손태우, 개인정보보호법제에대한최근미국의동향, 법학연구 제 42 권제 1 호, , 면. 37) 강휘원, 앞의논문 ( 주 9), 112 면. 38) Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data. 39) 김봉수, 유럽의개인정보보호법제와감독체계, 법과정책 제 21 집제 3 호, , 64 면. 40) 독일의경우 연방정보보호법 (1977) 에따른연방정보보호청, 프랑스는 정보처리

61 채향석 55 해충분히규율되지못한정보통신영역에대하여는 1997년 전기통신에서의개인정보처리와프라이버시의보호에관한지침 이마련되었고, 2002년에는이를보완한 전자통신개인정보보호지침 41) 이채택되어유럽연합회원국내정보통신분야에서개인정보보호의일반적인시스템이마련되도록하였다. 42) 유럽연합의개인정보보호자율규제에관하여는 1995년 개인정보보호지침 제27조에서는규정하고있다. 동지침제27조제1항에서는회원국들이이지침에따라채택한국내법이적절히실행될수있도록하기위하여 행동강령 (Codes of Conduct) 의제정을장려하도록하고있다. 또, 같은조제2항에서는회원국들이회원국내의사업자단체들에게행동강령안을제출하도록하고, 제출된행동강령안이동지침에따라채택된국내법에부합하는지를확인하도록요구하고있다. 한편, 같은조제3항에서는유럽공동체전체차원의행동강령안에대하여는유럽연합내실무기관이제출받아회원국국내법규정들에합치되는지를검토하여승인을하고, 유럽위원회 (European Commission) 는이를공표되도록보장하고있다. 유럽연합은개인정보보호에관하여행동강령안을통한자율규제를인정하면서도행동강령안이 1995년 개인정보보호지침 과그에따라제정된회원국의법률에서요구하는개인정보보호수준에부합하도록감독기구를통해인증절차를거치도록하고있는것이다. 43) 이와같이유럽연합은회원국들에게자율규제의여지를인정하면서도회원국들이자국내의감독기구를통해탄력적으로관여하도록하고있다. 한편, 2012년 1월유럽위원회는 1995년 개인정보보호지침 을근본적 및축적에관한법률 (1978) 에따른정보자유위원회, 영국의경우는 데이터보호법 (1998) 에따른정보커미셔너를운영중이다 [ 개인정보보호법일부개정법률안심사보고서, 국회 ( 행정안전위원회 ), , 20 면 ]. 41) Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector(directive on privacy and electronic communications). 42) 김봉수, 앞의논문 ( 주 39), 64 면. 43) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 236 면.

62 56 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 으로개정하여회원국별로제정된법률들을대체할단일한범유럽데이터보호법체계를마련할계획을발표하였다. 44) 이에따라유럽의회 (European Parliament) 는유럽위원회가제안한 일반데이터보호규칙 (General Data Protection Regulation) 제정안을 2014년 3월 12일자로수정후통과시켰고, 각료이사회 (Council of the EU) 의검토를거쳐 2016년 4월 27일규칙안을채택하였다. 45) 2016년 일반데이터보호규칙 제40조는 1995년 개인정보보호지침 제27조에서정하고있는자율규제관련사항을보다구체화하고회원국과데이터관리자또는처리자에게직접적용되도록하고있다. 46) (3) 독일유럽연합회원국중일찍부터개인정보보호관련법제도가마련된독일은연방정부차원에서 1977년제정된 연방정보보호법(Bundesdatenschutzgesetz) 이공공과민간부문의정보보호에관한일반법에해당한다. 47) 동법은 2001 년에독일연방정부가유럽연합의 1995년 개인정보보호지침 제27조를반영하기위해개정되면서자율규제가법에규정되었다. 이에따라개인정보처리자로구성된단체나협회들에게개인정보보호의이행을진흥하기위한행동강령안을관할감독기구에제출할수있도록하고, 감독기구는단체 44) 한은영, 유럽연합 (EU), 개인정보보호 (Data Protection) 강화추진, 정보통신방송정책 제 26 권제 7 호, , 면. 45) Regulation(EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC. 46) 2018 년 5 월 28 일부터발효예정인 일반데이터보호규칙 제 40 조제 1 항에서는회원국에게규칙의적절한적용을위한행동강령의입안을장려하도록하고, 같은조제 2 항은데이터관리자또는처리자단체나협회가이규칙의적용을구체화하기위해공정성과투명성, 적법성, 수집제한, 데이터침해통지등의사항이포함된행동강령의제정또는개정안을마련하도록하고있다. 또, 같은조제 5 항에서는협회나단체는행동강령안을회원국의감독기구에제출하도록하며, 감독기구는해당강령안이규칙에합치되는지에대한의견을제시하고, 행동강령안이적절한보호수단을제공하는경우에는승인을해주도록하고있다. 같은조제 9 항은유럽위원회가행동강령의승인이유럽연합내에서시행되는법령에비추어일반적타당성을갖는지를결정하도록하고, 타당성이인정되는경우적절하게공표되도록보장해주도록규정하고있다. 47) 김봉수, 앞의논문 ( 주 39), 64 면.

63 채향석 57 나협회들이제출한행동강령안이법률의규정에일치되는지여부를검토하게하였다. 48) 한편, 2014년에독일연방정부는개정된 연방정보보호법 강화안을승인하고기존의법령에따라보호가미흡했던기업보유개인정보보호와소비자단체등제3자개입을통한개인정보의보호대책을마련하기도하였다. 49) 이와같이독일연방정부차원에서는유럽연합의 1995년 개인정보보호지침 에따라자율규제를허용하고있지만, 개인정보보호에관하여국가감독기구에의한검증등을통해규율체계를담보하고있다. 한편, 연방청소년보호법(Jugendschutzgesetz) 등다른분야의규제법에서는여전히국가중심의규제체계가유지되고있다. 가령, 연방청소년보호법 에서는연방법이관할하는출판이나영화, 영상물, 게임등의기록미디어에대하여청소년유해물목록을등재하고등재된청소년유해기록미디어는접근을금지하도록규제하고있다. 다만, 독일의주정부단위에서는방송및텔레미디어분야에대하여청소년유해기록미디어제공자로하여금청소년보호프로그램을자율적으로결정하도록하고주정부의승인을받아실행하도록하는승인적자율규제를실시하고있다. 50) (4) 일본일본은공공부문에서의개인정보보호에관한법제는있었으나민간부문에서개인정보보호는기본적으로사업자단체의자율규제에맡겨오다가, 2003년개인정보보호에관한 5개의법률을제정하면서공공과민간부문모두를규율하는종합적법률체계를가지게되었다. 51) 기본법인 개인정보보호에관한법률 에서공공 민간의개인정보보호를포괄적으로규율하고있으며, 행정기관이보유하는개인정보보호에관한법률, 독립행정법인등이보유하는개인정보의보호에관한법률 에서는행정기관등을대상으로 48) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 면. 49) 이재삼 문재태, 앞의논문 ( 주 6), 49 면. 50) 황승흠, 인터넷콘텐츠규제에있어서법제도와사업자자율규제의결합에관한연구, 공법학연구 제 9 권제 4 호, , 면. 51) 백윤철, 일본에서헌법상자기결정권과개인정보보호, 세계헌법연구 제 16 권제 2 호, 2010, 184 면.

64 58 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 한개인정보보호에관하여별도로규정하고있다. 감독기구에있어서일본총무성은행정기관의개인정보보호를담당하고, 내각부가민간 공공부문에대한개인정보보호업무를총괄적으로관리하고있다. 일본은민간단체에의한개인정보보호를추진하기위해소관부처별로자율규제를목적으로개인정보취급관련업무를수행하는인정 ( 認定 ) 개인정보보호단체의구조를마련하고, 이단체에서관련규율을형성 집행하는형태로운영되고있다. 52) 일본 개인정보보호에관한법률 제37조에따르면, 개인정보취급사업자의개인정보의적정한취급을확보할목적으로개인정보취급사업자의개인정보취급에관한고충처리, 개인정보의적정한취급의확보에기여하는사항에대하여대상사업자에대한정보의제공등의업무를수행하려는법인은주무대신의인정을받을수있도록되어있다. 또, 같은법제41조에서는인정개인정보보호단체는해당단체구성원인개인정보취급사업자또는인정업무의대상인것에대하여동의를얻어대상사업자로하고그이름또는명칭을공표하도록하고있다. 이에주무대신의인정을받은인정개인정보보호단체는구성원인개인정보취급사업자와관련되어신고된개인정보취급에관한고충처리와개인정보보호지침의작성 공표업무를주로하고있다. 53) 인정개인정보보호단체가작성 공표하는개인정보보호지침에는이용목적의특정, 안전관리조치등이포함되어야하며, 대상사업자의지침준수에필요한지도, 권고그밖의조치를해야한다. 개인정보보호단체의인정업무를행하는주무대신은민간단체에의한개인정보보호의추진을위한규정의시행에필요한한도에서보고청취, 인정업무실시방법의개선명령, 개인정보보호지침의변경명령등의수단을통해관여하고있다. 한편, 2015년 9월에는정보화의진전에따른빅데이터의활용도를높이고개인정보보호도강화하는차원의 개인정보보호에관한법률 개정이이루어졌다. 개정내용중에는민간부문의개인정보보호기구인인정개인정보보호단체가개인정보보호지침을만들때에이해당사자인소비자등의의견을청취하도록하고, 제정된개인정보보호지침은개인 52) 백윤철, 앞의논문 ( 주 51), 190 면. 53) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 면.

65 채향석 59 정보보호위원회에신고토록하여그내용을일반에공표하도록하는내용이포함되어있다. 54) 3. 시사점 주요외국의자율규제운영사례에서고찰해보았듯이각국의법제와행정환경에따라그채택의범위와운영형태가다르지만대부분개인정보보호의영역에서자율규제제도를도입 운영해오고있다. 미국의경우는민간부문의개인정보보호와관련하여민간사업자단체의자율규제에맡기고국가는최소한의개입을원칙으로하고있다. 독일을포함한유럽연합의경우는자율규제를허용하면서도국가의감독기구를통해행동강령의승인등으로개입하고있다. 또, 일본의경우는정부에서인정한민간개인정보보호단체를통하여자율규제를적극관리하고있다. 각국의운영사례와같이자율규제는민간의참여와협력을통해규제의품질을높이고집행력을담보할수있는영역에대하여는적극적으로수용 발전시켜야할제도인것만은분명하다. 빅데이터시대에서는개별적데이터만으로개인을식별할수없는정보라도발전된기술과방법을통해식별정보로가공 재생산할수있으므로, 종래에는예상할수없는개인정보침해사례가나타나게되어기존의개인정보보호정부규제만으로는해결이어렵게되었다. 55) 이와같이개인정보보호영역은정보화 전문화 세계화로인해경직된정부규제만으로문제를효율적으로해결하기곤란하다는특성이있기때문에, 이분야에서의자율규제가특별히더요청된다고하겠다. 56) 즉, 개인정보보호영역은자율규제를통해정보기술의빠른변화와발전에대응한전문적이고신속한규제의요청에부응할수있고, 개인정보처리의세계화에따른국제적규율의요청에도효과적으로대처할수있게 54) 한은영, 일본개인정보보호의개정내용및평가, 정보통신방송정책 제 27 권제 17 호, , 44 면. 55) 손영화, 빅데이터시대의개인정보보호방안, 기업법연구 제 28 권제 3 호, , 378 면. 56) 홍석한, 앞의논문 ( 주 32), 면.

66 60 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 된다. 물론앞서살펴본바와같이자율규제에대하여는그장단점과관련하여평가를달리한다. 그러나일부부작용이있다고하더라도장기적인관점에서민관협력의기제인자율규제의발전을위해서는다양한방식과형태의자율규제를시험해보고우리환경에적합한자율규제제도를적극적으로개발하려는시도가이루어져야한다. 57) 다만, 자율규제를모든영역에전면도입할수는없기때문에국가에서자율규제가적용될수있는영역과그렇지않는영역에대한기준을정립할필요는있다. 특히국민의기본권보호의무에해당하거나법률로유보해야할중요사항등국가의공적임무를포기할수없는영역에대하여는그사용을자제해야한다. 58) 가령, 독일주정부차원에서는방송, 통신등에있어서청소년보호에관하여승인적자율규제로운영하고있음에도연방정부가출판, 영화등기록미디어의청소년유해물에대하여는자율규제대신정부규제를유지하고있는것은시사하는바가크다. 다만, 협력적거버넌스에서국가는공적과제의적절한이행을확보하는궁극적인책임이있기때문에자율규제하에서도최종적인규제의결과에대한책임과감독은여전히국가에귀속되도록해야한다는점도간과해서는아니된다. 독일 일본등주요외국은개인정보보호자율규제를제도화하여국가의지원과감독체계를병행하고있고, 이념형자율규제에가깝게운용되어오던미국에서조차도자율규제에대한국가가개입을허용하고있다는점을참고할필요가있다. 59) 57) 이원우, 앞의논문 ( 주 17), 385 면. 58) 현대호, 앞의책 ( 주 4), 56 면. 59) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 253 면.

67 채향석 61 Ⅳ. 우리나라운영현황및문제점 1. 운영현황 (1) 제도화현황행정입법과관련하여 행정절차법 과 법제업무운영규정 에서는기본적으로행정기관이그주체임을명시하고있다. 가령, 행정절차법 에서는법령입법안을마련하여입법예고를하려는경우 행정청 이이를실시하도록하고있다. 그런데, 개별법에서는행정입법의주체로서의기능을민간부문에서자율적으로수행토록근거를두는경우가있다. 이와같이개별법에근거를두고피규제사업자단체등민간부문이스스로를규율하는규제를자체적으로입안및적용하는사례가우리법제에서도점점늘어가고있다. 이는법률의규제를위임받거나사후적으로승인을받아이를형성및집행하기위한자기규율로써행정이수행하던규제기능을대신수행하게하는것이다. 1) 개인정보보호분야우리나라는 2011년 3월에공공부문과민간부문을아우르는개인정보의처리원칙과피해구제등에대한일반법으로서 개인정보보호법 이제정되었다. 현행 개인정보보호법 은공공 민간부문을통합하여개인정보보호사각지대를해소하고우리나라기술발전수준과 OECD의개인정보보호 8원칙 60) 등국제적기준을종합적으로고려하여개인정보보호에관한보편적기준을정한것이다. 이와같은 개인정보보호법 의제정 시행으로관련법제와기구는어느정도체계를갖추었다고평가할수있다. 그러나규제입법을중심으로한제도적인대응방식만으로는급속하게변화하고발전하는기술에적절히대응하기는한계가있다. 61) 따라서개인정보를수집 이용 관 60) OECD 의개인정보보호 8 원칙으로수집제한의원칙, 정보의질확보의원칙, 목적명시의원칙, 이용제한의원칙, 안정성확보의원칙, 공개의원칙, 개인참여의원칙, 책임의원칙이있다.

68 62 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 리하고있는민간영역에서자율적으로관리할수있도록하는새로운규제수단의개발과활용이요청되었다. 정부주도의규제와통제에치중하기보다는해당영역의피규제자나관련단체와의긴밀한협력체제를구축하여공적목적을달성하기위한규제패러다임의전환이필요하게된것이다. 이에 2011년 9월부터시행된 개인정보보호법 에서자율규제와관련된내용이포함되었다. 즉, 같은법제5조에서국가와지방자치단체에대하여개인정보의처리에관한불합리한사회적관행을개선하기위하여 개인정보처리자의자율적인개인정보보호활동을존중하고촉진 지원 하도록책무를부여하고있다. 또, 같은법제9조에서개인정보보호위원회는 3년마다 개인정보보호기본계획 을수립하도록되어있는데, 동기본계획에는 개인정보보호자율규제의활성화에관한사항 을포함하도록하였다. 이와함께 개인정보보호법 제13조에서는자율적인개인정보보호활동촉진 지원등의책무를구체화한것으로행정자치부장관으로하여금 개인정보처리자의자율적인개인정보보호활동을촉진 하기위하여필요한교육 홍보, 관련기관 단체의육성및지원, 인증마크의도입 시행지원, 자율적인규약의제정 시행을지원 하도록규정하고, 예산의범위에서개인정보보호와관련된기관또는단체에필요한지원을할수있도록하였다. 이와같은법규정의취지는법의목적을보다효율적으로달성하기위해강제적인규제조치와함께개인정보처리자와정보주체가자발적으로개인정보를보호할수있는환경을조성하기위한것이다. 62) 한편, 개인정보보호법 제30조에서는개인정보처리자에대하여개인정보처리목적, 처리및보유기간, 제3자제공에관한사항등을담은 개인정보처리방침 을작성하여공개하도록하고있다. 행정자치부장관은개인정보처리방침의 작성지침 을정하여개인정보처리자에게제공하도록되어 61) 정부에서는 2014 년 1 월발생한카드 3 사개인정보유출사고에대응하여같은해 7 월 개인정보보호정상화대책 을발표하고, 행정자치부 방송통신위원회 금융위원회에각각징벌적손해배상제도를도입하도록하였고, 이에따라 개인정보보호법 을개정 ( ) 하여 개인정보처리자의고의 중과실로개인정보가침해된경우 손해액의 3 배범위내에서손해배상을청구할수있도록법적규제를강화하였는데, 최근에또다시인터넷쇼핑몰과대형항공사고객정보가유출되는사고가발생하였다. 62) 개인정보보호법령및지침 고시해설, 행정안전부, , 62 면.

69 채향석 63 있다. 또, 개인정보보호법 제33조에서는공공기관의경우정보주체의개인정보침해가우려되는경우에는그위험요인의분석과개선사항도출을위한평가를실시하여그결과를행정자치부장관에게제출하도록하고, 민간기관의경우에는개인정보의침해가우려되는때영향평가를위해적극적으로노력하도록하는개인정보영향평가제도를규정하고있다. 2) 그밖의분야자율규제는그밖에도정보통신서비스제공자, 가맹사업자, 매체물의제작 발행자등에관하여도도입하고있다. 먼저, 정보통신망의이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의4 에서는정보통신서비스이용자의보호를위하여정보통신서비스제공자단체는행동강령을제정 시행할수있도록규정하고있다. 이와관련하여같은법제44조의3에서정보통신서비스제공자는자신이운영 관리하는정보통신망에유통되는정보가사생활침해또는명예훼손등타인의권리를침해한다고인정되면임의로임시조치를할수있도록하고, 정보통신서비스제공자는필요한조치에관한내용 절차등을미리약관에구체적으로밝히도록하고있다. 한편, 같은법제44조제3항에서는방송통신위원회가정보통신망으로유통되는정보로인한사생활침해등을방지하기위해기술개발 교육 홍보등에대한시책을마련하여정보통신서비스제공자에게권고할수있도록하고있다. 또, 가맹사업거래의공정화에관한법률 제15조에서는가맹본부또는가맹본부를구성원으로하는사업자단체는가맹사업의공정한거래질서를유지하기위하여자율적으로규약을정할수있고, 자율규약을정하고자하는경우그규약이불공정거래행위금지규정에위반하는지에대한심사를공정거래위원회에요청할수있도록되어있다. 이와유사한자율규제제도로서 표시 광고의공정화에관한법률 제14조에서사업자등은부당한표시 광고행위의금지규정에위반하는행위를방지하기위하여자율적으로표시 광고에관한규약이나기준등인자율규약을정할수있고, 공정거래위원회에자율규약이금지규정을위반하는지에대한심사를요청할수있으며, 공정거래위원회는자율규약이이를위반한경우에는사업자등에

70 64 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 게그시정을명할수있도록하고있다. 한편, 청소년보호법 제11조에서도청소년유해매체물의자율규제에관하여정하고있는데, 이에따르면매체물의제작자 발행자, 유통행위자또는매체물과관련된단체는자율적으로청소년유해여부를결정하고결정한내용의확인을청소년보호위원회나각심의기관에요청할수있고, 확인요청을받은청소년보호위원회등은심의결과그결정내용이적합한경우에는이를확인해주도록하고있다. 한편, 청소년에유해하다고판단되는매체물에대하여는매체물의제작자 발행자, 유통행위자또는매체물과관련된단체가유해표시를하도록할의무를부여하고있고, 청소년보호위원회나각심의기관이그매체물의유해여부를최종결정할때까지청소년유해매체물로보도록그단체의결정에잠정적효력을부여하고있다. 같은법시행령제11조에서정부는자율규제의활성화를위하여매체물의제작자 발행자, 유통행위자또는매체물과관련된단체에청소년유해매체물심의기준등에관한교육및관련정보와자료를제공하고자율규약의제정 개정을지원할수있도록하였다. (2) 운영사례우리나라에서개인정보보호를위한자율규제는 2007년 7월출범한 사단법인한국CPO포럼 으로거슬러올라간다. 한국CPO포럼은사회적으로문제가되고있는개인정보보호문제를민간부문이자율적으로해결해보고자사업자, 학계, 법조계, 유관기관등 76개의단체 기관의개인정보관리책임자들이중심이되어결성하였다. 한국CPO포럼은개인정보관련현안에대한정보를공유하고개인정보보호관련정책수립에대해민간분야의의견을제시하는등연구와교육및정책제시를주요기능으로한다. 63) 한편, 2009년 6월에는민 관의정보보안관리책임자들이주축이되어정보보호를위한공동의거버넌스체제인 사단법인한국CISO협회 를출범시켰다. 한국CISO협회에서는민 관의분야별보안책임자간의협력및정보공유활성화, 정보보호정책수립을위한자문과기업 기관및개인의정보프라이버 63) 참조.

71 채향석 65 시보호및수준향상등의업무를주로한다. 64) 따라서한국CISO협회는주로정부 공공 금융 교육기관, 제조건설 판매유통 서비스 인터넷기업등사회각분야의다양한기관, 단체, 기업등이참여하였다. 그러나한국CPO포럼이나한국CISO협회는자율규약이나행동강령을제정하는단계에이르지는못하였고개인정보관련책임자간협력과정보공유에초점이맞추어져있었다. 개인정보보호와관련하여자율규제를본격적으로추진한것은 2009년 3월발족한 한국인터넷자율정책기구 라할수있다. 한국인터넷자율정책기구는다음커뮤니케이션, 야후코리아, SK커뮤니케이션즈등국내 7개인터넷포털업체들이인터넷상표현의자유를신장하는동시에이용자책임을제고하고, 포털사업자들이이용자보호에노력하도록하는등사회적책무가포함된강령을발표하기도하였다. 65) 이러한노력들은 개인정보보호법 의제정 시행과맞물려민간기업들이자율적으로개인정보보호의무를준수하도록하는 사단법인한국개인정보보호협의회 의출범으로이어졌다. 한국개인정보보호협의회는민간중심의정보보호체제와민간이선도하는자율규제체제의정착을목적으로 2010년 12월발족하였는데, 동협의회에서는민간사업자의개인정보보호활동을지원하고개인정보보호에대한교육및홍보활동, 개인정보보호법제와정책건의를주임무로한다. 66) 한국개인정보보호협의회는 2011년 6월에민간사업자들을주축으로개인정보보호등자율규제실천결의대회를개최하였고, 지난 2012년 3월말에는 개인정보보호법 의본격시행에맞춰사업자단체, 소비자단체등민간의자발적개인정보보호노력을체계화하고확산을위한구심체로서 개인정보보호범국민운동본부 의출범을주도하였다. 한편, 사업자단체들은본격적인법시행으로우선적으로이행해야할사항인주민등록번호와건강정보등민감정보수집금지, 수집한목적외사용및제3자제공금지등 8가지사항의자율이행을추진해오고있다. 64) 참조. 65) 참조. 66) 참조.

72 66 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 (3) 운영방식국내에도입된자율규제가행정규제의형성및집행기능을수행하는의미의자율규제로인정되려면자율규제의내용이본래법적규제로서그구체적인집행기준을법령으로정하는대신사업자또는사업자단체의자율규약에위임하거나분담하게하는것이어야한다. 따라서자율규제는그형성과정에명시적인위임이나승인등의사전 사후적인관리 감독이전제되어야한다. 개인정보보호법 에따른자율규제는이와같은의미의자율규제에까지이르지는못한것으로보인다. 우리의개인정보보호자율규제가규제형성기능을수행하는자율규제로서의의미를갖기위한방안을제시하려면우선그유형을좀더면밀히분석할필요가있다. 이를위해유사한다른자율규제제도들이각각어떠한운영방식의유형인지에대한상호비교 검토가요구된다. 첫째, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의4에서는정보통신서비스제공사업자단체가행동강령을정할수있고, 같은법제44조의3에서는정보통신서비스제공사업자가약관으로정하는바에따라임시조치를할수있다고만규정하고있어서그법규정형식상행정의위임또는승인등의절차없이제정되는 자발적자율규제 에속하는것처럼보인다. 그러나같은법제44조에따라정부의정보통신서비스이용자보호시책권고등으로행동강령형성과집행과정에서모델제시, 행정지도등의방식으로관여가이루어지고있다. 이는사업자단체또는사업자에게자율규제의형성권을주고스스로규제내용을만들어나가도록하고있지만, 실제로정부가법상규정된정보통신서비스이용자보호에필요한각종규제가반영될수있도록지원과관여가이루어지는것이라할수있다. 이러한이유로정보통신서비스제공사업자단체의행동강령은정부가정하는틀안에서강령을만들도록요구받는 명령적또는위임적자율규제 로보는견해가있는데, 67) 법령에따라정부로부터행동강령의제정을명시적으로요구받는것은아니므로그렇게보기에는무리가있다. 오히려정보통신서비스 67) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 147 면.

73 채향석 67 제공자단체나정보통신서비스제공자가이용자보호의무를위반하면행정적, 형사적제재가부과되기때문에이러한위협에대응하여스스로법상규정된규제의준수기준을형성하는 강제적자율규제 에더가까운유형으로볼수있다. 둘째, 가맹사업거래의공정화에관한법률 제15조에서는가맹본부또는가맹본부를구성원으로하는사업자단체는가맹사업의공정한거래질서를유지하기위하여자율적으로규약을정할수있도록하였다. 이경우사업자단체는자율규약이불공정거래행위에해당하는지의심사를공정거래위원회에요청할수있도록하였다. 이러한방식의자율규약은민간영역에서스스로규제를하되, 정부의승인을받도록하는 승인적자율규제 로볼수있다. 행정기관은승인을통해법상규정된불공정거래행위금지규제가적절히반영되도록사전감독하는것으로볼수있다. 표시 광고의공정화에관한법률 제14조에따른표시 광고에관한자율규약도같은유형으로분류될수있다. 특히표시 광고자율규약이금지규정을위반하는경우그시정을명할수있도록하고있어서보다강력한통제가이루어지고있는것으로볼수있다. 셋째, 청소년보호법 제12조에서는매체물의제작 발행자, 유통행위자또는매체물과관련된단체는자율적으로청소년유해여부를결정하고, 청소년보호위원회또는각심의기관에그결정한내용의확인을요청할수있도록하였다. 이처럼청소년유해매체물의자율규제에있어서해당매체물에유해성이없는경우확인요청에따른행정기관의결정확인이이루어지므로, 민간영역에서스스로규제하되정부의확인을받는사후적감독으로서 승인적자율규제 가된다. 68) 반면, 매체물의제작 발행자, 유통행위자또는매체물과관련된단체가청소년에게유해하다고판단되는매체물에대하여는청소년보호위원회또는각심의기관의결정없이자율적으로청소년유해표시또는포장을할수있도록하였다. 따라서해당매체물에유해성이있는경우에는민간영역이스스로규제를형성하고부과하지만그렇지않을 68) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 153 면.

74 68 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 경우법이정하는규제를강제하는것이므로일종의 강제적자율규제 로볼수있다. 69) 그러나유해성있는매체물에대하여는의무적으로유해표시를하도록하여정부에서설정한기본틀내에서집행하도록하고사후에정부가유해성여부를최종결정한다는측면에서는 명령적또는위임적자율규제 의성격도가지고있다. 70) 정부가관련사업자단체에게심의기준등이포함된교육과정보제공을통해법적규제기준이적절히반영될수있도록자율규약의제 개정을지원하고있는점에서강력한개입이이루어지고있다고볼수있다. 이와같이다른법률에따른자율규제의유형분석을토대로 개인정보보호법 에따른 개인정보보호자율규약 의성격을살펴보면, 규정형식상으로는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 에따른 정보통신서비스이용자보호행동강령 과가장가깝다. 다만, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 이사업자단체가자율규제인행동강령을제정 시행할수있다고명시적으로규정하고있는것과는차이가있다. 즉, 개인정보보호법 제13조에서는개인정보처리자단체에대하여자율규제를실시할수있는근거를명시적으로규정하고있는것이아니라, 개별개인정보처리자의개인정보보호활동을촉진하는차원에서정부가자율규약의제정 시행을지원하도록규정하고있을뿐이다. 따라서자율규제의목적과근거가명시적으로규정되어있지못해모든사항이개인정보처리자의자율적결정에맡겨져있는것으로볼수있다. 자율규약의제정 시행주체도개인정보처리자의단체가아니라개별적개인정보처리자차원으로되어있다. 또, 개인정보처리자에게는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 에따른정보통신서비스제공자에게부여된이용자보호를위한임시조치에관한사항도부여되어있지않다. 이를종합해보면, 개인정보보호자율규약의성격은개별개인정보처리자차원의 자발적자율규제 에가깝다. 69) 이민영, 앞의논문 ( 주 11), 153 면. 70) 이재삼 문재태, 앞의논문 ( 주 6), 45 면.

75 채향석 운영상문제점 일반적으로 개인정보보호법 에개인정보보호를위한자율규제를제도화하고있는것으로말하여지고있으나, 이에대하여는다음과같은몇가지문제를지적할수있다. 첫째, 개인정보보호자율규약은규제의형성기능을민간부문에서수행하는의미의자율규제근거로보기어렵다는점이다. 자율규제는정부차원에서수행되어야할행정규제를사업자가자율적으로자기책임하에수행함으로써공적목적을달성하고자하는것이다. 즉, 개인정보보호법 상자율규약이자율규제로서기능을하려면개인정보의보호와관련된정부규제를대신하여개인정보처리자가일정한규제를자율적으로정하여준수토록하는것이어야한다. 71) 이를위해서는법제도를통해그러한자율규제의근거와목적등에대한제시가명확히규정되어야한다. 그런데현행개인정보보호자율규약에관한규정은그명시적근거와목적은물론방법및절차에관하여아무런제시가없다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의4에서정보통신서비스이용자의보호를위하여사업자단체가행동강령을제정 시행할수있도록하는자율규제의목적과근거를명시적으로규정하고있는것과차이가있다. 이에따라자율규제의제정여부와그방법및절차등에대하여는완전히개인정보처리자의자율적결정에달려있다. 개인정보보호자율규약의성격을이렇게보았을때에법적규제의대체또는보완수단으로서의기능을하는차원의자율규제로보기는어렵다. 이러한경우에는자율규제를통한공적과제수행에한계가있을수밖에없다. 72) 둘째, 자율규제는통상관련된기관 단체를통해마련된일정한규약 71) 배대헌, 잰걸음으로나선 개인정보보호법을보완하는논의 - 개인정보보호법개정논의및관련법률검토, IT 와법연구 제 6 집, , 5 면. 72) 개인정보보호법 자율규약의제정 시행에관한규정이마련되고, 이에따른개인정보보호관련사업자단체들의자율규제노력에도불구하고 2014 년 1 월발생한카드 3 사의대규모개인정보유출과같은개인정보침해사례는여전히사회적문제가되고있는것이이를보여준다.

76 70 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 등을정하여자율규제기관의주관하에소속구성원들이내부적규율을준수케하는것인데, 개인정보보호자율규제는자율규제기관에의한자율규제가아니라개인정보처리자개별적차원의자율규약으로한정되어있다. 73) 동종의사업자단체가해당집단내의자율적규율을정하여자발적으로규제하는다른분야의자율규제와도차이가있다. 이러한의미에서개인정보처리자의자율적인개인정보보호활동은자율규제기관이제정한규약을그구성원으로하여금준수하도록규제한다는의미의자율규제와구별되는개념이라할수있다. 74) 셋째, 공적과제수행에대한최종적인책임을국가가진다는협력적거버넌스의관념에부합하지못한측면이있다. 협력적거버넌스에서는행정입법의기능을자율규제를통하여수행하는경우에도국가는개인정보보호라는공적과제가제대로작동하고국민들이안전하게사회경제활동을영위할수있도록책임을부여받는다. 그런데, 개인정보보호자율규약이공익에부합하게제정 시행되도록정부가자율규약의검토 승인등의방식을통해사전에관여하거나자율규약이법령에반하지않는지를사후적으로관리하는사항이규정되어있지않다. 현행 개인정보보호법 에는자율규약의제정 시행에대한지원과촉진에관한사항만규정되어있을뿐이다. 물론개인정보보호에필요한조치를하지아니하여개인정보가침해된경우해당개인정보처리자에게형사적제재를부과하고, 안전성확보조치를하지않을경우과태료를부과하는방식으로국가가관리 감독권을행사하고는있다. 그러나이는어디까지나개별개인정보처리자차원의관리 감독권행사이고, 개인정보처리자를구성원으로하는단체차원의자율적규제의제정 시행과직접연계되어있지는못하고있다. 73) 배대헌, 앞의논문 ( 주 71), 5 면. 74) 윤영철, 개인정보보호법 의문제점과개선방안에관한고찰, 과학기술법연구 제 18 집제 2 호, , 127 면.

77 채향석 71 Ⅴ. 자율규제활성화방안 1. 우리환경에적합한자율규제유형의법제화 오랜자율규제의전통과경험을바탕으로사업자단체자율규제의유효성을담보하고있는미국등과달리우리나라는현재여건상개인정보보호의문제를전적으로민간영역에맡기기는어려움이많다. 독일등유럽이나일본은물론이고민간기업의자율규제를최대한존중하고있는미국에서도민간자율에의한개인정보보호에대해문제점을드러내면서연방정부차원의개인정보보호기구, 통일연방법의제정등으로일정한도에서정부의개입필요성에대한요청이증가하고있다. 75) 이러한외국의경향과국내적정보화환경을고려하여우리의개인정보보호자율규제는초기에는정부가제공하는규제의틀안에서민간영역이규범을만들도록요구받는 명령적또는위임적자율규제 나민간의자율규약이법적규제에부합하는지사전에검토 승인하는 승인적자율규제 의방식으로추진될필요가있다. 다만, 공적과제해결의대등한당사자로서 1차적으로민간의자율에맡기고자율규제가제대로작동되지않을때에최종책임을지는차원에서보충적으로개입하는협력적거버넌스의기제를감안하면, 개인정보보호에대한사업자들의성숙도를고려하면서 강제적자율규제 로완화해나가는방식으로법제를정비해야한다. 자발적자율규제 와같이법률상강제성을갖지않는개인정보처리자의단순한직업윤리적차원의책임규정은권고적효력밖에없고규제의의미를갖지못하기때문이다. 76) 개인정보보호는헌법상정보자기결정권인인격권으로부터나오는것으로서일반적인사회경제적권리들과달리그보호의필요성이크다고할것이고, 여기에정부의간여와관리가필요하다는논리가도출될수있다. 77) 그렇다고정부주도의하향식규제에의한개인정보보호통제정책을강조해 75) 손태우, 앞의논문 ( 주 36), 면. 76) 윤영철, 앞의논문 ( 주 74), 126 면. 77) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 223 면.

78 72 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 서도아니될것이다. 정부는직접적간섭과개입의측면보다는협력과지원차원의가이드라인을만들어제공하고, 민간영역이이에근거하여스스로자율규제를시행할수있도록간접적으로지도 감독하는방식으로관여해야한다. 2. 민관협력의공동규제모델정립 개인정보보호자율규제체계가아직확립되어있지못한우리의상황에적합한개인정보보호자율규제모델을정립하기위해서는개인정보보호에관련된모든영역의주체들, 즉정부, 개인정보처리자, 정보주체가참여한가운데개인정보침해에공동으로대응해나가는상호보완적인규제방식을개발할필요가있다. 정부와민간이상호작용과협력을통해자율규약을형성하고집행하는민관협력의공동규제시스템이하나의모델이될수있다. 78) 이러한민관협력의공동규제모델은정부가법적규제를통해최종적인책임을지고개인정보처리자의자율규제를법제도적으로지원및관리 감독하며, 개인정보처리자는행동강령을중심으로자율규제활동을실시하고, 시민단체를포함한정보주체들은정부와개인정보처리자의개인정보보호규제권한의행사를감시하는구조를이루는것을말한다. 79) 이에따라정부는소관분야별로개인정보처리사업자단체와공동규제모델을형성 집행하기위한협력과지원을시스템화하는방안을설계해야한다. 80) 78) 배미경 서민교 우광명, 전자상거래사업자의소비자보호자율규제에관한연구, 한국생활과학회지 제 13 권제 1 호, 2004, 13 면. 79) 김유승, 인터넷공간의자유와규제 : 공동규제모델의발전을위한모색, 사이버커뮤니케이션학보 통권제 20 호, 2006, 면. 80) 2010 년 3 월 29 일 개인정보보호범국민운동본부 가출범하여금융 ( 금융위원회 - 은행연합회 ), 방송 통신 인터넷 ( 방통통신위원회 - 개인정보보호협회 ), 교육 ( 교육부 - 한국학원총연합회 ), 복지 ( 보건복지부 - 한국사회복지협의회 ), 의료 ( 보건복지부 - 대한병원협회 ), 중소기업 ( 행정자치부 - 한국소기업소상공인연합회 ) 등 6 개분야에걸쳐소관부처와사업자단체들간에민 관자율규제협약이체결된사례가있다 ( view.asp?idx=30642 참조 ).

79 채향석 자율규약제정 시행의지원 개인정보보호자율규제제도를효율적으로운용하기위해서는자율규약의제정 시행에있어정부의직접적인개입보다는규제대상자들이규제의준수가자신의이익과직결된다는생각을가지도록하여자발적으로규범을형성 준수토록유도하는것이필요하다. 이를위해자율규약의형성 집행에따른자율규제활동인증, 자율규제시행사업자단체에대한보조금지급등인센티브를법제도적으로보장해주는것이하나의방안이될수있다. 81) 이와같이정부의민간자율규제의형성 준수에관한지원과협조는민간영역의자율규제필요성에대한마인드를제고하고자율규제의형성을위한전문적 기술적능력을배양하는데에중점을두어야한다. 한편, 민간에제공하는개인정보보호자율규제의가이드라인은그제정시부터민간부문의의견을최대한반영하도록하고, 세부적인개인정보보호에대해서는민간스스로관리할수있는여건을조성해주어야한다. 또, 사업자단체가자율규약을효과적으로형성토록하려면그제정과정이투명해야하고규범의정립에관련이해당사자가최대한참여하도록해야한다. 4. 자율규제의적법성담보 제정된자율규약은실정법에위반되지않도록사전에검토 승인등을통해강제규범과조화되도록해야한다. 82) 국가는자율규제의승인을통해적법성과정당성을담보해주고그활동이제한되거나왜곡되지않도록감독하는역할을수행해야한다. 83) 민간자율로형성하는개인정보보호자율규약이 개인정보보호법 의금지 제한규정에위반되는경우국가는시정명령등을통해바로잡아주어야한다. 또, 자율규제의집행에있어서도구성원들이자율규약을어기는경우자체적인제재수단을마련하도록하고, 81) 홍석한, 앞의논문 ( 주 34), 276 면. 82) 최경진, 앞의논문 ( 주 21), 192 면. 83) 최경진, 앞의논문 ( 주 21), 193 면.

80 74 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 자율규제가제대로준수되지아니하고피해구제의문제가효과적으로해결되지아니하는경우에대비한정부의법제도적인보완수단도함께마련되어야한다. 이에정부는자율규제사업자또는사업자단체가준수해야할행정규제의근거와기준을법령에서규정하여그구체적인내용은자율규약에정하여준수토록하고, 이에대한법적책임의한계를명확히설정해주어야한다. 84) 법적책임의한계와관련하여, 개인정보처리자가운영하는매체에서관리 유통되는개인정보가침해되는경우자율규약에따라임의로개인정보보호에필요한임시조치를하였을경우에, 이로인해발생할수있는민 형사상책임을감면해주는것이하나의예시가될수있다. Ⅵ. 결론 이상으로살펴본바와같이자율규제는규제입법을통한정부규제의비효율성에대한대안으로등장하였다. 민간부문주도로 r제의형성기능을수행하는자율규제는국가가규제의법적인기반을제공하고민간이그구체적기준과집행을분담하는의미의자율규제를말한다. 미국, 유럽연합, 일본등주요외국은민간부문에있어서개인정보보호에관하여그정도의차이는있으나상당히자율규제에의존하는경향에있다. 자율규제에대하여는민간의전문지식활용, 환경변화에유연한대응등의장점과함께책임성, 공정성등의문제가제기된다. 그러나자율규제는정부규제의비효율을보완하는수단으로서협력적거버넌스를구현하는가장진전된형태라는점에서적극적으로수용 발전시켜야한다. 특히빅데이터의활용등정보화의진전으로사회문제가되고있으며정부규제만으로대응이어려운개인정보보호분야에서적극활성화해야한다. 국가가기술적전문성이부족하고다원화 전문화되어가는규제행정영역에효과적으로대응하기어려운분야에정부규제의집행기준을민간이스스로형성및준수하도록하 84) 황승흠, 앞의논문 ( 주 50), 282 면.

81 채향석 75 는것이다. 그러나우리 개인정보보호법 에따른자율규제는공적과제수행의대등한당사자로서의민간의전문성을사회문제해결에적극활용한다거나그최종적인이행책임을정부가보장한다는등협력적거버넌스에는아직미흡한부분이많다. 이에우리도개인정보보호와관련한자율규제의목적과근거를명확히법제화하고사업자단체스스로자율적인규약을제정 시행할수있도록적극적인정부차원의지원이필요하다. 다만, 민간자율을최대한보장하되궁극적인이행책임의확보차원에서위임, 승인등을통한국가의개입여지도유보되어야한다. 이를위해주요외국의자율규제제도운영을참고하여우리환경에맞는공동자율규제모델을정립해야한다. 즉, 우리환경에적합한자율규제유형을개발하여법제화하고, 정부와민간이상호협력을통해자율규제를형성하고집행하는공동규제시스템을정립해야한다. 이를위해정부에서는개인정보보호자율규제에대하여단계적으로승인적자율규제또는강제적자율규제의근거를법령에명시하고자율규제에따른법적책임의범위와한계를법제화하는한편, 자율규제가제대로작동되지않을경우에대비한감독권행사의근거를입법할필요가있다. 이를통해빅데이터를활용한서비스의개발및제공을보장하면서도사업자단체의자율규제를통한개인정보의보호장치도함께강구해나가야한다. 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 - 채향석 수령날짜심사개시일게재결정일

82 76 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 [ 참고문헌 ] Ⅰ. 국내문헌 강휘원, 정보프라이버시보호를위한자율규제 : 한계와정책적시사, 한국행정학보 제 34 권제 3 호, 권영설, 변화하는헌법과거버넌스, 연세공공거버넌스와법 제 3 권제 1 호, 김봉수, 외국의개인정보보호법제와감독기구에대한고찰 - 미국, 캐나다, 호주를중심으로, 경영법률 제 26 권제 1 호, 2015., 유럽의개인정보보호법제와감독체계, 법과정책 제 21 집제 3 호, 김유승, 인터넷공간의자유와규제 : 공동규제모델의발전을위한모색, 사이버커뮤니케이션학보 통권제 20 호, 김은주, 행정재량과절차적정당성의모색 - 미국에서의이론과법제도를중심으로, 행정법연구 제 37 호, 배대헌, 잰걸음으로나선 개인정보보호법을보완하는논의 - 개인정보보호법개정논의및관련법률검토, IT 와법연구 제 6 집, 배미경 서민교 우광명, 전자상거래사업자의소비자보호자율규제에관한연구, 한국생활과학회지 제 13 권제 1 호, 백승흠, 정보통신망에있어서자율규제의법리 - 일본의사례를중심으로, 청주법학 제 33 권제 1 호, 백윤철, 일본에서헌법상자기결정권과개인정보보호, 세계헌법연구 제 16 권제 2 호, 성준호, 빅데이터환경에서개인정보보호에관한법적검토, 법학연구 제 21 권제 2 호, 손영화, 빅데이터시대의개인정보보호방안, 기업법연구 제 28 권제 3 호, 손태우, 개인정보보호법제에대한최근미국의동향, 법학연구 제 42 권제 1 호, 이민영, 인터넷자율규제의법적의의, 저스티스 통권제 115 호, 윤영철, 개인정보보호법 의문제점과개선방안에관한고찰, 과학기술법연구 제 18 집제 2 호, 이상경, 미국의개인정보보호입법체계와현황에관한일고, 세계헌법연구 제 18 권제 2 호, 이원우, 규제개혁과규제완화 - 올바른규제정책실현을위한법정책의모색, 저스티스 통권제 106 호, 이재삼 문재태, 개인정보보호제도상의규제에관한공법적연구 - 자율규제적관점을중심으로, 법학연구 제 58 집, 채향석, 행정입법과정에서협력적거버넌스구현에관한연구, 고려대학교박사학위논문, 최경진, 인터넷과자율규제, 스포츠와법 제 16 권제 2 호, 최성락 이혜영 서재호, 한국의자율규제의특성에관한연구 : 자율규제유형화를중심으로, 한국행정학회춘계학술대회자료집, 최성욱, 한국의거버넌스연구경향에대한분석 : 신거버넌스 (New Governance) 시각에서의

83 채향석 77 비판적고찰, 한국거버넌스학회보 제 10 권, 최창현 최삼수, 협치 (Governance) 개념의조작화와국가간비교분석, 서울행정학회 2003 년하계학술대회발표논문집, 최철호, 행정법상의자율규제의입법형태에관한연구, 법학논총 제 23 집, 최혜민, 빅데이터시대와현행개인정보보호법제의부정합문제및그해결방안에대한연구, IT 와법연구 제 8 집, 콘라드헷세저 / 계희열역, 통일독일헌법원론, 박영사, 한은영, 유럽연합 (EU), 개인정보보호 (Data Protection) 강화추진, 정보통신방송정책 제 26 권제 7 호, , 일본개인정보보호의개정내용및평가, 정보통신방송정책 제 27 권제 17 호, 현대호, 자율규제확대를위한법제개선연구 (Ⅱ), 한국법제연구원, 홍석한, 국가역할의변화에따른규제된자율규제에관한연구 - 개인정보보호영역을중심으로, 성균관대학교박사학위논문, 황승흠, 인터넷콘텐츠규제에있어서법제도와사업자자율규제의결합에관한연구, 공법학연구 제 9 권제 4 호, 황승흠 황성기 김지연 최승훈, 인터넷자율규제, 커뮤니케이션북스, Ⅱ. 외국문헌 Black, J., Constitutionalising Self-Regulation, The Modern Law Review, vol. 59, Jessop, B., Governance Failure, in Gerry Stoker(ed.), The New Politics of British Local Governance, 11-31, New York: Macmillan, 2000.

84 78 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 국문초록 최근빅데이터를활용한서비스의확대로개인정보의수집및이용이증대하여개인정보보호조치의요구도높아지고있다. 전통적으로개인정보보호에관한정책및입법조치는거의국가에맡겨져있었다. 그러나빅데이터시대에개인정보보호영역은경직된정부규제만으로전문적이고신속하게대응할수없는문제가있다. 이에개인정보보호분야는민간부문에의한자율규제가고려되어야한다. 이는현대사회의다양한사회문제들을공공부문과민간부문이상호작용과협력을통해해결한다는협력적거버넌스와관련된다. 협력적거버넌스환경에서는규제입법의주체인행정에의한규제형성기능을민간부문에위임하거나승인등을통해수행하도록한다. 규제입법에있어협력적거버넌스를구현하는방식의하나가자율규제인것이다. 그런데, 우리의개인정보보호자율규제는운영상몇가지개선해야할문제가있다. 첫째, 규제의형성기능을민간이대신수행한다는의미의자율규제로보기어렵다. 둘째, 사업자단체가해당단체의구성원인사업자를규율하는차원의자율규제가아니다. 셋째, 개인정보보호에대한최종적인책임을국가가진다는협력적거버넌스의관념에부합하지않는다. 이에개인정보보호자율규제를효과적으로작동시키기위해개선이필요하다. 우선, 우리환경에적합한자율규제유형을개발하여목적과근거를명확히법제화해야한다. 또, 정부와민간부문이상호협력을통해자율규제를형성하고집행하는공동규제시스템을정립해야한다. 아울러, 자율규제가제대로작동되지않을경우에대비한국가의감독권행사근거를마련할필요가있다.

85 채향석 79 Abstract A Study on Self-Regulation Improvement of Personal Information Protection in the Era of Big Data Chae, Hyang-Seok (Director, Ministry of Government Legislation) Recently collection and use of personal information have significantly increased with the growth of the Big Data services, so demands of personal information protection are also high. Traditionally the Government has almost taken responsibility of policy-making and legislative measures of personal information protection. However, it is very hard to cope with personal information protection technically and promptly only by the Government Regulation in the era of Big Data. Therefore Self-Regulation in the field of personal information protection should be considered. It is related with collaborative governance which solve the various social problems through collaboration and interaction with the public sector and private sector. The legislative function of the Administration, the authority of regulatory legislation, is delegated to the private sector or carried out by the private sector through approval in Collaborative Governance circumstances. One method that embodies Collaborative Governance in regulatory legislation is the Self-Regulation. By the way, our Self-Regulation of personal information protection has some operational problems to be improved. First, it is hard to treat it as the Self-Regulation that the private sector takes over the legislative

86 80 빅데이터시대의개인정보보호자율규제활성화방안 function of the Government. Second, it is not the Self-Regulation that regulates its member companies of the business association. Third, it fails to correspond with the notion of Collaborative Governance that the Administration is ultimately responsible for personal information protection. Accordingly Self-Regulation of personal information protection needs some improvements for working efficiently. Above all, we should develop the appropriate Self-Regulation type of our circumstances and enact its purpose and legal basis clearly. In addition, we have to establish Joint Regulatory System that public sector and private sector form and enforce Self-Regulation through interaction. Furthermore, it is necessary to prepare legal basis on supervisory power of the Administration in case Self-Regulation dose not work properly. 주제어 (Keyword) : 개인정보보호 (Personal Information Protection), 자율규제 (Self- Regulation), 협력적거버넌스 (Collaborative Governance), 빅데이터 (Big Data), 행정입법 (Administrative Legislation)

87 고려대학교법학연구원고려법학제 85 호 2017 년 6 월 헌법상행복추구권의의미와실현구조 * 1) 2) 장영수 ** 목차 Ⅰ. 서 : 인간의삶과행복, 그리고인권 Ⅳ. 헌법제10조행복추구권의성격과 Ⅱ. 행복의의미와실현구조 : 행복의주실현구조관성, 행복추구의객관성 1. 행복추구권의구체화 : 여타인권과 1. 행복의의미중첩될경우와그렇지않을경우 2. 행복의주관성과그로인한행복 2. 일반적행동의자유로서의행복실현의다양성추구권 3. 행복추구권 : 각자에게맞는행복을 3. 행복추구권과자기결정권각자가추구하도록함 Ⅴ. 행복추구권과다른기본권의관계 Ⅲ. 인권으로서의행복추구권과그역 1. 행복추구권과인간의존엄사적발전 2. 명문화된기본권과의관계 1. 근대인권선언과행복추구권 3. 열거되지않은기본권 ( 헌법제37 조 2. 행복추구권의실정화 : 왜현대헌법제1항 ) 과의관계에서행복추구권이보편화되지 Ⅵ. 결론 : 행복추구권의역사적의미와않았나? 한계, 그리고미래 3. 제5공화국헌법에의한행복추구권의도입과그의미 * 이논문은 고려대철학연구소감성의인간학연구단에서발표한내용을일부수정, 보완한것임. ** 고려대법학전문대학원교수

88 82 헌법상행복추구권의의미와실현구조 Ⅰ. 서 : 인간의삶과행복, 그리고인권 인간의본성에대해다양한학문분과에서수많은연구들이행해졌으며, 인간의행태에대해서도마찬가지이다. 앞으로또어떤새로운연구성과들이나올것인지예측하기어렵지만, 현재로서는인간의본성이나행태를명확하게규정하기는어려운것으로보인다. 단지인간의다양한측면들이계속발견되고있으며, 이를통해한편으로는종 ( 種 ) 으로서인간의복잡성이, 다른한편으로는개체로서인간의다양성이확인되고있다. 실로인간의삶은다양하고다채롭다. 태어날때부터가지고있는재능도다양하며, 경험과교육을통해성장하는패턴도제각각이다. 사람마다추구하는것이무엇인지, 어떤것에더큰가치를두는지도다르고, 그에따라어떤상황에서만족하는지, 혹은만족하지못하는지에있어서도큰차이를보인다. 그에따라모든인간이행복을추구한다고말하면서도어떤상황에서행복을느끼는지는서로다른것이다. 행복은각자의마음속에있는 서로다른색깔의 무지개일수도있으며, 모든사람이공감할수있는행복론을이야기하는것은매우어렵다. 그럼에도불구하고모든인간이공유하고있는가치들이있으며, 이러한공통분모를중심으로인간의행복을논하는것은매우큰의미를갖는것이기도하다. 인간의삶이, 어쩌면인간이라는존재자체가의미있는것이되기위해서는한편으로행복에대한확고한 -저마다의- 가치관이필요할것이지만, 다른한편으로는더불어사는사회속에서다른사람들의행복에대한배려도필요하기때문이다. 그런의미에서행복은인권과직결되는문제라고할수있다. 물론당위적요청과우리의현실사이에존재하는간극을간과할수는없으며, 모든인간에게인권이있다고말하는것과인권이실제보장되고있는것은별개의문제이다. 따라서모든인간에게행복할권리가있다고말하는것이이들의행복을실현시켜주는것은아니다. 다만, 적어도자신의행복을위해각자노력하는것이 ( 즉, 각자의행복추구가 ) -타인의인권, 타인의행복을침해하지않는한- 인권으로보장되어야한다는것이다.

89 장영수 83 행복추구권은근대인권선언당시가장핵심적인인권의하나로인정되었다. 그러나인권보장이실질화되고, 이른바인권카탈로그가풍부해지면서오히려행복추구권에대한관심은많이약화되었다. 그것은무엇보다행복추구권이라는추상적이고포괄적인인권이갖는법적권리로서의한계성에서비롯되었다. 수많은사람들이행복추구라는추상적범주속에각자의가치관에따라온갖내용을넣고자하는요구는거꾸로행복추구가갖는의미를심각하게약화시켰던것이다. 1) 그결과현대국가의헌법들중에는행복추구권을명문화한예가오히려많지않다. 그럼에도불구하고대한민국헌법은제8차개헌 ( 제5공화국헌법 ) 에의해뒤늦게행복추구권을도입했다. 그역사적배경내지의도에대해서는논란이많지만, 현행헌법에도그대로유지되고있는행복추구권의의미를어떻게이해할것이며, 행복추구권이헌법상기본권체계속에서어떻게실현되어야할것인지는헌법이론과헌법실무의중요한부분이되었다. 2) 이하에서는현행헌법상행복추구권의의미와실현구조를밝히기위해먼저 행복의의미와실현구조 : 행복의주관성, 행복추구의객관성 (Ⅱ) 을살펴본후에, 인권으로서의행복추구권과그역사적발전 (Ⅲ) 에대해고찰한다. 그리고현행헌법의해석을통해 헌법제10조행복추구권의성격과실현구조 (Ⅳ) 를검토한후에 행복추구권과다른기본권의관계 (Ⅴ) 를정리함으로써전체기본권체계속에서행복추구권이어떻게실현되고있는지를개관하고자한다. 이러한고찰을통해행복의본질을보다깊이이해하는데도움이될것으로보이지는않는다. 하지만행복추구권의의미와실현구조는곧행복의실현구조와도연결되는것이라는점에서국가법질서가행복을바라보는태 1) 마치돌팔이약장사의만병통치약이사실은하나의병도제대로치료하기힘든것처럼, 행복추구권하나로써모든인권을보장하려는것은결과적으로 - 주장내용의혼란과충돌로인하여 - 하나의인권도제대로보장하지못하는결과가될수도있는것이다. 2) 현재헌법이론과헌법실무에서행복추구권은인간의존엄을구체화하는, 하지만개별기본권과의경합관계속에서는보충적으로만적용될수있는것으로이해되고있다. 이는행복추구권의중요성이뒤지기때문이라기보다는그성격자체에기인한것으로볼수있다. 이에관하여는장영수, 헌법학, 2017, 567 쪽이하참조.

90 84 헌법상행복추구권의의미와실현구조 도가어떠한지, 또국가공동체내에서행복이어떻게실현될수있고, 되어야하는지, 나아가진정한행복을위해국가가기여할부분은무엇인지에대한보다진전된연구를위한작은기초가될수있을것으로기대한다. Ⅱ. 행복의의미와실현구조 : 행복의주관성, 행복추구의객관성 1. 행복의의미 행복의사전적개념은 복된좋은운수 또는 생활에서충분한만족과기쁨을느끼어흐뭇함. 또는그러한상태 라고정의되고있다. 3) 그러나이러한추상적설명만으로행복이무엇인지를이해하기는쉽지않다. 그로인하여행복이무엇인가에대해서도다양한견해들이나오고있다. 행복 (happiness) 에대한가장널리받아들여지고있는견해는행복을이른바 주관적안녕감 (subjective well-being) 으로이해하는것이다. 4) 그의미는각자자기가잘살고있다고느끼고있을때를행복으로생각한다는것이다. 즉, 자신이원하는것을갖고있는상태, 스스로의삶에대해만족하고있는상태가행복이라고할수있을것이며, 이는각자가원하는것이무엇인지에따라서큰차이를보일수밖에없다. 널리알려져있는행복론에서이야기하고있는것들의공통분모를찾아보면, 행복을대하는마음의중요성을강조하고있는것이다. 5) 각자의성장배경이나현재의사회적지위, 경제적여건등저마다처해있는상황이다른가운데공통적으로행복을이야기하기위해서는불가피하게마음의문제를다룰수밖에없는측면도있지만, 행복의본질이마음먹기에따라서달라지는것이기때문이기도하다. 3) 국립국어원표준국어대사전 ( 최종방문 ). 4) 행복을주관적안녕감 (subjective well-being) 으로이해하는것에관하여는 Ed Diener, Subjective well-being, Psychological Bulletin. Vol.95(3)(1984), pp 참조. 5) 이에관하여는예컨대 Dale Carnegie( 손풍삼역 ), 마음이행복을부른다, 2002 참조.

91 장영수 85 그러나행복의실현에서외적조건의문제를배제하는것도온당하지는않다. 아무리행복이마음의문제라고하더라도그마음은외적현실과연결되어있는것이며, 이를완전히무시하고어떤상황에서도자기만의행복을찾을수있다는것은모든것을초월한사람이나마약에취한사람만이가능할것이다. 6) 2. 행복의주관성과그로인한행복실현의다양성 무엇이행복인지, 어떤상태에서행복한지는사람에따라각기다르다. 어떤사람을돈을벌어서모아놓을때행복하고, 어떤사람은돈을쓸때행복하다. 어떤사람은공부할때행복하고, 어떤사람은공부하지않을때행복하다. 7) 또같은사람이라하더라도그가처한상황에따라행복을느끼는것이달라지기도한다. 직장을다니고있을때는일하지않으면행복할것으로생각하다가도실업자가된이후에는직장을얻어서일할수있으면행복할것으로생각하는것처럼. 8) 그러므로행복이라는하나의이름으로묶는다하더라도각자가행복을위해노력하는방향은서로다를수밖에없다. 각자가행복을느낄수있는상황이다르고, 그상황을만들기위해노력해야하는것도서로다를수밖에없기때문이다. 여기서어떤사람의행복이더우선되고, 다른사람의행복은덜중요하다고말할수는없다. 모든사람이인간으로서평등하다면, 각자행복할권리내지자격도평등할수밖에없고, 각자의행복을위해노력하는것도평등하게보장되어야할것이기때문이다. 9) 6) 그렇다고모든것을초월한사람을기준으로행복의실현을논하는것은비현실적이며, 마약에취하면행복해질수있다고말하는것도무책임한일이다. 7) 이른바가치의우선순위가사람마다다르기때문에이러한차이가발생하는것이다. 그렇다고행복의다양한조건들을일정한정도까지객관화시키는것이전혀불가능하다는것은아니다. 이른바과학적행복학 (scientific study of happiness) 의연구를통한성과및이에기초한행복정책의필요성에관하여는우창빈, 행복을추구하는행복정책은가능한가?, 한국지방정부학회 2013 년도춘계학술대회논문집 (2013), 쪽참조. 8) 즉, 같은사람이라하더라도가치관이바뀌게되면, 무엇에서행복을느끼는지도달라질수있는것이다.

92 86 헌법상행복추구권의의미와실현구조 저마다의방식으로행복을추구하는것은매우다양한행동으로나타날수있다. 그만큼행복의실현자체가다양하기때문이다. 여기서행복의실현을몇가지유형으로나누고이에해당하는것만을특별히의미있고, 보호가치가있는것으로한정하는것은적절치않다. 10) 이는인간의본성내지행동양식전체를알지않고서는판단하기어려운것이며, 나와는다른사람들이어떤상황에서행복을느낄것인지를모두안다는것은현실적으로불가능한것이다. 다만, 다른사람을해치는일을통해서행복을느끼는것은금지되어야할것이다. 나의행복을위해남의행복을침해하는것은인간의공존을파괴하는것이며, 서로에게더큰불행을야기할것이기때문이다. 11) 3. 행복추구권 : 각자에게맞는행복을각자가추구하도록함 인권내지헌법상기본권 12) 으로서의행복추구권은모든사람의행복할권리를간접적으로보장하는것이다. 각자가어떤상태에서행복한지를알기도어려운상황에서모든사람이행복할수있도록만들어주는것은어떤이상적인국가에서도가능하지않은일이다. 다만, 각자가자신의행복을위해노력하는것을법적으로보호하고, 이에대한걸림돌을제거함으로써행 9) 헌법상평등의의미와실현구조에관하여는장영수, 헌법상평등원칙과평등권의실현구조, 고려법학제 36 호 (2001), 쪽참조. 10) 물론행복전체의보호가치의문제가아니라특정한평가지표를위해한정된영역내에서행복의유형을나누는것은별개의문제이다. 예컨대라선아, 소비자행복의유형화및개념적체계 : 내러티브분석을중심으로, 소비문화연구제 18 권제 3 호 (2015.9), 쪽에서는소비자행복의유형과창출방식에대한분석을통해상품관리및고객관리의방향을제시하는것이나이종길 송대진, 댄스스포츠에서경험하는행복감의유형과특성 : Q 방법론적접근, 한국무용과학회지제 32 권제 3 호 (2015), 쪽에서행복감의유형을나누고이를기초로유형별특성에따른참가자들의지도방식등을제시하는것은나름의의미를갖는것으로평가될수있다. 11) 그런의미에서독일기본법제 2 조제 1 항은인격의자유발현권의한계로타인의권리, 도덕률, 헌법질서를제시하고있다. 그러나우리헌법의경우제 37 조제 2 항에따른일반적법률유보가인정되고있기때문에이를별도로명시하지않고있다. 이에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 509 쪽참조. 12) 인권과기본권의관계에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 418 쪽이하참조.

93 장영수 87 복해질수있는가능성을더높여주는것이행복추구권인것이다. 즉, 법의역할은행복을직접부여해주는것이아니라각자가행복을추구할수있는여건을만들어주는것이다. 그렇기때문에 행복의권리 가아닌 행복추구권 이라는이름으로헌법제10조에명시되어있다. 이는각자의주관적행복실현을보장하는것은법의역할범위를벗어나는것이지만, 행복을위해각자가노력하는외적활동 ( 즉, 행복의추구 ) 은객관화될수있으며, 이에따라법에의해보장되고또규율될수있는영역에속하는것이라는점을반영하는것이기도하다. 13) 행복을추구하는행위는법적으로보호받아야할필요가있다. 법은인간을위해존재하며, 인간의삶이평화롭고정의롭게공존의질서속에서다름사람들과조화를이루며영위될수있도록보호하는역할을한다. 각자의삶이지향하는것을행복이라고할때, 행복의추구는 -비록그것이구체화되는방식내지형태는제각각일수밖에없지만- 곧인간의삶의중심이라할수있으며, 이를보호하는것이곧인권의핵심이라고볼수있는것이다. 그렇기때문에근대인권선언당시행복추구권은매우비중있게논의되었다. 14) 그러나이후의인권보장의발전에서행복추구권은많이잊혀져버렸다. 그것은행복의추구가덜중요해졌기때문이아니라, 이를행복추구권이아닌다른인권을통해서보호하는것이더효과적이라는생각이지배적이었기때문이라고할수있다. 13) 그러므로행복추구권의보호대상은행복그자체가아니라행복을추구하는개인의활동이다. 이에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 566 쪽참조. 14) 비록행복추구권이헌법또는인권선언에명시된것은많지않았으나당시행복추구권에대한논의는매우활발했던것이다. 이에관하여는유은정, 미국헌법문서의행복및안전에관한권리의검토, 숭실대법학논총제 35 권 (2016.1), (192 이하 ) 쪽 ; 임지봉, 행복추구권의기본권성, 저스티스통권제 71 호 (2003.2), 5-25(15 이하 ) 쪽참조.

94 88 헌법상행복추구권의의미와실현구조 Ⅲ. 인권으로서의행복추구권과그역사적발전 1. 근대인권선언과행복추구권 근대인권선언은인권의역사적발전과정에서결정적인전기였다. 영국의권리장전, 미국의독립선언과버지니아등각주의권리장전, 프랑스인권선언등은근대인권사상의성과이자인권이국가질서형성의근간으로자리매김되는시작점이었던것이다. 15) 17~18세기의근대인권선언에서제시된각종인권들은대부분자유권이었으며, 특히생명과자유와재산에대한보호가강조되었다. 16) 물론그안에서다양한인권들예컨대신체의자유, 종교의자유, 언론의자유등이개별적으로인권선언내지권리장전속에명시되었으며, 17) 각국의실정에따라새로운인권들이추가되기도하였다. 18) 1776년 6월 12일버지니아의회에서만장일치로채택되었던버지니아권리장전 (Virginia Bill of Rights) 은제1조에서 모든인간은날때부터평등하게자유롭고독립적이며, 일정한천부의권리들을갖는다. 이중에서재산을획득하고소유하며행복, 안전을추구하고확보하는여러수단을누리면서생활과자유를향유할여러권리는비록인간이사회조직에속하게되더라도, 어떤계약으로도후손들로부터빼앗거나박탈하지못한다. 19) 라 15) 행복추구의역사적 정치사상적기원에관하여는유은정, 앞의글 ( 주 14), 195 쪽이하참조. 16) 특히재산 (property) 과관련하여이를행복추구권의의미로이해하는경우도적지않았다. 이에관하여는유은정, 앞의글 ( 주 14), 195 쪽이하참조. 또한미국법원에서행복추구권의의미로재산을이해하는것에관하여는임지봉, 앞의글 ( 주 14), 37 쪽이하참조. 17) 1689 년영국의권리장전, 1776 년버지니아권리장전, 1789 년프랑스인권선언등에서이러한인권들이명시되었다. 18) 예컨대 1849 년독일의프랑크푸르트헌법초안에서는기존의인권선언에포함되지않았던학문의자유와예술의자유를규정하였으며, 이는 1919 년바이마르헌법과 1949 년독일기본법으로이어졌다. 19) That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any

95 장영수 89 고규정함으로써행복추구권을명시하였다. 1776년 7월 4일미국독립선언문에서는 우리는다음과같은것을자명한진리라고생각한다. 즉, 모든사람은평등하게태어났고, 창조주는몇개의양도할수없는권리를부여하였으며, 이중에는생명과자유와행복추구의권리가있다. 20) 고밝히고있다. 그러나 1689년영국의권리장전이나 1789년프랑스인권선언에서는행복추구권에대한명시적인언급이없다. 프랑스대혁명당시에는자유, 평등, 박애 (liberté, egalité, fraternité) 가슬로건이되었고, 독일의시민혁명당시에는통일과정의와자유 (Einigkeit und Recht und Freiheit) 가강조되었던것처럼행복추구권의강조는당시의시대적상황에따라각기다른모습으로나타난것으로보아야할것이다. 2. 행복추구권의실정화 : 왜현대헌법에서행복추구권이보편화되지않았나? 행복추구권이미국독립선언문에서언급되었지만, 미국연방헌법에서는이에관한명시적인언급이없다. 다만, 미국의주 ( 州 ) 들대부분이주 ( 主 ) 헌법에서행복추구권을명시하고있으며, 21) 일본헌법제13조 22) 와우리헌법제10조 23) 에서이를명시하고있는정도이다. compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety. 20) We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness. 21) 이에관하여는유은정, 앞의글 ( 주 14), 193 쪽참조. 22) 일본헌법제 13 조 : 모든국민은, 개인으로서존중된다. 생명, 자유및행복추구에대한국민의권리에관해서는, 공공의복지에반하지않는한, 입법기타의국정의상위에서, 최대한존중된다.( すべて国民は 個人として尊重される 生命 自由及び幸福追求に対する国民の権利については 公共の福祉に反しない限り 立法その他の国政の上で 最大の尊重を必要とする ) 일본에서의행복추구권논의에관하여는나카무라무쓰오 ( 문상덕역 ), 일본국헌법에있어서 새로운인권 과행복추구권, 세계헌법연구제 4 호 (1999), 쪽참조.

96 90 헌법상행복추구권의의미와실현구조 왜행복추구권은다른인권들과는달리각국헌법에서보편적으로수용되지않고있는것일까? 이문제에답하기위해서는먼저행복추구권의역할이무엇인지, 그리고그러한역할이더이상필요하지않게된것인지, 아니면같은 ( 혹은유사한 ) 역할을수행하는다른기본권들이존재하는지에대해서살펴보아야할것이다. 헌법상실정화된기본권으로서의행복추구권은각자가행복하다고생각하는상태를실현하기위해노력하는행동들을포괄적으로보호하는역할을한다. 즉, 공부하는것이행복인사람에게는공부할수있는기회를제공하는것이행복추구권의역할이며, 돈을버는것이행복인사람에게는돈벌수있는기회를막지않는것이행복추구권의역할이다. 예술작품의창작이행복인사람에게는이러한활동을보호해주어야할것이다. 이렇게행복추구권에의해보호되는활동이매우다양하기때문에이를행복추구권이라는이름으로묶어서획일적으로취급하는것이매우어려워질뿐만아니라, 24) 때로는내적충돌을낳기도한다. 예컨대어떤사람은자신의주장을큰소리로외치는것에서행복을찾는반면에그이웃에있는또다른사람은소음이없는조용한상태에서명상에잠길때행복을느낄수도있는것이다. 공부를하는것이행복한사람에게필요한기본권은교육의권리내지학문의자유가될것이며, 돈을벌고자하는사람에게필요한기본권은직업의자유및재산권보장이될것이다. 또한예술창작을통해행복을찾는사람에게는예술의자유가필요하다. 이렇게세분화된기본권에의해각자 23) 대한민국헌법제 10 조 : 모든國民은人間으로서의尊嚴과價値를가지며, 幸福을追求할權利를가진다. 國家는개인이가지는不可侵의基本的人權을확인하고이를보장할義務를진다. 24) 이모든문제를행복추구권안에서해결하려는것은마치형사범죄에대해서살인죄, 상해죄, 폭행죄, 절도죄, 강도죄등범죄구성요건을구체화하지않고 죄를지은사람은처벌된다 는추상적이고원칙적인조항하나만가지고해결하려는것과유사한문제를안게된다. 범죄행위의유형을나누고각범죄행위에따라처벌의정도를달리하는것이형사사법체계를합리화 안정화시킬수있는것처럼, 모든인권을행복추구권안에서해결하려는것보다는각각이추구하는바에따라각기다른기본권에해당하는것으로세분화하는것이인권보장내지기본권실현에더효과적인것이다.

97 장영수 91 의행복을찾는활동이보호된다면, 행복추구권이별도로존재할필요가있을까? 앞서지적한바와같이어떤상태에서행복을느끼는지에대해서는무한히많은가능성이존재하며, 헌법상명문화된기본권들에의해서행복추구의가능성을빠짐없이보호할수있다고말하기는어렵다. 그렇기때문에행복추구권의역할은 -비록제한적이긴하지만- 여전히남아있다. 다만, 독일에서는이러한역할을독일기본법제2조제1항의 인격의자유발현권 (das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit) 25) 이담당하도록하였고, 제5공화국이전의우리헌법에서는 열거되지않은기본권 이담당하고있었다. 26) 3. 제 5 공화국헌법에의한행복추구권의도입과그의미 행복추구권의명문화여부가곧인권으로서행복추구권의인정여부와동일시될수는없다. 마치현행헌법이생명권에대한명문의규정을두지않고있다고해서이를부인하는것으로볼수없는것처럼, 27) 또한현대국가의헌법들중에서상당수가인간의존엄에대한명문의규정을두지않고있다고해서이를부인하는것으로볼수없는것처럼, 28) 행복추구권의명문화와무관하게모든인간이행복을추구할수있는기본적자격내지권리를가지고있다는점에대해서는이견을찾아보기어렵다. 29) 25) 독일기본법제 2 조제 1 항의성립과정과기본권체계상의위치내지이에대한비판에관하여는김영수 김일환, 한국헌법상일반적행동자유권존재여부에관한비판적검토, 헌법학연구제 2 권 ( ), (168 이하 ) 쪽참조. 26) 1948 년제헌헌법제 28 조제 1 항에서처음규정되었던열거되지않은자유와권리의보호조항은현행헌법제 37 조제 1 항에이르기까지역대헌법에서명문화되지않은기본권의보호를위해중요한역할을해왔다. 27) 이에관하여는권건보, 생명권의보장과본질적내용의침해금지, 부산대법학연구제 54 권제 4 호 ( ), 1-25(3 이하 ) 쪽 ; 장영수, 앞의책 ( 주 2), 595 쪽이하참조. 28) 이에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 557 쪽이하참조. 29) 예컨대행복추구권의도입에대해반대했던대표적학자들중의한사람인허영교수가행복추구권에대해서 우리헌법규정중에서체계적으로가장문제가있는규정이다. 너무나당연한사항을규정함으로써오히려불필요한의문만을생기게하기때문이다.

98 92 헌법상행복추구권의의미와실현구조 오히려문제는행복추구권을명문화하지않고서도행복의추구를보호하는것이가능하다는점이며, 이를독일기본법등의예가잘보여주고있다. 제5공화국이전의우리헌법에서도오히려다른기본권에대한개선내지보완의요구는많았어도행복추구권의도입에대한주장은높지않았다. 30) 그럼에도불구하고 1980년제5공화국헌법에의해행복추구권이도입된배경은무엇이며, 이러한도입의의미는무엇일까? 행복추구권이처음도입되었을당시헌법학계에서는이조항의의미가모호하며, 불필요한조항이라는지적들이많았다. 행복추구권의보호범위가기존에인정되던기본권들과중첩되는문제가발생하기때문에그의미의모호성이문제되었고, 31) 행복추구권의도입에의해새롭게보호되는것들이존재하지않는다면, 이미다른기본권들에의해보호되는것을굳이행복추구권에의해보호되는것으로형식만바꾸어야할이유가없다고보았던것이다. 32) 그러나행복추구권이일단헌법상의기본권으로자리를잡은이상이를무용한것으로취급하는것보다는그의미를최대한살리는해석을추구하는것이헌법이론과헌법실무의과제라고할수있다. 33) 이러한맥락에서 ( 한국헌법론, 2015, 342 쪽이하 ) 고지적했던것도행복추구의보호필요성은당연한것으로전제되기때문이다. 30) 최근에도헌법개정논의와관련하여생명권이나정보기본권의신설에대해서는적극적인주장들이많은반면에행복추구권에대해서는도입당시의반대논거들에근거하여폐지하자는주장들도만만치않게제기된바있다. 이에관하여는정태호, 권리장전의개정방향, 공법연구제 34 집제 4 호제 2 권 (2006), (137 이하 ) 쪽참조. 31) 권영성교수는 1980 년헌법에서행복추구권조항의신설은한국헌법의전체계에비추어보거나, 행복추구권의실체가애매한것이라는점등을감안할때, 인기만을의식한개헌시안들의무책임성과무지의일면을드러낸좋은일례 라고비판한바있다 ( 헌법학원론, 2010, 382 쪽각주 5). 32) 명시적으로행복추구권의도입을비판하지는않았으나, 문홍주, 한국헌법, 1980, 208 쪽이하에서행복추구권을해석하면서 행복을추구할권리라는것은평등권 자유권 생활권등과도립한하나의권리가아니라모든기본권을총적으로의미하는것 이라고정리하면서구체적이고독자적인기본적인권이아니라고말하고있는것도같은맥락으로이해될수있을것이다. 33) 물론헌법개정을통해이조항을삭제할것인지의여부에대한논의는별도로검토되어야할것이다. 행복추구권개정논의에관하여는김명식, 행복추구권에대한헌법개정논의, 홍익법학제 18 권제 1 호 (2017), 쪽참조.

99 장영수 93 지난 37년동안행복추구권의헌법적의미와성격, 실현구조에대해많은논의가있었고, 34) 이를기반으로행복추구권이헌법재판소판례등을통해실무상적용되었다. 35) Ⅳ. 헌법제 10 조행복추구권의성격과실현구조 1. 행복추구권의구체화 : 포괄적자유권? ( 자유권과사회권을포함하는 ) 포괄적기본권? 인간의삶이지향하는것이무엇인지에대해서는각기다른견해들이대립하고있지만, 각자가원하는삶, 각자가행복한삶을향해노력하는것이라고볼때, 행복의추구는 -이를의식하건그렇지않건- 인간의삶에서매우큰부분을차지하게된다. 심지어자기는행복해질자격이없다고생각하면서고난의삶을자처하는경우조차도또다른형태로자신이원하는삶을, 즉행복을추구하는것으로볼수있는것이다. 36) 그렇기때문에행복추구권은포괄적보호범위를갖고있는기본권일수밖에없고, 그로인하여명문화된헌법상의기본권들과중첩되는부분이많이발생할수밖에없다. 앞서언급한것처럼공부하는것에서행복을찾는사람에게는교육의권리및학문의자유가행복추구권의역할을하게되며, 돈을버는것에서행복을찾는사람에게는직업의자유및재산권이곧 34) 행복추구권의도입에대해비판적이었던학자들도대부분현행헌법의해석에있어서는그의미를적극적으로살리려는노력을기울이고있다. 그러나임지봉, 동성동본금혼규정에대한한국헌법재판소결정과행복추구조항, 공법연구제 29 집제 1 호 (2000), 쪽과같은저자의행복추구권의기본권성, 저스티스통권제 71 호 (2003.2), 5-25 쪽에서는행복추구권의기본권성인정에대해서반대의입장을제시하고있다. 35) 행복추구권에관한헌법재판소판례의변화경향에관하여는송길웅, 헌법재판소결정에의한행복추구권의구체화, 헌법학연구제 10 권제 3 호 (2004), 쪽참조. 36) 독일기본법제 2 조제 1 항에서자신의원하는삶을형성할수있는권리라는의미에서 인격의자유발현권 이라는이름으로규정하고있는것은행복추구권의독일적표현이라는해석도설득력을갖게된다. 이에관하여는한수웅, 헌법학, 2014, 511 쪽참조.

100 94 헌법상행복추구권의의미와실현구조 행복추구권이다. 물론같은사람이라도처해있는상황이나심리적상태에따라어디서행복을느끼는지가달라질수있으나, 명문화된기본권에의해보호되는활동을굳이행복추구권이라는이름으로끌어와서설명할필요는없기때문이다. 과거헌법재판소는행복추구권과명문화된기본권이중첩되는경우에이른바기본권보장의경합을인정한바있었다. 그러나근래에는행복추구권의적용은명문화된기본권의보호영역과중첩되지않는경우에만인정하는 ( 즉, 중첩되는경우에는행복추구권을적용하지않는 ) 보충적보장을인정하고있다. 이러한헌법재판소의태도는그동안헌법학계의논의 37) 를수용한것으로서기본권보장의체계를명확하게한다는점에서의미있는변화라고평가된다. 최근에는행복추구권의보호범위를자유권이아닌사회권으로까지확대하자는주장도나오고있다. 그동안행복추구권은그어의 ( 語義 ) 에따라, 그리고행복추구권이탄생하게된역사적맥락에따라포괄적자유권으로해석되었으나, 38) 행복추구권으로부터사회권까지도도출할수있다는주장이나오고있는것이다. 예컨대 행복추구권은인간존엄과더불어최고의권리조항으로파악해야한다. 또한행복추구권은행복개념이맞닿고있는사회적, 문화적, 정치적, 종교적, 경제적영역에서구체적인권리의모체가될수있다. 고강조하면서, 39) 행복추구권은주류법학자들이고수하는자유주의적권리로등장할때에는지배적윤리와이데올로기에대항하는이단자들의표현권으로서중요하고, 평등주의자들이강조하는생존과관련해서는사회적권리의지향점으로역할하며, 공화주의자들이강조하고있는 37) 그동안대다수의헌법학자들은행복추구권과개별적자유권의관계를일반 - 특별의관계로이해하여행복추구권의보충적보장을주장해왔다. 이에관하여는권영성, 헌법학원론, 1981, 286 쪽 ; 김철수, 헌법학개론, 1982, 324 쪽 ; 문홍주, 한국헌법, 1980, 210 쪽등참조. 38) 헌재 헌가 14, 판례집 7-2, 1, 31: 헌법제 10 조의행복추구권은국민이행복을추구하기위하여필요한급부를국가에게적극적으로요구할수있는것을내용으로하는것이아니라, 국민이행복을추구하기위한활동을국가권력의간섭없이자유롭게할수있다는포괄적인의미의자유권으로서의성격을가지므로 39) 이재승, 행복추구권의기원과본질, 민주법학제 38 호 (2008), (127) 쪽.

101 장영수 95 공공영역의참여와행복이라는관점에서는민주주의를지향하는직접행동권의근거가될것이다 는견해 40) 가있다. 또한 자유권과사회권을포함하는포괄적기본권이아닌단지인간의존엄성이구체적으로침해되지않을최소한의생활보호청구권의근거로행복추구권을해석하는것은체계적으로나내용적으로도큰무리가되지않을것 이라는주장 41) 도나오고있다. 헌법의최고이념이며원리인인간의존엄과가치와이를구체화하는행복추구권이헌법제34조와함께최저생계보장의헌법적근거로해석할수있다면적어도최저생계보장이국가의형성과적극적급부를요구하는사회권이기때문에사법적으로의미있는권리구제가될수없었던한계는넘어설수 있을것이라는기대를갖는것이다. 42) 그러나행복추구권에서사회권까지도출하려는것은인간의존엄성과행복추구권의구분을불명확하게만들뿐만아니라, 행복추구권에대한과부하가된다는점에서기본권보장을강화하려는의도와는달리오히려행복추구권자체를무력화시킬우려가더욱크다. 헌법조항의해석만으로구체화되기어렵다는것이사회권의특성임을생각할때, 포괄적기본권으로부터사회권을도출하려는시도는실효성은갖지못한채, 체계상의혼란과견해의대립만을야기할가능성이매우크기때문이다. 43) 2. 일반적행동의자유로서의행복추구권 현행헌법제10조의행복추구권에대한가장일반적인해석은이를일반적행동의자유로풀이하는것이다. 이는독일기본법제2조제1항의인격의자유발현권에대한해석과도유사하며, 현재국내의학설 44) 과판례 45) 40) 이재승, 앞의글 ( 주 39). 128 쪽. 41) 유은정, 앞의글 ( 주 14), 208 쪽. 42) 유은정, 앞의글 ( 주 14), 210 쪽. 43) 예컨대헌법제 34 조와함께행복추구권을최저생계보장의헌법적근거로해석하려는유은정교수의견해에대해서는왜굳이인간의존엄이아닌행복추구권을헌법적근거로삼아야하는지를반문할수있다.

102 96 헌법상행복추구권의의미와실현구조 에의해가장폭넓은지지를받고있는견해이다. 행복의주관성및이에따른행복추구의다양성을고려할때, 행복을추구하는활동을보호대상으로삼는행복추구권의보장은결국자신의행복을추구하는것으로지칭되는모든행동에대한보호를의미할수밖에없다. 이는곧행복추구권의이름으로행동의자유를 -타인의인권에대한침해등특별한제한사유에해당하지않는한- 포괄적으로보호하는것과다르지않다고보아야할것이다. 여기서 일반적 행동의자유라고지칭하는것은헌법상명문화된개별기본권에의해보호되는 특별한 행동, 즉종교활동이나언론활동, 학문 예술활동, 정치활동, 경제활동, 교육활동등과구별하기위한것이다. 법학의기본원칙으로인정되고있는일반-특별의관계에따라일반적행동의자유로서의행복추구권은종교활동등의특별한활동을포괄할수있지만, 양자가경합할경우에는특별법우선의원칙에따라행복추구권보다는종교의자유, 언론의자유, 학문의자유나예술의자유등이우선적으로적용된다. 반면에비록명문화된개별기본권에의해보호되지않고있는활동이지만보호가치가있는것, 즉개인의존엄실현내지행복추구를위해필요한것이고, 타인의인권을침해하지않는것은행복추구권이라는이름하에서보호될수있다. 예컨대사적자치권, 46) 미결수용자의접견교통권, 47) 수형자의접견권, 48) 자유롭게문화를향유할권리, 49) 여가활동이나문화활동 44) 이에대한비판으로는김영수 김일환, 한국헌법상일반적행동자유권존재여부에관한비판적검토, 헌법학연구제 2 권 ( ), 쪽참조. 45) 헌재 헌마 80, 판례집 5-1, 365; 헌재 헌가 5, 판례집 10-1, 541; 헌재 헌마 168, 판례집 10-2, 586; 헌재 헌가 16 등, 판례집 12-1, 427; 헌재 헌가 18 등, 판례집 13-1, 1017; 헌재 헌마 138, 판례집 16-2 상, 543; 헌재 헌가 30, 판례집 17-2, 1; 헌재 헌마 1468, 판례집 20-1 상, 1; 헌재 헌마 398, 판례집 25-2 하, 26 등. 46) 헌재 헌가 22 등, 판례집 10-2, 339; 헌재 헌바 9 등, 판례집 13-2, 1. 47) 헌재 헌마 193, 판례집 15-2 하, ) 헌재 헌마 398, 판례집 25-2 하, 26, ) 헌재 헌가 1 등, 판례집 16-1, 670.

103 장영수 97 을자유롭게할수있는권리, 50) 등이헌법재판소에의해행복추구권에포함된일반적행동자유권으로부터나오는것으로인정되고있다. 3. 행복추구권과자기결정권 최근행복추구권과관련하여일반적행동의자유에버금갈정도의비중을갖고논의되고있는것이자기결정권이다. 외적행동으로표현되지않는내적결정이라하더라도그것이행복의추구와직결되는것이라면개념상행복추구권에포섭될수있다고볼때, 일반적행동의자유와더불어자기결정권이행복추구권의핵심으로인정될수도있다. 51) 그러나자기결정권이행복추구권의내용으로독자적의미를갖기위해서는몇가지전제가갖추어져야한다. 첫째, 자기결정권의내용이법적보호가치를가지고있어야한다. 물론개인의행복추구를위한자기결정이라는것자체가하나의기준은될수있을것이지만, 그것이타인의인권에대한침해가되지않고, 인간의존엄실현을위해적절한것으로인정되어야할것이다. 둘째, 자기결정권에의해보호되는내용이명문화된기본권에의해보호되지않는것을 ( 적어도일부는 ) 포함하고있어야한다. 만일자기결정권의내용이양심의자유나사생활의비밀과자유등에의해보호되는것과중첩되는것에그칠경우에는일반-특별의관계에따라자기결정권내지행복추구권이적용될여지는사실상없어지기때문이다. 셋째, 자기결정권의행사가일반적행동의자유와구분될수있어야한다. 예컨대내가오늘오후에낮잠을자기로결심하고, 이를실행에옮겼다면결심은자기결정권이고, 실행은일반적행동의자유에속하는가? 아니면이를묶어서일반적행동의자유에속하는것으로보아야하는가? 이와같 50) 헌재 헌마 406, 판례집 23-1 하, ) 헌법재판소는행복추구권에서일반적행동자유권과자기결정권이파생된다는입장을여러차례밝힌바있다. 이에관하여는헌재 헌마 68, 판례집 23-2 상, 692; 헌재 헌바 298 등, 판례집 27-2 상, 244; 헌바 198, 판례집 28-2 하, 424 등참조.

104 98 헌법상행복추구권의의미와실현구조 은경우라면낮잠자려는결심을굳이분리해서독자적인기본권으로인정할실익이별로없을것이다. 지금까지헌법재판소에의해자기결정권이구체적으로인정된경우로는소비자의주류선택에관한자기결정권, 52) 성적자기결정권, 53) 자신의교육환경에관하여스스로결정할권리, 54) 신문선택에관한자기결정권, 55) 자신의사후시체의처리에관한자기결정권, 56) 신체에대한자기결정권 57) 등이있다. 58) 또한헌법재판소는개인정보자기결정권에대해서도헌법제17 조의사생활의비밀과자유, 헌법제10조제1문의인간의존엄과가치및행복추구권에근거를둔일반적인격권등을이념적기초로하는독자적기본권이라고판시함으로써행복추구권과의관계를인정하고있다. 59) 이처럼자기결정권이일반적행동자유권과는별도의의미를갖는것으로인정되는경우들은결정을할권리가인정되는지의여부가 -그에따른행동과는별도로- 독자적인법익으로보호될필요성이인정되는경우들이며, 이러한조건을갖춘경우에는자기결정권도행복추구권을구성하는내용으로인정될수있을것이다. 60) 52) 헌재 헌가 18, 판례집 8-2, ) 헌재 헌가 6 등, 판례집 9-2, 1. 54) 헌재 헌가 1 등, 판례집 16-1, ) 헌재 헌마 165 등, 판례집 18-1 하, ) 헌재 헌마 940, 판례집 27-2 하, ) 헌재 헌가 9, 판례집 27-2 하, 391, ) 헌법재판소는이러한자기결정권을인간은누구나자기운명을스스로결정할수있는자기결정을가진다는말로근거지우고있으며 ( 헌재 헌마 268, 판례집 18-1 상, 298, 302), 특히성적자기결정권이나신체에대한자기결정권과관련하여이를강조하고있다 ( 헌재 헌가 9, 판례집 27-2 하, 391, 402). 59) 헌재 헌마 513 등, 판례집 17-1, 668, 682; 헌재 헌마 663, 판례집 22-1 하, 323, 333 등의확립된판례. 60) 자기결정권을행복추구권의내용으로인정하는것에대한비판으로는김일환, 자기결정권의도출근거에관한헌법재판소결정의비판적검토, 미국헌법연구제 25 권제 2 호 (2014.8), 쪽참조.

105 장영수 99 Ⅴ. 행복추구권과다른기본권의관계 1. 행복추구권과인간의존엄 현대민주국가의헌법학에서는헌법의최고이념내지기본권의이념적기초가바로인간의존엄성 61) 이라고보는데큰이견이없다. 신 ( 神 ) 을법과정의의근원으로생각하던중세적사고나자연 ( 自然 ) 을가장이상적인것으로생각하면서자연법을주장하던근대초와는달리법과정의의기준을인간 ( 人間 ) 에서찾으려는것이현대법학의기초이며, 헌법학또한이에서벗어나지않는것이다. 인간의존엄성이모든기본권의이념적기초가된다는것은곧인간의존엄으로부터기본권이도출된다는말과다르지않다. 인간의존엄성을인정한다는것은적어도인간이 -가축처럼사육당하거나기계처럼이용당하지않고- 자신의삶을스스로결정할수있어야한다는것을의미한다. 즉, 인간의존엄성으로부터모든인간의인격적자율성 (= 자유 ) 이도출되는것이다. 또한모든인간은존엄하고인격적자율성을갖고있다는점에서모든인간은평등하다. 이러한논리구조를통해인간의존엄성은자유와평등의출발점이되는것이다. 62) 행복추구권을일반적행동자유권내지자기결정권 ( 즉, 포괄적자유권 ) 으로이해할때, 행복추구권역시인간의존엄성에서도출되는것이다. 다만신체의자유, 언론의자유, 재산권보장등개별기본권과는달리포괄적자유권으로서의행복추구권은인간의존엄성을일차적으로구체화한것이라는점에서보다직접적인관련성을갖는것으로이해될수있다. 63) 즉, 인간의존엄성에서출발하는기본권구체화의구조를생각할때, 인간의존엄 자유와평등 개별기본권의중간단계인자유 ( 자신의삶을 61) 헌법상인간존엄의의미에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 558 쪽이하참조. 62) 장영수, 앞의책 ( 주 2), 561 쪽. 63) 반면에인간의존엄이기본권의이념적기초가아닌구체적권리로등장할때, 양자의관계는다른각도에서분석될수있다. 이에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 566 쪽이하참조.

106 100 헌법상행복추구권의의미와실현구조 스스로결정할수있는인격적자율성 64) ) 의의미를가장직접적으로담고있는것이행복추구권이라고볼수있는것이다. 2. 명문화된기본권과의관계 헌법상의모든기본권은인간의존엄성을구체화한것으로이해될수있다. 즉인간의존엄성은인격적자율성및존엄의평등으로나타나며, 이러한자유와평등이각생활영역속에서구체화된것이개별기본권으로나타나는것이다. 65) 인간의존엄성으로부터기본권이도출된다는것은곧인간의존엄성을실현하기위하여필요한것은기본권으로서보호가치가인정되는반면에, 그렇지않은것은기본권으로인정되지못함을의미하는것이다. 여기서행복추구권은인간의존엄성이일차적으로구체화된포괄적자유권 ( 인격적자율성의보장 ) 으로서개별적자유권의모태가되는이른바주자유권으로이해하는견해도나온다. 66) 그러나이러한견해는종교의자유, 신체의자유, 재산권의보장등은행복추구권이전부터인정되고있었다는기본권의역사적발달과도맞지않을뿐만아니라, 행복추구권과개별적자유권의중첩을해결하는방식 67) 과관련해서도논란의소지가있으며, 무엇보다행복추구권이외에헌법제 37조제1항에서열거되지않은자유와권리를보장하는것과정면으로충돌하게된다. 64) 헌법재판소가말하는운명에대한자기결정권도이와같은의미로이해될수있다. 65) 또한국가조직은이러한기본권의보장과실현을위한도구로인정된다. 이에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 440 쪽이하참조. 66) 김철수, 헌법학개론, 1982, 324 쪽참조. 이러한견해에따르면기본권의체계는인간의존엄성에서주자유권 (= 행복추구권 ), 주평등권 (= 법앞의평등 ), 주사회권 (= 인간다운생활을할권리 ) 이도출되며, 이들로부터다시각기개별적자유권, 평등권, 사회권이도출되어구체화된것으로보는것이다. 이에관하여는김철수, 위의책, 324 쪽, 306 쪽, 426 쪽참조. 67) 이와관련한행복추구권의우선적적용, 보장의경합, 또는보충적적용에관하여는장영수, 앞의책 ( 주 2), 569 쪽참조.

107 장영수 101 그러므로행복추구권을포괄적자유권으로이해하되, 개별적자유권은나름의보호가치를인정받고명문화된것으로서독자적인의미를갖는것으로이해하는것이합리적이다. 즉, 특별한영역에서적용되는개별적자유권이행복추구권에대해우선적으로적용되는것을인정하되, 그러한명문화된개별적자유권이존재하지않는영역에서는일반적행동자유권내지자기결정권으로서의행복추구권이적용되는것으로보아야하는것이다. 3. 열거되지않은기본권 ( 헌법제 37 조제 1 항 ) 과의관계 행복추구권의독자적의미를살려서해석하는데가장큰걸림돌이되고있는것이행복추구권과헌법제37조제1항의열거되지않은기본권과의관계이다. 68) 헌법제37조제1항은 國民의自由와權利는憲法에열거되지아니한이유로輕視되지아니한다. 고규정하고있으며, 이에따라명문화된기본권이외에도수많은기본권들이헌법상보호의대상으로인정되고있다. 행복추구권에관한조항이도입되기이전부터도이에근거하여일반적행동자유권을인정하는견해가제시되고있었다. 69) 우리헌법제37조제1항과같은조항을두고있지않은독일기본법에서는인격의자유발현권을포괄적자유권으로해석하여명문화된개별적자유권에의해보호되지못하는영역에대한보호를가능케하는실익이있다. 그러나이조항을두고있는우리헌법에서는행복추구권도입의실익이없다는주장이나오게되었던것이다. 70) 68) 이에관한기존학설에관하여는표명환, 헌법에열거되지아니한국민의자유와권리에관한체계적고찰, 공법학연구제 12 권제 2 호 (2011.5), (85 이하 ) 쪽참조. 69) 김철수, 헌법학개론, 1978, 221 쪽참조. 70) 권영성, 인간의존엄성과행복추구권, 고시계 , 28-44(37) 쪽에서는 우리헌법의전체계에비추어볼때, 인간의존엄과가치의존중을비롯하여, 사생활의비밀과자유, 환경권그리고헌법에열거되지아니한자유와그권리의존중등을규정하고있는우리헌법의경우에는행복추구권에관한별도의조항이불필요한것일뿐아니라그개념, 법적성격, 내용, 규범력등에관하여해석상의혼란만을초래할것이아닌가생각된다. 고비판하고있다.

108 102 헌법상행복추구권의의미와실현구조 이에대한입법론적평가는잠시접어두고, 현행헌법상명문의규정으로존재하는행복추구권을어떻게해석할것인가에초점을맞추어본다면, 현행헌법상의기본권체계를흔들지않으면서행복추구권의의미를최대한살리는해석은행복추구권과열거되지않은기본권을묶어서사용하는것이라할수있다. 즉, 사적자치권이나성적자기결정권등의헌법상근거로헌법제10조의행복추구권과제37조제1항의열거되지않은자유와권리를동시에제시하는것이다. 그러나헌법재판소는이와같은명문화되지않은기본권들의헌법적근거로서 -열거되지않은자유와권리를배제한채- 헌법제10조의인간의존엄성과행복추구권을명문화되지않은기본권들의근거로제시하는태도를보이고있는경우가일반적이다. 71) Ⅵ. 결론 : 행복추구권의역사적의미와한계, 그리고미래 인간의삶에서행복이갖는의미는 -설령행복에대한기본적시각이다르다하더라도- 부인될수없다. 인간의다양한성격과가치관의차이, 삶의다채로움등으로인하여각자가무엇을행복으로생각하며, 어떤것을추구하는지는다르다하더라도모든인간이자신이원하는삶을살수있도록최대한보장하는것이인권보장의핵심이라는점은부인될수없기때문이다. 그러므로행복추구 ( 권 ) 의의미는근대인권선언당시뿐만아니라오늘날에도결코가볍게여겨질수있는것은아니다. 다만, 행복추구에 대한헌법적보호내지기본권적보장이헌법제10조 행복추구권 에의해서만전담되는것으로잘못이해한경우, 행복추구권의적용범위내지법적보호영역의축소에대해비판하게되는것이다. 71) 다만, 헌재 헌마 138, 판례집 16-2 상, 543, 558 에서권성재판관과이상경재판관의별개의견가운데 불구속피의자가변호인의조력을받을권리 의헌법적근거로헌법제 37 조제 1 항과헌법제 10 조의행복추구권의내용인일반적행동자유권을묶어서제시한바있다.

109 장영수 103 오히려모든사람의행복추구를최대한실질적으로보장하기위해서헌법제10조의행복추구권이전에명문화된개별적자유권들에의한행복추구의보호가우선시되는것이다. 그리고그과정에서행복추구권이위축되는것 72) 은궁극적으로모든사람의행복추구를더효과적으로보장하기위한것으로이해될수있는것이다. 그런의미에서행복추구권의의미를충실히해석하되, 그한계를명확하게하는것이행복추구에대한헌법적보호의강화가될수있다. 행복의색깔은사람마다다를수있으며, 이러한차이를전제한행복의추구는개별화 구체화를통해서만더잘보장될수있다. 행복추구권은행복해지려는사람들의모든문제를한번에해결하는만병통치약이아니다. 마치병명이잘알려진것들은각분야의전문의에게보내야하듯이, 서로다른방식의행복추구에대해서해당되는개별적자유권을통해행복추구를보호하는것이더합리적이라는점을생각할때, 앞으로도행복추구권은새로운인권의탄생을통해그덩치를줄여나감으로써오히려행복추구에더크게기여할수있을것이다. 헌법상행복추구권의의미와실현구조 - 장영수 수령날짜심사개시일게재결정일 ) 예컨대과거행복추구권의내용으로인정되던것들의일부를헌법개정을통해독자적인기본권으로명문화하는것은외견상행복추구권의위축으로보일수있다.

110 104 헌법상행복추구권의의미와실현구조 [ 참고문헌 ] 권건보, 생명권의보장과본질적내용의침해금지, 부산대법학연구제 54 권제 4 호 ( ), 1-25 쪽. 권영성, 인간의존엄성과행복추구권, 고시계 , 쪽., 헌법학원론, 김명식, 행복추구권에대한헌법개정논의, 홍익법학제 18 권제 1 호 (2017), 쪽. 김선택, 행복추구권과헌법에열거되지아니한권리의기본권체계적해석, 안암법학창간호 (1993), 쪽. 김영수 김일환, 한국헌법상일반적행동자유권존재여부에관한비판적검토, 헌법학연구제 2 권 ( ), 쪽. 김일환, 자기결정권의도출근거에관한헌법재판소결정의비판적검토, 미국헌법연구제 25 권제 2 호 (2014.8), 쪽. 김철수, 헌법학개론, 1978., 헌법학개론, 라선아, 소비자행복의유형화및개념적체계 : 내러티브분석을중심으로, 소비문화연구제 18 권제 3 호 (2015.9), 쪽. 문홍주, 한국헌법, 송길웅, 헌법재판소결정에의한행복추구권의구체화, 헌법학연구제 10 권제 3 호 (2004), 쪽. 우창빈, 행복을추구하는행복정책은가능한가?, 한국지방정부학회 2013 년도춘계학술대회논문집 (2013), 쪽. 유은정, 미국헌법문서의행복및안전에관한권리의검토, 숭실대법학논총제 35 권 (2016.1), 쪽. 이재승, 행복추구권의기원과본질, 민주법학제 38 호 (2008), 쪽. 이종길 송대진, 댄스스포츠에서경험하는행복감의유형과특성 : Q 방법론적접근, 한국무용과학회지제 32 권제 3 호 (2015), 쪽. 임지봉, 동성동본금혼규정에대한한국헌법재판소결정과행복추구조항, 공법연구제 29 집제 1 호 (2000), 쪽., 행복추구권의기본권성, 저스티스통권제 71 호 (2003.2), 5-25 쪽. 장영수, 헌법상평등원칙과평등권의실현구조, 고려법학제 36 호 (2001), 쪽., 헌법학, 표명환, 헌법에열거되지아니한국민의자유와권리에관한체계적고찰, 공법학연구제 12 권제 2 호 (2011.5), 쪽. 한수웅, 헌법학, 홍성방, 행복추구권 - 특히그法的性格과內容을중심으로 -, 헌법학연구제 5 권제 2 호 (1999), 쪽. 나카무라무쓰오 ( 문상덕역 ), 일본국헌법에있어서 새로운인권 과행복추구권, 세계헌법연구제 4 호 (1999), 쪽. Dale Carnegie( 손풍삼역 ), 마음이행복을부른다, Ed Diener, Subjective well-being, Psychological Bulletin. Vol.95(3)(1984), pp

111 장영수 105 국문초록 행복은각자의마음속에있는 서로다른색깔의 무지개일수도있으며, 모든사람이공감할수있는행복론을이야기하는것은매우어렵다. 그럼에도불구하고모든인간이공유하고있는가치들이있으며, 이러한공통분모를중심으로인간의행복을논하는것은매우큰의미를갖는것이기도하다. 인간의삶이, 어쩌면인간이라는존재자체가의미있는것이되기위해서는한편으로행복에대한확고한 -저마다의- 가치관이필요할것이지만, 다른한편으로는더불어사는사회속에서다른사람들의행복에대한배려도필요하기때문이다. 행복추구권은근대인권선언당시가장핵심적인인권의하나로인정되었다. 그러나인권보장이실질화되고, 이른바인권카탈로그가풍부해지면서오히려행복추구권에대한관심은많이약화되었다. 그것은무엇보다행복추구권이라는추상적이고포괄적인인권이갖는법적권리로서의한계성에서비롯되었다. 수많은사람들이행복추구라는추상적범주속에각자의가치관에따라온갖내용을넣고자하는요구는거꾸로행복추구가갖는의미를심각하게약화시켰던것이다. 그러나행복추구 ( 권 ) 의의미는근대인권선언당시뿐만아니라오늘날에도결코가볍게여겨질수있는것은아니다. 다만, 행복추구에 대한헌법적보호내지기본권적보장이헌법제10조 행복추구권 에의해서만전담되는것으로잘못이해한경우, 행복추구권의적용범위내지법적보호영역의축소에대해비판하게되는것이다. 오히려모든사람의행복추구를최대한실질적으로보장하기위해서헌법제10조의행복추구권이전에명문화된개별적자유권들에의한행복추구의보호가우선시되는것이다. 그리고그과정에서행복추구권이위축되는것은궁극적으로모든사람의행복추구를더효과적으로보장하기위한것으로이해될수있는것이다. 그런의미에서행복추구권의의미를충실히해석하되, 그한계를명확하게하는것이행복추구에대한헌법적보호의강화가될수있다.

112 106 헌법상행복추구권의의미와실현구조 행복의색깔은사람마다다를수있으며, 이러한차이를전제한행복의추구는개별화 구체화를통해서만더잘보장될수있다. 행복추구권은행복해지려는사람들의모든문제를한번에해결하는만병통치약이아니다. 마치병명이잘알려진것들은각분야의전문의에게보내야하듯이, 서로다른방식의행복추구에대해서해당되는개별적자유권을통해행복추구를보호하는것이더합리적이라는점을생각할때, 앞으로도행복추구권은새로운인권의탄생을통해그덩치를줄여나감으로써오히려행복추구에더크게기여할수있을것이다.

113 장영수 107 Zusammenfassung Die Verfassungsrechtliche Versicherung des Strebens nach dem eigenen Glück Young-Soo Chang (Prof. of Korea University Law School) Die Glückseligkeit könnte andersfarbige Regenbögen für jedermann sein. So ist eine allgemeine Lehre von Glückseligkeit schwer Mitgefühl zu gewinnen. Jedoch ist es von Bedeutung, mit Glückseligkeit von gemeinsamen Werte Meinungen auszutauschen. Das Leben des Menschen, vielleicht der Mensch selbst, braucht Stellungnahme für die Glückseligkeit, um sich würdig zu fühlen. Und die Existenz der Gemeinschaft benötigt die Sorge für Glückseligkeit von anderen. Das Streben nach dem eigenen Glück war einer der Kernbestandteil der Menschenrecht im Zeitalter der modernen Menschenrechtserklärung. Nach der Verstärkung der Menschenrechte und Vervielfältigung des Menschenrechstkatalogs wurde das Interesse für das Recht vom Streben nach dem eigenen Glück schwächer geworden, weil das Recht als ein abtrakres und umfassende Grundrecht seine Schranke nicht überschreiten könnte. Die Bedeutung des Rechts könnte aber auch heute keineswegs untergeschätzt werden. Das Streben nach dem eigenen Glück ist nicht allein im Art. 10 Koreanische Verfassung, sondern durch viele Grundrechte verwirklicht und versichert worden.

114 108 헌법상행복추구권의의미와실현구조 Um das Streben nach dem eigenen Glück maximal zu versichern, sollte der Schutz duch einzelnen Grundrechte dem Schutz durch Art. 10 bevorzugen, weil mit dieser Zurückhaltung von Art. 10 das Streben nach dem eigenen Glück effektiver verwirklicht werden könnte. So könnte die klare Begrenzung von Schutzbereich des Art. 10 Verstärkung des Strebens nach dem eigenen Glück sein. Die Frage des Glücks könnte für jedermann anders sein. Das Streben nach dem eigenen Glück sollte im Rücksicht von dieser Verschiedenheit nur durch Individualisierung und Konkretiseirung besser versichert werden. das Recht vom Streben nach dem eigenen Glück im Art. 10 könnte und sollte kein Allheilmittel sein. 주제어 (Keyword) : 행복추구 (das Streben nach dem eigenen Glück), 일반적행동자유권 (allgemeine Handlungsfreiheit) 자기결정권 (Selbstbestimmungsrecht), 인격의자유발현권 (das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit), 열거되지않은권리 (ungeschriebene Grundrechte)

115 고려대학교법학연구원고려법학제 85 호 2017 년 6 월 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 - 헌재 헌바 182 결정의분석을중심으로 - 1) 이종훈 * 목차 I. 문제의소재 Ⅳ. 2015헌바182 결정의분석 Ⅱ. 분할연금제도개관 1. 심판범위 1. 국민연금법상분할연금제도 2. 제한되는기본권및심사기준 2. 특수직역연금에서의분할연금제도 3. 심판대상조항의위헌성 Ⅲ. 헌재 헌바182 결 4. 공무원연금법, 사립학교교직원정의요지연금법, 별정우체국법에의영향 1. 사건개요및심판대상 Ⅴ. 결론-개선입법의방향 2. 법정의견요지 3. 재판관김창종의별개의견요지 Ⅰ. 문제의소재 공적연금에서분할연금제도는 법률제5623호로개정된국민연금법을통해처음도입되었다. 국민연금법상분할연금제도는혼인기간이 5년이상이면, 배우자였던자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게분할한다 ( 제64조제1, 2항 ). 그런데분할연금의주요수급요건중하나인 가입기간중의혼인기간 을산정함에있어국민연금법의실무는별거나가출등으로실질적인혼인관계가존재하지않는기간까지 * 헌법재판소헌법연구관

116 110 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 법률혼기간으로보고있어, 노령연금수급권자의재산권을침해하는것이아니냐는비판이계속제기되어왔다. 그러던중헌법재판소는최근에있었던 헌바182 결정을통해, 별거나가출등으로실질적인혼인관계가존재하지아니하여연금형성에기여가없는이혼배우자에대해서까지법률혼기간을기준으로분할연금수급권을인정하는국민연금법제64조제1항은헌법에합치되지아니하고, 심판대상조항은 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용된다고하였다. 아래에서는우선국민연금법및특수직역연금에서의분할연금제도를개관하고 (Ⅱ), 국민연금법상분할연금수급권요건으로서의혼인기간에관한헌재 헌바182 결정의주요내용을소개한뒤 (Ⅲ), 위결정을분석하여공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금제도에미치는영향을살펴본다 (Ⅳ). 마지막으로는위결정의취지에맞는개선입법방향을제시한다 (Ⅴ). 이글의주된목적은, 입법자가각종연금법에분할연금제도를두는경우분할연금수급권요건으로서의혼인기간을어떤방식으로규율해야위헌소지를줄일수있을지를탐색하는것이다. Ⅱ. 분할연금제도개관 1. 국민연금법상분할연금제도 (1) 분할연금제도의도입경위및제도의변천 1) 국민연금제도는 실시되었다. 당시국민연금법은가입자가취득한연금청구권에대해서이혼배우자가가지는권리를규율하지않고있었다. 따라서민법상재산분할청구권의적용대상을확대하여연금청구권을분할의대상에포함하든지, 아니면입법을통해해결할필요가있었다. 1) 1) 전광석, 한국사회보장법론 ( 제 10 판 ), 집현재, 2014, 305 쪽 ; 이흥재 전광석 박지순, 사회

117 이종훈 111 2) 이에 법률제5623호로개정된국민연금법은연금청구권중노령연금청구권에대한이혼배우자의분할청구권을인정하는제도를도입하였다. 배우자의국민연금가입기간중의혼인기간이 5년이상인자가 1 노령연금수급권자인배우자와이혼한후 60세가된때, 2 60세가된이후에노령연금수급권자인배우자와이혼한때, 3 60세가된이후에배우자이었던자가노령연금수급권을취득한때, 4 배우자이었던자가노령연금수급권을취득한후본인이 60세가된때중하나에해당하게되는때에는, 그때부터배우자이었던자의노령연금을분할한연금을받을수있도록하였으며 ( 제57조의2 제1항 ), 분할되는연금액은배우자이었던자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액을균분한액으로정하였다 ( 동조제2항 ). 한편분할연금수급권자가재혼한때에는그재혼기간동안해당분할연금의지급을정지하였으며 ( 제57조의2 제3항 ), 분할연금수급권이소멸또는지급정지된경우에는노령연금수급권자에게분할연금액을지급하는것으로하였다 ( 제57조의3 제2항 ). 그리고수급권자에게분할연금수급권과노령연금수급권이발생한때에는수급권자의선택에의하여그중의하나만을지급하고다른급여의지급은정지되는것으로하였다 ( 제52조 ). 3) 법률제8541호로전부개정된국민연금법은제64조와제 65조에서분할연금제도를규정하면서, 종래의제57조의2 제3항을삭제하여분할연금수급권자가재혼하더라도분할연금을계속지급하도록하였다. 그밖에도종래의제57조의3 제2항을삭제하여분할연금수급권이소멸또는정지되더라도노령연금수급자에게분할연금액이회복되지않도록하였으며, 분할연금수급권자에게노령연금수급권이발생한경우에는분할연금액과노령연금액을합산하여지급한다는규정 ( 제65조제4항 ) 을신설하여분할연금수급권자가본인의노령연금을함께받을수있게하였다. 4) 법률제11143호로개정된국민연금법은실질적내용의변경없이, 제64조제1항과제3항의표현을좀더간명하게가다듬었다. 5) 법률제13642호로개정된국민연금법은분할연금지급의특례를신설하여민법상재산분할청구제도에따라연금의분할에관하 보장법, 신조사, 2011, 104 쪽.

118 112 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 여별도로결정된경우에는그에따르도록하였다 ( 제64조의2). 또한, 60세에도달하기이전에이혼하는경우에는분할연금을미리청구할수있게하였다 ( 제64조의3). 6) 법률제14214호로개정된국민연금법은분할연금의청구기간을 3년에서 5년으로늘리고 ( 제64조제3항 ), 분할연금수급권자가배우자였던사람과재혼한경우분할연금수급권의포기를신청할수있게하였다 ( 제64조의4). (2) 분할연금의의의와성격국민연금법상의분할연금제도는이혼한배우자가전배우자의재산형성에기여한부분을인정하여청산 분배하고, 이혼한배우자의노후를보장하려는목적을가진다. 2) 구체적으로분할연금제도는혼인기간이 5년이상이면 ( 제64조제1항 ), 부부간역할분담의차원에서이루어지고있는활동에대하여동등한법적가치를부여하여배우자였던자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게분할하고 ( 동조제2항 ), 가사 육아등으로국민연금에가입하지못한배우자에게도배우자의노령연금수급권을기초로노후소득보장이이루어질수있도록한다. 3) 이처럼분할연금제도는이혼배우자가혼인기간중노령연금수급권형성에기여한부분을청산 분배한다는점에서는재산권적인성격을지니며, 국민연금제도가사회보험제도의일종이라는점, 분할연금제도가이혼한배우자의노후를보장하는기능을수행하고있다는점에서는사회보장적성격을가진다 ( 헌재 헌바182 참조 ). (3) 내용 1) 분할연금수급권취득의요건분할연금수급권을취득하기위해서는우선, 배우자의국민연금가입기간 2) 국민연금관리공단, 국민연금법해설, 국민연금관리공단, 2001, 251 쪽참조. 3) 유호선, 분할연금관련급여체계개선방안검토, 국민연금연구원, 2010, 8 쪽.

119 이종훈 113 중의혼인기간이 5년이상인자이어야한다. 가입기간중의혼인기간이란가입기간과혼인기간이중복되는기간을의미하며, 5년이상은혼인기간동안보험료납부월수가 60개월이상이어야함을뜻한다. 4) 다음으로는배우자와이혼하였을것, 배우자였던사람이노령연금수급권자일것, 60세가되었을것이라는요건을모두갖추어야한다 ( 제64조제1항 ). 분할연금의주요수급요건중하나인 가입기간중의혼인기간이 5년이상일것 에서혼인기간은우선법률혼기간을의미한다. 또한, 국민연금법제3조제2항이이법을적용할때배우자, 남편또는아내에는사실상의혼인관계에있는자를포함한다고규정하고있으므로, 사실혼기간도혼인기간으로인정된다. 실무상국민연금공단은법원등다른공적기관이사실혼을인정한경우와국민연금공단이직접 사실상의혼인관계확인서 등을통해사실혼을인정한경우에사실혼기간을혼인기간으로인정하고있다. 5) 분할연금수급권요건으로서의혼인기간에관해법적분쟁이가장빈번하였던부분은, 별거나가출로실질적인부부공동생활을하지않은이혼배우자도그기간을혼인기간으로인정받아분할연금수급권을취득할수있는지여부였다. 국민연금공단은법률혼상태에있다가별거하거나가출한경우에도, 그기간은분할연금수급권의기초가되는법률혼기간에서제외되지않는다고보았다. 6) 예컨대, 남편의가정폭력으로아내가딸과함께가출하여식당일을하면서살아왔는데, 후에이혼한남편이다른여자와살면서분할연금청구를한경우 ( 제 호 ), 가출한아내가다른남자와동거를하면서 10년넘게연락이끊겼는데, 이혼한뒤분할연금청구를한경우 ( 제 호 ), 배우자가외도로가출하여이후 30여년간연락없이지내오던중이혼하였는데, 분할연금청구를한경우 ( 제 호 ), 국민연금공단은별거나가출기간을포함하여분할연금수급권을인정하고노령연금수급권자의노령연금을감액하였으며, 이에대한노령연금수급자의심사청 4) 유호선, 분할연금관련급여체계개선방안검토, 국민연금연구원, 2010, 14 쪽. 5) 국민연금관리공단, 국민연금법해설, 국민연금관리공단, 2001, 253 쪽 ; 유호선, 분할연금관련급여체계개선방안검토, 국민연금연구원, 2010, 14 쪽참조. 6) 국민연금관리공단, 국민연금법해설, 국민연금관리공단, 2001, 253 쪽.

120 114 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 구도기각하였다. 7) 실질적인혼인관계가존재하지않은기간이분할연금수급권의기초가되는혼인기간에포함되는지에관한대법원판례는찾을수없다. 하급심판례중에는사실상혼인관계가파탄된상태에있었다고하더라도그기간이제64조제1항소정의 5년이상의혼인기간 에서제외된다고보기어렵다고판시한것도있고, 8) 법률상배우자사이의이혼의사가합치되어법률혼은형식적으로존재하고사실상혼인관계가해소되어법률상이혼이있었던것과마찬가지로볼수있을정도로법률혼이형해화된경우에는 5년이상의혼인기간 에해당하지않을여지가있다고판시한것도있어, 확립된태도가있다고보기어렵다. 9) 2) 분할연금액및청구기간분할되는연금액은배우자였던자의노령연금액 ( 부양가족연금액제외 ) 중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액이다 ( 제64조제2항 ). 분할연금은분할연금수급권취득의요건을모두갖추게된때부터 5년이내에청구하여야한다 ( 제64조제3항 ). 7) 국민연금공단의심사청구례에관해서는, 한아름, 국민연금법상분할연금제도의개선방안 - 민법상재산분할청구권과의관계를중심으로 -, 충남대학교특허법무대학원석사학위논문, 2012, 쪽참조. 8) 설령원고가박 과법률상이혼하기전에사실상혼인관계가파탄된상태에있었다고하더라도, 일정기간혼인관계를유지한배우자의노후안정을위해인정되는분할연금제도의취지등을고려하면, 사실상혼인관계가유지되지아니하였던기간이국민연금법제 64 조제 1 항소정의 5 년이상의혼인기간 에서제외된다고보기어려우므로, 박 의분할연금수급권을부정할수없으므로, 이와같은전제에서이루어진피고의이사건처분은적법하다. 청주지방법원 선고 2014 구합 1272 판결 ( 헌재 헌바 182 결정의당해사건 ) 9) 법률혼의혼인기간이분할연금수급권의요건으로서의 가입기간내의 5 년이상의혼인기간 에해당하지않으려면법률상배우자사이에이혼의사가합치되어법률혼은형식적으로존재하고사실상혼인관계가해소되어법률상이혼이있었던것과마찬가지로볼수있을정도로법률혼이형해화되어야할것이고, 그와같이법률혼이해소되지않는한법률혼이이혼확정판결등으로해소되기까지의혼인기간은여전히국민연금법제 57 조의 2 제 1 항에서말하는분할연금수급권의요건으로서 노령연금수급권자의가입기간중분할연금수급권자의 5 년이상의혼인기간 에해당한다고할것이고 제주지방법원 선고 2006 구합 259 판결

121 이종훈 115 3) 분할연금지급의특례 국민연금법개정으로분할연금지급의특례조항이신설되어, 제64조제2항에도불구하고민법제839조의2 또는제843조에따라연금의분할에관하여별도로결정된경우에는그에따르게되었다 ( 제64조의2 제1항 ). 따라서연금의분할에관하여당사자가협의한경우에는그에따르고, 연금분할에관하여협의가되지아니하거나협의할수없는때에는가정법원이당사자의청구에의하여당사자쌍방의협력으로이룩한재산의액수기타사정을참작하여분할의액수와방법을정하게된다 ( 민법제839 조의2 제2항, 제843조 ). 연금의분할이별도로결정된경우에는분할비율등에대하여공단에신고하여야한다 ( 국민연금법제64조의2 제2항 ). 별도로결정된연금의분할비율을국민연금공단에신고할때에는분할비율이별도로결정되었음을증명할수있는협의서사본또는재판서사본을첨부하여한다 ( 국민연금법제64조의2 제3항, 동법시행규칙제22조제3항 ). 제64조의2의개정규정은공포후 1년이경과한날 ( ) 부터시행하고 ( 부칙제1조 ). 이법시행후최초로분할연금지급사유가발생한경우부터적용하도록정하였다 ( 부칙제2조제1항 ). 2. 특수직역연금에서의분할연금제도 우리나라에는일반국민의연금보험을규율하는국민연금법이있고, 이밖에특수직역에종사하는자의연금보험을규율하는공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 군인연금법, 별정우체국법이있다. 그런데종래분할연금제도를도입한것은국민연금법이유일하여특수직역에종사하는자가이혼할경우퇴직연금수급권을어떻게나눌것인지에대한논의가있었다. 대법원은종래퇴직연금수급권은재산분할의대상이되지않는다고보았으나, 2014년전원합의체판결을통해기존의판례를변경하여퇴직연금수급권도재산분할의대상에포함된다고보았다. 위와같은대법원전원합의체판결이있은후, 입법자는 2015년공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법을개정하여각각분할연금제도를도입하였다.

122 116 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 (1) 대법원의태도 1) 이혼당시아직발생하지않은퇴직연금수급권의경우종래대법원은부부일방이아직퇴직하지아니한채직장에근무하고있을경우그의퇴직일과수령할퇴직금이확정되었다는등의특별한사정이없다면, 그가장차퇴직금을받을개연성이있다는사정만으로그장래의퇴직금을청산의대상이되는재산에포함시킬수없고, 장래퇴직금을받을개연성이있다는사정은민법제839조의2 제2항소정의분할의액수와방법을정하는데필요한 기타사정 으로참작되면족하다고보았다 ( 대법원 선고 94므1713 판결등 ). 그런데대법원은 선고 2013므2250 전원합의체판결을통해, 비록이혼당시부부일방이아직재직중이어서실제퇴직급여를수령하지않았더라도이혼소송의사실심변론종결시에이미잠재적으로존재하여경제적가치의현실적평가가가능한재산인퇴직급여채권 10) 은재산분할의대상에포함시킬수있으며, 구체적으로는이혼소송의사실심변론종결시를기준으로그시점에서퇴직할경우수령할수있을것으로예상되는퇴직급여상당액의채권이그대상이된다고함으로써, 기존의판례를변경하였다. 2) 이혼당시이미발생한퇴직연금수급권의경우한편대법원은 선고 2012므2888 전원합의체판결을통해이미발생한공무원퇴직연금수급권자체를재산분할대상으로인정하고그에대한정기금방식의분할을허용함으로써, 공무원퇴직연금은재산분할의대상으로할수없고다만이를재산분할의액수와방법을정함에있어서참작되는 기타의사정 으로삼는것으로족하다는취지의기존판례를변경하였다. 위판결에서대법원은 민법제839조의2에규정된재산분할제도는혼인중에취득한실질적인공동재산을청산 분배하는것을주된목적으로하는것이므로, 부부가재판상이혼을할때쌍방의협력으로이룩한재산이있는한, 법원으로서는당사자의청구에의하여그재산의형성에기여한 10) 이사건에서는사립학교교원의퇴직급여가문제되었다.

123 이종훈 117 정도등당사자쌍방의일체의사정을참작하여분할의액수와방법을정하여야한다. 라고전제한뒤, 이혼소송의사실심변론종결당시에부부중일방이공무원퇴직연금을실제로수령하고있는경우에, 위공무원퇴직연금에는사회보장적급여로서의성격외에임금의후불적성격이불가분적으로혼재되어있으므로, 혼인기간중의근무에대하여상대방배우자의협력이인정되는이상공무원퇴직연금수급권중적어도그기간에해당하는부분은부부쌍방의협력으로이룩한재산으로볼수있다. 라고판시하였고, 나아가 이미발생한공무원퇴직연금수급권도부동산등과마찬가지로재산분할의대상에포함될수있다고봄이상당하다. 그리고구체적으로는연금수급권자인배우자가매월수령할퇴직연금액중일정비율에해당하는금액을상대방배우자에게정기적으로지급하는방식의재산분할도가능하다. 라고판시하였다. 또한, 대법원은재산분할비율의산정과관련하여, 공무원퇴직연금의분할비율은전체재직기간중실질적혼인기간이차지하는비율, 당사자의직업및업무내용, 가사내지육아부담의분배등상대방배우자가실제로협력내지기여한정도기타제반사정을종합적으로고려하여정하여야한다. 라고판시하였다. (2) 특수직역연금법에서의분할연금제도도입 1) 공무원연금법위와같은대법원전원합의체판결이있은후, 법률제 13387호로개정된공무원연금법은제46조의3부터제46조의5까지를신설하여, 분할연금제도를도입하였다. 배우자가공무원으로재직한기간중의혼인기간이 5년이상인사람이, 배우자와이혼하였을것, 배우자였던사람이퇴직연금또는조기퇴직연금수급권자일것, 65세가되었을것이라는요건을모두갖추면분할연금수급권을취득한다 ( 제46조의3 제1항 ). 분할연금액은배우자였던사람의퇴직연금액또는조기퇴직연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다 ( 제46조의3 제2항 ). 분할연금은분할연금수급권취득요건을모두갖추게된때부터 3년이내에청구하

124 118 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 여야한다 ( 제46조의3 제3항 ). 특히공무원연금법은분할연금제도를도입하면서동시에분할연금지급의특례를도입하였다. 즉, 제46조의3에도불구하고민법제839조의2 또는제843조에따라연금분할이별도로결정된경우에는그에따른다고규정하였다 ( 제46조의4). 개정규정에따른분할연금은이법시행후최초로지급사유가발생한사람부터지급한다 ( 부칙제2조제 1항 ). 2) 사립학교교직원연금법 법률제13561호로개정된사립학교교직원연금법은제42 조제1항을통해공무원연금법제46조의3부터제46조의5까지를준용하도록함으로써분할연금제도를도입하였다. 개정규정에따른분할연금은이법시행후최초로지급사유가발생한사람부터지급한다 ( 부칙제2조제1항 ). 3) 별정우체국법 법률제13515 호로개정된별정우체국법은제25조의10부터제25조의12까지를신설하여분할연금제도를도입하였다. 혼인기간이 5년이상인사람이, 배우자와이혼하였을것, 배우자였던사람이퇴직연금또는조기퇴직연금수급권자일것, 65세가되었을것이라는요건을모두갖추면분할연금수급권을취득한다 ( 제25조의10 제1항 ). 분할연금액은배우자였던사람의퇴직연금액또는조기퇴직연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다 ( 제25조의10 제2항 ). 분할연금은분할연금수급권취득요건을모두갖추게된때부터 3년이내에청구하여야한다 ( 제25 조의10 제3항 ). 별정우체국법도분할연금지급의특례를두어, 제25조의10에도불구하고민법제839조의2 또는제843조에따라연금분할이별도로결정된경우에는그에따르도록하고있다 ( 제25조의11). 개정규정에따른분할연금은이법시행후최초로지급사유가발생한사람부터지급한다 ( 부칙제2조 ). 이러한별정우체국법의분할연금제도에대한입법태도는공무원연금법및사립학교교직원연금법과같다. 11) 11) 국민연금법상분할연금과공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금의주요한차이는, 분할연금수급권을취득하기위해서전자의경우 60 세가

125 이종훈 119 4) 군인연금법 현재군인연금법에는분할연금제도가도입되어있지않다. 다만김기선의원등 10인이 군인연금법제21조의3부터제21조의 5까지를신설하여분할연금제도를도입하는것을내용으로하는군인연금법일부개정법률안 ( 의안번호 ) 을발의한상태이다. 개정법률안의내용은공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의분할연금제도와유사하다. 12) Ⅲ. 헌재 헌바 182 결정의요지 1. 사건개요및심판대상 (1) 청구인은 부터 까지국민연금가입자자격을유지하다가 조기노령연금수급권을취득하여 부터국민 되어야하나후자의경우 65 세가되어야한다는점, 청구기간이전자의경우 5 년이나후자의경우 3 년이라는점, 전자는분할연금선청구에관한규정을두고있으나후자는두고있지않다는점, 전자는분할연금수급권자가원래의배우자와재혼한경우분할연금수급권포기가가능하도록하였으나후자는그러한규정을두고있지않다는점에있다. 12) 군인연금법일부개정법률안제 21 조의 3( 분할연금수급권자등 ) 1 혼인기간 ( 배우자가군인으로서재직한기간중의혼인기간만해당한다. 이하같다 ) 이 5 년이상인사람이다음각호의요건을모두갖추면그때부터그가생존하는동안배우자였던사람의퇴역연금을분할한일정한금액의연금 ( 이하 분할연금 이라한다 ) 을받을수있다. 1. 배우자와이혼하였을것 2. 배우자였던사람이퇴역연금수급권자일것 2 제 1 항에따른분할연금액은배우자였던사람의퇴역연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게나눈금액으로한다. 3 제 1 항에따른분할연금은제 1 항각호의요건을모두갖추게된때부터 5 년이내에청구하여야한다. 4 제 1 항부터제 3 항까지에따른급여의청구등에관하여구체적인사항은대통령령으로정한다. 제 21 조의 4( 분할연금지급의특례 ) 제 21 조의 3 에도불구하고 민법 제 839 조의 2 또는제 843 조에따라연금분할이별도로결정된경우에는그에따른다.

126 120 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 연금공단으로부터노령연금을받아왔다. 한편, 청구인은 박 과혼인하였는데, 박 을상대로이혼등을청구하는소를제기하였고, 위소송계속중 이혼조정이성립되어이혼하였다. (2) 박 은 국민연금공단에분할연금의지급을청구하였고, 이에국민연금공단은 박 에대하여분할연금지급결정을한후, 청구인에게청구인의노령연금액을 774,440원에서 491,620원으로감액하는내용의연금수급권내용변경통지 ( 이하 이사건처분 이라한다 ) 를하였다. (3) 청구인은 국민연금공단을상대로이사건처분의취소를구하는소를제기한다음 ( 청주지방법원 2014구합1272), 그소송계속중분할연금을규정한국민연금법제64조에대하여위헌법률심판제청신청을하였다가기각되자, 법률혼관계에있었지만실질적으로는부부공동생활이파탄에이른탓에연금형성에아무런기여가없는이혼배우자에대해서까지분할연금수급권을인정하는것은위헌이라고주장하면서 이사건헌법소원심판을청구하였다. (4) 헌법재판소는청구인의주장과직접관련있는조항인국민연금법 ( 법률제11143호로개정된것 ) 제64조제1항 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 13) 이헌법에위반되는지를심판대상으로삼았다. 2. 법정의견요지 (1) 법정의견은, 국민연금가입자가노령연금을받을권리는재산권에해당하고심판대상조항에따라이혼배우자일방이분할연금수급권을취득 13) 국민연금법 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 64 조 ( 분할연금수급권자등 ) 1 혼인기간 ( 배우자의가입기간중의혼인기간만해당한다. 이하같다 ) 이 5 년이상인자가다음각호의요건을모두갖추면그때부터그가생존하는동안배우자였던자의노령연금을분할한일정한금액의연금 ( 이하 분할연금 이라한다 ) 을받을수있다. 1. 배우자와이혼하였을것 2. 배우자였던사람이노령연금수급권자일것 세가되었을것

127 이종훈 121 하여행사할경우노령연금액이감액되므로, 심판대상조항은노령연금수급권자의재산권을제한한다고보았다. 나아가노령연금수급권및노령연금수급권을기초로발생하는분할연금수급권은모두공적연금의수급권에해당하여입법자는그구체적내용을법률로형성함에있어광범위한형성의자유를가진다는이유로, 심판대상조항이입법형성의한계를일탈하였는지를판단하였다. (2) 분할연금제도의법적성격에대해법정의견은, 이혼한배우자가혼인기간중재산형성에기여한부분을청산 분배하는재산권적인성격과이혼배우자의노후를보장하는사회보장적성격을함께가진다고보았다. 그리고위두요소중어느요소를더중시할지는입법자의재량에맡겨져있으나, 분할연금제도를형성함에있어두요소중어느하나를완전히무시하여분할연금제도를형성하여서는아니된다고하였다. 다음으로법정의견은분할연금제도의재산권적성격에관하여구체적으로살펴보았다. 분할연금제도의재산권적성격은노령연금수급권도혼인생활중에협력하여이룬부부의공동재산이므로이혼후에는그기여분에해당하는몫을분할하여야한다는것을의미하고, 여기서노령연금수급권형성에대한기여란부부공동생활중에역할분담의차원에서이루어지는가사 육아등을의미한다고보았다. 따라서분할연금은국민연금가입기간중실질적인혼인기간을고려하여산정하여야하며, 법률혼관계를유지하고있었다고하더라도실질적인혼인관계가해소되어분할연금의기초가되는노령연금수급권의형성에아무런기여가없었다면실질적인혼인관계가존재하지않았던기간에대하여는노령연금의분할을청구할전제를갖추었다고볼수없다고하였다. 그런데위와같은전제에도불구하고심판대상조항은법률혼관계에있었지만별거 가출등으로실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을일률적으로혼인기간에포함시켜분할연금을산정하도록하고있으므로, 이는분할연금제도의재산권적성격을몰각시키는것으로서입법형성권의재량을벗어난것이라고판단하였다. (3) 나아가법정의견은 법률제13642호로신설된국민연금

128 122 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 법제64조의2가심판대상조항의위헌성에어떠한영향을미치는지에대해서살펴보았다. 법정의견은, 신설조항이민법상재산분할청구제도에따라연금의분할에관하여별도로결정된경우에는그에따르도록하였지만, 사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는제도의성격및취지를달리하는점, 신설조항은심판대상조항과결합하여노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록사실상강제한다는점등에비추어볼때, 위조항이신설되었다고하더라도심판대상조항의위헌성이해소되었다고볼수는없다고판단하였다. 결론적으로법정의견은제64조의2의신설에도불구하고심판대상조항이노령연금수급권자의재산권을침해한다고보았다. (4) 다만심판대상조항에대하여단순위헌결정을함으로써그효력을즉시상실시킨다면노령연금수급권형성에기여한이혼배우자의분할연금수급권의근거규정까지도사라지는법적공백상태가발생하게되므로, 법정의견은헌법불합치결정을선고하면서 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용된다고하였다. 3. 재판관김창종의별개의견요지 별개의견은심판대상조항이청구인의재산권을침해하여헌법에위반되고, 법적공백상태를막기위하여잠정적용헌법불합치결정을하여야한다는점에서는법정의견과견해를같이한다. 별개의견이법정의견과견해를달리하는지점은헌법재판소의심판범위와국민연금법제64조의2의적용되는경우심판대상조항의위헌성이소멸하는지에관해서이다. (1) 우선별개의견은, 심판대상조항의위헌성을판단함에있어서청구인에게적용되지않는제64조의2까지고려해서는안된다고보았다. 심판대상조항은 개정된이래규정내용에아무런변함이없이그효력을유지하고있었고, 심판대상조항의문제점을해결하기위해 제64조의2가신설되었다. 그런데신설규정은공포후 1년이경과한날부터시행하며, 시행후최초로분할연금지급사유가발생한경우부터적용

129 이종훈 123 되므로 ( 부칙제1조, 제2조제1항 ), 이규정시행이전에분할연금지급사유가발생하여이사건처분을받은청구인에게는적용되지않는다. 별개의견은이러한점에주목하여, 심판대상조항을 제64조의2의적용을받는사람에관계되는규범 과 제64조의2의적용을받지못하는사람에관계되는규범 으로나누어본다. 그리하여이사건에서재판의전제성이인정되는법률조항은후자이므로, 이사건에서심판대상조항의위헌성을판단함에있어서청구인에게적용되지않는제64조의2까지고려해서는안된다고판단하였다. (2) 나아가별개의견은, 국민연금법제64조의2가신설됨으로써그규정의적용을받는사람과그적용을받지못하는사람에대한관계에서심판대상조항의위헌성여부는각기달리판단하여야한다고하였다. 그리고제 64조의2의신설에도불구하고심판대상조항의위헌성이해소되었다고볼수는없다고판단한다수의견과는달리, 제64조의2가신설되어시행된이후부터는심판대상조항이종래가지고있었던위헌성은모두제거되었다고판단하였다. 별개의견은, 심판대상조항이노령연금을분할함에있어구체적사안의개별성이나특수성을전혀고려하지않은채, 법률상혼인관계에있었지만실질적인혼인생활을하지않은상대배우자에게도예외없이법률상혼인기간을기초로균등하게나눈분할연금수급권을부여하고, 이에대하여노령연금수급권자가구체적사정에따라그분할연금액을다툴수있는예외규정을두고있지않았다는점에그위헌성이있다고보았다. 그런데제64 조의2가시행된이후에이규정의적용을받게되는노령연금수급권자는, 노령연금을분할함에있어서민법제839조의2 또는제843조에정한재산분할청구를통하여실질적혼인생활기간, 혼인기간중소득형성에기여한정도등을종합적으로고려하여그연금액을분할할수있게되었다. 즉, 제64 조의2의적용을받는노령연금수급권자는구체적타당성을실질적으로도모할수있는기회를가질수있게되었으므로, 심판대상조항의위헌성은제거되었다는것이다. (3) 결론적으로별개의견은, 청구인처럼국민연금법제64조의2의적용조차받지못하는노령연금수급권자에대한관계에서는심판대상조항이

130 124 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 헌법에위반된다고보았지만, 제64조의2의적용을받는노령연금수급권자에대한관계에서는심판대상조항이헌법에위반되지않는다고보았다. Ⅳ 헌바 182 결정의분석 1. 심판범위 헌법재판소법제68조제2항에따른헌법소원심판은구체적규범통제제도의하나이므로, 당해사건에서재판의전제가되는법률조항이분할될수있으면가능한한세분하여재판의전제성이인정되는부분을헌법재판소의심판범위로삼는것이타당하다. 14) 이사건에서문제는, 입법자가심판대상조항의문제점을시정하기위해심판대상조항자체를개정하는대신제64조의2라는특례규정을신설하였는데, 위규정은공포후 1년이경과한날부터시행하며 ( 부칙제1조 ), 시행후최초로분할연금지급사유가발생한경우부터적용되므로 ( 부칙제2조제1항 ), 이규정시행이전에분할연금지급사유가발생하여이사건처분을받은청구인에게는적용되지않는다는점에있다. 법정의견은국민연금법제64조제1항을심판대상조항으로삼은뒤, 제 64조의2의신설에도불구하고심판대상조항은위헌이라는결론을도출하였다. 법정의견은제64조의2의신설전후를불문하고심판대상조항이위헌이라는결론을도출하였으므로, 법질서의정합성과소송경제를위하여별개의견과같이심판대상조항을세분화하지않고제64조의2까지고려하여심판대상조항의위헌성을판단한것으로보인다. 반면별개의견은, 심판대상조항의문제점을해결하기위해국민연금법제64조의2가신설되었지만신설조항이청구인에게는적용되지않는다는점에주목하여, 심판대상조항을 제64조의2의적용을받는사람에관계되는 14) 헌법재판소, 헌법재판실무제요 ( 제 2 개정판 ), 헌법재판소, 2015, 쪽.

131 이종훈 125 규범 과 제64조의2의적용을받지못하는사람에관계되는규범 으로나누었다. 그리하여별개의견은이사건에서재판의전제성이인정되는법률조항은후자이므로, 이사건에서심판대상조항의위헌성을판단함에있어서청구인에게적용되지않는제64조의2까지고려해서는안된다는결론에이르렀다. 별개의견은제64조의2가신설되기전에는심판대상조항이헌법에위반되지만, 제64조의2가신설됨으로써이규정을적용을받는노령연금수급권자에대한관계에서는심판대상은헌법에위반되지않는다는결론에이르렀기때문에, 이사건에서재판의전제성이인정되는법률조항을 제64 조의2가시행되기전상태의심판대상조항 으로본것이다. 국민연금법제64조의2는노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록사실상강제하므로, 노령연금수급권자의재산권을철저히보장한다는측면에서제64조의2의신설에도불구하고심판대상조항은여전히위헌이라는법정의견의결론이설득력을가진다. 또별개의견과같이하나의법조항을그적용국면, 즉수범자의종류또는다른법조항의시행전후에따라나누는것은문제상황을정교하게이해할수있게하는장점이있지만반면심판대상조항특정이지나치게복잡해진다는단점도있다. 15) 따라서심판대상조항을적용국면에따라세분화하지않고제64조의2 의내용까지고려하여그위헌성을판단한법정의견이타당하다. 15) 참고로헌법재판소는합헌적인법률개정이이루어졌음에도불구하고과거의위헌적규율상태가현재까지지속되고있는경우에, 주문에서현행법조항에대해서헌법불합치결정을하면서결정이유에서대상조항이위헌성을띠는상황을특정하여설시하는방식으로해결한바있다 ( 헌가 15). 위사건에서심판대상조항의위헌성은 1991 년개정된농어촌의료법의시행으로해소되었는데, 제청신청인의경우개정된농어촌의료법의적용을받지못하고있는상황이었다. 헌법재판소는위사건에서 대상조항의위헌성은 1991 년개정농어촌의료법이시행되기전에공중보건의사로복무한사람이사립학교교직원으로임용된경우그복무기간을사립학교교직원재직기간에전혀반영할수없다는점에있고 라고판시하여, 1991 년개정농어촌의료법시행이전에공중보건의사로복무를마친사람 에대해계속되는위헌적규율상태를시정하기위해현행법조항인사립학교교직원연금법제 31 조에대해헌법불합치결정을선고함을밝혔다.

132 126 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 2. 제한되는기본권및심사기준 (1) 국민연금법상노령연금수급권은재산권과사회보장수급권이라는두가지성격을가진다 ( 헌재 헌마190; 헌재 헌마248 참조 ). 이사건에서헌법재판소는재산권침해여부만을검토하고사회보장수급권침해여부는검토하지않았는데, 이는혼인기간중일방당사자가취득한노령연금수급권을청산 분배하는기능을하는심판대상조항과가장밀접하고침해의정도가큰주된기본권은재산권이라는점, 이사건청구인이재산권의침해여부와평등원칙위반여부만을다투면서사회보장수급권침해에대해서는아무런주장을하지않았던점을고려한결과로보인다. (2) 다음으로이사건에적용할위헌심사기준이문제된다. 종래사회보험법상의수급권으로서재산권의성격을가지는노령연금의제한에대한위헌심사기준에관한학설로는, 1 사회적기본권의구체화와관련하여서는폭넓은입법형성권이인정되지만, 일단입법에의해구체화된사회보장수급권을제한할경우에는자유권에대한제한과다름없이비례성심사를통해정당성을확보하여야한다는견해, 16) 2 재산권을포함한기본권에대한제한은과잉금지원칙을준수하는한도에서만허용되므로재산권의성격을가지는사회보장수급권을제한하는경우에도과잉금지원칙이적용되어야하나, 사회보장수급권은순전히재산권적성격을가지는기본권과는달리입법자에게형성의자유가넓게인정될수밖에없다는견해, 17) 3 연금수급권등재산가치있는공법상권리가제한되는경우에도그러한권리의내용과한계에대한입법형성의범위가넓다는것을감안하면, 피해의최소성을제외한완화된의미에서의법익형량심사로족하다는견해 18) 등이제시된다. 이에관한헌법재판소의선례의태도를살펴보면, 보험급여제한사유에경과실에의한범죄행위까지포함되는것으로해석하는것 ( 헌재 ) 차진아, 사회보장수급권의헌법적근거와제한사유의합헌성에대한검토, 사회보장법학 제 2 권제 2 호, 2013, 45 쪽. 17) 이준일, 복지국가와복지수급권의보장, 헌법학연구 제 20 권제 1 호, 2014, 쪽. 18) 이명웅, 재산권의위헌심사기준 - 판례의검토 -, 인권과정의 제 370 권, 2007, 144 쪽.

133 이종훈 헌바1) 및재직중의사유로형벌을받은때퇴직급여를제한하는규정 ( 헌재 헌바33 등다수 ) 에대해서는과잉금지원칙을적용하여목적의정당성, 수단의적합성, 피해의최소성, 법익의균형성을모두심사하였으나, 19) 그밖의사안에서는대체적으로입법형성권을넓게인정하는가운데그한계를넘었는지를심사함에그쳤다. 20) 19) 아래의사례에서헌법재판소는목적의정당성, 수단의적합성, 피해의최소성, 법익의균형성을모두심사하였다. 1 국민의료보험법제 41 조제 1 항의보험급여제한사유에고의와중과실에의한범죄행위이외에경과실에의한범죄행위까지포함되는것으로해석하는것이재산권에대한과도한제한으로서재산권을침해한다고판단한사례 (2002 헌바 1, 한정위헌 ), 2 공무원연금법제 64 조제 3 항의급여제한을퇴직후의사유에도적용하는것은재산권을침해한다고판단한사례 (2000 헌바 57, 한정위헌 ), 3 공무원또는공무원이었던자가재직중의사유로금고이상의형을받은때에는대통령령이정하는바에의하여퇴직급여및퇴직수당의일부를감액하여지급하도록한공무원연금법제 64 조제 1 항제 1 호가재산권을침해한다고판단한사례 (2005 헌바 33, 헌법불합치, 소수의견은과잉금지원칙을적용하지않고입법재량의일탈을검토 ), 4 군인또는군인이었던자가복무중의사유로금고이상의형을받은때에는대통령령이정하는바에의하여퇴직급여및퇴직수당의일부를감액하여지급하도록한군인연금법제 33 조제 1 항제 1 호가헌법상재산권을침해한다고판단한사례 (2008 헌가 1, 헌법불합치, 소수의견은과잉금지원칙을적용하지않고입법재량의일탈을검토 ), 5 사립학교교원또는사립학교교원이었던자가재직중의사유로금고이상의형을받은때에는대통령령이정하는바에의하여퇴직급여및퇴직수당의일부를감액하여지급하도록한구 사립학교교직원연금법 제 42 조제 1 항전문중구공무원연금법제 64 조제 1 항제 1 호준용부분이헌법상재산권을침해한다고판단한사례 (2008 헌가 15, 헌법불합치, 소수의견은과잉금지원칙을적용하지않고입법재량의일탈을검토 ), 6 공무원이 직무와관련없는과실로인한경우 및 소속상관의정당한직무상의명령에따르다가과실로인한경우 를제외하고재직중의사유로금고이상의형을받은경우, 퇴직급여등을감액하도록규정한공무원연금법제 64 조제 1 항제 1 호가재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2010 헌바 354 등 ), 7 사립학교교원이 직무와관련없는과실로인한경우 및 소속상관의정당한직무상의명령에따르다가과실로인한경우 를제외하고재직중의사유로금고이상의형을받은경우, 퇴직급여등을감액하도록규정한구사립학교교직원연금법제 42 조제 1 항전문중공무원연금법제 64 조제 1 항제 1 호준용부분이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2010 헌가 89 등, 2013 헌바 170), 8 군인이 직무와관련없는과실로인한경우 및 소속상관의정당한직무상의명령에따르다가과실로인한경우 를제외하고복무중의사유로금고이상의형을받은경우, 퇴직급여등을감액하도록규정한군인연금법제 33 조제 1 항제 1 호이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2011 헌바 100). 20) 아래의사례에서헌법재판소는입법형성권을넓게인정하는가운데그한계를넘었는지를심사함에그쳤다. 1 군인연금법제 21 조제 5 항제 2 호의규정중지급정지되는퇴역연금액이퇴역연금액의 2 분의 1 을초과하는부분은헌법에위반된다고판단한사례 (92 헌가 9, 한정위헌 ), 2 공무원연금법상퇴직연금지급정지제도자체가헌법에

134 128 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 그런데앞서언급한헌법재판소선례는연금수급권자가범죄로인해형을받은경우급여를감액하거나, 일정한사유가발생한경우에지급을정지하거나, 물가연동제에의해급여를조정하거나, 급여가시효로소멸되도록하는법령등에관한것으로서, 이때공권력작용은단지수급권자의재산권제한과관계된다. 반면이사건심판대상조항의경우부부가공동으로형성한노령연금을일방배우자와타방배우자사이에서어떻게분배할것인지를규율하고있으므로, 공권력작용에관계되는것은수급권자의재산권및그배우자의재산권이다. 전자의경우공권력작용에의해급여의총액이줄어드는반면, 후자의경우급여의총액은줄어드는문제는발생하지않고노령연금수급권자와그배우자사이의분배만이문제된다는것이특징적이다. 이사건에서헌법재판소는심판대상조항의위헌성을판단하면서입법재량의일탈여부를심사기준으로삼았다. 위반되지않는다고판단한사례 (2009 헌바 94 등, 2004 헌가 20), 3 군인연금법상퇴직연금지급정지제도자체가헌법에위반되지않는다고판단한사례 (2001 헌가 22, 2004 헌가 24), 4 공무원연금법상급여의수급권자에게 2 이상의급여의수급권이발생한때수급권자의선택에의하여그중의하나만을지급하고다른급여의지급을정지하도록한것이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (97 헌마 190), 5 공무원연금법상퇴직연금의수급자가사립학교교직원연금법제 3 조의학교기관으로부터보수기타급여를지급받는경우퇴직연금의지급을정지하도록한공무원연금법제 47 조제 1 호규정이헌법에위반되지않는다고판단한사례 (98 헌바 106), 6 군인연금법상퇴역연금수급권자가군인연금법 공무원연금법및사립학교교직원연금법의적용을받는군인 공무원또는사립학교교직원으로임용된경우그재직기간중해당연금전부의지급을정지하도록하고있는구군인연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2014 헌바 371), 7 물가연동제에의한연금액조정자체는재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2001 헌마 93 등 ), 8 공무원연금급여를전국소비자물가변동률에따라조정하도록하는공무원연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2004 헌바 42), 9 유족일시금을받을유족이없는경우유족아닌직계존비속에게유족일시금의 2 분의 1 상당액을지급하도록한공무원연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2012 헌마 515), 10 유족의범위와유족연금수급권자의범위에형제자매를규정하지아니한사립학교교직원연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2009 헌바 102), 12 공무원이유족없이사망하였을경우, 연금수급자의범위를직계존비속으로만한정하고있는공무원연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2012 헌마 555), 13 장해연금등장기급여에대하여 5 년간이를행사하지않으면소멸한다고규정한구공무원연금법규정이재산권을침해하지않는다고판단한사례 (2008 헌바 107) 등.

135 이종훈 심판대상조항의위헌성 (1) 문제의소재청구인의주장은심판대상조항이법률상혼인관계만존재하고실질적인혼인관계가존재하지아니하여연금의형성에아무런기여를하지않은이혼배우자에게도분할연금수급권을인정하고있어위헌이라는것이다. 이것은분할연금제도의근간을이루는국민연금법제64조의내용이위헌이라는것이아니라, 법률혼관계에있었지만실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을분할연금수급권의요건인혼인기간에서제외할수있게하는규정을두지않은부진정입법부작위가위헌이라는취지로이해할수있다. 심판대상조항의위헌성을판단함에있어서는우선, 노령연금수급권자의재산권을제한하는심판대상조항이입법재량을일탈하였는지가문제된다. 다음으로, 심판대상조항의문제점을바로잡기위해신설된국민연금법제64조의2로인하여이사건심판대상조항의위헌성에어떤영향이있는지를검토할필요가있다. 이에대해서는 1 이사건심판대상조항은원래부터합헌이라는견해, 2 이사건심판대상조항에는위헌성이있고, 제64조의2 신설에도불구하고입법의결함이지속되어위헌이라는견해 ( 법정의견 ), 3 이사건심판대상조항에는위헌성이있고, 이러한위헌성은제64조의2의적용을받는장래의수범자에대해서는제거되었으나, 제64조의2의적용을받지못하는종래의수범자에대해서는위헌적규율상태가계속된다는점에서위헌이라는견해 ( 보충의견유사 ) 를상정해볼수있다. (2) 견해의정리 1) 견해 1 연금제도는사회보장법리에의해강하게영향을받을수밖에없으므로입법자로서는혼인생활중에협력하여이룬재산에대한청산이라는재산권적성격보다이혼배우자의노후보장이라는사회보장적성격에더욱중점

136 130 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 을둘수있고, 사회보장적성격을얼마나강조할것인지는입법자의재량이다. 심판대상조항이법률혼기간을판단함에있어부부사이에실질적인혼인관계가실제로존재하였는지를묻지않는것은, 분할연금을둘러싼분쟁을방지하고법률관계를조속히확정하여법적안정성을도모하고, 나아가이혼배우자의노후를보장하기위한것으로서입법재량을현저히일탈하였다고볼수없다. 따라서심판대상조항은애초부터합헌이다. 2) 견해 2 분할연금제도는이혼한배우자가혼인기간중재산형성에기여한부분을청산 분배하는재산권적인성격과이혼배우자의노후를보장하는사회보장적성격을함께가진다. 따라서입법자는이두요소를고려하여분할연금의구체적인내용을정할수있고, 두요소중어느요소를더중시할지는입법자의재량에맡겨져있다. 다만입법형성권의재량이인정된다고하더라도, 입법자는분할연금제도를형성함에있어위두요소중어느하나를완전히무시하여서는아니된다. 그런데분할연금제도의재산권적성격은노령연금수급권도혼인생활중에협력하여이룬부부의공동재산이므로이혼후에는그기여분에해당하는몫을분할하여야한다는것이고, 여기서노령연금수급권형성에대한기여란부부공동생활중에역할분담의차원에서이루어지는가사 육아등을의미하므로, 분할연금은국민연금가입기간중실질적인혼인기간을고려하여산정하여야한다. 아무리법률혼관계를유지하고있었다고하더라도실질적인혼인관계가해소되어분할연금의기초가되는노령연금수급권의형성에아무런기여가없었다면실질적인혼인관계가존재하지않았던기간에대하여는노령연금의분할을청구할전제를갖추었다고볼수없다. 그럼에도심판대상조항은별거 가출등으로실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을일률적으로혼인기간에포함시켜분할연금을산정하도록하고있는바, 이는분할연금제도의재산권적성격을몰각시키는것으로서그입법형성권의재량을벗어났다.

137 이종훈 131 개정된국민연금법은제64조의2를신설하여민법상재산분할청구제도에따라연금의분할에관하여별도로결정된경우에는그에따르도록하였으나, 사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는그제도의성격및취지를달리할뿐만아니라, 재산분할청구권을행사할지여부는임의적인것에불과함에도, 위조항이신설되었다하여심판대상조항을그대로둔다면이는사실상노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록강제하게된다는점등에비추어볼때, 위조항이신설되었다하여심판대상조항의위헌성이해소되었다고볼수는없다. 3) 견해 3 심판대상조항의위헌성은, 노령연금을분할함에있어구체적사안의개별성과특수성을고려할수있는여지를일체배제하여, 별거 가출등으로실질적인혼인관계가해소된배우자에게도예외없이법률상혼인기간에기초하여분할연금수급권을부여하는점에있다. 그런데입법자가국민연금법제64조의2를신설하여노령연금수급권자에게구체적타당성을도모할기회를부여하여, 예외를두지않는규율에서예외를두는규율로전환되었으므로, 이사건심판대상조항의위헌성은제 64조의2의적용을받는노령연금수급권자에대해서는시정되었다. 조정규정또는예외규정을통한당사자권리구제가현실적으로극히어려워사실상예외를두지않은규율상태와다름없는경우가아닌한, 조정규정또는예외규정을신설함으로써입법의흠결은시정되었다고보는것이타당하다. 다만, 종래이사건심판대상조항에의해부당하게노령연금을분할당한노령연금수급권자들이다수존재하고, 이들은제64조의2의신설에도불구하고사망시까지계속하여노령연금액의절반을감액당하게된다. 그렇다면청구인처럼국민연금법제64조의2의적용조차받지못하는노령연금수급권자로서는배우자가가출 별거등으로연금형성에실질적인기여를하지못하였다는등의구체적사정을연금분할에반영시킬방법이없으므로, 이러한점에심판대상조항의위헌성이남아있다.

138 132 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 4) 검토다음과같은사정을종합하여보았을때, 심판대상조항에는위헌성이있으므로견해 1은타당하지않다. 첫째, 심판대상조항은혼인기간의판단에있어구체적사안의개별성과특수성을고려할수있는여지를일체배제하여, 별거 가출등으로실질적인혼인관계가해소된이혼배우자에게도분할연금수급권을부여하는입장에서있다. 심판대상조항은법률혼이지속된기간에기초하여이혼배우자의연금형성에대한기여를당연시한다. 실질적인혼인관계가실재하지않아연금형성에기여가없는이혼배우자에게까지분할연금수급권을인정하는것은혼인중쌍방의협력으로형성된공동재산의청산이라는분할연금제도의재산법적성격을몰각시킬뿐만아니라, 노령연금수급권자의재산권을과도하게제한한다. 특히, 이혼배우자가분할연금수급권을취득하게되면노령연금수급권자는사망할때까지감액된노령연금을받으므로심판대상조항이노령연금수급권자에게미치는영향은적지않다. 둘째, 만약심판대상조항을구체적인사례에일률적으로적용함으로써발생하는불합리한결과를최소화하는법해석이가능하고, 이러한법해석에기초한법원의판결을통하여구체적타당성이보완되고있다면, 심판대상조항이입법목적의달성에필요한범위를넘은것이라고보기어려울것이다. 21) 그러나앞서보았듯이종래법원의판결을통해혼인기간의판단에있어구체적타당성을기할수있는일관된법해석이이루어지고있다고보기어려운실정이었다. 셋째, 노령이라는사회적위험이발생하여소득을상실한사람을보호하는것은헌법제34조의요청에따른국가의과제이다. 그런데심판대상조항은연금형성에기여가없는이혼배우자에게까지분할연금수급권을인정하는바, 이는개인의몫으로돌아가야 21) 헌법재판소는장해연금등장기급여에대하여 5 년간이를행사하지않으면소멸한다고규정한구공무원연금법제 81 조제 1 항중 장기급여 부분에관하여, 소멸시효의기산점을조정하거나소멸시효주장에대하여신의성실의원칙이나권리남용의법리를적용하여배척하는등으로소멸시효로인한불합리한결과를최소화하는법해석이가능하고, 법원의판결을통하여도이러한법해석에기초하여구체적타당성을보완하여법률관계의형평과실질적정의를도모하려는시도가이루어지고있으므로헌법제 37 조제 2 항의기본권제한의한계를벗어난것으로볼수없다고판단한바있다 ( 헌재 헌바 107, 판례집 21-1 하, 712, 721).

139 이종훈 133 할노령연금을통해국가가수행하여야할사회보장을대신하는결과에이른다. 넷째, 2015년개정된국민연금법은제64조의2를신설하여민법상재산분할청구제도에따른연금분할이가능하도록하였는데, 이는과거입법에대한반성적차원의개선입법이다. 22) 다섯째, 실무적으로실질적인혼인기간이존재하지않았던기간을산정하는것이크게어렵지않다.. 이미국민연금공단은법원의판결등공적자료또는사실상의혼인관계확인서등을통해확인된사실혼기간을혼인기간으로인정하고있다 ( 국민연금법제3조제2항참조 ). 23) 따라서실질적으로혼인기간이존재하지않았던기간역시유사한방식으로산정할수있을것이다. 그렇다면남는것은법정의견이취한견해 2와, 별개의견이취한견해 3이다. 견해 2와견해 3은국민연금법제64조의2 신설로심판대상조항의위헌성이해소되었는지를놓고견해가대립된다. 특히이러한견해대립은, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금수급권조항에위헌성이있는지의문제와연관이된다. 왜냐하면공무원연금법 ( 제46 조의3 제1항-제46조의4), 사립학교교직원연금법 ( 제42조제1항에의해준용되는공무원연금법제46조의3 제1항-제46조의4), 별정우체국법 ( 제25조의10 제1항-제25조의11) 은국민연금법 ( 심판대상조항-제64조의2) 과동일한규범구조를가지기때문이다. 즉, 위법률들은모두혼인기간이 5년이상인사람이, 배우자와이혼하였을것, 배우자였던사람이퇴직연금또는조기퇴직연금수급권자일것, 65세가되었을것이라는요건을모두갖추면원칙적으로분할연금수급권을취득하도록하면서, 예외적으로민법제839조의2 또는제843조에따라연금분할이별도로결정된경우에는그에따르도록한다. 그런데만약국민연금법제64조의2 신설로도심판대상조항의위헌성이해소되지않는다고본다면, 공무원연금법제46조의3 제1항, 사립학교교직원 22) 현행분할연금제도는혼인기간중가출등으로가족을부양한사실이없 ( 는 ) 배우자에게도분할연금수급권발생시노령연금수급자와혼인기간에대한연금액을균분하도록하고있어혼인기간동안상대방배우자의소득활동에대한기여를인정하기위해마련된제도의취지가훼손되고있는상황임. 보건복지위원장, 국민연금법일부개정법률안 ( 대안 )( 의안번호 18149), , 대안의제안이유 (2 쪽 ). 23) 국민연금관리공단, 국민연금법해설, 2001, 253 쪽 ; 유호선, 분할연금관련급여체계개선방안검토, 국민연금연구원, 2010, 14 쪽참조.

140 134 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 연금법제42조제1항에의해준용되는공무원연금법제46조의3 제1항, 별정우체국법제25조의10 제1항에도동일한구조적인문제가남아있는셈이된다. 법정의견 ( 견해 2) 은제64조의2가신설되었지만심판대상조항은여전히분할연금수급권의요건인혼인기간에서실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을제외하지않으며, 다만민법상재산분할청구제도를통해노령연금의분할에관해달리정해질경우그에따르도록할뿐이므로위헌성이남아있다고본다. 법정의견은사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는그제도의성격및취지를달리한다는점, 위조항이신설되었다고하더라도심판대상조항을그대로둔다면이는사실상노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록강제하게된다는점을근거로든다. 즉제64조의2의신설에도불구하고가출 별거한상대방배우자는형식적인법률혼기간에해당하는연금액을나누어분할연금으로받을수있고, 노령연금수급권자로서는자신명의의노령연금을분할대상으로삼아상대방배우자에게민법상재산분할청구를하지않으면구체적인타당성을도모할수없다는문제점을지적하는것이다. 반면별개의견 ( 견해 3) 은심판대상조항은노령연금수급권자가구체적사정에따라그분할연금액을다툴수있는예외규정을두고있지않았다는점에위헌성이있었는데, 이제는예외규정인제64조의2 신설로인해실질적혼인생활기간등을종합적으로고려하여그연금액을분할할수있게됨으로써구체적타당성을도모할수있게되었으므로, 제64조의2가적용되는한에서는위헌성이없어졌다고보는것이다. 정리하자면, 법정의견은분할연금수급권의요건인혼인기간에서부터실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을제외하지않으면위헌이라는입장이다. 반면별개의견은분할연금수급권의요건인혼인기간에서부터실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을제외하지않더라도, 입법자가예외규정을두어구체적타당성을도모할수있는기회를부여하였다면합헌이라는입장이다. 법정의견은노령연금수급권자의재산권을철저히보장한다는측면에서장점이있다. 다만법정의견의논리를일관할경우뒤에서살펴보는바와같이국민연금법과같은규범구조를가지는공무원연금법,

141 이종훈 135 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의분할연금조항도위헌성을가지는것으로보게될가능성이커진다는현실적인부담이있다. 4. 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법에의영향 (1) 문제의소재위헌법불합치결정으로말미암아분할연금제도를도입한공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의분할연금수급권조항에어떠한영향이있을지를구체적으로검토해본다. 이를위해서우선각연금법의분할연금제도를비교하고, 2015헌바182 결정의법정의견과별개의견의논리를대입하였을때도출되는각각의결론을상정하여본다. (2) 각연금법의분할연금제도비교앞에서살핀바와같이, 국민연금법상분할연금제도는 부터시행되었는데, 그로부터민법상재산분할청구제도에의한특례조항인제64 조의2가시행되는 전까지는별거 가출등으로실질적인혼인관계가해소된배우자에게도예외없이분할연금수급권을인정하였다. 반면, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상의퇴직연금은 2014년대법원전원합의체판결이전까지는재산분할의대상이아니었고, 따라서이혼배우자는아예상대방의연금을분할받을수없었다. 그후 2015년에공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법에각각분할연금제도가신설되었고, 동시에민법상재산분할청구제도에의한특례조항도도입되었다. 결국, 국민연금법상분할연금제도는제64조의2가도입될때까지의약 18년동안실질적인혼인관계가존재하지않았던기간도혼인기간으로인정하여연금분할을허용하다가뒤늦게특례조항을둔반면, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금제도는분할연금수급권을정한조항과특례조항을동시에도입하였다. 이를표로정리하면다음과같다.

142 136 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 < 표 1> 각연금법비교 분할연금시행일특례조항시행일비고 국민연금법 공무원연금법 사립학교교직원연금법 별정우체국법 특례조항이도입되기전 18 년동안실질적인혼인관계가해소된기간도혼인기간으로인정하여연금분할을허용함 년대법원판결이전에는연금분할자체가불허되어, 실질적인혼인관계가해소된이혼배우자가연금을분할받는문제가일어나지않음 년분할연금도입과동시에특례조항이도입되었음. (3) 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의분할연금수급권조항앞에서살핀바와같이 2015헌바182 결정의법정의견은심판대상조항으로말미암아발생하는위헌성은제64조의2의신설에도불구하고충분히해소되지않으므로심판대상조항은위헌이라고본다. 반면별개의견은예외규정인제64조의2가신설됨으로써심판대상조항의흠결은시정되었다고본다. 법정의견과별개의견의논리중어느것을택하느냐에따라, 국민연금법 ( 제64조제1항-제64조의2) 과동일한구조를가지는공무원연금법 ( 제46조의3 제1항-제46조의4), 사립학교교직원연금법 ( 제42조제1항에의해준용되는공무원연금법제46조의3 제1항-제46조의4), 별정우체국법 ( 제25조의10 제 1항-제25조의11) 에대한위헌성판단이달라질가능성이크다. 법정의견에따를경우, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의각분할연금수급권조항은분할연금수급권의요건인혼인기간에서부터실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을제외하지않았고, 특례조항은노령연금

143 이종훈 137 수급권자에게민법상재산분할제도를이용할것을사실상강제하고있으므로규범구조만놓고보면위헌소지가있다. 반면별개의견에따를경우, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법의각분할연금수급권조항은각특례조항과결합하여구체적타당성을도모할수있게되었으므로위헌소지가없다. 또한각분할연금제도에서분할연금수급권조항과특례조항은동시에시행되었으므로, 국민연금법과는달리특례조항의적용조차받지못하여부당하게연금이분할된수범자도존재하지않는다. 이를표로정리하면다음과같다. < 표 2> 각연금법조항의위헌성 국민연금법제 64 조제 1 항의위헌성 제 64 조의 2 신설전 제 64 조의 2 신설후 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금수급권조항의위헌성예측 법정의견 위헌 ( 공동으로형성한재산의청산 분배라는재산법적성격몰각 ) 위헌 ( 제 64 조의 2 가적용되더라도심판대상조항의위헌성은여전히해소되지않음 ) 위헌 ( 국민연금법과같은구조이므로위헌소지있음 ) 별개의견 위헌 ( 공동으로형성한재산의청산 분배라는재산법적성격몰각 ) 합헌 / 위헌 ( 제 64 조의 2 가적용되는수범자에대해서는합헌적규율상태를회복함. 그러나제 64 조의 2 가적용되지않는수범자에대해서위헌적규율상태가계속되므로이부분이위헌 ) 합헌 ( 국민연금과달리, 공무원연금, 사립학교교직원연금, 별정우체국연금은 2014 년대법원판결이전에는연금분할자체가불허되었고, 분할연금수급권조항과특례조항이동시에시행되었으므로, 위헌적규율상태가존재하지않음 )

144 138 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 Ⅴ. 결론 - 개선입법의방향 지금까지국민연금법및특수직역연금에서의분할연금제도를개관하고, 헌재 헌바182 결정을분석하였으며, 위결정이공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상의분할연금제도에미칠영향을예측해보았다. 결론에서는 2015헌바182 결정의법정의견에기초하여, 분할연금수급권요건으로서의혼인기간이합헌적으로규율될수있는규범구조는무엇인지에관하여살핀다. 합헌적인분할연금수급권요건설정에관한논의는국민연금법이외에도공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법상분할연금수급권조항에도유효하며, 나아가향후입법될것으로예상되는군인연금법상분할연금수급권조항에도유효할것이다. 2015헌바182결정의법정의견은, 제64조의2의신설에도불구하고제64 조제1항이계속위헌성을띠는이유로, 사법적인민법상재산분할청구제도와사회보험법적인국민연금법상분할연금제도는제도의성격및취지를달리하는점, 노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권을행사하도록사실상강제하는것은바람직하지않다는점을들고있다. 법정의견이지적한문제를해결하면서분할연금수급권의요건으로서혼인기간을합헌적으로규율하기위해서는첫째, 노령연금수급권자가민법상재산분할청구권등을이용하지않고도연금법내적으로실질적으로혼인관계가존재하지않았던기간을분할연금수급권요건으로서의혼인기간에서제외할수있어야한다. 둘째, 원칙적으로실질적인혼인기간에따라연금분할이이루어지고만약당사자가이에대해이의가있을경우예외적으로행정소송등을통해이를조정하는절차가되어야한다. 즉, 형식적인혼인기간에기초하여일단연금을분할하고노령연금수급권자가이의가있을경우이를조정하게하는현재의방식은허용될수없다. 현재의규율방식은재산권자인노령연금수급권자로하여금먼저재산분할청구권등을행사할부담을지우므로부당하다는것이법정의견의취지이기때문이다. 이상의논의에따를경우, 제64조제1항은예컨대다음과같은방식으로개정되어야한다. 제64조 ( 분할연금수급권자등 ) 1 혼인기간 ( 배우자의

145 이종훈 139 가입기간중의혼인기간만해당하고, 별거나가출등으로실질적인혼인관계가존재하지않았던기간은제외한다. 이하같다 ) 이 5년이상인자가다음각호의요건을모두갖추면그때부터그가생존하는동안배우자였던자의노령연금을분할한일정한금액의연금 ( 이하 분할연금 이라한다 ) 을받을수있다. 필요하다면실질적인혼인관계가존재하지않은기간산정의구체적기준이나절차에대해서는하위법령에위임할수도있을것이다. 이와같이국민연금법제64조제1항이개정될경우국민연금공단은실질적으로혼인관계가존재하지않았던기간을제외하고분할연금을산정하게될것이며, 각이혼배우자는행정소송등을통해국민연금공단의분할연금지급결정또는노령연금감액결정에대해서다툴수있을것인바, 이로써법정의견이제기한문제는모두해결된다. 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 - 이종훈 수령날짜심사개시일게재결정일

146 140 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 [ 참고문헌 ] 국민연금관리공단, 국민연금법해설, 국민연금관리공단, 유호선, 분할연금관련급여체계개선방안검토, 국민연금연구원, 이명웅, 재산권의위헌심사기준 - 판례의검토 -, 인권과정의 제 370 권, 이준일, 복지국가와복지수급권의보장, 헌법학연구 제 20 권제 1 호, 이흥재 전광석 박지순, 사회보장법, 신조사, 전광석, 한국사회보장법론 ( 제 10 판 ), 집현재, 차진아, 사회보장수급권의헌법적근거와제한사유의합헌성에대한검토, 사회보장법학 제 2 권제 2 호, 한아름, 국민연금법상분할연금제도의개선방안 - 민법상재산분할청구권과의관계를중심으로 -, 충남대학교특허법무대학원석사학위논문, 2012.

147 이종훈 141 국문초록 국민연금법제64조는혼인기간이 5년이상이면, 배우자였던자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액을균등하게분할한다. 그런데국민연금법제64조제1항에규정된분할연금수급권의주요요건중하나인혼인기간을산정함에있어, 국민연금공단은별거나가출로인해실질적인혼인관계가존재하지않는기간까지법률혼기간에포함시켜왔다. 헌법재판소는최근 헌바182 결정을통해, 실질적인혼인관계가존재하지아니한이혼배우자에대해서법률혼기간에기초하여분할연금수급권을인정하는국민연금법제64조제1항은헌법에합치되지아니한다고결정하였다. 위결정의법정의견은법률혼관계를유지하고있었다고하더라도실질적인혼인관계가해소되었다면노령연금수급권의형성에아무런기여가없는것이라고보았고, 그럼에도불구하고국민연금법제64조제1항은실질적인혼인관계가존재하지않았던기간을혼인기간에포함시켜분할연금을산정하고있으므로, 입법형성권의재량을벗어나상대방배우자인노령연금수급권자의재산권을침해하였다고판단하였다. 나아가법정의견은예외조항인국민연금법제64조의2가신설되었다고하더라도심판대상조항은위헌이라고판단하였다. 반면별개의견은, 제64조의2는노령연금수급권자에게구체적타당성을도모할수있는기회를제공하므로제64조의2의적용을받는노령연금수급권자에대한관계에서는심판대상조항이헌법에위반되지않지만, 국민연금법제64조의2의적용을받지못하는노령연금수급권자에대한관계에서는심판대상조항이헌법에위반된다고판단했다. 특히이러한견해대립은, 공무원연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법등다른연금법상의분할연금수급권조항에위헌성이있는지의문제와연관이된다. 다른연금법조항들의규범구조는국민연금법과동일하기때문이다. 법정의견의논리를일관할경우현재의다른연금법상의분할연금수급권조항도헌법에위반될가능성이크다. 2015헌바182 결정의법정의견의취지에따라국민연금법제64조제1항

148 142 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 의위헌성을제거하기위해서는, 첫째, 노령연금수급권자가연금법시스템안에서실질적으로혼인관계가존재하지않았던기간을혼인기간에서제외할수있어야한다. 둘째, 원칙적으로국민연금공단에서실질적인혼인기간을고려하여연금분할을해야하고, 만약당사자의이의가있을경우행정소송등을통해예외적으로이를조정할수있어야한다.

149 이종훈 143 Abstract A Study on the Period of Marriage as the Requirement of the Divided Pension - Focused on the Analysis of the Decision of the Constitutional Court of Korea(2015Hun-Ba182, December 29, 2016) - Lee, Jonghoon (Constitution Research Officer, Constitutional Court of Korea) Article 64 of National Pension Act stipulates that when a person who has been married for at least five years, he or she may be paid a specified amount of his or her spouse s old age pension, and the amount of the divided pension shall be the amount obtained by equally dividing the amount of pension corresponding to the period of marriage out of the former spouse s amount of old age pension. However, the National Pension Service calculated the period of marriage including the period of de facto non-marriage(i.e. separation and abscondence). The Constitutional Court of Korea recently decided that Article 64 (1) of National Pension Act, which entitles the former spouse to the divided pension although he or she did not continue the actual marital life, is incompatible with the Constitution as it infringes the other spouse s right of property(2015hun-ba182, December 29, 2016). The majority opinion of the decision judged that the person who did not continue the actual marital life had not contributed the old age pension of the other spouse. The majority opinion decided that Article 64

150 144 분할연금수급권요건으로서의혼인기간 (1) is uncompatible with the Constitution because it deviates from legislative discretion as it includes the period of de facto non-marriage in the period of marriage. And furthermore, The majority opinion decided that Article 64 (1) is still unconstitutional notwithstanding Article 64-2 which was newly established to correct the defect of Article 64 (1). But the separate opinion judged that Article 64-2 rectifies the fault of Article 64 (1). The separate opinion concluded that Article 64 (1) is unconstitutional with regard to annuitants who are not applied by Article 64-2 but it is compatible with the Constitution with regard to annuitants who are applied by Article This confrontation of opinions is related to the constitutionality of other pension acts(i.e. Public Officials Pension Act, Pension for Private School Teachers and Staff act, and Special Post Offices Act). Because the articles regarding the divided pension of other pension acts have the same structure with the articles of National Pension Act. According to the logic of the majority opinion of 2015Hun-Ba182, the articles regarding the divided pension of other pension acts are unconstitutional. For the sake of the removal of unconstitutionality of Article 64 (1), first, old age pension annuitants must be able to exclude the period of de facto non-marriage in National Pension Act system. Second, the old age pension should be splitted on the basis of the actual marriage period in principal. 주제어 (Keyword) : 국민연금법 (National Pension Act), 연금분할 (pension splitting), 노령연금 (Old-Age Pension), 분할연금수급권 (an entitlement to Divided Pension), 혼인기간 (period of marriage), 입법재량 (legislative discretion), 재산권침해 (the infringement of property rights)

151 고려대학교법학연구원고려법학제 85 호 2017 년 6 월 기업구조조정의적시성극대화를위한 입법론적연구 - 기업활력제고를위한특별법, 이른바원 - 샷 (One Shot) 법을중심으로 - 1) 신창섭 * 서인원 ** 목차 Ⅰ. 서론 Ⅲ. 기활법의개정론 Ⅱ. 기활법의입법적분별 1. 문제의식 1. 경제입법으로서의정체성 2. 경제입법으로서의개정론 2. 구조조정제도로서의정체성 3. 구조조정제도로서의개정론 ( 사업재편지원제도 ) 4. 규제합리화법으로서의개정론 3. 규제합리화법으로서의정체성 5. 기타특례에대한개정론 ( 규제애로해소지원제도 ) Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 기업구조조정의두가지대원칙 ( 大原則 ) 이있다면, 적시성 ( 適時性 ) 과충분성 ( 充分性 ) 을꼽을수있겠다. 이들개념은, 전자의경우, 경영위기가촉발된시점부터회생 도산 파산의직전까지의기간 을, 후자의경우, 경영위기를탈출할수있는정도의구조개편 을각의미한다고하겠다. 더불어이들개념은, 사전적 ( 事前的 ) 차원에서경영판단 (Business Judgement) * 고려대학교법학전문대학원교수. ** 고려대학교법학연구원연구원

152 146 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 에, 사후적 ( 事後的 ) 차원에서시장평가 (Market Evaluation) 에의존하지만, 실천적 ( 實踐的 ) 차원에서기업구조조정제도에의존한다. 이는, 구조조정에수반되는내부구조개편과노동유연성확보의차원에서더더욱그러할것이며, 1997년외환위기구조조정사태 1) 와 2016년조선업구조조정사태 2) 가이를역사적으로증명하고있다. ( 그리고본논고에서중점적으로논의하게될기업활력제고를위한특별법 ( 이하 기활법 ) 은, 후자의사회문제와밀접한관련이있다고할것이다.) 1) 1997 년 11 월 16 일깡드쉬총재의극비방한이후, 국제통화기금 ( 이하 IMF ) 은대한민국의 ( 미화 ) 300 억달러지원요청을흔쾌히수용했다. 이는당시김영삼정부가, 금융개혁법 노동관계법의선 ( 先 ) 입법을통한기업들의 자발적구조조정 을약속했었기에가능한일이었다. 실제로 IMF 는, 총보유 264 억달러 가용보유 174 억달러로, 약한달보름정도의지지가능외환보유고를확보해놓았던대한민국이구조조정에성공하기만한다면, 그이상의희생은요구하지않겠다는입장이었다. 이후대한민국정부는, 같은달 18 일구조조정관련법안이국회본회의를통과하면, 곧바로금융산업구조조정을위한종합대책과 IMF 외환지원사실을동시다발적으로발표하기로계획하고있었다. 야당은당시에도대기업특혜 고용권침해를이유로법안통과를저지했고, 이에반발한정부는 IMF 자금수혈이필요없다는입장을취하게된다. 그러나 3 일이채지나지않아, 당시경제부총리는 IMF 구제금융을확정발표하게되었고, 국제적신인도가땅에떨어진대한민국은초고금리 긴축재정그리고 20 만근로자의실직이라는뼈아픈시련을겪게되었다. ( 외환위기구조조정사태당시의상황은, 당시대통령경제수석비서관 ( 장관급 ) 으로김영삼전대통령을보좌하던김인호한국무역협회회장의홈페이지 << 를참조했다.) 2) 2016 년 2 월 4 일, 기활법이겨우국회의문턱을넘게되었다. 당시박근혜정부는, 기활법을포함한경제활성화법안및노동개혁법안을민생법안으로묶어야당의본회의표결협조를요청했었지만, 야당은대기업특혜 고용권침해를이유로반대를하던참이었다. 자동차 철강 석유화학 조선 반도체이른바, 대한민국 5 대산업의공급과잉은 2010 년부터줄곧지적되었건것이었다. 자발적구조조정 의적기를놓친같은해 8 월 30 일, 거짓말같이한진해운의법정관리신청과물류대란이현실화되었다. 한진해운은 4/4 분기를기준으로 560 명을해고통지하는한편, 운송업의파생산업인 20 만대한민국조선업계는큰폭의구조조정을앞두고있다. 벌써 1 만 5 천여개의일자리가사라졌음에도, 상황은나아지지않는모양새다. ( 이하에서기활법의구조조정은기업즉, 산업조직의구조를변경하는모든행위를포함하되, 신사업진출 신기술도입 업종변경등의 혁신성 을내포한것이어야한다. ( 기활법제 2 조제 2 호 ) 즉, 기활법은혁신성을내포한구조조정을사업재편이라는별도의법개념으로구별짓고있는것이다.

153 신창섭 서인원 147 [ 도해 1 대한민국 5 대주요산업의공급과잉률 제조업비중 ( 상 ), 3) 주요국의기술격차 ( 하 ) 4) ] 대한민국 5대주요산업의공급과잉률 제조업비중 공급과잉률 (%) 국내제조업비중 (%) 자동차 석유화학 철강 조선 반도체 주요국의기술격차 ( 기준 ; 미국 ) 2008년 2010년 2012년 2014년 중국 한국 일본 유럽연합 년을주기로한대한민국의구조조정사 ( 構造調整史 ) 는, 시장상황 ( 외부적 ) 경영환경에부합한기업의변신을끊임없이촉구해왔지만, 변화의골든타임 (Golden Time) 을실기 ( 失期 ) 했다는측면에서큰사회적파장을불러일으킨바있다. 이를통해대한민국은, 적시성이야말로충분성의선결조건 3) 공급과잉률 (%) 의산정방식은 공급과잉률 = 총설비가동시생산능력 - 실제수요 / 실제수요 *100 이며, 2010 년당시대한민국 5 대주요산업의공급과잉률및제조업비중은 [ 도해 1] 과같다. 본도해는 ( 당시 ) 기획재정부의발표자료를인용한기사 << 방현철, 글로벌공급과잉 경보 한국 5 대산업 ( 자동차 철강 석유화학 조선 반도체 ) 비상, 조선닷컴기사, -( )>> 의통계를편집한것이다. 대한민국의 5 대주요산업으로꼽히는자동차 석유화학 철강 조선 반도체업은, 국내제조업서차지하는비중이각 12.4% 8.3% 7.4% 5.1% 3.9% 를차지하여, 제조업전체의약 37% 를견인하고있다. 하지만이들산업모두는과포화상태로, 각 56.7% 17.9% 37.7% 14.4% 3.9% 의공급과잉률을보이고있으며, 자동차 철강업은공급과잉률이 20% 를넘어가, 심각한과포화상태를보이고있다. 4) 기술수준평가는과학기술기본법제 14 조및같은법시행령제 24 조에따라, 2 년에한번씩과학기술분야종사자를대상으로델파이방식으로측정되며, 최고기술국인미국의기술수준에도달할것으로예상되는시간을, 기술격차로도출하고있다. 그리고본도해는 << 권성훈, 지표로보는이슈, 국회입법조사처보고서, -( )>> 의도해 [ 최고기술국 ( 미국 ) 과주요국간기술격차추이 2008~2014 년 ] 을인용한것이다. 본도해는기술선도국인미국을기준값 (0) 으로, 기술추격국인유럽연합 일본 대한민국 중국의기술격차를 2008 년 ~2014 년까지나타낸것이다. 유럽연합과일본의경우, 미국에대한기술추격이답보상태를보이고있으며, 이는기술선도국과의원천기술소유여부와관련이있는것으로추정된다. 반면대한민국은 2008 년 6.6 년에서 2014 년 4.4 년으로격차를좁히고있으며, 중국은 2008 년 9.3 년에서 2014 년 5.8 년으로격차를좁혀, 대한민국의기술추격보다더빠른수준을보이고있다.

154 148 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 이자, 구조조정의최우선과제임을체득하게되었다. 그럼에도불구하고, ( 자발적 ) 구조조정을견인하는기활법에서적시성의입법적장애요인이발견된다면, 큰문제가아닐수없다. 이에본논고는이하에서, 입법적차원에서파악할수있는기활법고유의정체성을분별하고 (II.), 구조조정의요체 ( 要諦 ) 인적시성을극대화하기위한본법의개정안을함께도출하기로한다 (III.). Ⅱ. 기활법의입법적분별 본논고는, I. 에서 자발적기업구조조정의핵심은적시성이다. 라는내용을기술한바있다. 이에본논고는, 이하에서기활법의입법적정체성을검토해보기로한다. 1. 경제입법으로서의성격 이에 Ⅱ. 의첫번째로, 경제입법으로서의정체성을살펴보기로한다. (1) 경기변동론과일본의입법 [ 도해 2. 일반적인경기변동모형 ( 좌 ), 아시아주요국의 GDP 변화 ( 우 ) 5) ] 5) 본도해는구글웹페이지 ( 에연동되어있는세계은행 (World Bank) 의 World Development Indicator(2016 년 10 월 07 일최종업데이트자료 ) 를이용하여, 대한민국 일본 호주 싱가포르의 GDP 추이를그래프로나타낸것이다.

155 신창섭 서인원 149 기활법은, 일본이장기경기침체를극복하기위해제정한 1999년산업활력법 ( 産業活力法 ; Industrial Revitalization Act ; 이하 활력법 ) 6) 과, 그후신인 2014년산업경쟁력강화법 ( 産業競爭力强化法 ; Industrial Competitiveness Enhancement Act ; 이하 강화법 ) 에근거하고있다. 그렇다면기활법또한일본의활력법이나강화법과마찬가지로경기부양을유도하기위한경제입법인지여부가문제되는데, 이에대한대답은부정적이다. [ 도해 2] 의 Y축변수는국내총생산량 ( 이하 GDP ) 이고, 경기변동론에서주목하고있는물결모양의순환구조또한 GDP 값의변화에근거한것이다. [ 도해 2] 우측에서일본의 GDP는, 1997~1998년사이저점을지나, 회복국면에접어드는것을관찰할수있으며, 2015~2016( 현재미정 ) 년의 GDP를포함하자면훨씬더완만한회복국면에들어서고있음을알수있다. 이러한양상은대한민국의외환위기당시, 미국발금융위기당시, 그리고최근의조선업구조조정사태의그것과매우유사하다. (2) 경기순환론과대한민국의입법생각건대입법자들은, GDP가저점을지나회복기로접어드는경기변동현상이일본 대한민국에서공히나타나고있는바, 이를착안 ( 着眼 ) 하여일본의강화법을적극계수한것으로보인다. 그러나이는강화법이거시경제지표를개선시켰다는결과에만치중한나머지, 그것이양적팽창을유도하는입법이라는것을간과하고있다. 앞에서지적한바와같이, 기활법의본래목적은 GDP와같은거시경제지표개선을위한경기부양이아니라, 산업내공급과잉현상의해소이다. 따라서경기변동에따른안정화정책의두방향성즉, 고전파-신고전파의화폐정책혹은케인즈학파의재정정책과는궤를달리한다. 6) 활력법의상법상특례는주로법정된행정절차의간이화를내용으로하는데, 첫번째투자관련 ( 제도적 ) 진입장벽의하향조정, 두번째, 일괄적채무이전을위한 ( 제도적 ) 장치마련, 세번째, 우호적인수절차의간소화가이에해당한다. 그리고본활력법은 2003 년제정된주식회사산업재생기구법 ( 株式会社産業再生機構法 ; Industrial Revitalization Corporation Act) 과는구별되는것이다.

156 150 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 [ 도해 3. 슘페터의경기순환론 ] 7) 오히려이는, 슘페터 (Joseph Alois Schumpeter) 의경기순환론 (Business Cycle) 과궤를같이하는것인데, Y축에 GDP가아닌혁신에너지를변수로그크기와가치변화에따라산업의흥망성쇠 ( 興亡盛衰 ) 가반복된다는이론이다. 슘페터는이러한동태적과정을창조적파괴 (Creative Destruction) 라명명한바있다. 특히슘페터는, 기업가의최초혁신을시발점으로추격전략 (Fast Follower Strategy ; Catch-up Strategy) 을구사하는기업이많아지는단계를활황 (Boom) 으로, 기존의혁신이대중화 보편화되면서그가치가하락하는한편, 새로운혁신이일어나기까지기업도산 투자감소 과잉공급 물가하락현상이일어나는단계를경기후퇴 (Recession) 로, 이후새로운혁신이일어나지않아경기후퇴가만성화되는단계를불황 (Depression) 으로정의하고있다. (3) 분석 슘페터의경기순환론에근거했을때, 2016년대한민국은지난 30년간활황을유지하던 5대산업이고점을지나경기후퇴국면에들어선것이라 7) 최근경영학의새로운분파로떠오르는기업가정신 (Entrepreneurship) 은, 슘페터의혁신이론에기반을두고있는데, 경영학계는기존의신고전파의학문철학뿐만아니라, 제도주의적관점의학문철학을기탄없이받아들임으로써, 기업이처한복잡한경영환경에서 ( 시장, 비시장전략을포함한 ) 통합전략을도출하려는시도를하고있다. 그리고본도해는슘페터의 1939 년도저서 <<Joseph Schumpeter, Business Cycles-A Theoretical, Historical and Statistical Analysis of the Capitalist Process-, (McGraw-Hill Book Company, 1939)>> 를토대로만들어진경기순환론모형인데, 이는이미경영학계에서는경제학의수요 - 공급곡선만큼이나보편화된것이다.

157 신창섭 서인원 151 분석할수있는데, 기활법은이러한경기후퇴국면에서의과잉공급상황을자발적으로타개 ( 打開 ) 하기위한경제입법이다. 설사경기순환론이아닌경기변동론의관점으로되돌아가, 기활법이대한민국의 GDP 상승에일조했다하더라도, 이는기활법스스로가자발적구조조정을조력함으로써기업효율을증대시킨것때문이지, 강화법과같이경기부양을의도한것과는무관하다. 8) [ 도해 4. 기활법의입법적구조 ] Yes 2 단계로 1 단계공급과잉상태여부다른구조조정제도 No 기활법적용없음규제정보포털 Yes 사업재편지원제도 2 단계구조조정필요여부 No 3 단계로규제적용여부확인규제불확실성해소지원제도 3 단계규제합리화필요여부 Yes 합리화제안기업제안방시규제합리화지원 명문규정으로도기활법은, 과잉공급해소를위한산업재편을의도하는국내기업에제한하여, 본법률을적용한다는입법태도를꾸준히유지하고있다 ( 제정안 ; 제정법 ; 기활법제4조 ). 공급과잉상태에대해서도, 해당업종의국내외시장상황을고려할때현재또는향후상당기간공급의증가, 수요의감소등으로기업의매출액영업이익률이현저하게감소하거나비용대비제품 서비스의가격변화율이상대적으로둔화되는등기업의경영상황이지속적으로악화될것으로예상되는상태로서 ( 기활법제2조제4 호 ), 매출액영업이익률의감소, 비용대비제품등의가격변화율둔화, 생 8) 다른한편으로는, 일본의강화법또한 [ 도해 2] 의경기변동론보다는 [ 도해 3] 의경기순환론에입각한것이더설명력이높다는평가도가능하다. 시간흐름대비 (X 축 ) GDP(Y 축 ) 가아닌, 시간흐름대비 (X 축 ) 특정산업의혁신에너지 / 산업주기 (Y 축 ) 로 Y 축의지표를미시적으로좁히면, 혁신성을조력하기위한강화법상제도들이손쉽게이해가된다. 다시말해, 우리기활법이 [ 도해 3] 의네번째너울의고점에서경기후퇴를대비한입법이라면, 일본강화법은다섯번째너울혹은그이상의새로운너울의저점에서활황을예비한입법이라분석할수있는것이다.

158 152 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 산설비등의가동률저하, 제품및원재료등의재고율증가, 그밖에업종및기업경영상황을나타내는지표가악화된상태 ( 기활법시행령제3조 ) 라명시함 9) 으로써, 경기부양정책과는궤를달리한다는점을명확히하고있다. 비교법적으로도, 기활법의사업재편지원제도는 ( 일본 ) 강화법제23조내지제50조에이르는사업재편촉진제도 ( 第二節事業再編の円滑化 ) 를, 규제애로해소지원제도의규제불확실성해소지원제도 기업제안방식규제개선지원제도는각강화법제9조의그레이존해소제도 ( グレーゾーン解消制度 ; 解釈及び適用の確認 ) 와강화법제8조 제10조 제14조 제15조의기업실증특례제도 ( 企業実証特例制度 ; 新たな規制の特例措置の求め, 新事業活動計画の認定, 規制 9) 사업재편계획실시지침 ( 산업통상자원부고시제 호 ; 이하 기활법고시 ) 은, 기활법적용의전제조건인, 과잉공급산업의판단여부를규정하고있는데, 본고시제 4 조는세가지판단기준을제시하고있다. 첫번째, 어떠한기준을통해단일산업영역으로구획할것인가에대해, 본고시는통계법제 22 조에의거, 표준산업분류에따르는것을원칙으로한다. 예외적으로새로운제품등의기능및효용, 가격의유사성, 제품등의상호대체가능성, 구매자또는생산 판매 제공하는자들의행태적유사성등을기준으로다르게판단할수있지만, 대체로표준산업분류에따른다할것이다. 두번째, 과잉공급상태를어떻게판단할것인가에대해, 본고시는최근 3 년매출액영업이익률평균이과거 10 년평균치보다 15% 이상감소한상태로서, 세부시장상황 ( 가동률 재고율 가격 - 비용변화율 종사자대비서비스업생산지수 업종별지표 ) 관련 5 가지조건중에제조업은두가지, 그외의산업은한가지조건을만족하는상태여야함을규정하고있다. 특히세부시장상황에대해서, 1 가동률은 당업종의과거 10 년평균 - 최근 3 년평균이양수이면서제조업전체의과거 10 년평균 - 최근 3 년평균 보다큰상태 로, 2 재고율은 과거 10 년평균 - 최근 3 년평균이음수이면서제조업전체의과거 10 년평균 - 최근 3 년평균보다작은상태 로, 3 가격 - 비용변화율은 해당업종내제품등의최근 3 년가격의연평균하락 ( 상승 ) 률보다원재료등비용의연평균하락 ( 상승 ) 률이작은 ( 큰 ) 상태 로, 4 종사자대비서비스업생산지수는 해당업종의과거 10 년평균 - 최근 3 년평균이양수이면서서비스업전체의과거 10 년평균 - 최근 3 년평균보다큰상태 로, 5 업종별지표는 업종별지표 : 업종별로국내외전문기관 업종단체등에서널리활용되는지표가현저히악화된상태 로명시하고있는데, 직관적으로는 1 생산가동률은높아지고있는데, 2 재고는점차누적되어가고있으며, 3 가격대비원재료투입비용의불균형이심화되는상태로, 4 인적수익성이악화되는한편, 5 일반적실증자료에의해서도경제지표가현저히악화되어회복이어려울것이예상되고, 시장상황에가변적대응이어려울것이예상되는상태로묘사하고있다. 세번째, 두번째의결과를어떠한실증자료에의할것인가에대해, 본고시는, 사업재편계획승인신청시활용가능한정부, 공공기관, 국내외업종단체, 전문기관등의최신통계와자료 를활용하도록규정하고있다. 다만발전 추격경제학적관점에서, 두번째의상태가더욱빨리달성될염려가있거나, 통계가부족한경우두번째상태를사업재편계획심의위원회가독자적으로 ( 달리 ) 판단할수있다고한다.

159 신창섭 서인원 153 の特例措置の見直し, 規制改革の推進 ) 를제도적으로모방한것이라지만, 실제그적용국면은우리의그것과상당한차이 10) 가있다는점을알수있다. 오히려일본강화법제3장내지제5장은, IT 벤처붐에대응하는한편 Start-Up( 신생창업기업 ) 을양성하기위해 1997년에제정한, 벤처기업육성에관한특별조치법 ( 이하 벤처법 ) 과제도적유사성이있으며, 강화법제6장은, 기존산업에종사했던중소기업이새로운비즈니스모델을찾아가는경영활동을조력하기위해 2006년에제정한중소기업사업전환촉진에관한특별법 ( 이하 중소기업법 ) 과제도적유사성이있다. 즉, 기활법이일본강화법의제도적조력방법을모사 ( 模寫 ) 했는지는몰라도, 강화법의입법적배경이나적용국면은, IMF 외환위기를저점으로회복기-확장기를구가하던당시우리의벤처법이나중소기업법과크게다를것이없다는것이다. 10) 실제로강화법의체계는, 제 1 장총칙 ( 제 1 조내지제 5 조 ; 総則 ), 제 2 장산업경쟁력강화추진계획 ( 제 6 조내지제 7 조 ; 産業競争力の強化に関する実行計画 ), 제 3 장신규사업활동및규제개혁촉진에관한특별조치의준비 ( 제 8 조내지제 15 조까지 ; 新事業活動に関する規制の特例措置の整備等及び規制改革の推進 ), 제 4 장산업활동에서의신진대사의활성화 ( 産業活動における新陳代謝の活性化 ), 제 1 절특정연구실적의이용을지원하기위한신규사업및사업개발을위한특정투자사업의촉진 ( 제 16 조내지제 22 조 ; 特定新事業開拓投資事業及び特定研究成果活用支援事業の促進 ), 제 2 절사업개편 ( 구조조정 ) 촉진 ( 제 23 조내지제 50 조 ; 事業再編の円滑化 ), 제 3 절사업재생의촉진 ( 제 51 조내지제 60 조 ; 事業再生の円滑化 ), 제 4 절장비설치를촉진하는법인 ( 제 61 조내지제 74 조 ; 設備導入促進法人 ), 제 5 절사업활동에서의지적재산권의이용 ( 제 75 조 ; 事業活動における知的財産権の活用 ), 제 5 장일본이노베이션네트워크 ( 주 ) 의특정사업활동지원 ( 株式会社産業革新機構による特定事業活動の支援等 ), 제 1 절총칙 ( 제 76 조내지제 81 조 ; 総則 ), 제 2 절설립 ( 제 82 조내지제 87 조 ; 設立 ), 제 3 절 ( 관리 ) 행정 ( 제 88 조내지제 96 조 ; 管理 ), 제 4 절사업운영 ( 제 97 조내지제 101 조 ; 業務 ), 제 5 절국가보조 ( 제 102 조 ; 国の援助等 ), 제 6 절재정및회계 ( 제 103 조내지제 106 조 ; 財務及び会計 ), 제 7 절감독 ( 제 107 조내지제 109 조 ; 監督 ), 제 8 절해산 ( 제 110 조내지제 111 조 ; 解散 ), 제 6 장중소기업활력재생 ( 中小企業の活力の再生 ), 제 1 절신생기업지원 ( 제 112 조내지제 119 조 ; 創業等の支援 ), 제절중소기업상속에의한사업재생촉진 ( 제 120 조내지제 125 조 ; 中小企業承継事業再生の円滑化 ), 제 3 절중소기업활성화를위한지원시스템의개발 ( 제 126 조내지제 133 조 ; 中小企業再生支援体制の整備 ) 외기타규정및벌칙으로이루어져있다. 즉, 일본강화법의체계를통해서도, 본법률이혁신과기업가정신 (Entrepreneurship) 을통한창업을조력하는법률로서, 경기부양경제입법의일환이라는점을쉽게알수있다.

160 154 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 2. 구조조정제도로서의성격 ( 사업재편지원제도 ) 이제는 Ⅱ. 의두번째로, 구조조정제도로서의정체성을살펴보기로한다. (1) 관련입법구조조정이란중 장기적경영전략 (Business Strategy) 의일환으로, 적극적인측면 에서해당기업이 ( 동종 이종의산업에종사하는기업을대상으로 ) 인수 합병 ( 등 ) 을진행함으로써산업조직을재편하는경영활동을포함하고, 소극적인측면 에서해당기업이자산매각 조직통폐합 ( 등 ) 을통해내부적효율성을극대화하는경영활동을포함한다. 구조조정과관련한법률로는, 기활법외기업구조조정촉진법 ( 기활법제 4조제1호 ; 이하 기촉법 ), 채무자회생및파산에관한법률 ( 기활법제4조제2 호및제3호 ; 이하 통도법 ), 금융산업의구조개선에관한법률 ( 기활법제4조제4호 ; 이후금산법 ) 등이있고, 이외에도벤처법과중소기업법또한넓은의미에서구조조정과관련한법률로볼수있을것이다. (2) 비교 [ 도해 5. 시간 / 산업주기에따른기업이익의변화와적용법규 ] A 벤처법 A, B, F 일본강화법 C -> A, B, F 기활법 D -> A, B, F 기촉법 E 통도법 ( 파산 ) F 중소기업법 G 통도법 ( 회생 ) D, E, F 금산법 우선, 이들각법률을 6하원칙의순서 ( 누가, 언제, 어디서, 무엇을, 어떻게, 왜 ) 에따라정위 ( 定位 ) 하여비교해보기로한다. 하나, 벤처법은, 기존의기업혹은시장진입자가법률상벤처산업으로지정된시장내에서자금수혈을받아벤처기업창업혹은업종전환을하고

161 신창섭 서인원 155 자할때, 기업결성 금융 조세 영업양수도 인수 합병 주식교환 소수주주권의특혜를제공한다. 11) 둘, 일본강화법은, 기존의기업혹은시장진입자가 ( 강화법제1조, 제2 조 ) 기존산업내지신규시장에서 ( 강화법제1조, 제2조 ), 행정기관으로부터사업재편계획의심사 승인을받아 ( 강화법제6조, 제7조 ) 창업혹은구조조정 업종전환을하고자할때 ( 강화법제1조, 제2조 ), 금융 조세 영업양수도 인수 합병 주식교환 소수주주권의특혜를제공 ( 강화법제16조내지제75조 ) 한다. 12) 셋, 기활법은, 기존의기업 ( 기활법제1조, 제2조 ) 이공급과잉시장에서 ( 기활법제4조 ), 행정기관으로부터구조조정계획의심사 승인을받아 ( 기활법제9조내지제14조 ) 신사업진출 신기술도입 업종변경등의혁신성을갖춘구조조정을하고자할때 ( 기활법제1조제2조 ), 금융 조세 시장지배력 분할 합병 채권자보호 소수주주권의특혜를제공 ( 기활법제15조내지제31조 ) 한다. 또한기활법은타구조조정제도와의관계에서특별법 ( 기활법 ; 제5조 ) 으로서기능한다. 13) 11) 이는 [ 도해 5] 의 A 부분에해당한다. 즉, 기업가가새로운기술및아이디어를기반으로, 이를상업화 (Commercialization) 하고자할때, 이렇게새로태어난산업조직이상인으로서의면모를갖추기까지그성장을입법적으로조력하는것이다. 벤처법관련판례또한, 본법률의적극적혜택이위헌적인지혹은, 해당기업이본법률의조력을받을만한기업이었는지에대한판단이주를이룬다 (( 구 ) 벤처법에따라예비벤처기업확인을받고, 사업용재산을취득하여등기를마친후벤처기업확인대상으로승급한경우, 과거사업용재산취득에대한취득세 등록세는면세대상이다.( 대법원 선고 2009 두 판결 )). 12) 이는 [ 도해 5] 의 A B F 부분에해당한다. 즉, 창업 (A) 구조조정 (B) 업종전환 (F) 을의도하는경우, 이를입법적으로조력하는것이다. 강화법은기활법과같이공급과잉산업에종사해야한다는선결조건을요구하지않는다. 그러므로본법률에서는적시성이본질적인사항이아닌것이다. 반면기활법은수익력악화가지속되는경우, 회생 파산상태로순식간에옮아갈수있으므로, 적시성이본질적인사항이라할것이다. 13) 이는 [ 도해 5] 의 C->A, B, F 부분에해당한다. 즉, 공급과잉산업에종사하는기업의수익이감소되는한편아직회생 도산절차에이르지않은경우, 이들기업스스로가, 신사업진출 (A) 신기술도입 (B) 업종변경 (F) 과같이혁신성이가미된구조조정을할수있도록조력하는것이다. ( 물론본논고는, 이러한기활법의태도에대해비판적시각을견지하고있으며, 혁신성을제거하여적시성을극대화하는입법으로탈바꿈해야한다는입장을취하고있다.)

162 156 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 넷, 기촉법은, 부실징후기업이 ( 기촉법 ; 기촉법제1조, 제2조 ) 기존에종사하던시장에서금융기관채권단으로부터신용평가 실사를받아 ( 기촉법제4조내지제12조 ) 구조조정을하고자할때 ( 기촉법제4조내지제16조 ), 기업 ( 채무자 )-금융기관채권단 ( 채권자 ) 간의자율적구조조정및채무조정 신용공여 출자 채권매수청구 재산운용제한의특례를제공 ( 기촉법제17조, 제18조, 제22조내지제33조 ) 한다. 14) 다섯, 통도법상파산제도는파탄에직면한기업이 ( 통도법제1조 ) 법원에파산신청 선고를받아 ( 통도법제294조내지제327조 ) 책임재산을형평의견지에서분배한후법인을해산하고자할때 ( 통도법제328조내지제350조 ), 법원이파산관재인 파산재단을매개로정형화된파산절차를제공 ( 통도법제355조내지제578조의 17) 한다. 15) 여섯, 중소기업법은, 경제환경의변화에직면한중소기업이 ( 중소기업법제1조, 제2조 ) 중소기업청에사업전환계획을신청 승인을받아 ( 중소기업법제4조내지제11조 ) 새로운산업 ( 미래유망업종 국가전략업종 ) 으로업종전환을시도하고자할때 ( 중소기업법제3조 ), 주식교환 소수주주권 합병 분할 영업양수 인수 합병 정보제공 컨설팅 금융 교육 고용 입지 유통 조세의특혜 ( 중소기업법제12조내지제29조 ) 를제공한다. 16) 일곱, 통도법상회생제도는, 파탄에직면한기업이 ( 통도법제1조 ) 기존에종사하던시장에서채권단에회생계획을제출 승인받아 ( 통도법제193조내지제256조 ) 회생계획에따른구조조정을하고자할때 ( 통도법제257, 제 14) 이는 [ 도해 5] 의 D->A, B, F 부분에해당한다. 기촉법은, 부실징후기업을대상으로이들에게자금융통을도운금융채권자들이채권단을형성하여, 어떠한방식 ( 창업 (A), 구조조정 (B), 업종전환 (F) 을막론하고 ) 으로든지기업의수익성을극대화하는것을조건으로기존채무의조정및장래금융을허여하는절차를법정한것이다. 이는기존의금융기관자율협약을모태로한것이다. 15) 이는 [ 도해 5] 의 E 부분에해당한다. 즉, 대상기업의재기가능성이불능에이른것으로서, 책임재산을동결한가운데파산채권자들에게형평의원칙에따라잔존자산을배분하는것이다. 16) 이는 [ 도해 5] 의 F 부분에해당한다. 중소기업법은기활법 기촉법 통도법과같이해당기업이처한경제상황에대한선결요건이법정되어있지않으나, 국가가지정한미래유망업종 국가전략업종으로의변경이라는구조조정결과에대한장래조건이법정되어있다는것이특징적이다.

163 신창섭 서인원 조 ), 법원이관리인 회생채권단을매개로표준적회생절차를제공하여기존에종사하던시장으로복귀할수있도록조력하고, 주주총회 사원총회결의 영업양도 정관변경 이사변경 자본감소 신주 사채발행 주식교환 합병 분할 회사신설 해산 법률적용배제 공장재단재산처분의특혜를제공 ( 통도법제260조내지제278조 ) 한다. 17) 여덟, 금산법은, 금융기관이 ( 금산법제1조, 제2조 ) 기존에종사하던금융시장에서금융위원회와의협의에따라 ( 금산법제4조, 제10조내지제12조, 제15조, 제23조의 4) 합병 전환 청산 파산 자금조달을하고자할때 ( 제3조내지제23조의 9), 합병 전환절차 자본감소 주식병합 무의결권주식발행 금융 ( 제5조, 제5조의 2, 제13조, 제13조의 2, 제14조의 8, 제23조의 2, 제23조의 8) 의특혜를제공한다. 18) (3) 분석위에서살펴본바와같이, 기활법은동법제4조각호의구조조정제도와는수평적 비중첩적관계에있다. 그리고벤처법 중소기업법과는일정부분중첩적관계에있으나, 기활법이타구조조정법률의특별법으로서비수평적으로기능하고있기에, 실제적용범위의중첩은존재하지않는다. 또한일본강화법과같이회복기-확장기의활황국면을위한구조조정제도 ([ 도해 5] 의 B부분 ) 는존재하지않는다. 이제, 기활법상구조조정의세부내용과, 기타법규의동이 ( 同異 ) 를살펴본다. 17) 이는 [ 도해 5] 의 G 부분에해당한다. 회생제도는, 건실한기업이갑작스러운유동성위기를맞는등불운한경영위기에처한예외적인상황을규율하고있으며, 기존에종사하던산업으로의초기화를돕는입법이다. 18) 이는 [ 도해 5] 의 D, E, F 부분에해당한다. 특히본법률제 1 조는 시장상황의급격한변동에따라금융기관의일시적인유동성의부족등으로금융의중개기능이원활하지못한경우 라는문제상황을제시하고있지만, 실제로는, 금융기관이부실 ( 징후 ) 기업 (D) 이거나파산상황 (E) 에봉착한경우혹은금융기관이서비스의본질을달리하는금융업을담당 (F) 하는경우에, 본법률의적용이있음을알수있다.

164 158 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 주무부처의구조조정검토 심의위원회의심사 주무부처의승인 [ 도해 6. 상법상구조조정의일반적인모습 ] 경영활동 이사회결의 / 계약서작성 ( 구조조정 / 주주총회관련 ) 이사회결의신고 ( 한국거래소 ) 주요보고서 / 증권신고서제출 ( 금융위원회 ) 기준일 주주명부폐쇄공고 ( 기준일 2주전 / 한국거래소 ) 투자설명서제출 ( 금융위원회 ) 주주명부확정기준일 주주총회소집통지 공고 관련서류의사전공시 ( 금융위원회 ) 반대주주의의사접수 주주총회결의 / 결과신고 / 계약의승인 ( 한국거래소 ) 반대주주의주식매수청구 (20 일내 ) 채권자이의제출 / 구주권제출기간 (1 월이상 ) 구조조정기일 / 관련서류의사후공시 이사회결의 ( 구조조정종료 보고 공고관련 ) 구조조정의종료 보고 공고 구조조정이후의회사등기 증권발행실적보고서 / 구조조정종료보고서 ( 택 1/ 금융위원회 ) 임원 / 주요주주 / 주식현황 / 대량보유상황보고 ( 금융위원회 ) 최대주주의소유주식변동 / 대표이사변경신고 ( 한국거래소 ) 결과 예상기일 X X 주주총회전 46 일 주주총회전 45일주주총회전 40일주주총회전 30일주주총회전 25일 주주총회전 15 일 주주총회전 14~1 일 주주총회기일 주주총회당일산입 19 일후 ( 총 20 일내 ) 주주총회익일기준 30 일후 ( 총 1 월이상 ) 주주총회후 32 일 주주총회후 33 일 주주총회후 34 일 주주총회후 35 일 총 82 일이상소요 1) 신청 심사그리고승인우선, 기업일반이기활법상의구조조정승인을얻기까지의과정을살펴본다면, 이과정은크게 30일간의부처별검토과정 ( 이하 전기 ) 및 ( 이후 )30일간의심의위원회승인과정 ( 이하 후기 ) 로양분할수있다. 전기에는, 구조조정을원하는기업이미리구조조정계획을작성하여주무부처에사전상담을요청하고, 주무부처스스로구조조정의타당성 19) 실현가능성 20) 과잉공급여부 특례지원사항을검토함과동시에, 공정거래위원회가

165 신창섭 서인원 159 주무부처의의견을반영하여기업결합심사를마치게된다. 21) ( 기활법제9조 ) 후기에는, 기활법을근거로산업통상자원부산하에설치된심의위원회에서전기의심사결과를재심사하게된다. 심의위원회는위원장 2인을포함한 20인내외의위원으로구성되어있고, 위원장 2인은산업통상자원부차관 1인및산업통상자원부장관이위촉한외부인사 1인이맡게되어있다. 22) 전기 후기의심사를통과한구조조정계획은, 최종적으로주무부처의승인을득하게되고 ( 기활법제10조 ), 기업 심의위원회는이를통보받은즉시공표함으로써기활법상규정되어있는제도적혜택을누리게된다. 다만특기할만한사실은, 이러한제도적혜택이일회적 일시적 단발적인것이아니라, 기업의사후보고 주무부처의관리를지속적으로요한다는것이다. 23) 19) 기활법고시제 6 조는기업목표설정의타당성에대해규정하고있는바, 첫번째, 생산성향상목표에대해, 총자산수익률 ( 사업계획시작연도대비 2%) 유형자산회전율 (5%) 부가가치율 (7%) 이상승하는정도에이르러야한다고규정하고있으며, 두번째, 재무건전성향상목표에대해, 이자보상비율이 10% 이상향상되어야하며, 사업재편계획종료연도의영업이익이금융 ( 이자 ) 비용보다커야한다고규정하고있다. 다만, 본고시는이를원칙으로하되, 업종의특성및사업재편계획의내용을모두참작하여유연하게대응할수있다는점또한명문화하고있다. 20) 기활법고시제 8 조는실현가능성을기준으로한사업재편계획즉, 혁신성을함양한구조조정신청에대해심의 승인의의사결정을내리도록명문화하고있다. 그실현가능성의기준은, 첫번째, 계획의달성 - 지속가능성여부, 두번째, 과잉공급이라는시장상황을해소하는지여부를기준으로판단한다. 그리고구체적으로전자에대해서는, 사업재편계획및그목표가신청기업의기술역량, 판매력, 시장구조, 자금조달계획등에비추어과도하지않고지속가능할것 을, 후자에대해서는, 해당업종또는기업의제품등의생산량또는공급규모의감소, 생산설비의통합 감소 효율화또는해외시장개척이나신시장창출등을통한수요확대가있을것 을요구하고있으며, 기타 고용 투자, 산업구조고도화, 근로자이익, 국민경제기여도등을고려할수있다, 고부연하고있다. 21) 형식상으로는기업이주무부처와직접맞닿는방식으로규정되어있지만, 실제로는 2016 년 08 월 16 일이후로는대한상공회의소 ( 서울중구세종대로 39 상공회의소회관 6 층 ) 가이러한제반업무전반을수탁하고있다. 이는기업의입지및접근성을고려한것이라하겠다. ( 기활법제 36 조 ) 22) 일반위원의경우는, 기획재정부 공정거래위원회 금융위원회 1 급상당공무원 1 명외에는모두외부인사 ( 법률 경제 재무 구조조정전문가 ) 로구성되며, 이들은국회소관상임위원회 (4 인 ) 의추천및산업통상자원자원부장관 ( 그외 ) 의위촉으로그직위를수행하게된다. 만약기활법의적용대상기업이지만소규모의산업조직의경우에는, 심의위원회가아닌중소기업청장과의협의로갈음하게되어있다. ( 기활법제 6 조내지제 8 조 )

166 160 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 이러한구조조정사전심의는, 기활법고유의법정절차로서일반적구조조정절차 ([ 도해 6]) 에는드러나지않는다. 특히기활법은거래계서통용되는구조조정이라는용어가아닌, 사업재편이라는법률용어를사용하고있는데, 이는구조조정이라는형식에혁신성이라는실질을공히갖춰야한다는의미로파악된다. 즉, [ 도해 6] 과해당부분에서기술한바와같이, C A, B, F 가되거나혹은이에준하는변화가있어야혁신성을인정할수있고, 기활법의사전심의를통과할수있다는것이다. 심사를맡은주무부처나심의위원회는, 그무엇보다혁신성의존재여부에가장많은시간과노력을투여할것인데, 행정청의폭넓은재량이허용되는부분이기에더더욱그러할것이다. 24) 2) 구조조정유형 진입장벽과기활법의특례이제, 구조조정계획의일환으로서, 상기한승인을얻은기업 ( 이하 승인기업 ; 기활법제 11조 ) 이기활법상어떠한유형의구조조정을실행할수있으며, 그혜택은무엇인지살펴보자. 기활법상가능한구조조정유형은, 상법상회사의신설, 합병 ( 상법제 174조 ), 간이합병 ( 상법제527조의 2), 소규모합병 ( 상법제527조의 3), 분할및분할합병 ( 상법제530조의 2), 주식의포괄적교환 ( 상법제360조의 2) 간이주식교환 ( 상법제360조의 9), 소규모주식교환 ( 상법제360조의 10) 주식의포괄적이전 ( 상법제360조의 15), 영업양수도및임대 ( 상법제374조 ), 간이영업양수도및임대 ( 상법제374조의 3), 영업용자산의양수도등을포함한다. 25) 위에서언급한상법상구조조정유형에대해서, 기활법은승인기업에더낮은진입장벽을제공하고있는바, 1 현행상법에규정되어있지않은 23) 즉, 구조조정에착수한기업은기활법의입법목적에따른사업재편계획을계속적으로이행할것을요하며, 경우에따라서는기존에득한승인에대해취소처분이가해질수도있다. ( 기활법제 11 조내지제 14 조 ) 24) 특히과잉공급과같은기준은과거지표의실증연구를통해하나의결과값을가질수있지만, 타당성이나실현가능성따위의미래지표는신청기업이구성하기나름이고, 주무부처 심의위원회가판단하기나름일것이다. 25) 더불어이미지적한바와같이, 기활법의구조조정은다른법규의그것과다르게혁신성을내포하고있어야하며, 이를기활법소정의사업재편이라고한다. ( 기활법시행령제 2 조 )

167 신창섭 서인원 161 ( 회사총자산기준 10% 미만의 ) 소규모분할이일어나는경우, ( 구조조정과정에서한차례에한하여 ) 소규모합병과같이주주총회결의를이사회결의로갈음할수있게하였고 ( 기활법제15조 ), 2 승인기업이소규모합병 분할합병을시도하는경우, 존속회사의발행주식총수를분모로, 합병으로발행된신주와존속회사가기존에보유했던자기주식총수의합을분자로하여, 이것이 100분의 20을초과하지않으면족하다명시하고있으며 ( 기활법제16조제1항 ), 3 승인기업이소규모주식교환및소규모합병을시도하는경우, 합병후존속하게될회사의발행주식총수 10% 이상의주주가본구조조정의공고 통지시점을기준으로 2주내에반대의사표시를회사에통지한때, 승인기업은당해구조조정을진행할수없다고규정하고있다. ( 기활법제16 조제2항 ) 4 더불어간이합병 분할합병에대해서도, 소멸회사의총주주동의혹은그회사발행주식총수의 80% 이상을장래존속회사의소유로하는때에는, 주주총회결의를이사회결의로갈음할수있도록명시하고있다. ( 기활법제17조, 90% ; 기존상법제527조의 2, 상법제530조의 11) [ 도해 7. 구조조정관련법상특례비교 1] 기활법 벤처법 기촉법 통도법 중소기업법 금산법 1 X X X X X 2 O ( 이사회승인 ) X X X X 3 X X X X X 4 80% X X 의결권주 90% X 이러한기활법상특례와비교하여, 타구조조정관련법규의특례현황는 [ 도해 7] 과같다. 정리하자면, 구조조정유형의확대를시도한입법은기활법외에는전무하고, 경기후퇴상황을상정한입법은물론이요, 심지어신생창업기업의양적팽창을조력하는벤처법보다도기활법의구조조정진입장벽이훨씬낮다고할것이다. 3) 구조조정절차와기활법의특례

168 162 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 구조조정실행의단계로서, [ 도해 6] 을기준으로기활법상특례규정을살펴본다. 5 주주총회절차의간소화차원에서, 기활법은기준일 주주명부폐쇄기간을정한때이를기준으로 7영업일전에공고하도록하였고 ( 기활법제18조, 기존 2주전 ; 상법제354조 ), 6 주주총회개최시회의일 7영업일전에공고하도록하였다 ( 기활법제18조, 기존 2주전 ; 상법제363조 ). 또한, 7 채권자보호절차가법정된경우, 기활법은이의제출기간을 10영업일이상으로하며 ( 기활법제19조, 기존 1월이상 ; 상법제232조, 제527조의 5, 제 530조의 9 제4항, 제530조의 11 제2항 ), 8 은행의지급보증혹은보험증권이제출되어지급 결제가보장된경우, 채권자보호절차자체를생략하도록규정하고있다. 9 구조조정의반대주주가주식매수청구권행사하는경우에도, 기활법은주식매수청구권행사기간을 10일이내로하며 ( 기활법제20조제1항, 기존 20일이내 ; 상법제374조의 2 제1항, 자본시장과금융투자업에관한법률제165조의 5 제1항 ), 10 지급기간에대해서도주식매수청구를받은날을기준으로상장법인은 4개월, 일반법인은 6개월내에적정가격을부담하면되도록규정하고있다. ( 기활법제20조제2항, 기존상장법인 1개월, 일반법인 2개월내 ; 상법제274조의 2 제2항, 자본시장과금융투자업에관한법률제164조의 5 제2항 ) 11 부가적으로구조조정관련서류를비치하고일반에공개해야하는기간도종전의 7영업일로단축시켰다. ( 기활법제18조, 기존 2주 ; 상법제360조의 4 제1항, 상법제360조의 17 제1항, 상법제522조의 2 제1항, 상법제530조의 7 제1항 ) [ 도해 8. 구조조정관련법상특례비교 2] 기활법 벤처법 기촉법 통도법 중소기업법 금산법 5 X X X X 7일전 6 7일전 X X 7일전 X 7 10일이상 X X 10일이상 10일이상 8 X X X X X 9 10일내 X X 10일내 10일내 10 X X X X 2개월내 11 주주총회 7일전 X X 주주총회 7일전주주총회 7일전

169 신창섭 서인원 163 이러한기활법상특례와비교하여, 타구조조정관련법규의특례현황는 [ 도해 8] 과같다. 정리하자면, 경기후퇴상황을상정한입법은물론이요, 심지어신생창업기업의양적팽창을조력하는벤처법보다기활법의구조조정절차가훨씬간소 26) 하다고할것이다. 3. 규제합리화법으로서의정체성 ( 규제애로해소지원제도 ) 이제는 Ⅱ. 의세번째로, 규제합리화법으로서의정체성을살펴보기로한다. (1) 관련입법규제합리화관련국내규범은, 행정규제기본법 ( 이하 규제법 ) 과행정조사기본법 ( 이하 조사법 ) 이존재한다. 그외에도명문으로규제합리화를제도화시킨입법에는, 본논고의주제입법인기활법을비롯하여산업융합촉진법 ( 이하 융합법 ) 및기업활동규제완화에관한특별조치법 ( 이하 완화법 ) 이존재한다. 27) 1) 규제합리화그자체가목적인경우이하에서는, 규제합리화를입법목적으로한법규범을비교 분석하기위해, 규제합리화가당해제도의주요입법목적인경우와부수적입법목적인경우로양분하여, 2. (2) 와동일한방식으로제도적개괄을수행하기로한다. 26) 실제로산업통상자원부는기활법입법당시, [ 도해 6] 에서기술한일반적인구조조정방식과비교하여, 주주총회소집공고 (7 일단축 ) 주주명부폐쇄공고 (7 일단축 ) 채권자이의제출 (20 일단축 ) 주식매수청구권신청 (10 일단축 ) 의상법상특례를통해총 44 일의기간이단축된다는언론홍보를한바있다. 그리고이는, 벤처법 (37 일단축 ) 기촉법 (0 일단축 ) 통도법 (0 일단축 ) 중소기업법 (37 일단축 ) 과비교해도상당한기간단축효과를나타내는것이며, 오직금산법 (44 일 ) 만이기활법과대등한정도의기간단축을명문화하고있다. 27) 본논고에서는규제완화혹은규제개선이라는용어사용은지양하기로한다. 이는외환위기구조조정사태이후규제개선이라함은곧규제완화라는인식이팽배한사회분위기를경계하려는것이며, 오히려사회과학적접근을통해최적화된규제수준을유지해야한다는측면에서합리화라는용어를사용한다.

170 164 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 먼저, 전자의경우를살펴보기로하자. 하나, 규제법은, 수규자혹은입법자스스로가 ( 규제법제1조, 제2조 ) ( 국회 법원 헌법재판소 선거관리위원회 감사원 국가의형벌권관련사항 국가안보 군사안보 기밀 ( 징집 소집 동원훈련 ) 조세관련사항을제외하고 ) 규제의영향력이미치는우리법현실어디에서건 ( 규제법제1조, 제3조 ), 기존규제및장래의규제모두에대해서합리화를촉구하고자할때 ( 규제법제1조, 제 2조, 제4조, 제5조 ), 기존규제의재정비 ( 강화를포함 ) 규제의신설 ( 규제법제 7조내지제22조 ) 등의활동을법정된절차에따라추진할수있도록조력하는 ( 제23조내지제33조 ) 입법이다. 28) 둘, 완화법은, 산업통상자원부장관이 ( 완화법제3조의 2) 기업활동이이뤄지는시장 ( 완화법제1조, 제2조 ) 에서, 이를관할하는국가 지방자치단체 관할행정청행정이마련한창업 공장설립 의무고용 수출입 검사 진입제한관련행정규제를합리화시키고자할때 ( 완화법제4조내지제60조의 13), 그실태조사및이해관계자 전문가의의견을수렴하여규제합리화를실현 ( 완화법제1조내지제3조의 2) 하는입법이다. 29) 2) 규제합리화가부수적목적인경우이제, 후자의경우를살펴보기로하자. 하나, 조사법은, 행정기관이 ( 조사법제2조 ) ( 국회 법원 헌법재판소 선거관리위원회 감사원 국가의형벌권관련사항 국가안보 군사안보 기밀 ( 징집 소집 동원훈련 ) 조세및공정거래위원회조사관련사항을제외하고 ) 규제의영향력이미치는우리법현실어디에서건 ( 조사법제1조, 제3조 ), 정책결정 28) 본법률은, 행정규제전반에대한규제합리화를목적으로하고있으며, 규제정보포털 ( 의설립근거로서기능한다. 더불어, 최근에는규제합리화에대한수규자일반의청원권보다는, 본법률에법정된규제영향평가관련방법론에대한연구가활발히이뤄지고있으며, 특히정책학 ( 그중에서도정책분석론 (Policy Analysis)) 전공자들에의해학문적으로수행되고있는상황이다. 더불어행정규제의실질을이루고있는명문법규를연구하는법학에서도, 있어야할법 을논의하는때에는필연적으로정책학전공자들과논의분야를공유하게되므로, 이에대한학문적관심을공유할필요가있다고하겠다. 29) 본법률의제정당시부터규정되어있던각종규제완화특례는, 이제상당부분삭제된상황이다.

171 신창섭 서인원 165 직무수행을위해필요최소한의한도로법정된절차에따라행정조사를실시코자할때 ( 조사법제1조, 제2조, 제4조, 제5조 ), 그방법 절차의공통사항을규정하여, 통일적 체계적행정조사를조력하는 ( 조사법제6조내지제24조 ) 입법이다. 30) 둘, 기활법상규제합리제도는, 공급과잉산업에종사하는승인신청기업혹은승인기업스스로가활동하는시장에서기활법의해석 적용여부를확인하거나, 관련규제를합리화하고자할때행정청에신청 응답을구하거나, 직접규제합리화를추진할수있도록조력하는입법이다. ( 전체 ; 기활법제32조, 제33조 ) 셋, 융합법상규제합리화제도는, 산업융합발전위원회및산업통상자원부장관이, 기술 산업간접목을통해새로운가치창출이이뤄지는융합시장에서, 기존규제의재정비 신산업규제의제정을포함한광범위한규제합리화를달성코자할때, 이를관계중앙행정기관의장에게권고하거나, 융합촉진옴부즈만에게조사 대안마련을촉구하는것을조력하는입법이다. 31) ( 전체 ; 융합법제9조, 제10조 ) (3) 분석 [ 도해 9. 규제합리화관련제도의적용국면 ] 총론적규범 각론적규범 실체법규제법완화법, 기활법, 융합법 절차법조사법상동 + 조사법보충적용 상기한비교를통해, 본논고는 [ 도해 9] 를도출해냈으며, 이를정리하자면다음의두가지와같다. 첫번째로, 대한민국의규제합리화법의실체법즉, 규제합리화자체를 30) 본법률은, 규제법을현실세계에서실천하기위한방법론적기능을하는성문법이다. 31) 융합법의규제합리화제도는, 이미규제정보포털의한켠을차지하여법령소개와함께융합법상합리화제도전반을, 규제법의그것과공유하고있다. 융합법의이러한운영의묘를, 기활법이수용할필요가있으며, 이에대한자세한언급은이하의입법론부분에서자세히언급하기로한다.

172 166 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 입법목적으로둔총론적규범은규제법이요, 각론적규범으로서기업활동에만국한한것은완화법, 공급과잉산업에는기활법, 기술 산업간융합시장에는융합법이라는점, 두번째로, 이러한규제합리화실현을위한절차법의총론적규범은조사법이요, 각론적규범으로서완화법 기활법 융합법이며, 개별법의절차규정이미비함을이유로조사법이보충적으로개입할여지가많다는점이바로그것이다. 그렇다면본논고에서주제입법으로다루고있는기활법의규제합리화제도는어떠한세부내용을갖고있으며, 다른법규와비교했을때어떠한특징이있는지비교 분석해보아야할것이다. 이하에서는기활법의규제애로해소지원제도 ( 규제불확실성해소제도, 기업제안방식규제개선제도 ) 를중점적으로기술함과동시에, 타규제합리화법과의동이 ( 同異 ) 를부가적으로기술할것이다. 1) 규제불확실성해소제도 ( 기활법제32조 ) 하나, 규제불확실성해소제도는, 과잉공급산업에종사하는기업이구조조정을단행하기전에, 관령법령의적용유무에대한사전적유권해석을청구하는것이다. 요청사항을전달받은주무부처는 30일~( 최대 )60일내결과를통보해야하고, 소관부처가둘이상인때에는협의하에절차를진행하게된다. 기활법을제외한관련법규에서, 규제불확실성해소제도와같이사전적유권해석을청구할수있는공법상권리를명문으로기업에게부여하는법규는국내에존재하지않는다. 거래계에서는대형법무법인의법제컨설팅팀에의뢰하여, 공식적유권해석을받는것이일반적이며, 이는행정법의일반원칙으로서확약과신뢰보호원칙등으로다뤄지는것이전부이다. 그러한측면에서, 기활법의규제불확실성해소제도는구조조정이시급한과잉공급산업에종사하는기업들이, 규제로인한불확실성위험을최대한줄일수있다는점에서매우큰의미가있고, 이에대한결과통지기간을제한했다는측면에서통지에대한예측가능성도충실히담보하고있다고할것이다.

173 신창섭 서인원 167 2) 기업제안방식규제개선제도 ( 기활법제33조 ) 둘, 기업제안방식규제개선제도는, 법령 지방자치법규 행정규칙 유권해석에이르기까지광의의규제전반에대해, 과잉공급산업에종사하는기업이이에대한입법적대안을능동적으로제시함으로써, 주무부처 관계부처 지방자치단체등관계기관이규제를개선할수있도록요청하는제도이며, 기활법상의절차는규제불확실성해소제도와동일하다. 그리고기활법외, 수규자가발의할수있는규제합리화제도는, 규제법제17조에근거한규제정보포털, 조사법제25조내지제27조의자율관리체계, 융합법제10조의산업융합촉진을위한옴부즈만제도가있다. 반면규제자스스로가규제합리화에나서는제도는, 규제법제19조의자체정비, 제7 조내지제16조의규제강화 신설시의규제영향평가 의견수렴 예비심사 / 심사 변경권고, 융합법제9조상산업융합발전위원회의관계행정기관의장에대한규제합리화권고제도가존재한다. 특히규제법 조사법 융합법의규제합리화제도는, 수규자의자율적 자발적제안이일어난다는측면에서기업제안방식규제개선제도와공통점을발견할수있다. 하지만기업제안방식규제개선제도는, 규제불확실성해소제도와동일한기간제한이존재하는바, 규제변화의예측가능성을담보하고있다는측면에서, 규제법 조사법 융합법의규제합리화제도에비교우위를가진다. 이는, 규제자스스로가규제합리화에나서는규제법 융합법의규제합리화제도와비교해도마찬가지다. Ⅲ. 기활법의개정론 본논고는 II. 에서, 첫번째로, 기활법은경기후퇴국면서과잉공급해소만을목적으로미세조정된경제입법이다., 두번째로, 기활법은적용유형 진입장벽 절차간소화측면서가장파격적인구조조정제도다., 세번째로, 기활법은수규자인기업에규제합리화를위한공권을부여한유일한입법이다. 라는내용을기술한바있다.

174 168 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 이에본논고는, 기활법의이용실태분석을통해도출한문제의식을기초로, 그구체적입법대안을검토하기로하며, 이를후술하기로한다. 1. 문제의식 기활법은 2016년 2월 12일법률제14030 호로제정되었지만 8월 13일부터시행되고있으므로, 실질적인제도이용현황은 2016년 9월이후부터라할수있다. 그리고합리적인수규자라면, 2010년이래과잉공급이문제되었던대한민국주요 5대산업특히, 제조업을중심으로한기활법의입법적수요 공급이폭증했을것이다. 라는가설설정이가능할것이다. 이미, 기활법제정당시부터, 중소기업을중심으로제조업의입법수요가상당하리라는의견이산업체일선에서터져나왔던탓이다. (1) 기활법의이용실태 그러한가정이옳은지, 시행후첫해의제도이용실태를분석해보자. [ 도해 10. 기활법의인가 인가기업수 ( 좌 ), 제도적혜택분류 ( 우 )] 32) 첫번째로, 좌측의기활법상인가 인가기업수를살펴보자. 인가수는평균 3.5건으로계절적소인을보이지않으며, 인가수에비에인가기업수 32) 본도해는대한민국정부관보를통해발표된기활법사업재편계획승인에대한산업통상자원부공고 (2016 년 9 월 ~12 월 ) 를기초로정리한통계이다. 산업통상자원부는매월기활법사업재편계획승인사항을공시한다.

175 신창섭 서인원 169 가평균 4.5건으로더많은이유는하나의인가에두기업의구조조정이동시에이뤄지고있기때문이다. 더나아가, 인가를득한기업이 100% 제조업에종사하는기업으로, 기활법이제조업의자발적구조조정에기여할것이라는예측에조금이나마부합하는결과를보이고있다. 두번째로, 우측의인가기업들이기활법을통해누린제도적혜택에대해살펴보자. 위에서검토했던기활법의세가지정체성즉, 경제입법 구조조정제도 규제합리화제도로서의정체성과합치하는제도적수혜는 3건의구조조정절차간소화뿐이다. 5건의세제혜택, 13건의연구개발지원 (R&D), 4건의시설확충지원, 2건의연구인력지원, 1건의고용관계지원, 3건의기타지원즉, 기활법의정체성과직접적관련성이없는제도적수혜비율은약 90% 에달하는것이다. 특히연구개발지원비율이 40% 를웃도는것은, 기활법의혁신성에부합한변화를작위적으로연출해낸인상을준다. [ 도해 년기활법의이용실태 ] 33) 1월 2월 3월 4월 인가수 인가기업수 제조업 기타 절차간소화 세제혜택 R&D지원 제도적시설확충지원 혜택분류연구인력지원 고용관계지원 기타 부가적으로, 최근까지공시된기활법이용실태에대해서도분석해보자. 이제는, 기활법의정체성과합치하는제도적수혜즉, 절차간소화지원은 0 33) 본도해는대한민국정부관보를통해발표된기활법사업재편계획승인에대한산업통상자원부공고 (2017 년 1 월 ~4 월 ) 를기초로정리한통계이다.

176 170 기업구조조정의적시성극대화를위한입법론적연구 건으로곤두박질쳐버렸다. 심지어는, 세제혜택 10건, 연구개발지원 (R&D) 17건, 시설확충지원 11건, 연구인력지원 3건, 고용관계지원 5건, ( 정책금융과같은 ) 기타지원 16건이집계됨으로써, 기활법의입법목적과합치하지않는비 ( 非 ) 본질적혜택이전체 (100%) 를차지하게되었다. 이는, 구조조정보다정부지원에골몰하는수규자의악의적태도를반영하는것이며, 기활법활성화에조바심을느낀정부당국의무리한행정집행을반영하는것이라하겠다. (2) 기활법의수요 공급구조 그런데가장의아한점은, 기활법을도입한원년임에도불구하고이용건수가너무나낮다는것이다. [ 도해 11. 최근 5년간기업규모별구조조정건수 ( 좌 ), 기업규모별구조조정비율 ( 우 )] 34) 34) 본도해는 << 이현재의원실, 기업활력제고를위한특별법공청회 -기업활력제고법! 제조업위기의돌파구!-, 기업활력제고를위한특별법공청회자료집, -( ), 75~93면 >> 에게재된최근 5년간 (2011년~2015년) 의구조조정유형및규모에대한수개의통계를통합하여편집한것이다. : 기간 t의수요예측치 : 기간 t의실제수요 : 이동평균기간 차후의잠재적입법수요를예측하기위해, 정성적 ( 델파이법 시장조사법 패널동의법 역사적유추법 ) 정량적방법 ( 시계열분석기법 인과형모형 ) 중시계열분석기법또그중에서도단순이동평균법 ( 위의수식 ) 을이용하였을때에도, [ 도해 11] 의연평균값과거의동일한값이예측된다. 이는 [ 도해 11] 의시계열값이, 추세나계절적변동이없다는통계적특징을근거로한것이다.