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3 통권제 16 호 테마기획 : 피해자보호제도 범죄피해자보호의제도적강화방안 안성수 / 1 수사절차상범죄피해자의법적지위 - 부제 ; 정의의회복이론에입각하여 노정환 / 44 연구논문 전자적증거의수집과증거능력에관한몇가지검토 노명선 / 74 실무자료 미북캘리포니아연방검찰청기관연수보고 이창수 / 126 판례평석 수사상허위진술과위계에의한공무집행방해죄의성립여부 정웅석 / 158

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5 테마기획 테마기획 범죄피해자보호의제도적강화방안 안성수 * 1) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 각국의피해자보호제도 1. 미국 2. 일본 3. 독일 4. 중국 5. 프랑스 6. 유엔 Ⅲ. 우리나라현행법상피해자보호규정및피해자보호강화논의 1. 현행규정 2. 피해자보호강화에대한주장 Ⅳ. 국내법상피해자보호강화방안 Ⅴ. 결론 참고문헌 7. 유럽연합 I. 서론 한나라의정의를대표적으로상징하는것이형사소송절차라면, 그절차내에서피고인의권리는물론직접피해당사자인범죄피해자도존중되어야한다. 그러나아쉽게도그간우리형사소송법과법학교육현실에서피고인보호에비하여범죄피해의직접이해당사자인범죄피해자에대한존중과배려가 * 대검찰청검찰연구관, 법학박사, 뉴욕주변호사 테마기획 1

6 적었던것이현실이다. 가령피고인에대해서는국선변호인이지원되는데반해, 범죄피해자에대한국선변호인의지원은없다. 범죄피해자는치안이잘되어있는주택가에살고있는고소득계층보다는저소득층, 노약자등이범죄피해의대상이되는경우가많아사회내의약자층이주류임에도불구하고말이다. 1) 피해자를제대로보호하지못하면, 범죄신고도줄어, 2) 형사사법시스템의작동이원활할수없으며, 사법신뢰도도떨어진다. 범죄피해자를공정하게처우하고, 2차피해를방지함으로써사회안전을도모하는형사소송법의기본가치를소홀히해서는안되는이유가여기있다. 선진각국에서는형사재판은검사와피고인간의공방이고, 따라서피해자는증거로서의위치에있으면족하다는차원을넘어서, 1차적피해자는국가가아닌개인이라는것을직시하고, 형사소송절차에서피해자가부담없이피해상황을알리고, 자신의심경을법원에전달하여양형에반영하고, 피해를신속, 적정하게보상받을수있도록하는제도보완노력이지속되고있다. 우리나라에서도피해자를보호 지원하려는노력이계속되고는있으나, 아직도충분하지는않다. 이하에서는피해자보호에대한선진각국의형사절차상입법례등을살펴보고, 우리나라의현실에비추어필요한제도의도입론등을전개해보고자한다. 1) 연쇄살인범정 사건의피해자를다룬모방송국의시사프로그램이있었다. 딸과함께살고있었던노모는외출에서돌아온다음쇠망치로머리를무수히맞아처참하게살해된자신의딸을발견했다. 경찰이출동하여사건현장을조사하고돌아간후피해자는친척과함께방에여기저기뿌려져있는딸의피를닦아냈다. 그노모는자식의피를수일에걸쳐눈물로닦던헤아릴수없는심정을울며말했다. 이피해자는동네사람들의시선으로부터도자유로울수없었다. 이웃주민들로서는한편으로는안타까운심정으로, 한편으로는부모가잘못한것이아니냐하는심정으로피해자를보았겠지만, 피해자로서는그런시선조차너무나도부담스러웠던것이다. 2) 사실피해자로서는피해신고를하는것이나은지, 혹은그대로있는것이나은지를검토하게된다. 그런데자신의경험은물론주위사람들에게물어봐도, 신고후시간적 경제적부담과수사 재판절차에서겪는불만족을고려하면차라리신고를하지않는것이낫다는의견이지배적일경우, 피해를그대로감수하고말게될것이다. 2 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

7 테마기획 II. 각국의피해자보호제도 1. 미국가. 범죄피해자보호에대한동향미국에서도 18세기까지는범죄수사에대한부담과책임은범죄피해자에게있었다. 피해자가범죄수사및기소비용과입증의부담을진것이다. 그러나이러한제도는범죄예방은물론피해자보호에도비효율적이었다. 19세기에는베카리아 (Cesare Beccaria) 등계몽주의자들의사회계약론을바탕으로개인의이익이아닌사회보호를위하여범죄자를처벌하고, 범죄를예방하며, 사회에배상하고, 향후의범죄행위를예방하는것이형사소송의목적이라는인식이확산되었다. 즉민사재판과형사재판을구별하면서, 형사재판은사회보호를위한것이므로피해자의개입은차단되어야한다는주장이널리퍼진것이다. 이에따라형사소송절차에서피해자는단지증인이나정보제공자의수준에그치게되었다. 사회의공익을실현하기위해서는때로는피해자개인이희생될수있다고보아피해자가아무리고통스러워도사회보호를위해서피해자는범죄를신고해야하고, 수사기관에서진술하고, 증언해야하는것으로보았다. 이에따라수사와기소기능은점차피해자에서검사에게이전되고, 피해자는증인으로서의지위만가지게되었다. 1 피해자는단지사익만을추구한다는인식하에공익의담당자인검사 3) 가기소 불기소결정권을독점하게된점 2 형사소송의주안점을피고인이유죄냐무죄냐하는것과양형에두게되어, 4) 성질상객관적이지못하다고보이는범죄피해자를재판절차에서배제 3) 법률규정에의한미국의첫검찰청은 1704년코네티컷주에서설립되었다. Douglas E. Beloof, Paul G. C. Cassell and Steven J. Twist, Victims in Criminal Procedure, 2d ed, (Durham, Carolina Academic Press, 2006) 8면. 4) 민사소송에서는반드시상대방이있어야하지만, 형사소송에서는도박, 공연음란등상대방이없는경우가있다. 테마기획 3

8 하게된점 3 도시화로사회가복잡하게발전하게되어피해자개인이수사하는것이어렵게되어국가기관이수사를독점적으로담당하면서, 피고인에대한처벌을강하게요구하는피해자에대하여서는부정적인시각이형성된점 4 형사소송절차에서피고인의권리만이강조되어피해자의권리가소홀시된점 5 범죄피해자들이대체로사회약자층이고, 이들에대한고통과분노를상대하는것이난처할때가많아이들에대한제도적보호장치마련이관심의대상이되기어렵고, 강자가살아남는다는진화론등을토대로약자에게는무언가잘못이있다는인식이확산된점 6 범죄피해자보호를했다고하여수사기관이나법원등에특별한보상이나이익이부여되는것은아니라는점 7 법학교육에서도피해자에대한교육이배제되어왔던점등이피해자의지위를약화시킨원인으로열거된다. 5) 그러나이와같이피해자의지위가전락한것을비판하면서형사소송절차에서일정한지위를인정받아야한다는주장도강력하다. 1 형사소송의목적은추상적인것이아니라죄있는사람을처벌하고아무잘못없이피해를입은사람을보호하는것이며, 단지피고인만을위한정의가아니라모두를위한정의를추구해야하는데, 수사기관 법원과피의자 피고인의구조만으로는범죄로인하여발생한이해관계를형사소송절차에서일부밖에반영시킬수없어피해자에게불공정하게된다는점 2 피해자의이익을보호하는것이사회의이익을보호하는것도된다는점 3 형사소송절차에서피해자를소외시키면피해자는형사소송절차에대하여불신하게되고이로인해 2차피해 (secondary victimization) 가발생한다는점 4 범죄는피해자에대해발생한것인데, 피해자는형사소송절차에서소외되어피해자의이익은다른가치보다경시되고있다는점 5 범죄피해자가형사소송절차에만족하는수준이증가하면형사소송절차에협력하는수준도증가하여범죄통제에도도움이된다는점등이그논거다. 6) 5) Douglas E. Beloof, et al, 앞의책, 11~18 면. 4 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

9 테마기획 사실형사소송절차는가치의산물이기도하다. 그래서패커교수는형사소송절차를범죄억제와효율성에가치를둔범죄통제모델 (Crime control model) 과피고인보호및수사기관의권한억제에가치를둔적정절차모델 (Due process model) 로분류한바있다. 그는이두모델은어느하나가다른것보다우월한것은아니고단지시대적변화에따라다른것에비하여어느하나가강조되는것에불과하다고하였다. 그런데형사소송절차가사법정의실현에있어서가치반영의산물이라면이제는범죄피해자라는중요하고실제적인가치가형사소송절차에반영되어야한다고하면서피해자참가모델 (Victim participation model) 을주장하는견해가있다. 7) 이것은피해자에게공정하고, 피해자를존중하며, 피해자의존엄성을인정하는것을형사소송의중요한가치로보는것이다. 피해자에게형사소송절차에참여할권리를인정하게되면형사소송절차진행에부담이증가하지만, 피해자의선택에따라주요절차에참여할권리를인정해서피해자에게도공정한형사절차가되어야한다는것이이모델의가치이다. 예를들어성범죄를친고죄로하여공소기각또는공소권없음판단을하는것은피해자의존엄성을존중한것으로피해자참가모델의가치를반영한것이라고볼수있다는것이다. 이러한이론의전개와더불어미국에서는 1970년대이후특히범죄피해자보호가중시되었다. 형사소송절차가범죄피해자를배제한채피고인권리보호위주로진행되는것은형사소송의정당한이익을외면하고, 법이공정하다는의식을퇴색케한다는지적이강해진것이다. 그리하여약 21개주헌법에형사소송절차에서피해자가공정하고, 존엄성있으며, 우호적으로대우받아야한다는내용이채택되었다. 8) 6) Douglas E. Beloof, et al, 앞의책, 19~28면. 7) Douglas E. Beloof, The third model of criminal process: the victim participation model, 1999 UTLR 289 (1999). 8) Douglas E. Beloof, et al, 앞의책, 35면. 테마기획 5

10 1982년레이건대통령은범죄피해자를위한테스크포스를만들어보고서를작성하도록한다. 이테스크포스에서는재판절차를피해자에게통지하고, 보석석방, 플리바겐, 양형과배상에있어피해자의의견을법원이존중하도록하며, 범죄피해자영향증거 (victim impact evidence) 를양형에반영하고, 대부분의사건에서배상액을의무적으로판결하며, 피해자와가족이증인으로서증언하더라도법정에남아있도록하는등의제도개선안을제출하였다. 나아가피해자보호를헌법에규정하도록헌법개정도제안하였다. 9) 이후 1982년에는피해자및증인보호법률 (Victim and Witness Protection Act), 1984년에는범죄피해자법 (Victims of Crime Act), 10) 1990년에는피해자의권리및배상법 (Victim's Rights and Restitution Act), 1994년에는폭력범죄의통제및사법집행법 (Violent Crime Control and Law Enforcement Act), 1996년에는반테러및실효성있는사형법 (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act), 1997년에는피해자의권리선언법 (Victim Rights Clarification Act), 2004년에는범죄피해자권리법 (Crime Victim's Rights Act) 등이제정되어피해자보호를강화해왔다. 나. 구체적규정 (1) 피해자참가및피해자를위한변호인미국에서는피해자가직접피고인이나증인을신문하는등의제도가법률로인정된바는없다. 그러나이를금지하는것도아니기때문에실무상피해자의변호사가법정에서증인에대한반대신문까지참여한사례 11) 가있다. 9) 그결과연방헌법개정은못했지만, 약 30개주에서는헌법에피해자보호규정을두도록헌법개정을하였다. 미국에서는전국피해자헌법개정연대 (National Victims Constitutional Amendment Network) 가헌법개정을추진한바있다. 10) 이법에의해범죄피해자기금 (Crime Victims Fund) 이마련되었다. 6 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

11 테마기획 미연방법률 12) 은변호사를선임할수없는피해자를위하여서도법원이변호인을선임할수있도록규정되어있다. 물론이때변호사에대한보수는법률로정해져있지않는한국가가지급할수는없다. 결국자력이없는피해자에대해서는변호사가무료로변호를해야하는것이다. 그러므로국가가피해자를위해서도국선변호인을선임해주어야한다는입법론 13) 이제기되고있다. (2) 2004년범죄피해자권리법피고인이공정하게대우받고, 인권을보장받을권리가있다면, 범죄로인하여직접고통을겪은피해자도당연히이와같은권리를인정받아야한다. 또단순한주장에서벗어나법규정으로그러한권리를정해야한다. 이렇게법으로규정해야법원에서구체적판단을함에있어해석의기준이될수있기때문이다. 여기서범죄피해자가공정하게처우를받는다는것은피고인의권리가보장되는만큼그에상응하게범죄피해자의권리도보장받아야한다는것을의미한다. 이것은피해자에대하여형사소송절차에서당사자로서의지위를인정하여자신의권리와관련된때에는피해자로서진술할권리를보장하는것이며, 이러한진술에대하여형사사법절차가적절한기한내에적절한고려와판단을하도록하는것을의미한다. 이와같은취지로제정된범죄피해자권리법에서는 1 피고인으로부터합리적으로보호받을권리 2 범죄와관련된재판절차, 가석방절차및피고인의 11) U.S. v. Stamper, 766 F.Supp (W.D.N.C.1991) 이것은성범죄형사사건에서공판전에피고인이제출하고자하는증거의증거능력을심사함에있어피해자의사생활보호를위하여피해자를위한변호인을선임해줄것을희망하는피해자의의사를검사가법원에고지하고, 법원이피해자의변호인을선임한사안이다. 12) 28 U.S.C (e)(1). Proceedings in forma pauperis. 법원은변호사를선임할자력이없는어떤사람을위해서다라도변호인을선임해줄수있다. 원문 (e)(1) The court may request an attorney to represent any person unable to afford counsel. 13) Paul G. Cassell, Treating Crime Victims Fairly: Integrating victims into the Federal Rules of Criminal Procedure, 2007 UTLR 861, (2007), 943면. 테마기획 7

12 석방이나도주사실등에대하여합리적이고, 정확하며, 신속한고지를받을권리 3 법원이피해자가재판절차에서다른사람의증언을듣게되면피해자의증언이상당히변질될것이라는점에대하여명확하고납득할만한증거를제출받지않는이상재판절차에서배제되지않을권리 4 피고인에대한석방 양형, 가석방, 유죄인정협상등의절차에서진술할권리 5 검사와협의하고조언을받을권리 6 충분하고시의적절한보상을받을권리 7 불합리한지체없이신속한재판진행을받을권리 8 공정하고, 존중받으며, 사생활을보장받을권리를피해자의권리로확인하였다 (18 U.S.C (a)). 이에따라법원은피해자가앞에든권리가있음을확인하고그권리를부여하도록노력해야한다. 법원이형사재판절차에서피해자의출석을불허하는결정을하기전에법원은출석을허용하기위해최선의노력을다해야하며, 법정출석불허에대체할만한다른합리적수단이있는지에대하여고려해야한다. 피해자의권리를배제하려면그사유를공판기록에기재해야한다 (18 U.S.C (b)(1)). 피고인의비상불복수단인인신보호절차 (Habeas corpus Proceeding) 에서도위 3, 4, 7, 8의권리가인정된다. 여기서의범죄피해자 (Crime victim) 는범죄의대상자혹은그가사망하거나장애를입을때에는가족이나기타법률상대리인을말한다 (18 U.S.C (b)(2)). 범죄수사및기소에관련된일을하는모든공무원이나직원들은범죄피해자에게위범죄피해자의권리가있다는것을알리고, 그권리를부여하기위해최선의노력을해야한다. 검사는범죄피해자에게범죄피해자의권리에관하여변호사의조언을구할수있다는것을알려야한다. 피고인의석방사실을통지하면다른사람의안전을위태롭게하는때에는고지하지아니할수있다 (18 U.S.C (c)). 범죄피해자혹은범죄피해자의법률상대리인또는검사는위범죄피해자의권리를행사할수있다. 피고인은이장에서정한법률상의권리를어느것도 8 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

13 테마기획 부여받지못할수있다 (18 U.S.C (d) (1)). 여기서법률상의대리인은범죄피해자의변호사를포함한다. 법원은범죄피해자의수가많아범죄피해자의권리를모든범죄피해자에게행사하도록하는것이비현실적인때에는재판절차를부당하게복잡하게하거나, 지연되지않도록하면서이법이정한피해자의권리를보호하는효과를달성하는데합당한조치를행해야한다 (18 U.S.C (d)(2)). 지방법원에서범죄피해자의권리행사를불허하면상급법원에불복할수있다. 상급법원에서는불허한하급심법원판사에게허가이행명령장 (writ on the order of a single judge) 을발부할수있다. 상급법원은불복이접수된후 72시간내에결정을해야한다. 어떠한경우에도그결정절차는 5일을넘어서까지연기또는정지될수는없다. 만일상급법원이불복을기각할때에는기록에서면으로그기각이유를명시해야한다 (18 U.S.C (d)(3)). 검사는지방법원에서피해자의권리행사를불허한때에는본사건에대하여항소하면서법원의불허결정에과오가있다는것을주장할수있다 (18 U.S.C (d)(4)). 범죄피해자의권리행사를불허했다는점은독립하여새로운재판 (New trial) 을하도록하는사유가되지않는다. 범죄피해자는오직 1 범죄피해자가공판전또는공판진행중에진술할권리를행사하려했음에도그권리행사를인정받지못하고, 2 범죄피해자가 10일내에항소심에불복신청을하고, 3 유죄인정답변협상에있어피고인이기소된가장큰범죄에대하여유죄인정답변을하지않았을때양형절차나유죄인정답변협상절차를다시개시할것을신청할수있다. 이러한조항은미연방법률제18장에있는피해자가배상을받을권리에는영향을미치지않는다 (18 U.S.C (d)(5)). 범죄피해자는이조항의위반을이유로공무원등에게손해배상을청구할수없다. 이조항의어느규정도검찰총장이나검사의기소재량 (prosecutorial discretion) 에지장을주는방향으로해석할수없다 (18 U.S.C (d)(6)). 테마기획 9

14 이장에있어범죄피해자라는것은직접또는간접적으로범죄행위의결과로손해를입은사람을말한다. 피해자가 18세미만, 사망, 무능력하게된때에는범죄피해자의법적보호자또는범죄피해자의유족, 가족의대표자및법원에의하여지정된자가범죄피해자의권리를주장할수있다. 그러나어떤경우에도피고인은범죄피해자의보호자나대표자가될수없다 (18 U.S.C (e)). 14) 이법이시행된후 1년이내에검찰총장은범죄피해자의권리를실현하고, 책임있는공무원으로하여금범죄피해자와관련한법규정을준수하도록하기위한규칙을제정 공포하여야한다 (18 U.S.C (f) (1)). 그규칙은 1 법무부내에범죄피해자의권리규정위반이나그조항과관련된이의를접수하고조사할부서를조직하고, 2 범죄피해자의처우에관한법규정을따르지않은법무부부서나혹은고용원을훈련하는과정을만들고, 범죄피해자의요구 (needs) 에더욱효과적으로대처하기위하여고용원이나부처를지원하며, 3 범죄피해자의처우에관한법규정을의도적으로혹은태만하게이행하지않은자에대해정직, 해고를포함한징계조치를취하는것을포함하고, 4 검찰총장혹은그로부터지명을받은자가위의이의신청의최종적인판단권자가되고, 그판단은사법적인심사의대상이되지않는다는것을규정하여야한다 (18 U.S.C (f) (2)). 14) 범죄피해자로서의법적지위는피고인에게적용되는무죄추정의원리를적용하면피고인이유죄로확정되는순간피해자라는것도확정된다고볼수있다. 그러나미국의상당주에서는대개기소후에피해자로서의지위를인정한다. 몇몇주에서는범죄가발생한시점부터피해자로서의지위를인정하기도한다. 피해자로서의지위는누가결정하는가에대해서의문이있지만대개경찰이나검사가결정하는것이실무이다. (Douglas E. Beloof, et al, 앞의책, 52면 ). 10 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

15 테마기획 (3) 미연방형사소송규칙의개정 부터시행되는개정미연방형사소송규칙은범죄피해자의권리를강화하기위하여대폭개정되었다. 먼저제1조에서범죄피해자의개념규정을추가하였다. 15) 제60조는피해자의권리에대한일반규정인데그중일부내용에따르면 (1) 검사는범죄피해자에게합리적이고, 정확하며, 시의적절하게범죄와관련된공개재판절차에대하여고지하도록최선의노력을기울여야한다. (2) 법원은범죄와관련된공개재판절차에서, 범죄피해자가그재판에서다른증인의증언을듣게되면, 범죄피해자의증언이중요한부분에서변경될것이라는것에대하여명백하고납득할만한증거가있는경우를제외하고는, 범죄피해자를퇴정시킬수없다. (3) 법원은범죄와관련된법원에서의피고인의석방, 유죄인정답변협상, 양형절차에서범죄피해자에게합리적으로진술할기회를주어야만한다. 문서나제출명령에있어서도범죄피해자보호를위한규정이추가되었다. 미연방형사소송규칙제17조 (C) (1) 항에서는변호인도법원으로부터제출명령장 (subpoena) 을발부받아제3자로부터문서, 책, 서류, 데이터, 기타물건등을받아볼수있다. 따라서변호인이범죄피해자도알지못하는사이에법원으로부터제출명령장을발부받아범죄피해자의개인적정보를알아내는경우범죄피해자보호상문제가있었다. 그러므로범죄피해자의정보를변호인에게제공할때에피고인의방어권에부당한지장이초래되지않는한도내에서범죄피해자에게이를알려줄필요가있다는입법론이제기되었다. 16) 범죄피해자의사적비밀정보를변호인에게제공하려면, 반드시범죄피해자의의견을듣고가부를결정하도록하자는것이다. 사실범죄피해자의사적비밀 15) 원문 11) Victim means a crime victim as defined in 18 U.S.C. 3771(e). 16) Paul G. Cassell, 앞의논문, 904면. 테마기획 11

16 사항이피고인의변호인에게제공된다는것을범죄피해자에게알려주고, 그의견을듣는것은범죄피해자보호라는중요한이익에비추어피고인의방어권행사에큰지장을초래하지도않는다. 또검사가피고인의사적비밀에관한증거자료를법원의제출명령장을통하여취득하는때에도피고인의의견을듣도록하면검사와피고인측의형평성도문제되지않는다. 그리하여이러한명령장을발부하기전에특별한사정이있는경우를제외하고는법원은이러한명령장을기각하거나변경하거나기타이의를제기할수있는기회를부여하기위하여범죄피해자에게이러한사실을고지하여야하는것으로개정하였다 (Rule 17 (c)(3)). 여기서특별한사정이라는것은증거가멸실또는은닉될가능성이있는때와피고인의방어권에부당한지장이초래되는경우등을말한다. 양형절차에있어서도양형을선고하기전에법원은양형절차에참석해있는범죄피해자에게진술할권리가있다는사실을안내하고, 반드시진술을할기회를주는것으로개정하였다 (Rule 32 (I)(4)(B)). 개정미연방형사소송규칙제12.1조 (b) 의 (1) (B) 에의하면피의자가범죄현장에있었다는점을입증하기위하여검사가범죄피해자를증인으로할경우에는피고인이범죄피해자의주소와전화번호가필요하다는것을증명하는경우에한하여법원이그러한정보를피고인이나그변호인에게주도록하거나, 피고인이방어에필요한준비를할수있도록하면서도동시에범죄피해자를보호할수있는합리적조치를취하도록하고있다. 17) 17) 미연방형사소송규칙제 12.1 조에의하면검사가피고인에게현장부재주장을할것인지알려달라고요청하면피고인은 10 일이내에서면으로범행시간에있었던장소및그를입증할증인의이름, 주소, 전화번호를검사에게알려야한다. 검사는이러한서면을받은경우피고인에게피고인이범행장소에있었다는점을증명할증인의이름, 주소, 전화번호및피고인측증인을반박할검찰측증인을피고인으로부터서면을받은후 10 일이내에알려주어야한다. 재판전혹은재판중에도이러한증인을알게된경우에는고지해야한다. 그러나정당한이유 (good cause) 가있으면, 법원은고지를하지않도록할수있다. 이정당한이유의대표적인것은증인보호이다. 12 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

17 테마기획 (4) 기타피해자보호미연방법률제3500조 18) 에의하면증인에대한검사의주신문이있은후에피고인이신청하면증언과관련된재판전진술부분을제출, 공개또는열람할수있다 (18 U.S.C. 3500; FRCP 26.2). 이와같이증인에대한검사의주신문이끝난다음에진술을공개하도록한것은증인에대한위협을막고, 위증을매수할위험을줄이며, 기타사법의염결성을보장하기위한것이다. 19) 미연방형사소송규칙제16조에의한공판전증거개시에있어서도검찰측증인의이름과주소는재판전에공개되지않는다는판결이있다. 20) 물론적정절차의원리에따라피고인에게유리한자료로서증인의이름이나주소를공개해야하지만이러한때에도공판전에공개를해야할필요는없다고한다. 한편, 증인보호를위하여증인의인적사항공개를늦춘것이적법하다는판례도있다. U.S. v. Wills 사건 21) 은 총을든복면강도가은행지붕을뚫고들어와금품을강취하던중에신고를받은경찰이출동하자경찰에인화물을던지고, 총격을가한사건이다. 강도범 2명은담장을넘어도주했다. 강도범 2 명은근처에서리사맥피터가대기하고있던짚차를타고도주했다. 피고인은 기소되어유죄평결을받았다. 피고인은현장부재주장에대한반박증인으로검찰측증인인위리사맥피터를검찰이사전공개하지않은 18) 이른바 Jencks Act 이다. 19) U. S. Tarantino, 846 F.2d 1384,(D.C. Cir. 1988) 1414 면 ; U. S. v. Roberts, 811 F.2d 257 (4th Cir.1987) (en banc); U. S. v. Mills, 641 F.2d 785, 790 (9th Cir.), cert. denied, 454 U.S. 902,(1981); U. S. v. Murphy, 569 F.2d 771, 773 (3d Cir.), cert. denied, 435 U.S. 955, (1978); U. S. v. Percevault, 490 F.2d 126, 131 (2d Cir.1974). 20) U.S. v. Laurins, 660 F.Supp (N.D. Cal 1987), 1584면 ; U. S. v. Sukumolachan, 610 F.2d 685, 688 (9th Cir.1980)(witness list); U.S. v. Walk, 533 F.2d 417, 420 (9th Cir.1975) (witness statements); U. S. v. Cadet, 727 F.2d 1453, 1469 (9th Cir.1984) (statements of persons the government did not intend to call as witnesses at trial). 21) 88 F.3d 704 (9th Cir, 1996), cert, denied, 117 S.Ct. 499(1996). 테마기획 13

18 것은위법하다고주장했다. 검찰은증인인리사맥피터를공개하면그신변에위험이처해질것이라고주장하면서, 위리사맥피터로부터증언을할경우안전이걱정된다는취지의서면을받아법원에제출하였다. 법원은공판전절차에서리사맥피터의인적사항을공개하지않았고, 증인목록에도기재하지않았다. 검사는 에야리사맥피터를검찰측증인으로신문하겠다고변호인에게통보하였고, 변호인은이에대하여이의를제기하였다. 법원은변호인의이의신청을기각하면서다만피고인에게위리사맥피터를조사할시간을주기위하여 에리사맥피터를신문할것을결정하였다. 이사건에서연방항소법원은피고인이비록구금되어있기는하지만다른사람을통하여증인을해할수있으므로리사맥피터에대한인적사항공개를늦춘것은정당한사유가있는것으로볼수있다고판결하였다. U.S. v. Causey 사건 22) 은 오전 10:30경은행에서 4명의강도범들이창구의카운터를넘어은행직원이있는곳으로가 2만달러를강취한것이다. 범행당시피고인코지 (Causey) 는은행벽쪽에선채망을보고있었다. 피고인은 기소되었다. 피고인은자신이범행당시오브리잭슨 (Aubrey Jackson) 과함께있었다는알리바이를주장했다. 그런데 오브리잭슨의처가 F.B.I. 에전화해서자신의남편이피고인의부탁과함께돈을받고허위의사실을증언하려한다고했다. F.B.I. 는잭슨의처에게그러한사실을증언해줄수있겠냐고했더니자신은물론자신의가족이공범중의한명으로부터해를입을수있다고말했다 오브리잭슨이범행당일피고인과함께있었다고피고인이알리바이에부합하는증언을한후에, 검사는잭슨의처를증인으로신청했다 에야피고인의변호인은잭슨의처가증인으로신청될것임을고지받았다 법원은영장을발부받아잭슨의처를증인으로조사했는데, 잭슨의처는자신이 F.B.I. 에종전에했던말을완전번복했다. 그러나피고인과변호인은잭슨의 22) 834 F.2d 1277 (1987), cert denied, 108 S.Ct 2019 (1988). 14 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

19 테마기획 처를증인으로조사하는것에대하여즉시이의신청을하지는않았다. 검사는 F.B.I. 수사관을증언으로신청하여잭슨의처와의통화내용에대해증언하게했고, 재판과정에서검찰측증인들에대한협박이있었다는기록을제출하였다. 피고인은잭슨의처를증인으로할것을검사가자신에게고지하지않은것은미연방형사소송규칙제12.1조에위반한것이므로증거로할수없다고주장했다. 항소법원은피고인과변호인이즉시이의신청을하지않았으므로, 명백한오류 (Plain error) 가있는때에한하여원심법원의판결을파기할수있다는점을지적하면서, 법원이증거능력을인정한것은명백한오류에해당하지않는다고판결하였다. 나아가피고인측이적시에이의신청을했다고하더라도전반적인상황을종합하면, 검찰에서잭슨의처가증인이될수도있다고판단한시점부터 48시간후, 그녀를증인으로조사하겠다고결정한후 24시간후에피고인측에증인을공개한것은공개를지연한것에대해정당한이유 (good cause) 가있었다고판결했다. 실무상피해자영향진술서 (victim impact statement) 는사전양형보고서에포함되어제출된다. 23) 그러나법원이이러한진술서면을가지고있다는것만으로피해자가법정에서구두로다시진술할기회를차단해서는안된다는주장이있다. 24) 피해자는법정에서구두로양형에대하여자신의입장을말할권리가있다는것이다. 25) 2. 일본 일본의피해자보호는대체로우리와비슷하지만, 형사소송절차에피해자참 가제도 26) 를도입 시행한다는점에서차이가있다. 피해자참가제도는피해 23) FRCP 32 (d) (2) (B). 24) Paul G. Cassell, 앞의논문, 941면. 25) FRCP 32 (i) (4) (B), (C) 에서법적으로도피해자의법정진술권을인정하고있다. 26) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. 테마기획 15

20 자또는그위탁을받은변호사의신청을받은검사가법원에참가신청을하 여법원이허락하면검사옆에재정하여일정한신문등을하고, 구형의견을 진술하는제도이다. 이하에서는피해자참가제도에대해서살펴보고자한다. 가. 피해자참가제도의형성배경일본에서는전국범죄피해자회 27) 를중심으로피해자보호운동이본격화되었다. 28) 전국범죄피해자회에서는원래인간은자연상태에서위해에대하여반격을 [ 피고사건의절차에의참가 ] 제316조의 33 재판소는다음에열거되는죄에관계되는피고사건의피해자등또는해당피해자의법정대리인또는이러한사람으로부터위탁을받은변호사로부터피고사건의절차에의참가의신청이있는때는피고인또는변호인의의견을듣고, 범죄의성질, 피고인과의관계, 그외의사정을고려하여, 상당하다고인정할때는결정으로해당피해자등또는해당피해자의법정대리인의피고사건의절차에의참가를허락한다. 1. 고의의범죄행위에의해사람을사상하게한죄 2. 형법제176조에서제178조까지, 제211조제1항, 제220조또는제224조부터제227조까지의죄 3. 전호에열거된죄의외에그범죄행위에이러한죄의범죄행위를포함하는죄 ( 제1호에열거된죄를제외한다.) 4. 전 3호에열거된죄의미수죄 2 전항의제안은사전에검찰관이하여야한다. 이경우에있어서검찰관은의견을첨부하고, 이것을재판소에통지한다. 3 재판소는제1항의규정에의해피고사건의절차에의참가가허가된자 ( 이하 피해자참가인 이라고한다.) 가해당피고사건의피해자등또는해당피해자의법정대리인에게해당하지않거나또는해당하지않게된것이밝혀진때또는제312조의규정에의해벌조가철회또는변경되었기때문에해당피고사건이동항각호에열거된죄에관계되지않게되는때에는결정으로동항의결정을취소해야한다. 범죄의성질, 피고인과의관계그외의사정을고려해피고사건의절차에의참가를인정하는것이상당하지않다고인정함에이르게된때도같다. 27) 소송참가제도안요강을발표했다. 28) 일본의피해자참가제도에대한논의과정에대해서는김근모, 일본의범죄피해자의공판참가에관한논의동향과우리나라의도입방안연구, 해외연수공무원연구논문, ( ) 참고. 16 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

21 테마기획 할권리가있었는데, 이러한복수는복수를불러오게되어평화유지가어렵게되므로피해자가형벌권을국가에신탁한것이며, 따라서피해자스스로형벌권을부과할수는없지만, 법원에형벌을구하고, 조사및증거를제출할권리는자연권으로서피해자에게남아있는것이라고하는사고를기초로피해자참가의제도화를주장하였다. 이러한권리까지피해자가국가에신탁한것은아니며, 다만피해자가기술적 경제적 시간적으로직접수사할수없으므로검사가이를대신할뿐이라는것이다. 전국범죄피해자회에서는피해자참가인의권리로 1 재정권 29) 2 공소사실의동일성을해하지않는범위내에서의소인설정권 3 증거조사청구권 4 공판기록과소지한증거의열람등사청구권 5 증인심문권 6 피고인질문권 7 논고구형권 8 법관기피권 9 검사가설정한소인에대하여무죄판결이있을때상소권, 소송참가인이설정한소인의판결에대해서는무죄판결뿐만아니라양형부당에대해서도상소할권리등을주장했다. 피해자참가에대해서는찬반론이있었는데, 그내용을요약하면다음과같다. 먼저, 피해자참가를인정하면, 재판이길어지고, 법정이사적복수의장으로되는등혼란하게된다는주장이있었다. 이에대해서는 1 참가제도를인정하고있는독일도재판이길어지지않으며, 2 설사재판이길어지더라도이는피고인때문이지, 피해자때문은아니고, 3 진실발견과적정한양형을위해재판이길어지는것은당연하며, 4 불필요한지연이나혼란은소송지휘를통하여방지될수있다는반론이있었다. 다음으로피해자의참가를인정하면기소내용이복잡해지고, 방어의대상도복잡해지며, 재정피해자로부터직접질문을받는피고인의방어활동이위축되고, 엄벌화를초래하게된다는주장이있었다. 이에대해서는 1 피해자 29) 재정권은방청석이아니라소송주체또는이와유사한지위에서검사옆등에착석할수있는권리를말한다. 테마기획 17

22 참가는그간피해자가재판에서일정한지위가인정되지않은채배제되거나, 단지증거로만취급되는것에대해강한불만이있었고이로인해사법불신이초래되었기때문에인정할수밖에없으며, 2 피해자의질문은진실발견으로이어져피고인에게이익이될수도있고, 3 사실상피고인의부담이증가한다고하더라도이는부당한부담은아니며, 4 충분한사과와배상으로피해회복이된다면형이경하게선고되는경우도있으므로엄벌화의우려는피해자참가와직접관련이없다는반론이있었다. 다만피해자가직접소인을설정하는등으로관여하게되면소송이복잡해지고, 혼란해질수있으므로검사보다도피해자가직접소송활동을하는것이의미가있다고인정되는때에한하여직접관여를하도록하는것이좋다는의견이설득력을가지게되었다. 다음으로당사자주의소송구조하에서는검사와피고인이소송의주도권을가지고있으므로피해자가참여하거나당사자가될수없다는주장이있었다. 이에대해서는당사자주의때문에필연적으로피해자참가가인정되지않는것은아니라는반론이있었다. 당사자주의도피해자를포함해서이해해야한다는것이다. 다음으로검사가피해자의의견등을공익의일부로감안하여공소사실을정하고, 법령을적용하며, 처벌하는것이형사재판의기본목적및기능이며, 형벌은피해자의의사가아닌범죄행위자의책임에따라결정되는것이므로피해자참가는형벌의공익성에반한다는주장도있었다. 이에대해서는 1 피해자참가를통하여피해경위, 피해상황등객관적사실을발견하여공익에기여할수있고, 2 형사재판은공익뿐만아니라피해자의이익을위해서도존재하며, 3 피해자에게참가인이라는지위를부여하여여러가지권리를인정하고, 이러한권리를인정하지않는것은예외로하여야비로소피해자보호의이념이구체적으로실현될수있다는반대견해가있었다. 30) 18 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

23 테마기획 그러나형사재판의기본적구조와충돌되지않는범위내에서는피해자의불만을고려하여피해자를위한시책을마련할필요에대해서는누구도부정하지않았다. 그리하여 2당사자구조의전제하에피해자에게검사의보조역할을부여하여, 검사의동의하에증거조사청구권, 증인심문권, 피고인질문권을주는것이좋다는의견이나왔다. 또피해자에게소인설정권까지는부여하지않되, 검사가설정한소인의범위내에서피해자가검사와독립하여소송활동을할수있다는의견이심의를통과하여최종적인피해자참가제도가된것이다. 나. 피해자참가제도의주요내용피해자참가인에게인정되는권리의주요부분을살펴보면다음과같다. 피해자참가인의증거조사청구권에대해서는피해자가증인으로되는경우도있어증인으로서의신빙성을잃게되는문제점도있고, 공판절차전체구조의정합성에도맞지않는다는지적이있었다. 그러나검사의동의를얻어서하는것은괜찮다는반론도제기되었다. 피해자의증거조사청구권에있어서는피해자입장에서볼때좀더자세히듣고싶은증거가있을수있지만, 극단적피해자의경우문제가크므로결국피해자는검사에게의견을제시하고, 검사는이의견을들어서판단하면족하다는수준으로정리되었다. 31) 증인심문에있어서는 1 공술의무가있는증인에대하여피해자가심문하는 30) 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 犯罪被害者のための新しい刑事司法, 明石書店, (2007), 204 면. 31) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 검찰관의권한의행사 ] 제316조의 35 피해자참가인또는그위탁을받은변호사는검찰관에대하여해당피고사건에대해서의이법률의규정에의한검찰관의권한의행사에관하여의견을말할수있다. 이경우에있어서검찰관은해당권한을행사또는행사하지않는것으로했을때는필요에따라해당의견을말한자에대하여그이유를설명하여야한다. 테마기획 19

24 것은증인의부담을크게하고, 2 피해자가증인으로서증언할경우다른증인을심문하게되면그과정에서기억내용이변화하여신빙성이떨어지게된다는문제점이있으며, 3 피해자가검사와다른심문을하게되면, 검사가의도한입증구조가붕괴될우려가있고, 4 피해자가소인의범위를넘어서심문하면, 법원으로부터제지를당할것이며, 5 검사의입증구조가무너지면피고인도방어가곤란하다는이유로소극적인견해가있었다. 32) 그러나피고인이나피고인측증인이법정에서는눈물을흘리면서사죄하고, 배상을하겠다고하지만, 법정밖에서는피해자를모른척하면서태도를돌변하여, 배상할책임이없다는식으로나오는예가있어증인심문이절대적으로필요하다는강한반론이있었다. 또증인심문은증거조사청구권과달리그폐해는소송지휘로회피가능하다는의견이나왔다. 또피해자가공소사실과관련된소송활동을할수없는이상공소사실과관련되지않은정상에관한것을알수있도록함이상당하는견해가지지를받게되었다. 그리하여증인심문을정상에관한사항으로서증인진술의증명력을다투기위한사항에한정하고, 검사와협의하에보충적으로하는방안이채택 33) 되었 32) 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 앞의책, 195면. 33) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 심문 ] 제316조의 36 재판소는증인을심문하는경우에있어피해자참가인또는그위탁을받은변호사로부터그자가증인을심문하는것을신청한때는피고인또는변호인의의견을듣고, 심리상황, 신청에관계된심문사항의내용, 신청을한사람의수, 그외의사정을고려하여상당하다고인정한때는정상에관한사항 ( 범죄사실에관한것을제외한다.) 에대해서증인의공술의증명력을다투기위해필요한사항에대해서신청을한자가그증인을심문하는것을허가한다. 2 전항의신청은검찰관의심문이끝난후 ( 검찰관의심문이없을때는피고인또는변호인의심문이끝난후 ) 즉시, 심문사항을밝혀서, 검찰관이하여야한다. 이경우에있어서검찰관은해당사항에대해서스스로심문하는경우를제외하고, 의견을첨부하여, 이것을재판소로통지한다. 20 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

25 테마기획 다. 여기서검사에게증인심문을신청하여검사가법원에신청하도록한것은검사와피해자가의사소통을원활하게하면서도, 검사가그취지를이해하고, 법원에설명하도록하여피해자가정확하고효과적으로심문하도록함에있다. 또정상에관한것에한정하도록하여증인의증언부담을과중하게않도록한것이다. 여기서정상에관한것은범정, 범행의동기 목적등범죄사실과밀접한관계에있는것은제외하고, 지도감독, 사죄배상등순수한정상에관한것을말한다. 피고인질문에대해서는피해자등이감정적으로질문하거나, 피고인의반발을유도해보복감정에따른보복범죄의가능성도있다는반론도있었다. 그러나현행의견진술제도에있어서도피고인이냉정하게대응하고있고, 또여러번에걸쳐감정적으로되어큰소동을피우는실례는없다는재반론이있었다. 결국피해자의의견진술내지최종의견진술을효과적 실질적으로보장하기위해서필요하다는이유로이를인정하기로하였다. 그리하여피고인질문의허용으로인한부작용을억제하면서검사와의의사소통을통하여피해자가감정적으로되지않고, 사실을잘알고또효과적으로질문할수있는때에한하여피해자가질문하는제도를설계하게되었다. 34) 3 재판장은제295조제1항부터제3항까지에규정한경우이외에피해자참가인또는그위탁을받은변호사가하는심문이제1항으로규정한사항이외의사항에관련된때는이것을제한할수있다. 34) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 질문 ] 제316조의 37 재판소는피해자참가인또는그위탁을받은변호사로부터그자가피고인에대해서제311조제2항의공술을요구하기위한질문을하는것의신청이있는때에는피고인또는변호인의의견을듣고, 피해자참가인또는그위탁을받은변호사가이법률의규정에의한의견의진술을하기위해서필요가있다고인정하는경우에있어서, 심리상황, 신청에관계되는질문을할사항의내용, 신청을한사람의수, 그외의사정을고려하여상당하다고인정할때에는신청을한사람이피고인에대해서그질문을하는것을허락한다. 테마기획 21

26 결국증인심문과피고인질문에있어서는검사가입증책임을지며, 또검사가심문 질문의기술과경험을채득하고있는전문가이므로검사가스스로심문 질문하는것이적절하다고판단한때에는검사가직접심문 질문하고, 피해자등으로하여금심문 질문하도록하는것이적정하다고판단한때에는법원에신청하도록하여피해자등과검사의의사소통을원활하게하도록하였다. 피해자참가인의의견진술에대해서는사실의주장과법령의적용에대한진술을할수있는제도를도입해야한다는의견이지배적이었다. 피해자참가제도는피해자의의견진술외에구형과최종변론을할수있게하여그권리적인성격을강화하였다. 35) 피해자참가인의재정에대해서는피고인이위축된다는반론이있었지만, 피해자도위축이되는것은마찬가지이고, 또실제로피고인이위축된다는것 2 전항의신청은사전에질문을할사항을밝혀, 검찰관이하여야한다. 이경우에있어검찰관은해당사항에대해서스스로공술을요구하는경우를제외하고, 의견을첨부하여, 이것을재판소로통지한다. 3 재판장은제295조제1항및제3항에규정한경우외에피해자참가인또는그위탁을받은변호사가할질문이제1항에규정한의견의진술을하기위해필요가있는사항에관계가없는사항일때는이것을제한할수있다. 35) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 의견진술 ] 제316조의 38 재판소는피해자참가인또는그위탁을받은변호사로부터사실또는법률의적용에대해서의견을진술하는것의신청이있는경우에있어심리상황, 신청을한사람의수, 그외의사정을고려하여상당하다고인정할때는공판기일에있어제293조제1항의규정에의한검찰관의의견의진술후에, 소인으로서특정된사실의범위내에서신청을한사람이그의견을진술하는것을허가한다. 2 전항의신청은사전에진술할의견의요지를밝혀검찰관이하여야한다. 이경우에있어서검찰관은의견을첨부하여이것을재판소에통지한다. 3 재판장은제295조제1항및제3항에규정한경우외에피해자참가인또는그위탁을받은변호사의의견의진술이제1항에규정한범위를넘은때는이것을제한할수있다. 4 제1항의규정에의한진술은증거로는할수없다. 22 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

27 테마기획 은극소수의의견에불과하였다. 다만피해자가증인으로예정되어있는때에는다른정보를취득하는것이문제가될수있기때문에상당하다고인정할때에는출석을불허할수있다는규정을삽입하게되었다. 36) 피해자참가시피해자참가인의보호규정도마련하였다. 37) 36) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 공판기일 ] 제316조의 34 피해자참가인또는그위탁을받은변호사는공판기일에출석할수있다. 2 공판기일은이것을피해자참가인에게통지하여야한다. 3 재판소는피해자참가인또는그위탁을받은변호사가다수인경우에있어필요가있다고인정할때는이러한자전원또는그일부에대하여, 그중에서공판기일에출석할대표자를선정하도록요구할수있다. 4 재판소는심리상황, 피해자참가인또는그위탁을받은변호사의수, 그외의사정을고려하여, 상당하지않다고인정한때에는공판기일의전부또는일부에의출석을허가하지않을수있다. 5 전각항의규정은공판준비에있어서증인의심문또는검증이행해지는경우에대해준용한다. 37) 관련일본형사소송법규정은다음과같다. [ 피해자참가인의보호 ] 제316조의 39 재판소는피해자참가인이제316조의 34 제1항 ( 동조제5항에서준용되는경우를포함한다. 제4항에있어서도같다.) 의규정에의해공판기일또는공판준비에출석하는경우에있어피해자참가인의연령, 심신의상태, 그외의사정을고려하여, 피해자참가인이현저하게불안또는긴장을느낄우려가있다고인정한때에는검찰관및피고인또는변호인의의견을듣고, 그불안또는긴장을완화하는것으로적당하고, 또한, 재판관또는소송관계인의심문또는피고인에대한공술을요구하는행위또는소송관계인이하는진술을방해하거나, 또는그진술내용에부당한영향을줄우려가없다고인정되는자를피해자참가인에붙여줄수있다. 2 전항의규정에의해피해자참가인에붙여진자는재판관또는소송관계인의심문또는피고인에대한공술을요구하는행위또는소송관계인이하는진술을방해하거나, 또는그진술내용에부당한영향을주는듯한언동을해서는안된다. 3 재판소는제1항의규정에의해피해자참가인에붙여진자가재판관또는소송관계인의심문또는피고인에대한공술을요구하는행위또는소송관계인이하는진술을방해하거나, 또는그진술내용에부당한영향을줄우려가있다고인정되는데이르게된경우, 그외그사람을피해자참가인에붙여주는것이상당하지않다고인정하는데이르게된때에는결정으로동항의결정을취소할수있다. 테마기획 23

28 피해자등에게공판개정전에소송에관한서류를공개하여기록에대한접근권을보장하는것에대해서는형사소송법제47조가원칙적으로는금지하지만, 공익상필요하거나기타상당한이유가있으면가능하도록되어있으므로이를활용하면된다는견해가있었다. 3. 독일 독일에서도피해자를증거방법으로만보는것에대하여강한비판이제기되어 피해자보호법 (OpferschutzG) 을제정하였고, 그후피해자가형사재판에서의권리가강화되었다. 38) 독일형사소송법제5편제2장의공소참가 (Nebenklage) 규정에따라일정한중죄피해자및유족은검사가제기한소송에참가하여여러가지권리를행사한다. 39) 이것은독일기본법이정한인간의존엄과자유권을기초로하며, 형사재판의목적이질서유지에만있는것이아니라피해자의이익을보호하는데도있다는사고에기초한것이다. 4 재판소는피해자참가인이제316조의 34 제1항의규정에의해공판기일또는공판준비에출석하는경우에있어범죄의성질, 피해자참가인의연령, 심신의상태, 피고인과의관계, 그외의사정에의해피해자참가인이피고인의면전에서재석, 심문, 질문또는진술을할때는압박을받아정신의평온을현저하게해칠우려가있다고인정하는경우에있어, 상당하다고인정할때에는검찰관및피고인또는변호인의의견을듣고, 변호인이출두하고있는경우에한하여피고인과그피해자참가인과의사이에, 피고인으로부터피해자참가인의상태를인식할수없도록하기위한조치를취할수있다. 5 재판소는피해자참가인이제316조의 34 제1항의규정에의해공판기일에출석하는경우에있어범죄의성질, 피해자참가인의연령, 심신의상태, 명예에대한영향, 그외의사정을고려하여상당하다고인정한때에는검찰관및피고인또는변호인의의견을듣고, 방청인과그피해자참가인과의사이에서로상대의상태를인식할수없도록하기위한조치를취할수있다. 38) Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25 auflage, Beck, 1998, 499면. 39) 독일형사소송법제395조에서제402조. 24 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

29 테마기획 일정한중죄에대하여피해자등은어느단계에서도공소참가신청이가능하며, 법원은검사의의견을듣고참가신청의적부를결정한다. 이결정에대해서는불복할수없다. 참가인은법정에혼자출석할필요는없고, 변호사로하여금대리하도록할수있으며 ( 제397조제1항, 제378조 ), 일정한경우변호사를참가시키기위하여국선변호인을신청할수있다 ( 제397조 a). 참가인은그대리인과함께검사옆에앉는다. 참가인이나중에증인으로서신문을받아도, 참가인은당사자로서처음부터재정하는것이가능하다. 참가인은법관 감정인기피신청권, 법관의소송지휘 질문에대한이의신청권, 증거조사청구권, 의견진술권 ( 제397조 ), 상소권 ( 제401조 ) 을가진다. 검사가공익의대표자로서무죄의논고를하여피해자의이익을대표하지않는때에는피해자는자신의입장에서활동을할수있게되어검사와피해자의입장이다른경우각자서로다른주장과입증을하게된다. 피해자의지위를규정한독일형사소송법제5편의다른내용은다음과같다. 제1장은사인소추 (privatklage) 에대한것으로서주거침입 모욕 상해죄등에대하여사인이기소할수있도록하고있다 ( 제374조 ). 다만사인소추는화해절차를거쳐야한다 ( 제380조 ). 제3장은피해자에대한배상제도 (entschädigung des Verletzten) 로서범죄행위로인한손해배상을형사소송절차에서청구하는것이다. 제4장은그밖의피해자의권한 (Sonstige Befugnisse des Verletzten) 에관한것이다. 이중독일형사소송법제406조의 (f) 는다음과같이규정한다. (1) 피해자는형사절차에있어변호사의조력을받거나변호사로하여금대리하도록할수있다. (2) 법원이나검사의피해자신문시변호사의참석을허용한다. 피해자를위하여변호사가질문에대한이의제기에관한피해자의권리를행사할수있으며, 법원조직법제171조 b에의한비공개신문을청구할수있다. 테마기획 25

30 다만피해자가반대할경우는그렇지아니하다. (3) 피해자가증인으로신문 받는경우피해자의신청이있으면자신이신뢰하는 1 인의참석을허용할수 있다. 신문을행하는자가이에관하여재판하며, 그재판에는불복할수없다. 4. 중국 중국도피해자를당사자로규정하고있다 ( 형사소송법제82조제2호 ). 이것은피해자가재판에서당사자로취급되지아니하고, 증인과동등하게다루어지는것에대한비판을입법상으로해결한것이다. 40) 변호사는피해자등의의뢰를받아대리인으로소송에참가할수있다 ( 변호사법제25조 ). 피해자는법정출석권 ( 제151조 ), 사실진술권 ( 제155조 ), 피고인 증인에대한질문권 ( 제155조, 제156조 ), 증언조서, 감정인의감정결론, 검증조서등에대한의견진술권 ( 제157조 ), 신증인의소환신청, 신증거조사신청, 감정또는재검증의신청권 ( 제159조 ), 증거와사건상황에대한의견표명권 ( 제160조 ) 등을가진다. 5. 프랑스 프랑스에서는사소가인정된다 ( 제1조제2항 ). 중죄, 경죄, 또는위경죄에의하여발생한손해배상을위한사소는범죄에의하여직접발생한개인적손해를입은모든자가행사할수있다 ( 제2조제1항 ). 사소청구인은검사와함께공판에참가하여증인청구권 ( 제551조 ), 증인신문권 ( 제312조, 제442-1조 ), 최종변론권 ( 제460조 ) 등을행사한다. 40) 김근모, 앞의논문, 29 면. 26 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

31 테마기획 6. 유엔 유엔범죄및권력남용피해자의정의를위한기본원칙선언 (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power) 41) 에서도범죄피해자의보호를국가및국제사회가담당해야할과제임을확인하였다. 동선언제4조는동정심과존엄성에대한존중심을가지고범죄피해자를대우해야하고, 피해자가사법절차에접근하여, 신속하게피해회복을받도록해야한다고규정하고있다. 제5조는피해자가신속 공정하며, 저렴하고접근가능한공식 비공식절차를통해피해를회복할수있도록사법적, 행정적절차를마련또는보완해야하며, 범죄피해자는이러한절차를통해피해를회복받을수있는권리를고지받아야한다고규정하고있다. 제6조는사법 행정절차에있어서피해자에게사건진행이나처분의시기, 범위와피해자의역할에대해서고지를하고, 그들의권리에영향이있는적절한단계에서피해자의염려나입장이진술되고, 반영되도록하며, 절차과정에서피해자에게적절한지원을제공하고, 피해자나그가족, 증인의사생활, 안전을보호하고, 불편을최소화하며, 사건처분이나피해자에대한지원에있어불필요한지체가없어야한다고규정하고있다. 제7조는화해와회복을위해서적절한때에는조정 중재 관습적이거나전통적인관행을포함한비공식적해결방법도사용되어야한다고규정한다. 보상 (restitution) 과관련하여제9조는정부는형사사건에서다른형사제재수단에더하여보상을형사제재의수단으로제도화하는것을검토하여야한다고규정하고있다. 41) Adopted by General Assembly resolution 40/34 of 29 November 1985; 접속. 테마기획 27

32 피해자지원과관련하여제12조는범죄자나기타자금으로충분히보상이되지않을때는국가가재정적지원을해야한다고규정하고있다. 제14조는범죄피해자는국가, 자원봉사단체, 사회단체나전통적수단에의하여필요한물질, 의료, 심리, 사회적지원을받아야한다고규정한다. 또제 16조는경찰이나사법절차, 의료, 사회서비스 (social services), 기타관련종사자는피해자의필요를민감하게파악하고, 적절하고, 신속한지원을할수있도록교육을받아야한다고규정하고있다. 범죄방지와범죄자처벌에관한검사의역할에대한 UN 지침 42) (Guidelines on the Role of Prosecutors, Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders) 제13조 (d) 는검사는피해자의개인적이해관계에영향이있을때그들의관심과견해를고려하고, 범죄및권력남용피해자의정의를위한기본원칙선언에규정에따라피해자에게그권리를고지하여야한다고규정하고있다. 7. 유럽연합 유럽의회장관위원회의권고사항제3조 43) 는범죄피해자의이익을보호하는것은형사정의의기본적기능이며, 이를위해형사절차에대한피해자의신뢰를제고하고, 형사사법제도안에피해자가겪은육체적, 정신적, 물질적, 사회적해악에대하여적정한배려를하는것이필요하다고규정하고있다. 42) Havana, 27 August to 7 September 1990, U.N. Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 at 189 (1990). 43) COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS RECOMMENDATION No. R (96) 8 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES ON CRIME POLICY IN EUROPE IN A TIME OF CHANGE(Adopted by the Committee of Ministers on 5 September 1996 at the 572nd meeting of the Ministers Deputies). 28 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

33 테마기획 III. 우리나라현행법상피해자보호규정및피해자보호강화논의 1. 현행규정 현행법률상인정되고있는피해자보호규정은다음과같다. 가. 헌법우리헌법제27조제5항은 형사피해자는법률이정하는바에의하여당해사건의재판절차에서진술할수있다 라고규정하고있다. 헌법재판소는위규정의취지는 법관이형사재판을함에있어서피해자의진술을청취하여적절하고공평한재판을하여야한다는것을뜻할뿐만아니라이에더나아가형사피해자에게법관으로하여금적절한형벌권을행사하여줄것을청구할수있는사법절차적기본권을보장해준적극적입장에있는것이라할것이다 라고한다. 44) 헌법제30조는 타인의범죄행위로인하여생명 신체에대한피해를받은국민은법률이정하는바에의하여국가로부터구조를받을수있다 라고규정하고있다. 나. 형사소송법범죄피해자는압수물의가환부를청구할수있다 ( 제133조 ). 범죄피해자는증인으로신문을받는경우신뢰관계자의동석을신청할수있다 ( 제163조의 2). 범죄피해자는고소및고소취소를할수있다 ( 제223조, 제232조 ). 검사가불기소처분을할때에는불기소이유를통지받는다 ( 제258, 제259조 ). 또피해자등의신청이있으면당해사건의공소제기여부, 공판의일시 장소, 재판의 44) 헌법재판소 헌마3. 헌법재판소는동결정에서 헌법은위에서본바와같이범죄로부터국민을보호하여야할국가의의무를이와같은소극적차원에서만규정하지아니하고이에더나아가범죄행위로인하여피해를받은국민에대하여국가가적극적인구조행위까지하도록규정하여피해자의기본권을생존권적기본권의차원으로인정하였다 라고한다. 테마기획 29

34 결과, 피의자 피고인의구속 석방등구금에관한사실등을신속하게통지하여야한다 ( 제259조의2). 고소인이검사의불기소처분에불복을하면항고를할수있다. 항고를거친후에는재정신청도할수있다 ( 제260조 ). 피해자는증인으로서진술할수있다. 증인으로서의피해자는신문을받으면서피해의정도및결과, 피고인의처벌에대한의견그밖에당해사건에관한의견을진술할기회가보장된다 ( 제294조의2). 피해자를증인으로신문하는경우심리를비공개할수있다.( 제294조의3) 피해자등은소송기록을열람또는등사를신청할수있다.( 제294조의4) 권리구제 학술연구또는공익적목적으로재판이확정된사건의소송기록의열람또는등사를신청할수도있다 ( 제59조의2). 다. 범죄피해자보호법범죄피해자보호법제3조제1호는범죄피해자를타인의범죄행위로피해를당한사람과그배우자 ( 사실상의혼인관계를포함한다 ), 직계친족및형제자매로규정하고있다. 국가는범죄피해자가당해사건과관련하여수사담당자와상담하거나재판절차에참여하여진술하는등형사절차상의권리를행사할수있도록보장하여야하며, 범죄피해자의요청이있는경우에는가해자에대한수사결과, 공판기일, 재판결과, 형집행및보호관찰집행상황등형사절차관련정보를대통령령이정하는바에따라제공할수있다 ( 제8조 ). 라. 소송촉진등에관한특례법범죄피해자는배상명령을신청할수있고 ( 제25조 ), 민사상다툼에관하여형사소송절차에서합의를한경우공판조서에기재해줄것을신청할수있다 ( 제36조 ). 30 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

35 테마기획 마. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법피해자는증인으로신문할것을신청할수있으며, 변호사등으로하여금의견을진술하게할수있다 ( 제33조 ). 피해자는배상명령을신청할수있다 ( 제 56조 ). 바. 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률 가정폭력피해자는상담 ( 제 5 조 ) 과보호시설 ( 제 7 조 ) 을이용하며, 치료보호 ( 제 18 조 ) 를신청할수있다. 사. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률성폭력범죄에해당하는때에는심리비공개를신청할수있다 ( 제22조제2항 ). 성폭력범죄의수사또는재판을담당하거나이에관여하는공무원은피해자의주소 성명 연령 직업 용모기타피해자를특정하여파악할수있게하는인적사항과사진등을공개하거나타인에게누설해서는안된다. 누구든지피해자의위인적사항과사진등을피해자의동의를받지아니하고출판물에게재하거나방송매체또는정보통신망을이용하여공개하여서는아니된다 ( 제21조 ). 아. 특정범죄신고자등보호법특정범죄에해당하는때에는범죄신고자등은보좌인을신청할수있다 ( 제6조 ). 검사또는사법경찰관은조서나기타서류에범죄신고자등이나그친족등이보복을당할우려가있는경우에는그취지를조서등에기재하고범죄신고자등의성명 연령 주소 직업등신원을알수있는사항의전부또는일부를기재하지아니할수있다 ( 제7조 ). 범죄신고자등이라는정을알면서그인적사항또는범죄신고자등임을미루어알수있는사실을다른사람에 테마기획 31

36 게알려주거나공개또는보도하여서는아니된다 ( 제8조 ). 재판장또는판사는공판조서에증인의인적사항의일부나전부를기재하지아니하게할수있고, 피고인이나방청인을퇴정시키거나, 공개법정이외의장소에서증인신문할것을신청할수있다 ( 제11조 ). 범죄신고자등은신변안전을위하여필요한조치를취해줄것을신청할수있다 ( 제13조 ). 범죄신고자등은보복을당할우려가있는경우로서그로인하여중대한경제적손실또는정신적고통을받았거나이사 전직등으로비용을지출하였거나지출할필요가있는때에는구조금의지급을신청할수있다 ( 제14조 ). 또피의자또는피고인의체포 구속및석방에관련된사법경찰관 검사및법원의처분내용, 재판선고기일이나선고내용및가석방 형집행정지 형기만료나보안처분의종료등으로인한교정시설등에서의출소사실이나도피사실등재판및신병에관한변동상황을통지해줄것을신청할수있다 ( 제15조 ). 자. 특정강력범죄의처벌에관한특례법증인은특정강력범죄의경우신변안전을위하여필요한조치를할것을신청할수있다 ( 제7조 ). 수사또는심리중에있는특정강력범죄중일부범죄사건의피해자나신고또는고발한자에대하여는성명, 연령, 주소, 직업, 용모등에의하여그가피해자또는신고하거나고발한자임을미루어알수있는정도의사실이나사진을신문지또는기타출판물에게재하거나방송또는유선방송하지못한다 ( 제8조 ). 차. 범죄피해자구조법 범죄피해자는법이정한일정한구조금을지급받을수있다 ( 제 3 조 ). 32 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

37 테마기획 카. 성매매방지및피해자보호등에관한법률 성매매피해자를위한지원시설 ( 제5조 ), 상담소 ( 제10조 ) 를이용하며, 의료비등을지원 ( 제14조 ) 받을수있다. 2. 피해자보호강화에대한주장그간학계에서도현행피해자보호의규정만으로는피해자보호가충실하지않으므로이를강화해야한다는논의는지속되어왔다. 이중주목할만한내용은다음과같다. 피해자에게변호인의조력을받을권리를명문으로인정해야할필요가있다는견해, 45) 피해자에게특별한사유가있는경우법률구조공단에서피해자를위한국선변호인을맡아야한다는견해, 46) 피해자에게피고인신문을인정해야한다는견해, 47) 피해자에게도증거신청권을인정해야한다는견해, 48) 45) 김성돈, 피해자변호인제도의도입방안, 피해자학연구제10권제2호, 한국피해자학회, ( ), 검사의객관의무는피해자보호와일치되지않는면이있고, 피해자는무기불평등으로인하여국가형사사법체계에대한신뢰를상실하며, 독일에서도증인심문시증인이변호인의조력을받을수있음을허용하였으므로 (BVerfGE 38, 105), 피해자의변호인을도입해야한다고한다.; 천진호, 범죄피해자의권리확보방안, 피해자학연구제15권제1호, 한국피해자학회, ( ), 29면.; 이영근, 범죄피해자보호에대한비교연구, 교정연구제37호, 한국교정학회, (2007), 62면 ; 박광섭, 범죄피해자보호를위한입법론적검토, 교정연구제11호, 한국교정학회, (2000), 169면 ; 이은모, 형사절차에서피해자의지위및보호방안, 교정연구제10호, 한국교정학회 (2000), 199면 ; 이재상, 형사절차에서피해자보호, 피해자학연구창간호, 한국피해자학회, (1992), 45면 ; 이호중, 형사절차에서피해자보호를위한개선방향, 저스티스 27권제2호, 한국법학원, (1995), 275면, 단독일식부대공소 (Negenklage) 에대해서는반대견해를밝히고있다. 46) 송광섭, 범죄피해자보호의현황과형사사법체계내에서의피해자보호방안, 저스티스통권제82호, 한국법학원, ( ), 21면 ; 천진호, 앞의논문, 30면 ; 김성돈앞의논문, 140면, 성폭력범죄, 아동대상범죄, 조직범죄의경우에는유죄판결시에는피고인이부담하고, 무죄판결시국가나피해자가부담하며, 그외빈곤한사정이있는때국선변호인을이용하자는견해이다. 47) 송광섭, 앞의논문, 18면 ; 천진호, 앞의논문, 31면 ; 김성돈, 앞의논문, 140면에서는피고인에대한반대신문은공판분위기를악화시키기때문에인정할수없다고한다.; 48) 송광섭, 형사절차에있어서피해자의지위강화, 피해자학연구제8호, 한국피해자학회, 테마기획 33

38 보석, 구속적부심, 가석방결정시피해자의의견을들어야한다는견해, 49) 검사가공익적입장에서주도적으로공소를제기유지하고, 범죄피해자가부차적으로참여하는방식의부대사소도입이필요하다는견해, 50) 피고인의최후진술권과비슷한양식으로피해자에게증인으로서의지위가아닌입장에서범죄피해결과나처벌의정도에대한의견을진술하는것을허용해야한다는견해, 51) 현행 소촉법 상의배상명령신청대상범죄에성폭력범죄를추가하고, 배상명령의의무화등으로현제도를강화해야한다는견해, 52) 헌법에피해자보호에관한구체적규정을추가하여야한다는견해 53) 등이다. IV. 국내법상피해자보호강화방안 형사사법은사회질서유지라는공익외에도범죄피해자의권리회복, 범죄피해자의존엄성존중및정의관념에상응한재판결과의보장에도중요한의미가있다. 54) 사건의직접피해자를배제한공익실현은불완전한것이라할수있다. 공익에는피해자의이익도포함되기때문이다. (2000), 120면 ; 김성돈, 앞의논문, 138면 ; 49) 천진호, 앞의논문, 33면. 50) 천진호, 앞의논문, 34면 ; 부대사소도입에반대하지만피해자에게신문참여권, 질문허용에대한이의제기권을인정해야한다는견해로는송광섭, 범죄피해자보호의현황과형사사법체계내에서의피해자보호방안, 저스티스통권제82호, 한국법학원, ( ), 25~26면. 51) 송광섭, 범죄피해자보호의현황과형사사법체계내에서의피해자보호방안, 저스티스통권제82호, 한국법학원, ( ), 26면 ; 이호중, 앞의논문, 제289면 : 박상식, 범죄피해자의의견진술권에관한연구, 피해자학연구제14권제1호, 한국피해자학회, ( ), 제76면, 제106~107면 ; 이에반대하는견해로민영성, 피해자의양형절차에의참가와의견진술, 저스티스, 한국법학원, ( ) 52) 송광섭, 범죄피해자보호의현황과형사사법체계내에서의피해자보호방안, 저스티스통권제82호, 한국법학원 ( ), 23면 ; 53) 류병관, 형사절차상범죄피해자권리의헌법적보장에관한연구, 피해자학연구제14권제1호, 한국피해자학회, ( ), 42면. 54) 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 앞의책, 65면. 34 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

39 테마기획 그간형사재판절차에있어피해자는증인으로서의지위만인정되었다. 형사재판은피고인의이익보호에만충실해왔다고할수있다. 피고인의읍소나감정은전달되지만, 직접피해자인피해자의감정이충실히반영되지않고, 이러한감정전달은변호인이나판사로부터제지당하는것이일반적이었다. 또피해자가증인으로출석하기전이나, 증언한후에는피고인의일방적주장에기초하여사실이인정되는경우도적지않았다고할수있다. 피해자가피해자로서형사재판에참가하여진실을밝히고, 명예를지키고싶은욕구는당연한것이다. 피해자의형사재판참가를사적복수의부활이라고보거나재판을지연시키는방해물로볼것이아니라그간형사소송절차에서소외되었던피해자의정당한이익을회복시키는것이라고보아야한다. 그러므로현실적실효성이크지않은몇개조항보다는피해자가형사소송법의체계에내에서자리잡도록피해자참가인이라는지위를부여함이상당하다. 현행형사소송법은피고인의지위를강화하여피고인이변호인석에서검사와마주보고앉는구조를채택하였다. 검사는피고인의적이아니라피고인의정당한이익도보호해야하는객관적관청이다. 따라서검사의피고인에대한공격활동은원래한계가있다. 그럼에도불구하고, 피고인의지위는이제변호인의옆에앉아변호인과함께검사를상대하는위치까지오게되었다. 형사사법정의는균형이필수이다. 피고인의지위가높아진만큼이제까지소외되었던피해자도검사옆에앉아검사가다하지못하는부분에대하여검사와의사교류를통해자신에대한보호를받을수있도록배려해야한다. 참가를인정할경우대상죄명을제한하지않는것이피해자보호의취지에충실하고, 참가를인정하는범죄와참가를인정하지않는범죄를분류하는것이어려운점을감안하면, 상당하다. 한편현실적으로피해자가검사로부터독립해서재판에참여하는것은소송의주도권이피해자에게갈수있고, 공소유지상혼란이발생하는문제가있으므로허용될수없다고본다. 따라서참가신청여부에대한판단권을검사에 테마기획 35

40 게부여하여피해자가참가를원한다고하더라도검사가불신청하는것이상당하다고판단하는때에는검사는신청하지않도록하여야한다. 55) 법원도피해자참가불허결정및기일전체나일부기일출석불허가를할수있어야한다. 56) 그러나피해자보호의취지상참가신청불허는가급적예외로하여야할것이다. 그리고피해자참가를인정한다고하더라도독립적인공소제기, 상소, 증거신청은허용하지않아야한다. 피해자참가인등은검사의신청을통하여정상에관한사항에관해직접증인을신문할수있지만, 범죄사실에대해서는신문할수없도록하여야한다. 이것은공소사실에대해서는 1 피해자참가인과검사의주장입증이모순되어검사의입증에방해가되고, 진실발견에지장을초래할가능성 2 공소사실을넘어서는부당한질문을하는경우통제할수없을가능성등이있지만, 정상에대해서는이러한가능성이거의없기때문이다. 57) 여기서의정상은범죄사실과관련된정상즉, 범죄의동기, 목적등은포함되지않고, 사죄나손해배상등순수한정상에대한것을말한다. 58) 피해자참가인의피고인신문은증인신문과같은방식이지만, 신문사항의범위에증인신문과같은제한이없어야한다. 피고인신문을통하여피고인에게유리한정상이일방적으로현출되는것에대하여균형을이루기위함이다. 피해자참가인은검사의의견진술후에공소사실과관련된범위내에서검사의의견진술과별개로논고및구형등을할수있도록함이상당하다. 55) 일본은이때에도검사가불신청이상당하다는의견을붙여법원에통보한다. 56) 이것은피해자가증인으로예정되어있는때다른증인의증언을듣지못하도록하여증언의정확성을보장할필요가있는경우, 피해자가흥분하여소송진행을방해하는경우등에할수있을것이다. 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 앞의책, 74면. 57) 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 앞의책, 78면. 58) 피고인측이실제로는피해자가나쁘다고하면서배상을하고싶은마음이전혀없다는태도를취하면서도법정에서는그와반대로피해자측이합의를거부하고있다고증언하는때에반대신문을할수있을것이다. 이러한사정을미리알지못한검사로서는이러한증언에대해서즉시반박하기어려웠던것이현실이지만, 피해자참가가인정된다면피해자가직접이러한증언에대하여반대신문을할수있을것이다. 36 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

41 테마기획 피해자의진술제도 ( 제 294 조의 2 제 1 항 ) 와피해자참가제도의차이점을표로 정리하면다음과같다. 피해자진술제도와피해자참가의견진술제도의비교 피해자진술 피해자참가의견진술 지위증인참가인 법관, 피고인 변호인의반대신문 허용 불허용 요건 피해자와법정대리인의신청 피해자등또는위임변호사의신청 피해자변호사의참가불인정인정 배제사유 1 피해자등이공판절차에서충분히진술하여다시진술할필요가없는경우 2 피해자등의진술로공판절차가현저히지연될우려가있는경우 심리상황, 신청자의수, 그외의사정을고려하여법원이결정 진술의범위 피해의정도및결과, 피고인의처벌에대한의견그밖에당해사건에관한의견 공소사실의범위내에서사실및적용법조에대한의견진술 이두제도는서로상이한것이므로피해자등은두가지중어느하나혹은두가지모두를선택할수있다. 현행법상으로는피해자가진술하려면증인이되어신문을받는위치에서진술을해야하기때문에피해자의진술권을보장하기에부족하다. 피고인측변호인으로부터반대신문을받으면서, 추궁을당하거나불명예스러운신문을당하는때가많기때문에피해자가진술을꺼리게되는경우도적지않다. 헌법이피해자의진술권을인정하는것은자유롭게자신의피해상황과처벌에관한 테마기획 37

42 의견을법정에서밝힐기회를주기위한것이므로제도적인보완이필요하다. 기본적으로증인은증거가되는사실에대하여경험한내용을진술하는사람인데, 처벌에관한의견을진술하는것은증인으로서의지위에도상치된다. 그외에증인등이법정에서증언을하게되는때에는공판정에서증언을하는것자체로상당한고통또는불이익을받게되는경우가있는데 (2차피해자화, Secondary victimization) 이를막기위해서다음과같은제도적보완이필요하다. 먼저증인등의보호를위해서주거등인적사항에관한정보를보호해줄필요가있다. 현재는법정을비공개하는정도의수준이지만, 피고인의방어권행사에지장이없는한도내에서피고인등에게인적사항을공개하지않는것이다. 다음으로범죄피해자가증인이된경우뿐만아니라그밖의증인에대해서도신뢰관계에있는자의동석을허용할필요가있다고보인다. 또성범죄사건에있어피고인측에서피해자의성경험등을신문하거나, 관련자료를증거로제출하여피해자에게과오가있거나, 피해자가동의를한것이거나, 혹은피고인을유혹하여성행위를한것이라는취지의입증을하려는경우가많은것이실무인데이에대한대책이필요하다. 피해자가매춘녀라는사실혹은과거에성경험이있었다는사실, 정숙하지않다는사실 59) 등은그런사실만으로피고인이피해자에대하여성범죄를저지른것이아니라는점을입증하는전제가될수없는것이다. 그럼에도불구하고, 이러한입증이나신문을허용하게되면성범죄피해자측에 2차적인상처를주게될뿐만아니라, 60) 법정에서의수치와곤혹을피하기위하여신고자체를하지않거나, 증언을거부하게하는요인이된다. 61) 따라서과거성적행위나성적성향 59) 예를들어피해자가 A와자발적으로합의하에성교했다고하여, B와도합의하여성교를한것이라고볼수는없다. 또매춘녀라고하더라도항상자발적으로성교를한다고볼수는없다. 강박여부는구체적인행위시피해자인여성의의사에따라결정될뿐이다. 60) 예를들어피고인이나변호인이성범죄피해자를증인으로신문하면서 그전에성행위를한적이있느냐, 그전에누구와몇번성행위를했느냐 등의신문을하는일이있다. 61) Jon R. Waltz/ Roger C. Park, Evidence 10th edition, Foundation Press, (2005), 439면. 38 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

43 테마기획 에대한증거제출및신문을원칙적으로제한하되, 다만피해자의방어권보 장을위해서필요한때에구체적인과거의성적행위를입증또는신문하는것 을허용함이상당하다. V. 결론 그간우리형사소송절차에서국선변호인 62) 의선임범위가확대되는등피고인의권리가강화되어왔지만, 법정에서는것자체가두렵고, 언제보복을받을지모른다는부담을느껴, 자신의의견을표시하는것마저주저하는피해자에대해서는상대적으로제도적보호가미비했다. 범죄피해자나그가족으로서는충격적사건을겪었음에도불구하고, 피고인의권리에집중하고, 피해자의참가권이보장되지않는재판절차에서피해자는그늘속에묻히고만것이다. 63) 법정에서증언하면서자신의인적사항이공개되고, 자신을보호해줄국가기관의조력도미약하며, 증언대에서면때로는인신공격에가까운반대신문이이어진다면법정에나오기를희망하는피해자는많지않을것이다. 피해를입어도제대로보상받지못하고, 그에상응한처벌이부과되지도않는상황에서어쨌든피고인을처벌하기만하면되지, 피해자가참가하는지여부는중요하지않다고한다면, 피해자들이가지는사법절차에대한불신은질적으로해결될수없다. 그렇지않은경우도있겠지만, 대부분의경우피해자는법과질서를유지하며살려고노력하는약자이다. 국가가이런피해자들을제대로보호해주지않는다면국민적신뢰를얻기어렵다. 피고인보호를위해서범죄피해자의이익이희생되어야하는것은공정하지않다. 피해자가공판절차에참가한다면업무증가와재량권의감소로인한부 62) 피해자를포함한국민이낸세금으로유지된다. 63) 미상원의원페인스타인 (Feinstein) 의말이다. Paul G. Cassell, 앞의논문, 884면에서재인용. 테마기획 39

44 담이발생할것이다. 그러나 사건을떼는 것이아닌사건처리를통해 사법정의를실현 하는것이형사사법의목적임을감안하면이러한문제점은해결해야만할과제다. 추상적으로국민에대한봉사자임을강조하면서도, 구체적국민인피해자의어려움을외면하는것은있을수없다. 64) 우리헌법이규정하고있는피고인을위한조문도오직피고인을위한것만으로해석해서는안된다. 가령헌법제27조제3항후문은형사피고인은공개재판을받을권리를가진다고규정하고있다. 공개재판이피고인의권리임을부정할수는없다. 그러나공개재판은다른한편으로는지역사회, 국민, 범죄피해자에게범죄자가재판을받는다는사실을알도록해정의가살아있다는것을보여주는기능도담당한다. 65) 따라서이를피해자를위한규정으로해석할수도있는것이다. 헌법제12조제1항에서규정한적법절차의원리는피고인을중심으로되어있지만, 피해자의입장에서도적법절차가요구되는것이다. 헌법정신에따라피해자에게피해를회복받을법적인권리가있다면, 이를해결할제도적절차가있어야만한다. 피해자는있는데, 피해를적정하게해결해주지못하는절차는적정하다고할수없다. 현실적으로피해를보상받는것과같은아주기본적이고, 자연스러운욕구는인간의마음에서삭제할수없다. 그렇기때문에범죄피해자의고통을감안하고, 손해를보상하는것은정의를실현하기위한하나의토대이다. 이를외면하면수사와사법제도에대한불신도초래된다. 66) 수사기관이범죄를수사하는것은피해자의이익보호와반드시목적을같이하지는않는다. 수사기관은피해자의이익보다는공익적차원에서사건을 64) 피해자나유족이법정에서방청을하면서, 피고인의거짓주장에흥분하여그것이아니라고소리치면, 판사가그것을제지하고경고를하는모습이가끔있다. 사실누구도자신이범죄피해자가아니라고한다면, 그와같이피해자가흥분하는모습을이해하기어려울것이다. 그러나자신이범죄피해자가된다면태도는바뀔수밖에없을것으로생각한다. 65) Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980). 66) 천진호, 앞의논문, 18면. 40 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

45 테마기획 접근하고해결하려하기때문이다. 제도적보완이없는상태에서검사가피해자의손실을회복하는데주력하면, 현실적으로공정성에대한시비를일으키기까지한다. 피해자에게그범죄는일생에한번겪는커다란재앙이지만, 수사기관에게피해자는많은사람들중의하나에불과하다. 그래서피해자가겪는고통이나손해는잊혀지기쉽다. 이는재판에서도마찬가지이다. 이때문에제도적인보완책이있어야만하는것이다. 형사사법에대한신뢰도저하를막고, 피해자의사법만족도를높이기위하여형사소송절차에서피해자의지위를인정하여, 절차에참여시키는것은이제당연한것이아닌가한다. 피해자의억울함을결과적으로해결해주면된다는시각에서벗어나구속단계에서부터피해자의진술을듣는절차적해결책도검토할필요가있다. 사인에의한수사와처벌을금지하고, 국가가해결자로나서잔혹했던사형 ( 私刑 ) 을폐지했던것이지난세기형사소송법의성과였다면, 형사소송절차에서배제된채제대로보호를받지못하고잊혀졌던범죄피해자에게충실한권리와역할을부여해주는것은우리형사소송법의과제이다. 피해자의정당한이익에관심을집중하지않는형사사법문화도이제본격적으로수정되어야할시점에이르렀다. 테마기획 41

46 참고문헌 < 국내문헌 > 법무부, 중국형사법, 법무부형사법제과, ( ) 법무부, 프랑스형사소송법, (2005) 김성돈, 피해자변호인제도의도입방안, 피해자학연구제10권제2호, 한국피해자학회, ( ) 천진호, 범죄피해자의권리확보방안, 피해자학연구제15권제1호, 한국피해자학회, ( ) 이영근, 범죄피해자보호에대한비교연구, 교정연구제37호, 한국교정학회, (2007) 박광섭, 범죄피해자보호를위한입법론적검토, 교정연구제11호, 한국교정학회, (2000) 이은모, 형사절차에서피해자의지위및보호방안, 교정연구제10호, (2000) 이재상, 형사절차에서피해자보호, 피해자학연구창간호, 한국피해자학회, (1992) 이호중, 형사절차에서피해자보호를위한개선방향, 저스티스 27권제2 호, 한국법학원, (1995) 송광섭, 범죄피해자보호의현황과형사사법체계내에서의피해자보호방안, 저스티스통권제82호, 한국법학원 ( ) 송광섭, 형사절차에있어서피해자의지위강화, 피해자학연구제8호, 한국피해자학회, (2000) 박상식, 범죄피해자의의견진술권에관한연구, 피해자학연구제14권제1호, 한국피해자학회, ( ) 42 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

47 민영성, 피해자의양형절차에의참가와의견진술, 저스티스, 한국법학원, ( ) 류병관, 형사절차상범죄피해자권리의헌법적보장에관한연구, 피해자학연구제14권제1호, 한국피해자학회, ( ) 김근모, 일본의범죄피해자의공판참가에관한논의동향과우리나라의도입방안연구, 해외연수공무원연구논문, ( ) 최병호, 범죄피해자의형사절차참여방안, 피해자학연구제14권제1호, 한국피해자학회, ( ) 차용석, 범죄피해자의법적지위일반론, 법학연구제27권, 한양대학교, ( ) < 외국문헌 > Jon R. Waltz/ Roger C. Park, Evidence 10th edition, Foundation Press, (2005) Douglas E. Beloof, Paul G. C. Cassell and Steven J. Twist, Victims in Criminal Procedure, 2d ed, Durham, Carolina Academic Press, (2006) Douglas E. Beloof, The third model of criminal process: the victim participation model, 1999 UTLR 289, (1999) Paul G. Cassell, Treating Crime Victims Fairly: Integrating victims into the Federal Rules of Criminal Procedure, 2007 UTLR 861, (2007) 守屋典子, 高橋正人, 京野哲也, 犯罪被害者のための新しい刑事司法, 明石書店, (2007) Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25 auflage, Beck, (1998) 테마기획 43

48 테마기획 수사절차상범죄피해자의법적지위 - 정의의회복이론 에입각하여 - 노정환 * 1) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 범죄피해자의개념 1. 문제의소재 2. 학설의대립 3. 소결 Ⅲ. 범죄피해자의지위와이론적기초 1. 범죄피해자지위의변천 2. 회복적사법이론 Ⅳ. 수사절차상범죄피해자의지위 1. 절차개시권 2. 정보권 3. 절차참여권 4. 종결처분불복권 Ⅴ. 결론 참고문헌 3. 정의의회복이론 * 서울중앙지검검사, 법학박사 44 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

49 I. 서론 해방이래우리나라형사절차 1) 에있어서범죄자인피고인은당사자성이인정되는등소송의주체로서주동적역할을담당하고있었음에반하여, 범죄피해자는오랫동안잊혀진존재 (forgotten person) 였다. 2) 무죄추정의원칙, 적법절차의원칙 등에서나타나듯오로지범죄자의인권만이그주된관심의대상이었다. 그러나 2005년범죄피해자보호법의제정을계기로비로소범죄피해자의인권이주목을받기시작하였으며, 3) 그법적지위를강화하여야한다는인식이확산되기시작하였다. 이러한인식의변화에기초하여수사기관안팎에서범죄피해자보호를위한각종제도가하나둘씩시행되고있다. 이러한변화에기초하여일부교과서에서형사절차상범죄피해자를단순한참고인이나증인과같은소극적지위에서벗어나절차적참여권을지닌소송주체로인식하여그법적지위를강화하여야한다는견해가나타나기시작하였다. 4) 그럼에도불구하고현교과서들은법에규정된권한을소개하는것에그칠뿐, 범죄피해자에게구체적으로어떤법적지위를인정하여야할지, 어떠한권한을부여하여야할지에대하여는심도깊은논의가부족한실정이다. 더욱이형사절차상범죄피해자의주체적지위를인정하는이론적근거가무엇인지에대하여는논의조차되고있지않다. 5) 이러한학문적정체 ( 停滯 ) 1) 형사소송 은공판절차를강조한것으로서수사절차와공판절차를모두아우르는 형사절차 를표현하기에부적절하다는것이개인적인견해이다. 본고에서는기존학계의형사소송이라는용어에대신형사절차라는용어를사용하기로한다. 2) 김용세, 피해자학, 형성출판사, 2003, 18쪽. 3) 2003년 4월울산지검에서범죄피해자상담실, 보호실제도및증인보호프로그램의시행을계기로 2003년 5월검찰개혁자문위원회에서 범죄피해자의보호강화 를 4대과제로선정한바있으며, 2003년 9월김천지청의범죄피해자지원센터개설을거쳐사회적관심이촉발됨에따라 2004년 9월법무부에서는 범죄피해자보호 지원강화를위한종합대책 을발표하기에이르렀다. 필자는 2003년 4월울산지검에서의범죄피해자관련제도시행을전국최초로제안, 그시행에참여한바있다. 4) 이재상, 형사소송법 ( 제6판 ), 박영사, 2006, 430쪽 : 신동운, 신형사소송법, 박영사, 1434쪽등. 테마기획 45

50 의근원적이유는범죄피해자를위한배려는수사기관을이롭게할뿐이며피의자나피고인의권리옹호에불리하게작용한다는태도에서비롯된것으로보인다. 6) 본고에서는논의의전제로서형사절차상범죄피해자의개념을구체적으로정립한다음, 형사절차상법적지위의내용및그이론적배경을차례로논의하고자한다. 이러한이론적논의를바탕으로형사절차중에서도수사절차에서의범죄피해자의법적지위즉, 구체적권리의내용을차례로고찰한후제도적보완점을제시하고자한다. II. 범죄피해자의개념 1. 문제의소재 범죄피해자란일반적으로범죄로인하여권리를침해당하여피해를입은자를의미한다. 형사절차상범죄피해자의법적지위 를논하기위해서는그논리적전제로서범죄피해자의개념을확정하는것이필요하다. 그러나현재우리나라에서는형사절차상 범죄피해자의법적지위 에대하여본격적인논의가진행되지않고있는까닭으로그논의의전제인 형사절차상범죄피해자 7) 의개념에대하여도명확한정의를내리고있는견해를찾기어렵다. 이하에서는형사정책적관점에서논의가진행중인범죄피해자의개념을전체적으로살펴본다음 형사절차상범죄피해자 개념을구체적으로정립하기로한다. 5) 일본의田宮교수는재판소, 검찰관, 피고인을비롯하여범죄피해자도소송절차의주체로인식하고있다 ( 田宮裕, 刑事訴訟法 ( 新版 ), 有斐閣, 2004, 37쪽 ). 6) 諸澤英道, 被害者學入門, 成文堂, 1992, 4쪽. 7) 헌법은제27조에서 형사피해자는법률이정하는바에의하여당해사건의재판절차에서진술할수있다 고규정하고있는바, 여기서의형사피해자가바로형사절차상범죄피해자개념과일치한다. 46 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

51 2. 학설의대립 범죄피해자즉, 범죄로인하여피해를입은자 의범위는 1 범죄 를어떻게이해할것인지, 2 그로인하여 피해를입은자 를어느범위까지인정할것인지에따라그구체적개념이달라진다. 피해자학에서는현재 4가지범위에서논의가진행되고있다. 최협의설에의하면 범죄 의의미를형식적범죄개념으로이해한다. 즉, 형법적범죄개념에기초하여형법에위반되는행위를하고 ( 구성요건해당성 ), 법질서전체의관점에서법에위배되고 ( 위법성 ), 행위에대한책임이있는경우 ( 책임성 ) 에한하여 범죄 로이해하게된다. 따라서최협의설에의하면범죄피해자는이러한형법적범죄에의한피해자만을의미하게된다. 협의설에의하면 범죄 를실질적범죄개념으로이해한다. 즉, 형사정책적범죄개념에기초하여사회유해성, 법익침해성을갖춘경우실정형법을초월하여실질적범죄로이해하게된다. 따라서형법의규정유무를불문하고사회적으로유해한행위로인하여법익을침해당한자는범죄피해자에해당하게된다. 8) 광의설에의하면 피해를입은자 의범위를직접법익을침해당한자로국한하지않고가족과같이밀접한관련이있는자까지도포함한다. 이러한광의의개념은범행과직접적인관련은없지만 피해를입은자 와관련이있는자까지개념을확대한다. 9) 최광의설은가해의원인을 범죄 에국한하지않고범죄와관련없는민 행정법상사건에의한경우까지도확장한다. 즉, 범죄와관련이없는재해나사건인경우까지도포함한다. 8) 이성호외 2명, 범죄피해자학, 21세기사, 2005, 47쪽등. 9) 김용세, 전게서, 37쪽. 테마기획 47

52 3. 소결위와같은다양한논의에도불구하고범죄피해자에대한영구불변의개념이존재하는것은아닌것으로보인다. 형사정책적관점에서피해자를어느범위까지인정할것인가에따라그개념은다양하게이해될수밖에없으며, 구체적으로는범죄피해자와관련된어떤법률을적용할것인가에따라달리이해될수밖에없다. 먼저범죄피해자보호내지구조와관련된법률에따른개념을살펴본다. 범죄피해자구조법제2조제1호에따르면범죄피해자의개념은 사람의생명또는신체를해하는죄에해당하는범죄행위로인하여사망또는중상해를입은자 로규정되어최협의설보다더축소되어있다. 반면에범죄피해자보호법제3 조제1호에의하면 피해자본인과그배우자, 직계친족, 형제자매, 범죄피해자를돕는과정에서피해를입은자 로규정하여대체로광의설과유사한내용으로규정되어있다. 그러나이러한개념들은지나치게축소하거나확대하고있어형사절차상, 즉형사소송법상의범죄피해자의개념으로수용하기는어렵다. 다음으로형사절차에있어서범죄피해자의권한을규정하고있는형사소송법의몇가지규정에서범죄피해자의개념을추론하여본다. 형사소송법은제 259조의2( 피해자등에대한통지 ), 제294조의2( 피해자등의진술권 ) 를규정하여 피해자등 의개념을사용함과동시에, 제163조의2( 신뢰관계에있는자의동석 ), 제294조의3( 피해자진술의비공개 ) 는 피해자 의개념을사용하여그구분을엄격히하고있다. 위제259조의2, 제294조의2에의하면 피해자등 은 범죄로인한피해자또는그법정대리인 ( 피해자가사망한경우에는배우자 직계친족 형제자매를포함한다 ) 으로규정하고있다. 이규정에의하면형사소송법은 1 범죄 의범위는형식적범죄개념으로이해하고있고, 2 피해를입은자 의범위는원칙적으로직접적인피해자로한정하되, 등 이라는개념에서그법정대리인을추가하고있으며, 특히피해자가사망한경우에는그가족까지확장하고있다. 이처럼범죄피해자의범위를확대하는입법태도는 교 48 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

53 통사고로사망한자의부모는헌법제27조제5항에서규정하고있는재판절차진술권이보장되는형사피해자의범주에속한다 고판시한헌법재판소의견해 ( 헌재 , 2002헌마453) 와도일치하는것으로보인다. 헌법재판소는범죄피해자의개념을형사실체법상의보호법익을기준으로하는범죄피해자개념에한정하지않고문제된범죄행위로말미암아법률상불이익을받게되는자로확대하여이해하고있다. 문제는형사소송법상 피해자등 과 피해자 중어떤개념을 범죄피해자 의개념으로수용할것인가이다. 즉, 형사소송법의 피해자등 이라는용어를 범죄피해자 및 등 으로나누어이해할것인가의문제이다. 피해자등 을모두 범죄피해자 개념으로수용하게되면, 형사소송법에서 피해자 에게만권한을인정하고있는몇개의법조문에있어서 등 에게도적용토록확대해석할여지가생기게되며, 피해자 와 피해자등 을구분하고있지않은채 피해자 의개념만등장하는 소송촉진등에관한특례법, 특정범죄신고자등보호법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 의적용에는큰차이가있게된다. 검토하건대, 범죄피해자와범죄피해자를지원내지보조하는자는구분되어야한다. 따라서범죄피해자를대리하는방법으로보조하는법정대리인은범죄피해자의개념에포함할수는없다하겠다. 문제는직접적인범죄피해자가사망한경우이다. 유가족을법정대리인의일종으로이해한다면실제권리자즉, 법정대리인으로부터지원내지보조하여야할대상은존재하지않고그권한을대신하여행사하는자만존재하게되는부당한결론에이르게된다. 또한범죄피해자가사망한경우에는그유가족이바로직접적인범죄피해자라고해석할여지가있다. 그러나이러한해석은범죄피해자개념을확대함으로써형사절차전반에있어서범죄피해자의지위를강화하는효과가있다. 그럼에도불구하고, 형사소송법의명문규정과배치되는난점이있다. 형사소송법은제223조 ( 고소권자 ) 에서 범죄로인한피해자는고소할수있다 고규정하면서, 제225조 ( 비피해자인고소권자 ) 에서 피해자의법정대리인은독립하여 테마기획 49

54 고소할수있다. 피해자가사망한때에는그배우자, 직계친족또는형제자매는고소할수있다 라고규정하고있기때문이다. 따라서형사소송법상 피해자등 의개념에서후반부에규정하고있는 ( 피해자가사망한경우에는배우자 직계친족 형제자매를포함한다 ) 는의미는법정대리인에대한부연설명으로이해할수밖에없다. 10) 이상의논의를종합하자면형사절차상범죄피해자란 형식적범죄로인한직접적인피해자 를의미하며, 그법정대리인및범죄피해자가사망한경우의배우자등은범죄피해자의권한을보조, 지원할수있는권한이부여된자로이해하여야할것이다. 따라서현행범죄피해자보호법의 타인의범죄행위로피해를당한사람과그배우자 ( 사실상의혼인관계를포함한다 ), 직계친족및형제자매 를범죄피해자로정의하고있는입법태도 ( 제3조제1항 2호 ) 는형사소송법상의개념과혼동의여지가있으므로조속히조정함이상당하다하겠다. III. 범죄피해자의지위와이론적기초 1. 범죄피해자지위의변천우리나라에서의형사절차상범죄피해자의지위는 2005년범죄피해자보호법의제정을기점으로혁명적인변화를초래하였다. 그이전에는범죄자중심의사법제도 (Criminal Justice System) 로서오로지형사절차에있어서국가의관심은범죄피해자에대한배려보다는범죄자를어떻게효과적으로처벌할것인가내지그과정에서범죄자의어떻게인권을보호할것인가에국한되었다. 10) 한편, 형사소송법제 294 조의 4 에서는 피해자등 의표현을사용하고있는데, 제 1 항에서 소송계속중인사건의피해자 ( 피해자가사망하거나그심신에중대한장애가있는경우에는그배우자 직계친족및형제자매를포함한다 ), 피해자본인의법정대리인또는이들로부터위임을받은피해자본인의배우자 직계친족 형제자매 변호사는소송기록의열람또는등사를재판장에게신청할수있다 라고규정하여, 마치범죄피해자의개념에사망자의배우자등이포함되는것처럼규정하고있다. 이규정은피해자와피해자등에관한개념에혼란을야기하므로일률적으로용어를정리하는것이필요하다고생각된다. 50 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

55 이러한사법시스템하에서범죄피해자는단순히국가를위한목격자내지증인의지위에지나지않았으며, 그러한인식하에입법화된범죄피해자구조법에의한범죄피해자구조제도, 소송촉진등에관한특례법에의한배상명령제도, 기타특별법상의범죄피해자보호제도들은모두그한계가분명하다하겠다. 구체적으로살펴보면다음과같다. 1981년에도입된배상명령제도는법원이유죄판결을선고할경우범죄피해자또는그상속인의신청으로범죄행위로인한직접적인피해의배상을명령하는제도인바, 그대상과범위를제한하고있을뿐아니라폭넓은제외사유를인정하고있으며형사절차의지연과복잡화를우려한법원의기피등으로현실적활용도가매우낮은실정이다. 1987년에도입된범죄피해자구조제도는범죄행위로인하여사망또는중장해 ( 장해1-3등급 ) 을당한무자력인범죄피해자에게국가가피해구조금을지급하는제도인바, 구조대상의범위를사망과중장해, 무자력자등으로지나치게좁게한정함으로써그실효성에많은비판이가해지고있다. 그밖에 1990년특정범죄가중처벌등에관한법률제5의9 보복범죄의가중처벌, 1990년특정강력범죄의처벌에관한특례법제6조 보석등의취소, 제7조 증인에대한신변안전조치, 1994년성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제4조 피해자에대한불이익처분의금지, 제20조 증인에대한신변안전조치준용, 제22 조 심리의비공개, 제22조의2 신뢰관계있는자들의동석, 2002년가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제5조 가정폭력범죄에대한응급조치, 제18조 비밀엄수등의의무, 제29조 임시조치, 제33조 피해자의진술권 등에서규정하고있는각종범죄피해자보호제도들은일부범죄에대한예외적이고특별한보호조치에불과하여, 이를근거로형사절차상범죄피해자의법적지위를확대하여해석할수는없다하겠다. 그러나 2005년범죄피해자보호법의제정을기점으로형사상범죄피해자의지위는혁명적인변화를초래하였다. 동법제2조에서 인간의존엄성을보장받을권리, 명예와사생활의평온을보호받을권리 외에 각종법적절차에 테마기획 51

56 참여할권리 등을규정하여, 범죄피해자는단순한목격자내지증인의지위에서벗어나절차적권리가보장된인격주체로격상되었으며형사절차상새로운유형의주체로인정될법적근거가마련되었다. 다만, 이러한구체적입법에도불구하고범죄피해자의법적지위를어느정도까지인정할지, 어떠한이념에기초하여인정할것인지, 인정하는견해가기존의범죄자 ( 피의자및피고인 ) 의인권보장이념과충돌할우려는없는지등에대한심도깊은논의가진행되지않고있다. 이에대하여는다음항목에서논의하기로한다. 2. 회복적사법이론형사정책학내지피해자학에서는범죄피해자의보호를위한이론으로 회복적사법 (restorative Justice) 11) 이주로논의되고있으므로이를형사절차법상이론으로도입할수있는지살펴본다. 회복적사법 이란피해자와가해자또는지역사회구성원등범죄사건관계자들이사건해결과정에능동적으로참여하여피해자또는지역사회의손실을복구하고관련당사자들의재통합을추구하는일체의범죄대응방식을의미한다. 12) 쉽게말하여회복적사법이념은범죄로인해발생한정신적, 물질적피해를복구함으로써법적평화를회복하는것을이념으로한다. 즉가해자에대한처벌뿐아니라피해자의피해회복, 더나아가가해자와피해자가상호화해함으로써가해자는다시공동체에복귀하도록하고, 일반시민에게는공동체질서의실존을증명하는의미를지닌다는것이다. 회복적사법의실천원리 11) 종래관계적사법 (relational justice), 적극적사법 (positive justice), 재통합적사법 (reintegrative justice) 이라는단어들도유사한의미로사용된다고한다. 12) UN Economic and council resolution 2000/14 of 27 July 2000 on Basic principles on the of resorative justice program in criminal matters, in: Resolution and desisions adopted by the ECOSOC at its substantive session of 2000(5 to 28 July 2000), Distr.: General, 15 Aug. 2000, 36면. 52 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

57 로는피해자와범죄자의화해가제시되며, 회복적사법은궁극적으로피해자와범죄자 ( 그가족 ) 그리고지역사회가범죄자의범죄행위로인해발생한손실을복구하고그들사이에존재하는갈등을화해함으로써법적평화를회복하고재통합을이루고자한다. 이런의미에서회복적사법프로그램과피해자 -범죄자화해프로그램이동의어로이해되기도한다. 13) 그러나 회복적사법 은형사절차에대한이론으로보기는어렵다. 회복적사법 은기존의형사절차시스템의단점을극복하기위하여인도주의와동정심에기초하여화해와용서를통해공동체의항구적평화를추구하는것을목적으로하지만, 기존의형사절차에대한지원시스템의도입을주된내용으로할뿐이다. 따라서훌륭한형사정책적이론임에는부정할수없지만, 더나아가형사절차에관한각종절차적규정과판례, 실무관행을모두포용하고관련논의들을함께녹여내는이른바형사절차상이론의 용광로 ( 鎔鑛爐 ) 로격상하기는어렵다하겠다. 3. 정의의회복이론 2005년제정된범죄피해자보호법에서범죄피해자에게 각종법적절차에참여할권리 를인정하고, 개정형사소송법에서이를반영함에따라범죄피해자는형사절차에있어서단순한증인내지조사의객체가아니라절차적권리를누리는주체로격상되었다. 14) 그러나기존의교과서에서범죄피해자의형사절차상주체적지위를인정하는견해를찾기어려울뿐아니라더나아가그이론적근거를논의하는견해는더더욱찾기어렵다. 15) 아마도범죄피해자의지 13) 김용세, 전게서, 178쪽. 14) 독일에서는 제정된 형사소송에있어서의피해자의지위개선에관한제1법률 에서범죄피해자의지위를절차적주체로인정하였으며, 이에따라개정된독일형사소송법은제 5편 피해자의소송참가 편을규정하여제1장에서모든범죄피해자에대한절차참여권을규정하고, 제2장에서부대공소제도를통하여특별한범죄피해자그룹에게강화된소송참가권을부여하고있다. 테마기획 53

58 위강화가범죄자 ( 피의자 ) 인권보장이라는기존의이념과충돌한다고여긴탓으로사료된다. 그러나법률에서명문규정으로범죄피해자의형사절차상절차적주체성을인정하고있는이상그이론적토대를마련함은시급하다하겠다. 생각건대, 20세기이래형사절차상이념으로논의되어왔던기존의실체적진실발견내지적정절차의원칙 (due-process) 은범죄피해자측면을충분히고려하지않고있으므로범죄피해자의법적지위를인정하는논리로수용할수없다고보여진다. 사견으로는범죄자, 피해자, 법질서라는법질서의 3가지측면을모두고려하는 정의의회복이론 16) 이야말로형사절차상범죄피해자의법적주체성의이론적토대를제공할뿐아니라그미래지향적가치를제시하는유력한이론이라생각된다. 정의의회복이론 이란형사절차의궁극적목적내지이념을 범죄행위로인하여훼손된정의의회복 으로정의하고, 기존의적정절차의원칙, 신속한재판, 실체적진실발견을그수단적하위개념내지원칙으로이해하는이론이다. 이이론에따르면, 범죄행위는피해자, 법질서, 범죄자 3가지측면 17) 에서정의를훼손하므로형사절차는피해자, 법질서, 범죄자 3가지측면에서정의가회복되도록진행되어야한다고한다. 이러한정의의회복을위해서먼저실체적진실을발견하여야하며 ( 실체적진실주의 ), 그를위한형사절차가신속하게진행되어야하며 ( 신속한재판의원칙 ), 그과정에서범죄자의인권을침해하는일이없도록적정한절차에따라진행되어야한다는것이다 ( 적정절차의원리 ). 이처럼형사절차의궁극적목적을 정의의회복 으로이해하게되는경 15) 헌법제10조의행복추구권의해석에서범죄피해자의인권이도출된다며이를범죄피해자의지위를인정하는논리적근거로삼는견해가있다 ( 조균석, 범죄피해자지원을위한법제도연구, 경희대학교대학원, 석사학위논문, 2006년, 25쪽 ). 그러나보편적인권에서형사절차상법적지위내지절차적주체성이인정된다고논의를전개하면, 피해자가아닌참고인, 감정인, 통역인등다양한인격주체에까지확대하여야하는곤란한점이있다하겠다. 16) 졸고, 수사절차독립성론, 법조 ( 월호 ), 123 내지 127쪽참조. 17) 범죄행위는피해자에게신체적 정신적 재산적피해를야기함과동시에국가의법질서를훼손하며, 더나아가범죄자자신의내면에체화된법질서를훼손한다. 54 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

59 우, 피해자 의정의회복은나머지 법질서 등의정의회복과함께형사절차가추구하는중요한내용이되게된다. 이러한이론적토대하에서범죄피해자는형사절차의수동적객체내지증인의자격에머무를수없으며, 단순히독립된인격의주체로존중받는것을뛰어넘어형사절차과정에서정의의회복을적극적으로요구할수있는능동적인新주체로서그법적지위를재정립할수있게된다. 범죄행위로인하여정의가훼손된피해자는스스로에대한 정의의회복 을위하여형사절차의개시에서종결에이르기까지전과정에서참여하여자신의권한을행사할수있도록배려되어야한다. 다만형사절차에있어서범죄피해자의권리를무제한적으로인정하는경우고대및중세사회의 피해자중심의사법 (Victim Justice System) 으로회귀할우려가있으므로그한계에유의할필요가있다. 최근범죄피해자학에대한학계와실무의관심에도불구하고우리나라를비롯한세계선진국의입법에서 절차참여권 을중심으로그권한이논의될뿐 절차개시권 내지 절차종결권 까지나아가지못하는것도같은맥락에서이해할필요가있다. 상세한내용은후술하기로한다. IV. 수사절차상범죄피해자의지위 1. 절차개시권형사소송법제195조는 검사는범죄의혐의있다고사료하는때에는범인, 범죄사실과증거를수사하여야한다 고규정하여, 수사개시권을수사의주재자인검사에게부여하고있다. 따라서범죄피해자에게수사개시권이부여되어있다고는이해할수없다. 다만이하에서살펴보는바와같이범죄피해자의고소, 진정등은수사개시의중요한단서가되므로, 이를통하여 사실상의수사개시권 내지 수사개시요구권 을행사할수있다. 테마기획 55

60 가. 고소권수사, 공판, 집행 3단계로구성된형사절차중그시작단계인수사절차를개시함에있어범죄피해자의역할은매우중요하다. 범죄피해자의고소, 진정, 범죄신고는수사절차의개시에있어서중요한수사단서가된다. 그중에서도고소는실무에있어서수사개시여부를결정함에있어결정적인역할을한다. 실무상고소가접수되면그내용이불분명하는등의예외사유에해당되지않으면정식사건으로수리되어수사가개시되기때문이다. 18) 이러한까닭으로고소권은 사실상의수사개시권 에해당한다고볼수있다. 범죄로인한피해자는누구라도고소할수있는바 ( 형사소송법제223조 ), 수사기관에대하여수사절차의개시를요구할수있는권리인고소권은범죄피해자에게인정되는기본적권리라할수있다. 범죄피해자의고소가서면또는구술로수사기관에접수되면 ( 동법제327조 ), 고소를수리한수사기관은 3개월내에수사를완료하여공소제기여부를결정하여야한다 ( 동법제257조 ). 한편, 우리형사소송법은범죄피해자외에그법정대리인, 유가족등에게도고소권을인정하고있는데 ( 동법제225조, 제226조, 제227조 ), 이는범죄피해자의권리보호를강화하기위한것으로이해된다. 이러한고소권은통상의범죄가아닌친고죄내지반의사불벌죄에서더큰효능을가진다. 강간죄, 간통죄, 모욕죄등친고죄와폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄등반의사불벌죄의범죄피해자는자신의의사로써형사절차의진행을제한할수있다. 그것은범죄피해자의일방적인고소내지처벌불원의사가소송조건이되기때문이다. 이론적으로는소송조건을수사조건으로수용하는견해에의하면소송조건이구비되지아니한경우수사절차를개시할수없게되지만, 18) 검사는고소로접수되었다할지라도 1 고소인또는고발인의진술이나고소장또는고발장에의한내용이불분명하거나구체적사실이적시되어있지아니한경우, 2 피고소인또는피고발인에대한처벌을희망하는의사표시가없거나처벌을희망하는의사표시가취소된경우, 3 고소또는고발이본인의진의에의한것인지여부가확인되지아니하는경우, 4 동일한사실에관하여이중으로고소또는고발이있는경우 에는이를진정사건으로수리할수있다 ( 검찰사건사무규칙제 141 조제 3 항 ). 56 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

61 수용하지않는견해에의하면수사절차를개시할수있다. 19) 실무상친고죄에 있어고소가없는등소송조건을구비하지않은경우수사를개시할수있으 며, 수사개시의요건인 혐의의상당성 이더강하게요구될뿐이다. 나. 진정권등전술한바와같이고소외에범죄피해자의진정, 탄원등도역시수사절차의개시에있어서중요한수사단서가된다. 실무상고소는수리즉시입건이되어정식으로수사절차가개시되지만, 진정은내사를거쳐범죄혐의외에입건의필요성이인정되는경우입건하여정식으로수사절차를개시하게된다 ( 검찰사건사무규칙제142조제1호 ). 이처럼진정등이있다고하여바로입건되는것은아니므로진정등은고소와달리사실상수사개시를결정한다고는이해되지않는다. 진정등은단지수사기관에수사개시를요구하는권한즉 수사절차개시요구권 으로서의성격을지닌것으로해석된다. 위와같이진정과고소는수사개시관련절차에있어서많은차이가있지만, 그구별기준에대하여형사소송법에명확한규정이존재하지는않는다. 따라서범죄피해자는고소와진정두가지중하나를자유롭게선택하여수사기관에범죄자를처벌하여줄것을요구할수있으며, 접수된고소를진정으로수리할것인지여부는수사기관의판단에맡겨져있다. 하지만고소의권한에는그에상응하는책임이부여되어있음에유의할필요가있다. 검찰사건사무규칙제70조는 검사가고소사건을혐의없음결정을하는경우에는고소인의무고혐의유무를판단하여야한다 고규정하여, 고소권행사에는무고죄처벌의위험이따름을명시하고있다. 19) 사견인수사절차독립성설에의하면수사절차는공판절차와독립된절차이므로소송조건인친고죄의고소등은수사조건으로수용되지아니하며, 친고죄에있어고소등이없더라도수사를개시할수있다. 반면에수사절차종속성설에의하면소송조건은수사조건으로수용되어야하므로고소없이친고죄를수사할수없다. 테마기획 57

62 2. 정보권형사절차의진행과정에대하여정보를얻을수있는권리인정보권은범죄피해자가그절차과정에참여할수있는전제가되는권리이다. 그럼에도불구하고종래의형사소송법에서는고소인 고발인에게공소제기여부및불기소처분이유를통지하도록한것외에는수사절차의진행과정에대하여범죄피해자에게별도의정보권이인정되지않았다 ( 형사소송법제258조, 제259조 ). 20) 그러나 2005년개정된범죄피해자보호법은제8조에서 범죄피해자의요청이있는경우에는가해자에대한수사결과, 공판기일, 재판결과, 형집행및보호관찰집행상황등형사절차관련정보를대통령령이정하는바에따라제공할수있다 고규정하여범죄피해자의정보권을명확히규정하고있다. 또한개정형사소송법은제259조의2를신설하여 피해자또는법정대리인의신청이있는때에는검사가사건의공소제기여부, 공판의일시 장소, 재판결과, 피의자 피고인의구금에관한사실등을신속히통지하여야한다 고규정하고있다. 문제는비공개수사원칙 21) 이적용되는수사절차에대한정보를어디까지공개하여야하는가이다. 범죄피해자보호법에서규정하고있는 수사결과, 형사소송법에서규정한 공소제기여부및피의자의구금에관한사실 외추가정보도제공할수있는가의문제이다. 범죄피해자보호법이... 등형사절차관련정보 라고규정하고있고, 형사소송법이.. 등을 이라고규정하고있는점에비추어제공하여야할정보를열거한것이아닌예시한것으로해석된다. 따라서구금에관한사실, 수사결과외에도가해자의성명이나주소, 수사의진 20) 특정범죄신고자보호법제15조에의하여범죄피해자인신고인에대하여보복을당할우려가있는경우에한하여직권도는신청에의하여피의자또는피고인의체포, 구속, 석방, 경찰 검찰 법원의처분, 선고기일, 가석방, 형집행등에관련된주요변동상황을통지토록규정하고있다. 21) 종래학계에서는 밀행성의원칙 이라는용어를사용하고있으나, 모든수사활동에대하여전면적으로비밀리에진행되는것은아니며, 필요에따라일부에대하여제한적으로그리고공소제기시까지한시적으로공개되지않을뿐이라는점에서 수사상비공개의원칙 이라는표현이더적절하다고사료된다 ( 졸고, 수사절차독립성론, 법조 ( 월호 ), 199쪽 ). 58 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

63 행과정, 사건의전말, 범죄피해자구조제도, 피해자지원에관한정보등다양한정보를제공할수있다고해석하여야한다. 22) 다만정보제공을요구하는사람이범죄피해자인지여부가확인되지아니하거나정보의제공으로사건관계인의명예나사생활의비밀또는생명 신체의안전이나생활의평온을해할우려가있는경우에는관련정보를제공하지아니할수있다 ( 범죄피해자보호법시행령제2조제3항 ). 더나아가범죄피해자에게수사절차상기록열람등사권을인정할수있는가에대하여살펴본다. 형사절차상범죄피해자의절차참여권을실효적으로보장하기위해서는그전제로서다양한정보를제공하여야하므로, 기록열람등사권까지정보권의내용으로인정할수있는가의문제이다. 현재공판절차에서는형사소송법제294조의4에서소송계속중인사건의범죄피해자에게소송기록의열람등사권을인정하고있는반면에수사절차에서는별다른규정을두고있지않다. 비공개수사원칙이적용되는수사절차에서는수사기밀누설의우려가있는정보는그공개에서제외되어야하므로수사정보가모두기록되어있는기록에대한열람등사권은인정되지않으며, 공소제기로소송계속이된이후에비로소열람등사권이인정된다고해석함이상당하다하겠다. 3. 절차참여권범죄피해자보호법은제2조에서 범죄피해자는당해사건과관련하여각종법적절차에참여할권리가있다 고규정하고, 제8조에서 국가는범죄피해자가당해사건과관련하여수사담당자와상담하거나재판절차에참여하여진술하는등형사절차상의권리를행사할수있도록보장하여야한다 라고규정하 22) 범죄피해자보호법시행령제 2 조제 1 항제 1 호에서 수사관련사항으로수사기관의공소제기 불기소 기소중지 참고인중지 이송등처분결과 만을기재하고있으나, 형사소송법에서피의자의구금관련사실을추가하고있는점에비추어이또한예시에불과하다고해석함이상당하다고사료된다. 테마기획 59

64 여형사절차상범죄피해자의절차참여권을명문으로인정하고있다. 이처럼동법에의하여공판절차뿐아니라수사절차에서도범죄피해자에게절차참여권이인정되고있음에도불구하고, 형사소송법에서는공판절차를중심으로범죄피해자의절차참여권을인정하고있을뿐이다. 이하에서는범죄피해자가적극적으로자신의권리를요구할수있는가를기준으로적극적절차참여권과소극적절차참여권으로나뉘어서술하기로한다. 가. 적극적절차참여권수사절차상범죄피해자의적극적절차참여권이란스스로진술하거나피의자내지목격자에대한신문, 기타압수 수색 검증등수사절차에적극적으로참여하는권리를말한다. 현재헌법과형사소송법에서는공판절차상범죄피해자의진술권만인정하고있을뿐수사절차에서는별다른규정을두고있지아니하다. 그이유는이미수사기관이취득한증거에대한판단을주된기능으로하는공판절차와달리범죄만있고증거가없는무의상태에서증거를발견하고찾아야하는수사절차의본질적기능을고려한탓으로보인다. 특히공개재판과달리비공개성이강하게요구되는수사절차의특징에비추어범죄피해자의적극적참여는국가형벌권의적정한행사에방해가될수있다는판단에기초한것으로보인다. 이러한까닭으로수사절차상범죄피해자의진술권이보장되어있지않다고해석될여지가있으며, 실제수사절차상범죄피해자의진술권을인정하거나논의하는견해는찾기어렵다. 하지만, 형사소송법상모든범죄피해자에게는고소권이부여되어있으며, 고소를접수한수사기관에게는고소인진술조서를작성할의무가부과되어있다 ( 검찰사건사무규칙제10조제1항 ). 뿐만아니라고소를하지않은범죄피해자도참고인으로서수사기관의출석요구에응하여진술을할수있다 ( 형사소송법제221조 ). 이러한점을종합하면, 범죄피해자의진술권이형사소송법의명문에의하여인정되는것은아니지만, 실무에의하여고소한경우에는 고소 60 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

65 인진술권 이사실상인정되고있다. 그외의경우에는참고인진술조서의작성을통하여간접적으로진술권이보장되고있다고해석할수있다. 그러나증인으로서의진술권외에별도로범죄피해자의진술권이인정되는공판절차와크게차이가있다는점에서, 수사절차에서는범죄피해자의절차참여권이약화되어있다는비판을면하기어렵다하겠다. 범죄피해자의진술은자신의의견을진술한다는의미외에도형사절차상증거로서의가치를지닌다. 범죄행위에대한범죄피해자의생생한진술은형사절차상중요한증거자료가되기때문이다. 이러한관점에서범죄피해자의진술권을고찰한다면, 이권리는 증거제출권 의일종이라하겠다. 현실적으로도범죄피해자는자신의진술외에도범죄행위를입증할만한직접증거와간접증거를소유또는점유하는경우가대부분이다. 물론수사기관이취득하는증거의가치가범죄피해자가제출한것인지참고인이제출한것인지여부에따라달라질수는없다. 하지만, 범죄피해자는일반참고인과달리형사절차상단순한객체가아니라절차적참여권을지닌주체로서수사결과에지대한이해관계를지니고있음을감안하여, 수사기관은보다적극적인자세로증거를검토할의무를지닌다고새김이마땅하다. 다음으로범죄피해자의상담권에대하여살펴본다. 범죄피해자보호법은제8조에서 국가는범죄피해자가당해사건과관련하여수사담당자와상담하는등형사절차상의권리를행사할수있도록보장하여야한다 라고규정하고있는바, 이에근거하여범죄피해자에게는수사기관을상대로적극적으로상담을요구할권리가있다고해석된다. 이에따라검찰은중견검사를피해자전담검사로, 검찰주사보이상의검찰직원을피해자지원담당관으로각지정하여, 범죄피해자에게사건관련정보를제공하고관련형사절차에대한상담업무를담당하도록하고있으며, 각청의피해자지원실에피해자상담전용전화를설치 운영하고있다. 23) 이상을종합하면, 범죄피해자는피해자상담전용전화를이용하거나또는피해자지원실을직접방문하여검사등으로부터자신의범죄피해와관련하여상담을받을수있다. 23) 대검예규 범죄피해자보호및지원에관한지침 제 4 조, 제 6 조, 제 8 조등참조. 테마기획 61

66 나. 소극적절차참여권범죄피해자보호법은제2조제3항에서적극적인절차참여권을규정하는외에도 인간의존엄성을보장받을권리, 명예와사생활의평온을보호받을권리 를규정하고있다. 이러한권리는수사절차과정에서범죄피해자가고소인내지참고인조사를받음에있어인격권이나사생활이침해되는등의이른바 2차적피해 를입지않을권리를의미한다. 이러한권리는수사절차과정에서적극적으로자신의의견을진술하거나절차에참여하는등의능동적이고적극적인절차참여권과대비하여소극적절차참여권이라부를수있다. 이러한권리의근거는헌법에서도찾을수있다. 헌법은개인의인권을존중하고적절절차를통하여그것이침해되지않도록보장하고있는데, 이러한헌법상의원칙은범죄자뿐아니라범죄피해자에게도그대로적용되어야하기때문이다. 소극적절차참여권은수사기관내부에서 2차피해를받지않을권리 ( 이하 내부적권리 ) 와수사기관외부에서 2차피해를받지않을권리 ( 이하 외부적권리 ) 로구분할수있다. 전자의내용으로는인격권의주체로서존중받을권리, 신뢰관계있는자와의동석권, 비디오중계장치에의한신문을받을권리등이있으며, 후자는명예를보호받을권리, 신변보호를받을권리등이있다. (1) 내부적권리내부적권리는먼저수사기관이범죄피해자를인격권의주체로서존중해줄것을내용으로한다. 따라서수사기관은피해자를신문하는방식등에서도세심한배려를할필요가있으며지나친중복질문이나부적절한질문, 범죄사실의증명과무관한질문등피해자에게 2차적피해를야기할우려가있는수사는피해야할것이다. 24) 이러한소극적절차참여권은형사소송법제198조에서 수사기관은피의자또는다른사람의인권을존중하고... 라고규정하여구체화하고있다. 이를위한제도적장치로는 신뢰관계있는자의동석권 24) 이은모, 형사절차에서의피해자의지위및보호방안, 교정연구 10 호, 한국교정학회, 2000, 184 면. 62 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

67 및 비디오중계장치에의한조사를받을권리 가있다. 개정형사소송법제163조의2에서공판절차상증인신문시신뢰관계있는자의동석제도를도입하였지만수사절차에는도입하지않았는데, 대검찰청의 범죄피해자보호및지원에관한지침 제16조의2 25) 에서범죄피해자에대한검찰조사에도이제도를도입함으로써입법상미비를보완하고있다. 신뢰관계인동석제도 는개정형사소송법에서공판절차에도입하기전에이미일부특별법에서수사절차까지도입한점을감안하면지나치게소극적인제도개혁으로생각된다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 은 성폭력범죄의피해자를조사하는경우에는피해자의신청에의하여피해자가지정하는자를동석하게할수있다 고명문으로규정하고있다 ( 제22조의3 제2항 ). 문제는여기서의 신뢰관계인 의개념에 변호인 을포함할수있는가, 더나아가범죄피해자에게피의자의변호인선임권에대응하는정도로변호인선임권을인정할수있는가이다. 범죄피해자보호및지원에관한지침 제16조의 2( 신뢰관계에있는자의동석 ) 에의하면, 검사는범죄피해자를참고인으로조사하는경우에... 직권또는범죄피해자나그법정대리인 변호인의신청에따라... 범죄피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는자 ( 이하 범죄피해자와신뢰관계에있는자 라한다 ) 를동석하게할수있다 고규정하고있다. 이규정은범죄피해자에게변호인을선임권이있음을전제로하고있음을알수있다. 현재수사실무상으로도고소대리의형식으로범죄피 25) 제16조의2 신뢰관계에있는자의동석 1 검사는범죄피해자를참고인으로조사하는경우에범죄피해자의연령, 심신의상태, 그밖의사정을고려하여범죄피해자가현저하게불안또는긴장을느낄우려가있다고인정하는때에는직권또는범죄피해자나그법정대리인 변호인의신청에따라범죄피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인또는고용주그밖에범죄피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는자 ( 이하 범죄피해자와신뢰관계에있는자 라한다 ) 를동석하게할수있다. 2 범죄피해자가 13세미만이거나신체적또는정신적장애로인하여사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는부득이한경우가아닌한범죄피해자와신뢰관계에있는자를동석하게하여야한다. 테마기획 63

68 해자가변호인을선임하여변호인의조력을받고있다. 이를종합하면, 현행수사절차상변호인은 신뢰관계인의동석권 에서유래하는 피해자조사참여권 이인정되며, 범죄피해자가수사기관에서조사를받는경우에스스로신뢰관계인이되어동석할수있다. 피해자조사에참여하는변호인에게는조언과상담의권리, 부당한질문에대하여이의를제기할수있는권리등이인정된다. 26) 한편, 비디오중계장치등에의한조사 란범죄피해자를증인또는참고인으로신문함에있어범죄피해자의심리적안정을도모하기위하여범죄피해자와범죄자의직접적인대면을억제하기위해고안된제도이다. 이에는비디오등중계장치에의한중계시설을통하여신문하는경우, 차폐 ( 遮蔽 ) 시설등을설치하고신문하는경우등이있다. 종래는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 등일부특별법에의하여인정되었었지만, 개정형사소송법에서는제165조의2( 비디오등중계장치등에의한증인신문 ) 를신설하여모든범죄피해자에게확대하여적용되고있다. 이규정에의하면, 공판절차상증인을신문함에있어아동복지법, 청소년의성보호에관한법률에서규정하는범죄피해자는필수적으로이제도를적용하여보호하고, 나머지범죄피해자는범죄의성질등으로인하여피고인등과대면하는경우심리적인부담으로정신의평온을현저하게잃을우려가있다고인정되는경우에한하여적용토록하고있다. 그러나개정형사소송법은수사절차에까지이제도를도입하지않고있는데, 그이유로는수사절차의합목적성, 신속성, 비공개성등의특징을고려한것으로보인다. 그러나수사절차에있어서도비디오중계장치등에의한피해자조사의필요성은똑같이인정되는점을감안하면지나치게소극적인입법이라는비판이가능하다. 사견으로는동등한제도를수사절차에도도입하되수사의합목적성을고려하여수사기관의재량에의하여적절히활용토록함이상당하다고사료된다. 26) 이호중, 수사 재판과정에서의범죄피해자권리보호방안연구, 대검찰청용역보고서, 85 쪽. 64 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

69 (2) 외부적권리수사절차와관련하여수사기관외부에서 2차적피해를입지않을권리로는 명예를보호받을권리 와 신변보호를받을권리 가있다. 이중 명예를보호받을권리 는형사소송법은제198조에서 수사기관은... 수사과정에서취득한비밀을엄수하며... 라고규정하여, 27) 피의사실공개등수사상비밀누설로인하여범죄피해자의피해가가중되거나명예가훼손되는것을방지하고있으며, 형법제127조의공무상비밀누설죄에의하여처벌하도록규정하여강력히보호하고있다. 다음으로 신변보호를받을권리 를살펴본다. 현재특별법인특정강력범죄의처벌에관한특례법 28) 에서공판절차에서증인이된피고인에대한신변보호조치를규정하여일부특별범죄에대한범죄피해자의 신변보호를받을권리 를보장하고있을뿐아직형사소송법에는도입되지않고있다. 하지만, 범죄피해자보호법은제7조에서 범죄피해자가형사소송절차에서의진술 증언과관련하여보복을당할우려가있는경우등범죄피해자를보호할필요성이있을경우에는적절한조치를강구하여야한다 라고규정하여, 수사절차를포함한형사절차전반에걸쳐 신변보호를받을권리 가인정됨을선언하고있다. 29) 형사소송법에서도이를수용하여그권리를구체화하는방향으로입법하는것이상당하다하겠다. 27) 검찰사건사무규칙은제7조 ( 수사기밀의유지등 ) 에서 검사및직무상수사와관계있는검찰공무원은 형사소송법 제198조의주의사항을준수하여야한다 고규정하고있고, 사법경찰관집무규칙은제7조 ( 비밀의엄수 ) 에서 사법경찰관리는범죄를수사함에있어서기밀을엄수하여수사에지장을초래하지아니하도록주의하여야하며피의자 피해자기타관계인의명예를훼손하지아니하도록하여야한다 고규정하고있다. 28) 검사는특정강력범죄사건의증인이피고인기타의사람으로부터생명 신체에해를받거나받을염려가있다고인정되는때에는관할경찰서장에게증인의신변안전을위하여필요한조치를할것을요청하여야한다 ( 제7조제1항 ). 29) 범죄피해자보호및지원에관한지침 제16조 ( 범죄피해자의신변보호 ) 제1항에서 검사는범죄피해자가수사기관에출석하여진술하는경우에가해자또는그가족, 동료등에의하여보복을당할우가있다고인정되는때에는직권또는범죄피해자의신청에의하여피해자지원담당관또는범죄피해자의주거지 소재지를관할하는경찰서장으로하여금피해자보호에필요한조치를취하도록할수있다 고규정하여범죄피해자보호법을구체화하고있다. 테마기획 65

70 4. 종결처분불복권국가소추주의를채택하고있는우리나라의형사절차의대원칙에비추어, 범죄피해자에게적극적인공판절차개시권을부여함으로써주체적지위를인정하는사인소추제도는현실적으로수용하기어려워보인다. 그러나우리나라의범죄피해자는친고죄에대하여고소취소를함으로써수사기관으로하여금불기소처분을하도록직접적으로관여할수있다. 뿐만아니라수사기관의불기소처분에대하여항고, 재정신청등의다양한불복을통하여간접적으로종결처분에관여한다. 이러한범죄피해자의권한은수사기관의종결처분에대한불복권내지관여권임과동시에공판절차의개시권으로서의이중적성격을지닌다. 가. 고소취소권통상고소는수사절차를개시하는단서로작용하지만, 그취소여부는수사절차의최종단계에서수사기관의처분에영향을미친다. 친고죄가아닌대부분의일반범죄인경우에는고소취소여부는양형에영향을미칠뿐이지만, 친고죄내지반의사불벌죄인경우에는소송조건으로서국가소추권에영향을미친다. 그것은친고죄등은고소가취소되지않아야검사의공소제기가가능하고법원의유죄판결과형선고가가능하기때문이다. 이와같이개인에게형사소추의통제권한을부여하는것은국가소추주의원칙을채택하고있는우리나라에서는형사사법체계의안정성을해치고범죄자의지위를불안하게한다는단점이있는것은사실이다. 그러나형사절차의궁극적목적을 범죄행위로인하여훼손된정의의회복 으로이해하는사견에의하면, 법질서의회복과아울러피해자의원상회복역시형사절차가추구하는중요목표가되므로원상회복여부를기준으로범죄피해자가수사의최종결과내지처분에영향을미치는것은당연히허용되어야한다. 통상일반국민들이 형사합의 라고부르는고소취소는친고죄에서는 66 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

71 소송조건으로작용하고, 비친고죄는양형요소로작용함으로써, 범죄피해자의 수사절차종결참여권의한내용으로구성하게된다. 나. 항고권범죄피해자는고소할수있고고소인에게는항고권이인정된다. 이러한항고권은검사의부당한불기소처분에대한불복수단이라는점에서재정신청과그기능이같지만, 항고제도는검찰내부에서시정을구하는점에서법원에시정을구하는재정신청제도와본질적인차이가있다. 고소를한범죄피해자가검사의불기소처분에불복하는경우그검사가속한지방검찰청또는지청을거쳐서면으로관할고등검찰청검사장에게항고할수있으며, 검찰항고를기각하는처분에대하여검찰총장에게재항고할수있다 ( 검찰청법제10조제1, 2항 ). 30) 항고를받은당해지방검찰청또는지청의검사는항고가이유가있다고인정하는때그처분을경정하여야하며, 고등검찰청검사장은항고가이유있다고인정하는때소속검사로하여금불기소처분을경정하게할수있다. 불기소처분의경정 ( 更正 ) 에는재기수사명령, 공소제기명령, 주문변경명령등 3가지가포함된다 ( 검찰사건사무규칙제91조 ). 이중재기수사명령은수사의개시를명령하는것이고, 나머지공소제기명령, 주문변경명령은수사의최종결과내지처분을변경하는것이다. 따라서고소한범죄피해자는항고를통하여수사절차의최종결정내지처분에불복함으로써이를통하여간접적으로수사기관의최종결정을통제할수있는권한이부여되어있다고할수있다. 그러나이러한항고제도는개정형사소송법이재정신청제도를모든범죄에대하여확대함에따라그의미가많이퇴색되게되었다. 이에대하여는항목을바꾸어논의하기로한다. 30) 다만 부터시행되고있는개정검찰청법에서는형사소송법의재정신청제도확대에따라재정신청할수있는자는재항고할수없도록규정함에따라항고제도가다소퇴색하였다. 테마기획 67

72 다. 재정신청권 종래재정신청제도는그대상범죄가너무제한되어있다는비판을받아왔지만, 개정형사소송법은원칙적으로모든범죄에대하여재정신청을할수있도록그범위를크게확대하였다 ( 형사소송법제260조 ). 이규정에의하여고소한범죄피해자는모든범죄사건에대하여재정신청을할수있게되었다. 31) 고소한범죄피해자가재정신청을하고자할때는불기소처분의통지를받은때에는검찰항고를거친후항고기각결정을통지받은날또는형소법제260조제2항소정의사유가발생한날로부터 10일이내에지방검찰청검사장또는지청장에게재정신청서를제출하여야한다 ( 동법제260조제3항 ). 재정신청서는고등검찰청을경유하여고등법원에서송부되며, 고등법원은비공개심리를거쳐재정신청이이유가있다고판단될때는공소제기결정을하게된다 ( 동법제262조제2항 ). 연혁적으로재정신청제도는범죄피해자의이익보호를위한제도라기보다는검사의불기소처분에대한규제로서출발한제도이다. 32) 즉, 기소독점주의와기소편의주의를채택하여형사소추의공정성및탄력적운영을추구하면서, 재정신청제도에의하여공소권남용을통제하여왔다. 이러한재정신청제도는검찰외부의법원에서통제권을행사한다는점에서검찰내부의항고제도보다는그효율성이훨씬높아보인다. 이제도는고소한범죄피해자에게전면적으로재정신청권을인정함으로써, 범죄피해자에게수사기관의최종처분에대한불복권임과동시에공판절차개시에대한참여권을인정하고있다고해석할수있다. 제정신청제도상공소제기여부에대한직접적인결정권은법원이가 31) 고발인은여전히형법제123조부터제125조까지의죄에대하여는재정신청을할수있을뿐이다. 32) 이호중, 수사 재판과정에서의범죄피해자권리보호방안연구, 대검찰청용역보고서, 44 면. 68 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

73 지고있는것은사실이지만, 범죄피해자는재정신청권을행사하여법원에공소제기를촉구한다는점에서공판절차개시에대한참여권을지니고있는것이다. 그럼에도불구하고영미법계의사인소추제도에비하여공판개시절차에대한참여권이약화되어있다는비판을면하기어렵다. 라. 헌법소원신청권헌법재판소법제68조제1항에서는 공권력의행사또는불행사로인하여헌법상보장된기본권을침해받은자는법원의재판을제외하고는헌법재판소에헌법소원심판을청구할수있다 고규정하여검사의불기소처분도헌법소원의대상이됨을명백히하고있다. 다만동조단서에서 다른법률에구제절차가있는경우에는그절차를모두거친후가아니면청구할수없다 고규정하여, 항고또는재정신청을거친후라야헌법소원심판을청구할수있도록하고있다. 종래에는재정신청의대상범죄가제한되어있어검찰항고만거치면바로헌법소원이가능하였지만, 개정형사소송법에서재정신청을전면적으로확대함에따라헌법소원을통한수사종결처분에대한불복제도는그의미가대부분퇴색되게되었다. 그럼에도불구하고고소한범죄피해자는항고, 재정신청을거쳐헌법소원을통하여수사기관의부당한불기소처분에대하여불복함으로써이를통하여간접적으로수사기관의최종결정을통제할수있는권한이부여되어있다고할수있다. 테마기획 69

74 V. 결론 우리나라형사절차상범죄피해자의법적지위는 2005년범죄피해자보호법의제정을계기로단순한객체에서각종절차적권리가보장된新주체로격상되었다. 그럼에도불구하고개정형사소송법에서는이러한변화를충분히수용하지못하고있으며, 학계에서도이를열린가슴으로받아들이지못하고있는것으로보인다. 그원인은실체적진실발견과적법절차원칙내지범죄자 ( 피의자, 피고인 ) 인권보호를형사절차의이념내지목적으로이해하는舊이론의틀을벗어나지못하고있기때문으로분석된다. 전술한바와같이, 범죄행위로훼손된법질서, 범죄피해자, 범죄자 3가지측면에서골고루정의가회복하는것 이형사절차의궁극적목적이라는 정의의회복이론 에의하면, 범죄피해자는법질서의대표자인검사와범죄자와함께형사절차과정에서정의의회복을적극적으로요구할수있는능동적인新주체로그법적지위를새로이정립할수있게된다. 즉, 범죄피해자는범죄행위로인하여훼손된자신의정의를회복하기위하여형사절차의개시에서부터종결에이르기까지전과정에참여하여자신의권한을행사할수있다. 따라서범죄피해자는공판절차뿐만아니라수사절차에있어서도그개시와종결에이르기까지전과정에참여할권한이있다. 비록수사절차가공개재판주의가적용되는공판절차와달리비공개수사의원칙이적용되는등그절차적본질에서차이가있는것은사실이지만, 그렇다고하여이러한차이점이수사절차상범죄피해자의법적지위가약화되는이유가되어서는아니된다. 수사, 공판, 집행 3단계로이루어진하나의형사절차과정에서범죄피해자의법적지위는동일하고동등하게유지됨이상당하기때문이다. 이러한점을감안한다면, 정보권, 범죄피해자진술권, 신뢰관계인의 70 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

75 동석권, 비디오중계장치등에의한조사권등에서공판절차에서만도입하고수사절차에서는입법화되지않은점은조속히시정되어야할것이다. 한편, 범죄피해자의법적지위를강화하는최근의입법경향에대하여수사기관으로서는다소번거롭거나절차가지연되는등의부작용이있음을부인할수는없다. 그러나대부분의수사가범죄피해자와의긴밀한협조하에진행되는점을감안할때범죄피해자의법적지위를강화하는것이증거의발견및수집을주된내용으로하는수사절차에있어서긍정적측면이상당히많을것으로보인다. 따라서다소간의어려움에도불구하고수사기관은수사절차를진행함에있어범죄피해자의절차적권리를강화하고수사과정에서발생할수있는 2차적피해를예방함으로써형사절차의종국적목적인 정의의회복 을달성하여야할것이다. 이러한범죄피해자중시 ( 重視 ) 수사관행을정착할때비로소잠재적범죄피해자인국민들로부터형사사법체계에대한신뢰를받을수있으며, 더나아가사회통합에도기여할수있을것이다. 테마기획 71

76 참고문헌 < 국내문헌 > 김용세, 피해자학, 형성출판사, 노정환, 수사절차독립성론, 법조 (3,4월호), 배종대 이상돈, 형사소송법 ( 제7판 ), 홍문사, 백형구, 형사소송법강의, 박영사, 신동운, 형사소송법 ( 제3판 ), 법문사, 이건호, 범죄피해자구조제도에관한연구, 한국형사정책연구원, 이성호외 2명, 범죄피해자학, 21세기사, 이윤호, 피해자학, 박영사, 이은모, 형사절차에서의피해자의지위및보호방안, 교정연구 10호, 한국교정학회, 이재상, 형사소송법 ( 제6판 ), 박영사, 이호중, 수사 재판과정에서의범죄피해자권리보호방안연구, 대검찰청연구용역보고서임동규, 형사소송법, 법문사, 송기호, 범죄피해자보호및지원제도, 한국형사정책연구원, 장규원, 수사경찰의피해자대책의현황과과제, 한국형사정책연구원, 장병일외 1명, 범죄피해자보호법에대한효과분석, 한국법제연구원, 조균석, 범죄피해자지원을위한법제도연구, 경희대석사학위논문, 조선미, 범죄피해자의권리보호에관한연구, 충남대박사학위논문, 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

77 최인섭외 2명, 한국의범죄피해에대한조사연구, 한국형사정책연구원, 차용석 최용성, 형사소송법 ( 제2판 ), 세영사, 한명관외 5명, 프랑스형사소송법, 법무부, 법무부, 독일형사소송법, < 외국문헌 > 諸澤英道, 被害者學入門, 成文堂, 1992 田宮裕, 刑事訴訟法 ( 新版 ), 有斐閣, 2004 平良木登規男, 搜査法 ( 第 2 版 ), 成文堂, 2000 池田修외 1명, 刑事訴訟法講義 ( 제2판 ), 東京大學出判會, 2007 張韜主編, 刑事偵査程序硏究, 中國人民大學出版社, 2000 陳光中主編, 刑事訴訟法, 北京大學出版社, 2002 Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Auflage, München, 1998 Gerhard Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Auflage, Stuttgart Berlin Köln, 2000 Marc L. Miller Ronald F. Wright, Criminal Procedures, Wolters Kluwer, 2007 Wayne R. LaFave Jerold H. Israel, Criminal Procedure, West pubishing co 테마기획 73

78 연구논문 전자적증거의수집과증거능력에관한몇가지검토 1) 노명선 * 목차 Ⅰ. 문제의제기 Ⅳ. 수사실무상몇가지법률적논쟁에대하여 Ⅱ. 디지털증거의특성과수정원리 1. 디지털증거가갖는특성 2. 컴퓨터수사에필요한수정원리 Ⅲ. 최근우리나라의판례입장과분석 1. 대상판결 2. 문제의제기 3. 과학적증거의허용성 4. 진정성의확인방법 5. 전문법칙의예외 1. 수색장소와압수대상물의특정 명시방법 2. 피처분자의협력과실효적인압수 수색방안 3. 포렌직조사관의증언 4. 증거의개시 Ⅴ. 총결 참고문헌 6. 결론 * 성균관대학교교수 74 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

79 I. 문제의제기 형사소송법은흔히형법을실현하기위한구체적인절차를규율하는절차법이라고설명하고있지만최근형사소송법의목적에대하여새로운시각이검토되고있다. 즉, 종래의刑法實現또는實體的眞實追求이라는시각으로부터사회적분쟁을해결하고법적평화의회복이라는주장이대두 1) 되고있다. 이러한입장에서게되면실체적진실추구의요청이상대화된다. 실체적진실은소송목적의실현에있어서필요한한도에서추구되어야할중간목적에지나지않는다. 따라서소송목적인법적사회적질서의창출에필요하지않다면진실추구자체가단념되는경우도있고, 또한어느정도부분적진실의추구로만족하는경우도있을것이다. 이러한형사소송의목적론은, 피의자 피고인을사건해결의당사자로서주체적지위를인정함으로써피의자 피고인의자기의사결정권도존중하게된다. 이러한자기의사결정론을근거로향후어레인먼트제도나사법거래등의새로운제도의도입이나사실인정의다양화를위한시도, 국민의사법참여등을받아들이기위한이론적인토대를형성해줄것이다. 종래의수사기법상새로운제도의도입은, 주로공판심리의대부분을점하고있는자백사건을유죄답변으로신속하게해결하고, 다툼이있는사건에심리를집중하여야한다는실천적인접근에서시작되었다. 즉, 다툼이있는사건과다툼이없는사건을구별하여공판의효율화, 신속화, 소송경제적측면을강조하는주로사법합리화론의관점 2) 에서제도의필요성을설명하고있었다. 1) 형사소송법에서는형벌은매우중요한관심사라고할수있지만, 유일한관심사라고는말할수없다. 형사소송법에서형벌은많은관심사중에서하나에불과하다. 따라서형사소송법의목적으로서는형법의실현을포함하여보다넓은실체를구상하여야한다는점에서독일법에있어서實體的眞實追求說, 刑法實現說혹은利益調整說로부터넓은의미에서의법적평화, 환언하면법적사회적질서의창출에의한형사사건의해결을형사소송법의목적으로고려해야한다는주장도제기되고있다 ( 田口守一, 刑事訴訟目的論序說, 西原春夫先生古稀祝賀論文集第 4 卷 (1998 年, 成文堂 ), 51면이하참조 ). 2) 田宮裕, 搜査の構造 ( 有斐閣, 1971년 ), 330면 ; 宇川春彦 司法取引を考える (1), 判例時報 연구논문 75

80 그러나최근논의는당사자주의를철저히하는차원에서위와같은피의자 피고인의自己意思決定論이라는이론적측면이강조되고있다. 피의자 피고인이형사절차의주체라는점에서수사절차를포함하는형사절차전체구조하에서당사자주의적이해를진전시킬필요가있으며, 자기의형사사건처리에적극적으로관여함으로써자기결정에따른사건처리를가능케하는것이결국피의자 피고인의이익에도합치한다는자기결정론적인접근이시도 3) 되고있다. 고도의컴퓨터사회에서발생하는사이버범죄에대응하기위해서는수사기법또한하이테크기술을사용하여야한다. 종래형법이규정하고있는전통적인범죄유형에적합한형사소송법의기본원칙이새로운형태의첨단범죄의수사에도그대로적용될것인지는의문이다. 이러한첨단범죄와관련된디지털증거가갖는無體情報性, 變造容易性, 原本과區別不可能性, 大量性, 專門性이라는특성으로인해기존의유체증거물을전제로한형사소송법상한정된증거수집, 증거법칙만으로는체계적대응이미흡할수있다. 위에서언급한바와같이실체적진실의발견 = 인권보장, 적정절차를형사소송의중간목적으로하고, 사회적분쟁해결을통한평화회복이라는점에형사소송법의최종목적을둔다면형사소송법이론또한전통적인이론과어느정도정합성을유지하면서도새로운유형의범죄가갖는특성과당사자주의적자기의사결정을감안하면서개별적으로수정해갈필요가있을것이다. 이러한차원에서사이버범죄와관련한전자적증거의수집에대하여현행법상의영장주의원칙은어떻게완화해갈것인가, 증거법칙또한어떻게수정되어갈것인지를살펴보는것도의미있는일이라고할수있다. 1583호 (1996년), 31면이하참조. 3) 田口守一, 刑事訴訟法 ( 弟三版 ) ( 弘文堂, 2001년 ), 24면 ; 山名京子, 事件處理と自己決定, 刑法雜誌 41권 3호 (2002년), 78면. 76 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

81 실무에서는디지털증거에대해서도압수대상가능목적물에포함하여압수 수색을하고있다. 그러나현행법상언뜻문언만을보면압수의대상은유체물로한정되어있는것은아닌가하는의문이있다. 정보가갖는무체물성, 대량성등으로인해압수 수색대상의특정을어느정도완화할필요성이있다. 또한수사실무상관련성유무를확인함이없이컴퓨터나디스켓등전자기록매체전부를일괄적으로제3지에이동하여분석 검증하고있는데과연이는정당한것인지, 나아가현장에서필요한기록을복사명령후압수하거나현장에서일체를복사, 이전후압수하는등의대체방법은가능한지하는문제가있다. 이하에서는먼저디지털증거가갖는특성을간단히살펴보고, 영장주의의수정원리를중심으로제기된문제를순차적으로살펴보면서최근우리판례의입장에대해비판적시각을제시해둔다. II. 디지털증거의특성과수정원리 1. 디지털증거가갖는특성형사소송법제199조제1항은 수사에관하여는그목적을달성하기위하여필요한조사를할수있다 고하여임의수사를원칙으로하고있고, 강제처분은이법률에특별한규정이있는경우에한하도록하고있다. 이를강제수사법정주의라고한다. 그러면서도현행법은임의수사와강제수사에관한정의, 구별의기준등에관한규정을두고있지않다. 또한최근의과학수사의발달에따른사진촬영, 전화감청, 거짓말탐지기사용, 컴퓨터 Forensics 등의수사기법의발달에따라그한계는더욱모호하게되었다. 개인의자유나권리를침해하는처분이면서고전적인강제처분에해당하지않는새로운강제처분이등장 4) 하고있다. 4) 정웅석 / 백승민교수는이러한새로운수사방법중일정한수사방법에대해서는강제처분으로규 연구논문 77

82 사이버범죄의수사에있어서도임의수사가원칙이고, 강제수사를함에있어서는검사가청구하고법관이발부한영장에의하여야하며, 기본적으로영장에기재된장소와물건에대하여만압수 수색이허용된다. 전자적증거를담고있는컴퓨터의하드웨어의점유를강제적으로이전하는압수나압수할물건을발견하기위하여컴퓨터를수색하는행위는강제처분으로서, 법관이발부한영장을요한다는점에서는이론이없다. 반면그대상으로삼고있는전자적증거가갖는제반특성, 즉무체정보성, 변조용이성, 원본과구별불가능성, 대량성, 전문성이라는특성에비추어이러한영장주의내용도일부수정될여지가있다. 먼저전자적증거의專門性이라는점에서, 이를수집 분석하는과정에서특수한방법과기술이필요하다. 미국의주법원은컴퓨터증거를인정하기위해컴퓨터포렌직의중요성을인정하면서, Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Indus., Ltd., 사건에서컴퓨터포렌직조사를소송당사자의법적의무라는점을분명히하고있다. 5) 따라서검찰측은물론피고인측에서도, 검찰이제출한전자적증거의보관파일을개시받아이를정밀분석할능력이있는전문가의도움이절실하다. 6) 현실적으로불가능한경우에는법원에서증거분석전문가를법원사무관으로고용하여법원의감독하에검증할필요성까지지적 7) 하고있다. 컴퓨터전문가인私人을압수 수색과정에서입회시키고, 필요한협력을받는경우과연법률적으로허용되는지그렇다면법적근거는무엇인지살펴볼필요가있다. 정하는입법적인통제가필요하다고지적하고있는데, 이에전적으로동감한다. 그러나유동적이고복잡한수사과정과날로발전하는과학수사기법에대한통제로서는영장에대한항고, 재항고등을통한구체적인사례의축적도중요하다는점을지적하고싶다 ( 정웅석 백승민, 형사소송법전정1판 ( 대명출판사, 2007), 501면참조 ). 5) Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Indus., Ltd., 167 F.R.D. 90 (D.C. Col. 1996). 6) United States v. Frabizio, 2004 WL (D. Mass. 2004). 7) Simon Property Group v. mysimon Inc., 194 F.R.D. 639 (S.D.Ind. 2000). 78 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

83 둘째, 전자적정보가갖는變造容易性의특성때문에, 정보의수집은지체없이신속하게진행되어야하고, 컴퓨터포렌직을통하여수집된증거가위 변조되지않았음을입증할수있어야법정에서증거능력을부여받을수있다. 8) 그러한측면에서수사기관의입장에서는원본과의동일성을어떻게유지할것인가하는문제가제기된다. 셋째, 無體情報性을지적할수있다. 전자적증거는눈에보이지않는 0과 1의조합인디지털형태로저장되어이를쉽게은닉할수있을뿐만아니라육안으로식별할수없고, 판독장치가있어야만내용확인을할수있는불가시성과불가독성으로인하여실제로그파일의내용을확인해보지않고는범죄사실과의관련성을따져보기어렵다는점에서그수집과증명에일정한한계가있다. 넷째, 大量性이다. 전자적증거는기업의전산회계자료인데이터베이스자료나파일서버문서자료등의형태로존재한다. 이러한데이터의양은수백또는수천기가바이트에이를만큼방대한양을차지하고있어전문가나특수한기계장치에의해서만범죄의단서나증거를찾을수있다는점이다. 따라서현장에서의조사관의행동에필요한일정한준칙을정하고, 합리적판단을존중해야할필요성이제기된다. 또한회계문서등과같이복잡한문서의경우당사자인수사기관과피압수자간의다툼이없는사실에대하여진술의요약문또는합의문서형식의서면작성도검토해볼수있다. 8) 이와관련하여대검찰청중앙수사부의 컴퓨터등압수 수색기본지침 ( ) 을보면, 1 적법절차준수 - 압수 수색전과정에서엄격한적법절차준수로당사자의사생활보호및인권을최대한존중. 2 과잉압수 수색지양 - 수사에필요한최소한도범위내에서압수 수색실시. 3 증거능력의무결성확보 - 컴퓨터및저장장치내자료를적정한압수 수색을통하여충분한증거능력을확보하고, 컴퓨터및저장장치내자료보존의취약성, 조작의용이성을사전에차단함으로써증거능력손상을사전예방. 4 능률적인증거수집 - 각종디지털분석용도구 (tool) 를이용하여컴퓨터및저장장치내자료를신속 정확하게분석함으로써능률적인증거수집을요구하고있다. 연구논문 79

84 2. 컴퓨터수사에필요한수정원리 가. 이익형량의원칙전자적정보가갖는이러한제반특성중대량성 복잡성이라는측면에서압수의필요성문제가자주등장한다. 실무에서는 관련성이없다 는의미로압수 수색의대상에서제외시키는의미로사용되고있으나형사소송법에는체포 구속시와달리압수 수색에대하여는필요성판단에대한명문의규정이없다. 수사의전모나진전상황을알지못하면필요성에관한정확한판단을할수없다는점에서소극적인주장과, 영장을발부함에있어그이유와필요성을구비하여야하는것이영장주의요청이라는적극적인해석도가능하다. 그러나범죄와전혀관계가없는다수회원의개인정보가포함되어있는경우, 그것을보호할필요성과피의자에관한데이터를얻기위해컴퓨터나플로피디스켓전체를압수할필요성을비교형량해보면디스켓전체를압수하는것은상당성을결한다고할수있다. 강제처분은필요최소한에그쳐야하고, 그것을통해달성하고자하는목적과수반되는권리, 이익의침해사이에적정한균형을유지하지않으면안되기때문이다. 9) 이런점에서, 이해관계가전혀없는사람의정보가다수기록되어있는컴퓨터나기록매체등에관해서는그전체를압수하는것은특히신중하여야하며, 일응의기준으로삼을수있는것이 이익교량의원칙 이다. 일본의판례 10) 가 영장에의하여압수하려고하는컴퓨터, 플로피디스크 9) Cf. Sieber, Computer und Recht 142 (1998). 10) 最決 形集 52권 4호 275면, 判時 1643호 192면 ( 浦和플로피디스크압수사건 ). 동사건은, 자동차등록파일에부실기재를하도록하고, 이를비치토록하였다는전자적공정증서원본부실기록및동공용의피의사실에관하여수색장소를오옴진리교의시설등, 압수할물건으로 조직적범행인점을명백히하기위하여자기기록테이프, 광자기디스크, 플로피디스크, 컴퓨터일체 등으로기재한압수 수색장에기하여사법경찰직원이수색을하여, 컴퓨터 1대, 플로피디스크약 108매등에관해압수 수색현장에서그내용을확인함이없이압 80 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

85 중에피의사실에관한정보가기록되어있을개연성이인정되는경우에는그러한정보가실제로기록되어있는지를현장에서확인함으로써기록된정보를손괴할위험이있는때에는내용을확인함이없이현장에있는컴퓨터나플로피디스크등일체의압수도어쩔수없다 고하는것도나름대로이익형량을한것이다. 11) 압수한컴퓨터에대한반환신청 12) 에대하여도, 1 재산의압수가경제적, 법률적으로회복할수없는손해를야기할때, 13) 또는 2 재산의가환부를받게됨으로써받는소유자의이익과재산에대한계속점유해야할수사기관측의압수의필요성을이익형량하여판단하고있다. 14) 결론적으로사법심사의실효성을기하고헌법의영장주의요청을실현하기위하여압수 수색의필요성도일응사법심사의대상이된다고할수있고, 따라서가능하면수사기관으로서도컴퓨터전체를압수하는것보다는피압수자에게피해가최소화되도록대체적인방안의모색이절실히요청된다. 또한필요한처분 ( 형소법제120조 ) 이라고하더라도집행목적을달성하기위한합리적이고필요한범위내에서행하여야할내재적제약이있는것은당연하다. 수하였다. 이에대하여압수 수색허가재판및사법경찰직원의처분의취소를구하는취지의준항고를신청하였지만기각되자 자기기록매체를일괄압수하는것은일반탐색적압수 수색을용인하는것이어서헌법제35조에위반한다 고하여특별항고된사안이다. 11) 다만, 압수에는그러한정도의개연성만이있으면족하다는취지라기보다는전자적정보가갖는변조의용이성, 휘발성이라는특성에서정보의손괴의위험이있다는특별한사정을강조한것으로보인다. 이러한전자적정보의특성에비추어긴급히증거를보전할필요가있는경우, 전자적증거의손괴나자연멸실의위험이있다고합리적으로믿을만한정황이있다면현장에서긴급하게증거보전할수밖에없다는 긴급사태의법리 에의하여정당화될수도있다. 12) 미국연방형사소송규칙 41조 (g). 13) Ramsden v. United States, 2 F.3d 322, 325 (9th Cir. 1993). 14) United States c. Premises Known as 608 Taylor Ave., 584 F.2d 1297, 1304 (3d Cir. 1978). 연구논문 81

86 나. 合理的判斷法則반면이러한이익형량에의한필요성의판단을법관이심사한다고하더라도유동적이고역동적인수사과정에서수사담당자가아닌법관이그때그때어느정도정확한판단을할수있을지는의문이다. 오히려디지털증거가갖는특성중대량성, 전문성에비추어보면현장조사관의합리적판단이더존중되어야하는경우가자주등장한다. 현장조사과정에서발생하는여러상황에대하여조사관이합리적인행동준칙에따라행동한것이라면사후위법여부판단에대하여는신중히하여야한다는원칙이合理的判斷法則 (judgement rule of rationalities) 이다. 이러한원칙은비록압수 수색이영장기재범위를초과하였다고하더라도합리적인판단에따른선의 ( 善意 ) 의항변은인정될수있다는미국의연방형사증거규칙에근거를두고있다. 15) 다만이를위해서수사관서에서는, 사전에조사관의합리적판단을유도하기위한 전자적증거의수집매뉴얼 이나행동준칙을제정하여주지시켜야함은물론이다. 나아가영장의청구서에구체적인수색전략즉, 컴퓨터하드웨어의압수가능성, 제3지에로의이동가능성, 압수후수색여부, 현장에서사용되는 tool 의종류, 분석기술의유형등 을기재하여사전에판사로부터판단을받아둘필요가있다. 이러한영장기재는현장의조사관에게 Guide Line을제공하고, 행동준칙에따른합리적판단이었다는점을입증케함으로써피고인측의증거부동의에대하여선의의항변을가능하게할수있다. 결국전자적정보가갖는특성에비추어영장주의원칙을준수하면서도이익형량의원칙과합리적판단원칙을적절히조화를이루는선에서현장조사관의컴퓨터압수 수색행동에대한위법여부를판단하는것이바람직하다고생각된다. 15) 미국연방형사증거규칙 41 조 (d). 82 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

87 다. 컴퓨터수사와 Plain View 이론체포 구속의현장에서의압수 수색은영장없이가능하다. 그러나체포, 구속의범죄사실과다른범죄의도구로사용되었거나법에서소지가금지된총포, 마약임이분명한경우이를압수할수있는가. 이른바긴급압수 수색에관한문제이다. 미국에서는일찍부터영장주의에대한합리적인예외로서 plain view 법리가주장되어왔는데, 그시초가 1971년 Coolidge사건 16) 이다. 동사안은살인사건의피의자를자택에서체포하는과정에서피의자의사유지내에주차하여둔, 다른범행에사용되었다고의심이가는자동차를압수한사안이었다. 동판결에서 대상물을발견한장소에 1 수사기관이적법하게출입하였고, 2 수사기관의입장에서대상물이범죄의증거물인것이일견명백하고, 3 증거물의발견이우연한것이어야한다는점 17) 의요건을갖추고있다면영장없이압수한행위는적법하다고하고있다. 이러한법리를허용하는이유는증거보전의필요성, 긴급성과침해되는법익의이익교량에서구하고있다. 즉범죄의증거임이명백함으로써영장청구의실체요건을구비한증거를압수함에있어무익한영장청구절차를생략하고, 증거인멸의방지라는점에서긴급성이요청됨에도이를허용함에따라침해되는법익은소지자의지배권한정도이어서법적필요성과비교하여보면그다지중대하지않다고할수있다. 그러나이러한이론은 1 수사의효율성을중시한나머지법관의사전심사라는영장주의의중요한측면을무시하고있는것은아닌가하는의문이있고, 2 긴급성, 필요성이라는단어가갖는추상성, 3 압수대상물에대한지배권한도중요한법익으로경시할수없다는점등을고려할때그남용에대한규제문제가따른다. 16) Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971). 17) Horton v. California, 496 U.S. 128 (1990) 에서우연성의요건은폐기되고새로이 증거물에접근할권한이있을것 이라는요건으로대체된다. 연구논문 83

88 영국은경찰, 형사증거법 (1984년) 에서 적법하게가택을수색하는경찰관은현재수사중인범죄의증거만이아니라다른범죄에관한증거도은닉, 인멸을방지하기위하여가압수가필요하다고판단되는합리적인이유가있는경우에는이를압수할수있다 고명문으로규정하고, 독일형사소송법은제108조에서다른범죄행위의실행을시사하는물건을발견한때는그것을임시로압수할수있는취지의규정을두고있는바이러한조항도우연히발견된다른범죄의증거에대한증거확보의긴급한필요성에근거를두고있다. 일본은 1953년형사소송법의개정준비단계 18) 에서입법적대안이제시되었으나아직실현되지못하고있다. 위와같이영장주의의예외로서 plain view이론에의해영장없이압수할수있다고한다면컴퓨터압수 수색의경우에도수사관이적법한권한을가지고하드드라이브를수색하다가관련없는다른범죄의증거를찾게되면, 그수사관은그증거를영장없이압수할수있는가. 과연 Plain view 이론은컴퓨터파일의내용을열고검토할권한을부여하는것인가하는문제가있다. 이는컴퓨터에저장된각각의파일을별개의밀폐용기로취급하느냐에달려있다. 즉, 이를각각별개의밀폐된공간으로보는입장 19) 에서는, 형사가가장처음찾은 jpg 파일을제외하고, 나머지파일들에대해서는인정하지않았다. 반면, 각각의파일을밀폐된용기로보지않는입장에서는, 그파일이 plain view상태에있을때에는더광범위한수색도영장없이가능하게된다. 20) 법에서소지가금지되거나다른범죄의증거임이명백히인정되는총포, 도검또는마약등을발견한경우피의자가현장에있는경우에는피의자를체포하면서동물건을증거물로압수 수색할수있다. 그러나그렇지않은경우이러한 plain view이론을우리실무에정착해가기위해서는현장조사관들의행동준칙의마련등절차마련이급선무라고할수있다. 18) 법무성형사국 자문제7호 ( 형사소송법개정 ) 에관한법제심의회의사록 1.2. ( 검찰자료 61호, 1953) 참조. 19) United States v. Carey, 172 F.3d 1268, 1273 (10th Cir. 1999). 20) United States v. Slanina, 283 F.3d 670, 680 (5th Cir. 2002). 84 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

89 III. 최근우리나라의판례입장과분석 1. 대상판결 대상판결 : 대판 선고 2007도 ) 사실개요피고인장 를포함한피고인들은각각국가보안법위반 ( 간첩, 잠입 탈출, 찬양 고무등, 회합 통신등, 회합 통신등, 자진지원 금품수수 ) 으로기소되었고, 피고인들로부터압수한전자적매체로부터검찰은 1 피고인들이 일심회 라는이적단체를구성하거나가입하여활동한사실, 2 피고인들이북경등제3국에서북한공작원을접선하고지령을수수하고입국한사실, 3 장 을제외한피고인들이국가기밀을탐지, 수집하여이를장 에게전달한사실및이를전달받은장 이북한에전달한사실, 4 이러한국가기밀등이수록된디지털저장매체를전달하거나또는 일심회 의활동사항, 접선등을논의하기위해서로만난사실, 5 피고인들일부가북한공작원으로부터공작금을수수한사실, 6 장 이대북보고문을작성하여북한공작원에게이메일을통해발송, 보고한사실, 7 장 이북한공작원으로부터이메일을통해하향연락문내지하향지령문을수신한사실, 8 피고인들일부가이적표현물을소지한사실등을확인하고이를출력하여증거로제출하였다. 원심인서울고등법원은디지털매체에저장된문건의증거능력을모두인정했던 1심을뒤집고, 작성자본인이성립의진정을인정한문건에대해서는증거능력을인정하면서도그이외디지털매체저장문건의증거능력을인정하지않자, 검찰과변호인측에서이건상고에이른것이다. 21) 원심서울고법 선고 2007 노 929 판결, 1 심서울중앙지법 선고 2006 고합 1365 등판결. 연구논문 85

90 판결요지 (1) 압수물인디지털저장매체로부터출력된문건이증거로사용되기위해서는디지털저장매체원본에저장된내용과출력된문건의동일성이인정되어야할것인데, 그동일성을인정하기위해서는디지털저장매체원본이압수된이후문건출력에이르기까지변경되지않았음이담보되어야하고특히디지털저장매체원본에변화가일어나는것을방지하기위해디지털저장매체원본을대신하여디지털저장매체에저장된자료를 하드카피 이미징 한매체로부터문건이출력된경우에는디지털저장매체원본과 하드카피 이미징 한매체사이에자료의동일성도인정되어야한다. 나아가법원감정을통해디지털저장매체원본혹은 하드카피 이미징 한매체에저장된내용과출력된문건의동일성을확인하는과정에서이용된컴퓨터의기계적정확성, 프로그램의신뢰성, 입력 처리 출력의각단계에서조작자의전문적인기술능력과정확성이담보되어야한다. 기록에의하여살펴보면, 국가정보원에서피고인들혹은가족, 직원이입회한상태에서원심판시각디지털저장매체를압수한다음입회자의서명을받아봉인하였고, 국가정보원에서각디지털저장매체에저장된자료를조사할때피고인들입회하에피고인들의서명무인을받아봉인상태확인, 봉인해제, 재봉인하였으며, 이러한전과정을모두녹화한사실, 각디지털저장매체가봉인된상태에서서울중앙지방검찰청에송치된후피고인들이입회한상태에서봉인을풀고세계적으로인정받는프로그램을이용하여이미징작업을하였는데, 디지털저장매체원본의해쉬 (Hash) 값과이미징작업을통해생성된파일의해쉬값이동일한사실, 제1심법원은피고인들및검사, 변호인이모두참여한가운데검증을실시하여이미징작업을통해생성된파일의내용과출력된문건에기재된내용이동일함을확인한사실을알수있는바, 그렇다면출력된문건은압수된디지털 86 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

91 저장매체원본에저장되었던내용과동일한것으로인정할수있어증거로사용할수있고, 같은취지의원심의판단은정당하다. (2) 압수된디지털저장매체로부터출력된문건이진술증거로사용되는경우에는그기재내용의진실성에관하여전문법칙이적용되므로, 형사소송법제313조제1항에의하여그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에한하여이를증거로사용할수있다. 원심은, 검사가디지털저장매체에서출력하여증거로제출한문건중에서판시 53 개의문건은, 그작성자가제1심에서그성립의진정함을인정하였으므로이를증거로할수있으나, 그밖의문건은그작성자에의하여성립의진정함이증명되지않았거나작성자가불분명하다는이유로그문건의내용을증거로사용할수없다고판단하였는바, 위법리와기록에비추어보면원심의이러한판단은정당하고, 그판단에피고인들과검사가상고이유로주장하는증거법칙위배나판단유탈등의위법이없다. 그리고이사건디지털저장매체로부터출력된문건의경우논지와같은정황자료만으로진정성립을인정할수있다거나형사소송법제314조, 제 315조에의하여증거능력이부여되어야한다는검사의상고이유주장은, 위에서본법리에배치되거나형사소송법제314조, 제315조의요건을오해한주장으로받아들일수없다. 2. 문제의제기위판례는, 검찰이제출한전자적정보의분석처리과정과조사관의전자적정보분석능력과그증언은신뢰할수없다는변호인측주장을일축하고, 출력물의일부에대해조사관의증언을통해증거의허용성을인정한점에의의가크다고할수있다. 즉, 디지털저장매체원본을대신하여디지털저장매체에저장된자료를 하드카피 ㆍ 이미징 한매체로부터문건이출력된경우에 연구논문 87

92 는디지털저장매체원본과 하드카피 ㆍ 이미징 한매체사이에자료의동일성도인정되어야한다 고전제한다음, 세계적으로인정받는프로그램을이용하여이미징작업을하였는데, 디지털저장매체원본의해쉬 (Hash) 값과이미징작업을통해생성된파일의해쉬값이동일한사실, 제1심법원은피고인들및검사, 변호인이모두참여한가운데검증을실시하여이미징작업을통해생성된파일의내용과출력된문건에기재된내용이동일함을확인한사실 을인정하고있다. 그러나입력ㆍ처리ㆍ출력의각단계에서조작자의전문적인기술능력과정확성이담보되어야한다고할뿐어느정도의확실성을가지고전자적증거의허용성을판단할것인가에대한구체적기준에관해서는언급이없다. 또한형사소송법제313조규정에따라작성자본인이인정한문건이외의문건에대해서는증거능력을인정하지않은점, 동법제315조제2호, 제3호의해당가능성에대한검찰의주장에대하여아무런이유를달지않고배척한것은아쉬움이남는다. 따라서이하에서는과연과학적증거의허용성즉, 전자적매체로부터수색하고복원하여출력한과학적도구와과정의정당성을인정하는기준은무엇인가, 작성자나진술자의진술이외에문서의진정성과동일성, 작성자를달리확인하는방법은없는가, 진술이범죄사실의진실성을인정하는전문증거라면전문법칙의예외에해당할가능성은없는가라는문제를순차적으로살펴보면서입법적대안을함께검토해본다. 3. 과학적증거의허용성먼저, 과학적증거가증거능력을갖기위해서는과학적법칙및그것을이용한과학적검사기술의타당성이인정되어야한다. 그러한타당성의인정방법으로는법원의확지, 입법에의한승인, 상대방의동의또는당사자간의합의 88 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

93 가일반적이다. 그러나새로운과학기술을이용한증거에대하여법원의확지나입법에의한승인및당사자간의동의나합의가없는경우에는기술의타당성에대하여조사관또는전문가의증언에의한입증이필요한데그러한증언에의할경우과연어느정도의기준을요구하는지에대하여는명확하지않다. 즉, 과학적원리나발견이실험의단계에서확증의단계로언제이동하는가를명확히하는것은곤란하다. 그래서중간의어느단계에서원리의증명력이인정되지않으면안된다. 종래미국에서는 그것이속하는특정분야에있어서일반적인승인을얻은충분히확증된것이어야한다 는기준 22) 이제시되어거짓말탐지기사용결과나성문감정, 권총발사의잔류물, 최면법, 모발감정기타법의학적검사에널리적용되었다. 이러한일반적승인기준에대해서는그기준이명확하지않고, 너무엄격하다는지적이있어왔다. 23) 법원은 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 24) 사건에서이러한 Frye기준을어느정도완화하여과학적증거의타당성판단과당면문제와의관련성을추정하는완화된기준을제시하였다. 즉, l 이론이나기법이검증될수있고, 검증되었는지여부, 2 동료의검증 (peer review) 이나간행물 (publication) 에발표되었는지, 3 특정기법에대한오류가높다거나잠정적인오류비율이높은지, 4 이론이나기법이 관련과학계 (Relevant Scientific Community) 내에서 일반적으로인정 받았는지등이그것이다. 위요건중 4에서와같이어떤과정이 관련된과학계 내에서 일반적으로인정 받았는지에대한마지막기준은법원이과학적도구와과정의정당성을입증하는데가장중요한요소이다. 관련과학계에서소수의지지만을얻는것으로알려진기술만으로는마땅히부정적으로보게된다. 22) Frye v. United States, 293 F (D.C.Cir. 1923). 23) United States v. Zeiger, 350 F. Supp. 685, 688 (D.D.C. 1972). 24) 509 U.S. 579, 113 S.Ct 2786, 125 L.Ed.2d 469 (1993); Commonwealth v. Lykus, 327 N.E.2d 671, 678 (Mass. 1975) 참조. 연구논문 89

94 본건사안에서와같이, 분석도구로사용된 EnCase 소프트웨어는세계각지의많은법집행기관과업체들이포렌직조사를위해사용되고있다. 25) 상업적으로통용되는도구로서광범위하게일반적으로인정받고있다는것은 Frye/Daubert 기준에적합한것으로판단할수있다. 이경우포렌직조사관은법정에서, 파일을만든경위, 파일복구에사용된소프트웨어에대하여위와같은 4가지조건에해당하는사실, 출력한물건과이미지의복사본들이동일하다는사실등을증언하면될것이다. 조사관은전문적인능력에관하여초기구성과프로그래밍부터출력까지모든작업을행할능력이없다고하더라도일반적으로시스템의운영과시스템사용에대한정확한기술과충분한지식을가지고그결과출력된자료를설명할수있는자는컴퓨터증거의신뢰성을증명할정도이면족하다. 한편미국에서는증인이전문가로서자격과관련하여연방증거규칙제702 조에서그전문가는관련된주제에대한 지식, 기술, 경험, 훈련, 아니면교육 을갖추고있음을보여주면된다고규정하고있다. 이규정하에서미국법원은훈련받은컴퓨터포렌직전문가들에대해서자격을갖춘전문가로인정하고있다. 다만정교한소프트웨어프로그램을개발할수있는전문적지식을요하지않고, 하드드라이브나집 (zip) 드라이브에무엇이들어있는지를알아낼수있는기술이있으면족하다고한다. 26) 우리판례가 세계적으로인정받는프로그램을이용하여이미징작업을한사실이인정된다 고하여 EnCase 소프트웨어를사용한과정에대하여정당성을인정한것은의미가크다고할수있다. 과학적인사용도구나프로그램, 기술, 전문가의전문능력등에대하여향후구체적인판단기준을제시해나갈것을기대해본다. 25) Guidance Software. Inc. 에서발행하는 EnCase Legal Journal( ) 은 EnCase 소프트웨어가세계약 14,000여명이상의사용자가있으며, 매년 3,500명이상의개인이 EnCase 소프트웨어사용을교육받고있다고한다. 26) United States v. Scott-Emuakpor, 2000 WL (W.D.Mich. 2000). 90 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

95 4. 진정성의확인방법컴퓨터에의하여작성된증거의眞正 (authentication) 에관한문제는, 컴퓨터에의하여출력된문서와전자적기록매체에기억되어있는전자적기록의내용과의同一性 (identification) 에관한문제라고할수있다. 증거법상진정성의문제는우리형사소송법상예외적으로진술증거인전문증거의증거능력을인정하는조건인성립의진정문제로서다루어지고있다. 형사소송법제313조제1항은 진술서나진술을기재한서면으로서그작성자의자필이거나그서명또는날인이있는것은공판준비나공판기일에서의진술에의하여성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다 고하여진술서나서면은공판정에서의구두진술에의해서만성립의진정을인정할수있다고하고있다. 작성자의자필이거나그서명또는날인이있는것은작성자나진술자의구두진술에의하여성립의진정이인정될수있으나그이외의자필이아니거나서명날인이없는것은규정하고있지않다. 따라서이러한서면에대해서는전문법칙의원칙으로돌아가증거로사용할수없게된다. 그러나이것은전자적증거가갖는특성중익명성의견지에서문서자체가은밀히작성되고, 나아가공범들간의문서라면이러한전자매체에의해출력한문건대다수를증거로사용할수없게될것은뻔한이치이다. 판례도녹음테이프와같이원래부터서명 날인이적합하지않은증거방법에대해서는, 서명 날인이없더라도그것이대화내용을녹음한원본이거나혹은원본으로부터복사한사본일경우에는복사과정에서편집되는등으로인위적개작없이원본의내용그대로복사된사본임이입증되어야한다 고하여서명 날인을요하고있지않다. 27) 그렇다면작성자의구두의진술이외에과연디지털매체로부터수집된진술서등서면에대해서는작성자나진정성을확인할방법이없는가. 27) 대판 선고 2005 도 연구논문 91

96 미국의증거법칙에의하면, 문서기타물건을제출하는경우에는그關聯性 (relevancy) 의문제로서, 그문서가당사자가주장하는그자체라는사실즉, 진정또는동일성을증명하지않으면안되는데, 진정또는동일성을증명하는요건으로서, 문제되고있는그제출자가주장하는것과동일성을인정할만한충분한증거의제출 을요구 28) 하고 정황과함께채택된외관, 내용, 실질, 내부적패턴이나다른독특한특성 을통하여증거물의진정성내지는동일성을인정받을수있도록규정 29) 하고있다. 물론동규정은예시규정으로서입증방식을이에한정하는것은아니다. 여기서 정황 으로서는그문서가피의자의주거지에서압수된컴퓨터에들어있었다는사실, 인터넷계정으로접속한이름과피의자의집으로보낸서신의이름, 주소그리고전화번호가일치한사실 30) 등을들수있다. 일반적으로수사일선에서는 PC의로그기록및각종보안로그기록에의하여작성자를확인하고있고, 메타데이터의검증등을통하여가능할것이다. 메타데이터라함은파일이름, 파일위치, 31) 파일포맷또는파일종류, 파일크기, 파일날짜, 32) 그리고파일허가 33) 등을들수있다. 이러한메타데이터는날짜와시간을보여주고, 전자기록의작성자를확인해주며여기에서만들어진변화들도모두보여주고있기때문에진정성을인정하는데사용될수있다. 한편증인의기억에의존하는것보다도오히려사실을전달하는방법이발전해가고있는결과증인에대한반대심문에의해증언의신빙성을음미하는것이최량의방법이라고만할수없다. 28) 연방증거규칙 (Federal Rules of evidence of 1975) 제901(a). 29) 동제901조 (b)(4). 30) United States v. Simpson, 152 F.3d 1241 (10th Cir. 1998). 31) 예를들면디렉토리의구조나경로이름등. 32) 예를들면작성날짜, 마지막으로수정한날짜, 마지막으로접근한날짜, 그리고마지막메타데이터수정날짜등. 33) 예를들면누가이데이터를읽을수있는지, 누가쓸수있는지, 누가운영할수있는지등. 92 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

97 형식적으로보아자필이아니거나서명날인이없는디지털매체로부터의출력물의경우라도자필이나서명날인이상의신빙성을갖게하는방법이있다면그러한방법으로문서의작성자나진정성을인정할수있다. 그방법으로, 위와같이전자적문서가갖는내부적패턴이나독특한특성을찾아내고, 조사관의증언을통해성립의진정등을인정할수있다. 판례가본건컴퓨터디스켓의문건에대하여작성자가누구인지불명확하다는이유로제313조제1항의적용을부인하였던것은작성자확인을위한자료로서위와같은서면의내용이나특징기타제반상황을고려할수있음에도이에대한판단이결여되어있다는점은아쉽다. 다만근본적인해결을위해형사소송법제313조제1항의 진술서나진술을기재한서면 의경우에도수사기관이작성한조서 ( 형사소송법제312조 ) 와같이 조사관의증언이나기타객관적인방법 으로진정성을입증할수있도록하는것이바람직하다. 다양한방법에대하여그가능성을열어둠으로써대다수유익한증거를사용할수있는입법적방안이강구되어야한다. 5. 전문법칙의예외 가. 형소법제315조제2호통상문서해당성우리형사소송법제310조의2는 공판준비또는공판기일에서의진술에대신하여진술을기재한서류나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술을내용으로하는진술은이를증거로할수없다 고규정하여, 진술의형식에대하여는제한을두고있지않고있다. 따라서녹음테이프에기록된진술은물론디지털매체에의해기록되거나생성된출력물도그것이사람의사상을通信技術的, 電子工學的수단을이용하여작출 (regurgitation) 한진술증거로서전문증거라고할수있다. 따라서전문법칙이적용되어원칙적으로증거능력이없고, 형소법상예외에해당하는경우에증거로서허용될뿐이다. 연구논문 93

98 일반적으로전문법칙의예외조항에해당하는디지털매체의출력물은주로일상적인업무처리과정에서기록 저장된것이대부분이기때문에그증거능력의허용가능성의문제는통상형사소송법제315조규정의적용범위문제와직결된다고할수있다. 미국의연방법원도컴퓨터관련증거를허용할것인가에대하여컴퓨터증거를전문법칙과그예외문제 ( 연방증거규칙제803조, 제804조 ) 로다루어왔고, 그범위에관해서도입법을통해확대해오고있다. 연방증거규칙제803조 ⑹에규정된업무상기록의예외규정이그것이다. 동법제803조⑹은업무상의예외로서컴퓨터데이터를함께규정하고있는데, 정보의출처또는작성환경에비추어볼때신뢰성이결여되었다고인정되는경우를제외하고, 통상의업무로서작성되어업무의통상과정에서보존되고있는... 메모 보고 기록또는데이터의집적인것은, 그형식을불문하고그에관한지식을가지고있는자가그당시또는그에근접한시점에서작성하고또는그사람의전달에기해작성된것이고, 동시에그사실이보존자기타자격을갖는증인의증언에의해입증된것 은전문법칙의예외로서증거로허용될수있다고규정하고있다. 이것은업무활동과정에서작성된서면은, 조직적으로정확성이검토되고, 일상적 계속적으로이루어지는업무로서정확성이인정되어그것에의하여기업이운영되고있고, 또한일상업무로서정확한기록을작성하는업무가있는등으로신용성의정황적보장이인정되기때문에통상의업무활동으로서의기록을전문법칙의예외로서인정하고있는것이다. United States v. Cestnik 34) 판결은컴퓨터에저장된업무기록의증거능력인정여부에대한구체적기준을제시하고있다. 즉, 1 업무기록이정확성을보장하기위하여계획된일상적인절차를따랐고, 2 업무기록이 ( 소송준비 34) 36 F.3d 904, (10th Cir. 1994). 94 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

99 이외의 ) 정확성을보장하려는동기로인해창출된것이고, 그리고 3 업무기록이단지전문진술들의축적에불과한것이아니라면증거능력이인정될수있다 고설시하였다. 여기서의 업무 란용어는기업, 기관, 조합, 전문직업, 직업및이와같은모든종류의것을포함하며, 영리를목적으로하는지는불문한다고하고있다. 이에따라마약거래와같은범죄적영업은물론비영리적인일상업무문서도포함된다. 이와같은업무문서는사업상의필요에의해만들어졌으며, 만든사람의개인적인목적을위한것이아니면족하다. 따라서영업장부이외에도단체의내부적인비망록이나메모, 거래관계자의회의내용의기재, 업무상회의일지, 업무지시등도널리포함된다고해석된다. 이러한증거의허용성에대하여는법원의재량판단에맡겨져있지만컴퓨터에의하여출력된업무활동기록의허용성은대부분문제가되지않는다고한다. 35) 통상의업무활동의기록에관한일반원칙이컴퓨터에의하여출력된업무활동의기록에도그대로적용되어, 업무의통상과정에서작성되고, 정보에관하여지식을갖고있는자가정보를수집, 획득한때또는이것에접근하는시점에서업무활동의기록을작성한것이라는점을증명한경우에는신용성의정황적보장이구체적으로인정되기때문이다. 나아가이러한통상의업무활동이라는기록의요건을충족하고있더라도신뢰성을결여하고있는경우에는증거로서배제된다. 이러한 신뢰성 은, 신뢰할수있는정보원으로부터정확하게그리고완전한방법으로작성되었다는점이담보되어야한다. 이러한조건을갖춘것이라면이와같은취지의규정을두고있는우리형사소송법제315조제2호의 기타업무상필요로작성한문서 에해당하여당연히증거능력이인정된다고해석된다. 35) Arkin/Bohrer/Cuneo/Donohue/Kaplan/Levander/Sherizen, Prevention and Prosecution of Computer and High Technology Crime, 8.03[4][a][i], 8-64 면참조. 연구논문 95

100 다만, 업무상통상문서의예외조항이적용되려면이에관하여알고있는자가업무의통상과정에서작성되고, 정보를수집, 획득한때또는이것에접근하는시점에서업무활동의기록을작성한것이라는점을증명하여야하는데, 관련자가컴퓨터디스켓상의문건에대하여그러한기록사실자체를부인하고있으므로통상문서로서의진정성입증이부족하여제315조제2호에따른증거능력을인정하기어렵다고볼수있다. 한편위제315조제2호는, 문서를대상으로하는한정적인표현을쓰고있지만미국연방증거규칙제1001조⑴ 36) 와같이문서의개념속에전자적기록을추가하여전문법칙의예외로서전자적정보에대한증거능력을인정할수있는근거를명확히하는것이바람직하다. 나. 형소법제315조제3호문서해당성한편같은조제3호는 기타신용할만한정황에의하여작성된문서 를당연히증거능력이인정되는전문법칙의예외로규정하고있다. 학설은, 이에해당하는문서는일반적으로전 2호에준할정도의고도의신용성이문서자체에의하여보장되는서면이라고하고, 37) 판례 38) 도형사소송법제314조와의관계에서극히한정적으로해석하고있다. 여기서신용할만한정황에관한판단자료에대해서는다툼의여지가있다. 즉, 제1설은서면자체의외형, 내용에의하여판단하여야한다는입장 39) 에서면, 반대심문을위해작성자본인을증인으로서심문할것을요하지않을정도로신용성의정황적보장이있는경우로아주좁게해석한다. 따라서 1호, 36) 동조항은, 기록의정의로서 수기, 타자, 인쇄, 마그네틱임펄스, 기계적 전자적기록기타데이터편집 을널리포함하는취지의포괄적규정을두고있다. 37) 이재상, 신형사소송법, 571면 ; 정웅석 / 백승민, 형사소송법, 301면. 38) 대판 선고 2004도 4428 등. 39) 船田三雄, 手紙, 證據法大系 Ⅲ, 298면. 96 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

101 2호에서열거하는서면과같은정도의신용성의정황적보장이있고, 이것이서면자체로분명한것이어야하고, 어느정도유형화된것이어야한다고한다. 이에대하여제2설은당해서면의성질에의하여작성자는물론조사관등의증인에의해작성이나복구과정이입증되면족하다는견해 40) 가있다. 제1설과같이당해문서자체로신용성의보장이확실하고분명히입증되는것으로한정하여야할합리적이유가없고, 위와같이엄격히해석하게되면전자적서면과같이실질적으로증거가치가있는많은증거가배제될우려가있다는점에서제2설이타당하다. 동견해에따르면당해서면에해당하는가여부를판단함에있어서는당해서면자체만이아니고, 포렌직조사관의증언이나기타객관적인자료를통하여신용성의정황적보장을구체적으로판단해가면될것이다. 우리와같은취지의규정을두고있는일본의실무도당사자의증언및문서의외관, 내용등으로보아복역중에그의처와주고받은일련의便紙는특히신용할만한정황하에서작성된서면으로인정된다고하거나, 41) 은행지점차장의營業店長日誌에대하여업무상자료목적으로작성하였다는작성목적과작성방법에비추어업무과정문서에비견할만한고도의신용성의정황적보장이있다고하여제3호서면해당성을긍정하고있다. 42) 본건사안에서와같이디지털매체로부터의출력물은, 피고인들이 일심회 라는이적단체를구성하고비밀리에주고받은통신에관한문건이고, 특히국가기밀등이수록된디지털저장매체를전달하거나또는대북보고문을작성하여북한공작원에게비밀리에이메일을통해발송 보고한문건이며, 포렌직조사관인정 무에의해그문건의압수및분석과정이입증되고, 통상적으로널리사용되는프로그램에의하여진정성과동일성을법원스스로도인정하고 40) 古川博, 領收書 契約書等の取り扱い, 刑事證據法の諸問題, 205면. 41) 最判 刑集 , 判時 ) 東京地決, 判時 연구논문 97

102 있다. 그렇다면제2설의입장에서제3호문서해당성을충분히긍정할수있을것이다. 그럼에도판례는형사소송법제315조에의하여증거능력이부여되어야한다는검사의상고이유주장에대하여아무런이유없이배척하고있다. 6. 결론 본판결은, 디지털매체로부터출력한문건에대하여일부라도조사관의증언을통해증거의허용성을인정한점에의의가크다고할수있다. 다만과학수사에사용된도구나기술에대한타당성을판단함에있어서의구체적인기준을제시하지않은것은아쉬움이남는다. 한편, 일부본건출력물에대해서는문서의외관이나내용은물론포렌직조사관의증언과객관적인자료등에의하여충분히제315조제3호의문서성을인정할수있었음에도아무런이유없이검찰의주장을배척한잘못이있다. 대법원판례와같이형식적인문언에얽매여작성자인본인의진술이외의방법으로성립의진정을인정하지않는다고고집한다면대다수디지털매체로부터의출력물은법정에서증거로사용할수없게되고만다. 특히이러한디지털증거가범죄사실에대한유일한입증자료인경우, 엄격하게확립된과학적절차와검증된조사분석도구를이용하여전문가가확보한전자적정보임에도불구하고, 유죄의증거로사용할수없게되는우를범할수있다. 형사소송법제315조제2호, 제3호에대한유연한해석이요망되고, 조속한시일내에동제313조제1항을개정하여 조사관의증언이나기타객관적방법 에의하여진정성을인정할수있는입법적조치가절실하다. 98 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

103 IV. 수사실무상몇가지법률적논쟁에대하여 1. 수색장소와압수대상물의특정 명시방법가. 문제의제기압수 수색의경우대상을명시한영장에의하도록하는것이헌법의기본원칙으로형사소송법도압수하여야할물건을영장의필요적기재사항으로하고있다. 43) 이는개인의프라이버시보호를위하여일반적 탐색적압수 수색을금지하기위한취지이다. 그러나컴퓨터범죄의경우피처분자의협력을얻을수없고, 또한죄증인멸의우려가있는경우에는포괄적압수도어쩔수없는경우가있을수있다. 44) 또한장소와관련하여컴퓨터파일을수색하는것은더욱더복잡한문제가내재하고있다. 컴퓨터파일들은전기적파장으로이루어져핀의헤드에저장이되어세상어디로든지순식간에이동이가능하기때문에, 수사관들은컴퓨터파일들이어디에저장이되어있고혹은어떠한형태로저장이되어있는지알지못하는경우도있다. 파일은플로피디스켓이나용의자의노트북컴퓨터의숨겨진항목, 혹은수천마일떨어진곳에위치한서버에저장이될수도있다. 이러한파일은암호화되어있거나다른제목이붙여져있을수도있고, 드문형태의파일형식으로저장이되어있거나, 아니면관계가없거나심지어는법적으로보호되고있는파일들과뒤섞여있을수도있다. 이러한불확실성에의해, 수사관들은압수 수색이필요한상당한이유를쉽게소명할수없고, 그들이필요한파일에대하여정확히설명할수도없다. 압수 수색영장의대상이, 특정어드레스소지자의수신메일의일시보존파일내지백업파일이수록된컴퓨터또는기억매체인경우에는비교적특정 43) 형사소송규칙제107조제1항. 44) 安富, 基本判例解說, プロピディスクの包括的押收, 133면. 연구논문 99

104 이간단한경우도있으나피의자의사무실등에있는컴퓨터나기록매체를대상으로하는경우에는많은문제점이발생한다. 왜냐하면현장에그들매체가몇개나있는지사전에알수없는경우가많고, 그중에과연어느매체에목적하는데이터가수록되어있는지내용을보지않고는알수없는경우가많다. 또한각매체는어떠한운영시스템에의하고, 어떠한프로그램을사용하고있는지알수도없다. 그러한경우목적으로하는데이터가수록되어있을개연성이있는것을類型的, 槪括的으로제시하고, 거기에 본건에관계가있는데이터를기록하고있다 고간주하는기재를할수밖에없기때문에영장의조건인특정성의요청과괴리문제가발생한다. 그러나이러한문제는디지털증거만의문제가아니라기재내용을정밀히검토함으로써비로소압수대상여부를판단할수있는유체물인장부나서류등의경우에도마찬가지이다. 종래유체물을통해정보를교환해온실제생활을규율하는법또한유체물에착안하여규율하여왔다. 다만여기에서유의해야할것은종래의수사도유체물을통해서본래무형의성질을가지는정보를수색, 압수하여왔다는것이다. 종래형사소송법상압수 수색의명시, 특정성의요건은유체물이아니고, 범행의상당성, 범행을입증하는증거의존재상당성 이라고하는무체의정보적요건에의해획정되고, 궁극적으로수색해서입수또는압수하는것은무형의정보이었다. 다만정보의원천이거의전부유체물인물리적 장소, 신체, 서류, 소지품 일뿐이었다. 또한이들유체물로압수 수색의범위를특정한것은압수 수색을 구체화하여 그것이부당하게일반화되고, 확대되는것을막기위한것이었다. 서류나소지품과같이거기에담겨있는증거물이나증거가되는정보를입수할경우서류나소지품으로기재하여특정성의요건은충족하여왔으며, 정보또는증거의 용기( 容器 ) 로서특정되면충분하였다. 100 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

105 압수의대상물이통상 유체물 인 서류, 소지품이나신체 라고하더라도결국범행을입증할수있는무체인정보또는사실을입수하기위한방법이었고, 결국법률은압수의대상을유체물로한정한것은아니다. 이러한경우종래 업무문서, 책상메모, 등 과같이일정한유형을한정적으로제시하고이와유사한형태의기재일체라는정도의기재로특정되었다고하여왔다. 과연전자적증거의경우에도목적물을일정한유형으로한정적으로열거하거나방법론상일정한조건을제시함으로써특정성을충족하였다고할수있을것인가. 나. 수색장소의특정, 명시에대하여컴퓨터가통신시스템에접속되어네트워크상에물려있는경우에는피처분자가사용하고있는컴퓨터소재장소이외의장소즉, 서버내의기록의내용이압수대상물인경우에이를출력하여당해출력물을압수할수있는가. 이점은피처분자의컴퓨터를작동하여전자적기록매체의내용을확인하는것이허용되는가하는문제도있지만압수대상물을무체정보인전자적기록으로해석하는입장 45) 에서는일단피처분자의컴퓨터를사용하여접근이가능한이상매체자체의소재가어디인지는문제되지않고, 단말기로부터접근할수있는전자적기록의내용이압수대상물에해당하는경우에는이를출력하여압수할수있다고해석된다. 만약압수대상물을유체물로서의컴퓨터매체라고이해하는견해 46) 라면내용확인의대상은피처분자관리영역내에소재하는컴퓨터에한정될것이고, 45) 노승권, 컴퓨터데이터압수 수색에관한문제, 검찰통권제111호, 2000, 280면 ; 安富潔, ハイテク犯罪と刑事節次, 慶應義塾法學硏究會刊 (2000), 164면 ; 中山硏一外編, ユンピューター犯罪等に關する刑法一部改正 ( 注釋 ), 147면 ( 新保 ) 등. 46) 오기두, 형사절차상컴퓨터관련증거의수집및이용에관한연구, 서울대박사논문 1997, 77면. 연구논문 101

106 그렇다면피처분자의컴퓨터와연결되어있는소재지이외의서버내에있는전자정보에대해서는피처분자의협력을받거나이를받기어려운경우로서접속가능한서버내의전자적정보의확인이필요한경우에는 검증 영장을별도로받아야할것이다. 그러나 검증 영장만으로는현재존재하는대상을오감을통해확인하는것에불과하고필요한처분 ( 법제120조 ) 만으로는이러한수색이불가능하므로 검증 + 수색 영장이필요할것이다. 검증이라는방법이압수 수색에비해온화한방법이고, 무형의정보의보전이라는목적에도성질상적합한처분이기때문에입법론적으로는 수색과검증 을조합한새로운형태의강제처분 47) 을고려해볼만하다. 다. 압수대상물의특정, 명시에대하여위와같이압수대상을 정보 자체라고하더라도전자적기록과자기테이프등전자적기록매체와는이론적으로는구별할수없고결국일정한프로그램에의해비로소가시성 가독성있는상태로되는것이기때문에양자간에진정한관계가인정되는범위내 48) 에서유체물인매체자체를압수할수밖에없을것이다. 이경우컴퓨터를작동하여전자적기록을출력하는것은압수에 필요한처분 으로서인정된다. 한편이를위해전자적기록매체에대한영장청구서에서, 과연기록매체의종류와명칭, 필요한전자파일과특징, 파일처리를위한프로그램의명칭과특징, 필요한운영시스템의명칭과적용하드웨어의형식등특정가능한내용을모두특정할필요가있다는견해 49) 도있다. 47) 井上正仁, コンピュータ ネットワークと犯罪搜査 (2, 完 ), 法學敎室 245 號, 54면. 48) 이에관하여는미국연방증거규칙 901조 b항 (8)(9) 참조. 49) 安富, 전게서, 146면. 102 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

107 그러나수사초기단계에서현장에가서수색을실시하기전까지는피처분자가수많은네트워크단말기로서어떤컴퓨터에서어떤운영프로그램을사용하고있는지조차도알수없는상태에서이를특정하여기재하는것은사실상불가능하고, 따라서피처분자의컴퓨터시스템의내용에대하여이미수사기관이파악하고있는예외적인경우를제외하고는網羅的으로기재할수밖에없을것이다. 위에서언급한바대로일반유체물인장부나문서의안에기재되어있는정보를얻기위해문서등을압수 수색하는경우와같이컴퓨터내의폴더나파일을이러한장부나문서에비견할수있다. 다시말하면일반문서의경우압수 수색을필요로하는사유인기재내용을명시하는방법에의하여압수대상물을특정하는것처럼, 전자적기록매체에대해서도같은방법으로어느정도특정이가능할것이다. 즉, 본건피의사실중 사실을기재하였거나이에부합하는취지의내용이기재되어있는일기장, 메모장, 전자적기록, 그매체 50) 와출력물일체 라고기재할수있을것이다. 그러나전자적기록매체는다종, 다양한방대한기록을보유하고있는특성을갖고있어서어느한내용을충족하였다는것만으로는언제든지특정성을갖추었다고할수없다. 만약한파일에그러한내용이기재되어있다고하여당해파일을포함하여전자적기록매체전체를압수할수있다고한다면특정성을요하는취지가몰각될우려가있기때문이다. 이에대한문제점과개선방향은항을바꾸어논하기로한다. 50) 여기서전자적정보자체가압수대상이될수있고, 이본건피의사실과관련성을인정할수있다면 본건과관련이있는일기장, 대차대조표, 기타메모장 이라고만기재되어있는영장으로전자적기록매체의압수 수색도가능하다고볼우려도있으므로이를명확히하기위하여전자적기록매체도압수대상으로함께기록하는것이타당하다. 연구논문 103

108 라. 영장기재방법의새로운시도 (1) 제3지에의이동 분석가능성과허용기간컴퓨터나기록매체가영장기재의특수성과관련하여특히문제되는것은일반적으로거기에수록되어있는데이터의개수나양이방대하다는것이다. 또한폴더나파일의라벨이나위치등이대상범위를한정함에있어서일응의단서가될수있지만그자체만을믿을수도없으며, 함부로노출되지않도록암호화되었거나부호처리되어있는경우도많다. 그런경우파일명만을보아서는전혀관련이없어보이지만이면에관련파일을감출가능성이있어서특히피의자가관리, 소유하는컴퓨터나기록매체에관하여는, 그내용을세밀히확인해보지않고서는관련성을확인할방법이없다. 특히, 패스워드에의해보안장치를걸어둔경우나특수한프로그램을사용하고있는경우에, 피의자의협력없이는용이하게그내용을확인할수없는경우마저생각하여야한다. 따라서이러한점을감안하면비록일정한유형이나문서명을한정적으로제시하는것만으로집행의실효성을확보하기어려운경우가많다는결론이된다. 그러나이것을영장기재의특수성의문제라기보다는처분을실시함에있어서범위의한정즉, 집행범위의最小化의문제라는점에서해결할수있을것이다. 즉영장기재의특성을 압수대상목적물 보다 집행방법 에서찾도록함으로써집행범위를가능한한통제하는것이영장주의의취지에도부합할수있다. 이러한경우에는당해컴퓨터내지기록매체를보전하고, 적절한시설에가지고가전문기술자등의보조를받아관련성유무를확인할필요성이있다. 그러나막상영장범죄사실과의관련성을확인하지않은채수사기관이대상물건의점유를빼앗는것이가능한가하는문제가제기된다. 이에대해서는사람의신체를수색하거나강제채뇨를실시하기위하여대상자가있는장소로부터그자를적절한장소까지동행하는것이가능하듯이 51) 51) 最決 선고형집 48 권 6 호 420 면참조. 104 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

109 수색이나검증의실시에필요한처분으로서컴퓨터등기록매체를일시보전하여적절한장소까지가지고갈수있다고근거지울수있을것이다. 오스트레일리아 Crimes Act K(2) 규정과같이증거손괴의절박한위험은없더라도그장소에서수색이나검증의목적을달성하는것이불가능하거나현저히곤란한때에는목적물에해당하는개연성이있는컴퓨터나기록매체를당분간보전하고, 적절한장소로이전하여당해처분을하는것도허용된다고해석된다. 이상적절한장소로이동하여이를분석하는것이효율적인전자적정보의분석방안이라는점을살펴보았다. 제3지에이동하여분석한결과압수할물건을제외하고범죄와관련성이없는기록에대해서는즉시반환하여야한다. 왜냐하면수사기관에서이를분석하기위하여무한정당해매체를보유하게된다면매체의소유자나관련된제3자는수사기관의처분만을기다리며불이익을감수하여야하기때문이다. 그렇다면분석에필요한기간은어느정도로할것인가. 현재우리나라에이에대해서는아직구체적논의가없는상태이지만, 미국의사례를살펴봄으로써이에대한기준을어느정도가늠해볼수있다. 수사기관이압수한컴퓨터등전자기록은가능한빨리분석하고자하는노력에도불구하고컴퓨터에대한포렌직조사는컴퓨터에저장된자료의방대한저장량때문에보통몇개월씩걸리곤한다. 그러므로컴퓨터를압수당한피처분자는결과적으로장기간컴퓨터를빼앗긴채로있어야한다. 수정헌법제4조나형사소송규칙 (Federal Rule of Criminal Procedure) Rule 41(Search and Seizure) 52) 은검찰의포렌직조사기간에대하여어떠한시간적인제한을두고있지않다. 단지판사들이이에대한기준을일정하게제시하고있는실정이다. 그래서수사기관은보통압수한컴퓨터를자신들이보관하면서컴퓨터에저장되어있는자료를법적제약없이조사할수있는반면, 피처분자 52) Fed. R. Crim. P. 41(e)(2)(A)(i).execute the warrant within a specified time no longer than 10 days. 연구논문 105

110 는오직형사소송규칙 Rule 41에명시되어있는권리중 개인적인침해 에의거하여압수된재산을반환신청할수있을뿐이다. 53) 그러나이에대하여법원의일부판사들은다른견해를가지고있다. 즉, 검찰에서포렌직조사기간을제한적인기간내에만가능하도록하는취지의수색영장을발급하고있다. 예를들면, 30일이내의짧은기간동안만컴퓨터에대해압수할수있도록요구하기도하고, 영업에사용중인컴퓨터를압수한때에더욱짧은기간만을부여하기도한다. 이러한판사들은수정헌법제4조에의하여검찰이장기간압수하는것은 불합리하다 는사고를배경으로한다. 또다른판사들은형사소송규칙 Rule 41에명시되어있는바와같이수사관들이영장을발급받은후로부터 10일안에수색을완료하는것이컴퓨터포렌직조사초기의압수 수색에도적용되어야한다고제안하기도한다. 이렇게판사들에게압수된증거물의수색기간을일정한기간만으로한정하는취지의영장을발급하는권한을규정한직접적인법률규정은없다. 이러한관련법규정의미비를근거로수사관들이일정한기간을제시하지않은수색영장에대하여발급을기각할수있는법적인근거가없다고주장한다. 54) 확실히형사소송규칙 41(e)(2)(A) 은영장을발급받은수사관은반드시 특정재물이나특정인물에대한수색을 10일을넘지않는한도내의기간안수색하여야한다 고명시하고있다. 이조항은수사관들에게영장에명시되어있는장소를수색하고재물의압수를 10일이내로하게함으로써영장이실효되기전에압수 수색을집행하도록하기위한것이다. 55) 그러나이조항은이미압수된증거물의법정검토기간에대해서는적용되지않는다. 56) 53) Fed. R. Crim. P. 41(e) 재산반환의신청. 54) Abraham S. Goldstein, The Search Warrant, the Magistrate and Judicial Review, 62 N.Y.U. L. Rev. 1173, 1196 (1987). 55) United States v. Sanchez, 689 F.2d 508, 512 n.5 (5th Cir. 1982). 56) Commonwealth v. Ellis, 10 Mass.L.Rptr. 429, 1999 WL , at *8-9 (Mass. Super. 1999). 106 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

111 비록압수물에대한분석기간에대하여법률적인근거가명백하지않지만치안판사가분석기간에대한시간제한을기재하지않은컴퓨터수색영장에대해기각해버리는경우가있어검사들은많이고민하고있다. 실질적으로검사는보통판사가원하는대로하는것외에는다른방도가없기때문이다. 이경우검사로서는재청구를통해다른판사에게기대해보고있지만, 57) 사실상검사들은대개판사들에게분석기간에대한제한을두지말아달라는부탁을하는것외에는별다른방법이없다. 만약이를거부당할경우검사나수사관들은주어진수색기간내에수사를수행하도록노력해야하고만약그것이불가능할경우수사기한에대한연장을요청하고있다. 검찰측에서압수한컴퓨터에대하여법원이부여한기간내완료하지못한경우에그증거를사용하지못하게하는것 (suppression) 이적절하다는판례가있다. United States v. Brunette 58) 사건에서, 치안판사는수사관에게 30일내에 컴퓨터를검색하여증거물을찾는조건으로아동포르노소지용의자의컴퓨터를압수하도록허가했다. 수사관은용의자에대하여 5일뒤에수색을행하였고, 몇대의컴퓨터를압수하였다. 하지만약속된 30일이되기며칠전검사는용의자의컴퓨터를조사하기위해 30일의기간연장을요청하였고, 그것은받아들여졌다. 수사관은한대의컴퓨터를제외한다른모든압수된컴퓨터를 30일내에검사하였고, 거기에서 400여장의아동포르노사진을발견하였다. 하지만수사관은마지막컴퓨터에대한검사는연장기간이이틀이지난후에검사를시작하였다. 피고인은, 최종적으로컴퓨터에서발견된아동포르노사진에대해서는 60일의제한된기간외의수색으로서추가연장명령의조건을위반하였기때문에기각 (suppression) 되어야한다고이의를신청하였다. 법원은검찰 57) United Staes v. Savides, 658 F.Supp. 1399, 1404 (N.D. Ill. 1987). 이경우재청구영장판사에게기각사유를알리고있다. 58) United States v. Brunette, 256 F.3d 14, 17 (1st Cir. 2001). 연구논문 107

112 이수색영장과추가명령에대한조건을지키지않았기때문에컴퓨터로부터얻어진몇몇의증거물들은기각해야한다는주장에동의하였다. (2) 집행방법을영장에기재하는방법위와같이컴퓨터를분석이가능한제3지에이동할현실적인필요성이있다는이유만으로파일서류함이나컴퓨터전체를일정기간압수하는취지의광범위한영장을발부할수는없다. 이러한경우에는오히려압수대상을위에서언급한것처럼디지털증거의 기록내용 에초점을맞추어가능한한명확하게특정하되, 현장에서관련여부를판단하는것이용이하지않은때에는 제3 지에의이동가능성과그이유 를영장청구서에기재하도록하는것은어떨까. 형사소송규칙제107조는압수 수색영장청구서에기재하여야할사항을나열하고있으나압수 수색에대한구체적인방법에대하여는현행법상언급되어있지않다. 이를현장에서수색을종료할것인지아니면일단서류함이나컴퓨터등용기를압수후제3의장소에이전해서수색할수있는지에대해서도아무런규정이없다. 이러한집행방법을영장청구서에기재하여야할필요성은다음과같다. 즉, 먼저실제적인이유로서법원과수사관모두에게수색영장을집행함에있어서하나의가이드라인이될수있다는점이다. 59) 현장에서수사관들에대한활동지침이될수있음은물론, 수색대상인재산의소유자에게는수색기간동안수사관들의행위가영장의기재범위내에서적합하게이루어지고있다는점을확인하게해준다. 영장의주요목적은수사관의행위가단순히법적으로허용되었다는사실만이아니고, 재산소유자에게어떠한범위까지수인하여야하는지그정보를충분히제공함에있기때문이다. 60) 59) Nat l City Trading Corp. v. United States, 635 F.2d 1020, 1026 (2nd. Cir., 1980). 60) Michigan v. Tyler, 436 U.S. 499, 508 (1978). 108 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

113 둘째, 법적인문제로서, 이러한기재내용은, 피고인측에서수사관의조사기간동안의증거능력을부인하는주장에善意抗辯을할수있게도와줄것이다. 헌법상영장주의원칙은, 수사관들로하여금그자체로증거이거나, 불법품목, 불법행위의결과물, 혹은범죄의도구로서영장에기재된물건만을압수, 조사하도록제한하고있다. 만일수사관이영장을집행하고영장에기재되지않은추가물건을압수한경우, 피고인측은그추가적인압수물의증거능력을부인할것이다. 그러나컴퓨터를조사하는수사관의입장에서는실제적, 기술적이유등여러가지사유로영장에기재되지않은하드웨어나파일을압수할수밖에없는경우가있을수있고, 컴퓨터수사에서는오히려일반적인현상이될수있다. 이경우피고인측변호인은종종영장에명기된특정컴퓨터파일이상을압수함으로써압수의범위를초월하였다고주장하거나무차별포괄적으로압수하여장소를이동한것에대하여위법한절차라고주장할것이다. 이에대하여, 검사는영장에기재되지않은재산의압수는피고인의재산에대한일반적, 탐색적인수색활동이아니라전자적정보가갖는정보의대량성, 전문성이라는특성에기한실질적인어려움에기인한것이라는선의의대응을할것이다. 61) 이경우사전에이러한제3지에로의장소의이전, 어떠한프로그램을사용하여수색할것인가에대한구체적집행방법을영장에기재하였다면법원에서도사전에이를허용한것이라고대항할수있을것이다. 이러한취지에서미국의연방대법원도, 특정한파일을찾기위한컴퓨터수색시수사관들이겪는실제적인어려움을인정해왔으며추가적인재산에대한임시적압수나제3의장소에서조사를수행하는것을인정하고있다. 62) 61) 미국연방형사소송규칙 Rule 41 (d)(3)(d) 는 악의가없이 Rule 41(d)(3)(A) 에서발급된영장에의하여얻은증거는그렇게영장을발부하는것이어떤상황에서상당하지않다는이유만으로배제되지않는다. 라고하고있다. 62) United States v. Hay, 231 F.3d 630, 634 (9th. Cir. 2000). 연구논문 109

114 따라서우리도컴퓨터에대한압수 수색영장청구서에는, 만일수사관들이관련된증거를확보하기위해서피의자의주거지나목적물소재지이외의장소에서수색을수행하고컴퓨터를압수할필요가있을경우, 그러한가능성에대한설명과충분한근거를기재하고, 컴퓨터를수색하거나분석하는도구 (Tool) 와사용할기술, 컴퓨터하드웨어자체가불법물품이나범죄의도구이기때문에하드웨어를압수한경우사후수색을필요로하는사유등을기재하도록하는방법을새롭게검토할필요가있다. 통신비밀보호법제6조제4항 63) 이통신제한조치허가장청구서에구체적인방법을기재하도록하는것도이와같은취지라고해석할수있다. 입법적검토가요구된다. 2. 피처분자의협력과실효적인압수 수색방안 가. 압수 수색에필요한처분수사에착수하여압수대상에해당하는지여부를판단하기위해서는당해매체에어떠한내용의전자적정보가기록되어있는가를확인하여야한다. 물론플로피디스켓이나파일또는폴더의명칭이나케이스의기재, 보관장소의상황, 컴퓨터사용자의설명등에의하여그전자기록매체에관련정보가기록되어있다고인정되는경우에는그매체를압수할수있다. 그러나이러한상황으로부터관련성을판단하기어려운경우혹은비록명칭이나상황으로보면전혀관련성이없어보이는경우에도그내용을확인하기전에는포기할수없고, 오히려사정에따라서는허위의명칭이나은닉하 63) 통신비밀보호법제 6 조 4 제 1 항및제 2 항의통신제한조치청구는필요한통신제한조치의종류 그목적 대상 범위 기간 집행장소 방법및당해통신제한조치가제 5 조제 1 항의허가요건을충족하는사유등의청구이유를기재한서면 ( 이하 청구서 라한다 ) 으로하여야하며, 청구이유에대한소명자료를첨부하여야한다. 110 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

115 려는경우도배제할수없다. 이러한경우피처분자혹은현장의컴퓨터관리자나서버의운영자등의협조를받는것이중요하지만현행법상임의로협력을요청하는방법에의할수밖에없고, 상대방이협력을거절하는경우이를출력하는방법은과연없는가. 이경우먼저, 수사관이스스로피처분자의컴퓨터를사용하여전자적정보를출력할수있는가하는문제가있다. 출력하기위해서는적합한운영시스템상의프로그램으로파일을처리하지않으면안되므로어떠한프로그램을사용하고있는지알수없는경우도많은반면이러한프로그램등은사용자의컴퓨터에인스톨되어있는경우가통상이어서수사관이피처분자의컴퓨터를사용하게되면출력을쉽게할수있는경우가많다. 이러한경우형소법제 120조에의한필요한처분으로서가능한가하는문제가제기되지만, 피처분자가피의자 피고인이거나공동으로사용하는컴퓨터인경우에는허용될수있다. 그러나기타제3자의컴퓨터인경우에는수사기관이그필요성을소명하여별도의영장이필요하다는견해 64) 도가능하지만, 피처분자의어떤컴퓨터를어떤프로그램으로처리하여야하는지불명한상태로별개의영장을필요로한다고하더라도그내용은포괄적일수밖에없고, 피처분자가출력이나인쇄를거부한것을확인하는의미밖에없을것이다. 피의사실과관련성있는정보를보유하고있다는의심이있는이상피처분자가필요최소한의부담을지는것은부득이한것이고구체적인압수 수색의집행방법에대해서까지사전의사법심사를요구한다고해석할수없는이상이런경우에는애초에처분을받는자의컴퓨터등을이용해서플로피디스크내용을확인하는것이통상예정되어있으므로그한도에서사법심사가이루어져있다고도할수있다. 64) 中山, 전게서, 151 면 ( 新保 ). 연구논문 111

116 따라서피처분자가피의자 피고인이든아니면제3자이든구분없이집행을위해필요최소한의범위내에서수사기관에의한피처분자의컴퓨터를사용하여전자적정보의내용을출력할수있다고해석된다. 이러한확인작업을위하여컴퓨터전문가를私人인보조자로서입회시켜컴퓨터를조작하게할수있는가. 피처분자가협력을하는지여부에관계없이사용프로그램에대한전문적인지식이없는경우또는기록된정보의전부를출력할수있는컴퓨터지식이나경험이없는경우가많아전문가의보조문제가제기된다. 원칙적으로사법심사를요하고사전에전문가의보조를받는방법에대하여법관에게소명하여허가를받아두어야한다는견해 65) 도가능하다. 그러나압수 수색의집행방법으로기술적인부분을수사관의수족으로서도움을받는것은열쇠수리업자의도움을받아금고의열쇠를푸는것과다르지않다는점에서 필요한부수처분 으로서허용된다고본다. 시스템엔지니어, 프로그래머, 오퍼레이터등이이에속하고, 현장의관리인이나종업원의협력을받는경우에는증거가될자료를소거할우려가있다는점을무시할수없다. 여기서필요한처분은무제약적으로어떠한행위도가능하다는것은아니고, 집행목적을위해필요하고상당한범위에한정되며, 필요한보조자를수색장소에입회시키고, 압수할물건을찾게하는행위는사회적으로상당한범위내에있는한필요한처분으로서허용된다. 나. 복사 인쇄또는이전하여기록매체를압수하는방안 현장에서범행과의관련성을판단하기위하여컴퓨터등을작동함에있어서 피처분자나관계자의협력을구하는것자체는필요한처분으로서인정되지 65) 中山, 전게서, 156 면. 112 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

117 만, 특단의규정이없는한적극적인행위까지강요할수는없으므로그협력을얻을수없는경우에강제로시킬수는없다. 그럴경우에는수사기관측에서 ( 수사관이직접또는보조자로서의전문기술자가 ) 해당컴퓨터를조작해서플로피디스크내의정보내용을인식하는수밖에없다. 다만수사현장에서익숙지않은기기를조작하는일은설령불가능하지않다고해도내용의확인, 선별에시간이걸리는등쉽지않은경우가많을것으로생각되고, 오조작에따른파손우려등을고려하면실제상으로그런조치를취하는것에는신중을기해야할것이다. 현실적인문제로서이상과같은방법도취할수없는경우에는어떻게할것인가. 그렇다고해서전혀압수가불가능하다는것은옳지못하다. 직접기록매체내의정보를확인하는방법이외의방법으로관련성을판단할수밖에없다. 즉, 수사현장에존재하는어떤플로피디스크에증거가존재하는게분명한경우에는피의사실의내용, 그리고수사현장내지는그곳에존재하는물건과의관계등을종합적으로고려한뒤확실히증거가아닌것을제외하고는부득이하게포괄적으로압수할수밖에없을것이다. 확실히증거가아닌것이외의플로피디스크는그소재장소, 상황등으로보아일단관련성이있을것으로의심하기에충분한합리적이유가있다고할수있으므로, 그러한범위내에서라면일반적, 탐색적압수에는해당되지않을것이고, 수사현장에서달리관련성을구체적으로판단하기가불가능한이상어쩔수없다고판단된다. 피처분자가비협조적인사정하에서는그한도에서수사의필요와플로피디스크보유자와의이익을較量할것이다. 한편형소법상의수사기관의조회요청 ( 형소법제199조제2항 ) 에따르지않더라도법적인제재는없지만어디까지나법적인의무인점만은분명하다. 그러나특히헌법상보호가요청되는통신의비밀이미치는통신내용이나통 연구논문 113

118 신내역에대하여는, 이조항만으로는충분하지않다. 이경우법관의영장에의한강제처분으로는어떤것을생각할수있는가. 미국과같은개시명령 66) 을생각할수있지만현행법상인정되고있지않다. 공판과정에서법원이특정의서류나증거물등에관해제출명령을할수있으나그제출명령도수사를위해이용할수는없다 ( 형소법제106조제2항 ). 따라서수사기관으로서는이러한통신내역을알거나이를보전하기위해서는통신내역이기록된통신사업자의컴퓨터나기록매체에대하여압수 수색이나검증을하는방법이있을뿐이다. 그러나이러한방법은통신사업자의업무를방해하거나범죄와관련이없는이용자의권리나이익을많건적건침해하게된다. 일반적으로관련성이있다고확인된당해컴퓨터나기록매체가오로지피의자혼자관리내지사용하고있는경우에는별문제가없다. 컴퓨터그자체를압수할필요성에비해그것에의해입게되는불이익이중하다고할수없으므로전체를압수하는것이허용되기쉽다. 그러나이경우에도피의자의재산권을보호하기위한방안으로압수해야할기록매체에기록된전자적정보등을다른기록매체에복사 인쇄또는이전한후그다른기록매체를압수할수있는방안을입법화할필요가있다. EU 사이버범죄조약제19조제3항, 영국의 The Criminal Justice and Police Act 63(1)(a), 프랑스형사소송법제57 조의1에서이와관련한규정을하고있다. 67) 다. 기록복사명령후압수하는방안 이에비해서피의자가근무하는회사사무실에있는컴퓨터와같이이를다 수인이공유하고있는경우나, 피의자가사용하는컴퓨터이외에도다른사람 66) 미국 18 U.S.C. 2703(d). 67) 자세한내용은拙稿, 사이버범죄의증거확보에관한몇가지입법적제언, 성균관법학제19호제2호 (2007년), 341면이하참조. 114 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

119 이사용하는컴퓨터가여러개가있고이것들이네트워크 (LAN) 로연결되어 주컴퓨터에서대부분의데이터를일괄보존하고있는경우에는그공동컴퓨터 나주컴퓨터를압수하는것에관하여는여러가지제약이있을것이다. 미국의제 6 회순회법원의 Airtrans, Inc. v. Mead 68) 사건에서, 원고인 Airtrans, Inc. 는 수사관들의영장집행으로회사의컴퓨터들을사용하지못하게되었으며, 상당한기록들을압수하여 AirTrans가효과적으로운영될수없도록하였다 고하면서, AirTrans는영업상손해배상을청구하는소송을제기하였다. 69) 이에대하여법원은 Airtrans, Inc. 는범죄의혐의를받고있었으며수사관들의행위는정당한영장에기한집행이므로합법적이었다고하였지만, 수사관이압수 수색을위하여전자적정보를저장하고있는컴퓨터와같은기록매체자체를압수함으로써피압수자에대해상당한손해를끼치고있는것만은사실이다. 이러한경우당해전자적기록만을선별하여압수하는방법은무엇인가. 전체의압수 수색방법이외통신사업자나공동으로관리하는업자에게범죄사실과관계없는사람의권리나이익의침해가보다적은방법으로서는 전자기록등을보관하는자기타전자기록등을이용하는권한을가지고있는자에게필요한전자기록만을기록매체에기록하게하거나인쇄하게한다음, 당해기록매체를압수할수있다. 고하는기록복사명령후압수제도를검토할수있다. 라. 합의문서등의작성방안 한편방대한자료와복잡한회계장부의경우수사기관과피의자또는피압 수자간의합의문서작성과출력물일부를첨부하는방안도생각해볼수있 68) Airtrans, Inc. v. Mead, 389 F.3d 594 (6th Cir. 2004). 69) Id. at 연구논문 115

120 다. 검찰로서는다툼이없는사실에대해서는 조서 에기재하기보다는형사소송법제315조제3호에의해당연히증거능력이인정되는 특히신용할만한정황에의하여작성된문서 로작성할수있다. 그러한 합의문서 는전문가의감정서나복잡한회계문서, 법률계약서등문서의내용또는법정에나와진술할것이예상되는진술내용등을검사와피고인, 변호인과합의하여작성한문서로서법정에제출하면법관이그내용을고지하면족하고, 당해감정인이나문서의작성자, 증인등이법정에출석하여증거조사를하지않더라도증거능력을부여받을수있는장점이있기때문이다. 판례는개개의증거에대하여개별적인증거조사방식을거치지아니하고검사가제시한모든증거에대한포괄적증거동의도가능하다 70) 고하고있고, 학설도당해피고인에대한피의자신문조서나진술서도동의의대상으로삼고있는취지 71) 를감안하면동의의내용을문서로기재하여제출하는방식도유추해볼수있다. 이론적으로도당사자주의를강조하는현행형사소송법하에서는사실인정에대한자기의사결정을존중하고, 증거평가는당사자와의공동작업의성질을갖는것이기때문에법관의심증형성도공동작업의성과로이해한다면사실인정과정에서당사자에게일정한역할을인정하는것은당연하다고할수있다. 72) 따라서인정사실에관한합의문서작성등多樣한방법의도입도가능하다고해석된다. 다만증명력의문제는다툴수있는여지를남겨둠으로써당사자의처분권까지를인정해서는안된다는비판을막을수있다. 70) 대판 선고 82도2873[ 집31(1) 형,234; 공 (703),680]). 71) 백형구, 알기쉬운형사소송법, 박영사 (2007년), 면 ; 이재상, 전게서, 594면 ; 배종대 / 이상돈, 형사소송법 ( 제7판 ), 홍문사 (2006년), 664면 ; 정웅석, 형사소송법 ( 전정제1판 ), 대명출판사 (2007년), 351면. 72) 田口守一교수는이를事實認定의多元性이라고한다 ( 田口守一, 事實認定の多元性, 刑事法ジャ -ナル Vol.4 (2006년 ), 7면 ). 116 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

121 1954년형사소송법제정당시직권주의소송구조하에서직접주의의예외규정을폭넓게두는것에소극적 73) 일수밖에없었을것이다. 그러나 2007년형사소송법개정으로피의자신문과정에변호인의피의신문절차참여권 74) 이보장되어수사과정에서도당사자주의를관철하려는마당에일본의형사소송법제327조 75) 와같은합의문서조항을두는입법개선도검토할필요가있다. 3. 포렌직조사관의증언 형사소송법제312조제2항, 제4항은검사작성의피의자신문조서나참고인에대한진술조사의경우 영상녹화물등기타객관적방법 으로성립의진정을인정할수있도록하고있다. 여기에서조사를한경찰관등인증도객관적방법에해당한다고해석하는것이입법취지나문언에도부합한다. 76) 한편우리형소법제313조의진술서에는이러한규정이마련되어있지않아문제이다. 신속히이를보완하여조사관의증언에의하여그증거능력이인정될수있도록하여야한다. 73) 당시엄상섭의원은, 자유심증주의으로증거법에구속을받지않고재판관이증거를판단해봐서재판관의총명한판단에맡겨서증거를판단하는데익숙한우리재판관의현실 등을감안해도당사자의주장공방에맡기는영미법계의증거법칙은맞지않는다고하고있다.( 제18회국회속기록 19차제1독회관련부분참조 ) 74) 형사소송법에의하여비로소인정되는절차참여권으로보기때문에검사의처분으로제한이가능하다고해석된다. 동지 : 이완규, 변호인의신문참여권의법적성질, 형사법의신동향제5 호 ( ), 74면참조. 이에대하여형소법개정전의판례이지만대법원 ( 대결 선고 2003모402) 이나헌법재판소 ( 헌재결 선고 2000헌마138 전원재판부 [ 헌공제97호 ]) 의기본입장은헌법상의변호인의조력을받을권리에서직접도출하거나접견교통권을유추적용하는것으로이해하고있다. 75) 형사소송법제327조 ( 당사자의합의에의한진술서류 ) 법원은검사및피고인또는변호인이합의한뒤문서의내용또는공판기일에출석하면진술할것이예상되는그진술의내용을서명에기재하여제출한때에는그문서또는진술하여야할자를조사하지않더라도그서면을증거로할수있다. 이경우에그서면의증명력을다투는것을방해하지않는다. 76) 법무부, 개정형사소송법 (2007), 238면. 연구논문 117

122 미국의경우피고인이, 적절한인증없이하드디스크로부터복원된그림이미지파일들을인정한재판부에잘못이있음을지적하면서항소한 Bone v. State 77) 사건에서, 인디애나주항소법원은데이터를복원하였던컴퓨터조사자를증인으로불러서, 그가 Bone의컴퓨터로부터하드드라이브를추출하여이미지파일을만들었고, 삭제된파일의복구를위하여사용된소프트웨어에관한사실, 78) Bone의컴퓨터미디어의이미지에서발견된이미지를어떻게전송했는지도증명하도록하였고, 그는 Bone의컴퓨터파일에서그가출력한이미지의복사본들이그가발견한것과정확히일치하다는점을증명하였다. 연방증거규칙과동일한 Indiana주의증거규정 901(a) 을적용하여 1심에서제출된증거가 Bone의컴퓨터에포함된이미지의인증성립을위해충분하다고결정하였다. 한편조사관의능력과관련하여, 프로그램을직접만들지않은조사관은이사건과관련하여프로그램을작동하여조사할자격이없다는피고인의주장에대하여, 법원은, 컴퓨터전문가만이개인적으로프로그램을만들수있고소프트웨어와하드웨어를점검및유지할수있고, 요구되는사항을증명할수있다고하는주장은옳지않다 는이유로피고측의주장을기각하면서법원은, 초기구성과프로그래밍부터출력까지모든작업을행할능력이없다고하더라도일반적으로시스템의운영과시스템사용에대한정확한기술과충분한지식을가지고그결과출력된자료를설명할수있는정도를컴퓨터증거의신뢰성을증명할증인으로서의자격조건으로제시하고있다. 이에대한조문으로서는연방증거규칙제702조에서 그전문가는관련된주제에대한 지식, 기술, 경험, 훈련, 아니면교육 을갖추고있음을보여주면 77) 771 N.E.2d 710 (Ind. App. 2002). 78) Bone v. State, supra, 771 N.E.2d at 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

123 된다 고규정하고있다. 이규정하에서미국법원은훈련받은컴퓨터포렌직전문가들이자격을갖춘전문가로인정하고있다. United States v. Scott-Emuakpor 79) 사건에서컴퓨터포렌직수사를수행한미국재무부비밀검찰요원이발견한증거를제출하기위해컴퓨터포렌직분야에자격이있는전문가이어야하는지에대한여부를직접적으로논하였다. Scott-Emuakpor 사건의피고인은, 특히컴퓨터포렌직분야에서스스로가전문가가아님을인정하고있는재무부비밀검찰요원은컴퓨터조사결과들에대한증언을할자격이없다고반박하며예비적으로재정신청을하였다. 그러나법원은아래와같이선고하였다. 어느쪽증인이라도컴퓨터장비를조사하거나그조사의결과들을증언하지못할이유가없다. 이러한문제는증인들이, 예를들어, 정교한소프트웨어프로그램을개발할수있는전문적지식을요하지않는다. 문제는, 그들이하드드라이브나집 (zip) 드라이브에무엇이들어있는지를알아낼수있는기술이있는지여부다. 분명히, 그들은드라이브에들어있는내용을판정하였기때문에적절한기술이있었을것으로추정한다. 영문학전문가가아니어도글을읽을수있듯이 재무부비밀검찰요원이컴퓨터포렌직분야전문가가아님을인정하였다는사실은법원에대해법적구속력이없다 법원은 Galaxy Computer Services, Inc. v. Baker 80) 사건에서도비슷한결과에이르렀다. 본사건에서는, 피고가 Paul Taylor에대한전문가의증언을막으려고예비적으로재정신청을하였다. 컴퓨터포렌직분야에서 5년동안일해오던테일러는 9개의하드드라이브를분석하였으며, 피고가삭제한특정파일의내용을전문적으로상세한리포트를작성, 제출하였다. 원고는복구된문 79) 2000 WL (W.D.Mich. 2000). 80) Galaxy Computer Services, Inc. v. Baker, 325 B.R. 544 (E.D.Va. 2005). 연구논문 119

124 서를인증하고, 증거문서파기와의식적으로범죄를저질렀다는사실을배심원설시 (jury instruction) 에허용하도록테일러를증인으로신청하였다. 81) 피고는테일러가컴퓨터전문가로서증언할자격이없다고주장하였다. 왜냐하면, 1 그는컴퓨터과학학위를가지고있지않았다. 2 그는다른컴퓨터언어를유창하게구사하지못한다. 3 그는컴퓨터프로그래머가아니다. 4 그는컴퓨터과학증명서를가지고있지않았다. 5 그는마이크로소프트증명서를받기위한특별한교육이나훈련을받지못하였다 고주장하였다. 이에대해법원은 테일러의지식, 기술, 경험, 훈련, 그리고교육을근거로그는전문가로서의자격이충분히있다 고판결하였다. 컴퓨터포렌직분야는컴퓨터프로그래밍, 또는코드를읽고쓰는배경을요구하지않는다. 테일러는컴퓨터포렌직분야에서 5년동안일해왔다. 그기간동안, 그는그의조사결과물을근거로 1,600에서 1,700개의포렌직리포트를작성하였으며, 몇개의리포트는여러법원에서받아들여졌다. 4. 증거의개시 개정형사소송법은, 공판준비절차를도입하여효율적이고집중적인심리를위하여사전에쟁점및증거를미리정리할수있도록하면서 ( 제266조의2, 제 266조의5 내지 10, 제266조의12 내지 15), 원칙적으로공소가제기되면검사가소지하고있는증거의대부분을개시하도록증거개시를확충하고있다 ( 제 266조의3, 제266조의4, 제266조의11, 제266조의16). 그러나전자적기록의경우에는, 정보의대량성이라는특성때문에모든프린트물을개시한다면종이의양만도가히상상하기어려울만큼많을것이다. 나아가컴퓨터포렌직 (forensic) 소프트웨어를건내주는경우올바르게다루 81) Id. at 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

125 지않을경우데이터가손상될우려도있다. 이러한경우먼저, 취득한드라이브의완전한물질적이미지인엔케이스증거파일의정확한복사본을생산해주는방법을마련할수있다. 현재이미지파일을생산하면서분석용복사파일과보관용복사파일 2개를만드는것도언제든지개시요청에응하기위한것이다. 이러한방법은피고인측에서원본파일에함부로손대지못하도록보증하면서, 완전한자료의개시요건에충족한다는장점이있는반면민간부분에서검찰에서사용하고있는프로그램에대하여익숙한전문가가확보되어야한다는전제가필요하다. 사실상미국에있는많은검사들은피고측에게소프트웨어를잘아는전문가를선임해주도록요청하고있다고한다. 피고인의변호사와전문가가사전에핵심증거들에접근하지못하면피고인이정당한변호를받을수없다. 피고인의변호사로서는, 역시재판을준비하면서반복적으로증거를접할수있어야한다. 따라서복사파일을건네주어언제든지피고인측에서도검증할수있도록하여야한다. 그러나우리나라의현실을감안하면아직은실효성이의문이간다. 대안으로 Simon Property Group v. mysimon Inc. 82) 사건에서법원이컴퓨터포렌직 (forensic) 전문가를 Officer of Court로임명한것과같이, 포렌직전문가를중립적인公認分析家로법원의감독하에서조사를실시할수있도록하는제도를마련하는것도검토해볼필요가있다. 이러한公認分析家제도는, 특히업무상위탁을받아전문가가소지, 보관하는물건으로비밀에속하는사항 ( 형소법제112조 ) 등에대하여압수 수색의거절권을행사할수있는법률사무소나전문사업장으로부터압수된컴퓨터를수색하는경우에특히유리하다. 피압수당사자의거절권을충분히보장하면서도증거를생산, 제출하려는측에서도그전문가의식별에이의를제기할수있기때문이다. 82) 194 F.R.D. 639 (S.D.Ind. 2000). 연구논문 121

126 V. 총결 컴퓨터에의하여작성된서면은직접적으로는사람의지각, 기억, 표현, 서술이라는진술과정을거치지않고, 기계적으로처리되어작성된것이다. 하지만사람이작성한프로그램에따라사람에의해입력된데이터를처리하여작성한것이고, 특히그내용이진실성을입증하기위하여사용되는경우에는전문법칙과의관계에서증거능력의검토가필요하다. 전문법칙은공판준비또는공판기일에서의진술에대신하여진술을기재한서류나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술은원칙적으로증거로할수없다는것이다. 공판정외에서이루어진진술은증인이외의제3자가한것만이아니고, 공판정에출정한피고인이나증인의것이라도진술내용인사실을증명하는증거로서는허용되지않고, 당해진술이구두로이루어진것이든지, 서면, 동작기타방법으로이루어진것이든관계없이적용된다. 이러한전문법칙이생성, 전개되어온이유는, 먼저반대당사자에게반대심문권을보장하는것에서찾아볼수있다. 사람의진술이나서면은지각 기억 표현이라는과정을거치는데, 그과정에서내심이나외부요인에의하여오해나과장, 왜곡된표현이있을수있기때문에원진술자를법정에불러반대당사자가심문을통하여진술자의진술의신용성을탄핵할기회를보장하려는것이다. 다음으로, 직접심리주의의요청에서찾아볼수있다. 법관이공판정에서증인이나피고인의진술을직접듣고, 그진술태도를통하여진술의신빙성을음미하고심증을형성하여야한다는것이다. 그러나증인의기억에의존하는것보다도오히려사실을전달하는대중매체가발전한결과증인에대한반대심문에의해증언의신빙성을음미하는것이最良의방법이라고만은할수없게되었다. 예단이나편견을갖는증인에게반대심문하는것은반대심문에의해증인의증언이신빙성을음미하는것보 122 형사법의신동향통권제 16 호 ( )

127 다도오히려잘못된증언을끌어내는결론이될수도있다. 그러한증언은반대심문을했다는이유로중요한증거로서신용하기쉽게되지만, 그것이오판의원인이될것이라는점을두말할필요가없다. 이러한배경은배심제를채택하고있는영미법계에서크게나타난다. 영미법계의전문법칙은배심이공판정에서나타난증거는무엇이든쉽게신용하는경향을갖기때문에그평가를그르치지않도록하기위하여피고인에의한반대심문을통하여증인의증언을음미하는기회를보장하는데에있었다. 그러나배심의증거평가에관해서는, 전문증거는신빙성에의문이있다고하는것이일반인들에게잘알려져있고, 배심이전문증거를이전처럼증거로서중요하다고생각하지않는다고한다. 그리하여미국에서는전문법칙을강조하면서도그예외가형성되어왔고, 그범위도컴퓨터관련매체등과학수사도구를사용하여출력한문서들에대해개별입법을통해꾸준히확대되어오고있다. 한편우리대법원은최근일심회판결 83) 을통해컴퓨터에서출력한문건에대하여전문법칙을엄격하게적용하여형사소송법제313조소정의요건을갖추지못한것은증거로서사용할수없음을재확인하고있다. 동판결의취지대로라면피고인이인정하지않는컴퓨터출력물은거의대다수증거로서사용할수없게될우려가있다. 차제에전자적증거에관한진정성, 동일성의확보를전제로전문법칙의예외를확대해가는취지의영미법계나프랑스, 독일의입법례를통하여근본적인재검토를요한다. 또한실무상영장기재방법과관련한구체적인개선방안으로구체적집행방법과제3지에의이동가능성과그허용기간등을영장에기재하는방법, 다른기록매체에복사 인쇄또는이전한후그다른기록매체를압수하는방안이나기록복사명령후압수하는방안, 합의문건의작성등에대한입법적마련을검토해야할때가되었다. 83) 대판 선고 2007 도 연구논문 123

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