128 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 도현실의형사재판이사건의당사자들에게는삶을건일회적모험이요격렬한투쟁의시간이되고있음은어제나오늘이나한결같다. 그럼에도현사회체계를유지하는하위체계로서의법원또는법관이이러한재판광경을그저일상의루틴한일이자늘상

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1 127 형사소송에서법관의지위와역할 - 지위론, 구조론및목적론의연계구조와관련하여 - 1) 변종필 * Ⅰ. 들어가는말 영화속에서바라본역동적인형사법정의모습을염두에두고이를현실의재판에서확인하려고생각하거나적어도그와유사한광경을목도하기위해법정을찾았을때이내우리에게돌아오는것은깊은실망감이나좌절감이라는것을법원의재판과정을한두번참관해본사람이라면누구나경험하는일이다. 현실의법정은영화속의그것처럼그리다이내믹한것이아니라대개는썰렁하고무미건조하며판에박힌일상과같기때문이다. 더욱이피고인에게이런저런권리가있다는점을익히들어알고있는사람에게는실제의형사재판은더더욱낯선모습으로다가오기십상이다. 방청객이참관하는법정에서검사가피고인을꾸짖거나혹은법관이피고인을다그치는광경을드물지않게볼수있기때문이다. 물론강단에서부르짖듯하는이론의강력함을곧바로재판현실에서확인할수는없을것이다. 이론이지나치게이상적이어서그럴수도있겠고, 때로는현실이너무나도멀리궤적을이탈한탓에그럴수도있을것이다. 하지만이론과현실또는이론과실무간의괴리를저울질하는그순간에 * 인제대법학과교수, 법학박사

2 128 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 도현실의형사재판이사건의당사자들에게는삶을건일회적모험이요격렬한투쟁의시간이되고있음은어제나오늘이나한결같다. 그럼에도현사회체계를유지하는하위체계로서의법원또는법관이이러한재판광경을그저일상의루틴한일이자늘상보고겪는또하나의무감각한사건으로치부해버린다면, 1) 이는분명우리를슬프게하는일일것이다. 이러한사정에직면할때, 오늘의형사재판또는이를주재하는오늘의형사법관의모습은과연바람직한것인가, 나아가이러한법정과법관의모습이이들의행위의근간을이루는민주적법치국가의진정한법원의모습이요법관상이라고할수있을것인가하는의구심이드는것은어쩌면당연하다고할것이다. 민주적법치국가의형사재판은헌법과법률의규율에따라, 그리고검사와피고인을비롯한소송참여자들의절차참여를보장한가운데서심판권의주체인법관이법규에따라짜여질수있는일정한틀안에서사건의진상을규명해나가는동적인활동이다. 그런데이러한틀은고정된것이아니라탄력적인것이며열려있는것이다. 다시말하자면헌법과관련법률 ( 특히형사소송법 ) 이규율하는범위내에서새롭게또는기존의것과는달리규정될수있는부분이다. 그리고필자가보기에이러한틀은전체적으로는형사소송이지향하는이념이나목적과밀접한관련을맺고있으며, 세부적으로는법관을비롯한검사, 피고인및나머지절차참여자들의위상과역할에직 간접의영향력을미치는것으로판단된다. 이러한전제하에서아래에서는먼저이러한판단이단순한추측이아니라실제로그와같은연관성을유지하고있음을문헌을통해분석해보고, 그에기초하여기존의틀이형사재판에서갖는의미나유용성을비판적으로진단함으로써보다바람직한틀을모색해보고자한다. 그리고이 1) 바서만은이러한생각을법관의전문성에서비롯되는권력우위의한측면으로보며, 이러한전문성의우위가크면클수록법은더과학적이고더복잡해지는반면절차는그만큼덜투명해진다고한다 (Rudolf Wassermann, Die richterliche Gewalt: Macht und Verantwortung des Richters in der modernen Gesellschaft, 1985, S.192).

3 형사소송에서법관의지위와역할 129 러한새로운틀에비추어형사법관의지위와역할을언급할것이다. 하지 만이러한언급이현행법과관련된극히미세하고구체적인부분에까지미 치지는않을것이며개략적이고방향제시적인측면에그칠것이다. Ⅱ. 법관의지위 역할에관한현행법상의논의 1. 논의의현황 가. 법관의지위 1) 헌법상의지위 형사법관은개별적인형사사건에서심리와재판을담당하는자이다. 이러한직무를수행하는법관은법률이정한각개법원에소속되어있고이러한법원들의상징적연합이사법권을행사하는국가기관, 즉사법부이다. 이러한사법부는이념적으로삼권분립의원칙에따라입법권 행정권의주체인입법부 행정부로부터독립하여있는바 ( 이른바사법권의독립 ), 우리헌법은이를 사법권은법관으로구성된법원에속한다 ( 제101조제1 항 ) 라고표현하고있다. 따라서사법권을행사하는사법부의구성원으로서 작은사법부 ( 독립된관청 ) 라지칭할수있는개개의법관은실제사건에서사법권을실행하는개별주체인셈이다. 따라서법관은그신분및직무와관련하여엄격한보호를받고있다. 즉법관의자격과임기등은헌법과법률로정하며 ( 헌법제101조제3항, 제105조, 제106조 ), 어떠한내적 외적간섭이나통제를받지않고오로지헌법과법률에의하여그양심에

4 130 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 따라재판한다 ( 헌법제103조 ). 따라서형사법관의고유한직무활동, 즉형사사건에대한심리와재판을행하는법관의소송활동은다만헌법과법률및양심에만기속 ( 羈束 ) 된다. 2) 그런데이와같은사법권의독립, 그중에서도특히법관의재판상의독립 ( 또는법원의기능상의독립 ) 은객관적으로합리적인사법제도를통해서실현될수있겠지만, 이와더불어주관적으로법관의투철한직업윤리가함께수반되어야한다. 3) 이러한직업윤리는재판절차에서도제도적으로보장된법관의지위외에재판의공정성과신뢰성및합리성을뒷받침해주는대단히중요한요소이다. 또한이요소는법관의양심에의기속 4) 과도밀접하게연계되어있다. 그리고법관의양심에의기속은 - 나중에다시언급하겠지만 - 형사소송에서절차참여자들의의사소통을활성화해야한다는측면에서대단히중요한작용을담당한다. 2) 형사소송법상의지위 법관의형사소송법상의지위에관해서는법관을대체로 소송주체 로표 현하고있다. 소송주체란형사소송을성립시키고발전시키는데필요한최 2) 이런점에서최상위규범인헌법의관점에서볼때헌법과법률의수호자로서사법부의일원을이루고있는법관의역할은국민, 특히 ( 형사절차의경우 ) 피고인의기본권보장에그중점이놓여져있다고할수있다. 3) 같은취지 : 허영, 한국헌법론 [ 신정 14 판 ], 박영사, 2000, 972 쪽. 4) 이와관련하여일각에서는한국인의양심은유교적교양하에형성된인격의발현이라고보고서양인의양심은한층더인간적이고영적인측면에기울어져있다고봄으로써법관의양심성또는양심세계에있어한국과서구간에차이가있다고보는관점도있으나 ( 남흥우, 법원의독립, 대한변호사협회지 54, , 11 쪽 ), 이는여기서말하는양심의개념을지나치게확장시킨것이아닌가한다. 여기서의양심이란인간이면누구나가지는양심또는인간으로서의일반적인양심을일컫는것이아니라법관이재판을함에있어기속되는양심, 즉법관이라는직업이요구하는직업수행상의양심을뜻하며, 이때문에특별히공정성과합리성이요구되는법관으로서의양심을말한다 ( 허영, 앞의책, 977 쪽 ) 고봄이타당할것이다. 하지만이러한양심개념도소송절차에서요구되는법관의특별한직업윤리를고려하여구체화될필요가있다고본다.

5 형사소송에서법관의지위와역할 131 소한의단위로서소송법상독자적인권한을가지고서소송법적권리 의무의주체가되는자를말한다. 이런점에서소송의주체는소송의인적구성요소임과동시에소송법률관계를형성하는주체를의미한다고할수있다. 5) 하지만소송주체로서의이러한법관의지위를, 다른주된절차참여자인검사및피고인의소송법상의지위와관련시켜살펴본다면다소미묘한차이를보이는몇가지관점들이대립하고있음을확인할수있다. 첫째, 법관의지위를검사 피고인의지위와동일하게소송주체라고보는견해가있다. 이견해는현행형사소송법상의형사소송또는공판절차의구조를직권주의로파악하거나또는직권주의를기반으로한당사자주의의보충형태로파악하는관점이다. 그러므로이러한관점하에서검사와피고인의소송법상의지위를당사자또는대립당사자라고표현하는것은허용되지않는다. 당사자라는표현은실체적진실에입각한국가형벌권의실현이라는목표를추구하는형사소송의본질에는친하지않기때문에법관의소송법상의지위와마찬가지로소송주체라고표현하는것이타당하다고한다. 6) 물론이경우에도법관, 검사, 피고인을공히소송주체로파악하되, 심판을하는주체인법원에대해심판을받는주체인검사와피고인을 ( 소송 ) 당사자라고표현하는견해도있다. 하지만이경우에도직권주의적소송구조를취하는입장에서는검사와피고인을당사자라고부를수없다고보고있어 7) 이러한범주에서벗어난것은아니다. 둘째, 기본적으로법관을검사 피고인과더불어형사소송의주체로파악하면서도순수한당사자주의의관점에서서검사와피고인을대립당사자로, 법관을제3의중립적인판단자로파악하는견해가있다. 8) 따라서이 5) 이재상, 형사소송법 [ 제 6 판 ], 박영사, 2002, 57 쪽. 6) 신동운, 형사소송법, 법문사, 1993, 쪽 ; 임동규, 형사소송법, 법문사, 2000, 68 쪽. 7) 이재상, 앞의책, 57 쪽. 물론모든소송법학자들이실제로이러한태도를분명히하고있는것은아니다. 8) 차용석, 형사소송법, 세영사, 1997, 113 쪽 ; 신현주, 형사소송법 [ 신정 2 판 ], 박영사, 2002, 74

6 132 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 러한관점에서는검사와피고인의지위를어떻게대등하게할것인가, 법원의제3자 ( 소극적관찰자 ) 로서의중립성을어떻게확보하여야할것인가하는점이주된관심사로떠오른다. 아울러법원의직권적역할이나검사의객관의무를통해피고인의지위를강화하거나보호할수있다는사고는국가주의사상을밑바탕에깔고있기때문에피고인의자유를위축시켜결국피고인의주체성 당사자성을약화시킨다고본다. 9) 셋째, 법관과검사 피고인을소송주체로파악하면서검사와피고인에대해서는이를넓은의미의당사자라고칭하는견해가있다. 10) 현행형사소송법에서피고인은변론주의와처분권주의의지배하에있는소송구조의당사자가아니라소송주체일뿐인데, 다만피고인을당사자라고칭하는것이소송주체로서피고인의참여권을철저하게보장해야한다는점을강조하기위한것이라면, 즉대립당사자가아니라소송주체로서의피고인의적극적인지위를강조하기위한편의적방편이라면 당사자 라는표현을사용해도무방하다는태도이다. 11) 나. 법관의역할 이와같이법관의형사소송법상의지위를고립적으로파악하지않고검 사 피고인의지위와연계시켜고찰할때비로소, 형사법관은소송주체로 서의지위를가진다고하는언명속에담긴뉘앙스와그로인한실제재 쪽. 이러한관점에의하더라도형사소송은소송주체와기타소송관계인들의권한행사와의무이행을통해이루어지는법률관계로파악된다는점에서는근본적으로차이가없지만, 소송주체가운데검사 피고인을당사자라고지칭하고소송에서의이들의대립적구도를강조하는데그특징이있다. 9) 차용석, 앞의책, 113 쪽. 10) 배종대 이상돈, 형사소송법 [ 제 4 판 ], 홍문사, 2001, 39 쪽. 11) 배종대 이상돈, 앞의책, 96 쪽. 임동규, 앞의책, 68 쪽에서도당사자개념을사용하는것이피고인의방어권보장을강조한다는의미에서라면허용될수있다고한다.

7 형사소송에서법관의지위와역할 133 판에서의법관의역할의차이를제대로파악할수있을것이다. 즉직권주의적소송구조와당사자주의적소송구조라는통상적인구분방법을빌어표현하자면, 어느쪽을선택하든간에법관의소송법상의지위를소송주체라고보는외관상의표현방식에는별다른차이를보이고있지않지만, 전자의관점또는전자를근간으로하는관점에서파악하는견해와후자의관점또는후자를근간으로하는관점에서파악하는견해사이에는형사소송에서의법관의역할에관한현저한인식의차이가있다는것이다. 직권주의를전제로하는견해는당연히형사소송에서법관에게주도적지위를인정하며, 이로써사건의진상을파악함에있어서도으레법관의적극적인개입을허용 권장하거나더나아가그러한개입을법관의의무라고까지말하고있지만, 당사자주의를전제로하는견해는법관은제3자로서중립적인판단자에머무는것이바람직하며, 이로써형사소송에서법관의개입은최소화되어야하는반면당사자인검사와피고인의역할은훨씬더강화되어야하는것이마땅하다고한다. 그렇다면형사소송에서법관의지위를단순히소송주체로파악하는외견상의표현은그다지큰의미가없다고할것이고, 오히려다른소송참여자들, 특히검사및피고인의지위와관련해서파악할때에만그진정한모습이드러난다고하겠다. 2. 요약 : 지위론, 구조론및목적론의연계 가. 소송구조론과의연계 이상에서간략히살펴본바와같이형사법관 ( 검사나피고인의경우도마찬가지임 ) 의소송법상의지위 ( 이른바지위론 ) 는그자체만으로고립적으로파악될수있는것이아니라형사소송구조에관한논의 ( 이른바소송구조론 ) 와밀접하게연관되어있는문제임을알수있다. 12) 이는이미탄핵

8 134 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 주의라는상위개념을기준으로하여통상적으로행해지고있는그하위개념으로서의직권주의와당사자주의의구분을통해익히잘알려져있는내용이기도하다. 나아가형사소송의구조론은또한형사소송의목적론과상호밀접하게연관되어있다. 나. 소송목적론과의연계 현행형사소송의목적과관련해서는크게실체적진실발견을그이념으 12) 현행형사소송의구조에관해서는다음과같은견해들이대립하고있다. 첫째, 순수한직권주의라고보는관점이다. 해방이후 70 년대의소송법학자들에의해주장되었으나, 그동안의법변화와더불어현재이견해를취하는사람은거의없다. 둘째, 순수한당사자주의라고보는관점이다. 현행형사소송법이대륙법계의형사소송과영미법계의형사소송을혼합 절충했다는점을인정하면서도, 헌법적형사소송의전제하에현행헌법은법의적정절차등피고인의소송의주체성 당사자성을강조하고또한피고인 피의자의인권보장을지향하고있는바, 이런점에서현행형사소송법의구조는당사자주의이며, 직권주의적요소라는것도당사자평등을위한후견적인직권행사에지나지않는다고한다 ( 차용석, 앞의책, 87 쪽 ). 셋째, 절충설 ( 혼합설 ) 의관점이다. 이는현행형사소송법의구조가당사자주의와직권주의를조화 배합한절충적구조라고보는견해이다. 이견해는다시직권주의를기본으로하면서당사자주의적요소를가미하고있다고보는견해와당사자주의를기본으로하면서직권주의적요소를가미하고있다고보는견해로구분된다. 전자는우리형사소송법이외형상당사자주의적요소를대폭도입하였으나배심제를택하지않은점, 공판절차에서피고인신문을행하는점, 실체적진실발견을위한법원의광범위한개입을인정하고있는점등에비추어볼때직권주의를원칙으로하면서당사자주의를보충적으로가미하고있다고본다 ( 신동운, 앞의책, 13 쪽 ; 이재상, 앞의책, 46 쪽 ; 임동규, 앞의책, 17 쪽 ; 진계호, 형사소송법, 형설출판사, 2000, 32 쪽 ). 후자는현행형사소송법은공판심리의핵심절차인피고인신문과증인신문에관해당사자에게주도적지위를인정한반면, 법원에게는보충신문권만을인정하고있는점, 당사자의신청에의한증거조사를원칙으로하고법원의직권증거조사는보충적으로허용하고있는점, 공소장일본주의와공소장변경제도를채택하고있는점등에비추어당사자주의의큰골격을토대로하여일부직권주의적요소를가미하고있다고한다 ( 백형구, 알기쉬운형사소송법, 박영사, 2002, 18 쪽 ; 신현주, 앞의책, 44 쪽 ). 신교수는당사자주의에대립되는것은규문주의이고이른바직권주의란당사자주의에의해수정된 변형된규문주의 인바, 규문주의적잔재를직권주의적요소라칭하는것은기본개념에대한이해부족의소치라고한다. 또한우리헌법과형사소송법은이미당사자주의가지배적인데, 그렇지않게비치는것은규문주의적색채가지배하고있는형사소송의실무 ( 법조계전반과수사기관에뿌리깊게남아있는규문주의적관행과의식구조 ) 탓이라고한다.

9 형사소송에서법관의지위와역할 135 로보는관점과법의적정절차를그이념으로보는견해가대립하고있는실정이다. 전자는실체진실주의가형사소송의지도이념이라고전제하면서, 형사소송의이념은실체진실주의를배제한적정절차의보장이아니라적정절차에의하여실체진실을발견하는것이므로, 형사소송에서법원의직권개입은형사소송의본질에속하는문제이며, 당사자주의의주장과같이법관의역할을피고인에대한후견자에국한시키는것은적절하지않다고한다. 13) 또한당사자 ( 대등 ) 주의는당사자, 즉검사와피고인의소송에서의실질적평등을요구하나 ( 이른바무기평등의원칙 ), 이는어떤노력에도불구하고현실적으로는실현될수없는바, 이를전제로하여당사자주의가실체진실의발견에보다적합하다고주장하는것은타당하지않다고한다. 14) 다음으로후자는헌법상에보장된적정절차의이념을형사소송의주된목적이자이념으로전제하면서, 처벌위주의실체진실주의는적정절차의보장이라는기본이념하에서추구되어야할하위목적이지주된목적이될수없다고한다. 그리고이러한적정절차의이념은피고인측의방어활동을강화하여검사측의모순을철저히밝히고법원에대해서는절차의공정성을보장케하여유죄방향으로의진실 ( 이른바적극적진실 ) 탐구를억제하도록함으로써당사자주의소송구조와밀착해있다고한다. 15) 다시말해적정절차의이념은개인의존엄성또는인권보장을근간으로삼는것으로서개인, 즉피의자 피고인의주체성과권리보장을중시하는소송구조인당사자주의와결부되어있다고한다. 요컨대, 형사소송의기본구조를당사자주의로파악하는견해는적정절차및인권보장의이념에기초하고있는반면, 직권주의를기본구조로파악하는견해는실체진실주의또는실체적진실발견의이념에그바탕을 13) 이재상, 앞의책, 44 쪽. 14) 이재상, 앞의책, 45 쪽. 15) 차용석, 앞의책, 42 쪽.

10 136 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 두고있다. 3. 비판적검토 이상으로법관의지위와역할에대한규정은형사소송의구조에관한논의와연계되어있고, 이논의는다시형사소송의이념또는목적에관한논의와밀접하게연계되어있음을보았다. 직권주의는법원의적극적이고광범위한개입을통한실체진실의발견을강조하고, 당사자주의는당사자주체성을토대로한적정절차의이념을강조하면서법원의소송개입을최소한에국한시키려고한다. 하지만이러한연계는과연논리필연적인것인가? 직권주의가주장하듯법원이재판과정에적극적이고광범위하게개입해야만이른바진실이제대로규명되는것인가, 또한당사자주의가주장하듯당사자주체성에기초한당사자주의에따라야만피고인의인권이제대로보장되고헌법의정신이나이념이제대로구현될수있는것인가? 가. 직권주의의연계구조에대한비판 직권주의의중요한이론적근거는법원이형사소송에서주도적으로활동함으로써이른바실체진실의발견이가능하다는데있다. 이런점에서직권주의는실체진실주의의당연한요청이라고한다. 16) 따라서직권주의라는형사소송구조의이면에는실체진실주의라는형사소송의이념이자리하고있는셈이다. 하지만이러한논리는다음과같은몇가지점에서수긍하기어렵다. 첫째, 실체적진실발견의이념은형사소송의목적으로자리잡기어렵다. 16) 이재상, 앞의책, 40 쪽.

11 형사소송에서법관의지위와역할 137 인식론적측면에서볼때형사소송에서진실은 발견 되는것이아니라 구성 된다. 즉형사소송에서의진실규명또는사실확정은객관세계에존재하는실체에대한인식의과정이아니라정형화된절차내에서무수히많은정보들을토대로과거의사건을재구성하는작업이다. 17) 또한직권주의의이념적토대인실체진실주의는형사소송의최종적결과에대해그것이실체진실에합치되는것임을보장해주지못한다. 쉽게말해, 실체진실을추구하여절차를좇아갔지만최종적으로도출된결과 ( 법관의판결 ) 에대해 그래, 바로이게실체진실이야 라고단언하지못한다는것이다. 물론이경우혹자는실체진실이라고단언할수는없더라도실체진실에 근접 한것이라고주장할수도있겠지만, 그것역시주관적인추정이나확신에지나지않을뿐이다. 둘째, 우리형사소송법의구조를직권주의로보는견해에의하면현행형사소송법제295 조 ( 증거신청에대한결정 ) 를직권주의적요소의대표적예로들고있다. 그러나이규정을반드시직권주의를대변하는규정으로보아야할이유는없다고본다. 즉이규정은법관에게직권으로증거조사를할수있게함으로써진실규명을위한법관의의무를규정함과동시에검사 피고인이증거조사를통해법관의심증형성에함께관여할수있도록검사 피고인의참여권을보장하고있는규정이라고볼수도있기때문이다. 18) 셋째, 더욱이진실규명의측면에서보더라도사실심리에서법원이주도권을장악하게될경우반드시소송에유익한기능만초래되는것은아니다. 오히려대화나의사소통을통한이른바당사자및소송참여자들의접근가능성을차단함으로써형사소송은독백적 권위주의적소송구조로전락할 17) 변종필, 형사소송의진실개념, 세종출판사, 1999, 202 쪽. 18) 배종대 이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2001, 454 쪽. 여기서는형사소송법제 295 조의입법취지가형사사건에관해더자세하고직접적인정보를가진당사자들의증거수집역량을최대한활용함으로써법원에의한증거수집의독단성과비능률성을극복하고사실인정의합리성을도모하려는데있다고본다.

12 138 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 가능성이농후하다. 이렇게될경우당해법관은이른바인식론적오만에근거한신성한고독속에서사실을확정하거나판결을내릴개연성이있고, 이로써사건의진상을규명하는데오히려역기능이초래될수도있다. 넷째, 나아가피고인및그권리의보호라는측면에서볼때직권주의가반드시피고인에게유리하게작용하는것도아니다. 형사소송에서피고인의보호는직권주의라는소송구조의본질적기능이라기보다오히려당해법관의절차운영의차이에따라초래된결과일따름이다. 따라서 직권주의 = 실체진실주의이념의충실한구현또는피고인권리보호에의충실 이라는등식은성립될수없다. 오히려소송지휘권에근거한절차의주재자로서법관이얼마나자신의직업윤리에충실을기하는가하는점이중요한요소로작용한다고할것이다. 나. 당사자주의의연계구조에대한비판 당사자주의의중요한이론적근거는이소송구조에따를경우피고인에게검사와대등한당사자지위가인정됨으로써피고인의자유와권리가 - 직권주의에비해 - 보다더잘보호될수있다는데있다. 이소송구조의이면에는적정절차의보장이라는형사소송의이념이놓여있다. 일단이소송구조가형사소송에서적법절차의원칙또는적정절차의보장이라는이념에기대고있음은바람직하다고볼수있다. 하지만이소송구조역시다음몇가지점에서중요한문제점을드러내고있다. 첫째, 피고인이검사와대등한지위에있는당사자인가하는점이다. 19) 대등한당사자라함은무기평등을전제로한다. 설령형사소송에서피고인 19) 피고인을당사자로볼수없는이유에관해서는배종대 이상돈, 앞의책, 96 쪽참조. 여기서는역사적 이론적 실정법적 정책적이유를들어피고인의당사자지위를부정하고있다.

13 형사소송에서법관의지위와역할 139 에게당사자지위를인정한다하더라도여전히검사의강력한공격에대응할수있을정도의충분하고도대등한무기를갖고있지못하며, 이로써방어에중대한애로를겪고있음은주지의사실이다. 또한당사자지위론에의하면피고인의소송법상의지위를ᄀ당사자의지위, ᄂ증거방법의지위, ᄃ절차대상의지위로구분하고있는데, ᄀ과ᄂᄃ의지위가모순관계에놓여있음도근본적인문제점이다. 20) 둘째, 이러한근본적난점에도불구하고현행형사소송법의구조를당사자주의로파악하려는시도에는어떤특별한의미가들어있는가? 이에대해서는먼저형사소송에서의당사자주의가본래적의미의당사자주의인당사자처분주의를일컫는것인지를검토해보는것이필요하다. 당사자처분주의란소송의개시, 소송물의특정 ( 심판대상의결정 ), 소송의종료등에대해당사자가처분권을가지고자유로이결정할수있는소송구조를말하며, 민사소송이그전형적예에속한다. 형사소송은 - 검사의소송법상의지위를당사자로파악하게되면적어도용어상으로는 - 소의제기나소송물의결정을당사자가행한다는점에서민사소송과공통된다. 하지만형사소송에있어서는 i) 이른바당사자가수집 제출한증거자료외에법원이직권으로증거조사를하고그로부터획득된자료에기초하여진실을규명해야한다는점, 이런점에서형사소송의진실은적어도당사자가제출하거나주장한사실만을기초로하여파악되는형식적진실은아니라는점, ii) 소의종료와관련해서는당사자의처분이원천적으로불가능하다는점등이그특징을이룬다. 이에따라형사소송은민사소송과결정적으로구분되며, 아울러형사소송에서논의되는당사자주의역시본래적의미의 20) 이런점에서당사자지위론을취하는입장에서는검사의지위를능동적당사자, 이에반해피고인의지위를수동적당사자라고지칭하고, 또지위간의상호모순을해결하기위해ᄀ을기본적지위, ᄂᄃ을 - 기본적지위에지장을주지않는범위에서인정되는 - 보충적지위라고파악하기도한다. 하지만이러한언어사용례속에이미피고인이검사와대등한대립당사자가아님이은연중전제되어있음을엿볼수있다.

14 140 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 당사자주의가될수없음을알수있다. 그렇다면형사소송법학자들이당사자주의라일컬을때그것이함의하는바는무엇인가? 그것은처분권주의나변론주의에서비롯되는당사자처분주의가아니라미국법의영향아래들어온각종인권보장규정과증거법및방어적참여권의확대를꾀하는제도를지칭하는것에다름아니다. 즉당사자주의는공정한재판의이념을실현하기위한제도들의규합개념인것이다. 21) 이런점에서당사자주의는그본래적의미가변형되어사용되고있는셈이다. 셋째, 이로써당사자주의가직권주의에비해피고인의권리보호에더적합한소송구조인가에대해서도의문을품지않을수없다. 왜냐하면당사자주의가들고있는인권보장및공정한재판의이념을실현하기위한장치들은헌법이나형사소송법등다양한규범들에서비롯되는법치국가적요청일뿐이지, 당사자주의라는소송구조에서비롯되는본질은아니기때문이다. 22) 또한직권주의라하여피고인의권리보호에소홀하거나불리하게작용하는것만도아니다. 그렇다면 당사자주의 = 피고인의인권보호 라는등식역시성립되지않는셈이다. 다. 소결 1) 논의의실익 소송구조론을중심으로하고이를주된소송참여자들의소송지위론및 소송목적론과연계시켜형사소송을파악하려는논리는형사소송및이를 21) 배종대 이상돈, 앞의책, 25, 26 쪽 22) 예컨대최근대한변호사협회가들고나온형사법정의구조개선문제와관련해서보더라도, 법관맞은편에검사와피고인 ( 변호인동석 ) 을나란히앉게하는법정구조가반드시당사자 ( 대등 ) 주의의필연적귀결은아니다. 영미의법정구조와외관상동일한법정구조의요청은헌법이념의구체적실현이자동시에피고인의소송주체성을인정하는다른소송모델 ( 예컨대의사소통적소송모델 ) 로부터도얼마든지도출될수있다.

15 형사소송에서법관의지위와역할 141 뒷받침하는소송법해석을좌우하는소송법학자들의선이해라고할수있다. 23) 이는사유의전제로서형사소송이라는절차인식에대단히중요한역할과기능을수행하고있다. 하지만이상에서본바와같이, 직권주의든당사자주의든그것이헌법이나형사소송법상의적법절차내지인권보장의이념을구체적소송현실에서다른소송구조에비해더잘실현할수있다거나간접적으로그러한실현을매개해주는촉매역할을수행한다고보기는어렵다. 따라서우리형사소송법상의소송구조가직권주의냐아니면당사자주의냐하는식의논의는그다지실익있는논쟁은아닌듯하다. 2) 새로운구도 이와같이형사소송구조에관한기존의논의가의미없는것이라면이제형사소송은헌법과형사소송법및관련법률들에기초하여전개되어야한다는이른바 법치국가적형사소송 이라는포괄적인범주만이남게된다. 또한법관을비롯한주된소송참여자들의지위와역할역시이러한법규들에근거하여규정되어야할것이다. 이는법치국가적정형화의요청상당연한귀결이라하겠다. 그런데형사소송이법적으로규정된과정이고그것에근거를두고있기는하지만전적으로법적으로만수행되는것은아니다. 왜냐하면입법자가제정한절차규범은소송참여자들의행위를완벽하게규정하지는못하고그테두리만을설정함으로써그들의순수한인격적행위, 표현및평가등을통한일정한충전을필요로하며, 이로써이러한여지를통해여러모로자신을드러내고타인의행위방식에영향을미치는등나름대로절차를형성할수있는여분의공간이소송참여자들에게남아있기때문이다. 24) 바로이점에서형사소송이라는절차가어떻 23) 배종대 이상돈, 앞의책, 24 쪽. 24) 같은취지로는 Wassermann, a.a.o., S.190.

16 142 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 게형성되어야할것인지에관해일정한방향을설정하는것은매우중요하며또필요하다고생각된다. 이에아래에서는법치국가적형사소송의이념하에서이러한방향설정에도움을제공할수있는새로운구도를그려보고 ( 필자는이를 의사소통적소송모델 이라칭할것이다 ), 그에따른법관의지위와역할을고찰해보기로한다. Ⅲ. 의사소통적소송모델과형사소송 1. 의사소통적소송모델의의의 의사소통적소송모델은형사소송을, 범죄와형벌의귀속에관한소송주체및관련자들의참여적대화와의사소통을통해변증론적으로진실을규명하려는절차로이해한다. 25) 여기서는범죄행위와형벌은처음부터확정되어있는것이아니라오히려절차참여자들의대화를통한상호적인의사소통절차내에서비로소확정될수있다는점이중요하다. 현실적으로 누군가의행위 는수사절차로부터시작하여공판절차에이르기까지점차더높은정형화를갖춘단계적절차에따라 범죄자의범죄행위 로확정되기때문이다. 이런점에서형사소송은법관의독백적절차도아니며, 우월적힘을가진검사에의해주도되는검찰사법도아니다. 즉형사소송은피 25) 김일수, 피고인의소송법상의지위, 고시연구, , 147 쪽 ; 법원의소송법상의지위, 고시연구, , 155 쪽. 하지만김교수의이러한소송구조관은자유적 사회적 민주적법치국가의헌법질서를원용하고있다는점에서절차주의적이론에근거하고있는필자의입장과는다르다. 즉필자는실체적진실발견이라는기존의소송이념을인정하고그에이르는과정으로서대화와의사소통의필요성을중시하는입장과는달리, 애당초실체적진실발견을불가능한것으로본다 ( 자세한것은변종필, 앞의책, 181 쪽이하참조 ). 이러한법적의사소통의문제점들을지적하고있는것으로는 Felix Weyreuther, Probleme juristischer Kommunikation, DÖV 1997(Heft 5), S.177ff. 참조.

17 형사소송에서법관의지위와역할 143 고인을공적인독백에마치벙어리처럼복종하도록하려는지배절차가아 니라, 고유한자기정체성을유지하는주체들간의상호승인이라는토대위 에서수행되는대화적 의사소통적절차이다. 26) 2. 출발점 가. 진실개념에관한인식론적접근 기존의논의에따르면형사소송의이념또는목적은실체적진실발견, 적정절차의원칙및신속한재판의원칙으로요약된다. 그리고소송법학자들의개별적인식관심에따라어떤이는실체적진실발견을, 또다른이는적정절차의원칙을형사소송의이념으로꼽고있다. 그런데실체적진실이란언어이전에객관세계에존재하는실체를뜻하는바, 이른바실체적진실주의는형사소송에서이러한실체적진실의발견을소송목적으로삼는다. 하지만 - 앞서언급했듯이 - 형사소송의진실은 인식 되는것이아니라 구성 된다. 27) 즉형사소송의진실은정형화된절차에따른구성물이며, 이런점에서그것은실체적진실이아니라절차적또는재판상의진실이다. 이런점에서의사소통적소송모델의절차이해는적정절차의원칙을 26) Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, S ) 이에관해서는변종필, 앞의책, 189, 190 쪽 ; 배종대 이상돈, 앞의책, 15 쪽. 이런점에서형사소송에서의진실규명은법관의창조적행위이다 (Hassemer, Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, KritV 1990, S.270; Grasnick, Wahres über die Wahrheit - auch im Strafprozeß, in: Wolter(Hrsg.), 140 Jahre Goltdammer s Archiv für Strafrecht - Eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz, 1993, S.74f.; Paulus, Prozessuale Wahrheit und Revision, in: FS Spendel, 1992, S.687, 697). 이에반해진리대응이론의관점에서이러한사고를반박하는최근의문헌으로참고할만한것으로는 K. H. Gössel, Ermittlung oder Herstellung von Wahrheit im Strafprozeß?, 2000(Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 165), S.5-20.

18 144 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 형사소송의이념으로파악하는견해와외견상그궤를같이하는것으로볼수있다. 적정절차를강조하는견해역시절차는실체에우선하며, 이로써실체적진실은절차에앞서존재하는개념이아니라적정절차를실현함으로써형사소송에서결과로얻어지는창조물로보기때문이다. 그런데의사소통적소송모델의진실이해가인식론적숙고에서비롯되었다는점을감안한다면, 적정절차의원칙 ( 또는이에바탕을둔당사자주의 ) 으로부터비롯되는진실이해와완전히일치하는것은아니다. 의사소통적소송모델은형사소송에서범죄사실에대한인정 ( 사실인정 ), 즉진실의인식은각소송참여자들의의사소통이최적의상태로보장된합리적인절차안에서이루어져야한다는점을강조한다. 나. 법적근거 : 무죄추정의원칙 무죄추정의원칙이란형사절차에서피고인 ( 피의자포함 ) 은유죄의판결이확정될때까지무죄로추정된다는원칙을말한다. 이것은피고인의주관적권리 ( 무죄추정권 ) 일뿐만아니라, 형사절차전반을지배하는일반적인실천적법원칙으로서객관적절차규범으로서의성격도지니고있다. 28) 우리헌법 ( 제27조제4항 ) 과형사소송법 ( 제275조의 2) 역시명문으로이를보장하고있다. 이원칙은공개주의, 구두변론주의, 직접주의등다른소송원칙들과마찬가지로형사소송의중요한기본원칙중의하나이지만, 이들원칙과상호병렬적인관계를맺고있는것이아니라그근저에서이들원칙이실질적으로기능할수있도록해준다는점에서이들이갖는절차적위상과는구분된다. 이런측면에서무죄추정의원칙은형사소송을지배하는대전제인셈이다. 28) 변종필, 앞의책, 291 쪽.

19 형사소송에서법관의지위와역할 145 이와같이본다면무죄추정의원칙은의사소통적소송모델을활성화할것을요청하는확실한법적근거가될수있다고본다. 왜냐하면의사소통적소송모델은형사소송을의사소통으로파악하며, 29) 범죄행위와형벌을처음부터확정되어있는적나라한사실이아니라참여자들의대화를통한상호적인의사소통절차내에서비로소확정될수있는그무엇으로보기때문이다. 이런점에서무죄추정의원칙은법관의사실인정과관련하여형사소송의의사소통적활성화를촉구하는법치국가적형사소송의대원칙이라고규정할수있을것이며, 아울러의사소통적소송모델은법치국가적형사소송이무죄추정원칙을통해지향하고자하는이념에대단히충실한소송모델이라고규정할수있을것이다. 30) 3. 의사소통적소송모델과법관의지위 의사소통적소송모델은법관, 검사, 피고인을비롯하여기타의소송참여 자들이관여하여진행되는형사소송을일종의제한된의사소통공동체로 이해하고, 이런점에서형사소송에서의대화상황을 제도적대화상황 이라 고본다. 31) 그리고이러한대화상황에서모든소송참여자는자기주장과 방어를위한적극적인의사소통의자유를가진다. 즉소송참여자들은자의 적으로조종가능한대상으로서가아니라자신의행위에대한귀속능력을 갖고있으며자신의행위에관한질문에적절히해명할수있는상호작용 의주체로파악된다. 따라서이들에대한일방적인지배나강요는배제된 다. 따라서이러한전제하에서형사소송의진실을절차참여자들사이의대 화와의사소통을통해확정하려는이소송모델에의하면주된절차참여자 29) Calliess, a.a.o., S ) 이와유사한측면에서당사자주의는당사자주의야말로무죄추정원칙을구체화 실효화할수있는소송구조라고주장한다 ( 차용석, 앞의책, 51 쪽 ). 31) 이점에관한자세한논의는변종필, 앞의책, 237 쪽이하참조.

20 146 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 의지위는당연히 소송주체 로파악된다. 이는이소송모델이지향하는이념이나성격에비추어볼때지극히당연한귀결이라고할것이다. 피고인이라하여예외는아니며, 피고인도법원이나검사와마찬가지로하나의소송주체이다. 비록피고인이형사소송에서심판의대상이라는특수한지위에서있기는하지만, 헌법과형사소송법이보장하고있는무죄추정의원칙을전제로한다면, 그러한사회적 제도적신분차이가피고인의소송주체성을부정해야할합리적근거는되지못한다. 나아가이모델에의하면이들각소송주체의지위를통일적으로파악할수있는장점이있다. 피고인의소송법상의지위역시당사자주의의예에서와같이상호모순되는세가지지위로파악되지않고, 법원이나검사의지위와마찬가지로적극적소송주체로서의지위 ( 권리의측면 ) 와소극적소송주체로서의지위 ( 의무의측면 ) 라는두가지측면에서파악될수있다. 32) 4. 의사소통적소송모델과법관의역할 의사소통적소송모델은모든소송주체및절차참여자들이관련법규에근거하여자기주장과자기방어의주체로서자유롭게대화와의사소통을전개하도록하면서형사법관으로하여금최종적으로재판상의진실을규명할것을요구한다. 따라서소송주체로서의법관은형사소송에서이러한의사소통을방해하거나왜곡시키는외적구조나행태를배제하고 ( 구조개선의문제, 33) ) 자기스스로도가급적자유로운의사소통상황을보장 유지 32) 김일수, 앞의논문, 155 쪽이하 ; 배종대 이상돈, 앞의책, 97 쪽. 33) 사회제도의하나인절차 ( 형사소송 ) 는전체문화의분화현상으로서의정치문화에의존하고있다. 따라서어떤정치체계가인권이나기본권의실현을그기본적인정치적요청으로제시하고있음에도, 절차라는제도가그와무관하게남아있다면, 이는그체계의영향력과통합이결여되어있음을보여주는징표일것이다 (Wassermann, a.a.o., S.195). 우리사회역시이와같은상황에처해있는것이아닌가한다. 또한의사소통적소송모델이지향하는이념또는이상이현실에완전히뿌리내리기위해서는형사소

21 형사소송에서법관의지위와역할 147 하기위해노력하여야한다 ( 직업윤리의문제 ). 이러한측면에서형사법관 의임무와역할에관해대략적으로몇가지언급해보면다음과같다. 가. 구조개선의문제 1) 독백적소송모델과권위적심리방식의지양 형사소송에서법관의권력은형사소송법을통해규정되고보장되는소송구조에서비롯된다. 34) 우리실무의현실을볼때소송참여자들, 특히소송주체들의역할이대칭적이라고볼수는없으며명백한비대칭이존재하고있는실정이다. 그런데의사소통적소송모델에의하면법관의지배로대표되는현재의권위적이고독백적인소송의지도형상및구조는소송주체를비롯한절차참여자들의상호이해와협력이라는지도형상및구조로전환될것을요청한다. 이에따라법관은절차참여자들을진실규명을위한파트너로인정하는의사소통을발전시키고자신의책임하에서현실적인권력의격차로인한다른절차참여자들 ( 특히피고인 ) 의불이익을해소하도록해야한다. 즉형사소송에서법관의지배권을철회함으로써다른절차참여자들의참여를증대시켜야하며, 절차와심리를합리적으로조정함으 송에서법관의지배메카니즘을축소시킴으로써법관의우월적지배를폐지하거나약화시키는법적 제도적개선이마련되어야할것이다. 이런점에서이소송모델또는이것의전제가되는 지배로부터자유로운대화상황 은현실의형사재판에대한지도적 비판적기준이되는 규제적모델 (regulatives Modell) 이라고할수있을것이다. 나아가이러한모델의점진적실현을위해서는현실적으로형사소송에서가장열악한지위에놓여있는피고인의방어기회를증대시키기위한절차권력을새롭게분배하는개선책도강구되어야할것이다. 이런점에서구조개선의문제는사회정치적인 재판구조적인개선을동시에수반하는쟁점이라고하겠다. 하지만이러한문제는새로운입법이나제도개선을통해서해결될수있는문제이므로, 여기서는현행법규내에서법관의인식이나행위양식의변화를통해초래될수있는영역에한해서만몇가지짚어보기로한다. 34) Wassermann, a.a.o., S.190.

22 148 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 로써상대적으로권력이적거나없는절차참여자들에게불리하게작용하는왜곡된의사소통상황을회피또는제거하도록해야한다. 이와같이다른절차참여자들과의상호협력을중시한다면, 법관은그들에게가급적많은참여의기회를제공함으로써검사, 피고인, 증인및감정인의공동협력과참여하에서판결에필요한정보나증거를얻어내야한다. 2) 의사소통의최적화 나아가의사소통적소송모델에의하면법관은형사소송에서단순히자신의과도한권위를철회해야하는과제뿐만아니라적극적으로의사소통을최적화해야할과제도안고있다. 따라서법관에게는의사소통상황을준비하고형성하며이해를도모하고형성해야할의사소통책임이있다고할수있다. 그는전문가답게재판진행의과정과일정한거리를유지하면서절차참여자들간의논쟁을불가피한것으로받아들이고이를절차의궁극적목적 ( 판결 ) 에활용해야한다. 따라서그는인간성, 유연성및분명한질문방식등을통해피고인과변호인이그들의정보와평가를절차에끌어들일수있도록신뢰적분위기를창출하고, 법원이최선을다해올바른결정을추구한다는인상을심어줄수있어야한다. 이와같이함으로써피고인을희생자의역할에서벗어나게하고, 피고인이나증인에게재판절차그자체보다더큰부담을주는사회적인품위손상이나낙인을피하게하며, 특히피고인으로하여금절차에적극적으로참여할수있는실제적인기회가열려있다는기대를갖도록할수있을것이다. 35) 이를넘어의사소통의과정에서학습절차가성공적으로이루어짐으로써부수적으로일정한예방적효과도거둘수있을것이다. 35) Wassermann, a.a.o., S.200.

23 형사소송에서법관의지위와역할 149 나. 직업윤리의문제 1) 권위주의적소송지휘의배제 법관 ( 재판장 ) 은법률의규정에의해소송지휘권을행사할수있다. 하지만의사소통적소송모델은법관의이러한소송지휘권이권위적인방식이아닌합리적인방식으로행사될것을요구한다. 법관은심리과정에서구조적인조종계기를활용함으로써뿐만아니라다른절차참여자들의진술을방해 제한하거나그들의행위에대해비판하거나또는제안적인질문이나 예, 아니오 라는식의대답을구하는폐쇄적인질문을함으로써도권력을행사한다. 하지만캐묻기식의질문및자신은말을많이하려하면서도절차참여자들은거의말을하지못하도록하려는경향은이들의참여기회를극도로축소시키며, 심리에서의정보적수확을감소시킨다. 모욕적표현, 쌀쌀맞을정도의거리감, 완고함, 선입견등은권위주의적법관상의대표적특징들이다. 36) 하지만의사소통적소송모델은신문과정에서도개방적인질문방법과대화양식이지배할것을요청한다. 따라서재판장은완고하지않고유연하며절차참여자들을평가절하하지않고그들로하여금그들의정보와평가를절차안에끌어들일수있도록최대한의기회를제공함으로써그들이적극적으로행위할수있도록해야한다. 이와같이함으로써절차내에서법관의권력은상대적으로약화되겠지만진실규명및판결에대한법관의부담은오히려완화될수있을것이며, 이를통해종국적으로재판의결과에대한절차참여자들과피고인의신뢰는훨씬더증대될수있을것이다. 36) 예컨대재판장이피고인에게 무슨말이그리많으냐 고공개적으로면박을주거나사실을부인하는피고인에게 만약증인을불러물어보고거짓임이밝혀지면용서하지않겠다 고공공연히협박투로진술하는것을우리실무에서도간혹볼수있다.

24 150 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 2) 관료주의적인법률적직무언어사용의지양 법률언어및법관의언어는대체로사회중류층이사용하는다소우아한코드이다. 37) 나아가법관은과학적이고전문적인법률언어로표현하는법을훈련받았을뿐만아니라짧든길든간에관료화의경험을지니고있는법조인이다. 따라서이들상호간에는상호이해의문제가거의발생하지않는다. 반면법관이하류층의피고인이나증인과관계할경우에는상호이해의문제가심각한쟁점으로부각될수있다. 계층의차이, 이로써발신자와수신자의언어지평과인식지평의차이로인해낮은계층의피고인이나증인이법관의언어행위를제대로수령하지못하기때문이다. 또한재판에서수행되는이들의지각능력역시대부분법률상중요한사실이나관점에지향되어있는것이아니어서제대로이해되지못한내용도언어적으로확정해버릴위험성이뒤따른다. 38) 형사소송에서이러한언어적의사소통의장애는심리과정및재판의결과에도영향을미칠수있다는점에서그심각성이크다. 이러한문제가얼마나극복될수있는지에관해서는자신있게언급할수없으나, 의사소통적소송모델에의할경우법관은이러한장애요소를해결하기위해상대적으로쉬운언어로의대체가능성및자신의언어행위에대한끊임없는자기성찰을해야할의사소통적책임을지고있다고할것이다. 이또한재판의공정성과신뢰성을확보하기위해소홀히할수없는부분이다. 37) Wassermann, a.a.o., S ) 이러한언어문제는비단하류계층사람들과의관계에서만나타나는것은아니다. 일반시민의사법에대한소원감도만만치않아비법률가인중류층의교양있는사람들마저기껏해야법관의언어행위에대해어느정도의감만을잡는것으로만족해야할경우도드물지않다.

25 형사소송에서법관의지위와역할 151 3) 결정권력의합리적행사 의사소통적소송모델은형사소송상의각종결정에있어법관이합리적으로권력을행사할것을요구한다. 이것은원칙상명문으로규정되어있지않은권력이지만, 실제로는재판상황에대한절차법적결정보다훨씬더강력한것으로나타날수있다. 절차참여자들, 특히피고인은법관을자신의행 불행을좌우하는권력으로생각하며, 법관이절차에서자신의행위를해석하는방법이혹시판결에어떠한영향을미치지나않을까하는조바심을가지며, 이로써법관의비위를맞추려는비합리적인태도를취하게된다. 그리고이러한불확실성이크면클수록, 법관은법에근거한결정을내리는데그만큼더소홀하게될것이다. 물론법관으로서는자신의결정권한에서연유하는압력, 즉다른소송참여자들로하여금자신의그와같은결정에적응할것을암암리에요청하는압력을의식하지못할수도있다. 그럼에도불구하고변호인의경우피고인을위해당당한변론을하지못하고당해법관의선처를호소하는데급급해한다는것은주지의사실이다. 바서만은이러한상황을의사소통학적관점에서소송행위가지향하는내용영역이권력관계의불균형을특징으로삼는관계영역으로옮겨지는전도현상이라고본다. 39) 이러한재판상황에서의사소통적소송모델은법관에대해결정권력의합리적인행사를요청하며, 이를법관의의사소통책임의일부로파악한다. 4) 양심에의구속과직업윤리 법관은재판에있어양심에구속된다 ( 헌법제 103 조 ). 그리고이러한양 심은법관의자유영역이자동시에독립적인판결을위한전제이다. 그런데 39) Wassermann, a.a.o., S.191.

26 152 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 의사소통적소송모델의관점에의할경우이러한양심이란법관자신의경험세계에터잡은주관적인평가나자의적인확신을지칭하는것이아니라, 절차규범에근거하여이루어지는의사소통이일정한절차윤리에구속받도록보장함으로써결과적으로획득되는, 상호이해및합의에의자율적인자기구속을의미한다. 이런점에서법관의양심은형사소송에서핵심적인위상을가지며, 판결에있어직업윤리의중요성도바로이점에있다고할것이다. 40) 따라서법관은형사소송에서사회적인지배적인도덕이나고매한덕성으로무장된자신의내면에기초하기보다는가급적자유로운의사소통절차를통해형성된이러한양심에구속되도록부단한자기성찰을수행해야한다. Ⅳ. 맺음말 위에서언급하였듯이형사소송에서법관의지위와역할은형사소송의구조에관한논의와, 그리고이논의는다시금형사소송의목적또는이념과더불어형사소송의진실개념과밀접하게연결되는구조를가지고있다. 법원의주도적인개입을인정하는직권주의라는형태는현실적으로법원이나법관의우월적인소송권력하에서권위주의적또는독백적소송구조의모습을취하게됨을, 반면이른바당사자에게형사소송의주도권을맡기는당사자주의라는형태는엄격한의미에서잘못사용되고있는언어관용으로서소송실무에서법치국가적형사소송을구현해야한다는헌법과절차규범의이념에다름아니라는것을보았다. 이와관련하여필자는형사소송에서형사사건에대한최종적인결정권한을지니고있는법관의절 40) 이런점에서 소송은인격성의작품 (Karl Peters, Die ethischen Grundlagen des Strafprozesses, 1977, S.81) 이라고할수있다.

27 형사소송에서법관의지위와역할 153 차에대한인식과이해의관점에서절차운영및소송개입의방법에주안점을두어직권주의와당사자주의의문제점을지양함으로써형사소송의인간화 합리화를도모할수있는새로운구상으로서 의사소통적소송모델 을제시하였다. 이모델역시당사자주의와같이법관은형사소송에서공정하고중립적인제3자여야한다는점을인정하며, 또한직권주의와마찬가지로현행법하에서볼때법관은형사소송에서주도적인관여자로서의지위를갖고있다고본다. 하지만공정하고중립적인제3자라는지위가주도적인관여자로서의지위와모순 충돌되는것은아니라고생각한다. 여기서 주도적인관여 라는것은여러측면에서드러나는우월한절차권력을자신의극히주관적인판단에따라자의적으로행사해도좋다고하는법관의권위주의적인지배권을말하는것이아니라진실규명을위한대화의장에서왜곡된의사소통상황을배제하고각소송주체및소송참여자들의가급적자유로운의사소통을진작시키기위해상호간의의사소통을최적화하여야한다는의사소통책임과관련된성찰적개입을의미하기때문이다. 과거의특정한시간과특정한장소에서일어난사태또는사건의진상을현재의법정에서더듬어밝혀내려고하는작업은 새로운구성 의작업이며, 이런측면에서본다면절차 ( 형사소송 ) 는 - 물론일정한제약을받기는하지만 - 독백이아니라대화이자의사소통이다. 따라서법관은사건의진상을파악함에있어서는물론해당법률을해석하여적용함에있어서도가급적최적의대화상황에서가급적최대한의정보를획득할수있도록하기위해각소송주체및소송참여자들의자유로운의사소통을보장하는방향으로자신에게주어진권한을행사하여야할것이다. 이와같이할때법관의판결의공정성에대한모든절차참여자및일반의신뢰는충분히제고될수있을것이다. 오늘우리의형사법정에서이와같이

28 154 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 지적으로용기있고정신적으로독립적이며내적으로자유로운법관 41) 을찾으려한다면너무지나친기대일까? 41) Wassermann, a.a.o., S.204. 이러한법관상이단지법관개인의투철한직업윤리만으로구현될수없음은물론이다. 먼저법관개개인의기존의절차에대한철저한자기반성적인식을전환점으로하여 ( 의사소통적소송모델을강화시켜주는외적 제도적요인인 ) 사법제도의개혁 ( 예컨대과도한업무량의차단및이를위한우수한법관인력의증원등 ) 이동시에이루어져야할것이다.

29 형사소송에서법관의지위와역할 155 Stellung und Rolle des Strafrichters im Strafprozeß 42)Byun, Jong-Pil* Dieses Thema steht beziehungsweise mit der Struktur und dem Zweck des Strafprozesses(sog. Beziehungsthese). Den hauptsächlichen Gegenstand dieser Arbeit bildet die Kritik an die bestehende Diskussion um die Beziehungsthese. In ihr vorschlagt sich als der andere Ansatz das Modell, das sich als das dialog-kommunikative bezeichnet. Der Strafprozeß ist demzufolge Dialog und Kommunikation. Diesem Modell gemäß hat der Strafrichter die Stellung als Verfahrenssubjekt im Strafprozeß ebenso wie Staatsanwalt und Angeklagte. Es verpflichtet sich ihm, die Optimierung der Kommunikation auf dem Wege der Beseitigung der verdrehte Kommunikationsstruktur und der Bildung der möglichst freien Kommunikationssituationen usw. zu schaffen, und dadurch offene Debatte zwischen Verfahrensbeteiligten zu fördern, und schließlich auf Grund dieser allen Umstände die prozessuale oder forensische Wahrheit zu forschen. * Professor, Department of Law, Inje University, Ph.D. in Law

30 157 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 1) 박미숙 * Ⅰ. 시작하는말 형사절차의궁극적목적이정당한판결의확보에있고따라서이를위하여적정한절차에의하여사안규명이행해져야함은형식적정당성이아닌실질적정당성을그본질적내용으로하는법치국가의원칙상당연하다. 단지수사의목적이나편의를위하여헌법상의형사절차상기본권이제한되어서는안된다. 수사의목적을위한기본권제한은극히예외적인경우에한하여엄격한절차에따라서행해져야한다. 단지수사편의를목적으로한가혹행위등은정당화될수없다. 현행법이수사의방법을원칙적으로임의수사에의하도록하고, 강제처분은특히형사소송법에규정이있는경우에한하여만예외적으로허용하고있음은 ( 형사소송법제199조단서 ) 이러한기본원칙을구체화한것이다. 그리고이러한기본원칙은피의자이외에참고인에게도적용하도록되어있는바, 즉범죄의증명을위하여필요한증거가제3자의진술에의존할경우에는원칙적으로수사기관은참고인에대하여출석을요구하여진술을들을수있도록하는임의적수사방법으로하고있는것 ( 제221조 ) 도이때문이다. * 한국형사정책연구원특수범죄연구실장 ( 연구위원 )

31 158 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 그런데특히참고인조사와관련하여실무상으로는임의수사로인한참고인의비협조와피의자에대한인권보호규정때문에수사가제대로이루어지지않아소위실체진실의발견이라는형사절차의기본목적을달성하는데어려움이많다는문제제기가있어왔다. 그리하여실무계를중심으로하여참고인조사에대한전면적인개혁논의가있어왔는데, 참고인구인제도가그것이다. 문제는첫째현행법상참고인에대한보호조치가미흡한상태에서이처럼참고인으로부터의협조를강제하는것이타당한가하는점이다. 즉참고인구인제도를도입하려고하는것이단지수사효율성만을고려한것은아닌가하는의문이다. 둘째참고인구인제도등을피의자신문시변호인참여를인정하는대가로논의하는것은아닌가하는점이다. 이에대한상세한논의내용은찾아보기는어렵지만, 다만최근의보도자료 1) 에의하면실무에서는피의자신문시변호인참여가성공적으로정착되기위하여는이에대응하여참고인허위진술죄, 참고인구인제도의도입이필요하다는방향으로논의를전개하고있음을볼수있다. 이러한논의를보면서드는의문은우선과연현행법상으로참고인의협조를구할수있는제도적장치가없는가하는점이다. 그다음으로는그제도가실무상으로활용되고있는지, 활용되지않는다면그이유는무엇인지하는점이다. 마지막으로이들현행법상의제도를활용할가능성은없는가, 있다면구체적으로그전제요건으로서개선되어야할점은무엇인가하는점이다. 이글은기본적으로이러한문제인식을바탕으로하여현행법상의참고인조사제도와그문제점, 그리고출석및진술을강제할수있는제도를살펴보고, 한편으로는피의자 피고인의방어권보장의의의와내용을재검 1) 법무부, 보도자료, 참조.

32 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 159 토하면서이것과의관계성속에서현행법상참고인의출석및진술을강제 할수있는제도의활용가능성과그이유를살펴봄으로써현행제도운용의 개선방안을제시해보기로한다. Ⅱ. 사안규명과참고인조사 1. 참고인의법적지위 참고인이라함은수사단계에서수사기관에게피의사건에관하여진술을하는자로서피의자아닌자를말한다. 범죄의피해자도수사상참고인이될수있다. 현행형사소송법상참고인에대한출석과진술의강제를명문으로규정하고있지않다. 기본적으로참고인은피의자아닌제3자로서소송당사자가아닌소송관여자에불과하다. 따라서참고인은수사의협조자로서소송에대한적극적인형성력은없으며, 강제로소환당하거나신문당하지아니한다. 검사또는사법경찰관이수사에필요한때에는이들의출석을요구하여진술을들을수있을뿐이다 ( 형사소송법제221조 ). 따라서현행법상으로참고인의출석과진술을강제하는것은헌법상누구든지강제처분은법률에의해야하고 ( 헌법제12조제1항 ), 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하도록한규정 ( 동조제3항 ) 에위반된다. 다른한편으로이처럼참고인에대하여는임의수사를원칙으로하는현행법하에서는사실상참고인은증거방법에지나지않기때문에이들에대한형사절차에서의지위보장도매우미흡하다.

33 160 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 2. 참고인조사의필요성 그럼에도불구하고많은형사사건에있어서참고인 증인이외에다른증거방법이없는경우가많기때문에참고인은형사절차에있어서사안규명을위하여결정적인역할을하는경우가많다. 특히강력범죄나성폭력범죄내지가정폭력범죄등의특정범죄의수사에있어서는참고인또는증인은매우중요한의미를갖는다. 2) 즉피의사건에관한참고인의진술은피의사건의진상파악을위한중요한증거이고기소 불기소의결정을위한중요한자료이며유죄 무죄의증거가될수있다. 따라서수사기관의참고인조사는사실상수사의핵심절차이기도하다. 이처럼참고인 증인은사안규명을위하여증거방법으로서매우중요함에도불구하고조직폭력범죄의피해자나목격자의경우에서보는바와같이증인이피고인또는폭력조직관련자들로부터의보복을두려워하거나, 그들로부터생명및신체에대하여위협을받거나, 일반인들에노출된다는두려움이나법정에서의피고인과대면해야하는부담때문에소송절차에관여내지협조하는데주저하거나거부하는게보통이다. 이상으로살펴보는바와같이형사절차에있어서참고인은심정적으로출석및진술에부담을갖고있고, 법률상으로도이들에대한조사는임의수사의방법으로만가능하도록되어있기때문에사실상참고인조사가제대로이루어지지않고있다는실무상의어려움은이해된다. 또한현행법상참고인의법적지위나태도때문에수사에지장이많아사안을규명하여적정한판결을확보하고자하는형사절차의기본이념이제대로실현되는데장애가되고 2) 오병두, 증거보전을위한증인신문의청구, 서울대석사학위논문, 1995 참조.

34 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 161 있는것도사실이다. 이런이유로수사실무상으로참고인에대한구인제도를도입할필요가크고참고인의불성실이나거짓에대하여는법이단호하게대응해야한다는입장에서있다. 이입장은전통적인피의자중심의수사로부터참고인중심의수사로전환해야한다는의미로서, 그이유를지금까지의피의자중심의수사에서참고인중심의수사로패러다임이변화했다는데서찾기도한다. 3) 즉수사기관의입장으로서는피의자인권을침해하면서사안규명을할생각은없으며, 만일이로인하여문제가생길경우에수사기관이나수사기관종사자의입장으로서는그불이익이매우크다는것이다. 따라서수사기관의입장에서는피의자가아닌참고인의진술을수단으로하여사안규명에접근할수밖에없다고한다. 4) 물론오늘날범죄의특성과피해자관점의도입때문에이러한측면이있음은부정하기는어렵다. 3. 참고인중심수사의문제점 문제는사안규명을위하여참고인에대한출석및진술강제라는방향으로기본입장을선회하는것은결국피의자에대한인권보장이문제되자참고인에대한강제구인이나강제적인진술확보를통하여증거를확보하고자하는수사편의적입장에서있다는비난을면하기어렵다는점이다. 즉이러한문제해결방식은결과적으로는지금까지의자백이나진술중심의수사관행에서한발짝도벗어나지못하고있음을 - 또는벗어나기어려움을 - 보여주는데불과하다. 피의자의자백또는진술이아니라, 참고인의진술에의한절차확보로무게중심을이동한것일뿐이다. 무엇보다이러한접근방법은본질적인문제를간과하고있다는문제점 3) 조동석, 허위진술죄의도입제안, 법조, , 면참조. 4) 조동석, 면참조.

35 162 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 이있다. 즉피고인의방어권확보와증인보호내지증인으로부터의적극적인절차관여확보라는딜레마를어떻게조화할것인가하는점이다. 참고인에대한강제구인제도등은이러한방향으로의조화를모색하기보다는양자를대립구도로파악하고있는것은아닌가하는의문이들기도한다. 피의자의인권을제한하지않으면서참고인의보호내지참고인등으로부터적극적인절차관여를이끌어낸다고하는과제를어떻게조화시킬것인가, 내지는이러한과제를어떻게형사사법체계속에녹아들게할것인가등에대한진지한검토와입법적정비가뒤따르지않으면안된다. 비교법적으로도살펴보면소위중요참고인출석및진술확보제도를두고있는미국의경우에도연방법상중요참고인에대한체포제도를인정함과동시에중요참고인의권리보호를위한조치등을엄격히규정해두고있다. 5) 다시말하면미국의경우에도중요참고인에대한체포가일정한경우소위수사의필요나사안규명을위해서인정되지만, 가능한한중요참고인에대한보호에도중점을두고있다는것이다. 피해자및증인보호법상으로소환된증인에대한연방정부또는주정부의보호의무에관하여이를소홀히하는것이정부측의국가배상책임이인정된다. 그리하여미국의경우에도피해자및증인보호법상으로도증인에대한본안전구금에대한감독책임을법원에있고, 구금되어있는증인의신병상태에대한검사의보고의무등에관한규정을두고있다. 중요참고인의권리보호와관련하여중요한점은첫째, 법관이체포된중요참고인의석방여부및석방조건을결정함에있어서그조건은같은참고인의출석및증언을합리적으로담보하는수단으로서최소한으로강제적이어야하며, 둘째, 참고인의석방에붙이는조건을정함에있어심문을거쳐야하고, 위참고인에게는국선변호인으로부터변호를받을권리를포함한변호인 5) 안태근, 미국형사소송법상중요참고인체포제도, 해외연수검사연구논문집제 15 집, 1999, 면참조.

36 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 163 선임권이보장되어야한다 고하여연방헌법수정제5조의적법절차조항이증인에대하여도적용되어야한다는점이다. 독일형사소송법제161조의 a는참고인에게검사에대한출석과진술의무를규정해두고있다. 6) 그리고독일의경우에도정당한사유없이진술을거부하는예외적인경우에검사가사안에따라서수사판사앞에서의증인신문 ( 독일형사소송법제162조 ) 을청구하여법원에서증인을신문하거나직접소환하여조사하게된다. 이는우리나라의수사상증인신문청구제도에해당하는것이다. 독일의경우에검사에대한참고인의출석과진술의무를둔입법취지는기본적으로수사처분을검사에게집중함으로써처벌과절차의신속성을도모하고이로써사안규명을최대한가능하도록하는데있다. 7) 이를위하여동시에검사는그에게주어진권한을행사해야할의무도있다. 이처럼참고인 증인구인제도는사실상검사의지위강화에기여한다는목적으로인정되고있기는하지만, 이로써피의자의권리내지지위가약화되거나침해되어서는안된다는기본적인한계도동시에갖는다. 참고인의출석시에변호인의동석이허용되며, 다만사안규명이어렵다고인정되는극히예외적인경우에는그동석이제한될수있는것으로이해된다. 그리고당사자즉피의자와그변호인의참여권은인정되지않는다. 정당한이유없이불출석하거나출석거부에대하여는일정한제재가가해진다. 그리고참고인 증인의불출석에대하여는증인의강제구인 (zwangsweise Vorführung des Zeugen) 이가능하다 ( 독일형사소송법제51조 ). 이구인은 24시간이내에한한다. 증언을강제하기위한구속도명할수있다 ( 제 70조 ). 다만이처분권한은판사에게있다. 6) 다만독일형사소송법상으로도경찰의소환에대하여참고인은응하여야할의무가없고, 동시에사실관계에대하여진술할의무는없다. 7) Wache, Strafprozeßordnung, 제 161 조의 a, 1999, Rn.2.

37 164 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 이상으로살펴본바와같이미국과독일의경우에는참고인 증인의경우에출석및진술의무를부담시키는한편으로참고인 증인이진술내지증언의무를부과함으로써위험에처하여질우려가있는경우에는그증인을보호하는조치를두고있는것이다. 생각건대현행헌법상의피해자의재판절차진술권 ( 헌법제27조제5항 ) 이라는기본권의구체화인형사소송법상의피해자의재판절차진술권도그내용과범위그리고요건등에대하여애매모호하고제한사유가광범위하다는점에서비판이제기되고있고, 그외에피해자등에대한보호가거의없는실정에서, 참고인을오로지사안규명의대상으로만파악하는것은 - 수사의패러다임의전환을수긍한다하더라도 - 실질적인증인내지피해자보호책은고려하지않은채여전히수사의편의만고려한다는비판을면하기어려울것이다. 이제는참고인 증인을강제하는것이아니라보호의관점도오히려사안규명에더욱도움이될수있다는인식의전환이요구된다. 참고인이나증인을중심으로한사안규명을목적으로한다면동시에이들에대한보호책에대하여도진지한고민과검토가뒤따라야할것이다. Ⅲ. 현행법상참고인의출석 진술확보제도와참고인 증인보호 1. 증인신문청구제도와증거보전 형사소송법은체포 구속 압수 수색또는심문을법률에의하도록하 면서 ( 헌법제 12 조제 1 항 ), 동시에형사소송법에서강제처분을이법률에 특별한규정이없으면하지못한다고규정 ( 형사소송법제 199 조단서 ) 하고

38 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 165 있다. 이로써형사절차상강제처분은형사소송법에근거해서만가능하다. 다만수사상참고인이출석또는진술을거부하는경우에이를강제할수있는데, 바로현행법상의증인신문청구제도와증거보전제도이다. 증인신문청구와증거보전은제1회공판기일전에한하여허용된다 ( 제184조, 제 221조의 2). 형사소송법상의증거보전제도 ( 제184조 ) 와증인신문청구제도 ( 제 221조의 2) 는공판정에서의정상적인증거조사가있을때까지기다려서는증거방법의사용이불가능하거나곤란한경우또는참고인이출석이나진술을거부하는경우에수사절차에서도법원의힘을빌려증거조사나증인신문을하게함으로써증거를보전할수있게하는제도이다. 증인신문청구의경우에그증인신문에관하여법원또는재판장과동일한권한이있으며 ( 제221조의 2 제4항 ), 마찬가지로증거보전의경우에도판사는그처분에관하여법원또는재판장과동일한권한이있고, 두제도모두공판정에서의증인신문에관한규정이준용되기때문에증인의출석과진술의무를부과하는형태로 ( 제221조의2 제4항, 법 152조, 제161조 ) 출석및진술을강제하는등참고인의출석과진술을강제하는기능을갖는다. 또한두제도는사실상참고인조사에있어서검사의강제처분권을보강하기위한데그입법취지가있다 8) 는점에서공통점을갖는다. 다만증거보전제도는형사소송법제정당시부터도입되어있었고, 1973 년형사소송법개정에의하여증인신문청구제도가도입되기전에는증거보전제도가사실상참고인의출석및진술을강제하는제도로서기능을해왔다. 그럼에도불구하고증거보전절차는한편으로는피의자 피고인에게유리한증거를수집 보전하기위한강제처분으로서의성격을갖고있어서원칙적으로당사자의참여권이인정된다. 9) 즉증거보전절차에서는 8) 이는이미증거보전청구에대한입법취지에서잘나타나있다. 형사소송법제정자료집, 한국형사정책연구원, 1991, 367 면참조. 9) 대법원 선고 65 도 826 판결.

39 166 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 원칙적으로피의자 피고인의참여권이제한되지않는다. 또한당사자인검사 피의자 피고인 변호인모두서류와증거물에대한열람또는등사권을갖는다. 물론형사소송법제정당시에증거보전절차에대하여도효율적인수사기능을담보하기위해서는판사가증거보전청구에대한처분을한경우에그서류및증거물을신속히검사에게송부해야한다는견해도있었지만, 10) 검사의강제처분권보강에대응하여피의자 피고인측의방어권행사보장또한중요한입법취지로서이를그대로살려기록의열람 등사권을인정하는규정을둠으로써 ( 제185조 ), 두가지측면에서의입법취지를조화한것으로볼수있다. 한편형사소송법이외에특별히참고인에대한강제구인을허용하는경우가있는데, 국가보안법상의참고인구인 유치제도가그것이다. 즉국가보안법제18조제1항에서는검사또는사법경찰관으로부터국가보안법에해당하는피의사건의참고인으로서출석의요구를받은자가정당한이유없이 2회이상출석요구에불응한때에는관할법원판사의구속영장을발부받아구인 유치할수있다. 사실상국가보안법상참고인구인 유치제도는특정범죄의형사소추의효율성을위한기능에충실한제도로서이해된다. 그러나국가보안법상의참고인구인 유치제도는첫째위에서본바와같이헌법상적법절차원칙과, 형사소송법상강제처분의근거법률을형사소송법에한하도록하고있는점에서근본적인문제점을갖는다. 둘째현행법상참고인은피의자도아닌제3자인데도이들에대하여구속영장을발부하여참고인을구인할수있도록한것은사실상과잉형사입법이라는비난을면치못한다. 11) 셋째더욱이개정형사소송법이체포영장제도를도입해두고있는상황에서피의자도아닌참고인에게구속영장을발부 집행한다는것은설사그필요성을인정한다고하더라도부당함은물론이다. 12) 10) 형사소송법제정자료집, 367 면. 11) 오병두, 23 면이하.

40 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 167 이하에서는절을바꾸어특히수사상증인신문청구제도의기능을살펴 보고, 특히증인보호의관점에서동제도의기능을재검토해보고자한다. 2. 수사상증인신문청구제도와참고인 증인보호 가. 수사상증인신문청구제도의기능 수사상증인신문청구절차는사실상참고인을증인으로신문함으로써증 인으로서의출석과증언의의무를발생하게한다는점에서참고인의출석 과진술을강제하기위한제도로서, 참고인의출석불응또는진술거부의 경우에한하여허용되는증거보전장치이다. 이러한수사상증인신문청구제도는 형사소송법개정에의하여 신설된조항으로서, 이는특히내부자의증언이유죄인정의결정적자료가 되는조직범죄나뇌물범죄등의효율적형사소추를위하여마련된것으로 서, 13) 이로써증인신문청구는수사기밀을유지하는기능을갖는다. 14) 반면 이때문에형사소송법개정당시증인신문청구제도에있어서는피고인측의 참여권이제한된다는문제점을갖는다. 즉 수사에지장이있다고인정되는 경우 에판사는피의자 피고인및변호인의참여권을제한할수있다. 그 다음으로이들증인신문청구절차에서확보된증인신문조서는검사에송부 되어 ( 제 221 조의 2 제 6 항 ), 변호인에의한기록열람 등사의대상이되지않 고, 또한공판절차에서의법관의증거조사에서와달리상호신문도예외적 으로배제될수있다는문제점이있다. 그리고수사상증인신문청구에있 어서검사의강제처분권의보강이라는측면에중점을둠으로써사실상피 의자 피고인의방어권보장이라는측면에서는미흡하다는문제점이있다. 12) 같은취지 : 오병두, 24 면. 13) 신동운, 형사소송법 1, 278 면. 14) 배종대 / 이상돈, 형사소송법, 2002, 318 면 ; 신동운, 형사소송법 1, 280 면.

41 168 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 이상과같은문제점때문에증인신문청구제도에대하여는피의자 피고인의방어권보장이라는적법절차와의관계하에서사실상 법원의힘을빌린수사기관의강제처분 이라는특성이강조된다. 15) 한편수사상증인신문청구제도는증인보호의기능도아울러가진것으로도이해된다. 물론애초에수사상증인신문청구제도가증인보호목적으로들어온것은아니다. 증인신문청구제도가도입될당시형사소송법개정은유신헌법하에서사실비상국무회의에서통과된것이고, 이는당시개정된규정들이대부분피의자 피고인에대한적법절차보호규정이었다는점에서도잘드러나있다. 다만수사상증인신문청구제도는증인신문청구절차에의하여증인신문조서를확보하게되면공개절차에서재신문받지않을수있다는점에서공개주의에서파생하는증인에대한피해를줄일수있고, 또한형사소송법제221조의2 제5항에의하여피의자측의참여권을배제한경우에는피의자 피고인측으로부터의보복의우려나증인의수치심유발등의문제를극복할수있다는점에서증인보호기능을갖고있다고도할수있다. 생각건대수사상증인신문청구절차에서도증거보전절차와의관계에비추어당사자의참여권과참고인 증인보호책에대하여관심을기울일필요가있다고하겠다. 나. 참고인 증인보호와수사상증인신문청구제도 사실현행법상으로참고인 증인보호는매우미흡하다. 다만 1995년형사소송법개정을통해신설된체포 구속된피의자의보석 ( 형사소송법제 214조의 2 제4항 ) 시에피해자보호를위하여일정한경우에보석을취소할수있도록규정하고있다. 즉 피해자기타사건의재판에필요한사실을 15) 배종대 / 이상돈, 319면.

42 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 169 알고있다고인정되는자또는그친족의생명 신체나재산에해를가하거나가할염려가있다고믿을만한충분한이유가있을때 에는보석을취소할수있도록하고있고있다 ( 제102조제1항제4호 ). 이규정에대하여는피해자및참고인의보호를위한제한사유로이해된다. 그다음으로특정범죄신고자등보호법에서특정범죄에관한범죄신고자등이나그친족등이보복을당할우려가있는경우에한하여형사절차에서의범죄신고자등을보호하기위하여신변안전조치, 기타비공개증인신문등을규정하고있다. 특히동법은범죄신고자등에대하여형사소송법제 184조 ( 증거보전의청구와그절차 ) 또는제221조의 2( 증인신문의청구 ) 에의한증인신문을하는경우판사는직권또는검사의신청에의하여그과정을비디오테이프등영상물로촬영할것을명할수있다 ( 제10조제1 항 ). 그리고이영상물에수록된범죄신고자등의진술은이를증거로할수있다 ( 제3항 ). 또한이경우에증인신문시에는증인으로소환받은범죄신고자등이나그친족등이보복을당할우려가있는경우에는검사 범죄신고자등또는그법정대리인은법원에피고인이나방청인을퇴정시키거나공개법정외의장소에서증인신문을할것을신청할수있으며 ( 제11 조제5항 ), 판사는직권또는신청이상당한이유가있다고인정되는때에는피고인이나방청인을퇴정시키거나공개법정외의장소에서증인신문등을행할수있으며, 이경우변호인이없는때에는국선변호인을선임하여야한다 ( 제11조제6항 ). 이러한맥락에서형사소송법상수사상증인신문청구제도에있어서다음과같은점이고려되어야할것이다. 우선이러한특정범죄신고자등보호법과관련하여보면현행법상증인신문청구제도가사실상조직범죄등의특정범죄의효과적인형사소추를위한데그기본취지가있고따라서특정범죄신고자등보호법상의증인신문

43 170 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 과관련된규정은형사소송법상증인신문에도적용될여지가있다. 이런점에서검사가증인신문청구시에그전과정을영상물로촬영할것을법원에청구할수있도록한것은참고인보호라는측면에서도형사소송법의수사상증인신문청구절차에도적용하여야할것이다. 다만이와같은피해자보호조치는공판절차의원칙과피고인의방어권에영향이없는범위내에서피해자에게반복진술의부담과고통을덜어주기위한것으로서정당화된다. 16) 따라서이들영상물촬영은판사앞에서, 그리고이들피고인및그변호인이신문절차에참여할경우에만허용된다고보아야한다. 그다음으로특정범죄신고자등보호법에의하면증인신문시에증인에게국선변호인을선정해주어야한다고규정하고있는바, 생각건대수사상증인신문청구절차에대하여는법정에서의증인신문절차가준용되므로, 이경우증인에게국선변호인을선정해주도록함이타당하다. 이상으로현행법상참고인증인보호와관련하여특정범죄자신고자등보호법상의조치를살펴보았는데, 마찬가지로증인신문청구제도에있어서도기본적으로사안규명을위한증인보호라는관점에서접근할필요도있다. 이런점에서증인신문청구제도의활용가능성이없다고할수없고, 그방향으로증인신문제도를재구성할여지는있다. 다. 수사상증인신문청구절차에서의증인구인의허용여부 현행형사소송법은당사자의증인신문에의참여를원칙적으로보장하고있고, 또한증인신문에관하여는법원또는재판장이하는증인신문에관한규정이준용되므로 ( 제221조의 2 제4항참조 ), 이경우에참여한당사자는법원의증인신문에서와마찬가지로반대신문권을갖고있다고보아야 16) 이재상 / 이호중, 형사절차상피해자보호방안, 형사정책연구 ( 가을호 ), 한국형사정책연구원, 1992, 76 면.

44 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 171 한다. 먼저증인신문청구절차에서의증인에게는법정에서의증인의권리와의무가적용된다. 이와관련하여다음과같은몇가지사항을검토할필요가있다. 첫째, 법정에서증인은출석의무를진다. 증인의출석을위하여법원은증인을소환하여야한다. 이경우에원칙적으로소환장이발부 송달된다. 만일증인이그출석의무에위반한경우에는구인등의제재가가해진다. 즉증인이정당한사유없이법원의소환에응하지아니하거나 ( 제152조 ), 동행을거부하는경우 ( 제166조제2항 ) 등이다. 문제는바로이와관련하여수사상증인신문시에도원칙적으로증인의출석을위하여구인이가능한가하는점이다. 생각건대수사상증인신문청구절차에서도기본적으로증인의권리의무가준용되기때문에이런이유점에서수사상증인신문청구절차에서도증인이소환에응하지않는경우나동행을거부하는경우등을사유로하여구인이가능하다고해석해야한다. 다만구인할경우에는피고인의구인에관한규정이적용되고, 따라서이경우에도증인소환을위하여구속영장이발부 집행된다 ( 제155조참조 ). 둘째수사상증인신문청구절차상으로도증인에게증언거부권 ( 제148조 ) 이인정되는가하는점이다. 마찬가지로출석 진술이강제된참고인에게는증인과동일한권리 의무가발생하고따라서당연히수사상증인신문청구절차에서도증언거부권이인정된다. 따라서수사상증인신문청구절차에서도판사또는재판장은신문전에증인에게증언을거부할수있음을설명하여야한다 ( 제160조 ). 다만이는증인자신이형사소추를당하게될사항, 증인과일정한관계에있는자가형사소추를당할염려가있는사항, 일정한업무자가그업무수행과관련하여알게된타인의비밀에관한사항등에한한다.

45 172 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 마지막으로예컨대증인신문의전제가되는구인과소환, 그리고이를보장하기위한벌칙에관한규정도준용되는가하는점이다. 기본적으로판사는신문기일을정하여증인을소환하고검사에게는신문기일과장소를통지하며신문절차를주재한다. 증인의소환을위하여는소환장이발부되고이에는정당한이유없이출석하지아니할때에는구인할수있음을기재한다 ( 제74조, 153조 ). 구인은사실상증인의출석의무위반에대한제재로서기능한다. 따라서현행법상으로수사절차상증인신문시에증인의출석의무위반에대하여구인이가능하다. 이상과같이수사절차상증인신문청구제도에대하여는기본적으로법정에서의증인신문절차에관한규정이준용되고있고, 출석불응시구인이가능하므로, 오히려이경우에기본권보장의필요성은매우크다고하겠다. Ⅳ. 피의자 피고인의방어권보장과참고인 증인보호의한계 1. 피의자신문에의변호인의참여권보장 피고인에대한방어권보장은형사절차에있어서적법절차의핵심내용이다. 피고인에대한방어권보장을위해서가장중요한원칙이무기대등의원칙이다. 무기대등의원칙은현행형사소송법이특히공판절차에서의당사자주의를천명한이상사실상필수불가결한원칙이다. 같은맥락에서수사절차단계에서도 -일정한제한가능사유가있을수는있지만 - 이러한기본원칙이가능한한관철되어야한다. 그이유는특히우리현행형사소송법상피의자신문의관행이나소송절차에서피의자신문조서에대한고도의증거능력을인정하거나, 경우에따라서는증명력까지

46 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 173 도인정되는관행때문이다. 적어도피의자신문시당사자사이에대등한지위를가능한보장해주어야한다. 이를위하여는변호인의조력을받을권리가실질적으로보장되어야한다. 변호인의조력을받을권리는특히수사절차에있어서피의자에게적어도국가기관인수사기관에대하여당사자에준하는지위를부여해줄수있고, 나아가수사절차에서의적법절차보장을위하여핵심적인기본권이다. 헌법상으로도누구든지체포 구속된때에는즉시변호인의조력을받을권리를가진다고규정하고있지만 ( 헌법제12조제4항 ), 형사소송법상피고인에게만 ( 구속적부심사청구피의자만예외적으로인정 ) 국선변호인이선정되고있을뿐이고, 수사기록열람 등사도형사소송법상규정이소송계속중의서류및증거물이라고하여수사기록에대한열람 등사를인정하지않고있으며, 실무상으로도검찰사건사무규칙등을이유로하여사실상불허해온것이사실이다 ( 물론대법원 두3426 판결에서는수사기록에대한열람 등사를정보공개청구권에근거하여그공개가능성을인정하고있다 ). 더나아가피의자신문시에변호인의참여권보장은당사자소송구조에있어서필수불가결한요청인데도불구하고, 그리고헌법상누구든지체포구속된대에는즉시변호인의조력을받을권리를가진다고규정하고있음에도불구하고형사소송법상피의자가수사기관의조사를받을때변호인의참여를요청하거나변호사가스스로참여할것을수사기관에요청할수있는권리에관하여아무런규정을두고있지않다. 변호인의참여가배제됨으로써수사기관에서획득한증거의증거능력이빈번히문제되고적법절차시비가끊이질않은실정에서현재수사실무상으로는내부적으로피의자가변호인의참여를요청하면대부분이루어지고있다고한다. 그러나이러한내부수사지침만으로는피의자의수사과정에서의인권이철

47 174 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 저히보장되고있다고보기어렵다. 이미알고있는것처럼, 법원이소위조서재판의관행에서쉽게벗어나고있지못하고, 이때문에수사기관에서는가능한한피의자신문을통해서자백내지유죄의증거를확보하려고하는상황에서피의자신문조서작성시에변호인의참여는매우중요한의미를갖는다. 수사기관입장으로서도변호인의참여를원칙으로함으로써수사기관에서의위법수사시비를원천적으로봉쇄할수있어수사과정에신뢰를확보하여수사의공정성과적정성을담보할수있는보장책이되어결과적으로수사활동에대한불신내지괜한오해를살여지를불식시키는효과도가져온다. 입법론으로는헌법상의모든국민의변호인의조력을받을권리를보다실질적으로구현하기위해서는형사절차의전단계에서국선변호인의선정을가능하도록해야하며, 수사절차에서의적법절차보장과피의자인권보장을위해수사절차에서변호인의참여권을명문화하고, 또한수사기록에대한열람 등사를허용하도록해야한다. 그리고이들변호인의조력을받을권리는적법절차의당연한요청이고이로써피의자의방어권보장의핵심적인내용이므로, 변호인의참여를제한하거나기록열람 등사를거부할경우에는그사유가명백해야한다. 변호인의참여를제한하는경우란위증인신문청구제도에서보는것처럼 특별히수사에지장이있다고인정하는경우 등에가능하다고해야한다. 그리고특별히수사에지장이있다고인정하는경우를가능한한엄격하게해석운용하지않으면안된다. 예컨대위에서본대법원판례도적어도정보공개청구권에기한기록열람 등사청구가일정한경우에타인의법익과상호충돌할수있음이인정되지만, 이경우에도그공개를거부하기위해서는그대상기록의내용을구체적으로확인 검토하여그어느부분이어떠한법익또는기본권과충돌되는지를주장입증해야하고, 그

48 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 175 에이르지아니한채수사기록전부에대하여개괄적인사유만을들어그 공개를거부하는것은허용되지아니한다고판시하고있는것도이런의 미라고하겠다. 2. 수사상증인신문절차시원칙적당사자의참여권보장 가. 수사상증인신문절차와당사자의참여권 증인신문청구에대한현행형사소송법제221조의 2 제5항은종전에는 판사는수사에지장이없다고인정할때에는피고인 피의자또는변호인을 증인신문에참여하게할수있다 고규정되어있었다. 위에서이미말한바와같이 1973년형사소송법개정당시도입된증인신문청구제도는사실상조직범죄등의특정범죄의척결에치중한나머지증인신문시에피의자 피고인내지변호인등당사자의참여권이원칙적으로배제되었고, 이에따라서사실상반대신문권이원천적으로봉쇄되어, 피의자 피고인의방어권을지나치게제한하는것은아닌가하는비난이있어왔다. 17) 그리하여 1995년형사소송법개정을통하여 판사는특별히수사에지장이있다고인정하는경우를제외하고는피고인 피의자또는변호인을 증인신문에참여하게하여야한다 는것으로개정되었다. 개정전형사소송법상으로이규정에대하여당사자의참여권이원칙이냐아니면예외적으로인정 18) 되는것이냐를놓고학설상대립이있었고, 학설상으로는법문의의미상원칙적으로당사자의참여권을인정한것은아니라는것이통설의입장이었다. 대법원의입장에대하여도원칙적인 17) 신동운, 형사소송법 1, 278 면. 18) 이재상, 형사소송법, 2002, 면 ; 신동운, 형사소송법, 1994, 161 면 ; 이재홍, 제 1 회공판기일전의증인신문, 형사판례연구 2, 297 면.

49 176 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 정 19) 이냐예외적인정 20) 이냐에대하여의견이나뉘어져있다. 대법원의입장에대하여도견해가대립하는것은대법원이증인신문시에수사에특별한지장이있다고인정되는경우가아니면피고인피의자나변호인에게참여의기회를주는것이옳다고하면서도, 실제로이경우의증인신문절차에있어서피고인피의자나변호인의참여는필요적요건이아니므로그들에게참여의기회가부여되지아니하였다하여이것만가지고위법이라고할수없다고판시하였기때문이다. 당시실무에서는이규정에근거한증인신문이행해지는경우에피의자 피고인이나변호인의참여가인정되는경우가흔치않았고, 21) 이러한점에비추어보아도대법원의입장을증인신문절차시에당사자의참여를인정하도록권고하는것으로보아야하고, 이를직접당사자에대하여원칙적참여를인정한것으로해석하기는무리이다. 이러한문제점때문에논의끝에현행형사소송법에수사절차에서의증인신문청구시에당사자의참여권이원칙적으로보장되도록개정되기에이르렀다. 한편현행법상증인신문청구시에작성된조서도법관의면전조서로서당연히증거능력이인정되도록되어있는데 ( 제311조 ), 이는사실상이증인신문조서에대하여현실적으로신빙성을강하게추정하게한다. 22) 그렇다면특히증인신문청구절차에서당사자의참여권을보장함으로써증인신문조서가적법한절차에따라작성되었음을뒷받침해줄필요는더욱크다. 즉증인신문시당사자의참여권은증인신문조서의증거능력인정에비추어보아도당연히인정되어야한다. 19) 이재홍, 301 면. 20) 이재상, 300 면. 21) 이재홍, 302 면. 22) 김희옥, 검사작성의참고인진술조서, 법과인간의존엄 : 청암정경식박사화갑기념논문집, 1997, 462 면이하참조.

50 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 177 나. 수사상증인신문절차시작성된참고인진술조서 ( 증인신문조서 ) 의증거능력 대법원은수사상증인신문절차시작성된참고인진술조서의증거능력에대하여기본적으로이들절차에서당사자의참여권을보장함으로써증인신문조서의적법성을뒷받침해주어야한다는입장에서있는것으로이해된다. 즉형사소송법제184조에의한증거보전절차에서그증인신문시그일시와장소를피의자및변호인에게미리통지하지아니하여증인신문에참여할기회를주지아니한경우에는증거능력이없다고한다. 따라서증거보전절차에서피의자측의참여기회자체가결여된경우에작성된증인신문조서는이후증인이법정에서그조서의진정성립을인정한다고하더라도증거능력이인정되는것은아니다. 예컨대증거보전절차에의한증인신문을하면서증인신문의일시와장소를피의자및변호인에게미리통지하지아니하여증인신문에참여할수있는기회를주지아니하였고, 또변호인이제1심공판기일에위증인신문조서의증거조사에관하여이의신청을한경우에, 그증인신문조서의증거능력이없다고판시하였으며, 또그증인이후에법정에서그조서의진정성립을인정한다하여그증거능력을취득한다고볼수도없다고판시한바있다. 23) 이와달리참여의기회를주지아니한경우라도피고인과변호인이증인신문조서를증거로할수있음에동의하여별다른이의없이적법하게증거조사를거친경우에는위증인신문조서는증인신문절차가위법하였는지여부와관계없이증거능력이부여된다 24) 고한다. 그러나이경우에는당사자에게참여의기회를주지않은경우에작성된증인신문조서는위법절차에의하여수집된증거로서당사자의증거동의의대상이되지않는다고보아야한다. 23) 대법원 선고, 91 도 2337 판결. 24) 대법원 선고, 86 도 1646 판결.

51 178 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 한편이상에서의논의와는좀구분되는것으로서, 공판준비또는공판기일에증언을마친증인을검사가참고인으로소환하여증인의공판정에서의진술을번복시켜작성한진술조서 ( 소위번복진술조서 ) 의증거능력문제가있다. 원칙적으로공판정에서피고인에게유리한증언을한증인을검사가법정외에서추궁하여법정에서의증언을번복하게하는것은공정한수사방법이라할수없다. 25) 따라서그참고인진술조서에기재된진술의신빙성을부정하여야한다. 대법원은종전에는참고인이증인으로소환된경우이미공판준비또는공판기일에서증언을마친증인을검사가소환한후피고인에게유리한증언내용을추궁하여이를일방적으로번복시키는방식으로작성한진술조서라도피고인측에반대신문의기회가부여되었다면그진술조서도증거능력이있다고보았으며, 26) 마찬가지로공판준비또는공판기일에서이미증언을마친증인이그후의공판기일에서다시증언을함에있어서피고인측에반대신문의기회가부여되었다면그진술조서를유죄의증거로할수있다고한바있지만, 27) 최근그입장을바꾸었음을보여주고있다. 대법원은기본적으로이경우에검사의번복진술조서작성행위는검사가참고인이증인으로소환되어이미공판준비또는공판기일에증언을마친증인을소환하여다시신문하여진술조서를작성한행위는사실상증인의종전증언을탄핵할목적으로행한임의적인재신문의성격을갖는다고한다. 28) 나아가대법원은 참고인이증인으로소환되어법관의면전에서자기가경험한사실을직접진술한바있고그후에도재차증언 25) 심희기, 법정증언을번복하는내용의검사작성의참고인진술조서의증거능력, 고시연구, , 125 면이하. 26) 대법원 선고, 83 도 1632 결정 ; 선고, 84 도 1376 판결 ; 선고, 92 도 2171 판결. 27) 대법원 선고, 92 도 1555 판결. 28) 대법원 선고, 99 도 1108 판결.

52 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 179 이가능한경우수소법원으로서는그증인의종전증언내용에의문이있다고판단되면직권이나당사자의신청에의하여그를다시소환하여증언을직접들으면되고또한그것으로충분하다. 그럼에도불구하고이들증언을마친증인을검사가소환하여피고인에게유리한증언내용을추궁하여이를일방적으로번복시키는방식으로작성한진술조서를유죄의증거로삼는것은당사자주의, 공판중심주의, 직접주의를지향하는형사소송법의기본구조에어긋난다 29) 고판시하고있다. 다. 특별히수사에지장이있다고인정하는경우 의엄격해석 다만현행형사소송법상으로도여전히해석상내지실무상으로문제될수있는것은당사자참여권의배제사유인소위 특별히수사에지장이있다고인정하는경우 를어떻게해석할것인가하는점이다. 이와관련하여문제될수있는것이증인신문청구제도를증인보호기능도동시에갖고있다고보아, 특히피해자가피고인피의자또는변호인의참여를배제하도록청구할수있느냐하는점이다. 이문제는증인신문청구시에특히피해자내지증인보호를위하여피의자측의참여권을배제할수있는가하는점이다. 예컨대피의자 피고인등의참여하에증인신문이이루어지면피의자나피고인측의협박이나회유등에의하여그증인이진실에어긋나는진술을할가능성이커서사안규명이곤란하게되는경우가있기때문이다. 이러한경우에는피의자 피고인측의참여를배제하게되면피해자등이마음을열고신문에응함으로써자연스럽게진술을확보할수있게되고, 이는종국적으로사안규명에매우큰도움이될수있을것이다. 29) 대법원 선고, 99 도 1108 결정.

53 180 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 사실수사에꼭필요한피해자증인등의진술을확보하기위해서는일정한경우에피의자측의참여를배제할필요성은인정된다. 특히조직범죄등의경우에이러한필요성은매우크다. 증인신문청구제도를증인보호수단으로이해하는한, 그리고증인에대한보복의우려등도사안규명에장애사유가될수있다는점에서수사에지장을초래하는중대한사유에해당한다고볼수도있다. 따라서일정한경우에증인보호를위해서피의자 피고인측의참여권배제는가능하다. 이경우에피해자등은검사에게그러한사유가있음을소명하고검사가이를청구하도록하면될것이다. 다만이경우에도유의할것은피해자내지증인보호를위하여피의자측의참여를배제하는것은어디까지나예외적인경우이고, 이러한예외는특별한피해자의보호를위해서만가능하다고보아야한다. 따라서 특별히 라는요건을극히예외적으로엄격하게해석해야한다. 그리고단지수사의편의를이유로하여당사자의참여권을배제하는것또한위법하다고보아야한다. 따라서획득한증인신문조서등에대하여는그증거능력을배제하도록해야한다. Ⅴ. 맺는말 현행법상증인신문청구제도에있어서 - 개정전과달리당사자의참여권이인정되기는하지만 - 검사의참고인신문에판사가입회하여그절차의진술내용의진정성을담보하는역할을하는데그치는것으로서, 여전히사실상 법원의힘을빌린수사기관의강제처분 이라는비난이가능하다 30) 는 30) 이재홍, 302 면참조.

54 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 181 점을감안한다면오히려거꾸로문제될여지가큰참고인강제구인제도를도입하기보다는현행증인신문청구제도의본래취지를살리는방향으로개선이이루어져야할것이다. 다만이경우에는참고인의출석거부또는진술거부의경우에한하여만인정되어야한다. 진술번복의우려가있는경우 ( 형사소송법제221조의 2 제 2항 ) 는실제뇌물사건등관련자의진술번복의우려가많은경우에실무상많이이용되어왔다고한다. 31) 그러나이에대하여헌법재판소는 참고인에대한제1회공판기일전증인신문제도는범인필벌의요구만을앞세워과잉된입법수단으로증거수집과증거조사를허용함으로써법관의합리적이고공정한자유심증을방해하며, 헌법상보장된법관의독립성을침해할우려가있고, 결과적으로적법절차의원칙및공정한재판을받을권리에위배되는것이다 라고하여, 진술번복의우려가있는경우를증인신문청구의대상이아니라고하여한다. 32) 이로써형사소송법제221조의 2 제2항및제5항중같은조제2항에관한부분은헌법재판소의위헌결정으로효력이상실되었으며, 사실상증인신문청구제도는출석거부또는진술거부등에그적용범위가제한되었다고하겠다. 앞으로증인신문청구제도를활용함에있어서도수사기관의수사활동에강제력을부여함으로써수사활동을원활하게하기위한, 사실상검사의사전증거확보수단으로서변칙적으로남용될가능성은경계해야한다. 이러한증인신문을허용하는것은공판기일에서법관의면전에서자유스럽게진술하는것을제약함과동시에법관이공판기일에법정에서직접조사한증거에의하여심증을형성하는것을제약하여결국법관이직접조사하지아니한상태에서행하여진증인신문조서의기재에의하여바로심증을 31) 정철우, 미국의검찰벌칙부소환영장, 해외연수검사연구논문집제 15 집, 법무연수원, 1999, 82 면. 32) 헌법재판소 선고, 94 헌바 1 결정.

55 182 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 53 호, 2002 겨울호 ) 형성하게함으로써단지수사활동의원활을목적으로한기본권제한이고, 이는과잉입법으로서보아야한다. 수사실무상으로도증인신문을행하는판사와수소법원의판사가다른경우에는판사는증인의진술하는태도등에의한진실한심증형성을기대하기어렵고, 특히직접그사건을수사한바없는판사로서는직접그사건을수사하였거나수사지휘등을한검사의의견을무시하기어렵기때문이다. 그다음으로현행법이증인신문청구절차이후판사는지체없이이에관한서류를검사에게송부하여야하도록규정하고있으면서도 ( 동조제6항 ), 다른한편으로현행법상공소제기후검사가보관하고있는서류에대하여변호인에게열람 등사권이허용되는가에대하여견해가대립하고있는상황에서 ( 제35조참조 ), 더욱이실무상으로는검사보관중인수사기록에대한열람 등사를허용하지않으려는관행에비추어본다면변호인이증인신문청구절차에참여한경우에도사실상효과적인반대신문이어렵다는점에대하여도앞으로도보다그활용가능성을염두에둔개선책이제시되어야할것이다. 그리고순수하게수사의편의나공소유지를위한진술을확보하는등수사목적을위해서만증인신문청구제도를활용하는형태는바람직하지않다. 필요한경우성폭력범죄피해자등증인보호를위해서도이증인신문청구제도를활용할수도있다. 한편으로는위에서는보는바와같이피고인의방어권을조화하기위하여일정한경우즉조직범죄등의대응이나성범죄등증인보호를위한특수한경우등에그적용범위를제한함이타당하다.

56 참고인의출석 진술강제와수사상증인신문청구제도 183 The Attendance and Testimony Compulsion of the Witness and Application for Witness Examination in the Investigative Stage 33)Park, Mi-Suk* The application for witness examination in the investigative stage has the function as attendance and testimony compulsion of the witness. And partly it functions as the witness protection by way of limiting the defendant's right of presence. But this provision use little in presence since introduction In Practice is hotly debated about compelling the witness to attend and testify on the grounds of realization of principles in criminal procedure. This article deals with how this regulations will be applied to practical uses, how it will function for witness protection, and how it shall be improved for the principle of due process. * Senior Researcher of K.I.C., Ph.D. in Law

57 215 수사상지문채취의법적근거와문제점 1) 문성도 * I. 서론 최근경범죄처벌법상지문채취불응죄규정의위헌여부가문제되고있 다 년 3 월 8 일유모씨 (32 세 ) 는지문채취를강제하고있는경범죄처벌 법제 1 조제 42 호 1) 에대한위헌법률심판제청신청을서울지방법원서부지원 에냈다. 2) 유씨는신청서에서 신분확인을위한지문채취를강제하고있 는경범죄처벌법제 1 조제 42 항은신체의자유와프라이버시권을중대하게 제한하고있다 며 영장없이지문날인을강제하는것은법률집행의절차 와영장주의를규정하고있는헌법제 12 조제 1 항후단과같은조제 3 항에 위배된다 고주장했다. 3) 2002 년 9 월 11 일서울지방법원북부지원형사 2 단독박범석판사는경찰 수사과정에서지문날인을거부해경범죄처벌법위반혐의로구류 3 일을 * 경찰대학법학과교수, 법학박사 1) 경범죄처벌법제 1 조 ( 경범죄의종류 ) 다음각호의 1 에해당하는사람은 10 만원이하의벌금, 구류, 또는과료의형으로벌한다. 중략 42. ( 지문채취불응 ) 범죄의피의자로입건된사람에대하여경찰공무원이나검사가지문조사외의다른방법으로그신원을확인할수없어지문을채취하려고할때정당한이유없이이를거부한사람. 2) 유모씨는 2001 년 6 월용산미군기지앞에서불법시위를벌인혐의로경찰에연행되어조사를받던중경찰의지문날인요구에불응, 경범죄처벌법위반으로즉결심판에회부된상태이었다. 3) 법률신문 (

58 216 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 선고받은유영재 (40세, 민족화해자주통일협의회사무처장 ) 씨가낸위헌법률심판제청신청을받아들여헌법재판소에위헌심판을제청했다. 재판부는결정문에서 수사기관이지문날인을거부하는피의자에게벌금 구류등경제 신체적불이익을주는것은 신체의자유를제약하는강제처분은법관이발부한영장에의한다 는헌법상영장주의원칙에위배된다 고밝혔다. 재판부는또 수사기관이긴급체포, 구속등강제처분에의해피의자의신원확인이가능함에도수사편의적측면에서지문채취에불응하는피의자를처벌하는것은헌법상보장된적법절차의원칙에도어긋난다 고덧붙였다. 4) 요약하자면, 지문채취는신체의자유와프라이버시권을침해하는강제처분이므로법관이발부하는영장에의하여야함에도불구하고이러한요건이충족되지않은수사기관의지문채취요구에불응하였다고하여형사처벌하는것은헌법상보장된영장주의와적법절차원칙에위반된다는것이라고할것이다. 이글에서는우선지문채취에대하여이러한비판이있어왔고, 5) 또한근래에는자기정보결정권에대한침해라고하는비판 6) 까지있음에도불구하고수사기관이지문을채취해야만하는필요성을최근언론에보도된사례를중심으로살펴보고자한다. 다음으로현행법에대한해석론으로지문채취의법적근거가있다고할것인지를고찰하고그에대한문제점을지적하고자한다. 끝으로입법론으로서지문채취에대한입법례를고찰하고어떻게법을개정하는것이바람직한지고찰하고자한다. 4) 중앙일보 ( html) 5) 백형구, 지문채취, 사법행정, 1985/10( 통권 298 호 ), p.5. 6) 이인호, 주민등록번호 지문날인과개인정보자기결정권, 인터넷법률제 8 호 (2001.9), pp

59 수사상지문채취의법적근거와문제점 217 II. 지문채취의필요성 1. 지문의특성 지문이라함은손가락끝마디안쪽에피부가융기한선또는점 ( 이하 융선 이라함 ) 으로형성된각종문형및그인상을말한다 ( 경찰청훈령제 301호지문규칙제2조제1호 ). 7) 융선은둥근것, 곧은것, 긴것, 짧은것등이있고, 나뉘고절단되고합쳐져서문형을이루게된다. 이러한문형은사람의육체가형성되는시기에융선의배치에의하여결정되어일생동안변하지않는다. 물론지문은직업적인원인에의하여마멸되거나창상등에의하여일시적으로손상될수있고극심한창상등으로피부하부조직까지손상된경우에는융선이파괴되어이전과는다른문형의지문이새로이생기기도하지만, 통상동일한문형을가진지문이재현된다. 이문형은개인별로고유한특징을가지고있어서부모형제와는물론이고일란성쌍둥이와도상이하다. 2. 지문의일반적활용 이러한만인부동 ( 萬人不同 ) 의특성에의해사람마다구별되어있는지문은종생불변 ( 終生不變 ) 의특성에의하여항상일정한개인을표시하고있으므로개인을특정하고식별하는데매우유용하다할것이다. 개인의특정은통상적으로사회적기호인성명에의해서행해지지만자기의이익 7) 지문의개념에대해상세한것은박경식편저, 범죄수사론, 경찰대학, 2000, p.346; 김성환, 지문채취, 과학수사, 경찰수사연수소, 1997, pp 참조.

60 218 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 을위하여이름을밝히지않거나허위로밝히는경우도있으므로그것만으로는사람을충분히식별할수없다. 실질적인신원확인수단으로얼굴사진을촬영하여등록해두는방법이있겠으나얼굴은성장노화에따라변화하고, 시간및장소와사진촬영방법에따라얼굴사진이다르고, 성형수술을할수있다는점등을생각하면완벽하다고할수없다. 최근유전자감식이나법치의학적방법에의한특정등이논의되고있지만전문적인지식과기술이요구되기때문에일반적으로이용되기에는한계가있을밖에없다. 경제적이고간편하면서도확실히신원확인을가능하게하는것이지문이라할것이다. 지문은원래범죄경력의확인을위하여사용하기시작하였고경찰에서도주로범죄자의개인식별을위하여활용되었기때문에지문채취에대해부정적으로생각하기쉽다. 하지만, 지문은신분증명 계약 임차 기타각종개인의권리의무의관한사항에관하여개인의동일성을확인할수있도록하는데널리사용되고있다. 지문이실생활의편익을위해활용되는사례들은흔히볼수있다. 특히최근과학기술의발달에따라그쓰임새가폭넓게증가하고있다. 우선지문은상대방이권리의무자본인여부를확인하고자동으로서비스를제공하는무인자동지급기에활용되고있다. 가령지문인식시스템을이용해본인여부를확인할수있는 무인민원서류발급기 가등장하여기존의무인발급기에서는본인확인이안되어서발급할수없었던주민등록등 초본, 자동차등록원부, 재산세등세금완납증명서등을발급할수있게되었다. 8) 이발급기는주민등록등 초본등을교부할때신청인의지문과주민등록증에수록된지문을전산프로그램에의해대조 확인하도록되어있다. 2001년 6월 12일서울시는고지서가없더라도인터넷을 8)

61 수사상지문채취의법적근거와문제점 219 통해사전에등록된지문정보등을입력하면납부할세금내역을확인한뒤곧바로각종지방세를납부할수있는사이버세무행정시스템을갖추었다. 9) 우리은행은 2002년 9월 9일이후현금자동지급기 (CD) 와현금자동입출금기 (ATM) 에지문인식장치를부착하여지문을이용해각종은행업무를처리할수있는 지문인식자동화기기 를설치운영하고있다. 10) 미아, 가출인의신원확인을통하여가족에게돌아갈수있도록하는데에도지문이활용된다. 2001년 10월경찰은해남에서기억상실증에걸려자신의집과가족들을전혀기억하지못하는가출인 (39세, 남 ) 을지문을채취해신원을확인하고경찰청에접수된가출인조회를통해 16년만에대전에살고있던누나와만나게해주었다. 11) 한해평균 5000여건에이르는미아를나중에라도쉽게찾을수있도록어린자녀의지문을찍어보관해두자는의견도주장되고있다. 12) 2002년 7월 3일 LG텔레콤은지문인식전문업체인씨크롭사와공동으로지문인식기능을내장한개인휴대단말기 (PDA) 를개발, 무선통신망을활용해미아찾기등의서비스를제공할예정이라고발표하였다. 13) 일상적인편의시설이외에도병원등직장에서도직무감독이나업무의효율성을높이기위하여지문을활용한시스템이구축되고있다. 2002년 11월 11일엘리베이터에지문인식장치를부착하여위급한환자가발생했을때의사나간호사등이엘리베이터에지문을인식시키면외부에서등록된나머지호출버튼은일시적으로효력이정지돼엘리베이터가이들이지정한층으로곧바로이동하게되는지문인식엘리베이터시스템이개발되었다. 14). 공무원들의시간외근무수당지급을위하여초과근무시간을 9) 10) 11) 12) 13)

62 220 형사정책연구제 13 권제 4 호 ( 통권제 52 호, 2002 겨울호 ) 정확하게체크하는근태관리전산시스템에도지문이활용되고있다. 15) 지문은테러, 불법입국등을저지하기위해서활용되고있다. 2002년 6 월 5일미국은북한, 이라크, 이란, 리비아등이른바 테러지원국 과연계된외국인방문객에대한지문채취및사진촬영을의무화하고외국인방문객의출입국규제를대폭강화하는내용의 ' 국가안보출입국등록제 ' 를발표했다. 16) 2002년 10월 30일밝혀진바에의하면미국의군부및정보당국은아프간전쟁포로등테러용의자의입국저지및동태파악을위해이들의지문, 얼굴, 안구홍채, 목소리등의데이터를모아정보처리해놓는바이오메트릭시스템 (BAT) 를구축해왔다. 17) 또한미국, 영국. 일본, 캐나다, 호주, 뉴질랜드등 6개국은 2002년 11월 19~20일일본도쿄에서테러, 불법입국등범죄를예방하기위한여권대책실무자협의를갖고지문, 홍채, 얼굴형태등신체일부의특징을이용해본인을확인하는 ' 바이오여권 ' 을개발하기로했다. 18) 정보관리등보안의중요성이높아짐에따라지문을활용한개인신원확인장치가개발되어실용화되고있다. 컴퓨터데이터를보호하기위하여지문인식기능이도입된노트북컴퓨터 19)20) 가등장하고있다. 2001년 8월 10 일부터국방부는군내전자정보유출방지대책중하나로문서작성자또는관리자의패스워드를생체인식지문마우스로대체하였다. 21) 2002년 8월 29일니혼게이자이 ( 日本經濟 ) 신문에따르면지문이나목소리, 홍체, 얼 14) 15) service.joins.com/asp/search_article.asp?aid=97587&serv=local&sec= ) 17) 18) 19) 20) 21)

63 수사상지문채취의법적근거와문제점 221 굴등신체적특징을이용한개인신원확인장치의세계시장규모는 2001 년 에약 300 억엔이었으며정보관리등보안의중요성이높아짐에따라앞으 로시장규모가급속히커질것으로예상된다고한다. 22) 3. 수사상지문채취의필요성 가. 피의자의신원및범죄경력의확인 수사상피의자신원을확인하기위해지문을채취할필요가있다. 피의자의신원확인은피의자를특정하고피의자의범죄경력을조회하기위하여필요하다. 피의자의특정은수사절차뿐만아니라이후형사절차의진행과형집행의과정에서피의자 피고인 수형자를혼동하지않고원활하게진행하기위하여필요하다. 범죄경력의유무는구속 불구속, 기소 불기소, 실형 집행유예또는누범가중처벌여부를결정하는중요한기준이되기때문에범죄경력을확인할필요가있다. 우리형사소송법은이러한의미에서검사또는사법경찰관이피의자를신문함에는먼저그성명, 연령, 주거와직업등을물어피의자임에틀림없음을확인하도록하고있고 ( 제241조 ), 공판절차에서도이러한인정신문을먼저하도록하고있다 ( 제 284조 ). 피의자가적극적으로기망수단을쓰거나소극적으로묵비권을행사하여자신의인적사항을밝히지않는경우수사기관은피의자의신원을확인하기위하여지문을채취하게된다. 특히타인의인적사항을도용하는경우에정확히피의자의신원을확인하기위해지문채취가필요하다. 23) 최 22) 23) 타인의인적사항도용하다지문대조에의하여발각된건수는경찰청실무자에의하면 1999 년 1,184 건, 2000 년 1,785 건, 2001 년 1,973 건이라고한다. 하지만, 검문소나경찰