2018년 연차학술대회 자료집

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3 한국국제사법학회창립 25 주년기념공동학술대회프로그램 한국국제가족법의회고, 현상과과제 일시 : ( 수 ) 13:30-18:30 장소 : 서울가정법원융선당주최 : 한국국제사법학회 서울가정법원진행사회 : 국제사법학회총무이사천창민 프로그램 13:00-13:30 등록 13:30-13:45 개회사석광현한국국제사법학회장 13:45-14:00 환영사성백현서울가정법원장 14:00-14:10 기념사진촬영 1 세션 : 좌장이은애수석부장판사 14:10-14:40 한국국제가족법의회고와과제발표자 : 최흥섭교수 ( 인하대법학전문대학원 ) 14:40-15:30 국제입양의준거법결정 - 헤이그입양협약가입에대비하여발표자 : 현소혜교수 ( 성균관대법학전문대학원 ) 토론자 : 박기주판사 ( 서울가정법원 ), 안소영박사 ( 성균관대대학교육혁신센터 ) 15:30-16:20 국제입양관련실무현황과과제발표자 : 이선미판사 ( 사법정책연구원 ) 토론자 : 임성권교수 ( 인하대법학전문대학원 ), 소라미변호사 ( 공익인권법재단공감 ) 휴게 (16:20-16:40) 2 세션 : 좌장석광현교수 ( 서울대법학전문대학원 ) 16:40-17:30 헤이그아동탈취협약과가족생활에관한기본권 유럽인권재판소판례를중심으로 - 발표자 : 권재문교수 ( 숙명여대법대 ) 토론자 : 김윤종판사 ( 대법원 ), 박주현사무관 ( 법무부국제법무과 ) 17:30-18:20 국제이혼관련재산분할실무현황과과제발표자 : 이동희판사 ( 서울가정법원 ) 토론자 : 정구태교수 ( 조선대법학과 ), 정현미판사 ( 서울가정법원 ) 질의응답 (18:20-18:30)

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5 개회사 존경하는성백현서울가정법원장님, 이은애수석부장판사님과서울가정법원판사님여러분, 그리고국제사법학회회원여러분! 저는현재국제사법학회회장직을맡고있는석광현입니다. 오늘서울가정법원과저희국제사법학회가공동학술대회를개최하게된것을대단히기쁘게생각합니다. 오늘의공동학술대회는한국국제사법학회창립 25주년을기념하기위한것이기도합니다. 우선오늘이런훌륭한자리를마련해주신성백현서울가정법원장님과판사님여러분께감사의말씀을드립니다. 주지하시는바와같이오늘날우리사회는매우빠르게국제화되고있고이는국제적활동을하는기업들과해외직구와같은경제활동을하는개인들에게만국한된이야기가아니라개인의가족생활도마찬가지입니다. 이러한개인의삶의국제화에수반하여 광의의국제사법, 그중에서도 광의의국제가족법 의중요성이점차커지고있습니다. 우선현행국제사법상국제가사사건의국제재판관할규칙이정립되지않아법원과당사자들이어려움을겪고있습니다. 이를개선하자는국제사법학회의요청을받아들여법무부는국제사법학회의지원하에 국제사법전부개정법률안 을성안하여지난 2월 27일공청회를개최하였고곧국회에제출할예정인데, 개정안은가사사건의정치한국제재판관할규칙을담고있습니다. 개정안이국회를통과한다면적절한시기에국제가족법을포함한국제사법의준거법결정원칙을개선할필요가있습니다. 이런배경하에서우리학회는오늘 한국국제가족법의회고, 현상과과제 라는대주제로서울가정법원과공동학술대회를개최하게된것입니다. 구체적으로오늘의학술대회는다음과같은문제의식에서비롯된것입니다. 첫째, 2001년 7월발효된국제사법중국제가족법이, 빠르게국제화되어가는현실속에서제대로기능하는지를점검하고입법적인개선점을모색하자는것입니다. 1999년과 2000년에걸쳐추진되었던섭외사법개정과정에서국제가족법분야를담당하셨던최흥섭교수님을모셔서 국제가족법의회고와과제 를청취하는것은실로뜻깊은일입니다. 둘째, 가정법원의실무상국제가족법의적용과정에서제기된문제점과개선의착안점을파악하고자합니다. 여기의국제가족법은국제사법만이아니라헤이그국제사법회의의탈취협약과입양특례법을포함하는것입니다. 탈취협약은 한국에서발효되었고지난 4월 17일에는탈취협약상의반환거부사유를다룬최초의대법원결정이나왔습니다. 탈취협약은한국이가입한헤이그협약중가족법분야의유일한그리고이행법률을제정한유일한협약이라는점에서특별한의미를가집니다. 권재문교수님께서탈취협약의핵심적논점에관하여발표를해주실것입니다. 나아가탈취협약기타국제가사사건을취급하는판사들간의국제적교신과협력을촉진하기위하여 1999년 International Hague Network of Judges(IHNJ) 가구성되어있는데현재우리나라에서도서울가정법원의김성우부장판사님과오늘발표자로서참가하시는이선미판사님께서등록되어계십니다. 이것이야말고

6 가사사건의국제화를잘보여주는증거입니다. 셋째, 우리나라는 입양협약에서명하였으나아직비준하지않고있습니다. 비준동의안이현재국회에제출되어있습니다만, 저는국제사법연구자로서 1950년대이후 20만명가까운아동을해외입양을위하여내보낸우리가아직도입양협약의당사국이아니라는사실을매우부끄럽게생각합니다. 해서입양특례법을포함하여국제입양과관련된쟁점을검토하고자현소혜교수님과이선미판사님께발표를부탁드렸습니다. 넷째, 그밖에도근자에줄었습니다만한동안국제혼인의비약적증가에따라국제이혼이증가하였고그결과재산분할등다양한국제이혼법쟁점이제기되고있습니다. 하여서울가정법원의이동희판사님께서 국제이혼관련재산분할실무현황과과제 라는주제로발표를해주실예정입니다. 저희가공동학술대회를개최하기로결정을한뒤에도언론을통하여다양한국제가족법의쟁점을접하였습니다. 우선모자관계는 출산 이라는자연적사실에의하여결정된다는점을확인하고, 고전적인대리모뿐만아니라 출산대리모 도민법제103조에의하여무효라는서울가정법원의결정이있었습니다. 이는전형적인국제대리모사건은아닌것같습니다만머지않아그런사건이제기될것입니다. 또한동성혼을다룬기사도보았습니다. 즉한국인남성과영국에서결혼식을올리고혼인증명서를받은영국인남성이한국에결혼이민비자를신청할수없다는보도였는데, 이를통하여외국에서형성된동성혼관계가한국에서어떤지위를가지는지를성찰하게되었습니다. 이들은단편적사례입니다만이를통하여우리주변에서다양한국제가족법쟁점이제기되고있고, 가정법원의실무상국제가족법 ( 필연적으로그에수반되는국제사법총론을포함하여 ) 연구가필수적이라는사실을깨닫게되었습니다. 말씀이길어졌습니다만, 오늘의공동학술대회가일회성행사로그치지않고우리법률가들, 특히가정법원판사님들께국제가족법의중요성을환기시키는기회가되기를희망합니다. 그리고한국에도비록수는적지만국제가족법쟁점을고민하는사람들이있음을기억해주시기바라고, 저희도이런문제를해결하기위해꾸준히노력할것을다짐합니다. 바쁘신가운데오늘발표를맡아주신최흥섭교수님, 현소혜교수님, 이선미판사님, 권재문교수님, 이동희판사님과, 토론자로참여해주시는박기주판사님, 안소영박사님, 임성권교수님, 소라미변호사님, 김윤종판사님, 박주현사무관님, 정구태교수님과정현미판사님께깊은감사를드립니다. 또한오늘의공동학술대회를위하여서울가정법원과저희학회간의창구역할을맡아서힘써주신이동희판사님과천창민박사님을비롯한모든분들께이자리를빌려감사의말씀을드립니다. 마지막으로이런자리를마련해주신성백현서울가정법원장님과서울가정법원의판사님들그리고참석자여러분들께거듭감사의말씀을드리면서인사말씀에대신합니다 ( 사 ) 한국국제사법학회회장석광현

7 환영사 여러분, 안녕하십니까? 서울가정법원장성백현입니다. 오늘바쁘신업무중에도불구하고귀한시간을내어서울가정법원에오신여러분들을진심으로환영합니다. 우리서울가정법원은 1963년가사 소년사건을그특성에맞게재판하기위하여전문법원으로개원하였고, 50년이넘는세월동안사회와제도의급격한변화속에서도사회의기본단위인가정을보호하고청소년의밝은미래를도모한다는사명감을가지고사건을처리하고있습니다. 또한실무상제기되는여러가지문제점을해결하고자각종연구회와공동학술대회를통하여법관과직원의전문지식강화및실무능력향상을꾀하고, 가족법분야의법률문화향상에기여하고있습니다. 오늘날국제화시대에국가간의인적 물적교류가활발해짐에따라가족의구성이나해체의모습도다양해지고, 그에따른가족의법적지위, 재산의귀속등복잡한국제적가사사건이점차증가하고있습니다. 국제적가사사건은법률뿐만아니라, 인권과복지, 전통과문화, 사회적가치등다양한분야와도관련이있기때문에, 많은논의와연구가필요한분야입니다. 이에 한국국제가족법의회고, 현황과과제 라는주제로한국국제사법학회와공동학술대회를개최하게된것을매우기쁘게생각합니다. 오늘한국국제사법학회와의공동학술대회에서는 한국국제가족법의회고, 현황과과제 라는대주제로, 국제입양법, 국제아동탈취법, 이혼시재산분할에관한실무를확인하고, 향후과제를매우깊이있게다루고있습니다. 이번공동학술대회를토대로실무가들이재판을통해얻은경험과학계에서연구를통해얻은성과를더해논의를발전시켜나간다면, 국제가족법분야에대하여더욱성숙되고한단계진전된결과물을제시할수있을것이라고생각합니다. 또한, 향후에도이와같이실무가들과학자들이각자의자리에서끊임없이정진하면서서로협력한다면, 우리모두가바라는건강하고행복한가정, 청소년의밝은미래에큰기여를할것이라고확신합니다. 끝으로, 바쁜업무중에도귀중한시간을내어열정적으로발표문과토론문을준비해주신분들과공동학술대회개최를위해수고해주신분들께깊이감사드립니다. 다시한번, 오늘공동학술발표회에참석해주신여러분들께감사의말씀을드리면서, 여러분과여러분의가정에항상건강과행복이가득하시기를기원합니다. 감사합니다 서울가정법원장성백현

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11 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 3 한국국제가족법의회고와과제 인하대학교교수 최흥섭 I. 들어가며 약 20년전필자는당시섭외사법이라칭했던현행국제사법의개정작업에참여했었다. 특히국제가족법과국제상속법분야에서는담당연구위원으로활동하다가, 1) 개정안확정후에는마치홍보위원처럼활동하기도했었다. 2) 아마그런이유로, 이번국제사법학회에서 한국국제가족법의회고 : 현상과과제 라는주제로학술대회를열면서필자에게발표를맡긴게아닌가생각한다. 필자역시이기회에, 2001년국제사법의전면개정이후지금까지우리국제가족법분야에서는어떤활동과변화가있었는지총괄적으로정리해보고싶었다. 더구나현행국제가족법의앞으로의발전방향과과제에대해서도한번생각해보는것은더큰의미가있을것같아이발표를기꺼이받아들였다. 다만, 거대한국제사법학에대한필자의지식과연구가턱없이부족하여발표내용이피상적인개괄에그치더라도넓은양해를바랄뿐이다. 1998년에서 2000년에걸쳐행해진국제가족법에대한개정준비및개정작업에서제일어려웠던점은그때까지우리학계와실무계에서섭외사법에대한축적된연구가별로없었다는점이다. 그나마다행이었던것은 1989년에개정되고 1990년에시행된일본법례의국제가족법규정과이에관한일본학계의축적된연구업적을크게참고할수있었다는점이다. 그러다보니 적어도 국제가족법영역에서는일본의국제가족법규정을넘어서기가쉽지않았다. 3) 그러나이것은그리중요한문제가아니었다. 정작중요한문제는미래에놓여있었다. 그이유는, 국제가족 1) 그연구의결과물이법무부, 국제화시대의섭외사법개정방향, 법무자료제226집, 1999, 180면이하 (= 최흥섭, 국제친족법과국제상속법, 국제사법연구제4호, 1999, 235면이하 ) 의글이다. 따라서이내용이아래홍보용글의내용보다는훨씬필자의견해에가깝다. 2) 그홍보용글이최흥섭, 섭외사법개정법률안의검토 자연인, 친족, 상속 -, 국제사법연구제6호, 2001, 379면이하와최흥섭, 개정법률과국제친족상속법의제문제, 법조통권 536호, 2001, 150면이하이다. 이글들에서는필자의견해보다는개정안과개정법률에대해결론을내린다수위원들의의견을중심으로기술하였다. 3) 그래서우리의현행국제가족법과일본의국제가족법규정을비교해보면거의닮았다고느낄지도모른다. 물론, 많은부분에서일본의국제가족법규정을본받은것은사실이다. 그만큼당시일본의국제가족법규정은훌륭했고, 더구나빈번하게인적, 물적교류가있는주변국가의국제사법과일치시키는것은국제적판결일치를가져와 forum shopping 을방지한다는커다란장점도있다고보았다. 그럼에도불구하고현행국제가족법은일본의국제가족법과차이가없지않다. 첫째, 우리는혼인외의친자관계의성립에서자의상거소지법을중요한연결점으로인정하고있다 ( 한국국제사법제41조 1항단서 ; 제41 조 2항 ; 제42조 1항 ). 이에반해, 일본의국제가족법은친자관계의성립에서자의본국법을연결점으로한다 ( 일본법적용법제29조 2항 ; 제30조 1항 ). 둘째, 친자관계의효력에서우리는자의상거소지법이원칙이고예외적으로부와모와자의본국법이일치하면그본국법이준거법이된다 ( 제45조 ). 이에반해, 일본법에서는자의본국법이부또는모의본국법과일치하면그본국법에의하고그외에는자의상거소지법에의하도록하고있다 ( 일본법적용법제32조 ). 따라서우리법은자의상거소지법의적용가능성이일본법보다크다. 셋째, 반정에서큰차이가난다. 우리는준거법이본국법이든상거소지법이든원칙적으로모두반정을인정하는데반해 ( 제9조 1항 ), 일본법은본국법인경우에만반정을인정한다 ( 일본법적용법제41조본문 ). 더구나일본법은혼인관계 ( 혼인의효력, 부부제산제, 이혼 ) 의단계적연결과친자간의효력 ( 일본법적용법제32조 ) 에서본국법이준거법으로되어도반정을허용하지않는데반해 ( 일본법적용법제41조단서 ), 우리는이경우에도반정을부정하지않는다. 넷째, 우리는국제가족법에도예외조항이적용되는데반해 ( 제8조 ), 일본국제가족법에는예외조항의규정이없다. 따라서우리가일본보다좀더유연하게국제가족법에서준거법을결정할수있게된다

12 4 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 법에새로도입된개념 ( 예컨대, 상거소 ) 과제도 ( 예컨대, 8조의예외조항이나다수의선택적연결조항 ) 의전개, 그리고법률에명시하지않고공백으로남겨둔부분 ( 예컨대, 친자관계의성립에서친생부인의문제, 입양에서부부가입양하는경우의준거법문제, 국제가족법의방식문제, 성명준거법문제등 ) 에대해서는전적으로차후판례와학설의발전에맡겼기때문이다. 그렇다면섭외사법이전면개정된지거의 20년이흐른지금우리판례와학설의발전은어디까지와있을까? 이것을점검해보는것이아래에서검토할한국국제가족법의회고의내용이다. 여기에덧붙여, 지금까지우리국제가족법에관한입법이나법률의변화도함께살펴보는것이회고의내용으로필요할것으로본다. 따라서아래에서는한국국제가족법의회고라는항목아래입법, 판결, 학술의세부분으로나누어각분야에서의변화와발전을살펴보기로한다 ( 아래 II). 이어, 우리국제가족법의전망과과제에대해현재필자가가지고있는몇가지생각을제시해보기로한다 ( 아래 III). 다만, 미리유의해둘점은여기서다루는내용은넓은의미의국제사법중에서국제민사소송법을제외한준거법문제, 즉소위협의의국제사법에한정한다는점이다. 4) 따라서특별한언급이없는한여기서사용하는국제사법또는국제가족법이란용어는협의의국제사법또는협의의국제가족법을의미한다. II. 한국국제가족법의회고 1. 입법 2001년국제사법으로개정된이후우리국제가족법에변화를가져오거나영향을준법률또는입법으로는다음세가지를들수있을것이다. 첫째, 민법에서한정치산및금치산선고제도대신후견심판제도가도입된것. 둘째, 남북주민간의특례법이제정된것. 셋째, 1980년의헤이그국제아동탈취협약을비준하여시행된것이다. 따라서이에대해각각살펴보기로한다. 1) 민법의후견심판제도 4) 우리국제사법을광의와협의로구분하는것은석광현, 국제사법해설, 박영사, 2013, 3면이하와석광현, 국제친족법, 주해친족법, 1555면에서보인다. 물론, 이러한구분은내용상타당하다. 또양자의용어를구별할필요도분명히있다. 그러나이용어로는사용상문제가없지않아보인다. 이유는, 준거법문제는동시에국제민사소송법과도구별해야하기때문이다. 이경우에는준거법문제에대해 협의의국제사법 이라는용어를쓸수가없을것이다. 필자로서는차라리준거법문제에해당하는독자적인용어를하나만들어사용하는것이보다명쾌하고간단하지않을까생각한다. 그러한용어로종래의 섭외사법 이라는용어를부활시켜사용하면어떨까생각한다. 본래종래의섭외사법이라는용어는우리의법률명칭으로서원칙적으로준거법문제를가리켜사용하던용어였다. 2001년섭외사법을개정하면서법률명칭을국제사법으로바꾼것은사실특별한의미가있어서그런것은아니었다고생각된다. 단지, 섭외 라는용어의일반적인쓰임새가별로좋지않았고, 또외국에서흔히사용하는용어가국제사법 (Internationales Privatrecht; Private International Law; Droit International Prive) 이었기때문에변경한것뿐이었다고기억된다. 그러나우리의개정된국제사법에국제재판관할규정 ( 제 2조, 제27조 4, 5, 6항, 제28조 3, 4, 5항 ) 이첨가됨으로써현행법인국제사법은결과적으로국제재판관할까지포함하는의미로바뀌게된것이다. 필자는민사소송법과민사집행법에들어가있는외국판결의승인및집행규정을현행의국제사법에포함시켜국제재판관할및준거법과함께한세트로규율하는것이보다합리적일것이라보는사람이다. 장래외국판결의승인및집행규정도최근의국제사법개정안의국제재판관할규정처럼세분화해규정하게된다면그렇게될가능성이높다 ( 예컨대, 스위스국제사법처럼 ). 따라서이들 3종을합쳐넓게국제사법이라는용어를쓰고자한다면, 국제민사소송법과준거법문제 ( 즉, 협의의국제사법 ) 는국제사법이라는용어와구별하여 섭외민사소송법 과 섭외사법 으로칭하는것이좋지않을까제안해본다. 그렇게되면이법이국내법이라는느낌도살릴수있을것이다

13 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 년에민법은한정치산및금치산선고의무능력자제도를폐지하고이를대체하는성년후견제도를도입하였으며 2013년부터시행하였다. 이에따라국제사법역시제14조 5) 와제48조 2항 2호를개정할필요가생겼다. 그러나일단잠정적으로민법부칙제3조 ( 다른법령과의관계 ) 에 이법시행당시다른법령에서금치산또는한정치산을인용한경우에는성년후견또는한정후견을받는사람에대하여부칙제2조제2항에따른 5년의기간에한정하여성년후견또는한정후견을인용한것으로본다 고하여이를해결하였다. 이어, 5년후인 2016년에는제14조와제48조 2항 2호를개정하여 한정치산또는금치산선고 를없애고개정된민법의내용에따라 한정후견개시, 성년후견개시, 특정후견개시및임의후견감독인선임의심판 으로바꾸었으나실질적으로달라진것은없는것으로보인다. 2) 남북한주민간의특례법 우리에게남북한주민간의문제는, 헌법제3조의영토조항의문제는있지만국제사법학자들은보통준국제사법적문제로이해하고있다. 6) 물론, 우리에게준국제사법은존재하지않지만, 국제사법학자들은우리의국제사법을유추적용하여남북한주민간의이혼, 재혼, 상속등의문제를해결할수있다고보고있다. 7) 그러나 2000년대이후탈북하여남한에정착한탈북민이다수발생하고이들의이혼, 상속등의문제가제기되자정부는이를규율하기위해 2007년에 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 을개정하여제19조의 2에이혼에관한특례규정을신설하였고, 2012년에는 남북주민사이의가족관계와상속등에관한특례법 을만들어시행하고있다. 8) 물론, 이특례법의내용은주로재판관할규정이거나또는한국민법을적용하면서발생하는문제점을해소하기위해둔특별규정들이다. 그러나이는적어도준국제사법적판단을전제로한특별규정이며또한준거법이한국법이라는전제하에서만들어진특별규정으로보는것이옳을것이므로 9) 우리의국제가족법과밀접한관련을가진다고보아야할것이다. 3) 헤이그국제아동탈취협약 한국은 1980년의헤이그국제아동탈취협약 10) 을비준하여 2013년부터시행하고있다. 물론, 이협약은준거법협약이아니다. 16세미만의아동이불법으로타국으로탈취되어간경우에신속히종전의상거소지국으로돌려보내기위해체약국간의국제적협력을목적으로하는협약이다. 그러나이협약의적용으로인해우리의국제가족법은일정한제한을받을수있다. 예컨대, 이협 5) 이하에서법률명칭이없는것은국제사법을의미한다. 6) 이호정, 국제사법, 1981, 33면 ; 오수근, 동서독간의준국제사법적문제해결에관한연구, 배경숙교수화갑기념논문집, 1991, 851면 ; 임성권, 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제, 국제사법연구제10호, 2004, 418면 ; 석광현, 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으로, 국제사법연구제21권 2호, 2015, 343면. 7) 예컨대조미경, 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 -, 가족법연구제16권 2호, 2002, 77면이하 8) 이두법률에대해서는석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법제2권, 2015, 박영사, 1664면이하참조. 9) 석광현, 위의책, 1665면에서언급된남북주민간의특례법의법률안제5조준거법조항에서이를알수있다. 비록이규정은반대에부딪혀법률에서는삭제되었지만적어도준국제사법적차원에서는이론적으로여전히타당하리라필자는본다. 석광현, 앞의논문, 365면에서도남북가족특례법의규정들은 대체로준거법이남한법인경우에민법대신적용할실질법의특례를정한조문들 이라고한다. 10) 이에대해자세히는이병화, 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구, 법무부,

14 6 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 약의적용내용은친권 ( 감호권, 양육권, 면접교섭권 ) 에관한것이므로우리의국제가족법상친자관계의효력문제로되어제45조가적용될것이다. 그런데이협약이적용되기위해서는타국으로의아동의탈취가불법인지아닌지를판단해야하는데이는아동의종래상거소지국의법 ( 국제사법포함 ) 에의하도록하고있다 ( 협약제3조 a호 ). 따라서부와모와자녀가모두한국인이면서외국 ( 예컨대, 미국캘리포니아주로스엔젤스 ) 에상거소를두고있다가부모중일방에의해자녀가한국으로탈취된경우에한국에서그불법성의판단은상거소지국인그외국법 ( 미국캘리포니아주법 ) 에의해야하며우리의제45조에의해판단할수없다. 그결과, 우리의제45조에의하면친권의존재및행사에서한국민법이적용되어야하겠지만, 협약에의하면자녀의상거소지법인미국캘리포니아주법이적용되어캘리포니아주의실질법이적용될것이다 ( 협약제31조 a호와 b 호 ). 이경우에협약의적용대상에해당하는한, 협약이우선하므로한국의국제사법제45조는적용을제한받게되는것이다. 2. 판결 필자가아는한, 국제사법개정후지금까지국제가족법의준거법에관한대법원판결은대법원 선고 2005므884 판결이유일한것으로보인다. 11) 주지하다시피이판결에서는숨은반정을대법원이처음으로인정한것으로유명한데, 준거법상핵심문제는이혼준거법에관한것이었다. 미국인부부의이혼준거법에서숨은반정을인정하여한국민법을적용한결과남편의이혼청구를인정하지않은사건이었다. 그결과, 이혼을전제로함께청구한친권자및양육자지정청구는무의미해졌으므로대법원은이에대해더이상판단할필요가없었다. 다만, 이판결에서대법원의논리에는불명확한점이없지않다. 12) 하급심판결로는우선, 서울지법 선고 2001가합 판결이보인다. 여기서는어머니가한국인인대만국적의자녀들이사망한대만국적의아버지에대한상속청구권을주장한사건인데, 그선결문제로서한국인어머니의혼인성립여부와그자녀들에대한법정대리인의자격그리고자녀들의아버지에대한친생자 ( 혼인외 ) 로서의인정여부가문제로되었던사건이다. 대구지법 선고 2011구합 2394 판결은파키스탄남자와한국인여자사이의한국에서의혼인성립여부 ( 제36조 1항과 2항 ) 가문제로된사건인데, 남녀는한국에서혼인하여혼인신고를마쳤고또한국인여자의혼인성립요건은한국법에의해충족되어혼인은유효하게성립하였다고판단하였다. 서울고법 선고 2010나 판결은한국에상거소를둔미국인부부가운데처가한국인인피고를상대로남편과부정행위를하였다는이유로불법행위에기한위자료를청구한사건인데, 그선결문제로서정조의무의존재및위반도국제사법적으로함께다루어진사건으로보인다. 13) 서울가법 선고 2013드단 판결은중혼에관한사건이다. 한국인부부의미국네바다주에서의이혼판결을전제로하여그직후미국네바다주에서이루어진한국인남자와 11) 최근홍창우판사의논문에서는대판 선고 2011므3105 판결이 남북한주민이관련된가족법적분쟁을정면으로다루게되는최초의대법원판례로서... 준거법의결정기준등주요쟁점들에관한뜻깊은선례가될것 으로평가하고있으나 ( 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동서독사례를중심으로 -, 판례실무연구 XI ( 하 ), 2014, 343면 ) 아쉽게도필자는그러한내용을찾지못했다. 12) 그불명확성에대해서는석광현, 2006년국제사법분야대법원판례 : 정리및해설, 국제사법연구제12호, 2006, 599면이하. 13) 이판결의판단요지는노태악, 2012년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제18호, 2012, 531면이하

15 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 7 미국인여자사이의혼인및한국에서의이혼신고에대해, 미국에서의이혼은진정한이혼의사없이편취된판결에의해이루어졌으므로무효이고, 그결과그직후이루어진미국에서의혼인은중혼에해당하며중혼은쌍방적혼인장애사유이므로남녀양측의본국법이모두적용되는데 ( 제36조 1항 ) 양국법의효력이다를때에는혼인의유효성을보다부정하는국가의법을적용해야한다는논리에따라여기서의중혼이한국법에따른혼인취소가아니라미국네바다주법에따른혼인무효라로판단하였다. 서울고법 선고 2015르 판결은한국에상거소를둔한국여자와미국에상거소를둔미국남자사이의사실혼의부당파기에기한손해배상및재산분할을청구한사건인데, 사실혼의해소는이혼과유사하다고보아이혼준거법규정인제37조단서를유추적용하여준거법으로한국법을적용한사건으로보인다. 14) 게을러서그런지몰라도, 필자가발견한국제가족법에관한우리법원의판결은여기까지이다. 15) 물론, 하급심판결이더있을지도모른다. 그러나이를찾지못한필자로서는, 16) 국제가족법사건임에도불구하고그국제성을인식하지못하고간단히한국법을적용하고있는법원에대하여뼈있는비판을가한석광현교수의논문 17) 을제시하는것으로필자의부담을조금이나마덜고자한다. 3. 학술 우리의국제가족법에관해지금까지논문이나저술로발표된학술적업적은다양하므로아래에서는국제가족법의내부적분류대로혼인관계, 친자관계, 부양관계, 후견관계의 4부분으로나누어검토해보기로한다. 이와함께국제가족법에서빠질수없는헤이그협약과남북한주민간의문제에대해서도살펴보기로한다. 18) 그전에언급해두고싶은것은, 특히 2015년에발간된친족법주석집인 주해친족법 에서국제친족법에대해집필한석광현교수의글이다. 19) 한국국제가족법의종합적안내서로서이만한내용을담은저서는아직없을듯싶다. 1) 국제혼인법과국제이혼법 국제혼인관계의준거법에관한논문으로는우선, 비록일본국제사법을전제로한글이지만 2001년발표된김문숙교수의 국제사법상의이혼에관하여 일본법례및재판례를중심으로 - 가있다. 20) 이어, 2006년에발표된김원태교수의 국제이혼의법적문제 21) 와 2013년에발표된이병화교수의 국제이혼에관한국제사법적고찰 22) 이보인다. 2017년에발표된논문으로유럽연합의이혼준거법에서당사자자치를허용하고있는로마 III 규칙을주로소개한곽민 14) 이판결의판단요지는노태악김영석, 2016년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제22권 2호, 2016, 614면이하. 15) 그외에도국제입양을다룬서울가법 선고자2012 느합356 심판이보이지만, 필자가보기에국제입양과직접적관계는없는것으로보인다. 16) 소위국제사법판례집이라는부제를달고 2012년에발간된김인호교수의책 ( 국제사법, 2012, 박영사 ) 에도국제가족법관련우리판결은더이상보이지않는다. 17) 석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제30권 1호, 2016, 95면이하. 18) 국제가족법에관해지금까지우리나라에서나온학술적업적을가능한모두찾아언급하고자했으나그래도빠트린것이있을지도모르므로미리양해를구한다. 19) 석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법제2권, 2015, 박영사, 1555면이하. 20) 아세아여성법학제4호, 2001, 239면이하. 21) 가족법연구제20권 1호, 2006, 355면이하. 22) 저스티스 137호, 2013, 381면이하

16 8 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 희교수의 국제가족법에있어서의당사자자치원칙의수용 23) 도있다. 특히언급하고싶은것은 2013년에발표된현소혜교수의 국제혼인의이론과실무 24) 라는논문이다. 이논문에서현소혜교수는, 한국남성이중국, 베트남, 필립핀여성과국제혼인시에자주발생하는위장혼인, 사기혼인등을사전에방지하기위해서는한국에서혼인신고시에제출하는여성의본국이발행하는혼인요건구비증명서에그본국법상요구되는혼인의사의실질적심사를받은내용도함께기재하도록하자고주장한다. 국제혼인의성립 ( 제36조 1항과 2항 ) 과관련하여준거법의적용 ( 특히한국혼인신고의내용 ) 에서발생하는문제점을제기하고그해결책을제시한논문인데, 상당히깊이있고폭넓게우리의현실적인문제를다루고있다는점에서놀랍다. 흥미롭게도현소혜교수의이러한해결책에대해 2014년에발표된 준거법에관한국제사법의 2001년개정과후속판례의회고 에서장준혁교수 25) 는외국인에대해서만혼인의사에대한실질심사의요구를한다는것은헌법상의평등원칙위반의여지가있다고비판하면서, 현소혜교수와는달리위장혼인의문제는제36조 1항 ( 혼인의실질적성립요건 ) 의해석에의해서가아니라오히려제36조 2항 ( 혼인의방식 ) 의준거법을현행의선택적연결이아니라한국남성의한국법과상대방여성의본국법을중첩적용하여야해결할수있으므로제36조 2항을개정하자고주장한다. 26) 일단어느견해가더합리적인지는별개로하더라도, 국제가족법분야에서이러한논쟁이벌어지는것은매우바람직한현상이라고본다. 2) 국제친자법 국제친자법에서학계의논의는국제입양문제에서시작된것으로보인다. 예컨대, 2003년에발표된이병화교수의 국제입양에관한비교법적고찰 27) 이있고, 김문숙교수가 2003년에발표한 국제사법에있어서입양의상속법상효과 28) 와 2005년에발표한 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향 29) 이보인다. 물론, 헤이그입양협약에대한논문도다수보이지만이에대해서는뒤에헤이그협약부분에서언급하기로한다. 2010년에는이병화교수가 국제적인지에관한고찰 30) 을발표하였다. 특히 2016년에발표된이병화교수의 국제대리모계약에관한연구 31) 는국제대리모계약에관한국제사법적문제를우리나라에서는처음으로본격적으로논의한글로생각된다. 국제적으로도뜨겁게논의되고있는이문제를우리나라에서처음으로논의했다는점에서의미가크다고생각한다. 32) 3) 국제부양법 23) 국제사법연구제23권 2호, 2017, 3면이하. 24) 민사판례연구제35권, 2013, 1175면이하. 25) 국제사법연구제20권 1호, 2014, 119면이하. 26) 이외에도이논문 (166면) 에서장준혁교수는현행혼인관계의준거법인 3단계의단계적연결대신독일국제사법 ( 독일민법시행법제14조 1항참조 ) 과마찬가지로 5단계의단계적연결로개정할것을주장한다. 27) 비교사법제10권 1호, 2003, 441면이하. 28) 아세아여성법학제6호, 2003, 143면이하. 29) 국제사법연구제11호, 2005, 303면이하. 이논문 (333면) 에서김문숙교수는부부공동입양에대해독일국제사법 ( 독일민법시행법제22조 1항 ) 과마찬가지로혼인의일반적효력의준거법에따를것을주장한다. 30) 저스티스제119호, 2010, 339면이하. 31) 국제사법연구제22권 1호, 2016, 123면이하. 32) 이외에국제대리모계약에관한헤이그국제사법회의에서의논의에관한이병화교수의논문 ( 국제대리모계약을둘러싼법적친자관계쟁점에관한헤이그국제사법회의의최근동향분석및시사점, 국제사법연구제23 권 2호, 2017, 37면이하 ) 도있다

17 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 9 국제부양에관해서는 2008년에발표된이병화교수의 국제적부양의무에관한연구 33) 이외에는거의보이지않는다. 그나마몇편눈에띄는것은이병화교수의헤이그부양협약에관련된글이지만이에대해서는뒤에헤이그협약에관한논문들을설명하면서함께언급하기로한다. 4) 국제후견법 국제후견에대해서는실질법상의성년후견제도의도입과관련하여국제후견도함께검토되기시작한것으로보인다. 따라서이에관해먼저, 2006년에발표된이병화교수의 성년후견제도의도입에따른국제후견법의재고찰 34) 이있고, 2009년에발표된김문숙교수의 성년후견제도에관한국제사법상쟁점에관하여 한국민법개정후의대응 35) 이있다. 이어, 2013년에발표된이병화교수의 민법상성년후견제도의도입에따른국제사법상한정치산 금치산선고및후견제도에관한개정방향 36) 과같은해에발표된필자의 새로운성년후견제의도입에따른국제사법규정의개정문제와적용문제 37) 가있다. 5) 헤이그협약 국제가족법에관련된헤이그협약에관한글로는우선, 우리나라가 1980 년의헤이그국제아동 탈취협약에가입하게됨으로써행해진다양한저술과논문이눈에띤다. 예컨대, 2009 년에공간 된이병화교수의저서 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구 38) 가있고, 2011 년에발표된곽민희교수의 헤이그아동탈취협약과유럽연합의입법적대응 브뤼셀 II bis 규 칙 로마수정안을소재로 - 39) 가있으며, 2013 년에발표된석광현교수의 국제아동탈취의 민사적측면에관한헤이그협약과한국의가입 40) 이있다. 41) 아직비준하지않아우리나라에서발효하지않고있지만서명까지한헤이그협약으로 1993 년 의헤이그국제입양협약이있다. 이에관한저서와논문으로는, 2004 년에발표된김문숙교수의 국제입양에있어서아동의보호및협력에관한헤이그협약 한국의가입가능성의관점에서 - 42) 가있고, 2009 년에발표된석광현교수의 1993 년헤이그국제입양협약 ( 국제입양에관한아 동보호및협력에관한헤이그협약 ) 43) 이있으며, 석광현교수와이병화교수의공저로 2010 년 에발간된저서 헤이그국제아동입양협약에관한연구 44) 가있다. 45) 33) 비교사법제15권 3호, 2008, 357면이하. 34) 비교사법제13권3 호, 2006, 85면이하. 35) 국제사법연구제15권, 2009, 381면이하. 36) 국제사법연구제19권 1호, 2013, 589면이하. 37) 법학연구 ( 인하대 ) 제16집 3호, 2013, 1면이하. 38) 법무부, ) 가족법연구제25권 2호, 2011, 381면이하. 40) 법학 ( 서울대 ) 제54권 2호, 2013, 41) 헤이그국제아동탈취협약을국내법에적용하기위한국내법문제를다룬논문으로는 2011년에발표된권재문교수의 국제적아동탈취의민사적축면에관한협약이행법률안 제정의의미와초안의검토 - ( 연세대법학제21권 4호 ) 와 2014년에발표된곽민희교수의 헤이그아동탈취협약의국내이행입법에관한검토 일본의헤이그아동탈취협약실시법으로부터의시사 - ( 가족법연구제28권 2호 ) 가있다. 42) 국제사법연구제10호, 2004, 373면이하. 43) 국제사법연구제15호, 2009, 421면이하. 44) 법무부, ) 헤이그국제입양협약의가입과관련해국내법의문제를다룬글로는 2012년발표된석광현교수의 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그협약을중심으로 ( 가족법연구 - 7 -

18 10 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 또아동보호에관한헤이그협약으로 1996년의헤이그아동보호협약이존재하는데이에관련한논문으로 2014년에발표된석광현교수의 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 46) 가있다. 우리나라는 1973년의헤이그부양협약에가입하지는않았지만 2001년국제사법개정시에이협약의기본적인내용을받아들여제46조를두었음은주지의사실이다. 그래서그런지이협약과밀접한관련을갖는헤이그국제부양청구협약에관한논문들이눈에띤다. 예컨대, 이병화교수가 2009년에발표한 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구 47) 와 2015년에발표한 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정적협력및기능을중심으로 48) 가있다. 그러나위와같은개별헤이그협약을넘어헤이그협약전반을함께다룬논문들도있다. 우선, 2006년에발표된이병화교수의 가족법분야의헤이그국제사법회의협약 특히아동보호와관련하여 - 49) 가있고, 2017년에발표된석광현교수의 한국의헤이그국제사법회의의가입 20주년을기념하여 : 회고, 현상과전망 50) 이있다. 6) 남북관계의문제 분단국인우리에게특유한남북한주민간에발생하는준국제사법적문제에대한논문으로는우선임성권교수의 2001년발표된 남북한주민사이의가족법적문제 51) 와 2004년에발표된 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제 서울가정법원 선고 2003드단 판결 - 52) 과 2006년에발표된 북한주민과관련한가사분쟁의특수문제 53) 가있다. 또한 2002년발표된조미경교수의 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 - 54) 이있으며, 정상규판사의 2004년에발표된 탈북자이혼사건에관한연구 55) 와 2005년에발표된 탈북자이혼사건의실무상쟁점및입법안에관한검토 56) 가있다. 2014년에는홍창우판사가발표한 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동 서독사례를중심으로 - 57) 가있으며, 특히 2015년에발표된석광현교수의 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으로 58) 는국제사법학자가깊이있게연구한남북한주민사이의준국제사법적문제와남한의특례법을다룬종합적해석판으로보인다. 제26권 3호 ) 와 2014년에발표된현소혜교수의 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방향 ( 가족법연구제28권 2호 ) 과 2017년에발표된석광현교수의 헤이그협약비준을위한 2016 년 국제입양에관한법률안 에대한검토 ( 가족법연구제31권 1호 ) 가있다. 46) 법학 ( 서울대 ) 제55권 4호, 2014, 473면이하. 47) 저스티스제112호, 2009, 354면이하. 48) 국제사법연구제21권 2호, 2015, 213면이하. 49) 국제사법연구제12호, 2006, 152면이하. 50) DONG-A JOURNAL OF IBT LAW Vol. 19, 2017, 69면이하. 51) 비교사법제8권 2호, ) 국제사법연구제10호, ) 국제사법연구제12호, ) 가족법연구제16권 2호, ) 사법논집제38집, ) 실무연구 (X), 면이하. 이논문은앞의 2004년에발표된논문과내용이거의동일하지만국회에제출된 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률중개정법률안 에대한검토가추가되어있다. 57) 판례실무연구 XI ( 하 ), ) 국제사법연구제21권 2호,

19 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 소결 2001년국제사법개정이후국제가족법에관한우리의판례와학설의발전은어디까지와왔을까? 앞에서이미보았듯이판례와학설그어느쪽도결코충분하다거나풍성해보이지는않는다. 학술적인면에서도주로헤이그협약의소개에치중해있고우리국제가족법자체에대한연구는많지않아보인다. 다만, 학계에서는이병화교수와석광현교수가고군분투하는모습이확연하다. 특히, 석광현교수는이런표현이맞을지모르지만한국국제사법학계에서 마이다스의손 을가진것처럼필자에게보인다. III. 한국국제가족법의과제 1. 국제가족법의변화 유럽연합의국제가족법을통해서보기 고전적인국제사법은 19세기중반에이룩한사비니의국제사법이론에기반을둔것이다. 이유럽대륙의국제사법은근 100년후인 1960년대에미국의실질법적고려에입각한국제사법적방법론에커다란충격을받았다. 그영향으로, 여전히사비니의이론에굳건히바탕을두긴했으나변화된국제사법이론을정립하게되었고이를 1980년대전후로하여각국이입법화하는흐름을보여왔다. 2001년에전면개정된우리의국제사법도이러한흐름의하나였다. 그러나 2010년을전후하여유럽의국제사법, 특히국제가족법은또한번커다란변화를보이고있는것으로보인다. 물론, 여기에는유럽연합이라는정치적통합체의존재가변화의결정적이유이긴하다. 그러나굳이유럽연합을전제하지않더라도그러한변화에는전세계적으로공통된변화에기인하는점도있는것으로생각된다. 따라서우리로서도그러한변화의내용이무엇인지, 또그러한변화가국제가족법에는어떤영향을미치고있는지, 그결과유럽국제가족법에서는어떤변화가나타나고있는지, 거기서우리는무엇을얻을수있는지등에관해전반적으로살펴볼필요가있다고생각한다. 아래에서는이를몇가지특징으로나누어검토해보기로한다. 1) 인권과국제가족법 국제사법의여러분야중에서국제가족법만큼인권문제에영향을받는분야는없을것으로생각한다. 일반적으로국제가족법에서인권문제는국제사법상의공서조항 ( 제10조 ) 을통해개입하는것으로알려져있다. 즉, 준거법으로지정된외국법의적용결과가국내법상의인권 ( 또는기본권 ) 이나국제법상의인권에위배되는경우에는그외국법의적용을배척하는것이다. 그러나오늘날유럽에서국제가족법에대한인권의영향은이를넘어국제가족법관계전체에통제력을행사하고있는것으로보인다. 이는이미오래전부터국제가족법의연결관계를혼인관계에서는부부공통의연결점으로바꿨으며, 친자관계의연결점은자녀를기준으로하고, 부양관계의연결점은부양권리자를기준으로한다는데에서도엿볼수있다. 더나아가, 오늘날국제가족법상기본원칙으로제시되는혼인의자유, 이혼의자유, 자녀의복리등은국제가족법상단순히중요한고려내지참작의요소라기보다는하나의인권으로까지확립된듯보인다. 말하자면혼인자유권, 이혼자유권, 자녀복리권이라는인권으로말이다. 왜냐하면유럽각국의국제가족법상 - 9 -

20 12 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 의판례와학설은국제사법적개개사안에서이러한원칙에위배되는요소가있다고생각되는즉시내국의국제사법규정이든외국의국제사법규정이든, 내국의실질법이든외국의실질법이든그적용을배제하고이원칙에합당한결과를만들어내기위해끊임없이노력하는모습을보이고있기때문이다. 59) 그러한결과는입법에도반영되어본래저촉법으로여겨져왔던국제사법이갈수록실질법화 (Materialisierung) 하는경향을보여주고있다. 사실우리의국제가족법에서판례든학설이든공서문제를제외하고는인권문제를다룬적이거의없는것으로보인다. 60)61) 심지어그심각성은, 우리나라가유엔아동권리협약에가입하여협약의내용을이행해야할국제법적의무를지고있음에도불구하고아동보호를위한헤이그국제입양협약이나헤이그아동보호협약등에여전히비준을미루거나관심을두지않는점에서두드러지게나타난다. 시급하게는이런문제들을먼저해소해야하겠지만, 더나아가우리의국제가족법을적용하고운용하면서나타날수있는인권문제에대해서도이제는우리의학설과판례가깊은관심을가지고적극적으로문제를제기할필요가있다고생각한다. 2) 가족관계의변화와국제가족법 전통적으로가족은 남녀간의혼인을기초로하여구성된공동체 를전제로한다. 그러나오늘날서구에서는다양한비혼가족및생활공동체가혼인가족을수적으로도앞지르고있으며, 심지어동성간의혼인이나생활공동체의존재마저부정할수없는단계에까지이르렀다. 과학기술의발전은자녀의출생에까지관여하여친자관계에서부모를소위유전적부모 ( 유전부모 ) 와대리된부모 ( 출산부모 ) 로구분해야할경지에도달하였다. 출산율의저하와불임의증가는해외에서아동의입양을증대시키고있으며, 의료기술의발전은고령층의급격한증가를가져와소위고령화사회또는고령사회에까지진입하고있다. 이러한가족관계의변화는단순히사회현상으로그치는것이아니라법에도큰변화를가져오게된다. 더구나전지구적으로일어나는글로벌한시대에이러한가족관계의변화는국경을넘어서도종종이루어진다. 따라서여기에국제가족법이관여하지않을수없게되는데, 문제는국내실질법에서도해결이쉽지않지만국제사법적으로도못지않게그해결이어렵다는사실이다. 특히국제사법에서는문제가더심각하데, 그이유는국내실질법에서야공서를이유로그존재를간단히부정해버리면그만인경우 ( 예컨대동성혼의불인정 ) 에도국제사법적으로는그렇게할수가없기때문이다. 예컨대, 동성혼이인정된국가에서온동성혼가족에대한부양, 친자관계, 입양, 상속등의문제가한국법원에제기된경우에동성혼이우리공서에위배된다고간단히부정할수만은없으므로이를어떻게해결할것인가하는것이다. 물론, 그해결방법은좀더상세한연구에맡겨야겠지만, 여기서강조하고싶은것은이처럼현대가족관계의변화에서새로운현상과문제들이국제가족법에서도계속발생할것이며그에응하여판례와학설그리고입법모두국제가족법에대한깊은관심과연구를필요로한다는점이다. 3) 국제가족법과국제적협력 59) 유럽에서는특히유럽인권협약의차별금지조항을원용하여유럽인권재판소는국가간, 국민간, 집단 ( 특히소수자 ) 간의차별문제를인권협약위반으로판단하고있으며, 학설에서도이에대해많은논의가이루어지고있다. 60) 현행국제가족법규정의부부공통의연결점이나친자관계에서자녀를기준으로하는연결점등은모두선진외국의입법을그대로받아들인것뿐이지그전에우리스스로이에대한인권또는기본권차원에서의논의는전혀없었다는사실에서이를알수있다. 61) 2004년에가서야독일법의상황을소개하는안춘수교수의논문 ( 헌법, 국제사법그리고가족법 독일학설, 판례및입법의변화와우리국제사법의현위치 -, 가족법연구제18권 2호, 2004) 이보인다

21 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 13 국제사법은원칙적으로외국적요소를전제로하는데, 국제가족법에서그외국적요소는주로당사자의외국국적이나외국에존재하는상거소이다. 여기에더해국제가족법의특징으로는당사자에대해보호조치를취할필요성이크다는점과그보호가필요한당사자가국제적으로자주이동한다는점이다. 그결과, 당사자에대한보호조치의실효성을확보하기위해서는외국과의협력이필수적이게된다. 따라서국제가족법에서는자국에서의준거법결정도중요하지만이결정된준거법의내용을타국에서확실하고꼼꼼하게이행할수있도록확보하는것이못지않게중요하다. 그러나이것은어느한국가만의노력으로는불가능하고타국과의협력체제에의해서만가능하다. 이러한인식하에서일찍부터헤이그국제사법회의는국제사법의통일작업외에도한편으로는사법공조등의국제적협력제도를마련하고자노력해왔다. 그결과, 헤이그국제사법회의가작성한협약은크게국제사법의통일을목적으로하는협약과사법공조등의국제협력제도를목적으로하는협약으로나누어진다. 뒤돌아보면전자의협약은각국의이해관계가엇갈려발효되지못하거나발효되었어도가입국이소수에지나지않은데반해, 후자의협약은법적문제는각국에맡기고그이행문제나실질적보호조치만을서로협력하기로하는내용이어서성공가능성이높다. 후자의전형적인예가바로우리도이미비준한헤이그국제아동탈취협약과아직비준하지않았지만서명은해둔헤이그국제입양협약이다. 최근유럽연합은국제적으로사람의이동이급증하여국제가족법분야에서국제적협력의필요성이증대하자유럽연합에만적용되는통일법에서벗어나전세계가참여할수있는헤이그협약으로눈을돌리고있다. 62) 따라서전지구가하나의지구촌이된오늘날우리역시내국인이든외국인이든국제적으로보호를필요로하는사람들의실질적보호를확보해주기위해서는국제적협력을목적으로하는다양한국제협약에적극적으로참가할필요가있다. 그러한협약의예로는 1996년의헤이그아동보호협약과 2000 년의헤이그성년자보호협약이있고, 63) 헤이그부양준거법협약과밀접하게관련된 2007년의헤이그국제부양청구협약 64) 도여기에속할것이다. 물론, 이들협약의가입으로인해우리의 자치적국제사법 (autonomes IPR) 은부분적으로또는전면적으로적용에제한을받게된다. 또한이로인해협약상의국제가족법과자치적국제가족법사이에충돌현상도발생할것이다. 그러나그것이바로현대국제가족법이변화하고있는모습이라것은분명해보인다. 4) 국제가족법에서연결관계의변화 유럽연합은 2010 년을전후하여분할된영역별로다양한방법을통해계속적으로국제가족법 의통일규범을내놓고있다. 65) 예컨대, 2008 년에는 1996 년의헤이그아동보호협약을, 2009 년에는 2007 년의헤이그부양준거법의정서를적용하기로결정했고, 2010 년에는이혼준거법에관한로마 III 규칙을, 2016 년에는국제부부재산규칙인로마 IV 규칙을공표하였다. 66) 이들유럽연합의국제 62) 1996년의헤이그아동보호협약과 2000년의헤이그성년자보호협약, 2007년의헤이그부양준거법의정서 ( 프로토콜 ) 등이그예이다. 63) 이두협약은아동이나고령자등의보호조치에대한국제적협력뿐만아니라, 친권이나후견에관한넓은의미의국제사법규정 ( 관할, 준거법, 승인및집행 ) 도다양하게포함하고있다. 64) 이협약에대해서는이병화, 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구, 저스티스, 112호, 2009, 354면이하 ; 이병화, 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정적협력및기능을중심으로, 국제사법연구제21권 2호, 2015, 213면이하. 65) 유럽연합의국제사법에관한통일규범은 2000년부터시작되지만이때에는주로국제관할등국제민사소송법에관한통일규범이었다. 66) 2012년에는유럽연합의국제상속법규칙도공표하여 2015년부터시행하고있다

22 14 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 가족법의특징은관할과준거법을가능한일치시키고그에기한판결을그대로승인하는것이다. 준거법의차원에서는연결점으로국적이퇴조하고상거소가원칙적인연결점으로등극했으며, 동시에제한된대상을전제로하긴하지만국제가족법에서도당사자자치를넓게인정한다는점이다. 그결과, 결국은법정지법의적용을우위에놓게된다. 이를가리켜, 고전적인국제사법이배척해왔던 자국법 ( 법정지법 ) 적용의경향 (Heimwaertsstreben) 을오늘날유럽연합의국제가족법은태도를바꾸어이를수용하고있다고평가하기도한다. 67) 물론, 우리국제가족법은상황이다르므로이유럽연합의국제가족법의태도를그대로따를필요는없다. 특히유럽연합은내부적으로국적에따른차별을금지하고있으며또무제한적인체류를서로허용하고있기때문에유럽연합의국제가족법상의준거법으로상거소지법원칙은불가피했을지도모른다. 그러나오늘날전세계적인현상으로각국민간의국경을넘는교류와이동이매우빈번하게일어난다는점과이러한현상은앞으로더욱가속화되리라는점도여기에큰영향을주었을것으로본다. 따라서우리로서도이러한전세계적인현상에주목하여국제가족법의변화가능성에대해깊이생각해볼필요는있다고본다. 더구나인적교류가빈번한주변국, 특히중국이 2010년국제사법을새로입법하여 2011년부터시행하고있는데그국제가족법이준거법으로상거소지법을확고한원칙으로하고있다는점은눈여겨볼만하다. 2. 한국국제가족법의과제 앞에서유럽연합국제가족법의변화를살펴보면서우리국제가족법에대해서도함께생각해보았다. 그결과, 우리국제가족법에서지금까지별로관심을기울이지않았던인권문제를늘인식하고깊이생각해보자는것, 현대에변화하는가족관계에기해나타나는새로운국제가족법적문제에대해심도있는연구가필요하다는것, 국제가족법에서는국제적협력의필요성이매우크므로헤이그협약의가입을적극적으로고려해보자는것, 국제가족법의준거법으로상거소의중요성을새삼인식하며국제가족법에서도당사자자치의가능성을검토해보자는것을제안하였다. 물론, 이는우리국제가족법전체에적용될기본적이고기초적인요구였다. 아래에서는좀더구체적인측면에서필자가생각하는우리국제가족법의과제를추가로몇가지더제시해보고자한다. 첫째, 우리는 2001년국제사법을전면개정하면서친자관계의성립 ( 제40조내지제42조 ) 과효력 ( 제45조 ) 에서보듯이일본의국제가족법에비해상거소개념에보다큰의미를부여하였다. 더구나앞에서보았듯이국제가족법에서는앞으로상거소의기능과역할이더확대될가능성도있다. 그러나이렇게중요한상거소의개념과내용에대해서우리법에서는지금껏거의논의가없는것으로보인다. 상거소의개념이우리실질법상의주소개념과유사하다고보아논의의필요를느끼지못하기때문인지도모른다. 그러나이미잘알려져있듯이상거소개념이법률에정의되지않은것은그상대적특성때문이다. 즉, 상거소개념은영역에따라달리결정될수있다는것이다. 관할문제인지준거법문제인지에따라, 혼인문제인지친자문제인지부양문제인지에따라상거소의내용과범위가달라질수있다는것이다. 그렇다면상거소개념의내용과범위를개별영역에따라다양하게그리고세심하고주의깊게검토하고논의할필요가있다고생각한다. 둘째, 우리의부양준거법규정 ( 제46조 ) 은기본적으로 1973년의헤이그부양준거법협약을받아들인것이다. 그도입취지는협약내용의합리성때문이기도했지만, 다수의가입자를가진국제협약에동참한다는의미도컸다. 그결과, forum shopping 을방지하며판결의국제적일치 67) 이런평가는 Weller, Anknuepfungsprinzipien im Europaeischen Kollisionsrecht eine neue kopernikanische Wende?, in: Arnold (Hrsg.), Grundfragen des Europaeischen Kollisionsrechts, 2016, S

23 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 15 (internationale Entscheidungseinheit) 를얻는장점이있다고보았기때문이다. 그러나헤이그국제사법회의는 1973년의헤이그부양준거법협약에대한비판과문제제기를받아들여 2007년에새로운헤이그부양준거법의정서를내놓았다. 더구나유럽연합은 2011년부터덴마크와영국을제외한모든회원국이이새로운헤이그부양준거법의정서를적용하고있다. 68) 따라서우리의부양준거법규정의중요한목적하나가사라져버렸다. 더구나 1973년헤이그부양준거법협약에서비판받은내용이무엇이며왜비판받았으며또어떻게개정되었는지도검토해볼필요가있다. 그러나아직까지이에대한우리의논의는보이지않는다. 셋째, 성명에관한준거법문제는국제가족법에속하는중요한문제의하나다. 그러나우리국제가족법에는규정이없다. 물론, 특히문제로되는부부의성이나자녀의성에대해서각법률관계의준거법에의한다는견해도있으며실무도그렇게처리하고있다고한다. 69) 2001년국제사법을개정할때이에대한시안을마련한적이있었으나의견이나뉘어입법을포기하고장래의학설과판례의발전에맡겼었다. 그러나그후민법이개정되어, 부모가자녀의성을모의성으로선택할수있으며또자녀의복리를위해변경도가능하다는규정 ( 민법제781 조 1항단서와 6항 ) 이 2005년에새로도입되었고, 또성명을인격권으로이해하는헌법재판소의결정 70) 도나왔으므로이제는당사자자치의허용까지포함하여성명준거법의문제를진지하게다시검토해볼필요가있다고생각한다. 71) 넷째, 우리의입양준거법 ( 제43조 ) 에서부부가함께입양하는경우에대한규정이없다는비판이있는데, 개정작업당시친자관계는혼인관계와성질이다르므로친자관계의준거법에혼인관계의준거법이영향을주지않도록하고친자관계에는친자관계독자의준거법을정하자는기본원칙에서나온결과였을것으로생각한다. 결국에는장래의학설과판례의발전에맡기게되었지만지금까지혼인의효력준거법에의하자는견해가전부인듯하다. 72) 최근유럽에서는동성혼부부가입양하는경우, 비혼의생활동반자들이입양하는경우등에대한논란이있고, 더구나입법론으로친자관계인입양의준거법에도다른친자관계와마찬가지로양친이아니라자녀가중심이되어야한다는견해, 본국법이아니라상거소지법에의해야한다는견해, 더나아가법정지법에의해야한다는견해등다양한주장이나오고있다. 73) 뒤이은발표주제가국제입양문제이므로많은논의를거쳐우리에게합리적인방안이도출되기를기대해본다. 다섯째, 친생자관계의성립 ( 제40조내지제42조 ) 문제에대해서도검토해볼필요가있을것으로본다. 특히, 혼인중의친자관계와혼인외의친자관계를구분하고있는현행법의태도가우선점검의대상이될수있을것이다. 물론, 필자는양자를구별하고있는현행국제사법의태도가아직까지는나름대로의미가있다고생각한다. 우리실질법이여전히혼인중의자와혼인외의자를구별하고있고 ( 그러나그법적효과에서는별로차이가없는것으로보인다 ), 또외국에도양자를구별하는국가들이여전히존재하기때문이다. 그러나독일은이미 1998년부터실질법과국제사법에서양자의구분을폐지하여동일하게취급하고있으며또그것이국제적인추세이기도하므로, 우리도이에대비해진지하게검토해볼필요가있다고생각한다. 68) 2007년의헤이그부양준거법의정서에는부양준거법규정만담겨있으므로, 유럽연합은부양문제의국제관할과판결의승인및집행에관해서는별도의규칙을만들어함께적용하고있다. 69) 이에대해서자세히는석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법, 2015, 1618면이하. 70) 헌법재판소 선고 2003헌가5,6( 병합 ) 결정 71) 석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제30권 1호, 2016, 122면. 72) 김문숙, 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 국제사법연구제11호, 312면. 73) 예컨대 Helms, Vorschlag zur Reform des Internationalen Adoptionsrechts, StAZ 2015, S. 100 f

24 16 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 IV. 나가면서 지금까지 2001년국제사법개정이후우리의국제가족법에대한회고를입법, 판결, 학술로나누어뒤돌아보았고, 앞으로의과제에대해서는유럽연합국제가족법의변화와우리국제가족법의미비점을통해필자나름대로몇가지를제시해보았다. 끝으로이기회에우리국제사법의발전을위해서는꼭필요함에도불구하고우리실무계나심지어학계에서마저별로주의를기울이지않고있다고생각되는기본적인문제점한가지를지적하면서이글을마치고자한다. 그것은한마디로말해국제사법에관한기초적인자료의부족이다. 국제사법은국내법임에도불구하고외국법에대한지식과연구가 필수적 인법분과다. 우리는소위협의의국제사법을 준거법결정 의문제로만이해하는데이는잘못이다. 오히려더방대하고도어려운분야가존재하는데그것이 준거법적용 의문제이다. 준거법, 특히외국법의적용문제 74) 를도외시하고는협의의국제사법을운위할수없다. 우리는이사실을종종망각하는데, 그래서국제사법을단순하고도식적이며피상적인법분야로, 심지어어렵지않은시험용법분과로만생각하게되는것이다. 외국법에대한지식과연구가필수적인결과, 과장으로들릴지모르겠지만국제사법에서는적어도 200개가넘는국가의법 ( 미국이라는한국가에만도 50개의법이존재한다 ) 에대한지식과연구가필요하다. 각국의실질법뿐만아니라국제사법도여기에포함되어야하는것은물론이다. 필자가아는한, 외국실질법에대한이해와연구없이는국내법인국제사법의발전도없다. 물론, 한사람또는몇몇사람이이많은연구를독자적으로할수는없다. 바로그렇기때문에국제사법에관련된실무계와학계의사람들모두자신이잘알며접근이가능한영역에서라도각국의국제사법과실질법그리고특히최근에발표되거나논란이되는각국의중요한판례와같은기초자료들을계속적으로소개할필요가있다. 그래야비로소국제사법연구의저변인력도늘어날수있으며, 국제사법연구자들의이론적논의도깊어질수있을것이다. 그러나여기에문제가또하나도사리고있는데, 우리에게이러한기초자료를발표할기회와공간을찾기어렵다는점이다. 최근우리나라의학술지는너무나수준이높아져서고급스러운논문만을요구하기때문에이러한기초자료에는자리를내주지않는다. 더구나연구자들이힘들여작성한기초자료를게재해도소위연구업적으로인정받지도못한다. 필자는, 사실수페이지의기초자료가수십페이지의논문보다실무계와학계의발전에기여하는바가더클수도있다고보는사람이다. 법학도나학문후속세대에게는더말할필요도없다. 그래서국제사법에관해한국에서유일한전문학술지인국제사법학회의 국제사법연구 에서라도매년게재되는 국제사법주요판례소개 처럼 해외의국제사법주요판례 나 각국의국제사법 등을꾸준히그리고다양하게소개해주기를 물론, 지금도하고는있으나너무부족해보인다 - 기대해본다. 다만, 소개하는외국의판례나입법들은신뢰할수있는사람이학문적책임을지고번역되고작성되는내용이어야한다. 기초자료는누구나또장래에도계속하여연구의기초로삼을자료이므로그정확성과신뢰성이핵심적요소이기때문이다. 74) 준거법으로한국법을적용할때에도어려운국제사법적문제가발생한다

25 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 17 참고문헌 < 국내문헌 > 곽민희, 헤이그아동탈취협약과유럽연합의입법적대응 브뤼셀 II bis 규칙 로마수정안을소재로 -, 가족법연구제 25 권 2 호, 2011., 헤이그아동탈취협약의국내이행입법에관한검토 일본의헤이그아동탈취협약실시법으로 부터의시사 -, 가족법연구제 28 권 2 호, 2014., 국제가족법에있어서의당사자자치원칙의수용, 국제사법연구제 23 권 2 호, 권재문, 국제적아동탈취의민사적측면에관한협약이행법률안 제정의의미와초안의검토 -, 법학연구 ( 연세대 ) 제 21 권 4 호, 김문숙, 국제사법상의이혼에관하여 일본법례및재판례를중심으로 -, 아세아여성법학제 4 호, 2001., 국제사법에있어서입양의상속법상효과, 아세아여성법학제 6 호, 2003., 국제입양에있어서아동의보호및협력에관한헤이그협약 한국의가입가능성의관점에 서 -, 국제사법연구제 10 호, 2004., 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 국제사법연구제 11 호, 2005., 성년후견제도에관한국제사법상쟁점에관하여, - 한국민법개정후의대응, 국제사법연 구제 15 호, 김원태, 국제이혼의법적문제, 가족법연구제 20 권 1 호, 김인호, 국제사법, 박영사, 노태악, 2012 년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제 18 호, 노태악 김영석, 2016 년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제 22 권 2 호, 석광현, 2006 년국제사법분야대법원판례 : 정리및해설, 국제사법연구제 12 호, 2006., 1993 년헤이그국제입양협약 ( 국제입양에관한아동보호및협력에관한헤이그협약 ), 국제 사법연구제 15 호, 2009., 국제사법해설, 박영사, 2013., 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약과한국의가입, 법학 ( 서울대 ) 제 54 권 2 호, 2013., 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제, 법학 ( 서울대 ) 제 55 권 4 호, 2014., 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법 제 2 권, 박영사, 2015., 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으 로, 국제사법연구제 21 권 2 호, 2015, 343 면., 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제 30 권 1 호, 2016., 국제입양에관한법률안 에대한검토, 가족법연구제 31 권 1 호, 2017., 한국의헤이그국제사법회의의가입 20 주년을기념하여 : 회고, 현상과전망, DONG-A JOURNAL OF IBT LAW Vol. 19, 석광현 이병화, 헤이그국제아동입양협약에관한연구, 법무부, 안춘수, 헌법, 국제사법그리고가족법 독일학설, 판례및입법의변화와우리국제사법의현위 치 -, 가족법연구제 18 권 2 호, 오수근, 동서독간의준국제사법적문제해결에관한연구, 배경숙교수화갑기념논문집, 이병화, 국제입양에관한비교법적고찰, 비교사법제 10 권 1 호, 2003., 가족법분야의헤이그국제사법회의협약 특히아동보호와관련하여 -, 국제사법연구 제 12 호, 2006 년., 성년후견제도의도입에따른국제후견법의재고찰, 비교사법제 13 권 3 호,

26 18 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회, 국제적부양의무에관한연구, 비교사법제 15 권제 3 호, 2008 년, 357 면, 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구, 저스티스통권제 112 호, 2009 년., 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구, 법무부, 2009 년., 국제적인지에관한고찰, 저스티스제 119 호, 2010., 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그협약을중심으로, 가족법연 구제 26 권 3 호, 2012., 국제이혼에관한국제사법적고찰, 저스티스제 137 호, 2013., 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정 적협력및기능을중심으로, 국제사법연구제 21 권제 2 호, 2015 년., 국제대리모계약을둘러싼법적친자관계쟁점에관한헤이그국제사법회의의최근동향분석 및시사점, 국제사법연구제 23 권 2 호, 이호정, 국제사법, 경문사, 임성권, 남북한주민사이의가족법적문제, 비교사법제 8 권 2 호, 2001., 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제 서울가정법원 선고 2003 드 단 판결 -, 국제사법연구제 10 호, 2004., 북한주민과관련한가사분쟁의특수문제, 국제사법연구제 12 호, 장준혁, 준거법에관한국제사법의 2001 년개정과후속판례의회고, 국제사법연구제 20 권 1 호, 정상규, 탈북자이혼사건에관한연구, 사법논집제 38 집, 2004., 탈북자이혼사건의실무상쟁점및입법안에관한검토, 실무연구 (X), 조미경, 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 -, 가족법연구제 16 권 2 호, 최흥섭, 국제친족법과국제상속법, 국제사법연구제 4 호, 1999., 섭외사법개정법률안의검토 자연인, 친족, 상속 -, 국제사법연구제 6 호, 2001., 개정법률과국제친족상속법의제문제, 법조통권 536 호, 2001., 새로운성년후견제의도입에따른국제사법규정의개정문제와적용문제, 법학연구 ( 인하대 ) 제 16 집 3 호, 현소혜, 국제혼인의이론과실무, 민사판례연구제 35 권, 2013., 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방향, 가족법연구제 28 권 2 호, 홍창우, 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동 서독사례를중심으로 -, 판례실무연구 XI ( 하 ), < 외국문헌 > Helms, Vorschlag zur Reform des Internationalen Adoptionsrechts, StAZ Weller, Anknuepfungsprinzipien im Europaeischen Kollisionsrecht eine neue kopernikanische Wende?, in: Arnold (Hrsg.), Grundfragen des Europaeischen Kollisionsrechts,

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29 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 21 [ 한국국제사법학회창립 25 주년기념공동학술대회발표문 ] 국제입양의준거법결정 - 헤이그입양협약가입에대비하여 - 현소혜 ( 성균관대학교법학전문대학원 ) I. 서론 舊 섭외사법 ( 개정전의것 ) 제 21 조는입양의요건에관하여는각당 사자의본국법을, 입양의효력및파양에관하여는양친의본국법을따르도록한바있 다. 하지만 2001 년전면개정된 국제사법 제 43 조는입양의요건과효력ㆍ파양에걸 쳐공히양친의본국법을준거법으로삼는한편, 입양의성립에관하여자 ( 子 ) 의본국법 이자 ( 子 ) 또는제 3 자의승낙이나동의등을요건으로삼고있는경우에자의본국법이 누적적으로적용되도록하였다 ( 국제사법 제 44 조 ). 현행 국제사법 이이와같이 입양의요건에관하여배분적연결방식을포기하고양친의본국법을준거법으로정한 것은 입양의성립을용이하게 하기위한것이었다고한다. 1) 하지만위와같은목적이제대로실현되고있는지는의문이다. 현재우리나라에서성 립하는국제입양중상당수는 입양특례법 에따른입양인것으로추정되는데 2), 가정 법원은 입양특례법 에따른입양허가청구를심리함에있어양부모가외국인인경우 에우리 입양특례법 상요건의구비여부도심사하고있기때문이다. 3) 즉, 입양의 1) 김문숙, 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 國際私法硏究第 11 號 (2005), 308 면 ; 석광현, 국제사법해설, 박영사, 2013( 이하 석광현 으로인용한다.), 492 면 ; 편집대표윤진수 / 석광현집필부분, 주해친족법 제 2 권, 박영사, 2015( 이하 석광현, 주해친족법 으로인용한다.), 1694 면 ; 안춘수 국제사법, 法文社, 2017, 313 면. 2) 입양특례법 에따른국제입양이총몇건인지에대해공식적인통계가존재하는것은아니다 년사법연감, 법원행정처, 2017, 906 면에따르면 2016 년전국법원에접수된일반입양ㆍ친양자입양또는파양에관한사건은 2,852 건이며, 입양특례법 에따른요보호아동의입양은총 711 건이다. 이가운데일반입양이나친양자입양제도를통한국제입양이몇건인지또는 입양특례법 에따른국제입양이몇건인지는알수없다. 다만, 2016 년우리나라에서성립한요보호아동의입양건수는총 880 건으로공식집계되고있는바, 이중국내입양은 546 건, 국외입양은 334 건이다 ( 가정위탁국내입양소년소녀가정현황 : 국내외입양현황, 보건복지부, 2016 참조. 위통계는국가통계포털 (kosis.kr) 에서확인할수있다.). 그런데위보건복지부통계는아동보장시설에입소되어있는아동또는입양기관에입양의뢰된아동과같은요보호아동만을대상으로작성된것이고, 이러한요보호아동을해외로입양보내기위해서는반드시 입양특례법 에따른입양기관을통하여입양절차를진행하도록되어있으므로 ( 위법제 19 조제 2 항 ), 2016 년도전체입양사건중 입양특례법 에따른국제입양은총 334 건임을알수있다. 반면대한민국국민인양친이외국의아동을입양하는형태의국제입양또는요보호아동이아닌자의외국으로의국제입양이총몇건인지는추산하기어렵다. 3) 가령서울가정법원 선고 2012 느합 356 심판 ( 확정 ) 은舊 입양촉진및절차에관한특례법 에따른입양대상아동의생모가위법에따른양부모의요건 ( 특히양부모가 40 세미만일것 ) 을갖추지못한외국인에게입양을보내고자시도하였던사건에서양부모가외국인인해외입양의경우에 - 1 -

30 22 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 성립에관해서는자 ( 子 ) 또는제3자의승낙이나동의외의다른여러요건에관해서도자 ( 子 ) 의본국법인우리법, 특히 입양특례법 이누적적으로적용된다. 이러한법률과현실간의괴리를우리는어떻게해결해야할것인가. 가정법원이 국제사법 을존중하지않는다고질타하고, 양친의본국법만을적용하도록촉구할것인가. 국제사법 이현실에맞지않음을들어이를개정의대상으로삼을것인가. 또는해석론을통해현행 국제사법 과입양실무간의조화를도모할것인가. 4) 본논문은 입양특례법 에따른입양뿐만아니라, 민법 상일반입양ㆍ친양자입양등여러형태의입양형태에비추어현행 국제사법 규정의법리적ㆍ현실적타당성을검토하는한편, 우리나라가 국제입양에관한아동의보호및협력에관한헤이그협약 (Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption) ( 이하 헤이그입양협약 이라고한다.) 5) 에가입하는것이 국제사법 제43조및제44조의해석론에미칠영향을분석함으로써위세가지방향중두번째방안, 즉 국제사법 의개정이옳음을논증하고자한다. 효율적인논의를위해주로 국내에서외국으로의국제입양 사안을중심으로서술하고, 필요한한도에서 외국에서국내로의국제입양사안 과관련된쟁점을간략하게부기한다. II. 국제사법 제 43 조의한계 1. 국제사법 제 43 조와 입양특례법 제 10 조간의관계 현행 입양특례법 제10조제1항각호는양친이될사람이 1 양자를부양하기에충분한재산이있을것, 2 양자에대하여종교의자유를인정하고사회의구성원으로서그에상응하는양육과교육을할수있을것, 3 양친이될사람이아동학대ㆍ가정폭력ㆍ성폭력ㆍ마약등의범죄나알코올등약물중독의경력이없을것, 4 양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격이있을것, 5 그밖에양자가될사람의복지를위하여보건복지부령이정하는필요한요 도위법을준수해야한다는취지로판시한바있다. 위심판을소개하고있는문헌으로석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언 ( 苦言 ), 家族法硏究第 30 卷 1 號 (2016), 면. 4) 석광현 (2016), 면은양자될자격에대해정하고있는 입양특례법 제 9 조와양부모될자격에대해정하고있는 입양특례법 제 10 조를 국제적강행규정 으로해석해야한다고주장하면서위와같은가정법원의태도를결론적으로지지하고있다. 5) 위협약은 발효된세계최대규모의입양관련국제협약으로서 현재우리나라의주요입양상대국인미국, 캐나다, 호주, 중국등을비롯한총 98 개국이위협약을비준내지수락하였으며, 우리나라도 위협약에서명하였다. 헤이그입양협약가입국명단은 에서확인할수있다 ( 최종방문일자 : ). 헤이그입양협약의비준필요성을논하고있는문헌으로석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1718 면 ; 석광현, 헤이그입양협약비준을위한 2016 년 국제입양에관한법률안 에대한검토, 家族法硏究第 31 卷 1 號 (2017), 면 ; 이병화, 입양아동의국제적보호, 國際法學會論叢第 48 卷第 2 號 (2003), 면 ; 장복희, 국제입양에관한헤이그협약과국내입양법의개선, 저스티스통권제 93 호 (2006), 면 ; 현소혜, 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방안, 家族法硏究第 28 卷 2 號 (2014), 면. 헤이그입양협약의문제점을논하고있는문헌으로최흥섭 (1998), 면참조

31 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 23 건을갖출것을요구하고있다. 또한 입양특례법시행규칙 제4조는위 입양특례법 제10조제1항제5호에따라 1 양친될자가대한민국국민인경우에는 25세이상으로서양자될사람과의나이차이가 60세이내일것을, 2 양친될자가대한민국국민이아닌경우에는 25세이상 45세미만일것을요구하면서, 다만보건복지부장관이양친이될사람의가정환경이양자를건전하게양육하기에적합하다고인정하는경우에는위요건을면제할수있도록하고있다. 위조문에서명확히드러나는바와같이 입양특례법 의입법자는 양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격이있을것 을요구하고있는바, 외국으로의국제입양에있어서양부모와관련된입양의성립요건에대해양친의본국법을따르도록한 국제사법 제43조의태도를충실히따르고있다. 다만, 보건복지부령을통해 양친될자가대한민국국민이아닌경우에는 25세이상 45세미만일것 을추가로요구하고있는바, 위요건은 국제사법 제7조에서정하고있는국제적강행규정에해당함이문언상명백하므로준거법인양친의본국법과관계없이언제나준수되어야할것이다. 문제는그밖의요건이다. 가령양부모에게충분한재산을요구하거나, 양부모에게범죄경력이나알코올기타약물중독경력이없을것등을요구하고있는 입양특례법 상의요건은양친이외국인인경우에도반드시적용되어야하는국제적강행규정인가. 입법자의의사는명확하지않다. 6) 이를국제적강행규정으로볼것인지여부는법률의해석문제일뿐이다. 이에대한국제사법학자들의견해는오랫동안명확하지않았다. 다만, 최근들어이를국제적강행규정으로보아양친의본국법과함께적용되어야한다는취지의견해가주장되기시작하였다. 7) 私見으로는위견해에찬성한다. 입양특례법 상양부모에관한요건은우리입양법제에서특별한의미를갖기때문이다. 우리나라의입양은오랫동안계약형입양의형태를택하여왔으며, 자녀를위한입양이라기보다는가 ( 家 ) 또는부모를위한입양으로서의성격을가지고있었다. 따라서일반입양의경우에성년이기만하면누구나양부모가될수있고 ( 민법 제866조 ), 친양자입양이라도 3년이상혼인중인부부이기만하면누구나가능하다 ( 민법 제908조의2) 부터입양허가제가시행된이후로도 민법 상입양또는친양자입양의경우에양부모될자가입양을하기에적절한자격을갖추었는지여부에대한심사기준은오롯이법관의재량에맡겨져있으며, 법으로그최소한의기준을강제하지않 6) 이를들어 입양특례법 이국제사법적사고의빈곤을드러내고있다고비판하는견해로석광현, 개정입양특례법과국제사법적사고의빈곤, 法律新聞第 4037 號 ( 발간 )( 이하 석광현, 신문 으로인용한다.), 11 면 ; 석광현, 국제입양에서제기되는國際私法의제문제, 家族法硏究第 26 卷 3 號 (2012), 382 면참조. 7) 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 497 면 ; 석광현, 주해친족법, 1699, 1705 면 ; 석광현 (2016), 113 면. 이와관련하여석광현 (2016), 113 면은 국제사법에따르면양친이될자격은양친의본국법이결정할사항이지한국법이결정할사항은아니다. 그런데만일이렇게해석한다면제 10 조는무의미한조문이될것이다. 그러나입법자들이제 10 조를둔것은국외입양에서아동의보호를위하여반드시준수되어야한다고믿었기때문일것이다. 라고서술하고있다. 하지만 입양특례법 제 10 조는국내입양과국제입양에두루적용되는것이므로, 위조문중위 1 내지 3 의요건이국제입양에적용되지않는다고하여반드시위조문이 무의미한조문 이되는것은아니다. 혹시라도위논문의서술을오독 ( 誤讀 ) 하여위조문이국제입양에만적용되는것으로오인하는독자가있을까하는기우에굳이덧붙인다

32 24 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 는다. 반면 입양특례법 은입양허가제가도입되기훨씬전부터위와같은양부모의자격에관한요건을법정하고, 그기준에부합하지않는자에게는입양을허용하지않았다. 이는원가정양육이불가능하여보호가필요한아동 ( 요보호아동 이라고한다.) 의입양만을적용대상으로삼고있는 입양특례법 의고유한특성 8) 에서비롯한것으로서, 입법자가요보호아동의입양은일반적인계약형입양과는달리오로지 자녀를위한입양 이어야한다는것, 대한민국의보호하에있는요보호아동에게는 민법 상입양과달리적어도가정폭력이나빈곤의우려가없는양질의양육환경을보장해주고자한다는것을선언한것이다. 요보호아동의국내입양에있어서이와같은최저한의요건을설정한이상, 위기준은국제입양에있어서도당연히관철되어야한다. 헤이그입양협약제4조와 입양특례법 제7조는모두국내입양이가능한경우에그아동을해외로입양보내는것을금지하고있다. 아동인권의관점에서아동의상거소지를인종적ㆍ문화적ㆍ사회적ㆍ종교적배경이전혀다른국가로강제이동시키는국제입양은가급적지양 ( 止揚 ) 되어야하기때문이다. 사정이이러하건대, 입양특례법 이국내입양을가는아동에게보장해주고자한최저한의양육환경이정작국제입양을가는아동에게는보장되지못한다는것은어불성설이다. 따라서국제입양을가는요보호아동에대해서도 입양특례법 제10조제1 항은반드시적용되어야한다. 국내에서의국외입양, 즉외국국적의양부모가국내에상거소지를가지고있는경우에양자에게국내입양과같은수준의보호가제공되어야함은물론이다. 물론수령국에따라서는우리나라보다양부모에관한기준을엄격하게설정해놓은입법례도있을것이며, 이경우에는양친의본국법에따라입양의성립요건을정하더라도아동의복리관점에서크게문제되지않을수도있다. 하지만우리나라보다양부모에관한기준이완화되어있는수령국도존재한다는점, 양부모자격을엄격하게정하고있는경우라도입양허가심판에대해국제재판관할권을가지고있는우리나라법원 9) 으 8) 입양특례법 의적용대상이되는 요보호아동 에는 1 보호자로부터이탈된사람으로서특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사및특별자치도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이부양의무자를확인할수없어 국민기초생활보장법 에따른보장시설에보호의뢰한사람, 2 부모 ( 부모가사망이나그밖의사유로동의할수없는경우에는다른직계존속을말한다.) 또는후견인이입양에동의하여보장시설또는제 20 조에따른입양기관에보호의뢰한사람, 3 법원에의하여친권상실의선고를받은사람의자녀로서시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이보장시설에보호의뢰한사람, 4 그밖에부양의무자를알수없는경우로서시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이보장시설에보호의뢰한사람이포함된다 ( 입양특례법 제 9 조 ). 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 497 면 ; 석광현, 주해친족법, 1700, 1705 면 ; 석광현 (2016), 114 면 ; 석광현 (2017), 면은위조문이양자와관련된입양의성립요건중하나라는전제하에 국제사법 제 43 조에도불구하고위조문은국제적강행규정으로서양친의본국법과함께적용되어야한다고서술하고있다. 하지만위조문은엄밀히말하자면입양의성립요건에관한조문이아니다. 위요건에해당하지않는아동의경우에도입양의성립은가능하다. 입양특례법 에따른절차를이용하지못하고, 민법 상친양자입양제도에따라입양절차를진행해야할뿐이다. 서울고등법원 선고 88 르 1028 판결 ; 서울가정법원 선고 2012 느합 356 심판 ( 확정 ) 의태도도필자와같은것으로판단된다. 9) 현행 국제사법 제 2 조에따르면 당사자또는분쟁이된사안이대한민국과실질적관련이있는경우 에우리나라법원에국제재판관할권을인정하고있으며, 실질적관련의유무를판단함에있어서는국제재판관할배분의이념에부합하는합리적인원칙과국내법의관할규정을참작하여야하는바, - 4 -

33 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 25 로서는증거와의거리로인해양부모가그의본국법에따른요건을갖추었는지여부를충실히심리하기가쉽지않다는점을고려하지않을수없다. 이상과같이 국제사법 제43조에도불구하고 입양특례법 제10조가국제적강행규정으로서입양의성립요건에관하여함께적용되어야함을논증하였다. 하지만그것으로충분한가. 2. 이하에서는아무리 입양특례법 제10조를통해보완하더라도 국제사법 제43조만으로는외국으로의국제입양과관련된문제를모두해결하는것이불가능하다는점을논증하고자한다. 10) 2. 양속위반과동성혼 국제사법 제43조에따라양친의본국법을적용하는경우에그적용의결과가 대한민국의선량한풍속그밖의사회질서에명백히위반 되는지여부가문제될가능성이적지않다. 동성혼부부에의한입양을허용할것인지여부의문제가대표적이다. 우리나라아동이주로입양되어가는국가들에서는대부분동성혼을허용하고있다. 현재 입양특례법 에따라요보호아동이입양되는국가는미국, 스웨덴, 캐나다, 노르 가사소송법 제 44 조제 1 항 4 호에따르면입양또는친양자입양에관한사건은양자나친양자가될사람의주소지가정법원에관할이있으므로, 국내에서외국으로의국제입양의경우에도양자가거주하고있는우리나라법원에국제재판관할이인정될것이다. 김문숙 (2005), 면 ; 석광현 (2012), 370 면은양자될자뿐만아니라양친될자의주소지국 ( 또는상거소지국 ) 과국적국에모두국제재판관할권이인정된다는입장이며, 자로입법예고된 국제사법전부개정법률안 ( 법무부공고제 호, 이하 국제사법전부개정안 이라고한다.) 제 59 조제 1 항역시 입양의성립에관한사건에대하여는양자가되려는사람또는양친이되려는사람의상거소가대한민국에있는경우 에대한민국에국제재판관할권을인정하고있다. 10) 2. 내지 5. 에서서술하고있는내용외에 국제사법 이양친의본국법주의를택하고있는결과발생할수있는문제로서요보호아동이아닌일반아동이해외로입양되어갈때우리나라 민법 에따른입양허가를받도록할것인지여부에대해서도검토할필요가있다. 양친의본국법에서입양허가를요구하지않는다면그에따라입양허가절차를거치지않는입양의성립이가능하기때문이다. 석광현, 주해친족법, 1698 면 ; 석광현 (2017), 129 면은 선고형입양에의할지아니면계약형입양에의할지는입양의방식의문제가아니라입양성립의태양내지방법의문제로서입양의준거법에따를사항 이라고주장하면서이러한경우에도양친의본국법에따라재판을거치지않고입양이가능하다는입장이다. 김문숙 (2005), 309 면역시입양에관한재판은 입양의단순한방식의문제가아니라입양의실질적요건 이라고서술한바있다. 하지만현소혜, 개정 민법 상입양과 입양특례법 상입양 체계정합성의관점에서 -, 家族法硏究第 27 卷 1 號 (2013), 95 면에서적어도재판상입양에서는이를입양의방식의문제로보아행위지법에따를수있도록해야한다고주장한다. 입양의당사자가양친의본국에서그법에따라입양허가없이입양을성립시키는것을막을방도는없으나, 적어도당사자가우리나라에서스스로입양허가심판을받아입양을성립시키고자하는경우에까지입양허가제의이용을못하게막을필요는없을것이다. 법원의허가를입양의방식이아닌성립요건으로본다면성년입양의문제를어떻게처리할것인지도문제이다. 우리나라에서는순수한계약형입양인성년입양에대해양친의본국법이법원의허가를요구하는경우가이에해당한다. 만약양친의본국에국제재판관할권이인정된다면양친의본국법절차에따라입양허가를받을수있겠으나, 양자의본국인우리나라에만국제재판관할권이인정된다면우리나라에서양친의본국법에따른입양허가를해주어야한다는것인데, 우리 가사소송법 제 2 조에는성년자를위한입양허가사건이열거되어있지않으므로난감한상황에빠질수있다. 이에대해김문숙 (2005), 면은우리나라에서인정되지않는형태의선고형입양이라도 본국법이선고형입양을채용하는경우, 양친의본국법에따라입양의성립에관하여가정법원이대행할수있다. 는입장이나, 입법론으로서는몰라도우리 가사소송법 의해석론으로는실현불가능한견해인것으로보인다

34 26 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 웨이, 호주, 이탈리아, 덴마크, 룩셈부르크및프랑스정도이다. 11) 그런데이중캐나다 는 에이미동성혼을허용하는내용의법률 ( Civil Marriage Act ) 을시행 하였고, 스웨덴은 부터, 노르웨이는 부터, 덴마크는 부 터, 프랑스는 부터, 룩셈부르크는 부터동성혼을허용하였다. 완강 하게저항하던미국역시연방대법원이 Obergefell v. Hodges 사건에서동 성혼을금지하는주법은위헌이며, 다른주에서유효하게성립한동성혼의효력을인정 해야한다고선언함으로써동성혼허용국가에합류하였다. 주별로편차가컸던호주 역시 부터모든주에서동성혼을허용하였다. 결국주요입양대상국중이 탈리아를제외한모든국가에서동성혼이허용된셈이다. 12) 그리고위모든국가에서는동성혼관계에있는자가입양을하는것도허용된다. 13) 가령미국과캐나다의모든주와스웨덴, 노르웨이, 호주, 룩셈부르크, 프랑스는동성혼 부부가입양하는것을무제한적으로허용한다. 덴마크는한때동성혼부부중일방의 생물학적자녀를다른일방이입양하는것만을허용하였으나, 2010 년이후로는동성혼 부부의입양을전면적으로허용하였다. 이탈리아에서는동성혼자체를허용하지는않지 만, 파기원판결에의해동성커플중일방이다른일방의친생자를입양 하는형태의계자입양은가능해졌다. 따라서해당국가에서적법하게동성혼관계에있 는양부모가우리나라의아동을입양하고자하는경우에법원이해당국제입양을허가 할수있는지여부가문제된다. 현재우리 국제사법 제 43 조에따르면양친의본국법이동성혼부부의입양을허 용하는이상우리법원으로서도그입양을허가해야함이원칙일것이다. 다만, 국제 사법 제 10 조는 외국법에의하여야하는경우에그규정의적용이대한민국의선량 한풍속기타사회질서에명백히위반되는때에는이를적용하지아니한다. 라고규정 하고있으므로, 법원이이와같은공서조항을들어양친의본국법의적용을배제하고, 입양허가청구를기각할가능성이있다. 우리나라에서는동성혼이 민법 제 103 조상의 선량한풍속기타사회질서에위반하는경우에해당하여허용할수없다는견해 14) 가한 11) 최근 3년간 ( 년) 국가별해외입양현황은아래와같다. 출처 : category=%ed%86%b5%ea%b3%84 ( 최종방문일자 : ) 12) 이탈리아에서도동성혼을허용하지않는대신, 2016 년부터 시민결합 제도를도입하여동성혼에혼인에준하는효과를인정하고있다. 13) 그밖에동성커플의입양에대한독일과프랑스의입법례와경향을소개하고있는문헌으로안소영, 재입양의허용에관한고찰, 家族法硏究第 29 卷 3 號 (2015), , 면. 14) 가령인천지방법원 선고 2003 드합 292 판결은동성간의사실혼유사의동거관계는 사회관념상가족질서적인면에서도용인될수없는것 이라고판시한바있다

35 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 27 동안통설이었기때문이다. 물론 국제사법 제 10 조의해석과관련하여서는이를 민법 제 103 조가정하고 있는 국내적공서 와같은개념으로해석할수없고, 외국법존중의원칙에입각하 여 국제적공서 15) 로좁게해석해야한다는것이국제사법학계의일반적인견해 16) 이 다. 이와같이국제적공서를강조한다면이제국제적으로보편화되어가고있는동성 혼은우리나라에서도그효력을섣불리부인할수없을것이다. 그럼에도불구하고 국제적공서 는해당국가의기본적법질서를수호하기위한것이므로, 해당국가의 공서관념이다소간반영될수밖에없다는이른바 공서개념의국가성 17) 을고려하면 법원이여전히외국에서적법하게성립된동성혼의효력에대해부정적인판단을내릴 가능성도없지않다. 18) 아무리국제적공서개념을좇는다고하더라도, 준거법인외국법 이우리헌법이정하고있는근본적인가치관념에반하는결과를야기하는경우에까지 우리나라가그준거법의적용을수인할의무는없는데 19), 우리법체계상동성혼은우리 헌법제 36 조제 1 항에의해금지된다고보는견해도적지않기때문이다. 20) 한편동성혼의허용여부그자체와동성커플에의한입양의허용여부에대한판단 이언제나일치해야하는것은아니라는견해도가능하다. 21) 동성혼자체는우리나라의 공서개념에반한다고하더라도, 동성혼관계에있는자가자녀를성실히양육하면서 그부양의무를다한경우에그법정친자관계의성립과상속권을인정하는것이오히려 선량한풍속에부합하는결과일수도있기때문이다. 대법원역시 당시의민법규정 에따라적법하게입양신고를마친사람이단지동성애자로서동성과동거하면서자시 의성과다른성역할을하는사람이라는이유만으로는입양이선량한풍속에반하여 무효라고할수없고, 이는그가입양의의사로친생자출생신고를한경우에도마찬가 지이다. 라고판시한바있다. 22) 15) 물론 국제적공서 의개념에대해서는여러가지논란이있다. 대표적으로이병화, 國際的公序問題에관한硏究, 比較私法제 12 권 2 호 (2005), 면참조. 16) 대표적으로김연 / 박정기 / 김인유, 국제사법 ( 제 3 판 ), 法文社, 2012, 면 ; 석광현, 면 ; 신창섭, 국제사법 ( 제 4 판 ), 세창출판사, 2018, 면 ; 申昌善 / 尹南順, 新國際私法 ( 제 2 판 ), 도서출판피데스, 2016, 면 ; 안춘수, 174 면. 17) 석광현, 177 면. 18) 석광현, 주해친족법, 1667 면은 외국법에따라동성혼과동성의생활동반자관계가등록되었더라도그의효력을직접인정하는것은우리의공서에반할것 이라고서술하고있다. 19) 같은취지로석광현, 178 면 ; 석광현, 주해친족법, 1581 면참조. 20) 대표적으로정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 216 면. 대법원 자 2009 스 117 결정 ( 全 ). 가족관계등록공무원의혼인신고불수리처분에대한동성커플의불복신청에대한서울서부지법 자 2014 호파 1824 결정도참조하라. 21) 안소영 (2015), 면역시동성커플에의한입양의허용여부는 아동의복리를기준으로판단할일이지양친이동성애자라는사실만으로는입양이금지되어서는안될것 이라는취지로서술하고있다. 다만, 위논문 면은동성혼부부가양부모가되는국제입양과관련하여 아동의최선의이익을걸고위험을감수할수는없다고보아야할것이므로, 원칙적으로양친이동성혼부부혹은동성커플인경우입양을금지하지는않더라도사안에따라특별한사정이있는경우가아니라면우리나라도동성의양친에게아동을입양보내는것에는신중을기할수밖에없을것 이라고서술하고있다. 22) 대법원 선고 2012 므 806 판결. 이는甲女와동성애관계있었던乙女가입양의의사로丙에대해허위의친생자출생신고를한후甲女와함께丙을양육하다가甲女가다시丙에대해입양신고를하고甲女와乙女, 그리고丙이계속함께생활한경우에甲女의丙에대한입양신고에의해乙女와丙간의양친자관계가파양되었다고보아야할것인지여부가문제되었던사안이다. 단, - 7 -

36 28 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 이와같이동성혼에대한판단과동성혼부부에의한입양에대한판단을달리하는경우에는입양성립시의양친의준거법에따라부부공동입양의원칙을적용할것인지또는국가적공서개념에따라부부는아닌것으로보고순차입양의형태를취하도록할것인지등도문제될것이며, 동성혼부부중일방과양자될자사이에이미친생자관계또는양친자관계가존재하는경우라면계자입양의목적을달성하는것이우리입양절차상가능한지도검토해야할것이다. 친양자입양절차에따른계자입양을하기위해서는 1년이상혼인중인부부일것 이라는요건을갖추어야하므로동성혼의효력자체를승인하지않을수없고, 일반입양절차에따른계자입양을하고자하는경우에는불완전입양의효과로인해그입양의성립을인정하기어렵기때문이다. 23) 요보호아동의입양보다계자입양의요건을완화해서보는경향에비추어볼때위와같은제도적맹점으로인해계자입양에어려움을겪을수밖에없는동성혼부부에게정작요보호아동의입양은무제한적으로허용하는것도기이한결론이다. 이상에서살펴본바와같이양친될자가본국법에따라적법하게성립한동성혼부부인경우에우리나라아동의입양을허용할것인지여부에대해서는사안에따라또는관점에따라다양한견해가개진될수있다. 본논문의목적은현행 국제사법 에따라동성혼부부의입양을허용할것인지또는어느범위까지허용할것인지를탐구하는데있지않다. 위문제에지면을할애한주요한이유는입양의성립요건중양친의자격을둘러싼각국입법례를충분히고려하지않은채일률적으로양친의본국법을입양의준거법으로삼는것이초래할수있는결과를증명하기위함이다. 국가는태어난가정에서자라기곤란한아동에게건강하게자랄수있는다른가정을제공하기위하여필요한모든조치와지원을할의무가있다 ( 입양특례법 제3조제2 항 ). 그럼에도불구하고입양대상아동이 건강하게자랄수있는다른가정 의기준이나자격을국가가명시하지않은채뭉뚱그려 양친의본국법 에따라결정되도록하면서해당양친의본국법에따른자격요건이마음에들지않을때에만 선량한풍속그밖의사회질서 라는불확정개념에따라그적용을배척하는것은첫째, 국가의책무를방기하는것이고, 둘째, 입법자의역할을법관에게떠넘기는것이며, 셋째, 입양절차의불안정성을증가시킨다. 법관이양속위반여부의판단을위해많은시간을소요할수록입양대상아동의대기기간은장기화되고, 이는안정적애착관계의형성과정서발달에심각한해를가한다는점을상기할필요가있다. 그러므로 입양특례법 에따른요보호아동의국제입양이건, 민법 에따른일반입양또는친양자입양에의한국제입양이건대한민국국민인아동이해외로입양가는경우에양부모가갖추어야하는최소한의자격을담보하기위해외국으로의입양에서입양의성립요건, 특히양친의자격에관한요건은해당아동에대해보호할책임이있는양자의본국법에따르도록해야한다. 대법원은법률상부부가아닌甲女와乙女가공동으로양부모가될수있는것은아니라는입장이다. 위판결을상세히소개하고있는문헌으로안소영 (2015), 면참조. 23) 이에관해자세히는 III. 1. 이하의서술을참조하라

37 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 양부모의국적이동일하지않은경우 국제입양에는양부모가동일한국적을가지고있는경우도있지만, 양부모의국적이서로다른경우도있다. 양부모쌍방과양자모두의국적이다른 3국간입양또는양부모중일방과양자의국적은동일하나양부모중다른일방은다른국적을가지고있는 2국간입양이이에해당한다. 미국인과영국인이혼인하여한국에서거주하던중한국출신아동을입양하고자하는경우가전자의예에, 미국인과혼인한한국인이한국출신아동을입양하여미국에서아동을양육하고자하는경우가후자의예에해당한다. 그런데현행 국제사법 제43조는양부모가동일한국적을가지고있지않은경우에대한해결책을제시하지못한다. 양부모의국적이동일한것을전제로 양친의본국법 에따른다고만정하고있기때문이다. 그렇다면양부모의국적이서로다른경우에는어느법을준거법으로삼아야할것인가. 국제사법 제36조 24) 에준하여각당사자에관하여그본국법이적용된다고할것인가. 또는 국제사법 제40조제1항 25) 에준하여입양당시양부모중일방의본국법이적용된다고할것인가. 입양에있어서는어느쪽도만족스럽지않다. 먼저뒤의견해는부부가공동으로입양하는경우양부모와자녀사이에하나의입양이성립하는것을전제로한것이다 ( 공동설 ). 하지만우리민법은부부공동입양에관하여 개별설 의입장에있다는것이다수설과판례의태도이다. 26) 따라서양부와양모에대해별개로입양의성립요건을검토하는것이옳다. 이와같은견지에서일부문헌은앞의견해를택하여부부각각에대해서당연히그본국법이적용된다는전제로서술한다. 27) 하지만이와같이배분적연결방식을택할경우에는그법률관계가지나치게복잡해지는단점이있다. 28) 가령양부는자신의본국법에따른요건을갖추었으나, 양모는자신의본국법에따른요건을갖추지못한경우에양자는양부와의관계에서는입양이유효하게성립하지만, 양모와의관계에서는성립하지않는다는결과가되는데, 양부와양모가혼인중이라면다시양부의본국법이부부공동입양의원칙을요구하는지여부를검토해야하는바, 이를요구하는입법례랴면양부와양모모두와의입양이성립하지않을것이나, 부부공동입양을요하지않는입법례라면양부와는단독입양이성립하고, 양모와는양부를매개로하는계친자관계를맺게된다. 29) 이와같은결과가양자의복리에부합하지않음은물론이다. 이는양자를함께양육하던양부모가이혼하는경우에친권자나양육권자지 24) 국제사법 제 36 조제 1 항은 혼인의성립요건은각당사자에관하여그본국법에의한다. 고규정하고있다. 25) 국제사법 제 40 조제 1 항은 혼인중의친자관계의성립은자 ( 子 ) 의출생당시부부중일방의본국법에의한다. 고규정하고있다. 26) 개별설을택하고있는판례로대법원 선고 97 므 25 판결. 그밖에개별설과공동설의대립및각견해의근거등에자세히는편집대표윤진수 / 현소혜집필부분, 주해친족법 제 1 권, 박영사, 2015, 면참조. 27) 김문숙 (2005), 309, 311 면 ; 김연 / 박정기 / 김인유, 395 면 ; 신창섭, 331 면 ; 申昌善 / 尹南順, 373 면 ; 석광현, 495; 석광현, 주해친족법, 1698 면. 28) 이와같은점을지적하고있는문헌으로석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1698 면 ; 申昌善 / 尹南順, 373 면 ; 안춘수, 313 면. 29) 같은취지로김문숙 (2005), 311 면도참조하라

38 30 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 정, 양모 ( 법적으로는계모 ) 가사망한경우에상속, 양부와의파양시양모와의인척관계단절등다양한쟁점에서양자의입장에서는수인하기어려운결과를가져올가능성이높기때문이다. 이와같이양부모의국적이동일하지않은경우에배분적연결방식에따른문제를해결하는방법은크게세가지이다. 첫번째방법은양친의본국법주의를택하면서양부모의국적이다른경우에대비한특례규정을만드는것이다. 30) 가령독일의민법시행법제22조는 부부의일방또는쌍방에의한입양은제14조제1항에따라혼인의일반적효력의준거법에따른다. 고규정하고있는바, 부부쌍방의본국법이동일하지않는경우에는부부쌍방의공통의상거소지법이, 공통의상거소지가없는경우에는부부쌍방과가장밀접한관련이있는국가의법이적용된다. 프랑스민법제370조의3제1항의태도도이와같다. 하지만우리입법자는친자관계에있어혼인의일반적효력의준거법을준용하지않았다는이유로입양에관해서도이를택하지않은바있다. 31) 두번째방법은입양에관하여속인법주의를포기하고관할법적접근을택하는것이다. 우리나라는 2008년부터친양자입양에관하여, 2012년부터 입양특례법 상입양에관하여, 2013년부터는 민법 상일반입양에관해서까지입양허가제를도입하였다. 그런데재판형입양제도를택하고있는영미법권에서는일단입양의성립여부를결정하는법원기타공적기관의관할권을정하고, 그관할법역의법을준거법으로삼는태도를취하는바, 우리나라도법정지법주의에따른관할법적접근을택하는방법을고려해볼수있다. 그러나우리는 민법 상친양자입양과 입양특례법 상입양에관해서는그재판의확정과동시에입양이성립하도록하는재판형입양제도를택하면서도 민법 상일반입양에대해서는재판확정후다시입양신고를해야만입양이성립할수있도록함으로서계약형입양구조를그대로유지하고있으므로 32), 속인법주의를완전히포기할수는없다. 세번째방법은양친의본국법주의를양자의본국법주의로전환하는것이다. 이때에는준거법이양자의본국법으로고정되므로, 양친의본국이서로일치하지않거나국적이변경되더라도언제나동일한준거법에따라법률관계를통일적으로처리할수있다는장점이있다. 33) 추후양친의본국법이변경되더라도준거법을양자의본국법으로고정시킬수있다는장점도있다. 게다가위 2. 에서살펴본바와같이입양의성립요건중양친에관한부분은본래양자의본국법에서정하도록하는것이아동의최선의이익에부합한다. 따라서양부모의국적이다른경우에대비하여서도양자의본국법주의에따 30) 이러한방법을지지하는견해로석광현 (2017), 129 면 ; 안춘수, 313 면참조. 김문숙 (2005), 312 면도이와같은취지인것으로보인다. 31) 석광현, 495 면 ; 석광현, 주해친족법, 1698 면. 32) 반면권재문, 친자관계의성립과효력, 성년후견, 부재와실종에관한국제재판관할, 國際私法硏究제 21 권제 1 호 (2015), 20 면은입양허가제의도입에의해미성년자에대한입양은모두재판형입양으로전환되었으며, 성년자에대한입양만이계약형입양으로서의성격을갖는다고서술하고있다. 석광현 (2017), 129 면은본고와같이민법상일반입양은계약형, 친양자입양은재판형으로파악하고있다. 33) 이와같은관점에서서로다른주소지에거주하는양부모가공동으로미성년자를입양하는경우에는양자될사람의주소지에국제재판관할권을인정하여야한다는견해로권재문 (2015), 22 면

39 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 31 라입양의성립요건에관한준거법을결정하도록하는것이가장효율적인해결방법이 다. 4. 파양 현행 국제사법 제43조는입양의성립뿐만아니라해소 ( 특히파양 ) 에관해서도양친의본국법을적용할것을예정하고있다. 다만, 이때양친의본국법이란파양당시양친의본국법이아니라, 입양성립당시양친의본국법을의미한다고한다. 34) 입양은성립시부터종료시까지동일한법에의해규율되는것이합리적이고, 파양은입양의성립을부정하는것이므로, 파양의준거법을입양성립의준거법과일치시킬필요가있다는것이다. 하지만양자녀의입장에서중요한것은입양성립당시양친의본국법을적용할것이냐, 입양해소당시양친의본국법을적용할것이냐의문제가아니다. 양자녀에게가장절실한것은파양된경우또는파양사유가있는경우에그에게충분하고적절한보호가제공될수있는가의문제이다. 실제로우리는국제입양후양부모가양자녀를학대하거나유기하는사건들을여럿접해왔다. 35) 이러한경우에해당국가의아동학대관리시스템이제대로작동하고, 양자녀에대한보호가충분히제공되고있다면모르겠으나, 그렇지않은경우에는대한민국이적극적으로사태에개입할필요가있다. 국가는국민을보호할헌법상의무가있기때문이다. 36) 이를위해 입양특례법 제25조역시입양기관의장에게입양성립후 1년간양친과양자의상호적응상태에관한관찰등사후관리서비스를제공하도록의무화하고있다. 그러나정작사후관리과정에서아동학대나유기가발견된경우에우리는무엇을할수있는가. 현재로서는해당국가에경찰권의발동과양부모의처벌을촉구하고, 입양아동을위해적절한가정위탁이나후견이개시되도록요구하는것외에는별다른방법이없다. 이미입양아동이양부모본국의국적을취득한이상우리법에따른보호시스템이작동할수없기때문이다. 이러한촉구와노력에도불구하고해당국가에서입양아동을위해제대로된보호가제공되지않는경우라면파양을통해양부모와의관계를단절하고, 우리국적을회복시켜서라도아동이제대로보호받을수있어야할것인데, 현실적으로는파양도쉽지않다. 첫번째이유는파양사건의피고 ( 양부모 ) 가본국에거주하고있는이상양부모의본국법원에국제재판관할권이인정될가능성이높기때문이고 37), 두번째이유는우리나 34) 김연 / 박정기 / 김인유, 396 면 ; 석광현, 494 면 ; 신창섭, 332 면 ; 안춘수, 314 면. 35) 대표적으로 2014 년에는미국인양부가한국에서입양해간 3 세의장애아동을때려숨지게했던사건이언론에대대적으로보도된바있다. 경향신문 자기사 ( 입양아현수학대살해미국인양부정식기소 ) 등참조. 위기사는 에서확인할수있다 ( 최종방문일자 : ). 36) 정태호, 기본권보호의무, 인권과정의제 252 호 (1997), 면. 국가는대한민국국적을상실한해외입양인들을재외국민의범위에서제외하고있으나, 재외국민의범위에포함되지않는다고하여국적상실과동시에국가의보호의무가당연히소멸한다고볼수는없을것이다

40 32 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 라의주요입양대상국에서는파양제도자체를인정하지않는비율이높기때문이며, 세번째이유는설령해당국이파양을인정하더라도어차피양자의친생부모나국내의입양알선기관등에게는파양청구권이인정되지않기때문이다. 외국인양부모가우리나라에서입양절차를진행하여입양허가심판이확정된후마음을돌이켜입양의사를철회하고입양대상아동을한국에버려둔채본국으로사라져버린경우에는더욱곤란하다. 38) 양부모의본국법에따른적법한입양의사의철회인경우에는양부모의본국에서입양무효확인의소라도제기할수있겠으나, 양부모의본국법이위와같은입양의사의철회를허용하지않는법제이거나본국법에따른적법한철회가아닌경우에는파양을통해위와같은문제를해결하는수밖에없는데, 이때에도역시양자는위첫째부터셋째까지의문제에봉착하게되기때문이다. 한가지다행인것은최근입법예고된국제사법전부개정안제59조제2항이피고인양부모중한쪽이대한민국국민인경우뿐만아니라, 자녀의상거소가대한민국에있는경우에도우리법원에파양사건에관한국제재판관할권을인정하고있다는점이다. 39) 이에따르면일단대한민국에서양자녀의신원을확보하고있는경우에는국내법의절차에따라파양사건을처리할수있어학대피해아동의보호에큰도움이될것으로예상된다. 다만, 우리나라에국제재판관할권을인정하더라도 국제사법 제43조에따라입양의해소에관해서는여전히양부모의본국법이적용될수밖에없다는한계가있다. 양부모의본국법이파양을허용하지않는경우에는우리나라에서도파양청구를기각할수밖에없으므로, 친생부모와의관계를부활시키거나국적을회복시켜국내에서원가정양육이나그밖의아동보호조치를하는것이불가능하기때문이다. 서울가정법원은일찍이입양성립후한번도양자를만난적도없고, 부양의무를이행한적도없는미국국적의양부모에대한파양청구사건에서, 설령피고인양부모가미국에거주하고있더라도양자의주소가있는우리나라에도국제재판관할권을인정해야한다는전제하에, 이러한경우에까지양부모의본국법에따라파양을인정하지않는것은 양자의복지를최우선으로하는양자제도의취지에비추어선량한풍속기타사회질서에반하므로 법정지법인우리나라민법을적용해야한다는취지로판시한바있다. 40) 하지만국제적공서개념에비추어볼때해당국가가파양을인정하지않는것이과연선량한풍속기타사회질서에위반한다고까지말할수있는지여부는의문이다. 완전입양에파양을인정하지않는것은친양자입양관계의안정적보장을위한것 37) 권재문 (2015), 16 면 ; 석광현, 신문, 11 면. 석광현 (2012), 면 ; 석광현, 주해친족법, 1701 면도같은견해를취하면서이점을고려하여파양에관해규정하고있는 입양특례법 제 17 조는국제입양에적용될수없다고주장하나, 우리법원에국제재판관할권이인정되는경우에까지그러하다는취지인지는명확하지않다. 38) 우리나라에서는입양허가심판이확정될때까지만입양의사의철회가가능함을기억하라 ( 민법 제 869 조제 5 항등 ). 양친될자가입양성립후양자를인도해가지않는사건의문제점에대해지적하고있는문헌으로현소혜 (2013), 면도참조. 39) 이와같은입법적해결의필요성을주장했던견해로석광현, 신문, 11 면. 40) 서울가정법원 선고 91 드 판결 ( 확정 ). 위판결의취지에찬성하면서양친의본국법이파양제도를전혀인정하지않는경우에는공서에의해그적용을배제할수있다는견해로김연 / 박정기 / 김인유, 396 면 ; 석광현, 면 ; 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 주해친족법, 1697, 1702 면. 같은취지의판결로서울가정법원 자 89 드 판결 ( 확정 ) 도같은취지이다

41 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 33 으로서완전입양제도를택하고있는국가에서는일반적인제도인이상, 파양이허용되지않는다고하여그자체로국제적공서에반한다거나우리의헌법적가치질서에반한다고할수는없기때문이다. 41) 숨은반정의법리 에따라이문제를해결하는방법도생각해볼수있을것이다. 42) 미국과같은영미법권에서는입양에대해서재판관할을정하고있을뿐, 준거법지정에관한규정을따로두고있지않으므로, 재판관할권이있는법원이속한지역의법, 즉법정지법이준거법으로적용되는바, 그결과우리 국제사법 제43조에따라준거법으로결정된양친의본국법이미국법인경우에미국의재판관할규정에따라우리법원에국제재판관할권이인정된다면, 결국우리법을적용하는것이가능해진다. 현재우리나라에서이루어지는외국으로의국제입양중 75% 가미국과캐나다로의입양인것을고려하면, 숨은반정의법리를인정하는것만으로도준거법을둘러싼문제가상당부분해결되는셈이다. 그런데이와같은숨은반정의법리에대해서는이를적극적으로인정하는견해 43) 와미국의재판관할규정은단순히해당주에재판관할이없을때에는소를각하한다는취지일뿐이지이로부터재판관할이있는주나국가의법을준거법으로삼으라는취지라고까지는해석할수없으므로숨은반정을인정할수없다는견해 44) 가대립한다. 또한숨은반정을인정하는견해도그요건과관련하여 1 우리국제사법에의해연결대상의준거법으로외국법이지정될것, 2 당해외국에연결대상에대한독립적인저촉법규칙이없을것, 3 당해외국의국제재판관할규칙에따르면우리나라에국제재판관할이있을것, 4 당해국가가자국에서재판할경우법정지법을적용할것, 5 반정을허용하는것이우리국제사법의지정취지에반하지않을것을요구하고있는데, 이중 3 의요건이우리나라에전속관할이있어야만한다는취지인지또는전속관할이없는경우라도숨은반정에따라우리법을적용할수있는지여부에대해서는논란이있다. 45) 사견으로는 [ 적어도입양에있어서만큼은 ] 우리나라에전속관할이없는경우라도숨은반정이가능하다는견해에찬성한다. 46) 숨은반정의법리에반대하거나그요건을엄격하게해석하고자하는견해는기본적으로미국의법정지법주의는국제재판관할권과관련된법리로서준거법지정과는무관하므로, 그것이준거법결정에까지함부로확대 41) 김문숙 (2005), 315 면 ; 석광현 (2017), 145 면역시양친의본국법이파양을허용하지않는경우에는 사안의내국관련성 이인정되는한도에서만공서위반을논할수있다는입장이다. 42) 대법원 선고 2005 므 884 판결역시대한민국법원이국제재판관할권을가지고있는이혼등사건에서부부중일방의본국법인미국미주리주의법과미국국제사법에관한일반원칙등에의해부부의현재주소가소속된법정지의법률이준거법이될수있다고판시하면서숨은반정의법리를인정한바있다. 43) 김연 / 박정기 / 김인유, 198 면 ; 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1702 면 ; 석광현 (2016), 115 면 ; 안춘수, 145 면. 44) 신창섭, 154 면참조. 45) 가령김문숙 (2005), 면 ; 석광현 (2012), 면 ; 석광현, 171 면 ; 석광현, 주해친족법, 1649, 1703 면 ; 석광현 (2016), 115 면각주 40) 은전속관할이아니더라도숨은반정이가능하다는견해이다 ( 이른바 전면승인설 ). 반면전속관할인경우에만숨은반정이가능하다는견해를 중간설 이라고하는데, 국내에서는독일의중간설을소개하는문헌이있을뿐이고 ( 申昌善 / 尹南順, 163 면 ), 우리나라의해석론으로서중간설을택한견해는없는것으로보인다. 46) 서울고등법원 선고 88 르 1028 판결도같은취지인것으로보인다

42 34 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 되어서는안된다는사고를바탕으로하고있다. 하지만우리 국제사법 이입양에관하여양친의본국법에따르도록한것은양친의본국법중실체규범에대한것뿐만아니라저촉규범에대한것도따르도록한것이므로, 별도로준거법지정없이국제재판관할권을갖는국가의법이적용되도록한법정지법주의의정신자체가양친의본국법의내용을이루는것을보아전속관할유무와무관하게이를널리허용할필요가있다. 47) 다만, 국제이혼과달리국제입양의경우에는입양대상아동의복리확보를위해각주별로다양한실정법이마련되어있으므로, 굳이숨은반정의법리에의존하지않더라도처음부터해당주의입양관련법규로부터저촉법규칙을발견할수있는경우가적지않다. 가령캘리포니아주의가족법 (Family Code) 제8919조는미국시민이외국에서국제입양을성립시킨경우에는캘리포니아주내에서다시아동을재입양 (readoption) 할것을요구하는데, 만약국제입양이성립한외국의입양요건이캘리포니아주의입양요건과일치하거나그보다엄격한경우에는재입양의요건을다소완화해주면서그완화의요건으로서 입양이해당외국의법에따라성립하였을것 을규정하고있다 ( 제 8919조 (c) (2) (A)). 이와같은경우에는숨은반정의법리와무관하게당연히우리법을준거법으로삼아판단해야할것이다. 한가지기억해야할것은, 공서양속의법리나미국의실정법또는숨은반정의법리에따라해외입양아동을위해우리나라의파양에관한규정을적용할수있다고하여파양에대해양친의본국법을따르도록한 국제사법 제43조에아무런문제가없는것은아니라는점이다. 숨은반정의법리를적용할수없는다른국가에대해서도여전히우리나라가입양의사후관리를위해적극적으로파양기타입양의해소를위한조치를취할필요성은남아있기때문이다. 특히본논문이주장하는바는입양의성립요건에관하여양자의본국법주의를택해야한다는것이므로, 파양에관해서도양자의본국법주의를택할것을제안하는것은지극히당연한것이다. 입양은성립부터종료까지동일한법에의해규율하는것이타당하고, 파양은입양의성립을부정하는것이므로파양의준거법을입양의성립의준거법과일치시킬필요가있 [ 다.] 48) 5. 입양의효과 입양의효과와관련하여서도양친의본국법주의를택하는것은심각한문제를수반한 다. 현행 국제사법 제 43 조는입양의효과에관해서도일률적으로양친의본국법에 따르도록하고있으며, 그의미는양친의본국법이완전입양만을인정하는경우에는그 47) 다만, 헤이그입양협약은국제입양절차의진행단계별로출신국과수령국의책임을배분함으로써간접적으로특정국가에전속적국제재판관할권을인정하고있다. 이점에대해서는 G. Parra-Aranguren, Explanatory Report to the Hague Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption, 1994, para. 65 참조. 따라서중간설을택하는경우라도헤이그입양협약비준후에는입양허가심판을함에있어서숨은반정의법리를인정하는것이보다수월해질것으로예상된다. 48) 석광현 (2012), 379 면 ; 석광현, 주해친족법, 1697 면

43 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 35 에따라입양에완전입양의효력이발생한다는취지로이해된다. 49) 하지만일반입양의경우에양자될자의법정대리인이나친생부모또는양자자신은친생부모와의관계가단절되지않을것으로신뢰하고입양의동의를하기때문에, 그허가심판이확정되더라도친양자입양과같은완전입양의효과를부여하여서는안된다. 50) 즉, 당해입양에불완전입양의효과를부여할것인가또는완전입양의효과를부여할것인가는자녀자신이나법정대리인, 친생부모에의한승낙또는동의요건을갖추었는가라는성립요건과분리하여생각할수없다. 국제사법 제44조가자의승낙등에관해서는우리법을누적적으로적용하도록규정하고있는이상그동의의내용과연계되어있는입양의효과에관해서도우리법이적용되어야하며, 양친의본국법이불완전입양의효력을인정하지않는다고하여당연히완전입양의효과가부여되도록하는것은옳지않다. 51) 따라서입양의효과에대해서도양자의본국법을준거법으로삼아야할것이며, 양친의본국법에서오로지완전입양만을인정하고있는경우에는재입양절차를통해그입양의효과를전환하는것이오히려정직한방책이다. III. 국제사법 제 43 조의개정방향 1. 아동의복리와준거법의결정 2001년의 국제사법 입법자는양자의이익보호라는견지에서는양자의본국법을준거법으로삼는것이타당하다는점을인식하면서도 1 입양에서주도적인입장에서있는당사자가일반적으로양친이므로양친의본국법요건을구비할필요가있는점, 2 자국민의양자로된외국인에게자동적으로국적을부여하는입법이많기때문에양친의본국법은결국양자의본국법이되는경우가많은점, 3 입양후양자의생활의터전이양친의본국이되는경우가많은점, 4 복수의양자의경우에도통일적처리가가능하다는점등을고려하여양친의본국법을준거법으로삼았다고해설한다. 52) 하지만적어도입양의성립요건과관련하여위의각논거는양친의본국법주의를정당화할 49) 김문숙 (2005), 309 면 ; 김연 / 박정기 / 김인유, 395 면 ; 석광현, 493 면 ; 석광현, 주해친족법, 1700 면 ; 신창섭, 332 면 ; 申昌善 / 尹南順, 373 면 ; 안춘수, 313 면. 50) 우리입법자는친양자입양에따른친자관계단절의효과를엄중히여겨친양자입양을할때에는일반입양에비해친생부모의동의면제요건을엄격히규정하고있다 ( 민법제 908 조의 2 제 2 항 2 호 ). 51) 이러한이유때문에석광현 (2017), 135 면은양친의준거법인외국법이일반입양제도를허용하지않는경우에는처음부터일반입양의허가를청구하는것이허용되지않는다고서술한다. 하지만이와같이해석하면 입양특례법 에친양자입양의효과가부여되기전인 2012 년까지는우리나라에서요보호아동을위한국제입양을성립시키는것이원천적으로불가능하였다는결과가되는데, 이는미국에서재입양절차를밟지못한채생활을영위하고있는여러해외입양인들의구제수단을완전히박탈하는결과가되어동의의흠결을이유로완전입양의효과를부정하는것보다더부정의한결과를초래할수있다. 입양의자동승인제도를도입하고있는헤이그입양협약역시출신국에서성립한입양이단절효를갖지않는경우에는 1 수령국법이이를인정하고, 2 동의권자에의한유효적절한동의가있는경우에한하여수령국의전환결정에의해단절효를가지는입양으로전환할수있다고규정하고있는바 ( 협약제 27 조제 1 항 ), 양친의본국법에서완전입양을인정하지않는경우라도양자의본국법에서불완전입양의절차가진행될수있음을예정하고있다. 52) 신창섭, 면 ; 申昌善 / 尹南順, 371 면. 김연 / 박정기 / 김인유, 393 면 ; 석광현 (2012), 면 ; 석광현, 493 면 ; 석광현, 주해친족법, 1695 면도표현의차이는있으나대체로같은입장이다

44 36 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 만한만족스러운설명이아니다. 첫째, 입양이확정적으로성립하기전까지는양자에게양부모의국적이부여되지않 고, 일부수령국에서는입양이성립된후에도일정기간이도과하거나일정한절차를 거친후에나양부모의국적이부여되므로, 입양의성립요건구비여부를심사하는시점 에양친의본국법과양자의본국법이일치하리라는보장이없다. 둘째, 입양후양자의생활터전이양친의본국이된다고하여반드시입양의성립요 건을양친의본국법에따라결정해야하는것은아니다. 양친의본국에서양육되고있 는양자의삶에직접적으로영향을미치는것은입양의성립에따른 친자관계의효 과 일뿐이며, 입양의성립요건은이와직접적인관련이없다. 그리고양친자간에발 생하는친자관계의효과는 국제사법 제 43 조가아니라제 45 조에따라준거법이결정 된다. 국제사법 제 43 조에따라양친의본국법이적용되는 입양의효과 란입양 의성립에따른직접적인법률효과, 즉양친자관계의성립과친생자관계의단절등만을 의미하며, 양친자간의권리의무를포함하지않기때문이다. 53) 국제입양의성립에의해 양자의생활터전이양자의본국에서양친의본국으로강제이전되는결과를가져온다는 점을고려할때입양의성립요건과관련하여서는양친의본국법보다는오히려양자의 본국법쪽이밀접한관련성을갖는다. 셋째, 복수의양자의경우에통일적인처리가가능하다는것의의미가명확하지않다. 양자가모두동일국적인경우에는양자의본국법주의를택하더라도어차피통일적인 처리가가능하므로굳이양부모의본국법에따를이유가없고, 양자가서로다른국적 인경우라도입양에관한절차는통상각양자의본국법에따라별개로이루어지므로, 그모든양자의본국법에서공통적으로양친의본국법을준거법으로지정하고있는경 우가아닌한, 어차피우리법에서양친의본국법을준거법으로지정한다고하여통일 적처리가가능한것은아니다. 양친의본국법주의에의한통일적처리는미국일부주 ( 州 ) 나과거독일과같이국제입양의경우에국내에서다시 재입양 절차를거치도 록하는관행이있는경우에나실익이있다. 54) 물론양친의본국법주의를택하면입양 의효과나해소에있어서모든양자에게동일한법이적용된다는장점이있다. 하지만 어차피국민인아동이외국으로입양간후에입양의효과나해소와관련된재판은주 로수령국에서이루어질것이므로, 우리나라에서 양친의본국법주의 를택하고있는 지여부가법률관계의통일적처리에직접적인관계를가지고있는것은아니다. 이와같이그논거가충분치않음에도불구하고우리 국제사법 이 2001 년개정당 시배분적연결방식을포기하고양친의본국법주의로전환하는데가장큰지지목이되 어준것은아마도외국의입법례에대한비교법적검토였을것이다. 당시개정작업에 참고의대상이되었던여러입법례, 가령독일의 민법시행법 (Einführungsgesetz BGB) 제 22 조나스위스의 국제사법 제 77 조, 오스트리아의 국제사법 제 26 조등은 모두입양성립시에양친의본국법을따르도록하고있었기때문이다. 55) 그런데위각 53) 석광현, 493 면 ; 석광현, 주해친족법, 면. 54) 독일은한때출신국에서입양이완료된경우라도독일에서다시재입양의절차를밟도록하였으나, 부터이제도를폐지하였다. 55) 일본의 법적용에관한틍칙법 제 31 조역시 입양은입양당시에있어서의양친으로되어야하는

45 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 37 국가는모두국제입양의수령국지위에있다는특수성을가지고있다. 수령국의지위에서볼때양부모의본국법 ( 즉, 수령국의법 ) 을준거법으로삼아입양의성립요건구비여부를심사하고, 일단양부모를따라입국한자녀에게가능한손쉽게입양의성립을인정하는것은매우중요한법익이다. 입양에서주도적인입장에서있는당사자가일반적으로양친 이므로양친의본국법을따르는것이낫다는논거 1은이러한수령국중심의사고방식을여실히보여준다. 56) 하지만우리나라는 6ㆍ25 전쟁이후몇십년간수령국보다는출신국의지위에있어왔다. 우리는너무나도오랫동안국제입양이입양아동의정체성과정서에미치는심각한심리적악영향에대해무지하였으며, 국제입양을통해서라도아동복지시설또는입양기관에서보호중인요보호아동의숫자를줄이는데에만급급하여해외입양간아동이양부모의본국법에따른입양절차를제대로준수하였는지여부또는양부모의국적의취득하였는지여부에대해서는관심조차기울이지않았다. 그결과적법한입양절차나국적취득절차를마치지못한채양부모의본국에서심리적혼란가운데성장하다가범죄에연루된해외입양인들이한국으로추방되고, 그들이한국에서도이미입양성립을이유로국적이말소되어가족관계등록이누락된채노숙자등미등록인구로전락하는등혹독한부작용 57) 을경험하면서 2012년 입양특례법 의입법자는더이상해외입양은장려되거나촉진되어야하는대상이아니라는인식하에舊 입양촉진및절차에관한특례법 이라는명칭자체를 입양특례법 으로개정하였다. 이러한역사적ㆍ사회적배경하에서우리나라에서의국제입양의준거법결정에있어서가장중요한것은 입양의성립을용이하게하는지여부 가아니라그것이 아동의복리에부합하는지여부 여야하며, 입양의성립요건과해소에있어서는더더욱그러하다. 58) 그러므로현행 국제사법 제43조가택하고있는양친의본국법주의를양자의본국법주의로전환하고, 제44조를삭제하여야할것이다. 2. 헤이그입양협약과준거법의결정 헤이그입양협약은입양의준거법을통일하기위한국제조약은아니다. 59) 협약은각 국의입양체계가갖는고유한특성과문화를존중하며, 아동의복리보장을위한최소 한의조건을요구할뿐, 그밖의점에대해서는각국의재량을매우폭넓게인정하고 자의본국법에의한다. 고규정하고있다. 56) 참고로대표적인입양의출신국인중국 섭외민사관계법률적용법 제 28 조는입양의성립요건에관해서는양자와양친의상거소지법을누적적으로적용하며, 입양관계의해소에관해서는양자의상거소지법또는법원소지재법을적용한다. 또다른출신국인베트남은 민법 이나 혼인및가족법 등개별법령에서준거법결정에관한조문을두고있는데, 국제입양에있어서만큼은준거법지정규정을두는대신 입양법 에서국제입양과관련하여양친될자와양자될자의자격이나파양등에대해상세히규정하고있다. 57) 현소혜 (2013), 94 면 ; 석광현 (2012), 면 ; 석광현 (2016), 117 면도이러한부작용을지적하고있다. 58) 이와유사한시각에서국제재판관할과관련하여미성년입양의경우에는미성년자보호의측면을고려하여양자의주소지에만국제재판관할권을인정해야한다는견해로권재문 (2015), 면. 59) 석광현, 연구, 36 면 ; 석광현, 주해친족법, 면 ; 이병화, 면 ; 현소혜 (2014), 70 면등

46 38 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 있다. 60) 따라서우리가헤이그입양협약을비준한다고하여반드시양친의본국법을따라야한다거나, 양자의본국법을따라야한다는등의결론은도출되지않는다. 다만, 우리가헤이그입양협약을비준한다면, 현행 국제사법 제43조와같이양친의본국법주의를택해야할실익은현저히감소한다. 그이유는아래와같다. 입양아동의복리실현을최선의가치로두어야하는출신국의입장에서도양친의본국법에따라입양의성립요건구비여부를심사하는것이중요한의미를갖는것은, 양자의본국법에따르면입양관계가성립하였으나, 양부모의본국법에따르면무효인입양인경우와같이파행적입양관계가성립하게되면결국그피해는고스란히양자에게돌아가기때문이다. 가령우리 민법 에따르면성년에달한자로서 3년이상혼인중인부부라면누구나 19세미만의미성년자를친양자입양할수있지만, 이탈리아에서는 35세에달한자로서양자와 18세이상의연령차이가나는자만이양부모가될수있으므로, 양자의본국법인우리법에따라친양자입양이성립되더라도양부모의본국법에서공서위반을이유로친양자입양의성립을인정하지않을위험이있다. 61) 특히우리나라는과거에오로지계약형입양만을인정하고있었으므로, 입양의성립당시에양친의본국법에따른요건을갖추었는지여부에대한심사가제대로이루어지지않아입양이성립한후 ( 내지아동이양친의본국으로출국한후 ) 뒤늦게준거법통제에의해그입양의효력이부정될위험이매우컸다. 또한 2008년이후순차로재판형입양제도를도입한후에도그것이과연외국에서승인될수있을것인지여부가불분명한상황이다. 입양허가심판은 가사소송법 에따른라류가사비송사건으로서기판력없는비대심적재판구조를택하고있기때문이다. 우리 입양특례법 제10조가국제입양에있어서양부모의요건과관련하여과감하게국제적강행규정을두고있으면서도제4호에서 양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격이있을것 을요구하는한편, 입양특례법 에따른입양허가사건을심리하는법원이양부모될자에게본국의국가기관으로부터발급받은 양부모자격증명서 의제출을강제하는것은파행적입양관계의발생을방지하고자하는현실적인필요성을반영한것이다. 하지만헤이그입양협약은 입양이협약에따라행해지고, 입양국의권한당국이증명서에의하여이를증명하는경우에그입양은자동적으로다른체약국에서승인된다. 고선언하고있는바 ( 협약제23조제1항 1문 ), 만약출신국에서이미입양절차가완결되어입양이확정적으로성립하였다면수령국에서는반드시그효력을승인하여야하며, 과거와같이재입양절차를통해그입양의효력을부정하거나그내용을변경하는등의행위를할수없다. 62) 입양의성립을둘러싼법률관계의파행을막고, 입양아동의법적지위를안정적으로확보하기위함이다. 63) 그러므로헤이그입양협약을비준한후 60) 현소혜 (2014), 면. 61) 이러한이유때문에석광현 (2012), 면 ; 석광현, 주해친족법, 1703 면 ; 석광현 (2016), 115 면은숨은반정에의해우리법을준거법으로삼은경우라도해당국가의법에따른요건을구비하는것이안전할것이라고권하고있다. 62) 석광현, 주해친족법, 1716 면 ; Parra-Aranguren, para 물론당해입양을승인하는것이그나라의공서에명백히반하는경우에는입양의승인을거절하는것도가능하기는하다 ( 협약제 24 조 )

47 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 39 로는 국제사법 제43조의유일한미덕, 즉 입양의성립을용이하게한다. 는것은적어도협약의적용범위내에서는그법적의미를잃게된다. 따라서헤이그입양협약비준은양자의본국법주의로전환하는데중요한전기 ( 轉機 ) 가되어줄수있을것이다. 물론헤이그입양협약을비준한다고하여파행적법률관계의발생가능성이완전히봉쇄되는것은아니다. 헤이그입양협약은 1 만 18세미만의아동을입양하는경우로서 2 양부모될자와양자될자의상거소지가서로다른때에한하여적용됨이원칙이기때문이다 ( 협약제2조제1항및제3조 ). 64) 그러므로양자의본국법주의로전환함에있어서헤이그입양협약이적용되지않는경우에대비하여파행적입양관계의성립을막을수있는장치를미리마련해놓을필요가있다. 가령양부모될자와양자될자의상거소지는동일하더라도국적이상이하여장래어느시점엔가는양자될자의거소가해외로이동될가능성이있을때등이이에해당한다. 65) 그리고다행히도우리 입양특례법 제10조제1항제4호는이미그러한수단을구비하고있다. 위법이선언하고있는양친될자의요건외에양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격도갖출것을요구하기때문이다. 위조문은현행 국제사법 제43조에따르면지극히당연한것을규정한것으로서 국제사법적사고의빈곤 을상징한다고할수있겠으나 66), 양친의본국법주의를버리고양자의본국법주의를택한다는전제에서보면양자의법적지위를안정적으로확보하기위한매우중요한장치가된다. 물론 입양특례법 의입법자는본래입양의성립요건에대해서는양친의본국법을따라야한다는 국제사법 에대한무지로인해위와같은규정을둔것일수도있다. 하지만외국으로입양되어가는요보호아동의보호를위해양부모의자격을엄격히규정하는국내법조항이필요하다는점에대해서는비판자도시각을같이하고있는바, 입양특례법 의입법자는다행스럽게도그의 국제사법 에대한무지덕분에 국제사법 입법자들의국제입양법에대한몰이해로인한부작용을방지할수있었다. 양자의본국법주의로전환하는것을전제로 입양특례법 제10조는현재의규정구조를유지하는것이옳다. 이와같이요보호아동의입양에대해양자의본국법과양친의본국법 63) 석광현, 헤이그국제아동입양협약에관한연구, 법무부, 2010( 이하 연구 라고한다.), 91 면 ; 현소혜 (2014), 77 면. 물론헤이그입양협약에따르더라도체약국이무조건모든입양을승인해야하는것은아니다. 체약국은최선의이익을고려하여체약국의공서양속에반하는경우에는그승인을거부할수있다 ( 협약제 24 조 ). 하지만이는아동이탈취되었거나입양의동의가위조ㆍ사기ㆍ강박으로이루어진경우와같이예외적인경우에대비하여많은반대를무릅쓰고마련된것이므로 (Parra-Aranguren, para. 423), 단순히체약국의성립요건을갖추지못한입양이라는이유만으로그승인을거부해서는안될것이다. 유사한취지로안소영 (2015), 361 면참조. 64) 이와같이양친과양자의상거소지가서로다른국가에있는형태의국제입양을 국가간입양 (intercountry adoption) 이라고번역하는문헌으로석광현 (2012), 369 면. 65) 헤이그입양협약가입에대비한이행법률안으로서 국회에발의된 국제입양에관한법률안 ( 대표발의 : 김승희의원, 의안번호 : , 이하 이행법률안 이라고한다.) 제 3 조제 2 호는양자가될아동과양부모가될사람의한쪽또는양쪽의국적이다른경우에도위법률안이적용될수있다고규정함으로써위와같은보호의흠결에대비하고자하였다. 66) 같은견지에서석광현 (2017), 128 면각주 32) 는이행법률안제 10 조제 1 항제 6 호가 양부모가될사람이외국인인경우본국의법에따라양부모가될자격을인정받았을것 을규정하고있는것을비판하고있다

48 40 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 이모두적용되도록하는누적적연결방식은입양의성립을어렵게만든다는사소한단점이있으나, 입양특례법 제10조의국제적강행규정성으로말미암아양친의본국법주의를택하고있는현재의상황에서도동일한결과가도출된다는점 67), 헤이그입양협약이적용되는입양의경우에도출신국과수령국각중앙당국에의한입양절차진행합의절차 ( 협약제17조 ) 에의해사실상출신국과수령국의입양관련법규가누적적으로적용되는결과를가져온다는점 68) 등을고려하면특별히문제삼을만한것은아니다. 문제는 입양특례법 제10조제1항제4호만으로도양자의본국법주의채택으로인한파행적입양관계의발생가능성을모두제거할수없다는것이다. 헤이그입양협약의적용대상이아닌외국으로의입양으로서양자될자가 입양특례법 에따른요보호아동에해당하지않는경우에는양부모의본국법에따른요건을갖추지않더라도대한민국법에따른입양이유효하게성립할수있기때문이다. 하지만대부분의국가가헤이그입양협약에가입해있는이상비체약국으로의입양사안은매우적을것으로예상된다는점, 양자와양부모의상거소지는동일하나국적만달라헤이그입양협약의적용대상이되지않는입양사례의숫자역시많지않을것으로예상된다는점, 어차피양자될자가요보호아동이아닌이상파행적입양관계가되더라도양자의복리에치명적인영향을미칠것으로는판단되지않는다는점, 요보호아동아닌자를입양하는경우는대부분계자입양으로서양부모자신에게도법적이익이있으므로양부모가스스로파행적입양관계의성립을막기위해양친의본국법상입양요건을갖추기위해노력할가능성이높다는점, 그럼에도불구하고이사안에서도파행적법률관계를막는것이중요한법익이라고판단된다면요보호아동이아닌아동에대해서도협약이적용되지않을때에는양친의본국법에따른요건을누적적으로구비할것을요구하는특별규정을마련하는것으로족하다는점등을고려하면, 굳이이정도의우려때문에양자의본국법주의를포기할필요는없을것이다. 3. 외국에서국내로의입양과준거법의결정 현행 국제사법 제43조를양자의본국법주의로전환할때가장큰걱정거리는그것이 국내로의입양 절차에서도잘작동할것인지여부이다. 특히최근우리나라는다문화가정이증가하면서계자입양형태의국내로의입양이빠른속도로증가하는추세이다. 69) 따라서수령국의시각에서양자의본국법주의를검토해볼필요가있다. 외국에 67) 위 II. 1. 참조. 68) 자세한내용은현소혜 (2014), 80 면참조. 이와같은누적적연결방식에비판적인시각을가지고있는문헌으로최흥섭, 면참조. 69) 현재국내로의입양이한해에몇건정도성립하는지에대해공식적인통계가있는것은아니다. 하지만서울가정법원이 부터홈페이지 민원 : 자주묻는질문 코너에 미성년자입양허가심판청구 ( 내국인이외국인의자를입양하는경우 ) 안내문을게시하여입양허가심판청구서양식과함께첨부서류를상세히안내하고있는것만보더라도최근관련사건의숫자가적지않음을추단할수있다. 위안내문은 b_code=000230&searchword=&pageindex=1 에서확인할수있다 ( 최종방문일자 : ). 그밖에국내로의입양현황과그이유를추산하고있는문헌으로노충래, 헤이그입양협약과관련된

49 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 41 서국내로의입양이이루어지는경로는크게두가지이다. 하나는한국에서외국국적의양자와한국국적의양부모사이의입양절차를진행하는경우이고, 다른하나는외국에서그입양절차를진행하는경우이다. 전자의경우에는우리법에따라입양절차가진행되는만큼양자가미성년자라면법원으로부터 민법 상일반입양또는친양자입양의허가를받아야한다. 70) 가사소송법 제44조제1항 4호에따르면입양이나친양자입양에관한사건은양자나친양자가될사람의주소지가정법원에관할권이있음이원칙이나, 현재가정법원은해외에거주하고있는아동에대해양부모가국내에서입양허가심판을청구하는경우에도국제재판관할권을인정하여사건을진행하고있다. 국제사법전부개정안제59조제1항은 입양의성립에관한사건에대하여는양자가되려는사람또는양친이되려는사람의상거소가대한민국에있는경우법원에국제재판관할이있다. 고하여특별관할을인정하고있고 71), 헤이그입양협약역시수령국의법원에서입양재판이진행될수있음을예정하고있으므로 72), 향후위와같은사례에서국제재판관할권유무를둘러싼논란은자연스럽게해소될것이다. 다만, 국내에서입양절차를진행함에있어준거법결정이문제될뿐이다. 반면후자의경우에는외국에서이미입양이성립한상태이므로, 입양성립과정에서우리법원이입양성립요건의구비여부를심사할기회가없다. 따라서외국에서계약형입양형태로입양이성립한경우에는입양의무효나취소소송등에서사후적으로통제가가능할뿐이며, 이때비로소준거법결정이문제된다. 만약외국에서재판형입양형태로입양이성립하였다면이를우리가족관계등록부에기록하기위해외국판결의승인및집행문제가발생한다. 다만, 현재가족관계등록실무는외국의입양확정재판을첨부하여입양신고를할때에는집행판결을받을필요가없다는입장 73) 이므로, 이때에도역시입양의무효나취소소송등의경우에한하여사후적으로준거법결정이문제된다. 아동복지의과제, 아동과관리제 16 권제 2 호 (2012), 면참조. 70) 입양특례법 은요보호아동이국민인경우에한해적용되므로, 외국국적의아동이 입양특례법 에따라우리나라로입양되는것은불가능하다. 71) 그취지에대해자세히는석광현, 2018 년국제사법개정안에따른국제재판관할규칙, 국제사법전부개정법률안공청회자료집, 법무부, 2018, 71 면참조. 72) Parra-Aranguren, para ) 가족관계등록실무 [II], 법원행정처, 2012, 559 면. 김원태, 外國家事裁判의承認과執行, 民事法의理論과實務第 5 輯 (2002), 면역시입양에관해서는이혼과달리집행판결을요하지않는다고선언하고있는대법원예규가마련되어있지않으므로, 실무와같이해석하지않을수없다는입장이다. 친족관계의변동을가족관계등록부에기재하는것을집행이라고하기는어렵기때문에외국재판이승인요건만갖추면별도의집행판결을요구하지않는것자체는타당하다는견해로권재문, 외국가사재판의승인ㆍ집행에관한입법론적검토, 國際私法硏究第 23 卷第 2 號 (2017), 318 면 ; 김희동, 외국이혼재판의승인, 강원법학제 44 권 (2015), 면 ; 석광현, 국제민사소송법, 박영사, 2012( 이하 석광현, 국제민사소송법 으로인용한다.), 427 면 ; 한숙희, 국제가사사건의국제재판관할과외국판결의승인및집행, 국제사법연구제 12 호 (2006), 면등. 위견해는모두권재문 (2017), 면은승인요건의구비여부를가족관계등록담당공무원의재량에맡겨두는것의부당함을논하면서적어도감독법원이나가정법원의심사가보장되도록입법적개선을해야한다는입장이다. 다만, 석광현, 주해친족법, 1699 면은 외국법원또는관할당국에의한선고형입양에대하여는외국판결의승인및집행에관한民訴 217 가유추적용 된다고서술하고있는바, 집행판결을요하는것으로기존의입장을변경하는취지인지는명확하지않다

50 42 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 어느쪽이든현재로서는 국제사법 제43조및제44조에따라준거법이결정된다. 만약이를양자의본국법주의로전환한다면우리나라는국내로의입양을어디까지허용할것인지에대한통제권을잃게될것인바, 입양은결국양자의국적취득과연결되므로 74), 입법자나사법부의입장에서이를통제할수없게되는것은두려운일이아닐수없다. 급증하고있는국내로의입양사건에서일일이양자의본국법의내용을확인해야하므로, 법관에게상당한부담이되기도할것이다. 하지만그럼에도불구하고본고는양자의본국법주의를택할것을제안한다. 이유는다음과같다. 첫째, 양친에관한성립요건이나법정대리인ㆍ친생부모ㆍ자녀등의동의에관한요건은출신국인양자의본국법에따라결정되어야한다. 위에서살펴본바와같이국제입양은해당국가의아동보호체계의일부이며, 아동을어떠한양부모에게입양보낼것인가는해당국가아동의복리에가장부합하게판단되어야한다. 수령국은입양하고자하는양부모에대한가정조사를통해양부모의상황을정확하게판단할수있다는장점이있으나, 양부모가갖추어야하는최소한의자격을규범적으로결정짓는것은양자의본국법에맡기는것이옳다. 위에서서술한바와같이국제입양을가는경우에도만약해당아동이국내에남아있었더라면받을수있었던것과같은수준의보호가제공되어야하기때문이다. 출신국의지위에서우리의입양관련법규가국민인아동에게적용되기를원한다면수령국의지위에서도아동출신국의입양관련법규를존중해주는것이호혜의정신에부합한다. 둘째, 입양대상아동에관한성립요건역시양자의본국법에따라결정되어야한다. 헤이그입양협약은출신국의권한있는당국이아동이입양가능한지여부 (adoptable) 및출신국내에서의아동의위탁가능성을적절히고려할때국제입양이아동에게최선의이익이되는지여부를심사하도록강제하고있다 ( 협약제4조 ). 이는원가정보호의이념을실현하고국제입양의보충성을담보하기위한장치로서헤이그입양협약의가장핵심적인부분이다. 아동이출신국에서정하고있는양자의요건을충족하고있는지여부, 특히국제입양대상자인지여부는출신국에서결정해야함이원칙이며, 아무리양친될자의본국법에따르면해당아동의입양이가능하더라도양자의본국법에서그의입양을금지하고있다면함부로국제입양의대상으로삼아서는안된다. 75) 우리가양친의본국법주의를택하더라도헤이그입양협약비준후에는어차피입양대상아동에대한 74) 대한민국국민인부또는모에게입양된자로서미성년자는 5 년이상계속하여대한민국에주소가있을것 이라는요건을갖추지않더라도즉시특별귀화가가능하며 ( 국적법 제 7 조제 1 항제 1 호 ), 양자가성년인경우에도 대한민국에 3 년이상계속하여주소가있 으면간이귀화가가능하다 ( 국적법 제 6 조제 1 항제 3 호 ). 75) 위와같은위험을고려하여이행법률안제 9 조제 1 항제 3 호는 외국국적을가진아동인경우해당아동이본국의법에따라입양이가능할것 을요구하고있다. 이에대해석광현 (2017), 127 면은불필요한조문이라고비판하면서 혹시요보호아동에상응하는외국아동이라면모르겠지만 이라고부기하고있다. 하지만현행 국제사법 제 43 조에따르면요보호아동인지여부자체가양친의본국법에따라결정되므로, 모든아동에대해양자의본국법주의를택하지않는한요보호아동에대한보호만을제공하는것이불가능해지는문제가있다. 미국의입양법제가 고아 (orphan) 만을입양대상아동으로한정하면서도친생부모가입양을의뢰한아동도고아의범주에포함시킨결과우리 입양특례법 도입양의필요성내지국제입양의보충성에대해전혀심사하지않은채친생부모가입양을외뢰한아동이라면누구나 입양특례법 에따른국제입양을보낼수있도록규정하게되었음을기억할필요가있다

51 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 43 통제권한을잃게되는셈이다. 헤이그입양협약을비준하지않는다고하더라도입양대상아동에관한요건은출신국에서결정하는것이이념적으로옳다. 양친의본국법주의를택하는경우국제입양의수요가높은국가에서는양자의자격을가급적완화해서규정할가능성이높고, 아동을공급하는입양기관에서는해당아동의입양자격을인정하는국가의양부모에게우선적으로양자를입양보낼가능성이높기때문이다. 이는결국입양을구매자 ( 양부모!) 중심의아기시장 (baby market) 으로전락시킬것이다. 셋째, 물론우리나라는국제입양의수요가높은국가가아니며, 오히려국적취득을목적으로하는가장입양을통제하려는경향이있다. 하지만그렇다고하더라도우리가양친의본국법주의를택해야만하는것은아니다. 양친의본국법주의를택하고, 우리법에따라국내로의입양을강하게통제하더라도, 입양당사자들이양자의본국에서입양절차를진행하는것은어치피막을수없다. 그리고위에서살펴본바와같이양자의본국에서성립된입양을우리가족관계등록부에기재하는데에는현재아무런절차적통제가없다. 제도를개선하여외국재판의승인및집행절차를거치도록하더라도이때우리나라는 1 양자의본국에국제재판관할권이있는지여부, 2 송달이제대로이루어졌거나송달을받지않았더라도소송에응하였는지여부, 3 그확정재판등의내용및소송절차에비추어그확정재판등의승인이대한민국의선량한풍속이나그밖의사회질서에어긋나는지여부및 4 상호보증이있는지여부등을심사할수있을뿐이며 76), 그것이우리법에따른입양의요건을갖추었는지여부 ( 즉, 외국의입양재판이양친의본국법에따라이루어졌는지여부 ) 를직접적으로판단할수있는것은아니다. 외국재판의승인제도는그재판의옳고그름을따지는것을목적으로하지않으며, 특히준거법은재판을담당하는해당국가의국제사법에따라결정되는것이기때문이다. 77) 헤이그입양협약을비준한다면자동승인의원칙에따라그나마의판단도하지못한다. 78) 요컨대, 양친의본국법주의를택한다고하더라도국내로의입양을감소시키는데크게도움될것은없다. IV. 결론 76) 입양과같은가사비송사건에서도위모든요건을갖추어야만외국재판의승인이가능한지여부에대해서는논란이있다. 가령 1 가사비송재판의승인요건은소송의경우보다완화될수는있어도엄격할수는없다는점을지적하면서위조문을전체적으로유추적용할수는없다는견해로김원태 (2002), 면 ; 가사비송심판도위조문에서말하는 확정판결과동일한효력이인정되는재판 으로해석해야한다는견해로권재문 (2017), 면 ; 2 민사소송법 제 217 조중 송달 요건을라류가사비송사건에대해서도요구해야한다는견해로권재문 (2017), 면 ; 송달의흠결로인한절차보장권의침해문제는절차적공서개념을이용하여해결할수있으므로, 가사비송사건에서는이를승인요건으로삼지않아도된다는견해로김원태 (2002), 면 ; 3 가사사건에서는가급적파행적법률관계가발생하는것을막기위해상호보증의요건을요하지않는다고해석해야한다는견해로김문숙 (2005), 321 면 ; 김원태 (2002), 307 면 ; 석광현, 국제민사소송법, 426, 429 면등참조. 입법론으로서비송사건재판승인시에는상호주의요건을제외해야한다는견해로석광현 (2012), 면. 77) 국내로의입양중가장많은비중을차지하고있는것으로추정되는중국의 섭외민사관계법률적용법 제 38 조는 입양의요건과절차에관해서는양자될자와양부모될자의상거소지법률을적용한다. 고규정하고있다. 78) 다만, 공서위반의판단을할수있다는점에대해서는각주 63) 의서술을참조하라

52 44 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 이상과같이국제입양에있어서준거법을양친의본국법이아닌양자의본국법으로개정할필요가있음을살펴보았다. 하지만안타깝게도최근입법예고된국제사법전부개정안은입양의준거법과관련하여그조문의위치를제43조및제44조에서제71조및제72조로이동시켰을뿐, 양친의본국법에따른다는현행법의태도를그대로유지하고있다. 이번개정작업은국제재판관할권관련조문의정비에한정하여이루어졌으므로당연한결과이다. 79) 국제입양은관련사건의숫자도많지않고, 그나마문제되는사건의대부분은국제적강행규정성이나숨은반정의법리를이용하여해결가능할것이므로, 국제사법 제43조및제44조의개정작업이시급한것은아니다. 헤이그입양협약비준작업이본격화되면그때다시한번개정의기회가있을것이므로, 금번개정작업에서 국제사법 제43조및제44조를검토하지않는다고하여복수불반 ( 覆水不返 ) 의개정이되는것도아닐것이다. 다만, 국제사법전부개정안에대한관심이높아진이시점에준거법관련규정개정의필요성을문헌의형태로밝혀놓지않으면국제입양 ( 혹은더넓게는 국제가족법 ) 의준거법에대한무관심이계속될까두렵다. 국제입양은국제가사사건의전체건수에비추어보면그숫자가많지않으며, 섭외사건전체를놓고보면더욱그비중이미미하다. 하지만그것이갖는역사적ㆍ사회적ㆍ외교적파장은작지않다. 국제입양에대한입법자의태도는해당국가에서요보호아동의인권보장수준을보여주는징표임을기억하고, 과연현행 국제사법 제43조가아동의최선의이익에부합하는규정인지여부에대해진지하게돌이켜볼필요가있을것이다. 79) 개정의경위에대해서는석광현 (2018), 15 면참조

53 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 45 참고문헌 1. 단행본 가. 국내문헌 김연 / 박정기 / 김인유, 국제사법 ( 제3판 ), 法文社, 2012 석광현, 헤이그국제아동입양협약에관한연구, 법무부, 2010 석광현, 국제민사소송법, 박영사, 2012 석광현, 국제사법해설, 박영사, 2013 申昌善 / 尹南順, 新國際私法 ( 제2판 ), 도서출판피데스, 2016 신창섭, 국제사법 ( 제4판 ), 세창출판사, 2018 안춘수 국제사법, 法文社, 2017 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014 편집대표윤진수 / 현소혜, 주해친족법 제1권, 박영사, 2015 편집대표윤진수, 주해친족법 제2권, 박영사, 2015 가족관계등록실무[II], 법원행정처, 년사법연감, 법원행정처, 2017 나. 외국문헌 G. Parra-Aranguren, Explanatory Report to the Hague Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption, 논문 권재문, 친자관계의성립과효력, 성년후견, 부재와실종에관한국제재판관할, 國際私法硏究제21권제1호 (2015) 권재문, 외국가사재판의승인ㆍ집행에관한입법론적검토, 國際私法硏究第 23 卷第 2 號 (2017) 김문숙, 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 國際私法硏究第 11 號 (2005) 김원태, 外國家事裁判의承認과執行, 民事法의理論과實務第 5 輯 (2002) 김희동, 외국이혼재판의승인, 강원법학제44권 (2015) 노충래, 헤이그입양협약과관련된아동복지의과제, 아동과관리제16권제2호 (2012) 석광현, 개정입양특례법과국제사법적사고의빈곤, 法律新聞第 4037 號 (

54 46 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 발간 ) 석광현, 국제입양에서제기되는國際私法의제문제, 家族法硏究第 26 卷 3 號 (2012) 석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언 ( 苦言 ), 家族法硏究第 30 卷 1 號 (2016) 석광현, 헤이그입양협약비준을위한 2016년 국제입양에관한법률안 에대한검토, 家族法硏究第 31 卷 1 號 (2017) 석광현, 2018년국제사법개정안에따른국제재판관할규칙, 국제사법전부개정법률안공청회자료집, 법무부, 2018 안소영, 재입양의허용에관한고찰, 家族法硏究第 29 卷 3 號 (2015) 이병화, 입양아동의국제적보호, 國際法學會論叢第 48 卷第 2 號 (2003) 이병화, 國際的公序問題에관한硏究, 比較私法제12권 2호 (2005) 장복희, 국제입양에관한헤이그협약과국내입양법의개선, 저스티스통권제93호 (2006) 정태호, 기본권보호의무, 인권과정의제252호 (1997) 한숙희, 국제가사사건의국제재판관할과외국판결의승인및집행, 국제사법연구제 12호 (2006) 현소혜, 개정 민법 상입양과 입양특례법 상입양 체계정합성의관점에서-, 家族法硏究第 27 卷 1 號 (2013) 현소혜, 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방안, 家族法硏究第 28 卷 2 號 (2014)

55 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 47 지정토론문 - 국제입양의준거법결정 과관련하여 - 서울가정법원판사박기주 발표자는국제입양의준거법을양친의본국법으로정하고있는현행국제사법제43조가아동의복리에부합하지않는다면서이를양자의본국법으로개정할필요가있다는의견을개진하였습니다. 이러한결론에도달하기위해국제사법제43조가, 입양특례법제10조와의관계나양친이동성혼인경우, 양부모의국적이동일하지않은경우, 파양및입양의효과측면에서많은문제점을가지고있다는점을논증하고, 앞으로의개정방향까지아울러검토하였습니다. 특히국제사법에대한해박한지식을바탕으로국제사법제43조가갖는문제점을입양의형태별로다각적인측면에서분석하고, 나아가그러한개정이낳을수있는부작용까지언급한치밀한논리구성이매우인상적이었습니다. 사실법관들이가사재판을하면서준거법이핵심쟁점으로부각되는사건들을접하기란쉽지않습니다. 특히입양사건의경우에는당사자의국적을비롯하여외국적요소를가진사건들이적지않음에도실질적으로서로대립하는당사자가존재하지않기때문에준거법문제가표면화되기가어려운실정입니다. 이번발표를통해국제입양의준거법을정하고있는국제사법제43조와이규정의개정을둘러싼심도깊은논의를접할수있었고, 무엇보다국제입양사건을처리하면서자칫간과하기쉬운준거법의결정문제를항상머릿속에염두에둘수있게된것같습니다. 국제입양사건을담당하거나관심을가진분들에게국제입양의준거법결정의중요성을환기시키고, 현행준거법규정이과연타당한지에대하여많은고민과배움을나누어주신발표자께깊이감사드립니다. 이하에서는지정토론자의소임을다하기위해몇가지의견과함께질문을드리겠습니다. 1. 국제사법제43조와입양특례법제10조간의관계에대하여입양특례법의입법취지, 입양의요건에관한관련규정의문언과그체계등에비추어보면, 양친이될사람의자격을규정한입양특례법제10조제1항은당사자의합의에의하더라도그적용을배제할수없을뿐만아니라준거법이양친의본국법이더라도그적용이배제되지않는 국제적강행법규 에해당한다고생각합니다. 국제사법제43조에도불구하고입양특례법제10조제1항이국제적강행규정으로서입양의성립요건에관하여함께적용되어야한다는발표자의의견에동의합니다. 2. 양속위반및동성혼과관련하여발표자께서는국제사법제43조에따라양친의본국법을적용하는경우, 적법하게동성혼관계에있는양친이우리나라의아동을입양하고자할때이를허용할것인지여부에대하여다양한법해석이도출될수있고, 이는입양절차의불안정성을증가시키는등아동의복리에부합하지않다는점을지적하고있습니다. 그런데발표자께서지적하신위문제는사실상동성혼관계에있는우리나라양친이동성혼을허용하고있는나라의아동을입양하고자할때 ( 즉우리나라가수령국의지위에있을때 ), 양자의본국법을적용하더라도여전히발생할수있는문제가아닌지요?( 양자의 - 1 -

56 48 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 본국법에따라, 우리나라양친의동성혼관계를적법한것으로인정하거나사실혼에준하여법률적인보호를하여야한다는견해가있을수있습니다 ). 만일그렇다면위문제는국제입양의준거법을양친의본국법으로정한데따른필연적인결과라고볼수없다고보이는데, 이에대한발표자분의의견을여쭙고싶습니다. 3. 양부모의국적이동일하지않은경우와관련하여발표자께서는양친의국적이동일하지않은경우, 양친의본국법을적용하게되면양친각각이본국법에따른입양의성립요건을갖추어야하기때문에법률관계가지나치게복잡해지는단점이있고, 이것이양자의복리에부합하지않는결과를초래할수있다고지적하고있습니다. 그리고그예로양모가자신의본국법에따른자격을갖추지못할경우양부와의단독입양만이성립할수있다는점을들고있습니다. 그러나재판과정에서양친중한명이자신의본국법에따른자격을갖추지못한것으로판명될경우, 법원으로서는특별한사정이없는한아동의복리를위하여이들의입양허가청구를기각할것으로예상되므로, 발표자가우려하는위와같은상황이실제로발생하기는매우어려울것으로보입니다. 결국양친의국적이달라발생할수있는복잡한법률관계를피할수있다는이유로국제입양의준거법을양자의본국법으로변경할필요성이있는지의문이있습니다. 이에대한발표자분의의견을여쭙고싶습니다. 4. 파양및입양의효과와관련하여발표자께서는양친이양자를학대하거나유기하는등양자의복리를현저히해하는행위를하였음에도양친의본국법이파양을허용하지않을경우, 위양자의보호에미흡할수있으므로파양의준거법을양자의본국법으로정하는것이타당하고, 입양의효과역시양자의본국법을준거법으로삼아야한다고주장하고있습니다 ( 결국국제사법제43조가입양의준거법을양친의본국법으로일원화한취지자체에는동의하면서입양의요건, 파양, 입양의효과에관한준거법을양자의본국법으로일치시켜야한다고주장하고있습니다 ). 토론자도입양의성립요건과관련하여서는양자의본국법이보다밀접한관련성을갖고있고, 양자의본국법을준거법으로삼는것이양자의이익보호에보다부합한다고볼여지가있다고생각합니다. 그러나파양및입양의효과와관련하여서는양자의본국법을적용하는것이반드시양자의이익에부합하는지의문이있습니다. 입양이아동의이익이최우선이되도록하여야하는것에는이론이있을수없습니다. 국제입양의경우아동이해당국가에완전히적응하여정상적인사회구성원으로성장하기를기대합니다. 대부분의아동은양친국가의국적을취득함은물론그곳에서생활의터전을잡아거주하게되며, 양친국가의법과문화등을배우고신뢰하게됩니다. 그런데이처럼양친국가에서성장해온양자와양친사이에파양이문제되는경우, 양자의본국법적용을관철하게되면파양의허용여부와파양사유등을규정하고있는양친의본국법에대한양자의신뢰와법적안정성을침해하는결과를초래할수있습니다 ( 국세사법제43조는파양의연결시점을입양과동일하게입양당시로고정시켰으나, 파양에관한양친의본국법규정이입양이후에큰폭으로변경되는경우는매우드물것으로보입니다 ). 특히우리나라의경우양자가양친을상대로파양을청구할수있을뿐만아니라양친이양자를상대로도파양을청구할수있다는점에서양자의본국법인민법이나입양특례법을적용할경우 - 2 -

57 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 49 사안에따라서는오히려양자에게불리한결과를초래할수도있습니다. 그리고입양의효과, 즉양자가혼인중의출생자와동일한신분을취득하는지, 그러한신분의취득시점, 양자와양친의혈족간에친족관계의발생여부, 친생부모및그혈족간친족관계의종료여부등도양자의생활터전이되는양친의본국법을준거법으로삼는것이바람직해보이고, 우리나라법원에서양친의본국법에따른입양의효과를실질적으로부인할수있는심판을할수있을는지도의문입니다. 요컨대, 입양의요건은별론으로하더라도, 적어도파양과입양의효과에관해서는양친의본국법을준거법으로삼는것이타당하다는게토론자의생각이고, 구섭외사법 ( 개정전의것 ) 과국제사법역시파양과입양의효력에대해서는그준거법을양친의본국법으로일관되게규정하고있습니다. 이와관련하여발표자께몇가지질문을드리겠습니다. 먼저, 파양과입양의효력에관한준거법을양친의본국법이아닌양자의본국법으로정하고있는외국입법례가있는지, 있다면해당나라에서는입양의요건, 파양, 입양의효력에관한준거법을구체적으로어떻게규정하고있는지알고싶습니다. 다음으로, 앞서파양의준거법을양자의본국법으로정하는것이반드시양자의이익에부합한다고보기어렵다는취지의설명을드렸는데, 이에대한발표자의의견을듣고싶습니다. 5. 외국에서국내로의입양과준거법의결정과관련하여발표자께서는국제사법제43조를양자의본국법주의로전환할때발생할수있는문제에대해서도여러지면을할애하여논의를전개하였습니다. 발표자가언급하신것처럼입양특례법상국제입양의경우에는입양특례법제10조제4호가본국법에따른양부모의자격에관한증명을요구함으로써양자의본국법주의채택에따른파행적입양관계의발생을사전에막을수있다고봅니다. 다만발표자께서는외국인자녀를상대로한민법상미성년자입양이나친양자입양사건에있어서는우리나라가국적취득을목적으로하는가장입양등을막을수있는통제권을상실할수있음을지적하고, 그럼에도양자의본국법주의를택할것을제안하고있습니다. 입양사건을담당하고있는실무자의입장에서, 국제사법제43조를양자의본국법주의로전환하더라도미성년자입양및친양자입양의요건에관한민법규정을누적적으로적용하여외국인자녀를상대로한가장입양등을계속하여통제할가능성이높다고생각합니다. 이와관련하여발표자께서는국제입양의준거법을양자의본국법주의로전환할때, 미성년자입양및친양자입양의요건에관한민법규정의적용이전면적으로배제된다고생각하시는지, 특히민법제867조제2항 1) 의적용도배제되어법관이입양을허가할것인지에관하여재량권을행사할여지도없어지게될것이라고생각하시는지알고싶습니다. 이상으로지정토론자의소임을마치겠습니다. 마지막으로입양아동의이익을위하여국제입양의준거법에관한깊은고민과연구를하신발표 자께다시한번깊은감사의말씀을전합니다. 1) 민법제 867 조 2 가정법원은양자가될미성년자의복리를위하여그양육상황, 입양의동기, 양부모의양육능력, 그밖의사정을고려하여제 1 항에따른입양의허가를하지아니할수있다

58 50 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 토론문 - 국제입양의준거법결정 - 헤이그입양협약가입에대비하여 에관하여 - 안소영 ( 성균관대학교대학교육혁신센터 ) 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회라는뜻깊은자리에함께할수있어영광입니다. 이자리에서국제입양의준거법결정에관한현소혜교수님의발표문을읽고토론할수있는기회를주셔서감사드립니다. 박사학위논문에국제입양에관한국제사법적논의를포함시키기위해고군분투했으나만족스러울만큼깊이있게다루지못했던아쉬움을늘가지고있었는데, 현소혜교수님의연구를통해새롭게고민하는시간을가질수있었습니다. 헤이그국제입양협약은국제입양의준거법에대하여는직접적으로규정하고있지않습니다. 결국국제입양의준거법은각국의국제사법에따라결정되는것이므로, 개인적으로는헤이그국제입양협약의시행을대비하여국제입양의문제를논의할때현행국제사법에따라양친의본국법이준거법이라는것을당연한전제로받아들이고있었습니다. 따라서양친이우리나라국민인경우에는준거법인우리나라입양법제를어떻게개정하여야할것인지를, 양친이외국인인경우에는국제사법의해석을통해어떻게아동의최선의이익을보장할수있을지를고민했을뿐, 국제사법규정자체를개정하여준거법을달리결정할수있다는생각은하지못했었습니다. 발표문덕분에그간의고민에대한답을얻기도하고많은것을배우기도하였습니다. 감사의말씀을드립니다. 국제입양에서의준거법결정은첫째, 헤이그국제입양협약이시행되는경우를대비하여협약과배치되지않고조화를이룰수있는가, 둘째, 아동의최선의이익을위하여가장적절한방법인가를기준으로검토되어야하며, 따라서국제입양에있어서의준거법을양자의본국법으로개정할필요가있다는현교수님의논지에대부분동의합니다. 다만, 준거법을양자의본국법으로결정하는경우외국아동의국내로의입양에서발생할수있는다음두가지사안에대하여교수님의고견을구하는것으로토론에갈음할까합니다. 1. 현행국제사법에따르면외국아동의국내로의입양에있어, 양친이대한민국국민인경우그들의본국법인우리민법또는입양특례법을적용하여야하는데, 현행입양특례법은외국아동의국내로의입양에대한규정을가지고있지않아민법이적용됩니다. 민법이미성년자를입양하기위해반드시가정법원의허가를받아야하고, 가정법원은 - 1 -

59 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 51 양자가될미성년자의복리를위하여그양육상황, 입양의동기, 양부모의양육능력, 그밖의사정을고려하여입양의허가를하지않을수있다고규정하고있지만 ( 민법제 867조 ), 입양특례법에의한입양에서만큼양친의요건을구체화하고있지않으며, 따라서양친의자격에대한검증이적절하게이루어지고있는지는의문이었습니다. 이때문에국내아동의입양에있어양친의자격에대한기준및검증절차를통일하고, 외국아동을국내로입양하는경우에도국내아동의입양에서와마찬가지로양친에대한자격검증이이루어질수있도록관련법이개정되는것이타당하다고생각해왔습니다 ( 특히그아동이외국에서의요보호아동에해당하는경우는더욱그필요성이커질것입니다 ). 우리입양법제가아동의최선의이익을보장하기위하여꾸준히개선되어왔지만, 관련법이이원화되어있고외국아동의국내입양이크게고려되지않았기때문에나타나는한계이자공백입니다. 그런데국제입양의준거법을양자의본국법으로개정하면외국아동의국내로의입양에대하여는아동의본국법에따라양친의자격을심사하게될것입니다. 문제는양자의본국이양부모가갖추어야하는최소한의자격을규범적으로결정지을것이라고신뢰할수없는경우입니다. 만약양자의본국법에따를때양친에관한성립요건이아동의복리에부합하지않은상태라면, 결론적으로외국아동을국내로쉽게입양해올수있는길을열어주는것이됩니다. 이러한사태를막기위해서어떤방식의보완이가능할지교수님의의견을여쭙고싶습니다. 2. 발표문에서언급한바와같이, 파양을허용하지않는양친의본국법때문에우리나 라아동을보호할수없는상황을해결하기위해서라면, 파양이허용되는우리나라법 을적용할수있도록, 파양시에도양자의본국법을준거법으로하는것이바람직하다 고볼수있습니다. 입양의성립부터종료까지동일한법에의해규율하는것이타당하 고입양의성립요건에관하여양자의본국법주의를택하는것이더타당하다면파양의 준거법을양자의본국법이라고하는것이가장합리적일수있다는논지에도이견은없 습니다. 다만, 파양의준거법을양친의본국법으로하고있는현행규정하에서도국내로입양 된외국아동이파양되는경우에는아동의최선의이익에반하는사례들이발생하고있 는데 ( 예를들어, 다문화가정에서중도입국자녀의파양 ), 만약양자의본국법으로준거 법이바뀌는경우외국아동의파양에있어서는부작용이더많이발생할수있다고생 각합니다. 예를들어, 외국아동이국내로입양된후파양신청이제기되었는데, 양자의본국법에 따르면파양의허용범위가넓어파양이더쉽게성립하게되는경우가그렇습니다. 1) 이 1) 외국아동이국내로입양된후파양신청이제기되었으나아동의본국법이파양을허용하지않는경우도있을것이지만, 파양을허용하지않거나필요최소한의경우로파양을제한하는것이양자의복리에부합한다고볼때아동의본국법이파양을허용하지않는경우는크게문제되지않을것으로보입니다. 물론경우에따라파양을허용하지않는것이우리국제사법제 10 조에따라대한민국의선량한풍속그밖의사회질서에명백히위반되는때에해당하여파양이가능하다고해석할여 - 2 -

60 52 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 러한경우가령, 우리국제사법제 10 조를적용하여아동의최선의이익을위해파양을 제한하는방안은가능하다고보시는지요? 나아가어떤규정을통해양자를보호할수 있을지교수님의의견이궁금합니다. 조속히헤이그입양협약이시행되고, 헤이그입양협약의적용대상이아닌입양의경우에도아동의최선의이익이보장될수있도록관련법이보완되기를바라며, 또한, 뒤이어이자리에서이루어지는실무적논의를통해더건설적인방향의입법및제도적개선이이루어지기를기원하며토론을마치겠습니다. 감사합니다. 지는있습니다 ( 파양을허용하고하지않는법제자체가아니라, 아동의복리를위해반드시필요함에도그법제로인하여파양을하지못하고있는현실을용인하는것이선량한풍속기타사회질서위반인경우 ). 다만, 이렇게파양이성립한경우에도파양의효력이양자인외국아동의국가에서인정될수있을것인지는또다른쟁점이될수있을것으로보입니다

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63 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 55 국제입양관련실무현황과과제 한국국제사법학회창립 25 주년기념공동학술대회발표문 사법정책연구원연구위원 ( 판사 ) 이선미 1. 머리말 입양은출산이라는자연적사실이아닌법률적행위를통해부모와자녀의관계를창설하는제도이다. 입양제도는가 ( 家 ) 를위한양자제도에서양친 ( 養親 ) 을위한양자제도를거쳐양자 ( 養子 ) 를위한입양제도로발전하고있으며, 계약형양자제도에서국가가자의복리를위하여적극적으로관여하는복지형양자제도로변천하고있다. 1) 과거의입양제도는가 ( 家 ) 를위한양자제도, 즉대를잇기위한아들을들이는의미의양자제도였으므로양자는제사자 ( 祭祀者 ) 또는제사자로될자를정하는것에불과하였다. 그리하여양자로할수있는자는남자에한하고그남계의혈족이면서소목 ( 昭穆 ) 2) 에해당하는자에한하였다. 3) 따라서구관습시대의양자제도에서는외국인을입양하거나또는외국으로입양되는소위 국제입양 의개념은상정하기어려웠을것으로보인다. 4) 그러다가한국전쟁으로인하여발생한전쟁고아와혼혈아들을해외로입양보낸것을계기로하여우리나라의입양제도는큰변화를겪게되었다. 우리나라의해외입양은 1953년도에 4명, 1954년에 8명을입양보낸것으로시작되어 1956년부터본격적으로이루어졌고, 이후그수가꾸준히증가하여 1980년대에는우리나라가세계 1위의해외입양국가가되었다. 5) 이로인하여입양을통한해외이주즉상거소의이동이대거발생함으로써우리나라의입양제도에국제적요소가결합되기시작하였다. 현재는우리나라가외국으로아동을보내는국제입양은감소추세에있으나, 6) 반면국제결혼이지속적으로증가하면서 7) 그와연관되어있는국제입양이발생하기시작하 1) 가족관계등록실무 [1], 법원행정처 (2012), 579 면 2) 소목은종묘나사당에조상의신주를모시는차례를말하는것으로서, 왼쪽줄을소 ( 昭 ) 라하고, 오른쪽줄을목 ( 穆 ) 이라하여 1 세를가운데에모시고, 2 세, 4 세, 6 세는소에모시고, 3 세, 5 세, 7 세는목에모시는것을말한다. 즉, 소목은항렬에의해부자 ( 父子 ), 원근 ( 遠近 ), 장유 ( 長幼 ), 친소 ( 親疎 ) 의관계를명확히구분하는것으로서, 양자제도에서소목의질서에의한다는것은부계친족의아들항렬중에서양자를들이고, 존속이나형제또는손자의항렬에있는사람은양자로삼을수없는것을말한다. 한국민속대백과사전중 소목 항목참조. 3) 친족상속에관한구관습, 재판자료제 29 집, 법원도서관 (1985), 213~229 면 4) 다만, 친족의남성이아닌동성또는이성의아 ( 兒 ) 를양육하거나기아 ( 棄兒 ) 를습득하여양육하는수양자 ( 收養子 ) 가있었으나, 수양자는상속인이되지못하는등양자가아니라고보았다. 주 3) 의책, 230~233 면 5) 장윤수, 한인디아스포라와해외입양, 세계지역연구논총 26 권 3 호, 한국세계지역학회 ( ), 90 면 6) 장윤수, 주 5) 의글, 91 면 7) 2000 년총혼인건수중외국인과의국제결혼건수가차지하는비율은 3.5% 였으나, 2009 년에는위비율이 10.8% 로증가하였다. 조애저, 다문화가족의결혼및가족생활과정책방안, 보건복지포럼 165 권, 한국보건사회연구원 ( ), 19 면참조. 다만, 최근에는국제결혼이감소추세에있는것으로보인다 년에는 - 1 -

64 56 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 였다. 즉, 외국인배우자와결혼한한국인이그외국인배우자의전혼자녀인외국인을입양하는것이다. 그리하여우리가현재경험하는국제입양은종래와는달리우리나라가 출신국 (the State of origin)' 에해당하는경우뿐만아니라 수령국 (the receiving State) 8) 의지위를갖는경우도병존하고있어, 국제사법의시각에서입양제도를검토함에있어서는두경우모두에대한고려가필요하다. 2. 입양과관련된가사사건의종류 민법은, 미성년자를입양하려는사람은가정법원의허가를받아야하고 ( 제867조제1 항 ), 친양자를입양하려는사람은가정법원에친양자입양을청구하여야한다 ( 제908조의 2 제1항 ) 고규정하고있다. 또한입양특례법은요보호아동을입양하려는경우에는가정법원의허가를받아야하고 ( 제11조제1항 ), 국내에서요보호아동을양자로하려는외국인이나외국인으로부터입양알선을의뢰받은입양기관의장은가정법원에입양허가를신청하여야한다 ( 제18조, 제19조제1항 ) 고규정하고있다. 따라서입양과관련된재판은가정법원의전속관할인가사사건이된다. 입양에관련된사건은다음과같이크게입양의성립 ( 입양허가등 ), 입양의하자 ( 입양의무효또는취소 ), 입양의해소 ( 파양및그하자여부를다투는사건 ) 라는세가지유형으로나누어볼수있다. 이를표로정리하면다음과같다. < 표 > 입양과관련된가사사건의종류 총혼인건수 309,800 건, 총국제결혼건수 33,300 건인반면, 2017 년에는총혼인건수 264,500 건, 총국제결혼건수 20,835 건이다. e- 나라지표 웹사이트 ( 에서 2009 년부터 2017 년까지의총혼인건수 ( 및총국제결혼건수 ( 를검색할수있다. 8) 국제입양에서아동의보호및협력에관한협약 (Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption) 은양부모가상거소를두고있는나라를 수령국 (the receiving State)' 이라고지칭한다. 위협약에의한국제입양이란입양된아동이상거소를둔나라, 즉 출신국 (the State of origin)' 을떠나 수령국 으로상거소를이동하게되는입양을말한다. 국제규범의현황과전망 년국제규범연구반연구보고및국제회의참가보고 -, 대법원법원행정처 (2012), 120 면참조 - 2 -

65 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 57 사건명사건의분류근거규정 입양의성립 입양의하자 입양의해소 미성년자입양허가 피성년후견인의입양허가 성년자입양에대한부모동의를갈음하는심판 친양자입양허가 입양특례법에의한입양허가 입양의무효 입양의취소 친양자입양의취소 입양특례법에의한입양의취소 재판상파양 양자의친족또는이해관계인의파양청구에대한허가 친양자의파양 입양특례법에의한입양의파양 라류가사비송 라류가사비송 라류가사비송 라류가사비송 라류가사비송 가류가사소송 나류가사소송 나류가사소송 나류가사소송 나류가사소송 라류가사비송 나류가사소송 나류가사소송 민법제 867 조, 가사소송법제 2 조제 1 항 2. 가. 8) 민법제 873 조제 2 항, 제 867 조, 가사소송법제 2 조제 1 항 2. 가. 8) 의 2 민법제 871 조제 2 항, 가사소송법제 2 조제 1 항 2. 가. 9) 민법제 908 조의 2, 가사소송법제 2 조제 1 항 2. 가. 12) 입양특례법제 11 조, 제 18 조, 제 19 조제 1 항, 입양특례법의시행에관한대법원규칙제 11 조 민법제 883 조, 가사소송법제 2 조제 1 항 1. 가. 5) 민법제 884 조제 1 항, 가사소송법제 2 조제 1 항 1. 나. 10) 민법제 908 조의 4, 가사소송법제 2 조제 1 항 1. 나. 11) 입양특례법제 16 조, 입양특례법의시행에관한대법원규칙제 11 조 민법제 905 조, 가사소송법제 2 조제 1 항 1. 나. 12) 민법제 906 조제 1 항단서, 가사소송법제 2 조제 1 항 2. 가. 11) 민법제 908 조의 5, 가사소송법제 2 조제 1 항 1. 나. 14) 입양특례법제 17 조, 입양특례법의시행에관한대법원규칙제 11 조 파양의무효가류가사소송가사소송법제 2 조제 1 항 1. 가. 6) 파양의취소나류가사소송가사소송법제 2 조제 1 항 1. 나. 11) - 3 -

66 58 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 위의 < 표 > 에서보듯이, 입양의성립과관련된사건은라류가사비송, 즉상대방이없는가사비송사건이다. 입양의성립을구하는당사자와그에반대하는당사자가대심적구조로다투는사건이아니라, 심판청구인의청구에의하여가정법원이후견적허가여부를결정하는사건이다. 반면입양의하자및해소와관련된사건은대개가사소송사건이다. 위에서든사건외에도입양과관련된사건에는양친자관계존부확인사건 ( 가사소송규칙제2조제1항제3호 ), 입양의무효 취소, 파양의무효 취소또는파양을원인으로하는손해배상청구및원상회복의청구사건 [ 가사소송법제2조제1항 1. 다. 3] 이있다. 3. 국제입양의종류및현황 가. 국제입양의종류 입양에외국적요소 9) 가있는지여부에따라국내입양과국제입양으로구분할수있다. 10) 헤이그국제사법회의 (HCCH) 에서 채택되어 발효된 국제입양에서아동의보호및협력에관한협약 (Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption) ( 이하 헤이그입양협약 이라고한다 ) 에의하면, 위협약이적용되는국제입양은입양되는아동이입양으로인해상거소의이동을갖게되는입양을말한다 ( 헤이그입양협약제2조 ). 즉헤이그입양협약상국제입양의결정하는요소는상거소이다. 한편입양특례법은 국내에서의국외입양 ( 제18 조 ) 과 외국에서의국외입양 ( 제19조 ) 이라는조문을두어국적 ( 양부모가되려는사람이외국인인경우 ) 을입양에서의외국적요소판단기준으로삼고있다. 11) 가정법원의실무에서는입양당사자 ( 양부모가되려는사람및양자가되려는사람 ) 중일방이외국인인경우의입양, 한국내에서하는외국인사이의입양, 외국에서행위지의법에의하여이루어지는한국인사이의입양을외국적요소가있는입양, 즉 국제입양 이라고보는태도를취하고있다. 12) 그에의하면, 국제입양에는 1 내국인양부모가외국인양자를입양하는경우 ( 양부모와양자의상거소는불문 ), 2 외국인양부모가내국인양자를입양하는경우 ( 양부모와양자의상거소는불문 ), 3 국내에거주하는외국인양부모가국내에거주하는외국인양자를입양하는경우, 4 외국에거주하는내국인양부모가내국인양자를입양하는경우 ( 양자의상거소는불문 ) 13) 가있을수있 9) 국제사법제 1 조는 이법은외국적요소가있는법률관계에관하여국제재판관할에관한원칙과준거법을정함을목적으로한다 고정하고있다. 10) 석광현, 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그입양협약을중심으로, 가족법연구제 26 권제 3 호 ( 통권제 45 호 ), 한국가족법학회 (2012), 368 면 11) 석광현, 주 10) 의글, 368 면 12) 이용운, 國際入養, 실무연구 (1), 부산지방법원가정지원 (2002), 262 면 ; 정주수, 국제입양의실무적고찰, 법무사 436 호 ( ), 대한법무사협회 (2003), 5 면 13) 우리국제사법제 43 조는 입양및파양은입양당시양친 ( 養親 ) 의본국법에의한다 고정하고있는바, 입양이이루어지는외국이우리국제사법과같은취지의규정을가지고있다면외국에서우리나라법에따른입양 - 4 -

67 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 59 다. 나. 국제입양의현황 실무상다수를차지하는국제입양은위의분류중앞의두가지, 즉내국인양부모가외국인양자를입양하는경우와외국인양부모가내국인양자를입양하는경우이다. 양자가외국인인경우에는입양특례법이적용될여지가없으므로, 14) 내국인양부모가외국인양자를입양하는경우는민법에따른미성년자입양 15) 또는친양자입양에의한다. 반면양부모가외국인이고양자가내국인인경우에는입양특례법에따른입양이절대다수를차지하나, 그렇지않은경우도종종발견된다. 2016년사건통계에따르면, 전국법원에 2016년 1월부터 12월까지기간동안접수된라류가사비송사건중입양 친양자입양또는파양에관한사건은 2,852건, 요보호아동국내외입양사건은 711건이다. 16) 위 < 표 > 에서본바와같이입양 친양자입양또는파양에관한사건중라류가사비송사건은미성년자입양및친양자입양의허가사건외에는성년자입양에대한부모동의를갈음하는심판과양자의친족또는이해관계인의파양청구에대한허가뿐인데, 후자의두가지유형의사건수는전자에비해아주작으므로, 17) 대부분의사건은미성년자입양및친양자입양의허가사건이라고상정할수있다. 입양허가사건중국내입양과국제입양의사건수는어느정도일까. 먼저, 입양특례법상입양허가 ( 즉, 요보호아동입양허가 ) 사건에관하여살펴보기로한다. 서울가정법원에 2017년 1월부터 12월까지기간동안접수된요보호아동입양허가사건중국내입양은 147건, 국외입양은 412건이다. 18) 그런데국외입양의경우법원의입양허가제가도입된후현재까지사건전부가서울가정법원에서심판을받았으므로, 19) 위사건수에서국 이이루어질것이다. 그러나미국등영미법계국가는국제입양에대해어느국가가국제재판관할을가지는지를문제삼고국제재판관할이긍정되면법정지법을적용하는경향이있는데 ( 석광현, 주 10) 의글, 380 면 ), 예컨대미국에서거주하는한국인양부모가한국인양자를입양하고자미국법원에서입양허가재판을받는경우에는미국법이적용된다고상정할수있을것이고, 이는 외국에서행위지의법에따라이루어지는내국인사이의입양 으로서국제입양에해당된다. 14) 입양특례법에의하여양자가될수있는아동은아동복지법제 3 조제 4 호에따른보호대상아동, 즉요보호아동으로서다음중어느하나에해당하는사람이다. 1 보호자로부터이탈된사람으로서특별시장 광역시장 도지사및특별자치도지사또는시장 군수 구청장이부양의무자를확인할수없어 국민기초생활보장법 에따른보장시설에보호의뢰한사람, 2 부모또는후견인이입양에동의하여보장시설또는입양기관에보호의뢰한사람, 3 법원에의하여친권상실의선고를받은사람의자녀로서시 도지사또는시장 군수 구청장이보장시설에보호의뢰한사람, 4 그밖에부양의무자를알수없는경우로서시 도지사또는시장 군수 구청장이보장시설에보호의뢰한사람. 입양특례법제 2 조제 2 호, 제 9 조참조. 15) 양자가성년자인경우에도당연히국제입양에는해당될것이나, 양자가성년자인경우의입양은원칙적으로가정법원의허가심판을필요로하지않으므로입양사건관련재판을논의의대상으로하는이발표문에서는민법상소위 일반입양 중에서는미성년자입양만을검토하기로한다. 16) 2017 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2017), 906 면 17) 코트넷판결문검색을통해검색해본결과, 전국법원의 2016 년접수사건 ( 사건번호가 2016 느단 으로시작 ) 중 현재심판이고지된사건은성년자입양에대한부모동의를갈음하는심판의경우총 94 건이고, 양자의친족또는이해관계인의파양청구에대한허가심판은발견되지않는다. 18) 서울가정법원제공 19) 입양특례법상입양허가신청사건은양자가될사람의등록기준지또는주소지가정법원의전속관할로하는 - 5 -

68 60 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 외입양사건수의비중이높은것은서울가정법원이라는점에서비롯된것일가능성이높다. 2016년의경우, 입양특례법상입양허가사건중서울가정법원에접수된사건수는 451건, 그외의전국법원에접수된사건수는 260건이다. 20) 2017년과동일한비율로국내입양사건과국외입양사건이접수되었다고가정하면, 국내입양사건은약 379건 21), 국외입양사건은약 332건 22) 이된다. 미성년자입양및친양자입양의경우입양특례법상입양사건보다사건수가월등히많고전국법원에사건이골고루분포해있어국내입양과국제입양의사건수에관한통계를얻기어렵다. 다만서울가정법원의경우를들어전체의경우를추측해볼수있을뿐이다. 2017년 10월부터 12월까지 3개월동안서울가정법원에접수된미성년자입양및친양자입양허가사건은총 118건인데, 그중 48건이청구인 ( 양부모 ) 또는사건본인 ( 양자 ) 이외국인인사건이었다. 23) 즉, 약 40% 가국제입양사건에해당한다. 24) 요컨대, 실무상국제입양은전체입양사건중큰비중을차지하고있다. 우리나라에서입양을보내는국제입양은대부분요보호아동국외입양이다. 그런데요보호아동입양허가건수는입양허가제가도입된이후현재까지꾸준히감소하고있으며, 25) 입양특례법이국내입양우선의원칙을천명하고있는이상요보호아동국외입양사건수는앞으로계속줄어들수밖에없을것으로예상된다. 반대로우리나라로입양들어오는국제입양은대부분민법상입양 ( 미성년자입양또는친양자입양 ) 이다. 민법상입양의허가건수는증가추세에있으며, 26) 과거에는외국인배우자와혼인한내국인이외국인배우자의전혼자녀인외국인을입양하는경우가거의전부였다면현재는입양유형이다양화되는조짐이나타나고있다. 27) 따라서국제사법의관점에서국제입양을검토하는데있어서는전자의경우뿐만아니라후자의경우에도동등한관심을기울여야할것이다. 바 ( 입양특례법의시행에관한대법원규칙제 2 조제 1 항 ), 실무에서는국외입양사건에서양자가될사람의주소지또는등록기준지가모두서울가정법원관내로되어있다. 20) 주 16) 의책, 906 면 21) ( 서울가정법원접수건수 451 건 2017 년국내입양비율 147/559) + 그외법원접수건수 260 건, 소숫점첫번째자리에서반올림 22) 서울가정법원접수건수 451 건 2017 년국외입양비율 412/559, 소숫점첫번째자리에서반올림 23) 서울가정법원제공 24) 입양에관한사건은양자가될사람의주소지의가정법원이관할하는데 ( 가사소송법제 44 조제 1 항제 4 호 ), 양자가될사람이외국인인경우에는원칙적으로대한민국에주소나거소가없을것이므로대법원이있는곳을관할하는법원인서울가정법원이관할법원이어서 ( 가사소송법제 34 조, 비송사건절차법제 2 조제 3 항 ), 서울가정법원의국제입양사건이다른법원의국제입양사건보다더많다고추정할수있다. 그러나실제로는양자가될외국인이국내에이미입국하여있는경우가많아그의거소지가정법원이관할법원이되는경우가대다수이다. 25) 전국법원의요보호아동국내외입양접수건수는 2013 년에는 1,079 건, 2014 년에는 938 건, 2015 년에는 892 건, 2016 년에는 711 건이다 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2014), 876 면 ; 2015 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2015), 862 면 ; 2016 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2016), 872 면 ; 주 16) 참조 26) 전국법원의입양 친양자입양또는파양에관한라류비송접수건수는 2013 년에는 2,150 건, 2014 년에는 3,063 건, 2015 년에는 3,160 건이다. 다만 2016 년에는 2,852 건으로감소하였다. 주 25) 의책들참조 27) 필자가겪은사건유형으로는, 국내에거주하는외국인 ( 외국인이다가대한민국국적을취득한사람포함 ) 이자신의원래국적의친척 ( 조카등 ) 또는혈연관계없는사람 ( 고향동네이웃주민의자녀, 고아등 ) 을입양하려는사건등이있었다

69 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 국제입양과관련된국제법상논점 가. 재판관할권의문제 국제입양사건의재판을함에있어서당해사건에관하여우리법원에재판관할권 이인정되는지가문제된다. (1) 섭외사법 ( 법률제 6465 호국제사법으로전부개정되기전의것, 이하 같다 ) 적용당시 ( 가 ) 국제재판관할에관한대법원판시 섭외사법은국제재판관할에관한규정을두고있지않았으므로그를결정기준 을정하는것은법원의해석에맡겨져있었다. 당시우리대법원판례를살펴보면국제 재판관할의결정기준에관하여다음과같은입장을가지고있었던것으로정리할수있 다고한다. 28) 1 국제재판관할에관하여는조약이나일반적으로승인된국제법상의원칙, 우 리나라의성문법규가없다. 2 결국당사자간의공평, 재판의적정 신속을기한다는기본이념에따라조 리와정의관념에의하여결정함이상당하다. 3 우리나라민사 ( 가사 ) 소송법의토지관할에관한규정에의한재판적이국내 에있을때에는우리나라에재판관할권이있다고인정함이상당하다. 4 민사 ( 가사 ) 소송법의토지관할에관한규정을그대로적용할경우당해사건 의구체적사정에비추어불합리하거나조리와정의관념에반하는예외적인경우에는 그규정에의하여관할권의유무를결정하여서는안된다. 다. 입양관련사건은아니나, 가사사건에관하여대법원은다음과같이판시하였 1 대법원 선고 85 므 81 판결 : 우리나라의법률이나조약등에는 섭외이혼사건의국제재판관할에관한규정을찾아볼수없으므로섭외이혼사건에있어 서위규정 29) 에의한외국법원의재판관할권유무는섭외이혼사건의적정, 공평과능률 적인해결을위한관점과외국판결승인제도의취지등에의하여합리적으로결정되어 야할것인바, 섭외이혼사건에있어서이혼판결을한외국법원에재판관할권이있다고 하기위하여는그이혼청구의상대방이행방불명기타이에준하는사정이있거나상대 28) 이공현, 국제재판관할권의결정기준, 민사판례연구제 17 집, 민사판례연구회 (1995), 271 면 29) 구민사소송법 ( 법률제 4201 호로개정되기전의것 ) 제 203 조 ( 외국판결의효력 ) 외국법원의확정판결은다음의조건을구비하여야그효력이있다. 1. 법률또는조약으로외국법원의재판권을부인하지아니한일 - 7 -

70 62 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 방이적극적으로응소하여그이익이부당하게침해될우려가없다고보여지는예외적인경우를제외하고는상대방의주소가그나라에있을것을요건으로한다고하는이른바, 피고주소지주의에따름이상당하다고보아야할것이다. 이사건에서는남편이미합중국캘리포니아주에주소를두고있는상태에서우리나라에주소를둔아내를상대로미합중국캘리포니아주로스앤젤레스군고등법원에이혼소송을제기하여이혼판결을받았는데, 당시아내의주소는우리나라에있었고그가행방불명기타이에준하는사정이있었다거나남편의이혼청구에적극적으로응소했다고볼만한자료가없으므로, 로스앤젤레스군고등법원에는위이혼사건에관한재판관할권이있다고할수없어위법원에서한이혼판결은우리나라에서는효력이없다고보았다. 2 대법원 자 92스26 결정 : 외국인간의가사사건에관하여우리나라의법원에재판관할권이있는지여부는, 우리나라가사소송법상의국내토지관할에관한규정을기초로외국인사이의소송에서생기는특성을참작하면서당사자간의공평과함께소송절차의적정하고원활한운영과소송경제등을고려하여조리와정의관념에의하여이를결정하여야할것이다. 외국에서이혼및출생자에대한양육자지정의재판이선고된외국인부부사이의출생자에관하여부부중일방인청구인이상대방을상대로친권을행사할자및양육자의변경심판을청구하고있는사건에있어서, 우리나라의법원이재판권을행사하기위하여는, 상대방이우리나라에주소를가지고있을것을요하는것이원칙이고, 그렇지않는한상대방이행방불명또는이에준하는사정이있거나상대방이적극적으로응소하고있는등의예외적인경우를제외하고는, 우리나라의법원에재판관할권이없다고해석하는것이상당하다. 이사건에서는자녀를둔미국인부부가이혼하면서자녀의친권자및양육자로는아내가지정되었는데, 그후남편이자녀와한국에서거주하면서 30) 미국하와이주에주소를둔아내를상대로자녀에대한친권자및양육자를자신으로변경할것을구하는심판청구를하였다. 이에대하여법원은피청구인인아내의주소지를관할하는미국하와이주법원에재판관할권이있다고보아남편의심판청구를각하하였다. ( 나 ) 입양관련사건에서하급심의판시 당시입양관련법 [ 민법, 고아입양특례법 ( 법률제2977호로폐지되기전의것 ), 입양특례법 ( 법률제4913호입양촉진및절차에관한특례법으로전부개정되기전의것 ), 입양촉진및절차에관한특례법 ( 법률제11007호입양특례법으로전부개정되기전의것 )] 에의하면원칙적으로입양의성립에있어서법원의재판이필요하지않았고다만외국인이고아를입양하거나 ( 고아입양특례법 ) 국내에서요보호아동을입양하고자 ( 입양특례법, 입양촉진및절차에관한특례법 ) 할경우에만법원으로부터인가를받아야하였다. 당시입양인가결정을함에있어우리나라에국제재판관할권이있는지여부를판시한예는보이지않으나, 양자가될자의국적이대한민국이고 30) 위사건의항고심결정문에의하면, 남편과자녀의거주상태가일시적체류에불과한것인지통상의주소지로서의실체를갖는것인지명백하지않다고하였다

71 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 63 양자가될자및양부모가될자의주소가모두국내이므로우리나라법원에국제재판관할을인정하는것에는문제가없었던것으로생각된다. 한편파양이나입양무효의소의경우에는국제재판관할권이우리나라에있는지여부를검토하여이를인정한사례가있다. 그사건들은모두다섯건인데, 국내에주소를둔내국인인양자가원고가되어미국에주소를둔미국인인양부모를피고로하여파양또는입양의무효확인을구하는유형의사건이었다. 31) 위사건들에서법원은대체로다음과같은이유로우리나라에재판관할권이있다고판시하였다. 파양사건은신분관계의소멸에관련된중대한사항으로당사자가대립하는소송사건이므로원칙적으로피고의주소가있는국가에이른바국제재판관할권을인정함이타당하다할것이나, 다만원고가피고에게유기되어진경우에는예외적으로원고의주소가있는국가에도재판관할권이있다. 만약피고가원고를유기하여행방불명되어버렸음에도불구하고우리나라의법원에재판관할권을인정하지않는다면이는원고에대한법의보호를거부하는셈이되어국제사법생활에있어서의정의, 공평의원칙에어긋나는심히부당한결과라고할것이므로, 원고의본국이며주소지국인우리나라의법원에재판관할권이있다. 입양무효확인청구사건은신분관계의소멸에관련된중대한사항으로당사자가대립하는소송사건이므로원칙적으로피고의주소가있는국가에이른바국제재판관할권을인정함이타당하다할것이나, 원고와피고사이에양친자관계가성립되지아니하여원고가피고로부터부양을받아본사실이없는등미합중국에서는아무런섭외적생활관계가형성된바도없고, 또한원고에대한국내의호적을정정하는문제만남아있는경우에는국제사법생활의정의와공평의관념에비추어예외적으로원고의주소가있고원고의호적을관장하는국가에도재판관할권이있다고할것이므로, 이사건에대하여는원고의본국인대한민국도재판관할권이있다. 가사소송법에의하면입양의무효나취소, 파양등의소는양부모중 1인의보통재판적소재지, 양부모가모두사망한때에는그중 1인의최후주소지의가정법원의전속관할로한다고규정되어있다 ( 가사소송법제30조 ). 즉피고의주소지에따라관할법원이정해진다. 따라서, 가사사건에있어서의국제재판관할인정기준을설시한대법원판례의취지에따르면피고들이모두국내에주소가있지아니한위사건들에서는원칙적으로우리나라에국제재판관할권이없고, 피고들이행방불명또는이에준하는사정이있거나피고들이적극적으로응소하고있는등의예외적인경우에만우리나라에국제재판관할권이인정된다고보아야할것이다. 위사건들다섯건중세건에서는피고들이소재불명이었다. 그러나나머지두건에서는피고들이소재불명이라는기재가없고, 피고들이적극적으로응소하였는지여부를알수있을만한자료가없다. 이에대하여법원은 국제사법생활상의정의와공평의관념에비추어예외적으로원고의주소가있는국가에도재판관할권이있다 고판시하였다. 이는대법원이 자 92스 31) 서울가정법원 선고 91 드 판결 ; 서울가정법원 선고 89 드 판결 ; 서울가정법원 선고 91 드 판결 ; 서울가정법원 선고 94 드 판결 ; 서울가정법원 선고 97 드 판결 - 9 -

72 64 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 26 결정에서제시한 조리와정의관념 이라는기준을적용한것이라할것이다. (2) 국제사법시행이후 ( 가 ) 국제사법에의한국제재판관할의결정기준 부터시행된국제사법은종전의섭외사법과는달리국제재판관할에관한규정을두고있다. 즉, 법원은당사자또는분쟁이된사안이대한민국과실질적관련이있는경우에국제재판관할권을가진다. 이경우법원은실질적관련의유무를판단함에있어국제재판관할배분의이념에부합하는합리적인원칙에따라야한다 ( 국제사법제2조제1항 ). 그리고법원은국내법의관할규정을참작하여국제재판관할권의유무를판단하되, 제1항의규정의취지에비추어국제재판관할의특수성을충분히고려하여야한다 ( 동조제2항 ). 이에대하여대법원은, 국제사법제1항이정한 실질적관련 이라함은우리나라가국제재판관할권을행사하는것을정당화할수있을정도로당사자또는분쟁대상이우리나라와관련성을갖는다는것을의미하며, 개별사건에서법원이이러한실질적관련의유무를판단함에있어서는당사자사이의공평, 재판의적정, 신속을기한다는국제재판관할배분의기본이념에부합하는합리적인원칙에따라야하고, 구체적으로는소송당사자들의공평, 편의그리고예측가능성과같은개인적인이익뿐만아니라재판의적정, 신속, 효율및판결의실효성등과같은법원내지국가의이익도함께고려하여야하며, 32) 이러한다양한이익중어떠한이익을보호할필요가있을지여부는개별사건에서법정지와당사자의실질적관련성및법정지와분쟁이된사안과의실질적관련성을객관적인기준으로삼아합리적으로판단하여야한다 33) 고판시하였다. 또한이혼사건에관하여는, 대한민국국적을가진원고가스페인국적을가진피고를상대로제기한이혼소송은 1 국제재판관할권은배타적인것이아니라병존할수있는것이므로, 스페인법원이대한민국법원보다심리에더편리하다는것만으로대한민국법원의재판관할권을쉽게부정하여서는곤란하고, 원고가대한민국법원에서재판을받겠다는의사를명백히표명하여재판을청구하고있는점도고려하여야하는점, 2 원고및사건본인이대한민국국적을가지고있고, 사건본인이대한민국에서출생하여현재대한민국유치원에다니고있으며, 결혼식과혼인신고가원 피고가대한민국에거주할때이루어졌으므로피고역시이혼소송이대한민국에서제기될수있음을예측할수있었다고보이는점, 3 원고는혼인기간내내사건본인과함께대한민국에주민등록이되어있었고, 실제혼인중상당기간대한민국에서거주하였을뿐만아니라, 경부터현재까지대한민국에서생활하고있어원고의상거소가대한민국에존재하는점, 4 국제사법제39조단서는이혼의준거법을정함에있어 부부중일방이대한민국에상거소가있는대한민국국민인경우에는이혼은대한민국법에의한다. 고 32) 대법원 선고 2002 다 판결 33) 대법원 선고 2009 다 판결

73 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 65 규정하고있어이사건소송의준거법은대한민국법이되므로, 대한민국국민인원고의이익을위해서도대한민국법원에재판관할권을인정할필요가있는점, 5 원고의이사건청구에는대한민국국적을가지고, 대한민국에거주하며, 대한민국국민에의하여양육되고있는사건본인에대한친권자및양육자지정청구도포함되어있는데, 그러한사항까지도대한민국법원이관할할수없다는것은대한민국국민에대한법의보호를포기하는결과가되는점, 6 피고가소유하고있는재산이대한민국내에존재하고, 원고가위재산을가압류한상황에서원고의위자료및재산분할청구의실효성있는집행을위해서도대한민국법원에이혼소송을제기할실익이있는점등의사정을근거로원고의이사건청구는대한민국과실질적관련성이있으므로대한민국법원에국제재판관할권이인정된다고본원심의판단을수긍하였다. 34) 하급심은, 부부가모두외국인이나대한민국에상거소를두고있는경우의이혼사건, 35) 부부가모두내국인이고국내에주민등록도두고있으며외국에서혼인생활을영위하고는있지만각자자주한국을오가는경우의이혼사건, 36) 대한민국에서출생하여외국에서거주하는외국인인원고가대한민국에서거주하는외국인인피고들을상대로친생자관계존부확인을구하는사건 37) 에서는우리나라에국제재판관할권을인정하였고, 부모와자녀모두외국인으로서그들의본국에서이혼및양육비에관한조정이이루어졌는데그후자녀와함께본국에거주하고있는일방당사자가대한민국에서경제활동을하고있는상대방당사자에게양육비지급을구하는사건, 38) 대한민국국민인원고가외국인인피고와대한민국에서결혼식을올리고혼인신고를마친직후외국에서결혼생활을하며자녀를낳았는데 ( 자녀는복수국적자 ) 피고와자녀를두고집을나와우리나라법원에이혼등을구한사건 39) 에서는우리나라의국제재판관할권을부정하였다. ( 나 ) 입양관련사건의경우 중국인인양자가원고가되어대한민국국민인양부를상대로파양을구하는사건에서, 법원은피고의본국이며주소지인우리나라에재판관할권이있다고판시하였다. 40) 대한민국국민인양부모가외국인인양자를상대로파양, 입양무효확인, 입양취소등을구하는사건이다수존재하는데, 법원은국제재판관할권에관한특별한설시없이본안판단을하고있다. 실무상분류에의한국제입양의종류중 1 내국인양부모가외국인양자를입양하는경우 ( 양부모와양자의상거소는불문 ), 2 외국인양부모가내국인양자를입양 34) 대법원 선고 2013 므 1196 판결. 원심은서울고등법원 선고 2012 르 3746 판결 35) 서울가정법원 선고 2017 드단 5733 판결 36) 서울가정법원 선고 2016 드단 판결 37) 서울가정법원 선고 2015 드단 판결 38) 수원지방법원안산지원 자 2017 느단 1297 심판 39) 서울가정법원 선고 2013 드합 4999 판결 40) 인천지방법원 선고 2004 드단 판결

74 66 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 하는경우 ( 양부모와양자의상거소는불문 ), 3 외국에거주하는내국인양부모가내국인양자를입양하는경우 ( 양자의상거소는불문 ) 에는다음과같은이유에서우리나라에국제재판관할이인정된다고보는데별다른어려움이없다고생각된다. 1 입양은 가족관계의등록등에관한법률 에서정한바에따라신고를하여야하는데, 41) 입양당사자중한명이라도내국인인경우그의가족관계등록에관한신고를위해서라도우리나라에실질적관련성이있다. 2 입양에관한준거법은양부모의본국법이므로 ( 국제사법제43조 ) 양부모가내국인인경우준거법이대한민국법이라는측면에서우리나라에실질적관련성이있다. 3 헤이그입양협약이 국내입양우선의원칙 을명시하고있는점에비추어볼때위협약이적용되는경우양자가될사람인미성년자의상거소지국법원에입양허가재판에대한우선적인관할이인정된다고해석할수있는데, 42) 우리나라에서요보호아동을입양하려는외국인양부모의본국은대개헤이그입양협약가입국이고 43) 향후헤이그입양협약비가입국으로까지해외입양이확대될것으로예상하기어려운점 44) 에비추어보면비록우리나라가헤이그입양협약에아직가입하지는않았지만그취지에따라우리나라가국제재판관할권을행사하는것이타당하다고볼수있다. 한편실무상분류에의한국제입양중나머지유형, 즉국내에거주하는외국인양부모가국내에거주하는외국인양자를입양하는경우에는, 당사자들의국적이나준거법, 헤이그입양협약의취지의측면에서우리나라와의실질적관련성이있다고보기는어려울수있으나, 45) 양부모와양자가국내에서거주하는것이일시적인거주가아니라사실상생활의중심지로삼아일정기간지속하여거주하는것, 즉상거소를가지는것으로평가할수있다면 46) 우리나라에국제재판관할을인정할수있다고생각된다. 41) 다만신고가창설적신고인지보고적신고인지는입양의종류에따라다르다. 42) 권재문, 친자관계의성립과효력, 성년후견, 부재와실종에관한국제재판관할, 국제사법연구제 21 권제 1 호, 한국국제사법학회 (2015), 17 면 43) 보건복지부통계에의하면해외이주허가를기준으로 2011 년도국외입양된아동총 906 명이입양된국가는미국, 스웨덴, 캐나다, 노르웨이, 호주, 덴마크, 룩셈부르크, 이탈리아, 프랑스라고한다. 전연숙, 입양특례법상입양허가재판의운영실무및개선방안, 가정법원 50 주년기념논문집, 서울가정법원 (2013), 357 면. 위국가들모두 2015 년 9 월현재헤이그입양협약의체약국이다. 44) 입양특례법은국내입양을우선추진할것을규정하고있다 ( 입양특례법제 7 조 ). 45) 다만, 양부모의본국이미국등영미법계국가인경우일단우리나라에국제재판관할권이인정되면 숨은반정 에의하여우리나라법이준거법이될가능성도있다. 46) 신분관계를형성하는국제신분행위를함에있어신분행위의성립요건구비여부의증명절차에관한사무처리지침 ( 가족관계등록예규제 427 호 ) 은상거소의인정기준에관하여다음과같이규정하고있다. 3. 상거소의인정상거소란사실상생활의중심지로일정기간지속된장소를말하는바, 상거소지법을국제신분행위의준거법으로하고자하는경우에는다음의기준에의하여상거소인지를판단할수있다. 가. 우리나라에서의상거소인정 (1) 사건본인이한국인인경우사건본인의주소가국내에있는경우에는외국에상거소가있는것으로판명되지않는한우리나라에상거소가있는것으로볼것이다. 또한사건본인이국외로전출하여그주민등록이말소된경우에도출국일로부터 1 년이내라면우리나라에상거소가있는것으로볼것이며, 출국일로부터 1 년이상 5 년이내라면 3. 의나. (1) 의단서에따라상거소가인정되는경우를제외하고는우리나라에상거소가있는것으로볼수있다. (2) 사건본인이외국인인경우사건본인이우리나라에서체류한기간및 출입국관리법 제 10 조의체류자격 ( 출입국관리법시

75 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 67 나. 준거법 (1) 준거법에관한규정 국제입양사건에관하여우리나라에국제재판관할이인정되면, 우리법원은국제사법에따라정해지는국제입양의준거법을적용하여재판을하게된다. 섭외사법에서는입양의요건은각당사자에관하여그본국법에의하여이를정하고, 입양의효력및파양은양친의본국법에의한다고정하고있었다 ( 섭외사법제21 조제1, 2항 ). 한편현행국제사법은입양및파양은입양당시양친 ( 養親 ) 의본국법에의하고 ( 국제사법제43조 ), 자 ( 子 ) 의본국법이자 ( 子 ) 또는제3자의승낙이나동의등을요건으로할때에는그요건도갖추어야한다 ( 국제사법제44조 ) 고규정하고있다. (2) 입양허가재판의경우 ( 가 ) 양부모가내국인인경우 내국인이양부모가되는사건에서는위국제사법규정에따라우리나라법이준거법이된다. 대한민국국민이양부모가되어외국인을양자로입양하려는미성년자입양허가사건에서법원은 13세미만의미성년자인사건본인의본국법에서양자를하는데제3자등의동의가필요한지여부에관계없이양친인청구인의본국법인대한민국민법이적용된다. 따라서사건본인의법정대리인의입양승낙과입양동의가필요하고 ( 민법제869조제1항, 제2항 ), 아울러사건본인의친생부모의동의를받아야한다 ( 민법제870조제1항본문 ). 고판시하면서사건본인 ( 양자가되려는자 ) 의친생부의입양동의가없다는등의이유로입양허가청구를기각하였다. 47) 행령 별표참조 ) 에따라다음과같이처리하며, 그체류기간및체류자격은외국인등록증및여권등을자료로판단할것이다. ( 가 ) 다음은우리나라에상거소가있는것으로처리한다. 1 우리나라에서출생한외국인으로서출국한적이없는사람 2 체류자격이 " 거주 " 인외국인으로서 1 년이상계속하여체류하고있는사람 3 출입국관리법 제 31 조의외국인등록을한외국인 ( 장기체류자 ), 그배우자및미성년인자녀로서 5 년이상계속하여체류하고있는사람 ( 단, 2 의요건해당자는제외한다 ) ( 나 ) 다음은우리나라에상거소가없는것으로처리한다. 1 주한외교사절, 주한미군, 단기체류자등 출입국관리법 제 31 조단서의외국인등록이면제된사람 2 불법입국자및불법체류자나. 외국에서의상거소인정 (1) 사건본인이한국인인경우사건본인이해당국가에서적법하게 5 년이상계속하여체류하고있는경우에는그국가에상거소가있는것으로볼것이다. 다만, 사건본인이 1 복수국적자인경우에우리나라이외의국적국, 2 영주자격을가지는국가, 3 배우자또는미성년인양자로서체류하고있는경우에는그외국인배우자또는양친의국적국에서 1 년이상계속하여체류하면그체류국가에상거소가있다고할것이다. (2) 사건본인이외국인인경우사건본인의국적국에서의상거소인정에관하여는 3. 의가. (1) 에준하여처리하고, 국적국이외의국가에서의상거소인정에관하여는 3. 의가. (2) 에준하여처리할것이다

76 68 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 ( 나 ) 양부모가외국인인경우 외국인이양부모가되는사건에서는위국제사법규정에따라입양의성립, 유효성과효력및파양은모두양친의본국법이적용되고양자나제3자의동의를요구하는범위내에서만우리법이준거법으로적용된다. 48) 그런데양자나제3자의동의외의요건, 즉양자가될자격이나양부모가될자격등에관한우리법의규정도준거법이되는지에관한의문이있다. 요보호아동국외입양의경우, 준거법에관한판단을심판문에적시한사례는발견되지않으나, 49) 실무에서는입양특례법상양자가될자격 ( 동법제9조 ), 양친이될자격 ( 동법제10조 ) 에관한규정이적용되는것을전제로하여그요건을갖추었는지여부를심리하고있다. 이는위규정들이준거법에관계없이국제입양에적용되도록하고자하는입법자의의지가표현된국제적강행법규로서준거법에도불구하고적용되어야할것이기때문이라고본다 ( 국제사법제7조참조 ). 50) 외국인양부모가내국인양자를친양자로할것을구하는친양자입양신청사건에서하급심에서는양부모의본국법이준거법이되는외에국제사법제7조에의하여대한민국민법중친양자에관한규정도적용된다고판시한바있다. 51) 한편, 입양특례법상가정법원의입양허가는입양의성립요건이아니라입양의방식인데, 입양의방식에대해서는따로국제사법이준거법을정하고있지않으므로방식에관한일반규정인국제사법제17조에따라준거법이결정되어야하고, 결국대한민국이입양지인경우에는국제사법제17조제2항에따라행위지인입양지법인입양특례법이입양의방식에관한준거법이될수있다고보는견해도있다. 52) 한편, 친권제한등사건에서국제입양에서의요건이준수되었는지여부가쟁점이된사건이있었다. 사실관계는다음과같다. 친모 A는임신한상태에서아기를낳으면입양보낼마음을가지고미혼모자가족복지시설에입소하였다. A는 자녀 B를출산한후바로시설에맡겼고, 시설원장은아이를입양할외국인 C 부부 ( 미국국적 ) 를소개한목사에게 B를보냈으며, 목사는 C 부부에게 B를인도하였다. 그후 A는 C 부부를전혀만나지않은상태에서 C 부부가 B를입양하는것에동의하는서면을작성해주었다. C 부부는 B를데리고미국으로입국하려고하였으나, 미국출입국관리소는 B에대한입양목적의이민비자가없다는이유로 B의입국불허를통지하고 B를 C 부부로부터격리시켰다. 이에대하여지방자치단체의장은, 요보호아동인 B를 입양촉진및절차에관한특례법 에따른절차를 47) 광주가정법원목포지원 자 2015 느단 843 심판 48) 석광현, 주 10) 의글, 379 면 49) 라류가사비송사건의심판서에는이유를적지아니할수있으므로 ( 가사소송법제 39 조제 3 항 ), 실제심판문에는 청구가이유있다 / 없다 는내용과입양특례법의근거조문만을거시하는것이통상적이다. 50) 전연숙, 주 43) 의글, 358~359 면 ; 석광현, 주 10) 의글, 384 면 51) 서울가정법원 자 2016 느단 심판 ( 양부모가미국인 ) ; 서울가정법원 자 2015 느단 3402 심판 ( 양부모가영국인 ) 52) 현소혜, 개정 민법 상입양과 입양특례법 상입양 - 체계정합성의관점에서 -, 가족법연구제 27 권제 1 호 ( 통권 46 호 ), 한국가족법학회 (2013), 95 면

77 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 69 위반하여입양을시도하는 C 부부에게협조하는등으로 A가친권을부적절하게행사하였다는이유로 A의 B에대한친권을상실시키는등의심판을청구하였다. 이에대하여 A는 B가 입양촉진및절차에관한특례법 의적용을받는요보호아동이아니어서민법상입양규정이적용되어야하고, 민법상입양은이미적법하게완료되었다고다투었다. 법원은, 국제사법제43조, 제44조에의하여양부모가되고자하는 C 부부의본국법인미국의입양관련법이준거법이되나, 양자인 B의본국법인한국의입양관련법에서요구하는요건과절차도모두준수하여야함을전제로, B는아동복지법상요보호아동으로서친모인 A가미혼모자가족복지시설에보호의뢰한자이므로 입양촉진및절차에관한특례법 에의하여입양하여야하는데 A는위특례법상요건및절차등을위반하여입양을시도하는 C 부부에게협조하는등친권을행사할수없는중대한사유가있다고판단하였다. 53) 이사건에서법원은입양특례법상양자및양부모의자격에관한규정이적용되어야하는근거로국제사법제43조, 제44조만을적시하였다. 최근외국인이내국인양자에대한친양자입양신청을한사례에서법원은, 국제사법제43조에의하여양부모의본국법이준거법이되고, 국제사법제44조에의하여친생부모의동의및친양자가될자의승낙등의요건이구비되어야하며, 국제사법제 7조에의하여입양특례법상양자가될자격및양친이될자격에관한규정도적용되어야하는지문제되나이사건에서양자가될자는입양기관또는보장시설에보호의뢰된경우가아니므로입양특례법상규정이적용될여지가없다고판시하였다. 54) (3) 파양재판의경우 - 숨은반정 의법리인정과관련하여 국제사법제9조는준거법지정시의반정 ( 反定 ) 규정을두고있다. 즉, 국제사법에의하여외국법이준거법으로지정된경우에그국가의법에의하여대한민국법이적용되어야하는때에는대한민국의법에의한다. 한편준거법으로지정된외국법에독립적인저촉규정이없고국제재판관할에관한규정에숨겨져있는저촉법적규정에따라우리나라로반정이일어나는경우를 숨은반정 이라고한다. 영미의국제재판관할규정에저촉규정이숨겨진경우가많다. 55) 대법원은가사사건에관하여숨은반정의법리를적용하여우리민법을준거법으로정한예가있다. 즉, 미국국적의남편이미국국적의아내를상대로우리나라에이혼소송을제기하자아내가소장부본을적법하게송달받고적극적으로응소한사건에서, 국제사법제39조제37조제1호에의하면이혼에관하여는부부의동일한본국법이제1차적으로적용되는데, 미국은지역에따라법을달리하는국가이므로국제사법제3조제3항에따라서미국국적을보유한원 피고사이의이혼청구사건등에대한준거법을결정함에있어서는종전주소지를관할하는미주리주의법규정등을검토해야할것인데, 미주리주의법 (Missouri State Statute. Chapter 452. Dissolution of Marriage, 53) 서울가정법원 자 2012 느합 356 심판 54) 서울가정법원 자 2017 브 결정 55) 국제거래재판실무편람 ( 개정판 ), 대법원법원행정처 (2015), 41 면

78 70 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 Divorce, Alimony and Separate Maintenance) 과미국의국제사법에관한일반원칙 (Restatement of the Law, 2nd, Conflict of Laws) 등에의하면미국국적을보유한원 피고가모두선택에의한주소 (domicile of choice) 를대한민국에형성한상태에서대한민국법원에제기된이사건이혼, 친권자및양육자지정청구에관해서는원 피고의현재주소 (domicile) 가소속된법정지의법률이준거법이되어야할것이므로, 결국 준거법지정시의반정 ( 反定 ) 에관한국제사법제9조제1항등을유추적용한 숨은반정 의법리에따라서이사건이혼에대해서는이혼, 친권자및양육자지정등을규율하는법정지법인우리민법을적용하여야한다 고판시하였다. 56) 국제입양사건에있어서도위와같이숨은반정의법리에따라양친의본국법이아니라우리나라법이준거법이될수있을지문제된다. 이는입양허가재판의경우보다파양의경우더의미가있다. 입양의경우국제사법의규정에의하여양부모의본국법및입양의요건 ( 양부모및양자의자격, 입양동의등 ) 에관한우리나라법률이준거법이되는것은위에서본바와같으므로특별히숨은반정의법리를도입하여야할필요가없다고할것이나, 57) 파양의경우우리나라는파양제도를인정하고있는반면미국이나영국등에서는파양제도를인정하지않는 58) 차이가있기때문에숨은반정의법리를인정하여우리나라법률을준거법으로삼을수있을지문제된다. 한국인양자가미국인양부모를상대로파양청구를한사건에서하급심은우리나라법을준거법이라고보아파양판결을한바있다. 위판결들에서우리나라법을준거법으로삼은근거는섭외사법제5조 59) 이다. 즉, 법원은 양친의본국법에의하면파양제도가인정되지않기때문에위법에준거하는한어떠한경우에도원고와피고는파양을할수가없다고할것인바, 이러한입법례도이른바완전양자제를채택한결과로서그나름대로의합리적인근거가없다할수없겠으나이사건과같은경우에까지파양을인정하지않는다면입양이후미국에거주하고있는양부모인피고가양자인원고를성년에이르도록부양하지않았을뿐만아니라한번도상면하지않는등피고의 56) 대법원 선고 2005 므 884 판결 57) 서울고등법원 선고 88 르 1028 판결에서는, 양부모와양자사이에양친자관계가존재함의확인을구하는청구에대하여, 청구인 A, B[ 양부모 ] 는미합중국의국적을가진자로서대한민국의국적을가진피청구인들 [ 친생부모 ] 에대하여이건양친자관계존재확인청구의소를우리나라의법원에제기하고있으므로이는섭외사법관계에속한사건이라할것인즉먼저이건양친자관계존재확인청구의소에적용될준거법에관하여보건대청구인들 [ 양부모및양자 ] 과피청구인들의주소가대한민국에있음은명백하므로이건입양관계에관하여적용될준거법은섭외사법제 21 조제 1 항, 제 2 항, 리스테이트멘트 ( 제 2 판 ) 제 78 조 ( 미시시피주법또한같다 ), 섭외사법제 4 조등에의하여이건당사자들의주소지법인대한민국의입양관계에관한법률이라할것이다. 라고판시하였는데, 당시섭외사법에는현행국제사법제 7 조와같은규정이없었으므로우리나라법의입양자격및요건에관한우리나라법의적용을숨은반정의법리에의하여서라도인정할필요가있었던것으로보인다. 58) 미국루이지애나주의경우는서울가정법원 자 89 드 심판 ; 미국오하이오주의경우는서울가정법원 선고 91 드 판결참조 ; 미국뉴햄프셔주의경우는서울가정법원 선고 89 드 판결참조 ; 미국통일양자법의경우는서울가정법원 선고 90 드 판결참조 ; 미국알라바마주의경우는서울가정법원 선고 94 드 판결참조 ; 정현수, 양자법의새로운전개, 법학연구 23 권 1 호 ( ), 충남대학교법학연구소 (2012), 146 면에의하면영국입양법상한번성립한입양은해소될수없도록하고있다고한다. 59) 섭외사법제 5 조 ( 사회질서에반하는외국법의규정 ) 외국법에의하여야할경우에있어서그규정이선량한풍속기타사회질서에위반하는사항을내용으로하는것인때에는이를적용하지아니한다

79 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 71 원고에대한유기에의하여전혀양친자로서의실체를갖고있지않은양친자관계가원고의의사에반하여영속되어장래당사자사이에있어서서로예기하지도않고희망하지도않는상속, 부양등과같은여러가지법률관계가발생하도록하는부당한결과가생길수있어이는양자의복지를최우선으로하는양자제도의취지에비추어출생이래대한민국에거주하고있고장래에도대한민국에서생활하여야할양자인원고의복지에합치하지않는것으로서결국대한민국의선량한풍속기타사회질서에위반하는것을내용으로하고있다할것이므로이사건에관하여는섭외사법제5조에의하여외국법으로서양친의본국법을적용하지아니하고파양을인정하는우리나라민법을적용하기로한다. 고판시하였다. 60) 국제이혼사건에서숨은반정에의한우리나라법의적용을긍정한대법원판례가나온이후국제입양내지파양에관하여도숨은반정의법리를인정할것인지여부에관하여는아직명시적으로다룬사례가없다. 숨은반정의법리를인정하여야할필요성이있는경우는양부모가영미권의외국인이고양자가내국인인경우의파양사건이다. 그런데본국법상파양제도가인정되지않는양부모가우리법원에서스스로숨은반정의법리에따라대한민국법에의한파양을인정해달라고청구하는것은일종의국제재판관할의남용에해당할수있다고생각된다. 우리나라법에따라파양을허용하여야할필요성이있는경우는위에서든하급심의경우와같이양자가양부모에게입양된외관 ( 입양신고 ) 만있을뿐양부모로부터자녀로서의보호와부양을받지못한유기상태에있어입양관계를존속하도록하는것이양자의복리에합치하지않는다고볼예외적인경우에한정된다고보인다. 그렇다면양부모의본국법에따라파양제도를인정하지않는것이우리나라의선량한풍속그밖의사회질서에위반된다고보아국제사법제10조 61) 에의하여그적용을배제할수있다고생각된다. 다만그경우국제사법제10 조는그외국법을적용하지아니한다고규정할뿐그대신적용되어야할법에관하여는달리정하고있지않으므로, 이에대한입법적검토가필요하다. 62) 다. 외국입양재판의승인및집행의문제 (1) 승인 외국법원에서입양재판을받은경우그것이우리나라에서어떤효력을가지는 가. 민사소송법제 217 조는외국재판의승인에관하여규정하고있는바, 그에따른요건 60) 서울가정법원 선고 89 드 판결 ; 서울가정법원 선고 91 드 판결 ; 서울가정법원 선고 89 드 판결 ; 서울가정법원 선고 90 다 판결 ; 서울가정법원 선고 94 드 판결 61) 섭외사법제 5 조와동일한내용이다. 62) 이에관하여, 외국법적용의배척결과에관하여외국법보충설, 내국법보충설, 국제사법자체보충설등의견해가대립되는데, 외국법의적용을배척한범위에서내국법에의보충적송치가있은것으로해석하는것이타당하므로외국법의적용을배척한범위에서문제된섭외적생활관계가어떻게규율될것인가는오직내국실질법상의규정내용에따라서결정된다는견해가있다. 김용한, 섭외사법제 5 조, 법정 ( 구 ) 19 권 7 호 (64. 7.), 법정사 (1964), 75 면

80 72 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 을모두갖추면승인, 즉우리나라에서효력을가진다. 그런데친생부모와의관계가단절되지않는일반입양과친생부모와의관계가단절되는친양자입양을두고있는우리법제에서, 위와같은효력의구별이없는외국에서받은입양재판이승인되면그것이어떠한효력을가진다고할것인지가문제된다. 63) 이에대하여, 우리민사소송법에따른외국판결승인의경우외국판결이판결국에서가지는효력이국내에까지확장된다는 효력확장설 이유력한데이는외국입양재판에도타당하고, 외국법원이법정지법이아닌제3국법을적용하여판결한경우실제로적용된제3국법에따라입양의효력이결정된다고보는견해가있다. 64) 만약외국법원에서우리나라법을적용하여입양판결을하였다면그에따라일반입양인지친양자입양인지가결정될수있을것이고, 완전입양만을인정하는법정지법또는제3국의법을적용하여입양판결을하였다면그로인한입양은우리나라에서친양자입양의효력을가지는것으로볼수있을것이다. (2) 집행 우리나라사람이외국법원에서입양판결을받은경우우리나라에서그판결의집행판결이필요한지문제될수있는바, 입양판결은국가가후견적사무로서행하는행정작용에불과한것이어서당사자간의분쟁을전제로하는소송에대한종국적재판과는그성질이다른것이므로집행판결의대상이되지않는다고보는견해가있다. 65) 외국법원에서이혼판결을받은경우민사소송법제217조에의한외국재판의승인요건을갖춘경우에는별도의집행판결이필요하지않다고보므로, 66) 외국법원에서입양판결을받은경우에도이와동일하게볼수있을것이다. 67) 그렇다면외국법원에서입양판결을받은경우신고의무자가별도의판결을받을필요없이바로가족관계등록관서에신고를할수있을것인데, 그외국법원의입양판결이우리법제상일반입양의효력을가지는지친양자입양의효력을가지는지를어떻게밝힐것인지가문제된다. 당사자가일반입양의신고인지친양자신고인지밝혀서신고할수있을것인지, 신고를하면서소명자료로외국법원의입양판결외에그판결을함에있어적용된국가의법등을제출할것인지, 가족관계등록관서에서는신고자에게어느입양에해당하는지의특정및소명자료보완을요구할수있을것인지, 제출된소명자료에따라어느입양에해당하는지를가족관계등록관서에서판단할수있을것인지가문제이다. 이에대한고려가필요하다고보인다. 63) 예컨대, 한국인인 A 가미국에서 B 부부에게입양되는재판을받았는데, A 의친생부모 C 가사망한경우 A 가 C 의상속인자격을유지하는지여부가문제될수있을것이다. 64) 석광현, 주 10) 의글, 372~373 면 65) 정주수, 주 12) 의글, 14 면 66) 외국법원의이혼판결의경우민사소송법제 217 조가정하는조건을구비하는한우리나라에서도그효력이있어 [ 외국법원의이혼판결에의한가족관계등록사무처리지침 ( 가족관계등록예규제 419 호 )], 당사자는외국법원이혼판결의정본또는등본과확정증명서등을등록관청에제출함으로써이혼신고를할수있고, 별도의집행판결이필요하지않다. 67) 다만, 외국법원의파양판결에대하여는집행판결을한사례가발견된다 ( 서울중앙지방법원 선고 2016 가합 판결 )

81 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 맺음말 이상으로, 실무상국제입양의종류및그현황에관하여간략히살펴보고, 국제입양에서국제사법의관점에서문제될수있는쟁점을재판관할권, 준거법, 외국재판의승인및집행이라는세가지항목으로나누어살펴보았다. 우리나라는해외입양의긴역사를가지고있을뿐만아니라, 세계화에따른가족구성의변화로인하여기존해외입양과는반대방향의국제입양증가도경험하고있다. 또한헤이그입양협약의가입을지속적으로검토하고있는와중이므로이에대비한국내법률의제정또는개정에관하여연구할시급한필요가있다. 국제입양에관한실무의축적된경험을기반으로하여향후국제입양과관련된국제사법의여러문제에관한논의가지속되기를기대한다

82 74 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 [ 참고문헌 ] 단행본가족관계등록실무 [1], 법원행정처 (2012) 국제거래재판실무편람 ( 개정판 ), 대법원법원행정처 (2015) 국제규범의현황과전망 -2011년국제규범연구반연구보고및국제회의참가보고 -, 대법원법원행정처 (2012) 친족상속에관한구관습, 재판자료제29집, 법원도서관 (1985) 2014 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2014) 2015 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2015) 2016 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2016) 2017 사법연감 [ ~ ], 법원행정처 (2017) 논문권재문, 친자관계의성립과효력, 성년후견, 부재와실종에관한국제재판관할, 국제사법연구제21권제1호, 한국국제사법학회 (2015) 김용한, 섭외사법제5조, 법정 ( 구 ) 19권 7호 (64. 7.), 법정사 (1964) 석광현, 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그입양협약을중심으로, 가족법연구제26권제3호 ( 통권제45호 ), 한국가족법학회 (2012) 이공현, 국제재판관할권의결정기준, 민사판례연구제17집, 민사판례연구회 (1995) 이용운, 國際入養, 실무연구 (1), 부산지방법원가정지원 (2002) 장윤수, 한인디아스포라와해외입양, 세계지역연구논총 26권 3호, 한국세계지역학회 ( ) 전연숙, 입양특례법상입양허가재판의운영실무및개선방안, 가정법원 50주년기념논문집, 서울가정법원 (2013) 정주수, 국제입양의실무적고찰, 법무사 436호 ( ), 대한법무사협회 (2003) 정현수, 양자법의새로운전개, 법학연구 23권 1호 ( ), 충남대학교법학연구소 (2012) 조애저, 다문화가족의결혼및가족생활과정책방안, 보건복지포럼 165권, 한국보건사회연구원 ( ) 현소혜, 개정 민법 상입양과 입양특례법 상입양 - 체계정합성의관점에서 -, 가족법연구제27권제1호 ( 통권 46호 ), 한국가족법학회 (2013)

83 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 75 국제입양관련실무현황과과제 주제발표에대한토론문 임성권 ( 인하대학교법학전문대학원 ) 실제사례를중심으로국제입양에대한쟁점들을검토하신발표에대하여전체적으로동의합니다. 다만국제사법적인시각에서몇가지만이야기를나누고자합니다. 1) 먼저국제재판관할권에대하여기존의법원판결을중심으로검토해주셨는데, 국제입양과관련해서는우리법원에서실제판결례가거의없기때문에 2) 결국국제사법의국제재판관할권규정에서출발하여재판관할권의문제를해결하려하셨습니다. 그런데발표자께서는 16면에서 입양당사자중한명이라도내국인이라면우리나라에실질적관련성이있다 라고하셨는데너무지나친주장이아닌가합니다. 실질적관련성 을너무지나치게넓게해석한다면국제사법을운영할이유가거의사라지기때문입니다. 더군다나실무상분류에의한국제입양의종류중내국인양부모가외국인양자를입양하는경우, 외국인양부모가내국인양자를입양하는경우, 외국에거주하는내국인양부모가내국인양자를입양하는경우에는모두우리나라에국제재판관할권이어려움없이인정된다고보고계십니다. 그러나국제사법제43조에따라입양의준거법이양부모의본국법이라하여그본국법국가에재판관할권이인정되는것은아닙니다. 준거법의판단과재판관할권의판단은얼마든지달라질수있기때문입니다. 특히위두번째외국인양부모가내국인양자를입양하는경우에는발표자의논리에도맞지않는경우가아닌가합니다. 또한국제입양의나머지유형, 즉국내에거주하는외국인양부모가국내에거주하는외국인양자를입양하는경우에는 공통의상거소 를재판관할권의근거로제시하는것으로판단할수있는데, 이때에는위에서적시한근거들을모두제외하고상거소를재판관할권의인정근거로하는이유는무엇인지요? 그리고논쟁하려는것은아니고단지인용한판결문의내용중잘못된부분이있어서여기적시하고자합니다. 21면에인용한대법원 선고 2005므884 판결의내용중에서 미국의국제사법에관한일반원칙 (Restatement of the Law, 2nd, Conflict of Laws) 은미국의법률이아닙니다. 또한판례도아닙니다. 우리법원에서미국의법으로잘못인용한대표적인사례입니다. 1) 8 면의 4. 국제입양과관련된국제법상논점 은국제사법상의논점의오타라고생각합니다. 2) 우리법원에서는국제재판관할권에대한특별한설시없이바로본안판단을하고있는데, 석광현교수님의글에서도여러차례지적한바와같이우리법원이우리법도잘적용하지않는모습이라고평가할수있다

84 76 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 국제입양관련실무현황과과제 주제발표에대한토론문 소라미 ( 공익인권법재단공감 ) 풍부한실무경험과사례를바탕으로국제입양과관련된법적쟁점들을면밀히검토한발표자의발표내용에대해서공감하며특별한이견이없으므로그동안해외입양인커뮤니티, 미혼모단체등시민사회단체가주도하여추진해온입양관련법제도개선활동중국제입양과관련된내용을검토하는것으로토론을갈음하고자한다. 우선우리나라에있어해외입양현황을살펴보고 2016년정부가주도했던 국제입양에관한법률제정안 의한계를검토한후, 해외입양에관한다른나라의정책을비교해봄으로써이후우리나라의국제입양관련법제도의나아갈방향에대해고민해보고자한다. 국제입양은한국에서 태어 났다. 서양양부모에의한아시아아동의대규모입양은 1950 년대한국전쟁직후로거슬러올라간다. 그때부터 165,000 명의한국아동이미 국, 캐나다, 호주, 유럽각국으로입양되었다. 1) 1953년부터 2007년에이르기까지해외입양을통해한국을떠난사람은약 16만명에이르며, 해외입양인들의누적숫자로치면한국은압도적인 1위국가이다. OECD가입국이자세계경제규모 11위인한국은지금도중국, 러시아, 과테말라에이어 4번째로많은자국아동들을해외로내보내는 ' 아동수출대국 ' 이기도하다. 2) 6.25 전쟁후전쟁고아에대한구제책으로시작된해외입양은전쟁직후사회 경제적으로어려운상황에서보호가필요한아동에대한유일한보호수단이되었다. 좋은양부모를만난후사회적으로성공한해외입양인사례대한언론의스포트라이트는우리사회에해외입양에대한 신화 를양산했다. 그결과 1980년대우리나라는연간 6000여명, 제일많았을때에는약 8,000여명의아이를해외로입양보냈다. 아동의보호를해외입양에의존한결과, 보호가필요한아동을우리사회안에서돌보기위한정책은제대로설계조차되지않았고, 결국우리나라는국제사회로부터 아동수출국 이라는오명을얻었다. 1) Seman, P., Intercountry Adoption of Children from Asia in the Twenty-First Century, Children s Geographies(2014), P.1. 이경은 국제입양에있어서아동권리의국제법적보호, 서울대학교대학원법학박사논문 (2017), p.39. 2) 전홍기혜기자, " 한국, 경제대국? 세계 1 위 ' 아동수출대국 '!", 프레시안뉴스 -

85 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 77 [ 표 1] 해외입양아동수통계 (1955~2007) 3) 국내입양과비교해월등하게높은수치를자랑하던국외입양건수가감소하기시작한것은 2007년 1월부터시행된 국내입양우선추진제 가추진되면서부터다. 아동수출국의오명을벗고자정부가나서서국외입양을추진하기전에 5개월간우선적으로국내입양을추진하도록해외입양기관을강제하기시작한것이다. 4) 그결과 2007년이후부터국외입양보다국내입양의건수가높게나타나기시작했다. 하지만여전히우리나라는한해약400여명의아동을해외로입양보내고있다. [ 표 2] 입양통계 (2008 년 ~2017 년 ) 5) 우리나라는 2013 년 5 월 24 일 국제입양에관한아동의보호및협력에관한협약 ( 이 하 헤이그협약 이라고함 ) 에서명후, 2017 년 10 월 18 일국회에비준동의안을제출 했다. 헤이그협약은국제입양에대한주요한기본원칙을천명하고있다. 첫째, 입양에 3) 전홍기혜기자, " 전두환정권, ' 아동수출 ' 로한해 200 억벌었다 ", 프레시안뉴스 4) 자보건복지부보도자료 평범한사람들의입양이한아이의세상을바꿉니다! CONT_SEQ=38456&SEARCHKEY=TITLE&SEARCHVALUE= 입양 5) 자보건복지부보도자료 ( 각주 4) - 2 -