사회생활관계 ( 인간관계 ) 법률관계 인간관계 사람의사회생활관계중 법에의해규율 되는관계, 권리ㆍ의무관계법률관계 ( 권리ㆍ의무 ) 는법률의규정과당사자의의사에의하여형성된다. Recht( 권리 ) + Verhältnis( 관계 ) 권리 [ ㆍ의무 ] 관계 라는표현이더정확할것

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1 [1] 법의개념, 권리와의무 1. 법과사회규범 [ 사례 _1] 정류장에서버스를기다리던중갑자기심장발작을일으킨갑수는 20여분간온몸을비비꼬며괴로워하다가사망하였다. 마침철수역시버스를기다리고있었으나철수는아무런조치를취하지않았으며, 만일철수가간단한응급처치를취하거나또는구급대원을불렀다면갑수는생명을건질수있었다. 철수가아무런조치를취하지않아갑수가사망하였으므로검사는철수를살인또는과실치사혐의로기소하여형사처벌을받게하겠다며철수를소환하였으며, 갑수의유족은철수를상대로 10억여원의손해배상을청구하겠다고통보하였다. [ 가 ] 철수가당신이라면당신은갑수의사망으로인한책임으로부터면책받기위하여어떻게항변할것인가? [ 나 ] 만일철수가순찰근무중인경찰공무원이었다면? [ 사례 _2] 자동차가다니지않는한적한도로의횡단보도에서신호등이보행신호로바뀔때까지기다려야하는가? [ 문제 ] 다음중 ( 가 ) 와 ( 나 ) 에서나타나고있는법사상으로보기어려운것은? ( 가 ) 우리가인류사회가법을필요하다고하는것도어느점으로는우리인류생활이정신적으로퇴보되었기때문에법을필요하다고하는것입니다. 법이없어도우리가인류답게참말로행동을하고인류답게생활을계속할수가있다고하면기본법칙을갖고도넉넉합니다. 혹은학자들은자연법칙이라고도하지만그것갖고도넉넉해요. 다시이렇게복잡한법을제정할필요까지도인정아니할는지모르겠어요. 그러나인류 참으로근본되는인류생활이퇴보되니까즉말하자면나뻐지기때문에 때문에이법의제정을필요로하게되었다는것은두말할여지가없는것입니다. ( 나 ) 정치로서백성을인도하고형벌로써다스리면백성이형벌은면하여도부끄러운마음은없어지나, 덕으로써백성들을인도하고예로써다스리면백성들이부끄러움도알고또마음도바르게된다. 소송을판결하는것은나도다른사람만큼한다. 그러나나는반드시소송문제가일어나지않도록하겠다. 1 법규범보다도덕규범을우위에두고있다. 2 법이없는사회가이상사회이다. 3 법은도덕의타락에서발생한것으로필요악이다. 4 법의적용은최소한도에그쳐야한다. 5 도덕이회복되면법이사라질것이다. 2. 법이란무엇인가? (1) 법의개념정의 1 현재까지법에대한명확하고통일된정의는없음 2 ubi societas, ibi ius. 법은사람의사회생활관계를규율한다 ( 사회 ) 규범 3 법 ( 法 ) 水 + ( 豸 ) + 去 4 ius(jus) droit, Recht 법 ( 法 ) Law & Right (2) 법률관계 (Rechtsverhältnis) [ 사례 ] 김군은기술과법률수업을위하여교재가필요했다. 평소잘알고지내던집근처 박씨아저씨네서점 에서만원을 주고 산업재산권법 이란교재를구입하였다. 김군과박씨의관계는? 평소잘알고지내던사이 / 교재를사고파는관계 당사자 의도 ( 계약의목적ㆍ내용 ) 의무 ( 상대방의권리 ) 교재의소유권변경 김군 값을지불하고교재를사겠다 대금 ( 만원 ) 지급 취득 ( 발생 ) 박씨 돈을벌기위해교재를팔겠다 교재인도ㆍ소유권이전 상실 ( 소멸 ) 원인 : 계약 매개경로 ( 권리관계내용 ) 결과 : 소유권변동 - 1 -

2 사회생활관계 ( 인간관계 ) 법률관계 인간관계 사람의사회생활관계중 법에의해규율 되는관계, 권리ㆍ의무관계법률관계 ( 권리ㆍ의무 ) 는법률의규정과당사자의의사에의하여형성된다. Recht( 권리 ) + Verhältnis( 관계 ) 권리 [ ㆍ의무 ] 관계 라는표현이더정확할것! 가족ㆍ애정ㆍ우의ㆍ예의관계와같은법외적생활관계인간관계에기한약속은이를어겨도그이행을청구하거나손해배상을청구할수없다. [ 사례 ] 도여사은퇴근후친구와한잔하기위해민씨네카페에들렸다. 친구는도여사에게맥주한병을사주었고도여사는시원하게한잔을마셨다. 그런데두번째잔에서썩은달팽이찌꺼기가둥둥떠다니고있었다. 이것을본도여사은충격으로심각한위경련을앓게되었다. 도나우부인은친구, 카페주인, 맥주제조업자중누구에게손해배상을청구할수있는가? 3. 권리와의무 (1) 권리와의무의뜻 1 권리 ( 權利 ): 이익을향유할수있는의사의지배, 법에의해인정된힘 (Rechtsmacht). 2 의무 ( 義務 ): 법률상의구속 ( 拘束 ). 의무자의의사와관계없이반드시따라야하는것으로법에의하여강요된다. 자유 ( 自由, liberty, freedom) 는이러한구속이없는상태를말한다. [ 문제 ] 자유권에대한설명을읽고다음단락에전개될논증으로서타당하지않은것은? 나는내가원하는대로옷을입을권리가있다고말할때, 여기서의권리는청구권과는완전히다른성격을가진다. 내가내마음대로옷을입을권리가있다고해서, 다른사람들이나의그권리내용에상응하는의무 ( 가령내가마음대로옷을입을수있도록옷을사주거나할의무 ) 를지는것은아니다. 즉내가원하는대로자유롭게옷을입을권리가있다는것은, 내가어떤특정한방식으로옷을입어야할의무나또는어떤특정한방식으로옷을입지않아야할의무가없다는것을의미할뿐이다. 이처럼내가옷을자유롭게입을자유권을가지고있다면다른사람들이나에게어떤옷을입으라거나입지말라거나요구할청구권을갖지못한다는것을뜻한다. 중고등학생들이두발자유권을가지고있다는것은학교가학생들에게머리를짧게깎으라거나길게기르라거나요구할수없다는것을뜻한다. 이러한종류의권리가 자유권 이다. [ 가 ] 내가자유권을가진다는것은그자유권의내용에상반되는어떠한의무로부터해방되어있다는것이다. 내가머리를마음대로기를자유권을갖고있다는것은타인이나에대하여머리를짧게깎아야하거나길게길러야할의무를부과할권리가없거나나에게그러한의무를부과하는법률이없음을의미한다. [ 나 ] 내이웃은내가울타리넘어자기를바라볼수있는자유권을방해하기위하여울타리를높게세울권리를가지지만, 나를총으로쏘거나내눈을찌르거나내집에불을지르겠다고위협하는식으로내자유권을방해할권리는갖지못한다. [ 다 ] 축구경기에서축구선수인나는골을넣을권리를가진다고말할때, 이는축구경기의규칙하에서자유롭게골을넣을수있다는자유권을의미하지청구권을뜻하는것은아니다. [ 라 ] 축구경기에서내가골을넣을자유권을갖고있다는것은상대방선수역시골을넣을자유권을갖고있다는의미이다. 그렇지만상대방은내가골을넣을자유권을방해할자유권을갖는것은아니며나역시상대방의자유권을방해할자유권을갖고있지는않다. [ 마 ] 일반적으로권리란일정한이익을향유케하기위하여법이인정하는힘이라고정의되며, 상대방이나의권리를침해할때에그러한침해를배제시킬수있는청구권을갖게된다. 상대방이부당하게침해해서는안되는의무들이동반되는자유권, 즉방해배제청구권이라는소극적청구권의보호울타리로뒷받침되는자유권들만이권리로서향유되는자유권이라할수있고, 이러한보호를받지못하고있다면그자유권을권리로서취급해야할실익은없을것이다. (2) 권리와구별되는개념 1 권한 ( 權限 ): 일정한법률효과를발생케하는행위를할수있는법률상의자격. 2 권능 ( 權能 ): 권리의내용을이루고있는개별적힘 ( 세부적내용 ) 또는법률상인정되는능력. 3 권원 ( 權原 ): 어떤법률행위또는사실행위를하는것을정당화하는법적원인민법제211조 ( 소유권의내용 ) 소유자는법률의범위내에서그소유물을사용, 수익, 처분할권리가있다

3 (3) 권리의분류 [ 가 ] 공권과사권공권 ( 公權 ) 은공법상의권리, 사권 ( 私權 ) 은사법상의권리. 권리 라고할때사권을지칭하는경우가일반적이다. [ 나 ] 내용에의한권리 ( 사권 ) 의분류 1 재산권 : 재산에대한권리, 경제적가치있는이익의향수를목적으로하는권리. 2 인격권 : 권리주체와분리할수없는인격적이익의향수를내용으로하는권리. 3 가족권 : 가족법상의권리. 친족권과상속권 4 사원권 : 단체의구성원이그구성원이라는지위에기하여단체에대하여가지는권리. [ 다 ] 작용에의한권리의분류 1 지배권 : 다른사람의간섭이나개입없이권리의목적물을지배할수있는권리, 소유권등. 2 청구권 : 다른사람에대하여일정한행위를요구할수있는권리. 3 형성권 : 권리자개인의일방적행위에의하여법률관계의발생 변경 소멸시키는권리. 4 항변권 : 타인이주장하는청구권의효력을일시적또는영구적으로거부할수있는권리. (4) 권리의변동권리의발생ㆍ변경ㆍ소멸을 권리변동 이라하며, 권리주체의시각에서 득실변경 ( 得失變更 ) 이라고도부른다. 원시취득집을새로지었다. ( 소유권의원시취득 : 절대적발생 ) 권리발생 승계취득 이전적취득 특정승계집을샀다. ( 승계취득 : 상대적발생 ) 포괄승계 재산상속 설정적취득 지상권의설정 주체의변경 매매계약으로인해소유권이매도인 매수인변경 권리변경 내용의변경 성질적변경수량적변경 이중매매로불능, 소유권이전청구권 손해배상청구권집을담보로돈을빌렸다. 저당권설정 작용의변경 저당권의순위변경 권리소멸 절대적ㆍ객관적소멸큰불이나서집이모두타버렸다. 상대적ㆍ주관적소멸집을팔았다. ( 매도인의소유권소멸 ) (5) 권리변동의원인 : 법률의규정과당사자의의사 ( 계약 ) 김군값을지불하고교재를사겠다 [ 청약 ] 의사의합치 계약 [ 원인 ] 박씨돈을벌기위해교재를팔겠다 [ 승낙 ] 교재의소유권 ( 박씨 김군 ) 변경 [ 결과 ] 4. 권리의주체와객체 (1) 권리의주체 사람 ( 자연인 ( 自然人 )), 법인 ( 法人 ) 권리의주체가될수있는지위를권리능력또는인격 ( 人格 ) 이라고한다. 동물에게도권리가있는가? (2) 권리의객체 권리의내용에따라 - 3 -

4 [2] 법의연원 ( 淵源 ) ㆍ분류ㆍ해석 1. 무엇이법인가? (1) 법원의뜻 법원 ( 法源 ) 이란법의연원 ( 淵源 ) 의줄임말로법의존재형식, 또는인식근거를말한다. (2) 성문법 ( 成文法 ) 과불문법 ( 不文法 ) 문자적의미로는성문법은 문자로이루어진법 이고, 불문법은 문자로이루어져있지않은법 이란의미이나 문자 여부가중요한것은아니다. 성문법은권한있는국가기관에의한제정법으로서 만든법 이고, 불문법은사회적변화에따라형성되는 만들어진법 이라할수있다. 2. 성문법 (1) 헌법 (Constitution) 국가의근본법으로서국가의통치조직과작용, 국가기관상호간의관계 ( 국가를조직, 구성 ) 및국민의기본권을보장하는최고법이다. 우리헌법의정식명칭은 대한민국헌법 대한민국헌법 [ 전부개정 헌법제10호 ] 전문유구한역사와전통에빛나는우리대한국민은 3ㆍ1운동으로건립된대한민국임시정부의법통과불의에항거한 4ㆍ19 민주이념을계승하고, 조국의민주개혁과평화적통일의사명에입각하여정의ㆍ인도와동포애로써민족의단결을공고히하고, 모든사회적폐습과불의를타파하며, 자율과조화를바탕으로자유민주적기본질서를더욱확고히하여정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의모든영역에있어서각인의기회를균등히하고, 능력을최고도로발휘하게하며, 자유와권리에따르는책임과의무를완수하게하여, 안으로는국민생활의균등한향상을기하고밖으로는항구적인세계평화와인류공영에이바지함으로써우리들과우리들의자손의안전과자유와행복을영원히확보할것을다짐하면서 1948 년 7월 12일에제정되고 8차에걸쳐개정된헌법을이제국회의의결을거쳐국민투표에의하여개정한다. 제1장총강제1조 1 대한민국 ( 大韓民國 ) 은민주공화국 ( 民主共和國 ) 이다. 2 대한민국의주권 ( 主權 ) 은국민 ( 國民 ) 에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다. (2) 법률헌법에근거하여국회의결을거쳐제정ㆍ공포된법. 입법부인국회에서제정ㆍ개정. 법률의명칭 ( 제명 ( 題名 )) 은 ~ 법 과 ~ 법률 로되어있다. 이는앞에직접연결되는표현이 명사 인지아니면 에관한 인지에따라구분된다. 앞선표현이명사인경우에는 법 으로, 그렇지않은것은 법률, 즉 에관한법률 의형태로제명이규정된다. 예 ) 민법, 상법, 근로기준법 / 가족관계의등록등에관한법률, 약관의규제에관한법률원래법률명은띄어쓰기를하지않았으나, 최근띄어쓰기를하며, 앞뒤에 를사용하여표기한다. 민법, 근로기준법, 가족관계의등록등에관한법률 (3) 명령ㆍ규칙명령은행정부에서규칙은행정부가아닌국가기관에서정한성문법. 명령은대통령령, 총리령, 부령등이있고규칙은대법원규칙, 국회규칙, 중앙선거관리위원회규칙, 헌법재판소규칙등이있다. 상위법인법률의시행에필요한사항을정한다. < 예 ) 근로기준법 근로기준법시행령 ( 대통령령 )> (4) 자치법규 지방자치단체에서제정한성문법. 조례 ( 條例 ) - 4 -

5 대한민국헌법제117조 1 지방자치단체는주민의복리에관한사무를처리하고재산을관리하며, 법령의범위안에서자치에관한규정을제정할수있다. 2 지방자치단체의종류는법률로정한다. 제118조 1 지방자치단체에의회를둔다. 2 지방의회의조직ㆍ권한ㆍ의원선거와지방자치단체의장의선임방법기타지방자치단체의조직과운영에관한사항은법률로정한다. 지방자치법제1조 ( 목적 ) 이법은지방자치단체의종류와조직및운영에관한사항을정하고, 국가와지방자치단체사이의기본적인관계를정함으로써지방자치행정을민주적이고능률적으로수행하고, 지방을균형있게발전시키며, 대한민국을민주적으로발전시키려는것을목적으로한다. 제2조 ( 지방자치단체의종류 ) 1 지방자치단체는다음의두가지종류로구분한다. 1. 특별시, 광역시, 도, 특별자치도 2. 시, 군, 구 2 지방자치단체인구 ( 이하 자치구 라한다 ) 는특별시와광역시의관할구역안의구만을말하며, 자치구의자치권의범위는법령으로정하는바에따라시ㆍ군과다르게할수있다. 3 제1항의지방자치단체외에특정한목적을수행하기위하여필요하면따로특별지방자치단체를설치할수있다. 4 특별지방자치단체의설치ㆍ운영에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제3조 ( 지방자치단체의법인격과관할 ) 1 지방자치단체는법인으로한다. 2 특별시, 광역시, 도, 특별자치도 ( 이하 시ㆍ도 라한다 ) 는정부의직할 ( 直轄 ) 로두고, 시는도의관할구역안에, 군은광역시나도의관할구역안에두며, 자치구는특별시와광역시의관할구역안에둔다. 3 특별시또는광역시가아닌인구 50만이상의시에는자치구가아닌구를둘수있고, 군에는읍ㆍ면을두며, 시와구 ( 자치구를포함한다 ) 에는동을, 읍ㆍ면에는리를둔다. 4 제7조제2항에따라설치된시에는도시의형태를갖춘지역에는동을, 그밖의지역에는읍ㆍ면을두되, 자치구가아닌구를둘경우에는그구에읍ㆍ면ㆍ동을둘수있다. 제22조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제23조 ( 규칙 ) 지방자치단체의장은법령이나조례가위임한범위에서그권한에속하는사무에관하여규칙을제정할수있다. 제24조 ( 조례와규칙의입법한계 ) 시ㆍ군및자치구의조례나규칙은시ㆍ도의조례나규칙을위반하여서는아니된다. 제30조 ( 의회의설치 ) 지방자치단체에의회를둔다. 제31조 ( 지방의회의원의선거 ) 지방의회의원은주민이보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에따라선출한다. 제93조 ( 지방자치단체의장 ) 특별시에특별시장, 광역시에광역시장, 도와특별자치도에도지사를두고, 시에시장, 군에군수, 자치구에구청장을둔다. 제94조 ( 지방자치단체의장의선거 ) 지방자치단체의장은주민이보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에따라선출한다. (5) 성문법 ( 법률 ) 의구조 [ 가 ] 법조문의기본형식 - 조 ( 條 ) ㆍ항 ( 項 ) ㆍ호 ( 號 ) ㆍ목 ( 目 ) 가조 ( 條 ) - 조 는법조문을구성하는기본적ㆍ원칙적단위이다. 법률의본칙은 조 로이루어지는것이통례이며, 조 에는제목을붙인다. 다만, 법률이아주간단하여 조 로구분할필요가없는경우에는 조 로구분하지아니할수있다. 제 조 / 학계에서관행적으로 를이용하여표기하는경우도있다. 예 ) 민법 750 나항 ( 項 ) - 하나의조를규정의내용에따라법문내용의이해를용이하게하기위하여구분할필요가있는경우에는조를 항 으로구분한다. 이경우관련된사항을내용으로하는경우에도나머지항의수가많게되는것은바람직한것은아니다. 항 의표시는아라비아숫자에동그란테를둘러표시한다. 1, 2 / 를사용할때 근로기준법 22 다호 ( 號 ) - 조또는항중에서어떤사항을열거할필요가있는경우에는 호 를사용한다. 1., 2., 3. 등으로표시한다. 라목 ( 目 ) - 호를다시세분할필요가있는경우에는 목 으로나눈다. 가., 나., 다. 등으로표시한다. 목 을다시세분할필요가있는경우에는 (1), (2) 등으로표시한다

6 민법제1조 ( 법원 ) 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다. 제2조 ( 신의성실 ) 1 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다. 2 권리는남용하지못한다. 근로기준법제2조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자 란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를말한다 < 생략 > 2 제1항제6호에따라산출된금액이그근로자의통상임금보다적으면그통상임금액을평균임금으로한다. 조ㆍ항등의표시및읽는방법 조의표시 : 제 조 로하고, 표시대로읽는다. 항의표시 : 1, 2, 로하고, 제1항, 제2항--으로읽는다. 호의표시 : 1., 2., 로하고, 제1호, 제2호--로읽는다. 목의표시 : 가., 나., 로하고, 가목, 나목--으로읽는다. [ 나 ] 법률조문의제목표시 - 표제어법률의조문 ( 부칙이항으로구분된경우에는항 ) 에는그조문이무엇에관하여규정하고있는가를쉽게알수있도록함과동시에법률내용을찾는데편리하도록하기위하여조문의내용을간결하게요약하여제 조바로다음에괄호를하여제목을표시하고, 한조문내여러가지사항을규정하여그내용을요약하기가곤란한경우에는 ( 등 ) 이라고표시한다. [ 다 ] 가지번호 - 제 조의2 조와호에는가지번호를붙일수있으나, 항과목에는붙이지아니한다. 조와조사이에새로운조문을추가할경우에이하각조를순차적으로내려서조번호를변경할수있으나, 이러한방식은번거로울뿐아니라다른법률에서그조를인용하고있는경우에는그법률도개정해야하는문제가생긴다. 따라서이러한불편을없애기위하여가지번호를사용하는경우가많다. 가지번호를붙이는방법은조의경우 제 조의2, 제 조의3 등으로하고, 호의경우 1의2., 1 의3. ( 이를읽을때는제1호의2, 제1호의3으로읽는다 ) 등으로표시한다. 즉가지번호는 1부터사용하지아니하고 2부터사용하는점에유의하여야한다. 이러한가지번호는법률의일부개정시에사용하고제정하거나전부개정하는때에는사용하지아니한다. 한편가지번호는장ㆍ절등에도사용할수있다. 제826조 ( 부부간의의무 ) 1 부부는동거하며서로부양하고협조하여야한다. 그러나정당한이유로일시적으로동거하지아니하는경우에는서로인용하여야한다. 2 부부의동거장소는부부의협의에따라정한다. 그러나협의가이루어지지아니하는경우에는당사자의청구에의하여가정법원이이를정한다.< 개정 > 3 삭제 < > 4 삭제 < > 제826조의2 ( 성년의제 ) 미성년자가혼인을한때에는성년자로본다. [ 본조신설 ] 제827조 ( 부부간의가사대리권 ) 1 부부는일상의가사에관하여서로대리권이있다. 2 전항의대리권에가한제한은선의의제3자에게대항하지못한다. ( 법률을일부개정하면서조문을삭제하는경우조나항은그대로두고 삭제 라고표시한다.) [ 라 ] 본문 ( 本文 ) ㆍ단서 ( 但書 ), 전단 ( 前段 ) ㆍ후단 ( 後段 )/ 제1문 ( 第 1 文 ) ㆍ제2문 ( 第 2 文 ) 조또는항의내용에상응하는구분을할필요가있는경우나항을새로이둘필요가없을때에는같은조또는같은항가운데법조문을몇개의문장으로구분할수있다 ( 문장을 3개이상두면특정하기어려우므로법문을 3개이상으로나누지않는다 ). 뒷문장이앞문장의예외를규정할때, 즉하나의조문에서일정한사항을규율하고곧이어그반대의경우에대하여따로규정하는경우에앞문장을 분문, 뒷문장을 단서 라고하고, 뒷문장은 다만 ( 그러나, 단 ) 으로시작한다

7 하나의조문이 2개이상의문장으로구성되어있으나, 이들문장이본문과단서의관계에있지않은경우, 앞문장부터차례로 제1문, 제2문 등으로부른다. 또는 2개의문장으로뒷문장이앞문장을보충설명할때에는앞문장을 전단, 뒷문장을 후단 이라고하기도한다. 뒷문장은일반적으로 이경우 로시작한다. 민법제5조 ( 미성년자의능력 ) 1 미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2 < 생략 > 근로기준법제43조 ( 임금지급 ) 1 임금은통화 ( 通貨 ) 로직접근로자에게그전액을지급하여야한다. 다만, 법령또는단체협약에특별한규정이있는경우에는임금의일부를공제하거나통화이외의것으로지급할수있다. 2 임금은매월 1회이상일정한날짜를정하여지급하여야한다. 다만, 임시로지급하는임금, 수당, 그밖에이에준하는것또는대통령령으로정하는임금에대하여는그러하지아니하다. 민법제128조 ( 임의대리의종료 ) 법률행위에의하여수여된대리권은전조의경우외에그원인된법률관계의종료에의하여소멸한다. 법률관계의종료전에본인이수권행위를철회한경우에도같다. 3. 불문법 (1) 관습법사회 ( 법공동체 ) 적으로형성된관행이법적확신에의하여일반화되어법규범화한것을관습법이라한다. 관행 ( 관습 ) 의존재 + 법적확신 관습법관습법은법원의판결에의하여 승인 된다. 그러나성립시기는판결시가아니라그관습이법적확신을획득한때로소급한다. 법원이관습법을제정한것이아니라규범적판단에의하여법으로인식한것이기때문이다. 관습법은성문법의흠결을보충하는한도에서효력이있다. [ 판례 ] 대판 , 2002다13850 ( 전원합의체 ) 관습법이란사회의거듭된관행으로생성한사회생활규범이사회의법적확신과인식에의하여법적규범으로승인ㆍ강행되기에이른것을말하고, 그러한관습법은법원 ( 法源 ) 으로서법령에저촉되지아니하는한법칙으로서의효력이있는것이며 ( 대법원 선고 80다3231 판결참조 ), 또사회의거듭된관행으로생성한어떤사회생활규범이법적규범으로승인되기에이르렀다고하기위하여는헌법을최상위규범으로하는전체법질서에반하지아니하는것으로서정당성과합리성이있다고인정될수있는것이어야하고, 그렇지아니한사회생활규범은비록그것이사회의거듭된관행으로생성된것이라고할지라도이를법적규범으로삼아관습법으로서의효력을인정할수없다고할것이다 ( 대법원 선고 2001다48781 전원합의체판결참조 ). 따라서사회의거듭된관행으로생성된사회생활규범이관습법으로승인되었다고하더라도사회구성원들이그러한관행의법적구속력에대하여확신을갖지않게되었다거나, 사회를지배하는기본적이념이나사회질서의변화로인하여그러한관습법을적용하여야할시점에있어서의전체법질서에부합하지않게되었다면그러한관습법은법적규범으로서의효력이부정될수밖에없다. (2) 조리 ( 條理 ) 조리는사물의본성 (Natur der Sache) 을말하며, 일반적경험법칙으로이해할수있다. 법의흠결 ( 欠缺 ): 구체적인사건에적용할법규가없는경우 non-liquet: 재판에적용할법규가없음을이유로법관이재판을거부하는것. 국제법에서는기본원칙이며, 형사사건등공법의영역에서법규가없는경우무죄이며, 처음부터문제되지않는다. 민사사건에서문제되며이경우조리또는일반조항에의하여재판한다. 프랑스민법제4조법률의침묵, 불명확, 불충분을이유로재판을거부하는법관은재판거부죄로소추될수있다. 스위스민법제1조적용할법규가없는경우에법관은자기가입법자였다면이런경우에제정하였을규칙에따라판결을한다. 대한민국헌법제103조법관은헌법과법률에의하여그양심에따라독립하여심판한다. 우리민법제1조 ( 법원 ) 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다. 제2조 ( 신의성실 ) 1 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다. 2 권리는남용하지못한다

8 (3) 판례 ( 判例 ) 판례는법원 ( 法院 ) 의판결을통하여확립된법의일반원칙을말한다. 대법원의판결은 사실적구속력 을갖기때문에판례는실질적으로법원이된다는견해도있으나, 성문법주의를채택하고있는우리민법하에서는원칙적으로법원성 ( 法源性 ) 이인정되지않는다. 판례는법에대한 해석 이다. 영미법 (Anglo-American Law) 계국가에서는판례는가장중요한법원. 커먼로 (Common Law), 판례법국가또는판례법주의라고부른다. 영미법에대하여대륙법계에서는판례의법원성을인정하지않으며, 성문법국가또는성문법주의라고부른다. 시민법 (Civil Law) (4) 판례의인용방법등대법원 선고 2005다16034 판결 손해배상 ( 기 ) [ 공2007하,1900] 대법원 선고 2007도3061 전원합의체판결 공직선거법위반 [ 공2007하,1974] 서울서부지방법원 자 2008카합822 결정 : 항고 무의미한연명치료행위중지등가처분 [ 각공2008하,1616] [ 가 ] 판례를표시하는방법판례를인용할때에는 법원명, 선고일자, 사건번호 의순으로표시한다. 판결의경우일자뒤에 선고 결정의경우 자 라표기하고경우에따라쉼표, 를찍기도한다 (1). 학술적인용의경우학계의관행에따라 대판 , 2005다16034 등으로약칭하기도한다 (2). 이때선고일자의끝마침표를쉼표로바꿔준다. 대판 은대법원판결이라는뜻이며, 대법원결정은 대결 로약칭하기도한다 (3). 일반적으로재판을담당한 부 는별도로표기하지않는다. 그러나대법원전원합의체판결의경우전원합의체또는전합등으로표기해주는것이일반적이다 (4). 여러개의판례를인용할때에는 ; 로구분한다 (5). 1 대법원 선고 [,] 2005다16034 판결 2 대판 , 99다 서울서부지결 , 2008카합822 서울중앙지방법원판결 서울중앙지판 / 대전고등법원판결 대전고판대전지방법원공주지원판결 대전지법공주지판 4 대법원 선고 2007도3061 전원합의체판결대판 , 2007도3061( 전원합의체 ) / 대판 , 2007도3061( 전합 ) 5 대판 , 2007도3061( 전합 ) ; 대판 , 92다13646 ; 대판 , 99다44205 [ 나 ] 사건번호와사건명법원재판사무처리규칙제19조 ( 사건번호등 ) 1 사건기록에는사건번호를붙여야한다. 2 사건번호는서기연수에네자리아라비아숫자, 사건별부호문자와진행번호인아라비아숫자로표시한다. 3 사건에관하여최초에붙인사건번호와사건명은그사건이종국에이르기까지사용한다. 다만, 사건명은잘못이있음이분명한때에는제1심종국에이르기까지재판장의허가를받아정정할수있다. 제20조 ( 사건별부호문자 ) 사건별부호문자는사건의성격, 사건수등을고려하여대법원예규로정한다. 사건별부호문자의부여에관한예규제2조 ( 사건부호의부여 ) 1 사건별사건부호는 [ 별표 ] 와같다. 2-3 < 생략 > 위에서인용한판례에서 2005다16034, 2007도3061, 2008카합822 등이사건번호이고 안에표기된내용인 손해배상 ( 기 ), 공직선거법위반, 무의미한연명치료행위중지등가처분 등이사건명이다. 참고로 [] 안의내용인 공2007하,1900 등은판결이게재된법원공보에대한표시이다. 서기연수는 1999년까지뒤2자리, 2000년부터는 4자리모두표기한다. 사건별부호문자는 사건별부호문자의부여에관한예규 ( 대법원재판예규 ) 의별표규정에따라붙인다. 통상한두글자의한글로되어있으며, 모음은재판의성격 ( 민사, 형사, 특별등 ), 자음은심급을나타낸다. 예를들어모음 ㅏ 는민사, ㅗ 는형사, ㅜ 는행정 ( 특별 ) 사건을가리키며, ㄱ 은 1심, ㄴ 은항소심, ㄷ 은상고심을가리킨다. 지방법원 (1심) 에서합의부사건과단독사건을구분하여각각 합, 단 등의문자를추가하여표시한다

9 가 민사 1 심으로가합 : 합의부, 가단 : 단독, 가소 : 소액사건 / 나 민사항소심 / 다 민사상고심 고 형사 1 심으로고합 : 합의부, 고단 : 단독, 고약 : 약식사건 / 노 형사항소심 / 도 형사상고심 [ 다 ] 인용ㆍ기각ㆍ각하인용 ( 認容 ) 은법원이당사자의청구를 인정하여받아들인다 는뜻이며, 청구를전부인용하는경우와일부만인용하는경우가있다. 기각 ( 棄却 ) 은법원에서사건을심리한결과, 신청의내용을종국재판에서이유없다고배척하는것을말하고, 각하 ( 却下 ) 는소또는상소가그요건을구비하지못한경우에소또는상소를부적법한것으로하여소송을종료시키는것을말한다. [ 라 ] 항소ㆍ상고ㆍ항고항소 ( 抗訴 ) 는 1심법원의종국판결에대하여불복하는경우상급법원인고등법원, 또는지방법원합의부 ( 단독사건인경우 ) 에, 상고 ( 上告 ) 는항소심판결에불복하는경우대법원에한다. 항고 ( 抗告 ) 는결정이나명령에불복하는경우이다. 민사소송법제390조 ( 항소의대상 ) 1 항소는제1심법원이선고한종국판결에대하여할수있다. 다만, 종국판결뒤에양쪽당사자가상고할권리를유보하고항소를하지아니하기로합의한때에는그러하지아니하다. 2 제1항단서의합의에는제29조제2항의규정을준용한다. 제396조 ( 항소기간 ) 1 항소는판결서가송달된날부터 2주이내에하여야한다. 다만, 판결서송달전에도할수있다. 2 제1항의기간은불변기간으로한다. 제413조 ( 변론없이하는항소각하 ) 부적법한항소로서흠을보정할수없으면변론없이판결로항소를각하할수있다. 제414조 ( 항소기각 ) 1 항소법원은제1심판결을정당하다고인정한때에는항소를기각하여야한다. 2 제1심판결의이유가정당하지아니한경우에도다른이유에따라그판결이정당하다고인정되는때에는항소를기각하여야한다. 제422조 ( 상고의대상 ) 1 상고는고등법원이선고한종국판결과지방법원합의부가제2심으로서선고한종국판결에대하여할수있다. 2 제390조제1 항단서의경우에는제1심의종국판결에대하여상고할수있다. 제423조 ( 상고이유 ) 상고는판결에영향을미친헌법ㆍ법률ㆍ명령또는규칙의위반이있다는것을이유로드는때에만할수있다. 제439조 ( 항고의대상 ) 소송절차에관한신청을기각한결정이나명령에대하여불복하면항고할수있다. 제442조 ( 재항고 ) 항고법원ㆍ고등법원또는항소법원의결정및명령에대하여는재판에영향을미친헌법ㆍ법률ㆍ명령또는규칙의위반을이유로드는때에만재항고할수있다. [ 마 ] 파기환송ㆍ파기이송ㆍ파기자판상고심에서대법원은상고가이유없다고판단되면상고를기각하고, 이유있다고판단되면원심판결을파기한다. 파기에는파기환송 ( 破棄還送 ) ㆍ파기이송 ( 破棄移送 ) ㆍ파기자판 ( 破棄自判 ) 이있는데, 파기환송은원심판결을파기하고원심법원으로사건을돌려보내다시재판하도록하는것이며, 파기이송은원심법원과같은급의다른법원으로보내어다시심리하도록하는것이다. 파기자판은사건을되돌려보내지아니하고대법원에서직접사건을재판하여판결하는것을말한다. 민사소송법제436조 ( 파기환송, 이송 ) 1 상고법원은상고에정당한이유가있다고인정할때에는원심판결을파기하고사건을원심법원에환송하거나, 동등한다른법원에이송하여야한다. 2 사건을환송받거나이송받은법원은다시변론을거쳐재판하여야한다. 이경우에는상고법원이파기의이유로삼은사실상및법률상판단에기속된다. 3 원심판결에관여한판사는제2항의재판에관여하지못한다. 제437조 ( 파기자판 ) 다음각호가운데어느하나에해당하면상고법원은사건에대하여종국판결을하여야한다. 1. 확정된사실에대하여법령적용이어긋난다하여판결을파기하는경우에사건이그사실을바탕으로재판하기충분한때 2. 사건이법원의권한에속하지아니한다하여판결을파기하는때 - 9 -

10 4. 법의분류 (1) 공법과사법공법과사법의구별은로마법이래의전통적인태도이나확연한구별기준이존재하는것은아니다. 1 이익설 : 법이보호하는이익에따라구별한다 ( 공익-공법 / 사익-사법 ). 목적설. 로마법당시의견해 2 성질설 : 법이규율하는관계가평등관계 ( 사법 ) 냐, 지배ㆍ복종관계 ( 공법 ) 에따라 3 주체설 : 법률주체가개인 ( 사법 ) 인가, 국가또는공공단체 ( 공법 ) 인가에따라 4 생활관계설 : 국가적생활관계 ( 공법 ) 인가, 개인의사적생활관계 ( 사법 ) 에따라 [ 문제 ] 다음 ( 가 )~( 바 ) 는 A~D의견해에대한설명또는비판이다. 타당하지않은것은? 법을공법 ( 公法 ) 과사법 ( 私法 ) 으로나누는것은로마법이래의전통적인태도로서일반적으로민법 ( 재산법, 가족법 ) 과상법은사법, 헌법ㆍ행정법ㆍ형법ㆍ소송법ㆍ국제법은공법으로보고있다. 이렇듯공법과사법의구분이널리통용되고있으나그구분기준에대하여통일되어있지는않고다음과같은견해들이주장되고있다. A. 법이보호하는이익에따라공법과사법을구분하여공익을보호하면공법이고, 개인적이익을보호하면사법이다. B. 법률주체를기준으로공법과사법을구분하여법률관계주체의한쪽또는양쪽이국가나공공기관또는공법인이면공법이고, 법률관계주체가모두개인이면사법이다. C. 관계법규가규율하는법률관계가지배ㆍ복종관계또는권력관계이면공법이고, 서로평등한관계이면사법이다. D. 법이규율하는사람의생활관계가국가또는공적생활관계이면공법이고개인적인생활관계이면사법이다. ( 가 ) 이익을공익과사익으로나누어설명할수있으나공익과사익이서로배타적으로구분되는것은아니며, 공익과사익이서로밀접하게관련되어있는경우도많다고할수있다. 형법이타인의재물을훔친자를처벌하는것은사회적질서유지라는공익을보호하는것이지만, 아울러개인의재산을보호하는것도목적으로하는것이다. 그러므로 A 의견해에의하면형법은공법도되고사법도되므로이견해는공법과사법을구분하는기준으로적당하지않다. ( 나 ) 국제법은주권국가의평등한관계를전제로하여국가간의관계를규율하는법규범으로전통적으로공법으로보았는데 C의견해가타당하기위해서는국제법이사법이된다고하거나, 아니면각주권국가간의관계가지배ㆍ복종의관계가되어야한다. ( 다 ) 형사소송법은국가가범죄자를처벌하기위한소송절차를규정한것으로이때법률관계의한쪽당사자인검사는국가기관이므로 B에의하면형사소송법은공법이다. 그러나민사소송법은개인간의분쟁해결을목적으로하는법규범으로서법률관계의주체는사건의당사자인원고와피고이다. 따라서 B에의하면민사소송법에서원고와피고는모두개인이므로민사소송법은사법이라할수있고, 원고와피고가국가기관이법원에분쟁의해결을구하고있으나이때국가는단순한중재자내지심판자에불과한것으로법률관계의주체가될수는없다. ( 라 ) C에의하면부부관계는서로평등한관계이므로이를규율하는민법은사법이다. 민법은부모와자녀의관계도역시규율하고있는데, 부모는자녀를보호하고교양할권리와의무가있으며, 자녀의보호ㆍ교양을위하여필요한범위내에서징계할수있다고규정하고있다. 이러한부모의징계권은교사와학생사이의지배ㆍ복종관계와는다른것으로부모와자녀간의평등한관계를기초로한것이라할수있다. ( 마 ) D의견해는무엇이공적인생활관계이고, 또무엇이사적인생활관계인지분명하게제시되어야하는데이러한구별이명확하지않다. 예를들어노동자와사용자의관계는사적인생활관계인가, 아니면공적인생활관계인가? 승객에게버스요금을징수하는것은사적인거래행위이지만, 요금의액수는국가또는지방자치단체에의하여결정된다. 따라서 D에의하면공적인생활관계인지사적인생활관계인지명확하게구별하기곤란하다. 사람의생활관계를규율하는사회규범이법이라면공법과사법이공적인생활관계와사적인생활관계에의하여나뉜다면다시공적인생활관계와사적인생활관계는그생활관계를규율하는법규범에의하여, 다시말하여공법과사법에의하여나누어질수밖에없게된다. 따라서 D의견해는공법과사법의구분을충분히설명하지못하고있다. ( 바 ) 매매나임대차등의계약은전통적으로사법의영역에해당한다. 이러한계약을체결하는당사자가개인인경우도있으나, 국가가계약의당사자가되는경우도있다. 이렇게국가가계약당사자인경우 C의견해에의하면국가가개인과평등한관계에서거래하는것이므로사법이적용되어야하고, B에의하면법률관계의한쪽당사자가국가이므로공법이적용되어야한다. 1 ( 가 ) ㆍ ( 나 ) 2 ( 다 ) ㆍ ( 라 ) 3 ( 마 ) ㆍ ( 바 ) 4 ( 가 ) ㆍ ( 다 ) 5 ( 다 ) ㆍ ( 마 ) (2) 일반법과특별법사람, 장소, 사항등에특별한제한없이일반적으로적용되는법을일반법 (general law), 한정된범위의사람, 장소, 사항등에관하여만적용되는법을특별법 (special law) 이라한다. 일반법과특별법의구별은상대적이며, 특별법은일반법에우선하여적용된다. 특별법우선의원칙

11 민법제655조 ( 고용의의의 ) 고용은당사자일방이상대방에대하여노무를제공할것을약정하고상대방이이에대하여보수를지급할것을약정함으로써그효력이생긴다. 근로기준법제2조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 4. 근로계약 이란근로자가사용자에게근로를제공하고사용자는이에대하여임금을지급하는것을목적으로체결된계약을말한다. 제11조 ( 적용범위 ) 1 이법은상시 5명이상의근로자를사용하는모든사업또는사업장에적용한다. 다만, 동거하는친족만을사용하는사업또는사업장과가사 ( 家事 ) 사용인에대하여는적용하지아니한다. 2 상시 4명이하의근로자를사용하는사업또는사업장에대하여는대통령령으로정하는바에따라이법의일부규정을적용할수있다. 3 이법을적용하는경우에상시사용하는근로자수를산정하는방법은대통령령으로정한다. (3) 실체법과절차법 권리ㆍ의무의실체관계를규율하는법, 직접적으로권리ㆍ의무에관하여정하는법이실체법, 절차법 은실체법상의권리를실행하거나의무를실현시키기위한절차를규정하고있는법. 5. 법의해석 (1) 유권해석 ( 有權解釋 ) 과무권 ( 無權 ) 해석ㆍ학리 ( 學理 ) 해석 입법부, 행정부, 사법부 (2) 해석의방법에따라 1 문리 ( 文理 ) 해석, 문언해석 2 논리 ( 論理 ) 해석, 논리체계적해석 3 목적론적해석 입법자의사 ( 意思 ) 와법률의사 (3) 해석기술에따라 - 확장해석과축소해석, 유추해석과반대해석등민법제98조 ( 물건의정의 ) 본법에서물건이라함은유체물및전기기타관리할수있는자연력을말한다. 형법제329조 ( 절도 ) 타인의재물을절취한자는 6년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 제330조 ( 야간주거침입절도 ) 야간에사람의주거, 간수하는저택, 건조물이나선박또는점유하는방실에침입하여타인의재물을절취한자는 10년이하의징역에처한다. 근로기준법제56조 ( 연장ㆍ야간및휴일근로 ) 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제59 조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 민법상물건과형법상재물 ( 才物 ) 형법상 야간 주거침입절도 ( 제330조 ), 근로기준법상 야간 근로 ( 제56조 ) 에서 야간 의의미? 여학생은 12시까지등교하시오! 그러면남학생은? [ 판례 ] 대판 , 90다카12493 근로기준법제46조가정하는할증임금지급의제도적취지는시간외, 야간및휴일근로는기준근로시간내에서행하여지는근로보다근로자에게더큰피로와긴장을가져오게하며근로자가누릴수있는생활상의자유시간을제한하는것이되므로이에상응하는경제적보상을해주려는데대하여같은법제47조, 제48조소정의월차 연차휴가제도는시간외근로나유급주휴제와는달리근로자의정신적, 육체적휴양을통하여문화적생활의향상을기하려는데그취지가있어서상이한제도이 [ 다.]

12 [3] 재산권 1. 재산권의분류 재산권 물권 채권 유체재산권, 고전적재산권 민법 지적재산권 무체재산권, 산업재산권 지적재산권법특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 저작권법등 ) 내용에따른권리의분류 : 재산권, 인격권, 가족권, 사원권 2. 물권 (1) 물권이란? 물권 ( 物權 ) 이란물건에대하여가지는권리, 물건을배타적으로지배할수있는권리를말한다. 다시말하여특정한물건을직접지배하여이익을얻는배타적인권리 (2) 물권의특성 재산권, 지배권, 절대권, 물권의권리성 ( 관념성 ) 1 물권은일정한재화 ( 財貨 ) 를직접적ㆍ배타적으로지배하여이익을얻을수있는권리. 2 재산권 : 일정한 재화 를 이익 을얻을수있는. 재산권은재산에대한권리, 경제적가치있는이익의향수를목적으로하는권리 를말하며, 물권은채권이나지적재산권등과같이재산권이다. 3 지배권 : 직접적ㆍ배타적으로 지배 하여. 지배권은다른사람의간섭이나개입없이권리의목적물을지배할수있는권리를말한다. 물권, 특히소유권은가장대표적이며전형적인지배권이다. 4 절대권 : 직접적ㆍ배타적 으로지배하여. 절대권은권리자가모든사람에게주장할수있는권리, 상대권은특정의사람에게만주장할수있는권리를말한다. 물권은특정의상대방이없고모든사람에게주장할수있는절대권이나채권은특정인 ( 채무자 ) 에대하여특정한행위 ( 채무의이행 ) 를요구 ( 청구권 ) 할수있는상대권이다. 5 관념성 : 이익을얻을 수있는. 물권은물건에대한현실적지배가아니라 지배할수있다 는관념적지배가능성으로표현된다. 그러나점유권은현실적지배사실을기초로성립하는물권이어서 관념성 과거리가있다. 따라서점유권의경우권리성이문제된다 ( 물권인가?). (3) 물권의주체와객체 ( 물건 ) 1 물권의주체 : 권리의주체와같다 ( 권리능력 ). 따라서자연인과법인이다. 2 물권의객체 : 물건 이다. 원칙적으로하나의특정한독립된물건이물권의객체가된다. (4) 물건 [ 가 ] 물건의뜻민법제98조 ( 물건의정의 ) 본법에서물건이라함은유체물및전기기타관리할수있는자연력을말한다. 형법제329조 ( 절도 ) 타인의재물을절취한자는 6년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 물건 : 유체물 ( 有體物 ) 유체물 + 관리가능한자연력 ( 自然力 ) [ 전기절도사건 ] A는전기회사에서가설한전신주에전선을연결하여전기요금을전혀납부하지않은채무단으로전기를사용하여왔다. 전기를훔쳐쓴혐의 ( 절도죄 ) 로 A를처벌할수있는가?

13 절도죄가성립하려면타인의 재물 (= 물건 ) 을절취하여야한다. 재물이란물건을의미하므로유체 물이어야한다. 전기는유체물인가? [ 나 ] 동산 ( 動産 ) 과부동산 ( 不動産 ) 민법제 99 조 ( 부동산, 동산 ) 1 토지및그정착물은부동산이다. 2 부동산이외의물건은동산이다. [ 문제 ] 다음중설명이맞는것들은? A법에의하면 물건이라함은유체물및전기기타관리할수있는자연력을말한다. 또한 토지및그정착물은부동산 이며, 부동산이외의물건은동산 이라고정의하고있다. 또한 A법은 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다 라고규정하고있는데이는사람또는사람의신체및그일부는비록유체물이더라도물건으로볼수없다는의미로해석된다. 다만신체의일부라하더라도사람에게서분리된경우에는물건이며, 물건이라도사람의신체에고정적으로부착되는경우에는사람의신체의일부로서물건으로보지아니한다. ( 가 ) 다른사람에게이식하기위하여기부자의신체에서떼어낸장기는물건이다. ( 나 ) 수력발전을위해저수된물은물건이지만이물의낙하로발생하는에너지는물건이아니다. ( 다 ) 일반적으로건물은부동산이지만조립식건물은이동이가능하므로동산이다. ( 라 ) 동물은사람과마찬가지로생명이있는존재이므로물건으로볼수없다. ( 마 ) 사람에게고정적으로부착된의치나의안은물건이라할수없지만, 옷은신체에부착되어있기는하지만고정된것이아니므로물건에해당한다. ( 바 ) 유체물이란형체가있는물건을말하는것이므로기체로되어있는가스는물건에해당하지않는다. (5) 1물1권주의하나의물권의객체는하나의독립한물건이어야한다는원칙이다. 하나의물건일부에독립된하나의물권이존재할수없으며, 수개의물건전체에하나의물권이있을수없다. 물권의절대성ㆍ배타성에서오는당연한논리적귀결이다. 하나의물건 (1물) 인지를정하는특별한표준은없고, 사회통념이나거래관념에따라결정된다. 특히문제가되는것은부동산이다. 토지는지적공부 ( 地籍公簿 ; 토지대장ㆍ임야대장ㆍ공유지연명부ㆍ대지권등록부등 ) 에서인위적으로구획된 필지 ( 筆地 ) 에의하여, 건물은 동 ( 棟 ) 에의하여구분된다. (6) 물권의종류민법제185조 ( 물권의종류 ) 물권은법률또는관습법에의하는외에는임의로창설하지못한다. 물권의종류와내용은법에의해정해진경우에만인정된다. 물권법정주의 ( 物權法定主義 ) 점유권, 소유권, 용익물권 ( 지상권, 지역권, 전세권 ) 과담보물권 ( 유치권, 질권, 저당권 ) 물권 특정한물건을직접지배하여이익을얻는배타적인권리본권 물건을사실상지배하고있느냐의여부와관계없이물건을 지배할수있는권리 제한물권 소유권이갖는권능의일부 ( 사용가치또는교환가치 ) 를지배하는권리 점유권 소유권 ( 완전물권 ) 용익물권 ( 사용가치의지배 ) 담보물권 ( 교환가치의지배 ) 법정담보물권약정담보물권지상권지역권전세권유치권질권저당권 점유권 : 물건을지배할수있는법률상의권원의유무에관계없이 사실상지배하고있는상태 그자체를보호하는권리 소유권 : 물건을전면적으로지배하는권리, 물건이갖는사용가치ㆍ교환가치의전부를지배. 부동산물권ㆍ동산물권 : 물권의객체가부동산이냐동산이냐에따른구별이다

14 (7) 물권변동 의사주의 ( 意思主義 ) 와형식주의 ( 形式主義 ) 공시 ( 公示 ) 의원칙과공신 ( 公信 ) 의원칙제186조 ( 부동산물권변동의효력 ) 부동산에관한법률행위로인한물권의득실변경은등기하여야그효력이생긴다. 제187조 ( 등기를요하지아니하는부동산물권취득 ) 상속, 공용징수, 판결, 경매기타법률의규정에의한부동산에관한물권의취득은등기를요하지아니한다. 그러나등기를하지아니하면이를처분하지못한다. 제188조 ( 동산물권양도의효력, 간이인도 ) 1 동산에관한물권의양도는그동산을인도하여야효력이생긴다. 2 양수인이이미그동산을점유한때에는당사자의의사표시만으로그효력이생긴다. 3. 채권 ( 債權 ) 과계약 ( 契約 ) (1) 채권이란? 1 채권이란특정인 ( 채권자 ) 이다른특정인 ( 채무자 ) 에대하여특정한행위 ( 채무의이행 ) 를요구할수있는권리를말한다. 2 물권 ( 소유권 ) 은누구에게나 ( 모든사람에게 ) 주장할수있는절대적권리이나채권은일부의사람 ( 채무자 ) 에게만주장할수있는상대적권리이다. 3 채권은발생원인에따라약정 ( 約定 ) 채권과법정 ( 法定 ) 채권으로구분한다. 약정채권 계약 / 법정채권 사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위 4 채권의소멸 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동 (2) 계약 ( 契約 ) 1 계약이란서로대립하는복수의의사표시의합치 ( 합의 ) 에의하여일정한법률효과를발생시키는법률행위를말한다. 교재매매계약사례에서김군값을지불하고교재를사겠다 [ 청약 ] 의사의합치 계약 [ 원인 ] 교재의소유권 ( 박씨 김군 ) 변경 [ 결과 ] 박씨돈을벌기위해교재를팔겠다 [ 승낙 ] 2 법률행위는일정한법률효과의발생을목적으로하는하나또는수개의의사표시를불가결한구성요소로하는법률요건을말한다. 의사표시의수에따라계약과단독행위로나눈다. 3 의사표시는일정한법률효과의발생을목적으로의사를표시하는행위로의사적요소 ( 효과의사 ) 와표시적요소 ( 표시행위 ) 로구성된다. 효과의사란일정한법률효과 ( 권리변동 ) 의발생을원하는 ( 의욕 ) 의사를말하며, 이러한효과의사를외부에표현하는방식 ( 행위 ) 이표시행위이다. 표시행위는언어, 문자이외에거동도포함되며, 묵시적인것도해당된다. 침묵이의사표시로인정되기위해서는특별한정황이있어야한다. 4 사적자치 ( 私的自治 ) 와계약자유의원칙 체결의자유, 상대방선택의자유, 내용결정의자유, 방식의자유 5 계약이성립하고효력이발생하려면일정한요건을갖추어야한다. 계약이성립하려면당사자, 목적 ( 내용 ), 의사표시가존재하여야하며, 성립한계약이효력이발생하려면 ( 유효 ) 당사자에게권리능력, 의사능력, 행위능력이요구되며, 계약의목적은확정되고실현가능하여야하며, 적법하고사회적으로타당하여야한다. 또한의사표시는의사와표시가일치하여야하고, 진정성있는하자없는 ( 정상적 ) 의사표시이어야하며, 상대방에게도달하여야한다

15 (3) 의사표시의존재 1 계약이성립ㆍ유효하려면의사표시의합치 ( 합의 ( 合意 )) 가있어야한다. 청약 ( 請約 ) 과승낙 ( 承諾 ) 2 경우에따라서는합의이외에별도의요건이요구되기도한다. 예 ) 혼인 혼인 ( 婚姻 ) 은의사표시의합치 + 혼인신고에의하여성립 법률혼 혼인신고가없는경우 사실혼 의사표시의합치가없는경우 무효 (4) 계약의당사자 권리능력, 의사능력, 행위능력 [ 가 ] 권리능력 ( 權利能力 ) 1 권리의주체가될수있는법률상의지위또는자격. 인격 ( 人格 ). 자연인 ( 自然人 ) 과법인 ( 法人 ) 민법제3조 ( 권리능력의존속기간 ) 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다. 2 권리능력의시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 사람의출생과사망 생존한동안 은사람이출생하여사망에이르는동안을가리키는것으로출생과사망을권리능력 의시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 라한다. 3 사람의출생 : 권리능력의시기사람은출생하여야비로소권리능력을취득하므로, 원칙적으로포태중인태아는권리능력이인정되지않는다. 일반적인경우아이는진통이시작된후, 모체로부터분리되는분만의과정을거쳐독자적으로호흡을시작하는단계를거쳐출생하게된다 (< 가진통 > 진통 일부노출 전부노출 독립호흡 ). 이중어느시점을출생의시점으로할것인지문제가된다. 예 ) 분만중인태아의생명권을침해한경우, 낙태죄와살인죄의적용여부 4 사람의사망 : 권리능력의종기사람 ( 自然人 ) 은사망으로인하여권리능력은상실하게된다. 즉, 사망만이유일한권리능력의소멸사유이다. 사망의시기는호흡 ( 폐기능 ) 과맥박 ( 심장박동, 순환기능 ) 이영구적으로정지한때이다. 사망했는지여부나또는언제사망했는지확정이나증명이곤란한경우가있다. 이와관련하여동시사망의추정, 인정사망, 실정선고등여러제도가마련되어있다. 뇌사설 ( 惱死說 ) 은뇌기능이정지한때를사망으로보자는견해로장기이식의필요성등에의하여주장된것이나, 장기이식에관하여는특별법의제정으로입법적으로해결하였다. 이는법이뇌사를일반적인사망의시기로인정하는것은아님에주의하여야한다. 5 태아의권리능력 [ 문제 ] 갑은자녀인을이태어나기 1시간전에사망하였다. 갑의부모는모두생존해있으며, 을이외의다른자녀는없다. 1 민법제1000조제3항의규정이없는경우갑의재산은누구에게어떻게상속되는가? 2 만일을이태어난후갑이사망하였다면? 3 을이출산전또는출산후사망한경우에는어떻게되는가? 4 만일갑이병의불법행위로사망하였다면을은병에대하여손해배상을청구할수있는가? 우리민법상권리능력은출생함으로써취득한다. 이는태아에게는권리능력이인정되지않는다는의미이다. 그런데이원칙을관철시킬경우태아에게지나치게불리하거나불공평한결과를초래할수있다. 따라서태아에게도권리능력을인정할현실적인필요성이제기된다. 태아의권리능력에대하여모든법률관계에있어서태아의권리능력을인정하거나 ( 일반적보호주의 ), 또는개별적사안에따라예외적으로인정할수도있다 ( 개별적보호주의 ). 우리민법은개별적보호주의를채택하여태아의권리능력을일반적으로인정하지않는것을원칙으로하고, 개별적사안에서태아의권리능력이문제될경우예외적으로권리능력을인정하고있다. 태아의권리능력이인정되는대표적인경우는상속과불법행위로인한손해배상청구권이문제될때이다

16 민법제762조 ( 손해배상청구권에있어서의태아의지위 ) 태아는손해배상의청구권에관하여는이미출생한것으로본다. 제1000조 ( 상속의순위 ) 1 상속에있어서는다음순위로상속인이된다. 1. 피상속인의직계비속 2. 피상속인의직계존속 3. 피상속인의형제자매 4. 피상속인의 4촌이내의방계혈족 2 전항의경우에동순위의상속인이수인인때에는최근친을선순위로하고동친등의상속인이수인인때에는공동상속인이된다. 3 태아는상속순위에관하여는이미출생한것으로본다. [ 나 ] 의사능력의사능력 ( 意思能力 ) 이란자신의행위의사회적의미및결과를인식ㆍ판단함으로써법률행위에필요한정상적인의사결정을할수있는정신능력또는판단능력을말한다. 자신의행위에의하여어떠한법률효과가발생하는지인식할수있는정신능력이나 지능 을뜻하며, 유아나만취자와같이의사능력이결여된자를의사무능력자라고한다. 의사능력의유무는구체적법률행위와관련하여개별적으로판단하며, 의사무능력자의법률행위는무효가된다. [ 판례 ] 대판 , 2001다10113 의사능력이란자신의행위의의미나결과를정상적인인식력과예기력을바탕으로합리적으로판단할수있는정신적능력내지는지능을말하는것으로서, 의사능력의유무는구체적인법률행위와관련하여개별적으로판단되어야할것이다. 기록에의하면, 원고는어릴때부터지능지수가낮아정규교육을받지못한채가족의도움으로살아온사실, 원고는자신의명의로이사건문제된주택과그대지, 전등을소유하고있지만, 이들부동산의관리는동생인소외 1이원고를대리하여원고의명의로하여온사실, 원고가이사건계약일당시의사로부터정신과적진단을받은적은없지만, 그 1년 6개월후의료법인용인정신병원에서실시한검사결과지능지수는 64, 일상생활속에서의실제지능수준을반영하는사회연령은 5세 4개월에불과하여교육및취업이불가능하다는진단을받았으며, 이사건계약일 2년 8개월후실시된신체감정결과지능지수는 73, 사회연령은 6세수준으로서이름을정확하게쓰지못하고, 시계를볼줄모르며, 간단한셈도불가능한정도인바, 원고의본래지능수준도이와크게다르지않을것으로추정된다는감정결과가나온사실이인정된다. 그리고병원에서원고에대하여실시하였던지능검사는기본지식, 숫자, 어휘등에관한언어성검사와빠진곳찾기, 차례맞추기, 모양맞추기등에관한동작성검사로서모두 11개의소검사로구성되어있고, 각소검사마다 10개내지 30개의문제가포함되어있어, 보호자기타이해관계인의영향을받지않고오로지수검사자본인의지능을검사할수있는방법이라는것이므로, 원심이들고있는사정만으로그검사결과를쉽게배척할수는없을것으로보인다. 따라서원고는이사건계약일무렵그지능지수는 70 정도이고, 사회연령은 6세정도에불과하며, 읽기, 쓰기, 계산능력을제대로갖추지못한상태였다고볼여지가있는바, 이러한원고의지능지수와사회적성숙도에다가, 장애인복지법상지능지수 70 이하의사람을정신지체인 ( 정신장애자 ) 으로서보호의대상으로삼고있는점, 원고가대출받은금원이 5,000만원으로서결코소액이라고할수없는점, 계약관계자들은모두면지역의동네사람들로서원고의정신상태를알만한처지라는점을보태어보면, 원고가이사건계약당시 5,000만원이라는금액을대출받고이에대하여자기소유의부동산을담보로제공함으로써만약대출금을변제하지못할때에는근저당권의실행으로인하여그소유권을상실할수있다는일련의법률적인의미와효과를이해할수있는의사능력을갖추고있었다고는볼수없고, 따라서이사건계약은의사능력을흠결한상태에서체결된것으로서무효라고보아야할것이다. 비록원고가이사건계약당시직접피고조합을방문하여일부서류에서명날인하였다고하더라도, 이를가지고원고가그행위의법률적의미와효과까지이해하였다고볼수도없다 ( 다만, 이사건에서원고가직접변호사에게소송대리를위임하여원고의명의로소를제기하였는바, 의사무능력자가한소송행위의효력은그의정신능력의정도, 행하여진당해소송행위의성질, 효과등여러가지사정을종합하여개별적인소송행위별로결정되어야할것임에비추어, 이사건소제기는원고자신의권리를위하여변호사에게소송에관한대리권을수여한다는점에서자신의이익을위한것이므로, 소송행위로서효력을인정할수있다는점을덧붙여둔다 ). [ 다 ] 책임능력 ( 責任能力 ) 책임능력이란위법한행위로인한책임을변식 ( 辨識 ) 할수있는능력 ( 지능 ) 으로불법행위능력이라고도하며, 의사능력에상응하는것이다. 구체적사안에서개별적으로판단하며, 책임능력이없는자를책임무능력자라고한다. 책임무능력자는자신의행위에대하여책임을부담하지않으나, 그를보호ㆍ감독할의무가있는자 ( 보호감독자 ) 가책임을부담하게된다

17 민법제753조 ( 미성년자의책임능력 ) 미성년자가타인에게손해를가한경우에그행위의책임을변식할지능이없는때에는배상의책임이없다. 제754조 ( 심신상실자의책임능력 ) 심신상실중에타인에게손해를가한자는배상의책임이없다. 그러나고의또는과실로인하여심신상실을초래한때에는그러하지아니하다. 제755조 ( 책임무능력자의감독자의책임 ) 1 전2조의규정에의하여무능력자에게책임없는경우에는이를감독할법정의무있는자가그무능력자의제3자에게가한손해를배상할책임이있다. 그러나감독의무를해태하지아니한때에는그러하지아니하다. 2 감독의무자에가름하여무능력자를감독하는자도전항의책임이있다. 개정법제755조 ( 감독자의책임 ) 1 다른자에게손해를가한사람이제753조또는제754조에따라책임이없는경우에는그를감독할법정의무가있는자가그의손해를배상할책임이있다. 다만, 감독의무를게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 2 감독의무자를갈음하여제753조또는제754조에따라책임이없는사람을감독하는자도제1항의책임이있다. [ 라 ] 행위능력 ( 行爲能力 ) 1 행위능력의뜻행위능력이란행위를통하여구체적인권리나의무를취득ㆍ부담할수있는능력, 다시말하여법적으로유효한행위를할수있는능력을말한다. 행위능력은권리능력과의사능력을전제로하며, 행위능력이제한되는경우이러한자를행위무능력자 ( 미성년자, 금치산자, 한정치산자 ) 라고한다. 의사능력이없는자의행위는무효이나, 의사능력이있으나행위능력이없는자의행위는취소할수있다 국회를통과한민법개정안 ( 시행 ) 에서금치산및한정치산제도가폐지되고성년후견제도로변경되었으며, 행위무능력자라는용어도제한능력자로변경되었다. 2 미성년자민법제4조 ( 성년기 ) 만20세로성년이된다. [ 개정 사람은 19세로성년에이르게된다.] 제158조 ( 연령의기산점 ) 연령계산에는출생일을산입한다. 제826조의2 ( 성년의제 ) 미성년자가혼인을한때에는성년자로본다. 미성년자는만20세에달하지않은자이다 ( 민법제4조 ). 연령은출생일을산입하여역 ( 曆 ) 에의하여계산한다 ( 제158조 ). 만20세가되면성년자가되며, 미성년자라하더라도혼인을하게되면성년으로의제되어 ( 제826조의2) 혼인의성립과동시에성년자와같은능력을갖는다. 혼인으로인한성년의제는법률혼에한정되며, 이후이혼이나배우자의사망등으로혼인관계가해소되더라도다시행위능력이제한되는것은아니다. 성년의제는선거법이나청소년보호법등공법의영역에있어서까지효력이미치는것은아니다. 개정민법은청소년의신체적ㆍ정신적성숙과사회진출시기가앞당겨짐에따라성년연령을낮추는것이세계적추세이며, 이미우리나라에서도공직선거법, 청소년보호법, 소년법등여러법령에서선거권부여등의연령기준을만19세로규정하고있는등, 만19세이상인사람을성년으로인지하는사회ㆍ경제적현실을감안하여민법상성년연령을만19세로낮추었다. 3 미성년자의행위능력제한제5조 ( 미성년자의능력 ) 1 미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2 전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 미성년자는단독으로유효한법률행위를할수없음이원칙이다. 미성년자의법률행위는법정대리인이대리하거나동의가있어야한다. 이는미성년자가유효한법률행위를할수없다는의미는아니며, 미성년자라도의사능력이있으면유효하게법률행위를할수있으나, 법정대리인의동의를얻지못한행위는미성년자본인이나법정대리인이취소할수있다

18 미성년자가단독으로할수있는행위제5조 ( 미성년자의능력 ) 1 미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2 전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 제6조 ( 처분을허락한재산 ) 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다. 제7조 ( 동의와허락의취소 ) 법정대리인은미성년자가아직법률행위를하기전에는전2조의동의와허락을취소할수있다. 제8조 ( 영업의허락 ) 1 미성년자가법정대리인으로부터허락을얻은특정한영업에관하여는성년자와동일한행위능력이있다. 2 법정대리인은전항의허락을취소또는제한할수있다. 그러나선의의제3자에게대항하지못한다. 근로기준법제67조 ( 근로계약 ) 1 친권자나후견인은미성년자의근로계약을대리할수없다. 2 친권자, 후견인또는노동부장관은근로계약이미성년자에게불리하다고인정하는경우에는이를해지할수있다. 3 사용자는 18세미만인자와근로계약을체결하는경우에는제17조에따른근로조건을서면으로명시하여교부하여야한다.< 신설 > 제68조 ( 임금의청구 ) 미성년자는독자적으로임금을청구할수있다. 제64조 ( 최저연령과취직인허증 ) 1 15세미만인자 ( 초ㆍ중등교육법 에따른중학교에재학중인 18세미만인자를포함한다 ) 는근로자로사용하지못한다. 다만, 대통령령으로정하는기준에따라노동부장관이발급한취직인허증을지닌자는근로자로사용할수있다. 2 제1항의취직인허증은본인의신청에따라의무교육에지장이없는경우에는직종을지정하여서만발행할수있다. 3 노동부장관은거짓이나그밖의부정한방법으로제1항단서의취직인허증을발급받은자에게는그인허를취소하여야한다. 제66조 ( 연소자증명서 ) 사용자는 18세미만인자에대하여는그연령을증명하는가족관계기록사항에관한증명서와친권자또는후견인의동의서를사업장에갖추어두어야한다. 미성년자라하더라도단순히권리만을얻거나의무만을면하는행위 ( 제5조제1항단서 ), 처분이허락된재산의처분 ( 제6조 ), 법정대리인이허락한특정영업에관한행위 ( 제8조제1항 ) 는단독으로할수있다. 또한근로계약의체결에있어서도미성년자는단독으로행위한다. 법정대리인은근로계약의체결을대리할수없다 ( 근로기준법제67조제1항 ). 임금의청구및수령역시미성년자가단독으로한다 ( 제68조 ). 4 한정치산자 ( 限定治産者 ) 와금치산자 ( 禁治産者 ) 제9조 ( 한정치산의선고 ) 심신이박약하거나재산의낭비로자기나가족의생활을궁박하게할염려가있는자에대하여는법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 후견인또는검사의청구에의하여한정치산을선고하여야한다. 제12조 ( 금치산의선고 ) 심신상실의상태에있는자에대하여는법원은제9조에규정한자의청구에의하여금치산을선고하여야한다. 금치산자는심신상실 ( 心神喪失 ) 의상태 ( 常態 ) 에있는자로서가정법원으로부터금치산선고를받은자이며 ( 민법제12조 ), 한정치산자는심신 ( 心神 ) 이박약한자또는재산의낭비로자기나가족의생활을궁박하게할염려가있는자로서가정법원으로부터한정치산의선고를받은자를말한다 ( 민법제9 조 ). 개정법에서폐지되었다. [ 개정취지 ] 복지국가, 고령화사회로접어들면서장애인의인권과노인복지에대한국가의책무와사회적관심이부각되고있으나, 현행민법의행위능력및후견제도는 금치산, 한정치산 등부정적용어를사용하고본인의의사와장애의정도에대한고려없이행위능력을획일적으로제한하여사회적편견을야기하는한편, 보호의대상을재산적법률행위로제한함으로써복리에관한다양하고실질적인도움을제공할수없는등문제를안고있음. 이에따라사회복지적관점에서기존금치산ㆍ한정치산제도를, 현재정신적제약을가지고있는사람은물론미래에정신적능력이약해질상황에대비하여후견제도를이용하려는사람이재산행위뿐만아니라치료, 요양등복리에관한폭넓은도움을받을수있는성년후견제로확대ㆍ개편하면서, 기존금치산ㆍ한정치산선고의청구권자에 후견감독인 과 지방자치단체의장 을추가하여후견을내실화하고성년후견등을필요로하는노인, 장애인등에대한보호를강화하며, 피성년후견인등과거래하는상대방을보호하기위하여성년후견등에관하여등기로공시하도록규정함

19 (5) 계약의목적 ( 내용 ) 확정성, 실현가능성, 적법성, 사회적타당성 [ 가 ] 확정성 ( 確定性 ) [ 사례 ] 지중해의해변휴양지에서만난프랑스인과독일인이서로친해졌고, 휴가가끝나고돌아가는길에프랑스인이 언제시간될때파리에놀러오면근사한프랑스음식을대접하겠다 고말하고헤어졌다. 이후독일인이파리로찾아와서자신이 시간이되니프랑스음식을대접하라 고요구하며 당신이헤어지면서약속을했으므로반드시이를지켜야한다 고주장하였다. 프랑스인은이에응할의무가있는가? 계약의목적은확정되어야한다. 그러나 성립당시에 확정되어야하는것은아니고, 목적이실현될 수있는시점까지확정될수있으면된다 ( 예 : 조건부 / 기한부계약, 근저당권의설정등 ). 목적의확정 성은계약의 해석 에관한문제이며, 해석을통하여그목적을확정할수없는계약은무효가된다. [ 나 ] 실현가능성 [ 사례 ] 짱구는바닷가해수욕장에놀러갔다가해수욕장모래벌판에서시가 50 만원상당의금반지를잃어버렸다. 짱구는 잃어버린금반지를찾아달라고심부름센터에의뢰하였다. 이러한계약은인정될수있는가? 계약은성립당시에그목적 ( 내용 ) 을실현할수있어야한다. 계약의목적은물리적 ( 자연과학적 ) 가 능성뿐만아니라사회관념상실현가능성이있어야한다. 실현가능성이없는계약은무효이다. 이처럼 실현가능성이없는것을 불능 ( 不能 ) 이라한다. 원시적불능과후발적불능 계약의시점을기준으로구별 [ 사례 ] 짱구는자신의별장을철수에게 5억에팔기로하고 2011년 3월 1일계약을체결하며, 3월 10일철수가중도금과잔금을지급하면짱구는별장의소유권을이전하기로약정하였다. 철수는계약을체결하며계약금으로 5천만원을짱구에게지급하였다. 그런데계약체결이전인 2월 28일야간에갑자기불어닥친초대형태풍으로말미암아별장이온데간데없이날아가버렸다. 가두사람사이의계약은어떻게되는가? 나짱구가별장이소실되었다는것을알면서도계약을체결하였다면? 다 3월 2일태풍이불어별장이사라진경우에는? 라별장이태풍으로소실된것이아니라계약체결이후에짱구의부주의로인하여발생한화재로전소되었다면? 원시적 ( 原始的 ) 불능은계약의성립당시에이미실현불가능한경우로서당사자 ( 채무자 ) 가불능을알 았는지여부에따라결정하며, 후발적 ( 後發的 ) 불능은계약의성립후이행전에불가능해진경우로서 채무자에게불능이된사유에대하여고의ㆍ과실 ( 귀책사유 ) 이있는가에의하여결정된다. 원시적불능 후발적불능 채무자가불능을모른경우채무자가불능을알았거나알수있었을때채무자의귀책사유 ( 고의ㆍ과실 ) 에의한불능채무자의귀책사유없이불능 무효계약체결상의과실 ( 손해배상 ) 민법제535조이행불능 민법제390조및제546조위험부담의문제 민법제537조 민법제535조 ( 계약체결상의과실 ) 1 목적이불능한계약을체결할때에그불능을알았거나알수있었을자는상대방이그계약의유효를믿었음으로인하여받은손해를배상하여야한다. 그러나그배상액은계약이유효함으로인하여생길이익액을넘지못한다. 2 전항의규정은상대방이그불능을알았거나알수있었을경우에는적용하지아니한다. 제390조 ( 채무불이행과손해배상 ) 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이이행할수없게된때에는그러하지아니하다. 제546조 ( 이행불능과해제 ) 채무자의책임있는사유로이행이불능하게된때에는채권자는계약을해제할수있다. 제537조 ( 채무자위험부담주의 ) 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다

20 [ 다 ] 적법성과사회적타당성 [ 사례 : 도박계약 ] 도우너는이른바 타짜 로서우리나라에서자신이가장도박을잘하며, 늘스스로 도신 ( 도박의신 ) 이라고자부해왔다. 중국도박계에서제1인자라고불리는또치에게도전하여우열을가리기로하였다. 도우너와또치는공해인서해바다에유람선을띄워놓고그유람선안에서천만달러를판돈으로걸고도박하기로계약하였다. 이계약은성립하는가? 만일도우너가판돈으로쓰기위하여둘리에게천만달러를빌려달라고하였다면? 적법성이법에의해금지된것을목적으로하는계약을무효로하는것이라면, 사회적타당성은비록법에의해금지되고있는것은아니나사회적으로허용될수없는목적의계약을무효로하는것이라할수있다. 현실에서적법성과사회적타당성의요건을서로명확하게구분하기는어렵다. 적법성과사회적타당성을구분하는견해에의하면적법성은계약의목적이강행규정에위반하지않아야한다는것이고, 사회적타당성은민법제103조의선량한풍속기타사회질서에위반하지않아야한다는것을의미한다. 선량한풍속기타사회질서 를줄여 공서양속 ( 公序良俗 ) 이라고한다. 민법제103조 ( 반사회질서의법률행위 ) 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위는무효로한다. 형법제246조 ( 도박, 상습도박 ) 1 재물로써도박한자는 500만원이하의벌금또는과료에처한다. 단, 일시오락정도에불과한때에는예외로한다. 2 상습으로제1항의죄를범한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 제247조 ( 도박개장 ) 영리의목적으로도박을개장한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 제2조 ( 국내범 ) 본법은대한민국영역내에서죄를범한내국인과외국인에게적용한다. 제3조 ( 내국인의국외범 ) 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 제4조 ( 국외에있는내국선박등에서외국인이범한죄 ) 본법은대한민국영역외에있는대한민국의선박또는항공기내에서죄를범한외국인에게적용한다. (6) 계약위반 [ 사례 ] 마이콜은배가고파길동이네중국집에전화를걸어짜장면을주문했다. 1 길동이네중국집에밀가루가없어서짜장면을만들수없게되었다. 길동이가마이콜의전화를받은후에밀가루를모두사용한경우와받기전에이미밀가루가없는경우, 계약은어떻게되는가? 2 길동이가주문을받은후 1시간이지나도록짜장면을배달하고있지않다면? 3 마이콜이배달된짜장면을확인한결과, 짜장만있고면이없다면? 또는단무지나나무젓가락을배달하지않았다면어떻게되는가? 4 길동이네중국집에서붙여놓은전단지에는 짜장면 3그릇주문시군만두서비스 라는문구가있었고, 이를신뢰한마이콜은짜장면을무려 5그릇이나시켰지만길동이는군만두를주지않았다. 마이콜은길동이에게군만두를보내달라고할수있는가? 계약이성립하면계약당사자는계약의내용에구속된다. 따라서당사자 ( 채무자 ) 는계약의내용에좇아자신의의무 ( 채무 ) 를이행하여야한다. 각당사자가자기의채무를이행함으로써계약이본래의도했던목적이달성하면일반적으로계약은소멸하게된다 ( 계약상의의무를이행하고계약의목적이달성되더라도계약이소멸하지않는경우도있음 계속적계약 ). 그러나채무자가고의또는과실에의해계약상의의무를제대로이행하지않는경우가문제된다. 이를계약위반또는채무불이행 ( 債務不履行 ) 이라하며, 채무불이행의효과로서채무자에게일정한법적제재가가해진다. 채무불이행 ( 계약위반 ) 유형 이행불능 ( 履行不能 ) 이행이불가능해진경우 강제이행 ( 强制履行 ) 이행지체 ( 履行遲滯 ) 이행기가되었어도이행을하지않는경우 계약해제 ( 契約解除 ) 불완전이행 ( 不完全履行 ) 이행은했으나제대로이행하지않은경우 손해배상 ( 損害賠償 ) 민법제 387 조 ( 이행기와이행지체 ) 1 채무이행의확정한기한이있는경우에는채무자는기한이도래한때로부터지체 책임이있다. 채무이행의불확정한기한이있는경우에는채무자는기한이도래함을안때로부터지체책임이있다. 2 채무이행의기한이없는경우에는채무자는이행청구를받은때로부터지체책임이있다

21 제544조 ( 이행지체와해제 ) 당사자일방이그채무를이행하지아니하는때에는상대방은상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 그러나채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우에는최고를요하지아니한다. 제546조 ( 이행불능과해제 ) 채무자의책임있는사유로이행이불능하게된때에는채권자는계약을해제할수있다. 제389조 ( 강제이행 ) 1 채무자가임의로채무를이행하지아니한때에는채권자는그강제이행을법원에청구할수있다. 그러나채무의성질이강제이행을하지못할것인때에는그러하지아니하다. 2 전항의채무가법률행위를목적으로한때에는채무자의의사표시에가름할재판을청구할수있고채무자의일신에전속하지아니한작위를목적으로한때에는채무자의비용으로제3자에게이를하게할것을법원에청구할수있다. 3 그채무가부작위를목적으로한경우에채무자가이에위반한때에는채무자의비용으로써그위반한것을제각하고장래에대한적당한처분을법원에청구할수있다. 4 전3항의규정은손해배상의청구에영향을미치지아니한다. 제390조 ( 채무불이행과손해배상 ) 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이이행할수없게된때에는그러하지아니하다. 계약의해제 ( 解除 ) 와해지 ( 解止 ) 제543조 ( 해지, 해제권 )1 계약또는법률의규정에의하여당사자의일방이나쌍방이해지또는해제의권리가있는때에는그해지또는해제는상대방에대한의사표시로한다. 2 전항의의사표시는철회하지못한다. 제548조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 1 당사자일방이계약을해제한때에는각당사자는그상대방에대하여원상회복의의무가있다. 그러나제삼자의권리를해하지못한다. 2 전항의경우에반환할금전에는그받은날로부터이자를가하여야한다. 제550조 ( 해지의효과 ) 당사자일방이계약을해지한때에는계약은장래에대하여그효력을잃는다. 제551조 ( 해지, 해제와손해배상 ) 계약의해지또는해제는손해배상의청구에영향을미치지아니한다. 계약의해제와해지는동일한조문내에서규정하고있으나그법적성격은큰차이가있다. 해제란해제권을갖고있는계약의일방당사자가일방적의사표시에의하여이미유효하게성립한계약의효력을소급하여해소시키는것으로처음부터계약을체결하지않은것과같은법률효과를발생시킨다. 해제의성격은 권리 로서반드시법률의규정이나계약의내용 ( 특약 ) 에의하여정해진경우에만인정되며, 계약의효력이소급하여해소됨으로인하여원상회복의문제가발생한다. 이에비하여해지란계속적계약관계에서당사자일방의의사표시에의하여계약관계를종료시키는것을말한다. 해지는계약관계를종료시키는것으로장래에향하여소멸할뿐, 소급효는문제되지않는다 ( 해지할때까지의계약은유효 ). 당사자가해지하더라도일정한기간이경과한후해지의효력이발생하는경우가많으며, 임대차계약과같이원상회복이문제되는경우도있으나, 일반적인것은아니다. 해지의성격은비록 해지권 이라는용어를사용하고있으나, 당사자의 자유 이다 ( 손해배상은별도의문제 ). 근로계약관계에서사용자에의한근로계약의해지 ( 해고 ) 와같이법률의규정에의하여해지가제한되는경우가있다. 근로기준법제23조 ( 해고등의제한 ) 1 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 이하 " 부당해고등 " 이라한다 ) 을하지못한다. 2 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30일동안또는산전ㆍ산후의여성이이법에따라휴업한기간과그후 30일동안은해고하지못한다. 다만, 사용자가제84조에따라일시보상을하였을경우또는사업을계속할수없게된경우에는그러하지아니하다. 제26조 ( 해고의예고 ) 사용자는근로자를해고 ( 경영상이유에의한해고를포함한다 ) 하려면적어도 30일전에예고를하여야하고, 30일전에예고를하지아니하였을때에는 30일분이상의통상임금을지급하여야한다. 다만, 천재ㆍ사변, 그밖의부득이한사유로사업을계속하는것이불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서고용노동부령으로정하는사유에해당하는경우에는그러하지아니하다. 제27조 ( 해고사유등의서면통지 ) 1 사용자는근로자를해고하려면해고사유와해고시기를서면으로통지하여야한다. 2 근로자에대한해고는제1항에따라서면으로통지하여야효력이있다

22 법률용어 대항하지못한다 - 특정인에대하여일정한권리를주장하지못한다는의미 질권 ( 質權 ) - 채권자가그의채권의담보로서채무의변제가있을때까지채무자또는제3자 ( 물상보증인 ) 로부터받은물건 ( 또는재산권 ) 을점유ㆍ유치함으로써한편으로는채무의변제를간접적으로강제하는동시에, 채무의변제가없는경우에그목적물로부터다른채권자에우선하여변제를받는권리 4. 도달주의 의사표시는언제효력이발생하는가? 의사표시의성립상대방에게발신상대방에게도달상대방이내용을인식 표백 ( 表白 ) 주의발신 ( 發信 ) 주의도달 ( 到達 ) 주의요지 ( 了知 ) 주의 표백은드러나 ( 겉表 ) 밝힌다 ( 밝을白 ) 는뜻이며, 료지 ( 了知 ) 는깨달아안다는뜻임 도달주의가원칙이며, 예외적으로발신주의가인정된다. 민법제111조 ( 의사표시의효력발생시기 ) 1 상대방있는의사표시는그통지가상대방에도달한때로부터그효력이생긴다. 2 표의자가그통지를발한후사망하거나행위능력을상실하여도의사표시의효력에영향을미치지아니한다. 5. 상속 ( 相續 ) 상속이란어느개인 ( 피상속인 ) 이사망하였을때, 생전의재산관계를그와일정한관계 ( 혈족, 배우자 ) 에있는타인 ( 상속인 ) 에게포괄적으로이전하는법제도를말한다. 역사상으로재산상속, 호주상속, 제사상속의 3가기형태가있었으며, 제정민법에서는호주상속 ( 이후호주승계로바뀌었다가폐지 ) 과재산상속에대하여만규정하였으며, 현행민법에서는재산상속만인정되고있다. 민법제997조 ( 상속개시의원인 ) 상속은사망으로인하여개시된다. 제1000조 ( 상속의순위 ) 1 상속에있어서는다음순위로상속인이된다. 1. 피상속인의직계비속 2. 피상속인의직계존속 3. 피상속인의형제자매 4. 피상속인의 4촌이내의방계혈족 2 전항의경우에동순위의상속인이수인인때에는최근친을선순위로하고동친등의상속인이수인인때에는공동상속인이된다. 3 태아는상속순위에관하여는이미출생한것으로본다. 제1001조 ( 대습상속 ) 전조제1항제1호와제3호의규정에의하여상속인이될직계비속또는형제자매가상속개시전에사망하거나결격자가된경우에그직계비속이있는때에는그직계비속이사망하거나결격된자의순위에가름하여상속인이된다. 제1003조 ( 배우자의상속순위 ) 1 피상속인의배우자는제1000조제1항제1호와제2호의규정에의한상속인이있는경우에는그상속인과동순위로공동상속인이되고그상속인이없는때에는단독상속인이된다. 2 제1001조의경우에상속개시전에사망또는결격된자의배우자는동조의규정에의한상속인과동순위로공동상속인이되고그상속인이없는때에는단독상속인이된다. 제1005조 ( 상속과포괄적권리의무의승계 ) 상속인은상속개시된때로부터피상속인의재산에관한포괄적권리의무를승계한다. 그러나피상속인의일신에전속한것은그러하지아니하다. 제1006조 ( 공동상속과재산의공유 ) 상속인이수인인때에는상속재산은그공유로한다. 대습상속 ( 代襲相續 ): 상속인이될수있는피상속인의직계비속또는형제자매가상속개시전에사망또는결격이된때, 그의직계비속또는배우자가사망ㆍ결격된자의순위에갈음하여피상속인의재산을상속하는제도. 역사상또는비교법상혈족상속인 ( 직계비속 ) 에게만인정되었으나제정민법에서처 ( 妻 ) 의대습상속권을인정하였고, 이후민법개정에서남녀평등에반한다는이유로 처 에대한규정을삭제함으로써배우자의대습상속이인정되었다

23 며느리의대습상속 : 조선후기수신 ( 守信 ) 을조건으로생존하는동안용익권만인정 남편 ( 사위 ) 의대습상속에관한사례 괌 (Guam) 사건 [ 속대전형전사천조 ] 子女身沒無子孫者, 勿爲分給, 而其妻守信則給. 직계비속 [ 子孫 ] 이없이사망한자에게는나누어주지않는다. 다만그의아내가개가하지않으면 [ 守信 ] 나누어준다. 상속인이없는상속재산 [ 경국대전형전사천조 ] 無子女嫡母奴婢 良妾子女 七分之一, 承重子則加三分, 餘還本族. 無本族則屬公. 下同. 자녀가없는적모의노비 - 양첩자녀에게 7분의 1을준다. 제사상속인에게는 3분을더준다. 나머지가있으면본족 ( 친정 ) 에게돌려준다. 본족이없을때에는공 ( 公 ) 에속한다 ( 국고로귀속한다 ). 이하도같다. 역사적으로보면자손 ( 상속인 ) 이없는피상속인의재산은원칙적으로본가 ( 여자의경우친정 ) 로상속되지만 ( 적모의제사를지내줄 ) 제사상속인에게신분에따라상속분을주고, 나머지는본가의직계존속 형제자매 3촌 4촌혈족순으로상속이이루어진다. 이때본가상속인의신분에따라상속분에차등이있다. 상속인이없는경우현행민법과마찬가지로상속재산은국고로귀속된다. 민법제1053조 ( 상속인없는재산의관리인 ) 1 상속인의존부가분명하지아니한때에는법원은제777조의규정에의한피상속인의친족기타이해관계인또는검사의청구에의하여상속재산관리인을선임하고지체없이이를공고하여야한다. 2 제24조내지제26조의규정은전항의재산관리인에준용한다. 제1055조 ( 상속인의존재가분명하여진경우 ) 1 관리인의임무는그상속인이상속의승인을한때에종료한다. 2 전항의경우에는관리인은지체없이그상속인에대하여관리의계산을하여야한다. 제1056조 ( 상속인없는재산의청산 ) 1 제1053조제1항의공고있은날로부터 3월내에상속인의존부를알수없는때에는관리인은지체없이일반상속채권자와유증받은자에대하여일정한기간내에그채권또는수증을신고할것을공고하여야한다. 그기간은 2월이상이어야한다. 2제88조제2항, 제3항, 제89조, 제1033조내지제1039조의규정은전항의경우에준용한다. 제1057조 ( 상속인수색의공고 ) 제1056 조제1 항의기간이경과하여도상속인의존부를알수없는때에는법원은관리인의청구에의하여상속인이있으면일정한기간내에그권리를주장할것을공고하여야한다. 그기간은 1년이상이어야한다. 제1057조의2 ( 특별연고자에대한분여 ) 1 제1057조의기간내에상속권을주장하는자가없는때에는가정법원은피상속인과생계를같이하고있던자, 피상속인의요양간호를한자기타피상속인과특별한연고가있던자의청구에의하여상속재산의전부또는일부를분여할수있다. 2 제1항의청구는제1057조의기간의만료후 2월이내에하여야한다. 제1058조 ( 상속재산의국가귀속 ) 1 제1057조의 2의규정에의하여분여되지아니한때에는상속재산은국가에귀속한다. 2 제1055조제2항의규정은제1항의경우에준용한다. 제1059조 ( 국가귀속재산에대한변제청구의금지 ) 전조제1항의경우에는상속재산으로변제를받지못한상속채권자나유증을받은자가있는때에도국가에대하여그변제를청구하지못한다. 6. 공시 ( 公示 ) 제도 공시란일정한권리관계를공중 ( 公 ) 에게알리는 ( 示 ) 것을말한다. 공시제도란일정한권리관계 ( 권리변동 ) 을외부에서인식할수있도록일정한표상이나표지에의하여널리일반에게알림으로써거래안전을보호하기위한제도이다. 부동산물권은등기 ( 登記 ) 에의하여 ( 부동산등기부 ), 동산물권은인도 ( 引導, 점유의이전 ) 에의하여공시한다. 또한회사나법인의경우는부동산과같이등기에의하여 ( 법인등기부 ), 지적재산권에대하여는등록에의하여공시한다. 혼인이나입양, 출생과사망등사람의신분관계역시가족관계등록에의하여공시된다. 민법제186조 ( 부동산물권변동의효력 ) 부동산에관한법률행위로인한물권의득실변경은등기하여야그효력이생긴다. 제187조 ( 등기를요하지아니하는부동산물권취득 ) 상속, 공용징수, 판결, 경매기타법률의규정에의한부동산에관한물권의취득은등기를요하지아니한다. 그러나등기를하지아니하면이를처분하지못한다. 제188조 ( 동산물권양도의효력, 간이인도 ) 1 동산에관한물권의양도는그동산을인도하여야효력이생긴다. 2 양수인이이미그동산을점유한때에는당사자의의사표시만으로그효력이생긴다. 제33조 ( 법인설립의등기 ) 법인은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다

24 상법제172조 ( 회사의성립 ) 회사는본점소재지에서설립등기를함으로써성립한다. 특허법제87조 ( 특허권의설정등록및등록공고 ) 1 특허권은설정등록에의하여발생한다. 2-6 < 생략 > 민법제812조 ( 혼인의성립 ) 1 혼인은 가족관계의등록등에관한법률 에정한바에의하여신고함으로써그효력이생긴다. 2 전항의신고는당사자쌍방과성년자인증인2인의연서한서면으로하여야한다. 가족관계의등록등에관한법률제1조 ( 목적 ) 이법은국민의출생ㆍ혼인ㆍ사망등가족관계의발생및변동사항에관한등록과그증명에관한사항을규정함을목적으로한다. 7. 고의 ( 故意 ) ㆍ과실 ( 過失 ) 고의는일정한결과가발생할것을알면서 ( 인식 ), 감히이를행하는 ( 인용ㆍ의욕 ) 사람의심리상태를말하며, 과실이란일정한결과가발생할것을알수있었음에도불구하고, 주의를게을리하여 ( 부주의 ) 이를알지못하고어떤행위를하는심리상태를말한다. 고의 = 인식 ( 認識 ) + 의욕 ( 意慾 ) ㆍ인용 ( 認容 ) 과실 = 부주의 ( 不注意 ) 무 ( 無 ) 과실ㆍ과실ㆍ중 ( 重 ) 과실의구별무과실 ( 경 ) 과실중과실 부주의 ( 不注意 ) 의정도 X 통상의부주의현저한부주의 예견가능성불능가능가능 무과실 과실 무중 ( 無重 ) 과실 중과실 8. 소멸시효 ( 消滅時效 ) (1) 시효 ( 時效 ) 의의의시효란어떠한사실상태가일정한기간동안계속된경우에그상태가진실된권리관계에합치하는지여부를묻지아니하고그사실상태를존중하여법률상일정한효과 ( 권리의취득과소멸 ) 를생기게하는법률요건을말한다. 취득시효 : 권리의취득 민법제2편물권제245조 ~ 제248조 소멸시효 : 권리의소멸 민법제1편총칙제162조 ~ 제184조 (2) 소멸시효제도의근거종래의통설에의하면소멸시효제도는사회질서유지 ( 법적안정성의확보 ), 증명곤란의구제, 권리행사의태만에대한제재 ( 이른바 권리위에잠자는자는보호받지못한다 는법리 (?)) 에근거한것으로이해되었다. 그러나최근새로운견해는시효제도는 1차적으로직접의무를면하게되거나권리를취득하게되는시효의당사자를보호하는제도이므로사회질서의안정은이에부합하지않으며, 시효에의하여스스로채무를부담하고있다고자각하고있는채무자를면책시키거나, 또는권원이없는불법점유자를소유자로보호하는것은부도덕한것이고, 권리위에잠자는자는보호받지못한다 는것은시효제도자체를근거지울수없다고주장한다. 그러므로시효제도는어떠한이익을보호해야할요청이있거나특히단기로처리해야할요청이있는경우를제외하고는진정한권리자의권리를보호하고변제자가이중으로변제하는것을막기위한제도라할수있다

25 [ 판례 ] 대판 , 92다47861( 전합 ) 원래시효는법률이권리위에잠자는자의보호를거부하고사회생활상영속되는사실상태를존중하여여기에일정한법적효과를부여하기위하여마련한제도이 [ 다.] [ 판례 ] 대판 , 76다148( 전원합의체 ) 시효제도는일정기간계속된사회질서를유지하고시간의경과로인하여곤란하게되는증거ㆍ보전으로부터의구제내지는자기권리를행사하지않고소위권리위에잠자는자는법적보호에서이를제외하기위하여규정된제도라할것 [ 이다.] (3) 요건 민법제 162 조 ( 채권, 재산권의소멸시효 ) 1 채권은 10 년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 2 채권및소유권이외의재산권은 20 년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. [ 가 ] 소멸시효의요건 시효에의하여권리가소멸하기위하여는 1 그권리가소멸시효의완성으로소멸할수있는권리 이어야하며 2 권리를행사하지않은채 3 일정한기간이경과하여야한다. [ 나 ] 소멸시효의대상이되는권리 1 재산권에한한다. 비재산적권리는소멸시효의대상이되지아니한다. 소유권을제외한재산권 2 채권 : 당연히소멸시효의대상이되며, 채권에기한청구권 ( 채권적청구권 ) 도소멸시효에걸린다. 3 소유권 : 소유권은소멸시효에걸리지않으며, 소유권에기한물권적청구권도소멸시효에걸리지않는다. 소유권의절대성과항구성에서나오는효과이다. 4 점유권ㆍ유치권 : 점유라는사실상태에의존하여인정되는권리이므로별도로소멸시효의문제가생길수없다. 점유를상실하면권리도소멸한다. 5 질권ㆍ저당권 : 피담보채권이존속하는한, 독립하여소멸시효에걸리지않는다. 6 용익물권 ( 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 ): 지역권은소멸시효의대상이되며, 지상권과전세권은학설이대립한다. 7 지적재산권 : 특허권, 상표권, 디자인권등물권에준하는지적재산권은소멸시효에걸리지않는다. 이러한권리들은보통권리의존속기간이예정되어있기때문이다. [ 다 ] 권리의불행사 - 소멸시효의기산점민법제166조 ( 소멸시효의기산점 ) 1 소멸시효는권리를행사할수있는때로부터진행한다. 2 부작위를목적으로하는채권의소멸시효는위반행위를한때로부터진행한다. 1 권리를행사할수있는때란법률상장애가없음을뜻하고, 권리자의개인적사정, 법률지식의부족, 권리존재의부지등사실상의장애는시효의진행을방해하지않는다. [ 판례 ] 대판 , 2003두10763 소멸시효는객관적으로권리가발생하여그권리를행사할수있는때로부터진행하고그권리를행사할수없는동안만은진행하지않는바, ' 권리를행사할수없는 ' 경우라함은그권리행사에법률상의장애사유, 예컨대기간의미도래나조건불성취등이있는경우를말하는것이고, 사실상권리의존재나권리행사가능성을알지못하였고알지못함에과실이없다고하여도이러한사유는법률상장애사유에해당하지않는다고할것이다 ( 대법원 선고 91다 판결등참조 ). 2 소멸시효의기산점은권리가발생하여그행사가가능했던때이다. 3 소멸시효의기산일은민법제157조본문에따라그날이오전 0시를의미하지않는한소멸시효기간에산입하지않는다. 4 본래의소멸시효의기산일과당사자가주장하는기산일이다른경우당사자가주장하는기산일을기준으로소멸시효를계산하여야한다

26 [ 판례 ] 대판 , 94다35886 소멸시효의기산일은채무의소멸이라고하는법률효과발생의요건에해당하는소멸시효기간계산의시발점으로서소멸시효항변의법률요건을구성하는구체적인사실에해당하므로이는변론주의의적용대상이라할것이고, 따라서본래의소멸시효기산일과당사자가주장하는기산일이서로다른경우에는변론주의의원칙상법원은당사자가주장하는기산일을기준으로소멸시효를계산하여야하는데 ( 대법원 선고 83다카437 판결참조 ), 이는당사자가본래의기산일보다뒤의날자를기산일로하여주장하는경우는물론이고, 특별한사정이없는한그반대의경우에있어서도마찬가지라고보아야할것이다. [ 라 ] 일정한기간의경과 - 소멸시효기간제162조 ( 채권, 재산권의소멸시효 ) 1 채권은 10년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 2 채권및소유권이외의재산권은 20년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 제163조 (3년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 3년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 1. 이자, 부양료, 급료, 사용료기타 1년이내의기간으로정한금전또는물건의지급을목적으로한채권 2. 의사, 조산사, 간호사및약사의치료, 근로및조제에관한채권 3. 도급받은자, 기사기타공사의설계또는감독에종사하는자의공사에관한채권 4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사에대한직무상보관한서류의반환을청구하는채권 5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사의직무에관한채권 6. 생산자및상인이판매한생산물및상품의대가 7. 수공업자및제조자의업무에관한채권제164조 (1년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 1년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 1. 여관, 음식점, 대석, 오락장의숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의대가및체당금의채권 2. 의복, 침구, 장구기타동산의사용료의채권 3. 노역인, 연예인의임금및그에공급한물건의대금채권 4. 학생및수업자의교육, 의식및유숙에관한교주, 숙주, 교사의채권제165조 ( 판결등에의하여확정된채권의소멸시효 ) 1 판결에의하여확정된채권은단기의소멸시효에해당한것이라도그소멸시효는 10년으로한다. 2 파산절차에의하여확정된채권및재판상의화해, 조정기타판결과동일한효력이있는것에의하여확정된채권도전항과같다. 3 전2항의규정은판결확정당시에변제기가도래하지아니한채권에적용하지아니한다. 1 일반채과판결등에의하여확정된채권의소멸시효기간은 10년이다. 2 민법제165조의규정취지는단기의소멸시효에걸리는것이라도확정판결을받은권리의소멸시효는 10년으로한다는것을의미할뿐이지 10년보다장기의소멸시효를 10년으로단축한다는의미가아니며, 소멸시효의대상이되지않는권리가확정판결로 10년의소멸시효에걸린다는의미도아니다. 기판력이발생한시점 ( 재판의확정시 ) 부터새로운소멸시효가진행한다. 당해판결등의당사자사이에만발생하며당사자이외에는영향을미치지않는다. [ 판례 ] 대판 , 2004다26287,26294 민법제440조와제165조의규정내용및입법취지등을종합하면, 채권자와주채무자사이의확정판결에의하여주채무가확정되어그소멸시효기간이 10년으로연장되었다할지라도이로인해그보증채무까지당연히단기소멸시효의적용이배제되어 10년의소멸시효기간이적용되는것은아니고, 채권자와연대보증인사이에있어서연대보증채무의소멸시효기간은여전히종전의소멸시효기간에따른다고보아야할것이다 ( 대법원 선고 86다카1569 판결참조 ). 3 영업비밀침해에대한금지청구권의소멸시효부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제14조 ( 시효 ) 제10조제1항에따라영업비밀침해행위의금지또는예방을청구할수있는권리는영업비밀침해행위가계속되는경우에영업비밀보유자가그침해행위에의하여영업상의이익이침해되거나침해될우려가있다는사실및침해행위자를안날부터 3년간행사하지아니하면시효 ( 시효 ) 로소멸한다. 그침해행위가시작된날부터 10년이지난때에도또한같다

27 민법제 766 조 ( 손해배상청구권의소멸시효 ) 1 불법행위로인한손해배상의청구권은피해자나그법정대리인이그손해 및가해자를안날로부터 3 년간이를행사하지아니하면시효로인하여소멸한다. 2 불법행위를한날로부터 10 년을경과한때에도전항과같다. 4 기타근로기준법제49조 ( 임금의시효 ) 이법에따른임금채권은 3년간행사하지아니하면시효로소멸한다. 제60조 ( 연차유급휴가 ) 1 사용자는 1년간 8할이상출근한근로자에게 15일의유급휴가를주어야한다. 2 사용자는계속하여근로한기간이 1년미만인근로자에게 1개월개근시 1일의유급휴가를주어야한다. 3 사용자는근로자의최초 1년간의근로에대하여유급휴가를주는경우에는제2항에따른휴가를포함하여 15일로하고, 근로자가제2항에따른휴가를이미사용한경우에는그사용한휴가일수를 15일에서뺀다. 4 사용자는 3년이상계속하여근로한근로자에게는제1항에따른휴가에최초 1년을초과하는계속근로연수매 2년에대하여 1일을가산한유급휴가를주어야한다. 이경우가산휴가를포함한총휴가일수는 25일을한도로한다. 5 사용자는제1항부터제4항까지의규정에따른휴가를근로자가청구한시기에주어야하고, 그기간에대하여는취업규칙등에서정하는통상임금또는평균임금을지급하여야한다. 다만, 근로자가청구한시기에휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있는경우에는그시기를변경할수있다. 6 제1항부터제3항까지의규정을적용하는경우다음각호의어느하나에해당하는기간은출근한것으로본다. 1. 근로자가업무상의부상또는질병으로휴업한기간 2. 임신중의여성이제74조제1항또는제2항에따른보호휴가로휴업한기간 7 제1항부터제4항까지의규정에따른휴가는 1년간행사하지아니하면소멸된다. 다만, 사용자의귀책사유로사용하지못한경우에는그러하지아니하다. 근로자퇴직급여보장법제10조 ( 퇴직금의시효 ) 이법에의한퇴직금을받을권리는 3년간행사하지아니하면시효로인하여소멸한다

28 [4] 민사책임 1. 민사책임 (1) 민사책임의원칙 1 우연한사실로인한위험이나손해에대해서피해자자신이그불이익을부담해야한다. 따라서피해자가타인에게손해의배상을청구하기위해서는특별한법적원인이있어야한다. [1] 채무자가계약상의의무를위반한경우 채무불이행 계약책임 과실책임 [2] 가해자의행위가불법행위가되는경우 불법행위 계약외적책임 [3] 특별법에규정이있는경우 위험책임 무과실책임 ( 위험책임 ) 2 손해배상을가해자또는채무자에게부담시키기위해서는가해자, 또는채무자에게가해행위또는채무불이행에대한귀책사유 ( 고의ㆍ과실 ) 가있어야한다 [ 과실책임 ]. 단, 위험영역에있어서는귀책사유없이도가해자에게손해배상의무가발생하기도한다 [ 무과실책임 ; 법률에규정된경우 ]. 3 가해자 ( 채무자 ) 는가해행위 ( 채무불이행 ) 과인과관계에있는피해자 ( 채권자 ) 의손해가운데에서일정한기준에따라한정된범위의손해에대하여만배상한다 [ 제한배상 완전배상 ]. 4 손해의배상을손해를전보 ( 塡補 ) 하는것 ( 손해를제거하는것이아님 ) 을말하는데, 우리법체계에서는손해를금전으로계산하여그금액을피해자 ( 채권자 ) 에게지급하는방법를원칙으로한다 [ 금전배상 원상회복 ]. 5 손해배상은민사책임의중요한내용이기때문에손해배상법을민사책임법이라부르기도한다. 우리민사책임법의기본원칙 과실책임주의, 제한배상주의, 금전배상주의 (2) 형사책임과민사책임의비교 형사책임 민사책임 목적 범죄의억제와가해자 ( 범죄인 ) 의제재 피해자의구제와손해의전보 책임추급절차 형사절차 ( 형사소송법 ) 민사절차 ( 민사소송법 ) 법률의적용 죄형법정주의, 유추해석의금지 엄격하게제한하지않으며유연하게해석ㆍ적용 고의, 과실 고의범처벌이원칙, 과실범은예외적 과실책임이원칙 미수 행위자의악성을추급하고도의적책임을묻는것이므로처벌 문제되지않는다. 민사책임 ( 과실책임 ) 에서고의적으로손해를야기한경우당연히배상책임이성립한다. 민사책임의 성립에있어고의냐, 과실이냐의구분은전혀문제되지않는다. 다만손해배상액을산정하는경우에 있어서고의에의한경우손해배상액이과실에의한경우보다높게책정될수있다 ( 과실상계가배제 ). 나쁜생각 [ 악한의도 ] 나쁜짓 [ 악한행위 ] 나쁜결과 [ 침해발생 ] 형사책임 [ 범죄예방 ] 금지된행위민사책임 [ 손해전보 ] (3) 무과실책임 = 위험책임 = 엄격책임 1 불법행위책임 ( 과실책임 ) 이이미발생한손해를사후적으로고찰하여고의ㆍ과실에의한위법한행위를한자에게손해배상책임을귀속시키는책임체계인데반하여, 위험책임 ( 무과실책임또는엄격책임 ) 은일정한위험원을지배하는자에게전적으로장차발생될손해의부담위험을귀속시키는책임체계이다. 자동차, 항공기, 철도, 선박, 원자력발전, 환경오염, 제조물책임, 산업재해등

29 자동차사고 운전자 고의ㆍ과실 / 위법행위 불법행위책임손해배상운행자 무과실 / 적법행위 위험책임 자동차손해배상보장법제3조 ( 자동차손해배상책임 ) 자기를위하여자동차를운행하는자는그운행으로다른사람을사망하게하거나부상하게한경우에는그손해를배상할책임을진다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하면그러하지아니하다. 1. 승객이아닌자가사망하거나부상한경우에자기와운전자가자동차의운행에주의를게을리하지아니하였고, 피해자또는자기및운전자외의제3자에게고의또는과실이있으며, 자동차의구조상의결함이나기능상의장해가없었다는것을증명한경우 2. 승객이고의나자살행위로사망하거나부상한경우제4조 ( 민법 의적용 ) 자기를위하여자동차를운행하는자의손해배상책임에대하여는제3조에따른경우외에는 민법 에따른다. 민법제750조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 2 위험책임에있어서는유책성 ( 고의ㆍ과실 ) 과위법성은처음부터문제되지않는다. 불법행위는처음부터금지되어있는것이며위법한것이지만, 위험책임에서문제되는행위는허용된행위이고또한위법한행위가아니다. 자동차운행, 비행기운행사업, 철도운행, 원자로운영등의행위는그것자체로는허용된적법한행위이지만, 그와같은위험성있는행위로부터타인에게손해가발생한때에는유책성ㆍ위법성과관계없이손해배상책임이발생한다. 3 과실책임은불법 ( 不法 ) 을대상으로하지만위험책임은비난가능성이없는불운 ( 不運 )= 사고손해를대상으로한다. 불법행위 위험책임 고의ㆍ과실 ( 유책성 ) O 불법 ( 不法 ) X 불운 ( 不運 ) 위법성 O ( 금지된행위 ) X ( 허용된행위 ) 책임부담위법행위자위험원지배자 4 일반적으로위험책임은책임보험이강제되며 ( 자동차보험, 산업재해보상보험등 ) 배상의최고한도가법정 ( 法定 ) 되어있다. 자동차손해배상보장법제5조 ( 보험등의가입의무 ) 1 자동차보유자는자동차의운행으로다른사람이사망하거나부상한경우에피해자 ( 피해자가사망한경우에는손해배상을받을권리를가진자를말한다. 이하같다 ) 에게대통령령으로정하는금액을지급할책임을지는책임보험이나책임공제 ( 이하 " 책임보험등 " 이라한다 ) 에가입하여야한다. 2-5 < 생략 > 산업재해보상보험법제1조 ( 목적 ) 이법은산업재해보상보험사업을시행하여근로자의업무상의재해를신속하고공정하게보상하며, 재해근로자의재활및사회복귀를촉진하기위하여이에필요한보험시설을설치ㆍ운영하고, 재해예방과그밖에근로자의복지증진을위한사업을시행하여근로자보호에이바지하는것을목적으로한다. 제6조 ( 적용범위 ) 이법은근로자를사용하는모든사업또는사업장 ( 이하 사업 이라한다 ) 에적용한다. 다만, 위험률ㆍ규모및장소등을고려하여대통령령으로정하는사업에대하여는이법을적용하지아니한다. 원자력손해배상법제3조의2 ( 배상책임한도 ) 1 원자력사업자는 1원자력사고마다 3억계산단위의한도안에서원자력손해에대한배상책임을진다. 다만, 원자력손해가원자력사업자자신의고의또는그손해가발생할염려가있음을인식하면서무모하게한작위또는부작위로인하여발생한경우에는그러하지아니하다. 2 제1항에서 " 계산단위 " 라함은국제통화기금의특별인출권에상당하는금액을말한다

30 2. 불법행위 ( 不法行爲 ) 민법제 750 조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이 있다. (1) 불법행위의성립요건 가해자의고의ㆍ과실가해자의책임능력가해행위의위법성행위와손해의인과관계피해자에게손해발생 주관적요건 객관적요건 (2) 손해 ( 損害 ): 법적으로보호할만한가치가있는이익 ( 법익 ( 法益 )) 에대한침해 ( 불이익 ) 손해 ( 법익침해 ) 적극적손해 물건의멸실ㆍ훼손또는치료비의지출과같이기존의이익의멸실또는감소 재산적손해 소극적손해 장래에있어서의이익의획득이방해당함으로써받는손실 ( 일실이익 ) 정신적손해 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예등의인격적이익이침해되는경우. 위자료 (3) 고의ㆍ과실 고의 ( 故意 ) : 일정한결과가발생할것을알면서 ( 認識 ), 감히이를행하는 ( 認容 ) 하는심리상태 과실 ( 過失 ) : 일정한결과가발생할것을알수있었음에도불구하고, 주의를게을리하여 ( 不注意 ) 이를알지못하고어떤행위를하는심리상태 (4) 위법성 위법성은사회질서를해치는것으로허용될수없는행위에대한평가이며, 이러한평가의기준이되는것은실정법질서와사회질서를표준으로하여객관적ㆍ실질적으로행하여져야한다. 위법성조각사유 위법성및위법성조각사유는형법과내용이같다. 제761조 ( 정당방위, 긴급피난 ) 1 타인의불법행위에대하여자기또는제삼자의이익을방위하기위하여부득이타인에게손해를가한자는배상할책임이없다. 그러나피해자는불법행위에대하여손해의배상을청구할수있다. 2 전항의규정은급박한위난을피하기위하여부득이타인에게손해를가한경우에준용한다. (5) 책임능력 행위자가자기의행위의책임을인식할수있는능력, 불법행위능력 미성년자 : 구체적인사안에따라개별적으로검토하여판단 ( 판례의태도 ) 면책규정 제753조와제754조. 면책되는경우제755조의보호감독자책임을추궁할수있다. 민법제753조 ( 미성년자의책임능력 ) 미성년자가타인에게손해를가한경우에그행위의책임을변식할지능이없는때에는배상의책임이없다. 제754조 ( 심신상실자의책임능력 ) 심신상실중에타인에게손해를가한자는배상의책임이없다. 그러나고의또는과실로인하여심신상실을초래한때에는그러하지아니하다. 제755조 ( 책임무능력자의감독자의책임 ) 1 전2조의규정에의하여무능력자에게책임없는경우에는이를감독할법정의무있는자가그무능력자의제3자에게가한손해를배상할책임이있다. 그러나감독의무를해태하지아니한때에는그러하지아니하다. 2 감독의무자에가름하여무능력자를감독하는자도전항의책임이있다. 개정법제755조 ( 감독자의책임 ) 1 다른자에게손해를가한사람이제753조또는제754조에따라책임이없는경우에는그를감독할법정의무가있는자가그의손해를배상할책임이있다. 다만, 감독의무를게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 2 감독의무자를갈음하여제753조또는제754조에따라책임이없는사람을감독하는자도제1항의책임이있다. 형법제9조 ( 형사미성년자 ) 14세되지아니한자의행위는벌하지아니한다. 제10조 ( 심신장애자 ) 1 심신장애로인하여사물을변별할능력이없거나의사를결정할능력이없는자의행위는벌하지아니한다. 2-3 < 생략 >

31 (6) 인과관계 가해자의가해행위와피해자의손해사이에는인과관계가있어야한다. 3. 손해배상의범위와방법 (1) 손해배상의범위제393조 ( 손해배상의범위 ) 1 채무불이행으로인한손해배상은통상의손해를그한도로한다. 2 특별한사정으로인한손해는채무자가그사정을알았거나알수있었을때에한하여배상의책임이있다. 통상손해는사회일반의관념에따라어떤선행사실이있으면그후행사실로서보통발생되는것으로생각되는범위의손해, 특별손해는특별한사정으로인하여발생한손해를말한다. 손해배상의범위 = 통상손해 + 예견가능한특별손해 달걀껍질두개골사건 (Eggshell skull or Thin skull) 가해자의사소한폭행 일반인의두개골 약 3~5mm 통상손해 타박상 발생하지않았다. 피해자의두개골 0.5mm 특별손해 사망 예견할수없는경우가많다. (2) 손해배상의방법 금전배상의원칙 명예훼손의경우손해배상에갈음하거나, 또는함께명예회복에적합한처분 방해의제거및예방청구권 ( 금지청구권 ) 물권 ( 소유권 ), 인격권및지적재산권의경우인정제394조 ( 손해배상의방법 ) 다른의사표시가없으면손해는금전으로배상한다. 제764조 ( 명예훼손의경우의특칙 ) 타인의명예를훼손한자에대하여는법원은피해자의청구에의하여손해배상에가름하거나손해배상과함께명예회복에적당한처분을명할수있다. (3) 손해배상액의산정 [ 사례 ] 교통사고로 1개월간입원하였다면손해배상액은어떻게산정되는가? 1 치료비ㆍ입원비등 적극적손해 ( 물건의멸실ㆍ훼손또는치료비의지출과같이기존의이익의멸실또는감소 ) 2 결근으로받지못한월급 소극적손해 ( 장래에있어서의이익의획득이방해당함으로써받는손실 ; 일실이익 ) 3 정신적고통 정신적손해 ( 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예등의인격적이익이침해되는경우 ; 위자료 ) 1 인적손해 = 적극손해 + 소극손해 ( 일실이익 ) 2 물적손해 3 변호사비용 : 일반적으로손해배상액에포함되지않는다 ( 소송비용으로처리 ). 다만, 부당제소등의경우에는통상손해로배상액에포함되지만실제로지급한금액의전부가아니라그범위안에서권리의주장에필요하다고인정되는상당액만배상된다. 4 위자료 ( 慰藉料 ): 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예등의인격적이익이침해되는경우지급하는 정신적손해배상금 을말한다. 법원이제반사정을참작하여직권으로자유재량에의하여결정하며, 당사자의청구범위내에서고려된다 ( 변론주의 ). 재판실무상대략적인기준을정해놓아법관의자의를방지하고있다. 민법제751조 ( 재산이외의손해의배상 ) 1 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신상고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다. 2 법원은전항의손해배상을정기금채무로지급할것을명할수있고그이행을확보하기위하여상당한담보의제공을명할수있다. 제752조 ( 생명침해로인한위자료 ) 타인의생명을해한자는피해자의직계존속, 직계비속및배우자에대하여는재산상의손해없는경우에도손해배상의책임이있다

32 (4) 손해배상액의조정 1 과실상계민법제396조 ( 과실상계 ) 채무불이행에관하여채권자에게과실이있는때에는법원은손해배상의책임및그금액을정함에이를참작하여야한다. 발생한손해에대한피해자의기여도 ( 비율 ) 공제하는것으로가해자가고의인경우적용되지않는다. 가해자의과실은의무위반이라는강력한과실인데반하여과실상계상의피해자의과실은사회통념상요구되는약한부주의를의미한다. [ 사례 ] 손해배상액이 1억이면? 피해자의과실비율이 10%, 50%, 80% 배상액은 9천만원, 5천만원, 2천만원 2 손익상계 피해자가손해와함께이익을얻은경우그이익을배상액에서공제하는것으로 ( 소득공제 ), 과실상 계를한후에손익상계를한다. 피해자생활비 ( ) 부양가족생활비 ( ) 부의금 ( ) 연금 ( ) 3 배상액의경청감구 스위스법제765조 ( 배상액의경감청구 ) 1 본장의규정에의한배상의무자는그손해가고의또는중대한과실에의한것이아니고그배상으로인하여배상자의생계에중대한영향을미치게될경우에는법원에그배상액의경감을청구할수있다. 2 법원은전항의청구가있는때에는채권자및채무자의경제상태와손해의원인등을참작하여배상액을경감할수있다. (5) 손해배상청구권의소멸시효민법제766조 ( 손해배상청구권의소멸시효 ) 1 불법행위로인한손해배상의청구권은피해자나그법정대리인이그손해및가해자를안날로부터 3년간이를행사하지아니하면시효로인하여소멸한다. 2 불법행위를한날로부터 10년을경과한때에도전항과같다

33 [5] 형사책임 1. 죄형법정주의 ( 罪刑法定主義 ) (1) 죄형법정주의뜻범죄 ( 罪 ) 와형벌 ( 刑 ) 은미리법률 ( 法 ) 로정해놓아야 ( 定 ) 한다는근대형법의대원칙 법률이없으면범죄도없고형벌도없다 형법제1조 ( 범죄의성립과처벌 ) 1 범죄의성립과처벌은행위시의법률에의한다. (2) 죄형법정주의의파생원칙 [ 가 ] 관습형법금지의원칙형법의법원 ( 法源 ) 은성문의법률에한하고관습법은배제된다. 일반형법과특별형법 일반형법 : 법률의명칭이 형법 특별형법 : 일반형법외에범죄와형벌을규정하고있는법 [ 나 ] 명확성의원칙 가벌적인행위와그에대한형벌은사전에누구나알수있도록형법전에명확히기술해야한다. 나쁜짓을한자는처벌한다. 나쁜짓? 처벌? 대통령을쥐 XX 라고욕하면무기징역 [ 다 ] 유추해석금지의원칙 형법의해석은엄격해야하며, 법문에명시되지아니한다른사실에유추해서적용할수없다. [ 라 ] 소급형법금지의원칙형법의효력은그형법이제정되기이전의행위에소급하여적용시켜서는아니된다. 소급이란법률의효력이법률시행전의시점으로거슬러올라가효력이생기는것. 이러한효력을소급효. 소급효금지의원칙, 형벌불소급의원칙등. 소급형법으로는반민족행위처벌법 제정 폐지제헌헌법제101조이헌법을제정한국회는단기 4278년 8월 15일이전의악질적인반민족행위를처벌하는특별법을제정할수있다. 형법제1조 ( 범죄의성립과처벌 )1 범죄의성립과처벌은행위시의법률에의한다. 2 범죄후법률의변경에의하여그행위가범죄를구성하지아니하거나형이구법보다경한때에는신법에의한다. 3 재판확정후법률의변경에의하여그행위가범죄를구성하지아니하는때에는형의집행을면제한다. 2. 범죄의성립요건 (1) 범죄는구성요건에해당하는위법하고유책한행위이다. 하나의범죄가성립하려면법에명백하게규정된구성요건에해당하는동시에 ( 구성요건해당성 ) 위법하게사회질서를침해하고 ( 위법성 ), 그러한위법행위를가지고행위자를비난할수있어야한다 ( 유책성또는책임성 ). 책임 ( 유책성 ) 은위법성을전제로하고, 위법성은구성요건해당성을전제로한다. 사람의행위 구성요건해당성 구성요건해당성 위법성 위법성 유책성 유책성 범죄 범죄아님 행위아님 ( 잠꼬대, 반사작용, 동물의거동 )