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1 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 (Legal Issues of Future Claims in Insolvency Proceedings Focusing on Set-Off and Avoiding Power) 최준규 (Choi, Joon-kyu) 서울대학교법학전문대학원교수

2 214 최준규 요지 이글에서는채무자의책임재산이장래채권인경우이를둘러싸고발생하는채권자들사이의이해관계충돌을어떻게조정할것인지에관하여, 도산절차상상계와부인권문제를중심으로살펴보았다. 장래채권을수동채권으로한도산절차상상계의판단기준은다음과같다. 첫째, 위기시기에수동채권이발생한경우, 채무자회생법상 전에생긴원인 에해당하면상계가가능하다. 전에생긴원인 해당여부는수동채권발생개연성, 수동채권과자동채권사이의견련성을고려해판단한다. 도산절차개시전에상계적상이갖추어진경우에도, 관리인이도산재단을투입하여비로소수동채권의가치현실화가이루어졌다면상계는허용될수없다. 둘째, 도산절차개시이후수동채권이발생한경우 전에생긴원인 에해당하면상계가가능하다. 그러나도산재단을투입하여수동채권이발생하였거나, 수동채권이기존에도산재단에속해있던다른재산의가치변형물인경우상계가허용될수없다. 다음으로장래채권양도담보에대한부인권행사기준은아래와같다. 첫째, 예약형이나정지조건형의경우기본계약에따른채권처분은위기시기에이루어진다. 따라서기본계약에따른채권처분전체를위기시기에이루어진담보제공으로보아, 이에대해부인권을행사할수있다. 둘째, 기본형의경우개별채권담보제공행위에대한부인권행사는원칙적으로가능하다. 다만 위기시기담보제공이위기시기전에제공된담보물을교체한것에불과한경우, 위기시기에담보대상채권이발생하였는데, 상계에서살펴본 전에생긴원인 이있는경우부인을할수없다. 개별채권담보제공행위가본지담보제공인지여부는채무자가담보가치유지의무를부담하는지에따라결정한다. 셋째, 기본형의경우, 개별채권발생에관해채무자의행위가없더라도, 그것이채권양도담보권자의합리적담보기대의범위를벗어난것이라면, 채무자회생법의유추를통해부인권행사가능성을열어둠이타당하다. 또한위기시기를전후로개별채권의가치현실화행위가이루어진경우에도개별채권처분

3 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 215 행위에대한부인권행사가가능하다. 주제어: 장래채권, 장래채권양도담보, 도산절차, 상계, 부인권, 채권의가치현실화 논문접수: 심사개시: 게재확정:

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5 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 217 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 * 상계와부인권문제를중심으로 최준규 1. 들어가며 아직발생하지않은채권도거래현실상일정한가치를갖고있다고보아, 이를기초로법률관계가형성되는경우가종종있다. 이경우장래채권을법률상무( 無 ) 로취급하기어렵고, 그렇다고현재발생한채권과완전히동일하게취급할수도없다. 따라서장래채권이포함된법률관계를해명할때에는어려움이따른다. 장래채권을담보목적물로활용하려는거래계의수요가존재하고, 그활용빈도도점차증가할것으로예상된다. 1) 이에따라장래채권을책임재산으로확보하려는채권자들사이의이해관계를어떻게조정할것인지가중요한문제로떠오를것이다. 그러나이문제에대하여학계나실무계의연구는아직충분하지못하다. 2) 이글에서는채권자들사이의이해관계가첨예하게대립하는도산절차에서, 채무자의 * 이논문은 2015 년대한민국교육부와한국연구재단의지원을받아수행된연구임(NRF-2015S1A5A ). 논문내용의개선을위해귀중한지적을해주신익명의심사위원들과, 영문초록교정에도움을주신이소은변호사께감사드린다. 1) 동산 채권등의담보에관한법률( 이하 동산채권담보법 이라한다) 제34조제2 항은 여러개의채권( 채무자가특정되었는지여부를묻지아니하고장래에발생할채권을포함한다) 이더라도채권의종류, 발생원인, 발생연월일을정하거나그밖에이와유사한방법으로특정할수있는경우에는이를목적으로하여담보등기를할수있다. 고규정한다. 장래채권도특정할수있으면이에대하여현시점에서담보권을설정할수있다는것이다. 이법은 부터시행되었는데이법에따른동산채권담보등기건수는 2012년 1,810 건, 2013년 3,428 건, 2014년 2,826 건, 2015년 2,865건이다 (2013~2016 년사법연감참조). 2) 상계( 강조는필자, 이하같음) 에관한선행연구로임치용, 도산절차에서조건부채권에관한상계, 변호사49(2016), 330; 趙炳顯, 파산절차상의상계권행사, 재판자료(83), 323. 부인권에관한선행연구로이진만, 통합도산법상의부인권, 民事判例硏究 28(2006), 863; 이철원, 집합채권양도담보와도산법상부인권, 서울대석사논문(2006); 오영준, 집합채권양도담보와도산절차의개시, 사법논집 (43), 203; 임채웅, 도산법상의부인권의행사대상에관한연구, 서울대박사논문(2007); 김지석, 集合債權讓渡擔保와否認權의行使, 財産法硏究 27-2(2010), 237; 이상현, 예약형집합채권양도담보와부인권의행사, 民事法硏究 21(2013), 27; 이승기, 破産法상否認權의對象, 서울대석사논문 (2015).

6 218 최준규 책임재산인장래채권 3) 을둘러싸고발생할수있는법적쟁점들중상계와부인권에관한문제를살펴보고, 이를비도산절차4) 상상계및채권자취소권법리와비교한다. 이글에서다루는구체적쟁점은다음과같다. 첫째, 도산채무자가갖고있는장래채권을 수동채권 으로한도산절차상상계가허용되기위한요건은무엇인가? 5) 비도산절차상상계법리와어떠한점에서같거나다른가? 둘째, 도산채무자가갖고있는장래채권에대하여양도담보권, 동산채권담보법상채권담보권이설정된경우어떠한요건하에부인의대상이될수있는가? 비도산절차상채권자취소권법리와어떠한점에서같거나다른가? 글의순서는다음과같다. 상계문제에관하여, 채무자회생법의체계를살펴보고법형성을통해도산절차상상계를허용하거나제한할필요가있음을지적한다 (2. 가. 나.). 이어서우리나라와외국의논의를참조해관련사례를설정한뒤, 각상황별로상계가부를검토하고이를통해장래채권을수동채권으로한도산절차상상계가부에관한구체적판단기준을도출한다(2. 다.). 나아가도산절차고유의목적을고려한독자적상계제한법리를마련할수있는지고민해본뒤(2. 라.), 도산절차상상계에관하여검토된내용들을종합해비도산절차상상계법리와비교한다(2. 마.). 부인권문제에관하여는먼저판례와기존논의를살펴보고아직충분히해명되지못한쟁점이있음을밝힌다(3. 가. 나.). 이어서예약형과정지조건형, 기본형장래채권양도담보의경우(3. 다. 라.), 그리고동산채권담보법에의한장래채권 3) 이글에서는현재발생하지않은채권을통칭하는뜻으로, 즉정지조건부채권뿐만아니라아직채권발생의법적기초가마련되지않은장래채권도포함하는뜻으로사용한다. 4) 이글에서는, 채무자회생및파산에관한법률( 이하 채무자회생법 이라한다) 조항( 상계및부인권) 이아니라민법조항( 상계및채권자취소권) 이적용되는상황을포괄적으로지칭하는뜻으로사용한다. 5) 이글에서는도산채무자의수동채권이 1 도산절차개시이후발생하거나, 2 위기시기 이후부터도산절차개시전까지발생한상황을검토한다. 여기서 위기시기 또는 위기상황 은 지급의정지시점이나회생절차개시의신청또는파산의신청시점 을뜻한다. 채무자회생법은위기시기를부인권행사( 제100조제1항제2호내지제4 호, 제391조제2호내지제4 호) 나상계제한( 제145조제2 호, 제4 호, 제422조제2 호, 제4 호) 에관한기준시점으로삼고있다. 2의경우도산절차개시후상계뿐만아니라도산절차개시전상계도문제된다. 즉도산절차개시전에상계가이루어지더라도, 도산절차가개시되면소급하여상계의효력은상실된다( 대법원 선고 2014다68303 판결). 이는엄밀히말하면 도산절차상 상계문제는아니다. 그러나이글에서는도산절차상상계문제로통칭하고함께검토한다.

7 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 219 담보권의경우(3. 마.) 부인권행사기준을살펴본다. 끝으로장래채권양도담보등에대하여 채권자취소권 을행사하는경우부인권행사기준에관한논의가그대로적용될수있는지, 양자사이의차이점은무엇인지고민해본다(3. 바.). 2. 도산채무자의장래채권을수동채권으로한상계 가. 문제의제기 다소돌아가는것같지만장래채권양도담보의도산절차상효력에관한판례의입장을보자. 대법원은 장래발생하는채권이담보목적으로양도된후채권양도인에대하여회생절차가개시되었을경우, 회생절차개시결정으로채무자의업무의수행과재산의관리및처분권한은모두관리인에게전속하게되는데, 관리인은채무자나그의기관또는대표자가아니고채무자와채권자등으로구성되는이른바이해관계인단체의관리자로서일종의공적수탁자에해당한다할것이므로, 회생절차가개시된후발생하는채권은채무자가아닌관리인의지위에기한행위로인하여발생하는것으로서채권양도담보의목적물에포함되지아니하고, 이에따라그러한채권에대해서는담보권의효력이미치지아니한다. 고본다. 6) 이판결에대해반대하는견해도있지만, 7) 담보권자의기대, 담보권자와다른채권자들사이의이익형량등을근거로 8) 또는도산재단보호등을근거로 9) 찬성하는견해도있다. 10) 판례가타당하다는전제하에판례의논리를밀고나가면다음과같은의문에부딪힌다. 정지조건부채권을양도한후회생절차가개시되고비로소양도대상채권이발생한경우채권양수인인양도담보권자는위채권을취득할수없다. 그렇다면회생절차개시당시회생채권자가채무자에대하여정지조 6) 대법원 선고 2010다63836 판결. 7) 박진수, 회생절차개시결정과집합채권양도담보의효력이미치는범위, 民事判例硏究 36(2014), 561; 李縯甲, 장래채권양도담보와회생담보권의효력이미치는범위, 法曹 695(2014), 163( 결론에는공감하나, 이론적으로결론을정당화하기어렵다고한다). 8) 김재형, 동산담보권의법률관계, 저스티스137(2013), 18~19. 9) 최준규, 장래채권양도담보의도산절차상효력, 사법(32), ) 정소민, 도산법상채권담보권자의지위에관한연구, 법학논총33-1(2016), 242~243은대상판결의결론에공감을표하면서, 장래채권에대한 채권담보권 의경우에도마찬가지로회생절차개시이후발생한채권에는담보권의효력이미치지않는다고본다. 그근거로 1 회생절차의목적을고려할필요가있는점, 2 그렇게보는것이미국파산법이나유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL) 의도산법입법지침의각내용과조화를이루는점을든다.

8 220 최준규 건부채무를부담하고있다가신고기간만료전에조건이성취되어상계적상에이른경우상계가가능한가? 담보목적으로정지조건부채권을양도받은채권자는그목적을달성하지못하는반면, 자신에대한회생채무자의정지조건부채권에대하여사실상의담보기대를갖고있던회생채권자가상계권을행사하여그기대를실현할수있다면, 이는평가모순이다. 그런데학설중에는회생절차에서상계권행사요건에관한채무자회생법제144조제1항 11) 의해석론으로절차개시후신고기간만료전에정지조건이성취되어상계적상에이른경우상계를허용하는취지의견해도있다. 12) 이러한학설은타당한가? 수정 보완의여지는없는가? 장래채권양도담보의효력에관한위판례법리가파산절차에도관철된다고가정하자. 13) 이에따르면정지조건부채권을양도한뒤파산절차가개시되고비로소양도대상채권이발생한경우채권양수인인양도담보권자는위채권을취득할수없다. 그렇다면파산채권자가채무자에대하여정지조건부채무를부담하고있다가파산절차가개시된경우상계가가능한가? 이경우상계를허용하는것도평가모순의의심이든다. 그런데채무자회생법제417조 2문에따르면채무가조건부이거나장래의청구권에관한것이어도파산절차상상계가가능하고정지조건이파산절차도중에성취되었더라도역시상계가가능하다. 14) 목적론적축소를통해위조문의적용을제한할수없을까? 11) 회생채권자또는회생담보권자가회생절차개시당시채무자에대하여채무를부담하는경우채권과채무의쌍방이신고기간만료전에상계할수있게된때에는회생채권자또는회생담보권자는그기간안에한하여회생절차에의하지아니하고상계할수있다. 채무가기한부인때에도같다. 12) 오수근외, 도산법(2012), 269[ 반대채무가정지조건부이거나장래의채무인때에도회생채권자등은조건불성취의이익등을포기하고상계할수있다고한다 ( 스스로에게불리하게채무를부담하기로결정하는것은물론허용된다. 하지만그렇다고그채권을수동채권으로한상계도당연히허용되는가? 필자로서는의문이있다). 이러한생각을일관하면도산절차개시후신고기간만료전에정지조건이성취된경우에도상계를허용함이타당하다]. 그러나법문언에충실하게상계를부정하는반대견해도유력하다. 임치용( 주 2), 349; 林采洪 白昌勳, 會社整理法 ( 上 ), (2002); 李縯甲 547; 金東潤, 회사정리절차및화의절차에있어서의상계의제한, 재판자료(86), ) 도산재단보호라는관점에서판례를정당화할수있다면, 파산절차에도같은법리가적용되어야한다. 도산재단보호라는규범목적은파산절차에도관철되어야하기때문이다. 14) 대법원 선고 2001다833 판결은 파산법제95조제1 호는 파산선고후에파산재단에대하여채무를부담한때 를상계제한사유의하나로규정하고있으나, 파산법제90조에서는파산채권자는조건부채권을수동채권으로하여서도상계할수있다고규정하고있으므로이에해당되는경우그조건이파산선고후에성취되었다고하더라도그상계는적법 하다고본다.

9 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 221 나. 문제해결을위한착안점: 채무자회생법규정의유추또는목적론적축소 1) 회생절차의경우채무자회생법제144조제1 항의해석문제를본다. 이조항은 1 회생절차개시당시수동채권이존재하고, 2 신고기간만료전에상계적상에이른경우그기간내에한하여회생절차에의하지아니하고상계권행사가가능하고, 수동채권의변제기가아직도래하지않았더라도채무자인상계권자( 회생채권자) 가기한의이익을포기하여신고기간내에상계를할수있다는취지이다. 수동채권이정지조건부채권으로서회생절차개시당시아직정지조건이성취되지않았다면, 위요건이충족되지않았으므로원칙적으로상계를할수없다고해석해야한다. 15) 다만회생절차개시당시회생채권자의상계기대를보호할필요가있는경우에는비록회생절차개시후수동채권이발생하였더라도, 채무자회생법제144조제1항의유추나제145조제1호의목적론적축소를통해상계를허용할수있다고생각한다. 16)17) 도산절차개시당시아직존재하지않는수동채권이더라도, 이미존재하지만아직변제기가도래하지않은채권과같게취급하는것이 즉채무자회생법제 144조제1 항이규정한 회생채권자가회생절차개시당시채무자에대하여채무를부담할것 이라는요건이충족되었다고보는것이 합리적인경우가있기때문이다. 비록법문언은이러한상계가가능하다는점을언급하지않고있지만, 법률의침묵이위와같은법형성의필요성을전면부정하는취지는아니라고사료된다. 18) 그렇다면언제예외를인정할수있는가? 이에관해연역적으로법명제를도출하기는쉽지않다. 따라서개별사례들을검토하여일응의판단기준을도출할필요가있다(2. 다. 참조). 15) 채무자회생법제144조제1항과동일한내용을담은일본민사재생법제92조제1항및회사갱생법제48조제1 항의해석론에관하여같은취지로伊藤眞, [ 破産法 民事再生法 ], (2014)[ 이하伊藤眞 ( 주 15) 로칭한다], 907~908; 伊藤眞, 会社更生法, (2012), 340, ) 일본민사재생법제92조제1항의해석론으로서법문언과달리도산채권자는조건에관한이익을포기하여상계할수있고, 정지조건이신고기간만료전에성취된경우에도상계할수있다는견해로東京地裁破産再生実務硏究会編, 破産 民事再生の実務 ( 民事再生 個人再生編 )(2013), 208; 山本和彦外, 倒産法槪說 (2015),269; 松下淳一, 民事再生法入門 (2014), 115; 新注釈民事再生法 ( 上 )(2006), 504~506, 525. 그러나이러한예외를허용하지않는견해로伊藤眞 ( 주 15) ) 이경우에도신고기간만료전에상계적상이갖추어지고, 그기간내에상계권행사를해야한다는요건은구비되어야한다. 18) 이러한법형성은법률에반하는법형성이라기보다법률을보충하는법형성에가깝다고사료된다.

10 222 최준규 2) 파산절차의경우파산절차에서는회생절차와달리정지조건부채권및장래의청구권을수동채권으로한상계가가능함을채무자회생법제417조 2 문이명시하고있다. 이조항은파산절차개시로인해수동채권이 현재화 된다는생각에바탕을두고있다. 19) 파산절차가개시되어파산채무자의채무가그의책임재산을통해청산되는상황이라면, 설령절차개시당시아직수동채권등이발생하지않았어도발생한것으로취급하여일률적으로청산절차를진행함이간명하고공평하다는것이다. 따라서파산채권자는스스로조건불성취의불이익을포기하거나수동채권의현실화를승인함으로써상계할수있고. 파산채권자가조건불성취의불이익을포기하지않고파산절차개시후정지조건이성취되어수동채권이발생한경우에도, 역시상계가가능하다는것이판례 20) 의입장이다. 이렇게보는것이채무자회생법제 417조 2 문문언과부합함은물론이다. 그러나수동채권의현재화라는이유만으로항상파산채권자의상계가가능한지의문이다. 자동채권과수동채권의현재화는효율적이고공평한청산을위해마련된도구일뿐, 파산절차상상계를정당화하는직접적 결정적논거가될수없다. 21)22) 현행법이자동채권과수동채권의현재화, 그에따른상계권확장을인정하고있더라도, 그정당성에대해서는비판적각도에서재검토가필요하고23) 이 19) 자동채권의금전화및현재화에관한규정으로는채무자회생법제417조 1 문( 파산절차개시당시자동채권이비금전채권, 불확정액의금전채권, 외국통화채권, 금액또는존속기간이불확정한정기금채권이더라도상계를할수있다는취지이다), 제418 조( 정지조건부채권이나장래의청구권을가진자가자기채무를변제하는때에는후일상계를하기위해그채권액의한도안에서변제액의임치를청구할수있다. 정지조건부채권이나장래의청구권을자동채권으로바로상계할수는없지만, 파산절차중에조건이성취되거나장래의청구권이현실화되어상계가가능하게된경우를대비한규정이다) 가있다. 20) 대법원 선고 2001다833 판결. 임치용( 주 2), 348도합리적상계기대를고려할필요없이상계가가능하다고본다. 그러나趙炳顯 ( 주 2), 344는합리적상계기대가없다면상계가허용되지않을수있다고본다. 21) 中西正, 破産法における相殺権, 法学 66-1(2002), ) 파산절차개시당시수동채권이정지조건부채권이더라도상계가가능하다는채무자회생법규정의연원은독일구도산법제54조제1 항으로소급한다. 독일입법자가이러한입장을취했던배경에는, 파산절차개시당시정지조건부채권위에성립한질권과파산절차개시당시정지조건부수동채권위에성립한상계권을달리취급할이유가없다 는생각이놓여있다. Carl Hahn Benno Mugdan, [Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, IV], (1881), 217~221. 그러나상계는담보적 기능 을할뿐담보권이아니다. 따라서상계권과질권사이의차이점을간과한채동일성에만주목하는위생각에는문제가있다. 23) 梁彰洙, 破産節次上의相計, 民法硏究 7(2003), 217, 229~231.

11 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 223 러한입장은입법론뿐만아니라해석론에도반영되어야한다. 수동채권의현재화를근거로장래채권을수동채권으로한파산절차상상계를항상정당화할수는없다 는명제는, 채무자회생법의체계해석내지규범조화적해석으로부터도출할수도있다. 위기시기임을알고정지조건부채무를부담하고파산절차개시전그정지조건이성취되었다면 전에생긴원인 이없는한상계가금지된다[ 채무자회생법제422조제2 호 ( 나) 목]. 그런데정지조건이파산절차개시후성취되었다고채무자회생법제417조 2 문을적용해돌연상계를허용하는것은타당하지않다. 제 422조제2 호 ( 나) 목을고려할때, 제417조 2문의적용범위제한은예정되어있는것이다. 즉정지조건부수동채권이더라도이경우에는 전에생긴원인 이있는경우에만파산절차상상계가가능할수있다. 파산채권자의상계기대보호필요성, 상계권자와다른파산채권자들사이의이익형량, 파산재단의보호등을고려해장래채권을수동채권으로한파산절차상상계가제한될수있다고봄이, 위 2010다63836 판결의취지에도부합한다. 즉채무자회생법제417조 2문의목적론적축소나동법제422조제1호의유추가필요하다. 채무자회생법제417조 2문의문언에포섭되거나그취지에부합하는것처럼보이더라도, 동법제422조제1호가파산채권자가파산선고후에파산재단에대하여채무를부담한때상계를금지하는취지에비추어상계를불허해야하는경우가있다. 언제가그러한경우인가? 이또한연역적으로판단기준을도출하기쉽지않으므로개별사례의검토를통해문제해결의실마리를모색해야한다(2. 다. 참조). 3) 소결론장래채권을수동채권으로한회생절차상상계와파산절차상상계는원칙과예외가서로뒤바뀌었다는점에서다르다. 이러한차이가발생한원인은채무자회생법규정때문이다. 회생절차에서는절차개시당시수동채권의현존을요구하는반면, 파산절차의경우현존을요구하지않는다. 24) 그러나예외를인정하는구체적판단기준은결국상계권자의상계기대보호와도산재단보호사이의이익형량문제라는점에서회생절차와파산절차사이에공통점이있다. 원칙과예외가정반 24) 일본파산법, 민사재생법, 회사갱생법의입장도같다. 그러나이러한차이를두고있지않은입법례도있다. 독일도산법은도산절차개시당시양채권의전부또는일부가정지조건이성취되지않은경우에는도산절차개시이후상계적상이갖추어진때상계할수있다고규정한다( 제95조제1 항).

12 224 최준규 대이므로동일한사안이더라도각절차에따라상계가능여부가달라질수있는가? 즉채무자회생법이 파산절차와달리 회생절차에서장래채권을수동채권으로한상계를허용하지않는것은도산재단을확보하여회생절차를원활히진행하기위함이므로회생절차에서는상계를신중히인정해야하지만, 파산절차에서는상계허용이원칙이므로상계가보다쉽게인정될수있는가? 그와같은입장이조문의체계에부합하는것처럼보이기도한다. 그러나채무자회생법이수동채권의요건에관하여양절차사이에차이를둔것에합리적이유가있는지의문이고, 파산절차상수동채권의현재화라는논리만으로이러한차이를정당화할수도없다. 따라서상계의가부판단기준은양절차가같다고봄이타당하다. 25) 다. 판단기준의모색: 개별사례의검토 아래에서는장래채권을수동채권으로한도산절차상상계에관한판단기준을도출하기위해, 개별사례를검토한다. 아직우리나라에서논의나사례가많지않으므로, 일본과독일의학설및판례도참고하여사안을설정해본다. 일본은우리와도산법규정이매우비슷하고, 이쟁점에관하여많은논의가축적되어있다. 또한채무자회생법상상계규정중상당부분은독일구파산법(Konkursordnung) 에서유래한것이다. 26) 따라서두나라의논의를참고하여 우리법과의차이를인식하면서 우리법해석론을검토하는것은, 현단계에서유용하고필요한작업이다. 1) 개별사례분석에앞서살펴볼쟁점: 전에생긴원인 에관한해석론개별사례분석에앞서살펴볼점이있다. 도산절차개시후발생한채권을수동채권으로한상계의가부를판단하는기준과, 채무자회생법제145조제2호 ( 나) 목과제422조제2 호 ( 나) 목이규정한 전에생긴원인 이동일한내용인가? 구회사정리법제163조제2호는정리채권자또는정리담보권자가지급의정지또는파산 화의개시 정리절차개시의신청이있었음을알고회사에대하여채무를부담한때는상계를불허하되, 다만동법제163조제2 호 ( 나) 목은정리채권 25) 同旨岡正晶, 倒産手続開始時に停止条件未成就の債務を受動債権とする相殺, 現代民事法の実務と理論 ( 下 )(2013), ) 독일구파산법제54조제1항은파산절차개시시자동채권이나수동채권쌍방또는일방이기한부이거나조건부이더라도비금전채권이라도상계가가능하다고규정한다.

13 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 225 자또는정리담보권자가지급의정지또는파산 화의개시 정리절차개시의신청이있은것을알기전에생긴원인에기한때에는상계를허용하고있었다. 현채무자회생법제145조제2 호 ( 나) 목, 제422조제2 호 ( 나) 목의내용도같다. 위조항들중 전에생긴원인에기한때 의해석에관하여판례가존재한다. 위조항들의의미는다음과같다. 도산절차개시전에이미상계권이발생하였다면이는도산절차개시후에도존중해주어야한다(1 원칙). 반대로도산절차개시후에도산채권자가채무를부담하게되어상계적상이발생하였다면그에관한도산채권자의상계기대는보호할수없다(2 원칙). 도산재단을통해일반채권자인상계권자만우선만족을얻는것은도산제도의취지에반하기때문이다. 채무자회생법제145조제1호와제422조제1호가도산절차개시후도산채권자가도산재단에관하여채무를부담한때를상계금지사유로삼고있는것은이러한이유에서이다. 채무자회생법제145조제2호와제422조제2호는이러한상계제한의취지를아직도산절차가개시되기전이지만도산채권자가채무자가위기시기에놓였다는사정을알고있는때까지소급하여적용하는것이다. 위기시기인식이후라면 위기시기인식시점이후부터도산절차가개시되기까지너무오랜시간이경과하지않는다는조건하에 27) 도산절차가개시된후와달리취급할합리적이유가없기때문이다. 위기시기이후이루어진상계권취득을허용하지않는것은, 위기시기에이루어진채권자의담보취득이부인의대상이될수있는것( 채무자회생법제100조제1항제2 호, 제3 호, 제391조제2 호, 제3 호) 과일맥상통한다. 28) 다만수동채권이도산채권자가악의가되는시점전에생긴원인에기해발생한때에는 27) 채무자회생법제145조제2 호 ( 다) 목은 회생절차개시시점및파산선고시점중가장이른시점보다 1 년이상전에생긴원인에의한때 는상계가가능하다고규정한다. 따라서도산채권자가위기상황을알게된후에야비로소 전에생긴원인 요건이충족되었더라도, 그요건충족시점부터 1년이상지나도산절차가개시된다면, 다시 1 원칙으로돌아가상계가허용된다. 28) 同旨伊藤眞 ( 주 15), 472; 中西正 ( 주 21) 36~37. 참고로독일도산법은부인할수있는법적행위에의해도산채권자가상계할수있게된경우상계는금지된다는일반적인조항을두고있다( 제96조제1항제3 호). 독일도산법제96조제1항의상계제한은법체계상도산절차개시후상계를염두에둔것이지만, 도산절차개시전에상계가이루어졌더라도도산절차가개시되면제96조제1항제3호가적용되어상계는소급하여효력을잃는다. Jaeger InsO 1Aufl.(2007)/Henckel Windel 96 Rn.49; Christoph Becker, [Insolvenzrecht], 3Aufl.(2010), Rn.626. 여기까지는우리법해석론과같다. 흥미로운점은독일학설과판례는제96조제1항제3 호가부인규정의특칙이므로, 부인권행사기간이경과되고상대방이이점을주장하면, 관리인은더이상위조항을근거로상계가무효임을주장할수없다고본다. BGH ZIP 2007, 1467; Heidelberger InsO 8Aufl.(2016)/Schmidt 96 Rn.45.

14 226 최준규 다시 1 원칙으로돌아가상계가허용된다. 즉 2원칙을확장한것이채무자회생법제145조제2호와제422조제2 호이고 전에생긴원인에기한때 는그에대한예외이다. 그렇다면이예외는 2 원칙에도그대로관철될수있는가? 도산절차개시후수동채권이발생한경우상계를허용하는기준과 전에생긴원인 이동일한기준인가? 조심스럽지만, 동일한기준은아니라고생각한다. 전에생긴원인 에해당함을이유로비도산절차에서발생한상계권을도산절차에서존중하는것은 1원칙으로돌아가는것이다 ( 원칙으로의회귀). 그런데 2 원칙에 전에생긴원인 이라는기준을적용하여상계를허용하는것은 2 원칙에대한중대한예외를만드는것이다. 따라서전자의기준이후자의기준과동일하다고볼논리필연적이유는없다. 29) 후자의기준이더엄격할수있다. 전에생긴원인 에관한해석론은, 도산절차개시후상계적상이발생한경우상계가부를판단하는기준을설정하는데도움이되지만, 양자의내용은똑같지않을수있다. 아래에서는이점을염두에두고두기준을함께검토한다. 2) 어음의추심위임계약에따른수임인의위임인에대한취득물인도의무대법원 선고 2003다61931 판결은 전에생긴원인에해당하는법률관계란채권자에게구체적인상계기대를발생시킬정도로직접적인것이어야하고, 개별적인경우에구체적인사정을종합하여상계의담보적작용에대한정리채권자의신뢰가보호할가치가있는정당한것으로인정되는경우이어야한다. 는일반론을제시하면서, 도산채권자인수임인이어음의추심위임계약에따른위임인에대한취득물인도의무를수동채권으로한상계를주장하는경우, 위수동채권이전에생긴원인에기한것이라고볼수없어상계를부정하였다. 30) 판례가 29) 同旨岡正晶 ( 주 25), 160~161. 反對中西正 ( 주 21), 55; 水元宏典, 倒産法における相殺規定の構造と立法論的課題, 事業再生と債権管理 136(2012), 15~16. 반대견해는채무자회생법제145조제2호와제422조제2 호가도산절차개시의효력을사실상앞당겼다는점에주목한다. 물론그러한측면이있지만, 도산절차개시에따라포괄압류의효력이발생하는국면과도산절차개시전위기시기국면을똑같이취급하기는어렵다고생각한다. 30) 참고로最高判 1988( 昭 63) ( 民集 ) 은금융기관이고객과어음의추심위임계약을체결하고어음을받았는데( 추심금은고객에대한채권변제에충당하기로함), 그뒤고객이파산신청을한경우, 금융기관은파산선고전에어음금을추심하여발생한추심금반환채권을수동채권으로한상계를할수있고, 이경우 전에생긴원인 에해당한다고보았다. 이경우금융기관은상법제

15 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 227 상계를불허하면서들고있는이유는다음과같다. 1 수임인이취득물인도 이전채무를수동채권으로하여자신의위임자에대한채권과상계하는상황은예외적인것이다. 2 처음부터추심위임에의한채권회수를전제로금원을대여하였다거나, 채무를변제하기위한수단으로추심위임이이용된경우에채무자가추심위임을철회하거나직접추심하거나혹은제3자에게중복하여추심위임을하지아니한다는특약을하였다는등의특별한사정이없는한, 구체적인어음의추심위임행위자체나위임사무의처리경과만으로는, 수임인에게구체적인상계기대를발생시킬정도의직접적인원인에해당한다고볼수없다. 위판시에따르면, 수임인이추심위임에의한채권회수를전제로위임인에게돈을빌려주었거나, 위임인의수임인에대한기존채무변제를위해추심위임계약이체결된경우 전에생긴원인 에해당한다. 이경우수임인의업무수행을통한자기채권만족을위임인이임의로저지하지못하게미리약정이되어있는것이통상이므로, 수임인은해당채권의양수인과실질적으로다를바없고31) 수동채권에대한수임인의상계기대도보호가치가있다. 이러한경우수임인이회생절차나파산절차개시후위임인의채권을추심하더라도상계가가능할까? 회생절차와파산절차모두상계를허용하기어렵다. 32)33) 58 조에따라고객소유의어음에대하여상사유치권을주장할수있다는점에유의해야한다. 위판례가이점을고려해상계를허용한것인지는불명확하다. 31) 즉추심위임계약체결만으로도해당채권에관하여 확고한법적지위 를취득하였다. 32) 同旨福田修久 明石法彦, 相殺を巡る訴訟, 倒産と訴訟 (2013), 87; 中西正, いわゆる 合理的相殺期待 概念の検討, 事業再生と債権管理 136(2012), 53~54. 그러나위임자의도산사실을모르는수임인이도산절차개시후위임업무를이행한경우로서, 수임인에게인위적으로상계적상을만들고자하는의도가없었다면상계가가능하다는견해로 Florian Eichel, [Künftige Forderungen], (2014), 109. 이는도산절차개시후도산재단과관련된위임계약은장래를향해효력을상실하지만, 그사실을모르고위임사무를처리한수임인은도산채권자로서그에관한권리를행사할수있다는독일도산법제115조제1 항, 제3 항( 우리채무자회생법제342 조와비슷하다) 을고려한해석이다. 그러나선의의수임인에게상계권까지허용하는것은과보호이다. 33) 다만수임인이어음점유자로서도산절차에서유치권을주장할수있는경우에는추가검토가필요하다. 일본학설중상계를긍정하는견해로는中西正, 民事手続法における相殺期待の保護 ( 中 ), NBL1047(2015), 45( 수임인이어음에대하여유치권을갖는다는점에주목하여, 위임인이파산하더라도추심위임계약이종료하지않는다고해석한다 ); 中井康之, 取立委任手形による取立てと商事留置権 相殺, ジュリスト1438(2012), 80.

16 228 최준규 위임인에대하여파산절차가개시되면민법제690 조에따라위임계약은종료한다. 즉위임인은더이상추심권이없다. 위임인은자신이수령한것을부당이득으로반환해야할뿐이다. 수임인의채권변제를위해추심위임계약이체결되었고그에따라채무자인위임인이위계약을임의로해지하지않기로약정하였어도, 또는위임인의파산에도불구하고위임계약은유효하다고약정하였어도, 위약정은무효이다. 파산재단에관한관리인34) 의전속적관리처분권을침해할여지가있기때문이다. 35) 위임인에대하여회생절차가개시된경우위임계약이당연히종료하지는않는다. 그러나이경우수임인의추심권을인정하면회생재단에관한관리인의권한을침해할소지가있다. 36) 회생채권자가수임인으로서추심할채권은회생재단에속하고, 회생절차의목적달성을위해사용되어야한다. 추심금반환채권을수동채권으로한회생채권자의상계를인정하면회생재단에속한재산을특정회생채권자의채권만족을위해사용하게된다. 위 2003다61931 판결과같은사안에서도산채권자가상계하려는자동채권이추심위임계약상보수청구권이라면어떠한가? 판례의논리를기계적으로적용하면, 위기시기임을알면서추심한수임인은보수채권과추심금반환채권을상계할수없다는결론에이른다. 그러나자동채권이동일한계약에기초하여발생한것으로서수동채권과대가관계등밀접한관련이있는경우에는상계를허용할여지가있다. 약정이없음에도불구하고보수지급의무와추심금반환의무사이에동시이행관계가인정될수있는지논란의여지가있지만, 위경우적어도불안의항변권은인정될것이다( 민법제536조제2 항). 따라서상계를허용할여지가있다. 37) 3) 계좌이체지급지시서에따라송금이이루어진후발생한수취은행의수취인( 예금주) 에대한예금반환의무 34) 이글에서는관리인을파산관재인과회생관리인을통칭하는뜻으로사용한다. 35) 민법제690조는임의규정이지만위임인파산시위임계약이종료하지않는다는특약은무효라는견해로民法注解 15/ 李在洪 602~603; 박병대, 파산절차가계약관계에미치는영향, 재판자료(82), ) 일본학설중민사재생절차에서추심위임약정의효력을부정하는견해로는岡正晶 ( 주 25), ) 참고로 BGHZ 71, 380 은파산절차개시전화의절차(Vergleichsverfahren) 진행중수임인인변호사가추심금을취득한사안에서, 파산절차가개시되지않았으므로아직추심위임계약이유효하게존속하고있음을이유로 수임인은보수채권을자동채권으로, 추심금반환채권을수동채권으로상계할수있다고보았다.

17 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 229 대법원 선고 2015다1802 판결은계좌이체지급지시서에기초하여송금이이루어진후발생한수취은행의수취인( 예금주) 에대한예금반환의무는 전에생긴원인 에기한것이아니라고보았다. 그이유는다음과같다. 1 피고( 수취은행) 의업무처리절차에의하면, 피고의통합점이해외송금은행으로부터지급지시서를접수하면, 위송금내용이정확한지확인하고수취인거래영업점으로전금처리를한다음, 지급지시서를전달받은영업점이피고의예금거래기본약관에따라예금원장에입금의기록을하는절차를거쳐야만, 수취인이위송금액에대한예금채권을취득할수있다. 2 위지급지시서가접수된이후에도송금의뢰인의송금취소가발생하는경우등과같이피고가지급지시서에따른채무를부담하지않는경우도있을수있다. 3 피고가수취인의회생절차개시신청이전에이미접수된지급지시서에따라채무자회사의예금원장에위송금액의입금을기록하였다면, 수취인이그무렵바로예금인출을할수있었던반면에, 피고가수취인의위기상태를안이후에그전에접수된지급지시서에따라예금원장에송금액의입금을기록한경우피고의수취인에대한대출금채권으로위예금채권을수동채권으로한상계를허용한다면, 피고가예금원장에송금액의입금의기록을한시점을달리하여자신의선택에따라수취인의예금인출권리를소멸시킬수있어불합리하다. 위판례는수동채권발생의확실성, 수동채권이책임재산으로사용될개연성을고려하고있다. 그러나이러한사실관계에서도채권자가채무자의위기상황타개를위해위기시기이후채무자에게금원을대여해줌으로써자동채권이발생하였다면, 그자동채권과의상계는허용될수있다. 38) 신규자금을투입하여사업을계속함으로써채무자의책임재산이종전보다늘어날가능성이있다면, 자금을대여해준채권자에게상계권을인정하더라도그는자신의출연으로증가한채무자의책임재산에대하여우선변제권을부여받은것이기때문이다. 이증가분에대하여기존일반채권자들이평등분배를요구할수는없다. 39) 38) 中西正, 私的整理における預金と相殺, 事業再生と債権管理 151(2016), ) 채무자가자금을융통하여사업을계속추진하는것이채무변제력을갖게되는최선의방법인경우신규자금마련을위해특정채권자에게담보를제공하는것은사해행위가아니다( 대법원 선고 2000다25842 판결등). 이러한법리는 전에생긴원인 에관한해석론에도투영될수있다.

18 230 최준규 4) 물품대금을미리지정된계좌로변제하기로약정하고이에따라대금이지급된후발생한금융기관의예금주에대한예금반환의무대법원 선고 2013다 판결은금융기관이채무자에게대출을해주면서대출채권을확보하기위해채무자에대하여물품대금지급의무를부담하는자와그물품대금을자기에게개설된채무자명의계좌로지급하기로약정하였는데, 이후채무자가회생절차개시신청을하였고, 그뒤물품대금이위계좌로지급되어금융기관이채무자에대하여예금반환의무를부담하게된사안이다. 판례는위계좌지정합의는채무자가임의로철회하거나변경할수없으므로, 회생채권자인금융기관으로서는회생절차개시신청전에이미앞으로지급될물품대금에대한예금반환채무를부담할것이거의확정적이었고따라서이를수동채권으로하여채무자의대출금채권과상계할수있을것이라는정당한신뢰를가졌다고보아 전에생긴원인 에해당한다고보았다. 40) 도산채권자와도산채무자사이에계좌지정에관한합의가있어도산채무자가이를임의로철회하거나변경할수는없지만, 도산채무자에대한채무자가도산채권자에게개설된계좌로변제할의무가없는경우는어떠한가? 논란의여지는있지만수동채권발생가능성이전적으로송금하는자의임의에좌우되는상황이라면보호가치있는상계기대를인정하기어렵다고생각한다. 41) 위판례와같은합의가있은후채무자에대하여도산절차가개시되고나서도산채무자에개설된계좌로변제가이루어진경우는어떠한가? 상계를허용할수없다고생각한다. 상계를허용하면, 도산재단에속한채무자의물품대금채권이일반채권자에불과한특정금융기관의채권만족을위해사용되는결과가되기때문이다. 40) 일본판례도금융기관, 대출채무자, 대출채무자에대한채무자, 3자간합의로서금융기관의동의없이철회할수없는계좌지정합의가있는경우 전에생긴원인 으로본다. 名古屋地判 1980( 昭 55) ( 判時 ); 名古屋高判 1983( 昭 58) ( 判時 ). 41) 反對上原敏夫, いわゆる 強い振込指定 について, 民事手続法学の新たな地平 (2009), 655. 도산채권자와도산채무자사이의합의만있으면도산채권자의상계기대는보호가치가있다고한다. 제3채무자가도산채권자에대하여의무를부담하면, 제3채무자는의무위반시채무불이행으로인한손해배상책임을부담하게될뿐이고, 제3채무자의의무부담여부가도산채권자의보호가치있는상계기대의존부를판단하는기준은아니라고한다. 그러나장래채권을현재채권처럼취급하는주된기준은 채권발생의확실성 이고, 제3 채무자가의무를부담하면채권발생의확실성이사실상늘어난다. 따라서제3 채무자의의무부담여부를판단기준에서제외하는것은타당하지않다.

19 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 231 5) 보증계약체결이후발생한보증금지급의무대법원 선고 2001다833 판결은 A가파산선고전에 B가발생한회사채지급을보증하였고, 피고가 B가 A에대하여부담하는구상채무에대하여지급보증계약을체결한사안이다. A 의파산선고후파산관재인( 원고) 은회사채채권자에게지급을하였고, 그에따라 B와피고에대하여구상금채권이발생하였다. 피고는 A에대한약속어음금채권을자동채권으로위구상금채권을수동채권으로한상계를주장하였다. 판례는구파산법제90조 2 문( 채무자회생법제417조 2 문과같다) 에서조건부채권을수동채권으로한상계가가능하다고규정한점을들어, 피고의상계를허용하였다. 구파산법제90조문언에충실하게해석한것이다. 위사안에서피고( 파산채권자) 가수동채무를부담할것이확실시되더라도이는 전에생긴원인 에해당하는근거가될수있을뿐, 파산절차개시후 발생한채권을수동채권으로한상계를허용하는근거가되기는부족하다고생각한다. 이경우수동채권은파산재단을투입하여발생한것이다. 파산채권자가자신의자동채권과이러한수동채권을상계할수있다면, 파산재단을투입해발생한재산( 이또한파산재단에속함이원칙이다) 이특정파산채권자의채권만족을위해사용되는것이다. 파산절차개시전에 A와피고사이에보증계약이체결되었다거나피고의채무부담이확실시된다는사정만으로는이러한상계를정당화하기부족하다. 위 2), 4) 에서언급한사례에서도산절차개시후수동채권이발생한경우상계가금지되는것처럼, 이러한상계도허용될수없지않을까? 42) 6) 투자신탁계약해지에따른해약금반환의무일본최고재판소 선고판결( 民集 ) 은채무자가은행을통 해투자신탁계약상수익권을구입하고은행에게그관리를위탁하였는데, 이후채무자가지급정지상태에놓이자은행이채무자를대위해투자신탁계약을해지하여수탁자로부터해약금을수령한뒤채무자에대한해약금반환의무를수동채권으로한상계를주장한사안이다( 이후채무자에대하여민사재생절차가개시되었다). 판 42) 만약회사채채권자가파산절차에서안분배당을통해만족을얻고, 그로인해수동채권이발생하였다면, 이러한수동채권에대하여상계를허용하더라도안분배당을통해발생한수동채권만큼의자동채권이상계를통해소멸하는것에불과하다. 따라서상계를허용하더라도상계권자에게크게유리한것은아니다( 다만수동채권이제외된파산재단에서안분배당을받고추가로위와같은상계를통해만족을얻는것과, 수동채권을고려한파산재단에서안분배당을받는것은결과가동일하지않다).

20 232 최준규 례는다음과같은이유를들어 전에생긴원인 에해당하지않는다고보았다. 1 투자신탁계약이해지되기전까지채무자는신탁회사에대한수익권을갖고있고, 이는도산재단에포함될수있는채무자의책임재산이다. 2 투자신탁계약해지로발생한채무자의해약금반환채권은위수익권과실질적으로동일한것이다. 3 채무자가위기시기에있는사정을알면서은행이투자신탁계약을대신해지하여해약금반환채권( 수동채권) 이발생한경우, 이수동채권에대한은행의상계기대는합리적이라보기어렵다. 4 채무자는은행과관리위탁계약을체결하였지만, 해약금이입금되는계좌를다른금융기관의계좌로자유롭게바꿀수있다. 따라서은행에대하여위와같은수동채권이발생할지여부가확실하지않다. 5 수동채권이발생하려면은행이다른채권자들과마찬가지로채권자대위권에따라투자신탁계약을해지할수밖에없다. 43) 위판시에따르면, 위기시기전에은행이채권자대위권에따라투자신탁계약을해지하였다면위기시기후해약금이은행계좌로입금되었어도 전에생긴원인 에해당한다고볼수있다. 우리법에서도이결론은수긍할수있다고사료된다. 만약관리위탁계약상채무자가계좌를임의로바꿀수없다고규정한경우라면어떠한가? 종전보다수동채권발생가능성이높아진것은분명하다. 그러나채무자가관리위탁계약자체를임의로해지하여향후투자신탁계약이해지될경우반환될해약금이그은행계좌로이체될여지를원천적으로봉쇄할가능성이남아있는이상, 해당수동채권과관련하여은행이 확고한법적지위 를취득하였다고보기어렵다. 따라서 전에생긴원인 에해당하지않는다. 43) 이는상계권자가수동채권을발생시킬자신의고유한권리를갖고있지않음을지적하는것이다. 그러나상계권자가수동채권을발생시킬 독자적권리 를갖고있지않고도산채무자를대위해서만수동채권을발생시킬수있다고하여, 상계권자의상계기대보호필요성이꼭떨어진다고보기는어렵다. 이는권리행사방법의차이에불과하기때문이다. 다만위와같은근거를선해하여다른각도에서설명하는견해로는山本和彦, 相殺の合理的期待と倒産手続における相殺制限, 金融法務事情 2007(2014), 13( 해지권의대위행사라는 채권자의이례적행위 가있어야만상계가가능하다면채권자의상계기대는합리적이지않다고설명한다. 이러한설명은수동채권발생의확실성과연결된다) 참조.

21 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 233 7) 양도담보목적물의환가후발생한잉여금반환의무일본최고재판소 선고판결( 判タ ) 은양도담보권자의담 보권설정자에대한채권( 양도담보의피담보채권아아닌채권) 을자동채권, 양도담보목적물의처분을통해양도담보권을실행하여발생한잉여금의반환채권을수동채권으로한회사정리절차상상계를부정하였다. 위사안에서양도담보계약은회사정리절차개시전에체결되었으나양도담보목적물의환가는회사정리절차개시후이루어졌다. 판례는정지조건이성취된시점에비로소수동채무를부담한것이므로, 도산절차개시후부담한채무를수동채권으로한상계를금지하는규정에따라상계가금지된다고보았다. 44) 담보설정자의잉여금채권은양도담보목적물에대한담보설정자의소유권 ( 도산절차에서양도담보권자는회생담보권자나별제권자의지위를갖는다45) ) 의가치변형물로서담보설정자에대한모든일반채권자들의채권만족을위해사용되어야한다. 따라서위결론에찬성한다. 위기시기이후도산절차개시전에잉여금반환채권이발생한경우는어떠한가? 위기시기이전에양도담보계약이체결되었으므로 전에생긴원인 에해당하는가? 잉여금이발생할지는불확실하고, 양도담보계약상양도담보권자가담보권을실행하여잉여금채권을발생시킬 의무 를부담하는것도아니다. 수동채권발생개연성이높다고볼수없으므로, 상계를허용할수없다. 8) 보험계약해지에따른해약금반환의무일본최고재판소 선고판결( 民集 ) 은보험회사가채무자의 파산 2년전에취득한보험금사기를원인으로한채무자에대한손해배상청구권 ( 자동채권) 과파산관재인이파산절차개시후보험계약을해지하여발생한보험해약금반환채권( 수동채권) 을상계할수있는지문제된사안이다. 판례는파산절차에서는조건부채무에의한상계가허용되므로상계금지규정은적용되지않는다 44) 구일본상법제403조제1항에따라주식회사정리의경우구일본파산법제104조제1호가준용되었고, 이에따라회사정리절차개시후채권자가정리회사에대하여채무를부담한경우이를수동채권으로한상계가금지된다. 위판례는수동채권발생원인이정리절차개시전에있었더라도정리절차개시후조건이성취되어비로소정리채권자가채무를부담하게되었다면위상계금지규정이적용된다고해석하고있다. 그러나이러한논리의타당성에대해서는의문이있다. 45) 채무자회생법제141조제1 항. 김재형, 도산절차에서담보권자의지위, 인권과정의356(2006), 32.

22 234 최준규 는이유로상계를허용하였다. 46) 만약파산절차개시전위기시기에보험계약이해지되었다면, 위기시기전에체결된보험계약을 전에생긴원인 으로볼수있을것이다. 회생절차 개시후보험계약이해지된경우는어떠한가? 상계를긍정함이타당하다고생각한다. 보험계약에서해약환급금은이미납입한보험료등을기초로한것으로서, 해약환급금채권은예금채권과비슷한측면이있고따라서도산절차개시전에도이미채권의실질적기초는발생하였다고볼수있다. 47) 보험계약체결시를기준으로향후보험계약이해지될지, 해지되기전에보험사고가발생할지, 보험계약상만기가도래하여만기환급금채권이발생할지예측하기어려우므로해약환급금채권의발생여부는불확실하지만, 적어도위상황중하나는일어날것이므로수동채권이발생할개연성자체는매우높다. 그렇다면도산채권자의상계기대는보호필요성이있다고사료된다. 9) 수급인의채무불이행에따른손해배상의무도급계약체결후도급인의위기시기에수급인이도급계약상의무를이행하는과정에서목적물에하자가발생하여도급인의손해배상채권이발생하였고, 그뒤도급인에대하여도산절차가개시되었다고가정하자. 수급인은손해배상채권을수동채권으로한상계를할수있는가? 도급계약의체결은 전에생긴원인 에해당하는가? 도급계약이체결되었다는사정만으로수동채권인하자담보책임으로 46) 판례는이경우파산절차개시당시이미조건부채권이발생하였다는점에서, 위 7) 의판례와사안이다르다고본것으로추측된다. 그러나 7) 의사례에서도회사정리절차개시당시조건부채권이이미발생하였다고볼수있으므로, 이러한구별기준은형식적이라고사료된다. 47) 따라서해약환급금반환채권은정지조건부채권이아니라불확정기한부채권으로볼여지도있다. 1 소비대차계약상지분적이자채권도비록발생과동시에변제기가도래하는것이지만, 소비대차계약이체결되면장래이자채권의발생이확실히예견되므로, 기한부채권처럼취급해도무방하다. 2 임대차계약상지분적차임채권도 도산절차개시전에는 마찬가지이다. 임대인이목적물을임차인에게인도하면, 임대기간동안차임채권이발생할가능성이높기때문이다. 임대차계약이중도해지되어차임채권이발생할수없다는사정은지분적차임채권을마치기한부채권처럼취급하는데방해가되지않는다. 기한부채권도채권발생의원인이되는계약이해제되면소멸하는것은마찬가지이기때문이다. 결론에서同旨岡正晶, 差押え 債権譲渡と相殺, 金融法務事情 2054(2016), 36. 이에반해임차인이해당기간동안사용 수익하는것이 전에생긴원인 이라는반론으로中井康之, 相殺をめぐる民法改正, 会社法 倒産法の現代的展開 (2015), 728. 그러나 3 공사대금채권은도급계약체결만으로향후그채권이확실히발생한다고말하기어렵다. 따라서도급계약체결은 전에생긴원인 에해당하지않는다.

23 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 235 서의손해배상채권발생개연성이높다고볼수없으므로 전에생긴원인 에해당하지않고, 따라서상계를허용할수없다. 48) 이처럼수동채권발생여부를상계권자가전적으로결정할수있는상황에서는상계권자의보호필요성이낮다. 도급인의위기시기에수급인의이행지체로지체상금채권이발생한경우에도, 도급계약체결을 전에생긴원인 으로볼수없고상계는허용될수없다. 위경우자동채권이 기성고에대한공사대금채권 이라면결론이달라지는가? 공사대금채권과손해배상채권사이의견련성, 49) 서로가서로에대해사실상담보로기능한다는계약당사자의기대등을고려하면상계를허용해야한다고생각할수있다. 그러나수급인의악의적부실공사를조장할수있으므로상계를허용할수없다는반론도가능하다. 전자와같이보는것이타당하다고생각한다. 50) 위기시기임에도불구하고도급계약상의무를이행하는과정에서수급인의부주의로하자가발생한경우라면, 비록수급인이도급인의위기상황을알았더라도수급인을보호할필요가있다. 계약상의무에충실하고자하였던수급인에대해서는그의불완전이행이악의적으로이루어진것이아닌한, 평상시수급인이가질수있었던상계기대를보호해주는것이공평하다. 도급인의위기상황에서수급인은자신의선이행의무이행을거절할수도있었다( 민법제536조제2 항). 수급인이불안의항변권을행사하는경우와비교해, 수급인의상계를허용하면도산재단에손 48) 평시비도산절차에서같은결론으로東畠敏明, 相殺法理 の再構成と改正民法案の 前の原因, 事業再生と債権管理 151(2016), 114. 매매계약상목적물에이미하자가존재하는데그물건이위기시기이후에비로소인도되어손해배상채권이발생한경우 전에생긴원인 에해당하는가? 구속력있는매매계약은이미체결되었고아직하자있는물건이인도되지않은상황일뿐이라면, 매수인입장에서는손해배상채권을취득한것과다를바없다. 채권발생의확실성 이라는관점에서보면 전에생긴원인 에해당할가능성이크다. 49) 참고로판례는기성고에대한공사대금채무와미이행부분에대한지체상금채무사이에동시이행관계가없다고한다. 대법원 선고 2014다25160 판결, 대법원 선고 2013다 81224, 판결( 두판결모두하도급법에따라수급사업자의직접청구권이발생한후발주자가원사업자에대하여취득한지체상금채권을자동채권으로한상계가허용되지않는다고보았다. 공사대금채권이압류된경우에도마찬가지논리가적용될수있을것이다). 그러나두채무는동일계약에서발생하였고, 지체상금채무는공사대금채무와대가관계에있는일을완성할의무에서파생한것이다. 두채무가서로정확히대응하지는않지만, 대가관계에있는가분급부의일부라는점에서공통점이있다. 따라서동시이행관계를인정함이타당하다. 다만기성고에따라공사대금을분할지급하기로약정한경우에는사실상복수의계약이존재하므로동시이행관계를인정하기어렵다. 위판례들은이러한사안으로보인다. 50) 결론에서비슷한취지로岡正晶, 倒産手続開始後の相手方契約当事者の契約解除権と相殺権, 民事手続の現代的使命 (2015), 788.

24 236 최준규 실을가져온다고단정하기도어렵다. 51) 10) 사원의탈퇴로발생하는단체에대한보상청구권, 청산금청구권 BGHZ 160, 1은사원에대하여도산절차가개시된후비로소단체에대한청산금청구권이발생하였더라도, 이채권은이미사원과단체사이에계약에체결되었을때그법적근거가발생하였으므로기한부채권과다를바없고, 따라서단체는이를수동채권으로한상계를주장할수있다고보았다. 52) 사례 8) 과마찬가지로이러한보상청구권등이예금채권과실질적으로비슷하다면, 위결론은타당하다. 그러나발생여부가불확실하다면사례 7) 처럼상계를부정할여지가있다. 보상청구권이도산재단에속하였던지분권의가치변형물인경우에도상계를불허할여지가있다고사료된다. 53) 11) 관리인이미이행쌍무계약을해제하여발생하는도산채권자의원상회복의무 관리인이미이행쌍무계약을해제함으로인해계약상대방이취득하는손해배상채권은파산( 회생) 채권이다( 채무자회생법제121조제1 항, 제337조제1 항). 계약상대방은위채권을자동채권, 관리인의해제권행사에따라발생하는원상회복채권을수동채권으로한상계를주장할수있는가? 원상회복채권은도산절차개시후 51) 자동채권이하자에관련된손해배상채권이고수동채권이도급대금채권이라면, 상계권자가위기시기에악의적으로수동채권을발생시키는문제는발생하지않는다. 따라서도급인이수급인의위기상황을알면서손해배상채권을취득한경우도산절차상상계를허용해도무리가없다. 결과에있어同旨대법원 선고 2014다80945 판결( 하자보수에관한손해배상채권과공사대금채권은동시이행관계에있으므로, 공사대금채권양도사실이도급인에게통지된후하자보수보증금채권이발생하였어도채권양수인의공사대금청구에대하여상계로대항할수있다 ); 中西正, 民事手続法における相殺期待の保護 ( 下 ), NBL1048(2015), 55; 岡正晶 ( 주 50), 790; BGHZ 164, 159( 도산채권자의손해배상채권과도산채무자의하자있는급부에대한보상청구권사이의동시이행관계를근거로상계긍정 ). 또한도산절차개시후관리인이해제권을행사한경우에도, 하자보수에갈음한손해배상을자동채권, 기이행부분에대한도급대금채권을수동채권으로한상계는허용될수있다. 杉本和士, 請負契約における瑕疵修補に代わる損害賠償債権と報酬債権に関する実体法と訴訟法, 民事手続における法と実践 (2014), ) BGH ZIP 2000, 758 도비슷한취지이다. 水元宏典外, 倒産と相殺, 事業再生と債権管理 136(2012), 30~32 도참조. 53) 도산재단및그로부터의가치변형물은도산채권자모두를위해사용함이원칙이기때문이다. 최준규주 ( 9), 268.

25 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 237 발생한채권이므로상계할수없다는견해가있다( 채무자회생법제145조제1 호, 제 422조제1 호). 54) 관리인의해제권은도산절차에서비로소인정되는것이므로, 원상회복채권을도산절차개시당시이미채권발생의기초가존재하는정지조건부채권으로보긴어렵다. 55) 그러나두채권사이의동시이행관계를고려할때상계를허용할여지가있다고사료된다. 56)57) 54) 한민, 미이행쌍무계약에관한우리도산법제의개선방향, 선진상사법률연구53(2011), 89( 입법론으로는이러한상계를허용해야한다고본다 ); 福永有利, 倒産手続と契約解除権, 権利実現過程の基本構造 (2002), 703; RGZ 46, ) 도산절차개시당시상대방당사자가이미해제권을취득한경우는어떠한가? 도산절차개시전에발생한상대방의계약해제권은도산절차에서도존중되어야한다. 伊藤眞 ( 주 15), 357. 이러한해제권행사에따라발생하는도산채권자의원상회복의무는도산절차개시당시객관적상태( 채무자의채무불이행) 를기초로해제의의사표시에의해현실화되는의무이므로도산법상조건부채무로볼여지가있다. 岡正晶 ( 주 50), ) 매매대금이일부지급된상태에서매수인도산시, 매도인은매수인에대한금전손해배상채권으로매수인의매도인에대한기지급대금반환채권을공제(Verrechnung) 할수있다는독일판례로 BGHZ 196, 160( 두채권사이의동시이행관계를근거로든다). BGHZ 15, 333은이러한기지급대금반환채권을도산절차개시시점에이미발생한조건부채권으로본다. 57) 수동채권이수급인의기( 旣 ) 이행분에대한공사대금채권인경우는어떠한가? 일본하급심판례중에는수급인에대하여파산절차가개시된뒤파산관재인이도급계약을해제하여발생한도급인의수급인에대한손해배상채권을자동채권( 도급계약의해제로도급인이잔여공사를다른수급인에맡기게되어기존공사대금에비해초과로든비용상당의손해배상채권), 공사대금채권을수동채권으로한상계를일본파산법제72조제1항제1 호를유추하여( 우리채무자회생법제422조제3호와같다) 부정한것이있다. 東京地判 2012( 平 24) ( 金法 ). 비도산절차에서같은결론으로東畠敏明 ( 주 48), 115. 이러한결론은기( 旣 ) 이행급부로인한공사대금채권이다른도산채권자들의이익을도외시한채, 미( 未 ) 이행급부와관련하여발생한특정도산채권자의손해배상채권만족을위해우선적으로사용되는것은, 도산채권자들사이의정당한이익형량이아니라는생각에근거한다. 그러나 1 채무불이행으로인한손해배상채권이계약상이행청구권과실질적으로동일하다는점, 2 손해배상채권과보수채권모두동일한도급계약에서발생한채권인점을강조하며위판례에반대하는견해로岡正晶 ( 주 50), 795~797. 양채권사이의공제를허용하는취지의판례로大阪地判 2005( 平 17) ( 判時 ). 필자의관견( 管見 ) 은다음과같다. 평시라면손해배상채권과도급대금채권사이의견련성은인정된다. 급부전체가이루어졌는데하자가있는경우손해배상채권과대금채권사이의관계와달리볼이유가없기때문이다( 근거는다르지만평시상계를긍정한판례로 BGH NJW 1980, 584). 도산절차개시후는어떠한가? 판례는도산절차가개시되어관리인이이행선택을한경우도산절차개시전기성고에대한공사대금채권도공익채권으로보므로[ 대법원 선고 2004다3512, 3529 판결( 도급인도산사안)], 견련성을인정할가능성이있다. 그러나쌍방급부가가분인미이행쌍무계약은, 도산절차가개시되면수급인이이행한부분과이행하지않은부분으로분할되고, 미이행쌍무계약관련법리는후자부분에만적용된다고봄이타당하다. 즉관리인이이행을선택한경우상대방은전자부분에관하여받지못한급부가있음을이유로후자부분의이행청구에대하여동시이행항변을할수없다. 이를허용하면도산재단을투입하여특정도산채권자만유리하게취급하는결과가된다. Uhlenbruck InsO 14Aufl.,(2015)/Wegener 103 Rn.23; Münchener InsO 3Aufl.(2013)/Kreft 103 Rn.47. 또한계약상대방은자신의기이행급부에대한대가는파산채권으로, 관리인이이행선택을하여이행한나머지부분에대한대가는재단채권으로행사해야한다[ 同旨김영주, 도산절차상미이

26 238 최준규 12) 소결론완결적기준이아니고열거적기준에불과하지만, 장래채권을수동채권으로한도산절차상상계가부의판단기준을정리하면다음과같다. 1 수동채권발생개연성장차수동채권이발생할가능성이높으면현재채권처럼취급할수있다. 이것이가장중요한기준이다. 이경우수동채권은이미발생하였는데아직변제기가도래하지않은채권과별차이가없다. 사례 4), 8), 10) 의경우수동채권발생개연성이높기때문에상계가가능하고, 사례 2), 3), 6), 7), 9) 의경우수동채권발생개연성이높지않으므로상계가가능하지않다. 가령, 소비대차계약이체결되면장차이자채권이발생할가능성이높으므로이자채권은마치현재채권처럼보아도무방하다. 그러나위임계약, 도급계약, 근로계약이체결되었다고하여위임사무의처리, 일의완성, 노무의제공이반드시이루어진다는보장은없으므로장래발생할보수청구권을현재채권처럼취급할수없다. 58) 상계권자가임의로수동채권발생여부를결정할수있다면, 수동채권발생가능성이높다고할수없다. 59) 따라서상계권자의채무불이행, 위법행위로인해금전채권형태의수동채권이비로소발생한경우, 그전에상계권자와도산채무자사이에원인계약이존재하더라도이를 전에생긴원인 이라할수없다[9), 11) 의설명참조]. 추심위임계약에서수임인의취득물인도의무발생여부는, 수임인이추심행위를하는지에달려있다. 그러나수임인에게추심할의무60) 뿐만아니라확고한권리 61) 도있고, 수임인의위임인에대한채권변제명목으로추심위임계약이체결된경우수임인은통상추심위임절차에나아갈것이므로, 수동채권발생개연성이높다. 따라서수 행쌍무계약에관한연구, 서울대박사논문(2013), 234~235]. 계약의사실상분할을고려할때, 기이행급부에관한공사대금채권과미이행급부와관련해발생한손해배상채권사이의견련성은부정해야하고, 공제도허용할수없다. Uhlenbruck InsO 14Aufl.,(2015)/Wegener 103 Rn.16. 그러나공제를긍정하는견해로 Münchener InsO 3Aufl.(2013)/Kreft 103 Rn.35. 필자와같이보면결국정지조건부채권을자동채권으로한상계의가부만문제되는데, 이경우도산절차의규범목적을고려해상계를제한할여지가있다. 결론적으로필자는상계를불허하는입장에공감이간다. 58) Heidelberger InsO 8Aufl.(2016)/Schmidt 96 Rn.60, ) Eichel( 주 32), 133~ ) 수임인이제때추심을하지않아제3 채무자의자력이감소하면, 위임인은수임인에대하여그한도에서책임을면할수있다. 61) 위임인이추심위임계약을임의해지할수없는경우가이에해당한다.

27 , 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 239 임인의상계기대는보호필요성이있다[2) 의설명참조]. 2 도산재단의보호수동채권이도산재단에속한채권이나유체동산의가치변형물인경우도산절차상상계는허용될수없다. 62) 사례 6), 7) 사례에서상계가부정된것은이러한관점에서이해할수있다. 사례 5) 에서상계를허용한판례는이러한관점에서의문이다. 도산절차개시이후상계적상이갖추어진경우에는, 수동채권의발생개연성이높더라도도산재단보호를위해상계가부정될수있다[5), 10) 의설명참조]. 그러나도산절차개시이전위기시기에상계적상이갖추어진경우에는, 도산재단의보호필요성이있더라도수동채권의발생개연성이높다면상계가허용될여지가있다[2), 4) 의설명참조]. 3 수동채권과자동채권사이의견련성 수동채권발생개연성이낮더라도수동채권과자동채권사이에견련성이있으면상계가가능하다. 위기시기임을알면서추심한수임인은보수채권을자동채권, 위임인의추심금반환채권을수동채권으로한상계는추심금반환채권의발생개연성이높지않아도허용될수있다[2) 의설명참조]. 위기시기임을알면서도급계약상의무를이행한수급인의도급대금채권을자동채권, 도급인의하자관련손해배상채권을수동채권으로한상계도허용할수있다[9) 의설명참조]. 도산채무자와체결한쌍방미이행쌍무계약의경우, 계약상대방이갖는도산채무자의채무불이행에따른손해배상채권을자동채권, 관리인의해제권행사로발생한도산채무자의원상회복채권을수동채권으로한상계도같은관점에서허용할여지가있다 [ 사례 11)]. 임대인의차임채권과임차인의필요비채권도, 두채권모두임차인이목적물을사용 수익하기에적합한상태로유지할임대인의의무에관한것으로서민법제627조제1 항의취지에비추어견련관계를인정할수있다고사료된다. 63) 4 합리적상계기대 라는기준을추가로요구할것인지여부 62) 岡正晶 ( 주 25), 159~165; 渡邉 63) 同旨中井康之 ( 주 47), 728. 一平 投資信託解約金相殺について( 上 ), 銀行法務 21(787), 2015, 41.

28 240 최준규 채권발생의개연성이나도산재단보호이외에합리적상계기대존부를추가로검토해야하는가? 조심스럽지만이를별도로요구할필요는없다고생각한다. 사례 2)~11) 에서도 합리적상계기대 를별도로검토하지않고위에서언급한기준만으로상계가부를판단할수있었다. 합리적상계기대 는위기준들이충족되었을때결과적으로상계권자의상계기대가합리적이라고 서술하는 기능이외에독자적존재실익이미약하다. 이미자동채권을갖고있는상계권자로서는장래발생가능성이높은수동채권을자신의채권만족을위한책임재산으로활용할것이라고충분히기대할수있고, 그기대는보호가치가있다. 이경우장래발생할채권이라도마치현재채권처럼취급할수있다. 그러나 이미발생한수동채권에대하여향후발생가능성이확실한자동채권으로상계할수있는가 라는문제에서는달리생각할여지도있다. 즉자동채권발생의개연성뿐만아니라합리적상계기대의존부도별도로고려할수있다. 현존하는책임재산( 수동채권) 은언제든지다른채권자들의신청에의한집행절차를통해사라질수있다. 이에대하여향후발생할채권( 자동채권) 이피담보채권이될수있다는상계권자의기대가반드시보호가치가있는지의문이다. 자신의채무이행을지체하면서장래발생하는자동채권과상계하려는자를보호할필요성은크지않다는점도고려해야한다. 64)65) 64) 매매계약상목적물에이미하자가존재하는데그물건이위기시기이후에비로소인도되어손해배상채권이발생한경우 전에생긴원인 에해당하는가? 구속력있는매매계약은이미체결되었고아직하자있는물건이인도되지않은상황일뿐이라면, 매수인입장에서는사실상손해배상채권을취득한것과다를바없다. 즉 채권발생의확실성 이라는관점에서보면 전에생긴원인 에해당할가능성이크다. 그러나매매대금채권과같이동일한계약에서발생한채권이아닌전혀다른채권과상계를허용하는것에대하여, 합리적상계기대를인정할수없다는반론이가능하다. 이는매우어려운문제로서깊은검토가필요하다고사료된다. 전자와같은견해로는 Eichel( 주 32), 115~118, 107( 그러나도산절차개시전에위험이전 인도 이이루어지지않았다면 도산절차상 상계는허용될수없다고본다 ); Julian Christiansen, Werkvertragliche Schadensersatzansprüche und 95I S.3 InsO, ZInsO 2011, 1184~1185, 1190~1191( 수급인에대한도산절차개시전에목적물에하자가발생하였다면인도되기전에도손해배상채권발생의구체적기초는이미마련되었으므로이를자동채권으로한도급인의도산절차상상계까지인정할수있다). 이에반해 합리적상계기대 가없다는이유로상계를부정하는견해로中井康之 ( 주 47), 724~725. 위쟁점에관한흥미로운토론으로 シンポジウム 相殺をめぐる民法改正と倒産手続 差押え 債権譲渡と相殺に関連して, 金融法務事情 2036(2016), 11~16 참조. 65) 수동채권은파산절차개시전에이미발생하였는데, 자동채권은파산관재인의해제권행사등으로인해파산절차개시이후발생한경우도산채권자의상계기대는보호필요성이있을까? 가령수급인의파산관재인이도급계약을해제하여도급인이파산채권인손해배상채권을취득한경우이채권을자동채권으로한상계가가능한가? 채무자회생법제418조문언상으로는파산절차개시후정지조건이

29 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 241 라. 생각의확장: 현재채권을수동채권으로한상계의제한 1) 문제의제기위에서살펴보았듯이도산재단의보호는도산절차상상계가부를판단하는기준중하나이다. 이러한기준이현재채권을수동채권으로한도산절차상상계의경우( 도산절차개시전또는위기시기전에상계적상이갖추어진경우) 에도반영될수있을까? 도산절차상상계법리를정확히파악하기위해서는이문제도살펴볼필요가있다. 2) 독일의논의 2. 가. 에서언급한 2010다63836 판결은도산제도고유의목적을고려해, 평시실체법과다른도산절차상법리를구성할수있음을시사한다. 도산절차상장래채권양도의효력을부정하는근거를 관리인이도산재단을투입해발생한채권은도산재단에귀속되어야하고, 도산채권자들모두의이익을위해사용되어야하므로장래채권양수인이해당채권을양도받아자기채권의만족을독점적으로누리는것은허용될수없다. 는점에서찾는다면, 66) 이미발생한채권을양도한경우에도, 도산재단을투입함으로써비로소해당채권의가치가현실화된경우(ex. 성취되거나채권발생이현실화된경우, 이러한채권을자동채권으로한상계가가능하다. 그러나파산절차의규범목적 파산재단의보호 을위해상계를제한할여지가있다. 이에반하여상계를폭넓게허용하는견해로 Christoph Becker, [Insolvenzrecht], 3Aufl., (2010), Rn.1198; Albrecht Tintelnot, Zur Aufrechnung mit einer Nichterfüllungsfordrung nach 103II1 InsO, KTS 2004, 345~355[ 도산절차상미이행쌍무계약이청산되는과정에서발생한도급인의잔여손해배상채권 도급인의손해배상채권에서이와견련성이있는수급인( 파산자) 의채권(ex. 원상회복채권등) 을공제한나머지손해배상채권 을자동채권으로한상계를긍정한다. 그이유는쌍방미이행쌍무계약에서는수급인에대한도산절차의개시시점에도급인의손해배상채권이 해제조건부로발생 한다고보기때문이다. 그러나파산채무자의채무불이행이없었고파산관재인이해제권을행사하지않았음에도손해배상채권이이미발생하였다고보는것은지나친의제이다. 도급인의손해배상채권은정지조건부채권으로보아야한다. Ulrich Graf/Irene Wunsch, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzverfahren, ZIP 2002, 2122 및 RGZ 58, 11 참조]. 한편 Uhlenbruck InsO 14Aufl.,(2015)/Wegener 103 Rn.179 는관리인이이행거절을선택하면계약상대방의손해배상채권의변제기는그시점부터도래한다고본다. 다만상계권자의계약상채권은비금전채권이었고, 이비금전채권이파산절차개시이후금전손해배상채권으로전화( 轉化 ) 한경우(ex. 도급인의도급계약상채권이금전손해배상채권으로전화한경우) 가아니라, 채무불이행을원인으로한금전손해배상채권( 자동채권) 뿐만아니라그계약상채권도 금전채권 인경우는상황이다르다. 두채권사이의실질적동일성을고려할때, 이경우파산절차개시전부터이미계약상채권액한도에서자동채권이존재하고있으므로상계적상이갖추어진것으로취급해도무방하다. 따라서별무리없이도산절차상상계를인정할수있다. 66) 이에관해서는최준규( 주 9), 260~262.

30 242 최준규 매매대금채권이양도된후매도인에대하여도산절차가개시되었고관리인이매매계약의이행을선택하여매도인의매매계약상의무 도산재단에속하는목적물의소유권이전의무 를이행한경우) 양수인의해당채권취득을부정해야한다는생각에이른다. 흥미롭게도영국, 67) 프랑스, 68) 독일에서이와같은취지의판례가발견된다. 특히독일에서는이에관한논의가상세하다. 69) 문제의식의핵심은다음과같다. 독일도산법제103조가쌍방미이행쌍무계약에서관리인에게선택권을부여한취지는도산채권자전체의이익을위해계약을이행하는것이도움이되는지관리인이판단하여계약이행여부를결정하라는것이다. 관리인이도산채권자전체의이익을위해도산재단을투입하여계약상채무를이행하였는데, 그로인한이익이특정채권자인매매대금채권의양수인에게독점적으로귀속된다면, 관리인에게선택권을부여한법의취지에부합하지않는다. 과거제국법원판례는이러한문제를해결하기위해, 양수인의채권취득은인정하되70) 관리인의양수인에대한부당이득반환청구를허용하였다. 관리인이도산재단을투입하여양수채권의가치가현실화되었으므로양수인은법률상원인없는이득을얻었다는것이다. 다만양수인이반환해야할이득의범위에관하여, 관리인이투입한도산재단상당액이라고본것도있고, 71) 양수채권액을기준으로본것도있어 72) 판례의입장이명확하지않았다. 그러나독일연방법원은양수인의채권취득자체를부정하고채권이도산재단에귀속된다고본다. 73)74) 채권취득을부정하는근거에대해서 67) Re Collins (1925) Ch. 556; Wilmot vs. Alton (1897) 1 Q.B. 17( 도산절차개시전에이미발생하고양도되었지만도산절차개시후청산인(liquidator) 에의해비로소반대채무의이행이이루어져양도대상채권의가치가현실화된경우, 판례는양수인이해당채권을취득하지못한다고본다). 68) Tribunal de Commerce de Saint-Étienne, Ord. judge commissaire vom 7. okt. 1986, Rev. Banque 1987, 91, n 468( 아직완성되지않은물품에대한대금채권이도산절차개시전에담보목적으로양도되고그후채무자가물품을완성한경우, 도산절차개시전에완성된부분에상응하는대금채권만이양수인에게이전된다고본다 ). 69) 우선 Matthais Voß, [Die Vorausabtretung in der Insolvenz], (2010), S.71~127; Wolfgang Marotzke, [Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht], 3Aufl., (2001), S.100~120; Helmut Koziol, Abtr etung künftiger Forderungen und Konkurs des Zedenten, ÖBA 1998, 745; Kübler Prütting Bor k InsO(2017)/Tintelnot 103 Rn.281~295; Graf/Wunsch( 주 65), ) RGZ 11, ) RGZ 63, ) RG Urt. v IV 350/34, KuT 1935, 86( 부당이득반환방법도가액반환이아니라양수채권의재양도를인정하였다 ). 73) BGHZ 106, 236 등. 74) 학설중에는쌍방미이행쌍무계약에서관리인의이행선택권을규정한독일도산법제103조의적용범

31 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 243 는다음과같은입장변화가있었다. 처음에판례는쌍방미이행쌍무계약에기초한이행청구권은도산절차가개시되면서 소멸 하고관리인이이행을선택하면파산채무자의채권과상대방의채권( 도산재단으로부터의급부를요구할수있는권리) 이 다시발생 한다는이론구성( 소멸설: Erlöschenstheorie) 을통해양수인의채권취득을부정하였다. 75) 파산관재인의의사표시로인해다시발생한채권은모든도산채권자를위해도산재단에귀속하므로, 양수인이취득할수없다는것이다. 그러나이후판례는소멸설의의미를다음과같이수정 보완하였다. 도산절차개시가쌍방미이행쌍무계약의실체법적성격을변경시키는것은아니므로, 도산절차개시로인해쌍무계약상채권이 실체법적의미에서 소멸하는것은아니다. 다만도산절차개시후채권의강제적실현가능성(Durchsetzbarkeit) 이사라졌다가관리인의이행선택으로인해각채권의법적성격이재단채권과재단채무로변화된다 ( 성질변환설 : Quälitatssprungtheorie). 76)77) 소멸설과성질변환설은모두도 위를축소해, 이행선택자체가무효라고보는견해도있다. 이행선택이무효임에도관리인이이행을하면, 계약상대방은관리인으로부터받은급부를부당이득으로반환해야한다. 제103조적용이배제되는범위에관해서는견해가갈린다. 1 Marotzke( 주 69), 114~120[ 담보목적채권양도의경우와달리진정한채권양도의경우관리인의이행선택이무효이다. 그논거는다음과같다. 독일도산법제 103조가적용되려면관리인에게쌍무계약상채권이 귀속 되어야한다. 담보목적채권양도의경우독일도산법제166조제2항에따라관리인이해당채권을환가할수있으므로( 참고로우리법에서양도담보권자는파산절차상별제권자이고파산관재인은별제권이미치는파산재단에대하여관리및처분권이없다 ) 관리인에게채권이귀속되지만, 진정채권양도의경우관리인에게해당채권이귀속되지않는다. 따라서후자의경우독일도산법제103 조가적용될수없고, 관리인은이행선택을할수없다. 담보목적채권양도의경우관리인의이행선택은유효하다. 다만채권양도사실을모르는상태에서이루어진이행선택은철회 취소할수있다. 이경우대상의법리를적용해채권양도의효력을부정할수있는지에대해서는결론을유보하고있다 ]; 2 Herbert Roth, Die Fortsetzung des Synallagmas mit Insolvenzrechtlichen Mitteln( 103 InsO), Festschrift für Walter Rolland(1999), 312~316( 담보목적채권양도의경우독일도산법 103 조가적용될수없다); 3 Koziol( 주 69), 753~755( 담보목적채권양도와진정한채권매매모두, 동시이행항변권이유지된상태에서채권양수인이반대급부 매매대금이나대출금 를모두지급하였다면, 도산채무자가쌍무계약상급부를모두수령한것과다를바없으므로, 관리인은이행선택을할수없다. 그밖의경우현재채권양도의효력을부정할수없다는취지이다 ). 75) BGHZ 106, 236; BGHZ 116, 156( 쌍방미이행쌍무계약에기초한도산채무자의채권을수동채권으로한상계불허); BGHZ 129, 336( 수급인의파산을전후로도급계약상수급인의의무가계속이행된경우, 전체급부중도산후에이루어진수급인의급부비율에상응하는공사대금채권에한하여이를수동채권으로한상계불허 ). 76) BGHZ 150, 353; BGH NJW 2002, ) 이것이쌍방미이행쌍무계약의도산절차상효력에관한독일판례의확고한입장이다. 이에따르면관리인이미이행을선택할경우, 계약관계는도산절차개시와무관하게그대로존속하고, 다만도산법적청산이이루어진다. Münchener InsO 3Aufl.(2013)/Kreft 103 Rn.11~13.

32 244 최준규 산재단을투입하여이루어진급부에대한반대급부는도산재단에귀속되어야하고[ 대상( 代償, Surrogation) 법리], 특정도산채권자에게귀속되어서는안된다는생 각 78) 에기초하고있다. 3) 우리법해석론우리법해석론은어떠한가? 현재채권양도의경우 1 양수인의채권취득및행사를허용하는견해, 2 양수인의채권취득을허용하되관리인에대한부당이득반환의무를인정하는견해, 3 양수인의채권취득을불허하는견해, 4 관리인의이행선택을무효로보는견해를생각해볼수있다. 이는현재채권을수동채권으로한상계의경우에도연결된다. 즉 1 상계를허용하는견해, 79) 2 상계를허용하되부당이득반환의무를인정해이해관계를조정하는견해, 80) 3 채무자회생법제145조제1 호, 제422조제1 호를 ( 유추) 적용하여상계를불허하는견해, 81) 4 관리인은이행선택을할수없으므로계약이해제되고수동채권은소급해소멸한다는견해를상정할수있다. 필자는 3에동의한다. 상계가허용된다면, 관리인이도산재단을투입하여쌍무계약상채무자의의무를이행하였음에도불구하고그에대한대가가도산재단에들어오지않는데, 이는관리인의이행선택권을인정한취지에반한다. 82) 도산절차개시전에상계적상에있었더라도상계는부정되어야한다. 1처럼원칙적으로상계를긍정하되, 신의칙 등을근거로경우에따라관리인의이행선택의효력을부정하는견해는도산재단의보호에불충분하다. 이행선택이무효로인정되기쉽지않기때문이다( 관리인이채권양도사실을모르고또는도산재단에대한 78) Wolfram Henckel, Vorausverfügung und Aufrechnung bei der Miete beweglicher Sachen und bei der Rechtspacht im Konkurs des Vermieters und des Verpächters, Festschrift für Fritz Baur (1981), 450 은이를반대급부원칙(Gegenleistungsgrundsatz) 이라부른다. 79) 이와같이보더라도관리인의이행선택이전체채권자보호라는도산법의기본원칙에어긋나서무효로인정되는경우에는, 수동채권이아예발생하지않을수있다. 따라서도산재단이상계권자의자동채권만족을위해사용되는결과는막을수있다. Ludwig Häsemeyer, Zur Aufrechnungsmögl ichkeit bei einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters gem KO 17, JR 1992, ) 和田勝幸, [ 将来債権讓渡担保と倒産手続 ], (2014), 181~183은일본법해석론으로이견해에공감을표한다. 81) 임치용( 주 2), 342; 林采洪 白昌勳, 會社整理法 ( 上 ), (2002)/ 李縯甲 547; 金東潤 ( 주 12), ) 참고로 Reinhard Bork, [Einführung in das Insolvenzrecht], 7.Aufl.,(2014) Rn.194~195는도산절차개시후취득한채권을수동채권으로한상계를금지하는조항( 독일도산법제91 조) 을유추하여독일판례와동일한결론에도달한다.

33 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 245 유 불리를잘못계산하여이행선택을한경우에도그이행선택이신의칙에반하여무효라고할수있을까?). 무효로인정되기위한요건이불명확하다는점에서도위견해에찬성하기어렵다. 2의견해는채권의귀속에관한권리와채권의실질가치를누릴수있는권리를분리하여생각한다. 해당상황에서채권양수인은채권이자신에게형식적으로귀속된다는의미에서권리자일뿐이고, 채권양수인이채권의실질가치를확보함으로써얻은이익은관리인에대한관계에서 법률상원인없는 83) 이익이라는것이다. 그러나 양수인이관리인의손실로 인하여 이득을얻었다고볼수없다. 관리인은매매계약상의무를이행하는과정에서출연을하였기때문이다. 이경우채권양수인에대한부당이득반환청구를허용하는것은, 이른바계약법의우위에따라전용물소권을부정하는판례 84) 의취지와어울리지않는다. 85) 손실자의비용지출이급부(Leistung) 로서의성격을갖고있다면, 비용의지출로이익을얻은수익자에게비용부당이득은성립될여지가없다. 86) 관리인의이행선택권이채무자회생법에의해인정된법률상권리라고하여, 그이행행위의 급부 로서의성격이변하는것은아니다. 87) 양수인이 법률상원인없는 이득을얻었다고볼수도없다. 양도인과양수인사이의채권양도계약이적법, 유효하면양수인에게채권의귀속뿐만아니라채권의실질가치를누릴수있는법률상원인이있는것이다. 88) 침해부당이득의경우에는채권의귀속을정당화시키는법률상원인과그채권으로부터얻는이익을정당화시키는법률상원인을분리하여생각할수있다. 89) 83) 채권양수인은관리인에게도산재단을투입하여양수된채권의가치를현실화하도록요구할 권리 가없으므로, 양수인이얻은이익은 법률상원인없는 이익이라는것이다. RGZ 63, 361 참조. 84) 대법원 선고 99다66564, 판결등. 85) Eberhard v. Olshausen, Die kausale wirksame Verfügung eines Nichtberechtigten in dessen Konkurs, MDR 1975, 976; Koziol( 주 69), 748~749( 채권양수인은도산재단으로부터직접이득을얻은것이아니라, 관리인의계약상대방에대한급부의 반사효 로인해이득을얻은것에불과하다). 86) 金亨培, [ 事務官理 不當利得 ], (2003), 191. 民法注解 17/ 梁彰洙 371( 비용부당이득의경우에는실재하는또는실재한다고오인된채무관계는애초문제되지않으며, 따라서출연은출연자의주관에있어서도그것을할아무런의무없이이루어지는것이다 ). 87) 反對 Walter Gerhardt, Vorausabtretung und 17KO, Festschrift für Franz Merz(1992), 131. 이견해는타인채무변제로인한구상부당이득과의유사성을지적하며, 관리인으로부터양수인으로의재산이동의직접성이인정된다고본다. 그러나자신의계약상의무를이행한것과타인채무를변제한것을동일시할수있는지의문이다. 88) Roth( 주 74), 311~ ) 가령채권의준점유자에대한변제가인정되면, 채권의준점유자는채무자로부터받은급부를보유

34 246 최준규 그러나이사안에서침해부당이득은문제될수없다. 부당이득반환법리에따르면, 손실자의출연이이득자의이득보다작은경우관리인은자신의투입비용만회수할수있다. 90) 그러나출연액을초과하는이득을채권양수인에게귀속시키는것이공평한지의문이다. 특별재산으로부터발생한재산은특별재산에포함됨이원칙이라는점( 특별재산의물상대위) 을고려할때, 관리인이도산재단을투입하여얻은이익은그전체가도산재단에귀속한다고봄이타당하다. 부당이득법리에의한이해관계조정은그결론만놓고보더라도만족스러운해결책이아니다. 4는쌍방미이행쌍무계약에관한채무자회생법규정의적용범위를축소하는것이다. 그러나해당계약을쌍방미이행쌍무계약이아니라고볼근거가없다. 채권양도의경우양도인이양도대가를미리받았다면, 그후도산채무자가된양도인입장에서이미쌍무계약상일방급부가모두이행된것처럼( 일방 미이행쌍무계약처럼) 볼여지가있다. 91) 그러나상계의경우수동채권과의상계를허용하는대가로계약상대방으로부터도산절차개시전에미리반대급부를받는상황은상정하기어렵다. 마. 종합: 도산절차상상계법리와비도산절차상상계법리의비교 1) 전에생긴원인 vs 비도산절차상상계법리자동채권발생 장래채권인수동채권에대한 ( 가) 압류명령제3채무자에게도달 수동채권발생시상계가가능한지에관하여아직논의가많지않다. 학설중에는 기본적법률관계 가어느정도확정되어있는장래채권에관하여채권양도통지를받은때에이미반대채권이성립하고있다면, 이를가지고상계로채권양수인에게대항할수있고, 기본적채권관계가없는장래채권의경우상계로대항하기어려우며이러한논의는장래채권에대한압류와상계의경합에도동일하게적용된다는견해가있다. 92) 장래채권양도가가능하기위한요건보다압류가가능하기위한요건이더엄격하다고보면, 93) 위에서말하는 기본적법률관계 는장래 할수있는정당한권리가있지만, 진정한채권자에대한관계에서는해당급부를보유할법률상원인이없으므로그에게이를반환해야한다. 90) 民法注解 17/ 梁彰洙 ) 각주 74의 Koziol 의견해참조. 92) 김기환, 상계에관한연구, 서울대학교박사논문(2014), 228~ ) 양창수 권영준, 권리의변동과구제(2011), 170~171.

35 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 247 채권의압류가능요건과같은말인가? 같다고보는견해도있다. 94) 그러나 기본적법률관계 는장래채권의압류가능요건보다더엄격한요건이라고보아야한다. ( 가) 압류채권자는책임재산확보를위해적극적노력을한자이다. 그에반해상계권자는책임재산확보를위해별다른노력을하지않아도, 평등변제를받을뿐인 ( 가) 압류채권자보다우월한지위( 우선변제권자) 에서사집행( 私執行 ) 을할수있 다. 그렇다면상계권자에대해서는가압류권자보다엄격한요건을요구함이공평하다. 95) 기본적법률관계 와 전에생긴원인 은같은내용인가? 96) 평시중에서도위기상황이아닌경우상계가능요건보다평시위기상황에서의상계가능요건이더엄격하다는생각을해볼수있다. 후자는도산절차에준하는상황이므로채권자평등원칙이더강조된다고생각할수있기때문이다. 그러나두기준은가급적동일하게보아야하지않을까싶다. 그이유는다음과같다. 첫째, 위기상황이더라도평시인이상아직도산재단이발생하지않았으므로도산절차고유목적을고려한상계제한법리가전면적으로적용되긴어렵다. 둘째, 평시발생한상계권이도산절차에서도존중되어야한다면, 평시보호되어야할 상계기대 는도산절차에준하는상황인위기시기에도보호됨이수미일관하다. 평시상계가능요건보다평시위기상황에서의상계가능요건이더엄격하다고가정해보자. 이에따르면 A 요건이 ( 가) 압류당시갖추어졌으면상계가가능하나, A 요건이회생채권자가위기상황을알기전에갖추어진경우에는상계가가능하지않다. 그런데만약위기상황이후도산절차개시가늦어졌다면다시상계가가능할수있다[ 채무자회생법제145조제2 항 ( 다) 목]. 도산절차개시의지연여부는상계권자인도산채권자입장에서우연한사정일수있다. 이러한우연한사정에따라상계가능여부가달라지는것은아무리위기상황이더라도합리적이지않다. 평시상계가능요건과평시위기상황에서의상계가능요건이동일하다고보면이러한불합리는발생하지않는다. 94) 中西正, 民事手続法における相殺期待の保護 ( 上 ), NBL1046(2015), 40~41. 95) 中西正 ( 주 94), 40~41은수동채권을압류할수는있지만이에대한상계기대는성립할수없는기간이존재하면, 상계권자에게불공평하다고한다. 그러나그렇게보는것이오히려공평하다. 96) 참고로中西正 ( 주 94), 45~46 은상계의자동채권과관련하여 전에생긴원인 ( 채무자회생법제145 조제4 호단서, 제422조제4 호단서) 의해석론과비도산절차상상계법리가같다고본다.

36 248 최준규 2) 비도산절차상상계법리 vs 도산절차상상계법리도산절차상상계의경우도산재단보호라는고유의규범목적이직접작동하므로, 평시상계와비교해다음과같은차이가있다. 첫째, 도산재단을투입하여비로소채권의가치현실화가이루어진경우, 도산절차개시전에심지어위기시기전에수동채권이존재하여상계적상이갖추어져도상계가금지될수있다. 둘째, 위기시기전에갖추어진 A 라는요건이 전에생긴원인 에해당하면위기시기에상계적상이생기더라도도산절차개시전후를불문하고상계가허용될수있다( 다만위첫째에해당하는경우는예외). 그러나 전에생긴원인 에해당하더라도도산절차개시후비로소상계적상에이른경우에는, 도산재단보호를위해상계가금지될수있다. 3. 장래채권양도담보등에대한부인권행사 가. 기존논의의정리 장래채권양도담보에대한부인권행사관련기존논의는, 기본계약체결시에는아직채권양도의효력이발생하지않다가채무자의위기시기에비로소채권양도의효력이발생하고그때대항요건도구비되는 정지조건형 97) 이나 예약형 98) 채권양도담보에대하여부인권을행사할수있는지에집중되어있다. 판례는예약형에관하여 1 예약완결권행사는채권자의행위이지만예외적으로채무자와의통모등특별한사정이있어채무자의행위와동일시할수있는경우라면부인의대상이될수있고, 2 예약완결권행사를부인할수없는한그로부터 15일이내에이루어진채권양도통지행위를부인할수없다는입장이다. 99) 판례에대하여찬성론 100) 도있으나, 반대론101) 도유력하다. 97) 기본계약체결시에는채권양도의효력을발생시키지않고지급정지등의사유가발생하는것을정지조건으로채권양도의효력을발생시키는경우. 98) 기본계약체결시채권양도예약을체결하고지급정지등의사유가발생할때채권자가예약완결권을행사하는경우. 99) 대법원 선고 2001다46761 판결, 대법원 선고 2003다53497 판결, 대법원 선고 2011다56637, 판결. 100) 임채웅( 주 2), 203~204( 정지조건형의경우조건성취등에아예행위가개재되지않으므로부인권을행사할수없다); 이상현( 주 2), 36~ ) 이진만( 주 2), 910~914( 예약완결권행사를채무자의행위와동일시할수있고, 통모가없더라도예

37 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 249 한편장래채권양도담보계약체결당시이미장래채권에대하여처분이이루어지고대항요건도갖춘경우( 이하 기본형채권양도담보 라한다) 부인권행사기준에대해서는논의가많지않다. 채무자의위기시기에담보대상채권이이례적으로증가한경우등을대비해담보권자와일반채권자들사이의이해관계를합리적으로조정하기위해마련된, 미국연방도산법규정[ 547(c)(5)] 102) 을소개하며, 입법적으로명확한기준을설정해야한다는논의가있을뿐, 103) 현행법해석론에관한구체적궁구( 窮究 ) 는부족하다. 명확한입법을통해담보거래당사자들의예측 가능성을제고하는것이바람직함은물론이나, 입법이되기전의단계에서타당한해석론을고민하는작업도중요하다. 이러한해석론상고민은입법에도도움이될것이다. 나. 문제의제기 예약형의경우부인의대상이될수있는행위로 1 기본계약체결행위, 2 채권자의예약완결권행사, 3 대항요건구비행위104) 를생각해볼수있다. 105) 1은 약완결권행사를부인할수있다); 이승기( 주 2), 87~90( 정지조건형, 예약형모두채무자와의통모와무관하게부인권행사를긍정해야한다); 이상균, 회사정리법상부인권의대상이되는행위, 재판과판례11(2002), 501~504( 위기시기이후예약완결권행사는부인의대상이된다); 김지석( 주 2), 252~254( 정지조건형, 예약형모두대항요건부인등을회피하기위해사용된것이므로, 부인권행사가가능하다); 오영준( 주 2), 324~326, ) 이규정은, 도산절차개시신청전 90 일당시담보권자가우선변제권을확보하지못한채권액( 무담보채권액) 과도산절차개시신청당일의담보권자의무담보채권액을비교하여, 무담보채권액이감소하였다면그감소분만큼편파행위가있다고본다(Two-Point Net Improvement Test). 위규정은간명하다는장점이있지만, 부인대상행위를충분히규제하지못하거나부인할필요가없는행위까지규제하는단점도있다. 위조항의문제점에관해서는 Anthony Kronman, The Treatment of Security Interests in After-Acquired Property Under the Proposed Bankruptcy Act, 124 U. Pa. L. Rev. 110, (1975); Trustees do it better, 105 Harv. L. Rev (1992); Mihn Van Ngo, Getting the Question Right on Floating Liens and Securitized Assets, 19 Yale J. on Reg. 85, 123~139 (2002). 우리법입법론으로는참고할가치가있지만해석론에직접도움이되기는어렵다고생각한다. 그러나독일법해석론으로이와비슷한법리를도입하는견해로는 Anett U. Neußner, [Sicherungsrechte an künftigen Gegenständen], (2011), 222~ ) 이철원( 주 2), 68~78; 오영준( 주 2), 340~342; 김현진, 동산 채권등의담보에관한법률 연구, 서울대박사논문(2011), 362~363; 정소민, 채권담보제도에관한연구, 서울대박사논문(2012), ) 채권양도를사전통지하는것은원칙적으로허용되지않으므로( 대법원 선고 2000다 2627 판결), 채권양도라는처분행위가있기전에대항요건을구비하는상황은상정하지않는다. 다만채권양도후, 양도대상채권발생전에양도통지를하는것은가능하다고사료된다. 105) 판례에따르면회생절차의경우채권자의담보권실행행위도부인의대상이될수있으나( 대법원 선고 2000다50275 판결), 논의의편의상이글에서는검토대상에서제외한다.

38 250 최준규 보통위기시기이전에이루어진다는이유로, 2나 3에대해부인권을행사할수있는지문제된다. 판례는채무자와의통모등이없는한채무자의행위가없다는이유로 2에대한부인권행사를부정하는취지이다. 2가유효하면예약완결권행사시점에담보대상채권이양도담보권자에게이전되므로그로부터 15일이내에이루어진채권양도통지행위는부인하기어렵다( 채무자회생법제103조제1 항). 그러나채무자와의통모등이없는경우기본계약이위기시기전에체결되었다는이유만으로채권자가부인의위험으로부터벗어나는것이타당한가? 정지조건형의경우부인의대상이될수있는행위는위 1, 3밖에없다. 그렇다면위기시기전에기본계약이체결되고, 위기시기에정지조건이성취되어그로부터 15 일이내에대항요건이구비된경우원칙적으로부인을할수없는가? 기본형채권양도담보에서위기시기이전에계약이체결되고위기시기에양도대상채권이실제발생하면채권자는항상부인의위험으로부터자유로운가? 위기시기이전에기본계약이체결되면, 그이후개별채권발생과관련하여부인의대상으로삼을수없는것이원칙인가? 가령채무자가장래취득할예금채권에담보를설정한채권자는위기시기이후도산절차개시전해당계좌에입금된금원에대해서항상담보권을주장할수있는가? 위기시기이후양도담보대상매출채권이급격히증가한경우에도채권자는항상이에대한담보권을주장할수있는가? 아래에서는예약형이나정지조건형, 기본형의경우부인권행사기준을검토한다. 또한장래채권에대하여동산채권담보법에따른채권담보권이설정된경우부인권행사기준도검토한다. 다. 예약형및정지조건형의경우: 기본계약에따른채권처분행위전체의부인 1) 기본입장예약형및정지조건형의경우채권양도통지가위기시기에비로소이루어진다. 우리법상채권양도의공시방법은채무자에대한통지인데위기시기전까지공시가이루어지지않는것이다. 채권양도인에게신용을제공하려는다른채권자들은, 채권양도인의책임재산인채권에대하여우선권이설정되었음을해당채권의채무자에게확인하는방법으로는알수없다. 채권자들로서는해당채권을미리 ( 가) 압류해두면양도담보권자의우선권취득을저지할수있지만, 그러한조치를

39 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 251 취하지않았다면책임재산을확보하기어렵게된다. 그런데일반채권자는 ( 가) 압류를하더라도평등변제를받을뿐이므로, 채무자의책임재산( 가령, 채무자의매출채권전체) 이일정수준으로유지될것으로믿고압류를하지않은채돈을빌려준일반채권자가, 압류를미리해둔일반채권자에비해현저히불리한입장에놓이는것은공평하다고할수없다. 판례처럼기본계약체결이외에채무자의행위라고볼것이없다는이유로부인권행사가능성을원칙적으로부정하면, 공시되지않은담보권의도산절차상효력을전면적으로인정하는결과가된다. 106) 우선권은공시가뒷받침되어야정당화될수있다. 법제도가공시를전제로하지않거나공시가미약한우선권을만들수도있지만, 일단법이공시요건을규정하였다면이는엄격히준수되어야한다. 이를갖추지못한채권양도담보권자에게도산절차에서우선권을부여할근거는미약하다. 107) 채무자회생법제103조제1항의대항요건부인은이처럼공시되지않은담보권의도산절차상효력을제한하기위해마련된것이다. 그런데제103조제1항상 권리의설정 이전또는변경 은문언상처분행위를뜻하는것으로읽힌다. 따라서위기시기전에기본계약이체결되고위기시기에예약완결권이행사되거나정지조건이성취되면예약완결권행사시점이나정지조건성취시점이 권리의설정 이전또는변경 시점이고, 108) 그때부터 15일이내에대항요건을갖추면대항요건부인은어렵다. 그렇다면대항요건부인을통해예약형이나정지조건형을규제하기는어렵고, 위기시기에이루어진처분행위자체를문제삼아야한다. 2) 채무자회생법제100 조의 담보의제공에관한행위 채무자회생법제100 조가부인의대상으로규정한채무자의행위중 담보의제공에관한행위 는무슨뜻인가? 문언및규정취지상의무부담행위나사실행위 106) 판례에따르더라도채무자와의통모등특별한사정이있어채무자의행위와동일시할수있는경우라면부인의대상이될수있다. 그러나공시되지않은담보권으로인한폐해는, 채권자가채무자와통모하였는지여부와상관없이발생하므로, 판례논리만으로는일반채권자보호에불충분하다. 107) 이승기( 주 2), 89( 정지조건형이나예약형은 다른거래상대방에게정당한정보의제공을숨기고그들의희생을발판으로하는것으로정책적으로받아들일수없다 ). 108) 대법원 선고 2003다53497 판결은 대항요건을구비하여야하는 15일의기간은권리변동의원인행위가이루어진날이아니고그원인행위의효력이발생하는날부터기산 해야한다고표현한다.

40 252 최준규 뿐만아니라처분행위도포함하는것으로해석된다. 예약형이나정지조건형에서기본계약은정지조건부처분행위로구성할여지가있다. 기본계약체결시담보목적물에대한조건부처분의합의가이미있었다. 그러나아직처분자체는이루어지지않았다. 예약완결권이행사되거나정지조건이성취되면양도대상채권의처분이이루어지고처분의효력도그때발생한다. 즉정지조건부처분행위의정지조건이성취됨으로써기본계약의효력이발생한다. 위기시기에채무자의처분행위가있는것이고, 기본계약의효력이완성되는것이다. 109) 그렇다면위기시기에채권양도담보계약이체결되어채권이양도된것과다를바없다. 110)111) 따라서기본계약에따른채권처분행위전체 112) 를부인의대상으로삼을수있다. 113) 기본계약이위기시기전에체결되었다는사정을들어기본계약에기초하여이루어진위기시기의처분행위의효력을일체문제삼을수없다면, 채무자의의무에속한담보제공도부인의대상으로삼은채무자회생법의취지와어울리지않는다. A라는특정담보물을제공하기로위기시기전에예약을하고위기시기후 A라는담보물을제공하였다면, 담보제공은채무자회생법제100조제1항제2호에따라부인의대상이될수있다. 위기시기전에체결된기본계약에따라위기시기에채권처분이이루어진경우도다를바없다. 이경우앞선상황과달리, 기본계약체결시점에담보목적물이확정되지않았고, 어떠한담보목적물이제공될것인지가전적으로채무자의의사에달려있다. 채무자가채권양도담보권자에대하여담 109) 同旨이진만( 주 2), 913~914[ 예약완결권의행사가비록예약권리자인피고에의하여단독으로행해지는행위이고형성권의행사에속하는것이기는하지만, 그행사에의하여비로소완전한본계약( 채권양도계약) 이성립하게되는바, 이러한법적효과에초점을맞추어서실질적으로파악하여본다면, 채무자의의사표시내지채권자인피고와채무자사이의의사의합치는피고가예약완결권을행사할때에비로소완전하게성립하는것으로파악할수도있다 ]. 110) 最高判 2004( 平 16) ( 民集 ) 및最高判 2004( 平 16) ( 民集 )( 정지조건형); 東京地判 2010( 平 22) ( 判時 )( 예약형). 111) 다른점이있다면정지조건형이나예약형에서수익자의악의는거의인정될것이지만, 위기시기에최초로채권양도담보계약이체결된경우에는증거에따른사실인정결과에따라수익자의악의가인정되지않을수있다는점정도이다. 112) 그러나이승기( 주 2), 82~83 은기본약정체결행위자체를부인권의대상으로삼는다. 따라서기본약정체결후 10 년이경과하여예약완결권행사등이이루어지면, 제척기간이도과하여부인권을행사할수없고, 이렇게보는것이합리적이라고한다. 그러나기본약정체결시점이라는우연한사정에따라채권양도담보권자의보호여부를달리보는것이타당한지는검토의여지가있다. 113) 위기시기이전에예약완결권이행사되거나정지조건이성취된경우에는, 기본형의경우와문제상황이비슷하다.

41 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 253 보가치유지의무를부담하지않는상황이라면, 이러한담보제공은비본지담보제공에해당할가능성이크다. 114) 그럼에도불구하고후자의경우일체부인의대상에서제외하는것은타당하지않다. 예약형이나정지조건형의경우, 처분행위의효력발생시양도담보권자에게위기시기에대한인식이나다른채권자를해할의사가있다는점은쉽게인정된다. 예약형이나정지조건형자체가바로그러한목적을달성하기위해고안된것이기때문이다. 라. 기본형의경우: 개별채권처분행위의부인 1) 위기시기전에대항요건까지구비되고위기시기후채권이발생한경우위기시기전까지채권양도가이루어지고대항요건도구비되었는데양도대상채권은위기시기이후발생한기본형의경우는어떠한가? 115) 예약형이나정지조건형의경우조건부처분행위가있다고구성할여지가있지만, 기본형의경우조건부권리에대한확정적처분행위가있다. 처분행위는장래채권양도시에이미이루어지고, 양도대상채권이실제로발생함으로써그처분행위의효력이완성된다. 양도대상채권이실제발생해야처분행위의효력이 완성 되지만, 그시점을기준으로처분행위의효력이 발생 한다고단정하기어려운점이있다. 따라서예약형이나정지조건형의경우처럼채무자의담보대상채권 처분행위 가위기시기에있다고보아이를부인의대상으로삼기주저된다. 그러나부인권의취지가이미이루어진행위의 효력 을부정하여도산재단을확충하는데있는이상, 이러한법리적차이에큰무게를두기보다사안의 실질 에주목함이타당하다. 즉장래채권이실제로발생한때에도산재단의감소가현실화되므로, 장래채권발생시점을기준으로개별채권처분행위의부인가능성을열어두어야한다 [ 이러한생각은아래 2) 에서살펴볼가치현실화행위의부인상황에서도관철된다 ]. 116) 문제는부인의근거규정과범위이다. 114) 본문 3. 라. 1) 다) 참조. 115) 위기시기전에예약완결권이행사되거나정지조건이성취되고, 대항요건이구비된경우도마찬가지이다. 116) 同旨오영준( 주 2), 307, 340~342; 이철원( 주 2), 43~44. 이는독일다수설과판례의확고한입장이다. 독일도산법제140조제1항은부인대상이되는법적행위는그행위의효력발생시점에이루어진것으로본다고규정하는데, 위기시기전에처분행위가있어도처분대상장래채권이위기시기에발생하면, 개별채권의처분행위가위기시기에효력을발생한다고보아이에대한부인권행사를

42 254 최준규 우선, 개별채권에대한담보설정은채무자회생법제100조제1항제1호의고의부인의대상이될수있다. 117) 채무자와양도담보권자의사해의사입증이쉽지는않겠지만, 행위의객관적특성으로부터사해의사를추정할여지가있다. 가령위기시기에이례적으로담보대상채권이증가한경우채무자와양도담보권자의사해의사가인정될가능성이있다. 그다음으로, 개별채권에대한담보설정을편파행위부인의대상으로삼을수있다. 법문언상이를부정할이유는없다. 118) 다만이를본지담보제공으로볼지비본지담보제공으로볼지, 예외적으로부인의대상에서제외할여지는없는지문제된다. 또한위기시기를전후로채무자의행위없이개별채권이발생한경우에도채무자회생법제100조제1항제2 호, 제3호의유추를통해부인권을행사할수는없는지문제된다. 아래에서는외국의논의를참조해사안유형을설정한뒤, 부인의근거규정과범위에대하여구체적으로검토한다. 가) 채무자가담보가치유지의무를부담하는순환형채권양도담보 1 합리적담보기대와채권발생의이례성: 고의부인의가능성담보권실행전까지담보설정자가장래채권의추심권을갖고추심금을사업활동에사용하는, 즉담보대상채권의교체 변동이예정되어있는 순환형채권양도담보 의경우, 채권양도담보권자는담보대상채권의 전체가치 를대략적이나마산정하여그에대하여합리적기대를갖는경우가많다. 담보권자의합리적담보기대의범위내에서담보설정자는담보가치유지의무를부담한다. 담보설정자는담보가치유지의무를부담하기때문에, 통상의영업범위 내에서만담보대상채 긍정한다. 채무자에대한통지가권리의성립요건인채권질권의경우도마찬가지이다[BGH ZIP 2004, 1819; BGH ZIP 1996, 2080; Heidelberger InsO 8Aufl.(2016)/Thole 140 Rn.5; Münchener InsO 3Aufl.(2013)/Kirchhof 140 Rn.14, 15]. 117) 伊藤眞, 集合動産 債権担保と会社更生, 債務者更生手続の研究 (1984), 380~ ) 同旨和田勝幸 ( 주 80), 184~185. 부인제도를도산재단확보를위해도산절차개시시점을앞당긴것으로보면, 도산절차개시이후양도담보대상채권발생시양도담보권의효력이그채권에미치지않는다는명제(2010다63836 판결) 로부터, 위기시기개별채권발생시원칙적으로부인의대상이된다는명제가바로도출될수있다. 독일의다수설은이러한생각에기초한것으로보인다. Fabian Klinck, [Die Grundlagen der besonderen Insolvenzanfechtung], (2011), 175. 그러나반드시그런지는의문이다. 뒤에서살펴보는것처럼 담보물의교환 이인정되거나 전에생긴원인 이있으면, 부인의대상에서제외되기때문이다.

43 장래채권을둘러싼도산법상쟁점에관한고찰 상계와부인권문제를중심으로 255 권을처분할권리를갖는다. 119) 합리적담보기대, 담보가치유지의무, 통상의영업범위는이처럼서로연결되는개념이다. 그런데합리적담보기대는점이아니라선으로, 특정액수가아니라일정범위로존재하는경우가많다. 담보가치유지의무나통상의영업범위라는개념은합리적담보기대의하한선을설정한다. 또한상한선을짐작하는데도움을주지만그자체로상한선이된다고단정하기어렵다. 상한선은해당채권발생이이례적인지도고려해설정함이타당하다. 이례적으로발생한채권에대해서는합리적담보기대를인정할수없다. 채권발생의이례성은채권양도담보계약의내용, 거래관행, 채무자의평시영업활동의내용, 양도대상채권의그간의발생추이, 양도대상채권의발생여부및액수에영향을주는외부경제상황(ex. 경기변동, 물가변동, 원자재가격변동등), 120) 위기상황을타개하기위해채무자가노력하는과정에서해당채권이발생한것인지여부등을고려해개별적으로판단할문제이다. 121) 채권발생의이례성이인정된다면앞서본것처럼해당채권을담보로제공한행위에대해서고의부인을주장할여지가있다. 2 본지담보제공여부채무자가담보가치유지의무를부담하는순환형채권양도담보에서는, 채권발생의이례성이인정되는경우를제외하면 위기시기에발생한개별채권에대한담보제공을본지담보제공으로봄이타당하다고생각한다. 담보를제공하는채무자의관점에서보면, 채무자는담보가치유지의무를부담하므로일정 가치 한도에서담보를제공할의무를부담한다. 따라서 채무자의의무에속한담보제공 으로볼수있다. 참고로독일판례는위기시기전순환형포괄채권양도계약이체결되고위기시기에채권이발생한경우, 양도인이양도대상채권의발생여부에관하여완전한재량을갖고있지는않다는점을근거로 122) 이를본지담보제공 (kongruente 119) 통상의영업범위를벗어나처분을하여담보권자의합리적담보기대를침해하면, 담보설정자는담보가치유지의무를위반한것이다. 통상의영업범위내에서담보목적물을적법하게처분한경우에도담보권자의합리적담보기대가침해되는경우에는담보설정자의담보가치유지의무위반이문제될수있다. 120) 해당기간동안경기가갑자기좋아졌다거나물품가격이상승하는등의사유( 채무자인담보설정자의지배영역밖에있는사정) 가있다면평소보다채권발생이늘었어도이례성을인정하기어렵다. 121) 순환형채권양도담보에서이례성판단시고려할사항에관해서는 Mihn Van Ngo( 주 102), 140~152 참조. 122) 양도인이채권발생을소홀히하여양수인의담보가감소하는경우양수인은양도담보계약에따라