사건 2013 도 850 의료법위반 피고인상고인변호인원심판결 피고인피고인변호사손지열외 5인서울중앙지방법원 선고 2012노3688 판결 판결선고 원심판결을파기하고, 사건을서울중앙지방법원합의부에환송한다. 상고이유를판단한다. 1

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1 사건 2013 도 850 의료법위반 피고인상고인변호인원심판결 피고인피고인변호사손지열외 5인서울중앙지방법원 선고 2012노3688 판결 판결선고 원심판결을파기하고, 사건을서울중앙지방법원합의부에환송한다. 상고이유를판단한다. 1. 이사건공소사실의요지는, 의료인은면허된것이외의의료행위를하여서는아니됨에도치과의사인피고인이 자신이운영하는치과병원에서보톡스시술법을이용하여눈가와미간의주름치료를하여면허된것이외의의료행위를하였다는것이다. 이에대하여원심은, 의료법상치과의료행위는치아와주위조직및구강을포함한악안면부분에한정되는데이사건보톡스시술은눈가와미간에한것으로서치아주위및악안면부분에시술한것에해당하지아니한다는등의이유를들어 - 1 -

2 피고인에게유죄를인정한제1심판결을유지하였다. 이사건의쟁점은 보톡스시술법을이용한눈가와미간의주름치료 가치과의사의면허된것이외의의료행위에해당하여의료법위반의처벌대상이되는지이다. 2. 먼저의료행위에관한의료법의규율내용을본다. 가. 의료법은모든국민이수준높은의료혜택을받을수있도록국민의료에필요한사항을규정함으로써국민의건강을보호하고증진하는것을목적으로제정 시행되고있다 ( 제1조 ). 의료법규정에따르면, 의료인이란보건복지부장관의면허를받은의사 치과의사 한의사등을말하고 ( 제2조제1항 ), 의사는의료와보건지도의임무를, 치과의사는치과의료와구강보건지도의임무를, 한의사는한방의료와한방보건지도의임무를각기수행하며 ( 제2조제2항제1호, 제2호, 제3호 ), 의사, 치과의사또는한의사가되려는사람은각기소정의교육과정을이수하고자격을취득한후국가시험에합격하고보건복지부장관의면허를받아야한다 ( 제5조 ). 그리고의료인이아니면누구든지의료행위를할수없고의료인도면허된것이외의의료행위를할수없으며 ( 제27조제1항본문 ), 이를위반한사람은형사처벌을받게되어있다 ( 제87조제1항 ). 이와같이의료법이의사, 치과의사및한의사가각자면허를받아그면허된것이외의의료행위를할수없도록규정한취지는, 각의료인의고유한담당영역을정하여전문화를꾀하고독자적인발전을촉진함으로써국민이보다나은의료혜택을누리게하는한편, 의사, 치과의사및한의사가각자의영역에서체계적인교육을받고국가로부터관련의료에관한전문지식과기술을검증받은범위를벗어난의료행위를할경우사람의생명 신체나일반공중위생에발생할수있는위험을방지함으로써궁극적으로국민의건강을보호하고증진하기위한데있다 ( 대법원 선고 - 2 -

3 2011도16649 판결등참조 ). 나. 이러한취지에서의료법은의료기관의개설 ( 제33조 ), 진료과목의설치 운영 ( 제 43조 ), 전문의자격인정및전문과목의표시 ( 제77조 ) 등에관한여러규정에서의사 치과의사 한의사의세가지직역이각각구분되는것을전제로규율하면서각직역의의료인이 면허된것이외의의료행위 를할경우형사처벌까지받도록규정하고있으나, 막상각의료인에게 면허된의료행위 의내용이무엇인지, 어떠한기준에의하여구분하는지등에관하여는구체적인규정을두고있지아니하다. 즉의료법은의료인을의사 치과의사 한의사등종별로엄격히구분하고각각의면허가일정한한계를가짐을전제로면허된것이외의의료행위를금지 처벌하는것을기본적체계로하고있으나, 각각의업무영역이어떤것이고그면허의범위안에포섭되는의료행위가구체적으로어디까지인지에관하여는아무런규정을두고있지아니하다. 이는의료행위의종류가극히다양하고그개념도의학의발달과사회의발전, 의료서비스수요자의인식과요구에수반하여얼마든지변화될수있는것임을감안하여 ( 대법원 선고 74도1114 전원합의체판결참조 ), 법률로일의적으로규정하는경직된형태보다는시대적상황에맞는합리적인법해석에맡기는유연한형태가더적절하다는입법의지에기인하는것으로보인다. 이에따라대법원역시일찍이, 의료행위란의학의전문적지식을기초로하는경험과기능으로써진찰 검안 처방 투약또는외과수술등을하는행위라고판시한이래 ( 위 74도1114 전원합의체판결 ), 구체적사안별로문제된행위가의료법제27조제1항이정한 무면허의료행위 또는 면허된것이외의의료행위 에해당하는지를판단하여왔다. 즉의사나치과의사의의료행위가 면허된것이외의의료행위 에해당하 - 3 -

4 는지는구체적사안에따라의사와치과의사의면허를구분한의료법의입법목적, 해당의료행위에관련된법령의규정및취지, 해당의료행위의기초가되는학문적원리, 해당의료행위의경위 목적 태양, 의과대학등의교육과정이나국가시험등을통하여해당의료행위의전문성을확보할수있는지등을종합적으로고려하여사회통념에비추어합리적으로판단하여야한다는것이다 ( 위대법원 2011도16649 판결등참조 ). 다. 전통적인관념이나문언적의미에따르면, 치과 는 이 ( 치아 ) 와그지지조직및입안의생리 병리 치료기술등을연구하는의학분야, 치과의사 는 입안및치아의질병이나손상을예방하고치료하는것을직업으로하는사람 으로정의함이일반적일것이다. 그러나치과의사의의료행위와의사의의료행위가이러한전통적관념이나문언적의미만으로구분될수있는것은아닐뿐더러, 위에서본바와같이의료행위의개념은고정불변인것이아니라의료기술의발전과시대상황의변화, 의료서비스에대한수요자의인식과필요에따라달라질수있는가변적인것이기도하고, 또한의사와한의사의업무영역에관한대법원 2011도16649 판결에서판시한것처럼의약품과의료기술등의변화 발전양상을반영하여전통적인치과진료영역을넘어서치과의사에게허용되는의료행위의영역이생겨날수도있는것이다. 따라서앞서든 면허된것이외의의료행위 해당여부에관한판단기준에이러한관점을더하여이사건에서피고인의행위가치과의사의면허된것이외의의료행위에해당하여의료법위반으로처벌대상이되는지살펴볼필요가있다. 3. 이제피고인의이사건시술행위에관하여본다. 가. 기록과관련규정에의하면다음과같은사정을알수있다

5 (1) 의학과치의학은그의료행위의기초가되는학문적원리가근본적으로다르지아니할뿐아니라특히구강외과는연혁적으로외과의한분야로간주되다가근세에이르러외과로부터독립된진료과목으로분화하여발달하였고, 전시에는치과의사가안면영역의총상및외상에대하여주로치료를담당한사례도있다. 이러한연유로의료와치과의료의경계를명확하게구분하기어려운경우가있고, 양악수술이나구순구개열수술등과같이양쪽이모두시술하고있는영역이존재하는것이현실이다. (2) 의료법제43조제5항및의료법시행규칙제41조제1항제3호는치과병원의진료과목중하나로 구강악안면외과 ( 사전적의미에서 구강 은입안으로서입술부터목구멍의인두시작부위까지가이에해당하고, 악 은턱을의미하며, 안면 은얼굴을의미한다 ) 를규정하고있다. 의료법제77조제4항의위임에따른대통령령인 치과의사전문의의수련및자격인정등에관한규정 제3조는치과의사전문의의전문과목중하나로 구강악안면외과 를들고있다. 구강악안면외과 는 법률제1035호로전부개정된의료법제11조에서치과전문과목으로규정하였던구강외과가 의료법시행규칙의개정으로그제30조제1항제3호에서치과병원의진료과목중하나로그명칭이구강악안면외과로바뀌면서법령에처음편입되었다. 의료법전부개정무렵인 1962년경대한악안면성형외과학회 (1989년대한악안면성형재건외과학회로학회명변경 ) 가설립되었고그이전인 1959년경대한구강외과학회 (1984년대한구강악안면외과학회로학회명변경 ) 가설립된사정에비추어, 위전부개정무렵에도이미구강외과에서구강악안면외과의진료분야에해당하는의료행위가이루어졌던것으로보인다. (3) 치과의사가되려는사람은치과대학이나치의학전문대학원에서학위를받은다 - 5 -

6 음국가시험에합격하여보건복지부장관의면허를받아야한다. 치과대학과치의학전문대학원에서는학생들에게치과보존학, 영상치의학, 구강내과학, 치과교정학, 구강보건학등과함께 구강악안면외과학 에관한이론과실무를가르치고있고, 여기에는구강이외안면부의경조직과연조직에발생하는질환의진단및치료에관한교육이포함되어있다. 치과의사전문의의수련및자격인정등에관한규정 제9조에기하여 제정된 치과의사전공의의연차별수련교과과정 ( 보건복지부고시제 호, 이하 2003년교과과정 이라한다 ) 에따르면, 구강악안면외과의교육목표에통상치과의고유하고독자적인영역으로여겨지는외과적발치술, 인공치아매식술, 구강암, 침샘질환, 악관절장애외에도 안면부외상, 악안면감염증, 악안면기형, 악안면재건술 등에관한전문적지식및치료술기 ( 術技 ) 를갖추는것을포함하고있고, 3년차세부분야별진료내용에안면부내에서는그부위를한정하지아니한안면골골절을전제로하는 관혈적및비관혈적정복술 과기형에관련된 악교정수술 등을포함하고있다. 이와같이그진료의범위가 치아와구강, 턱뼈그리고턱뼈를둘러싼안면부 만으로한정되어있지아니하다. 나아가 보건복지부고시제 호로개정 고시된 치과의사전공의의연차별수련교과과정 ( 이하 2012년교과과정 이라한다 ) 에따르면 2년차세부분야별진료내용에 레이저치료 가, 3년차교과내용에 안면미용성형 이, 그에따른세부분야별진료내용에 보톡스, 필러치료, 안면미용성형 이추가되었다. (4) 의료법제9조제4항, 의료법시행령제5조, 의료법시행규칙 [ 별표 ] 제1호의2는 구강악안면외과학 을치과의사국가시험의시험과목중하나로규정하고있다

7 (5) 국민건강보험공단은 2011년부터 2015년까지치과병원급이상에서이루어진한해평균 1,000건이상의머리기타부분의열린상처, 500건이상의비골골절, 200건이상의안와바닥골절등사전적의미의구강이나턱부분으로보기어려운부위에대한치과의사의의료행위에대하여요양급여를지급한것으로나타난다. (6) 보톡스 는보툴리눔독소 A형이상품화되어만들어진약제의이름이다. 보톡스는초기에는눈꺼풀경련, 사경 ( 斜頸 ) 과같은근육긴장이상을치료하는약제로사용되었으나이러한치료를시행하던중보톡스를주입하게되면그주위의주름이없어지는것이발견되어미용적치료에이용되기시작하였다. 치과에서는이미교근위축을통한사각턱의교정, 이갈이및이악물기의치료, 편두통의치료등다양한용도로보톡스를사용하고있고, 대부분의치과대학이나치의학전문대학원은보톡스의시술에대하여교육하고있다. 치과에서이러한시술이나진료행위에보톡스를사용할때와비교하여안면부에대한보톡스시술이특별히위험하다거나더높은전문적지식과기술이필요하다고인정할자료는없다. 둘사이에어느하나는허용하고다른하나는금지하는것으로차별하여취급할만한뚜렷한사정은발견되지아니한다. 나. 이러한사정에비추어볼때치과의사의이사건과같은시술행위에대하여다음과같이판단할수있다. (1) 의료법등관련법령은 구강악안면외과 를치과영역으로인정하고있고, 치과의사국가시험의과목으로규정하고있다. 이러한 구강악안면외과 의진료영역에관하여 2003년교과과정 의내용에의하면, 문언적의미나사회통념상치과의료행위로여겨지는 치아와구강, 턱뼈그리고턱뼈를둘러싼안면부 에대한치료는물론, 정형외과나성형외과의영역과중첩되는것으로보이는안면부골절상치료나악교정수술등도 - 7 -

8 포함된다는것이고, 여기에관련규정의개정연혁과관련학회의설립경위, 국민건강보험공단의요양급여지급결과등을더하여보면, 치아, 구강그리고턱과관련되지아니한안면부에대한의료행위라하여모두치과의료행위의대상에서배제된다고보기는어렵다. (2) 의학과치의학은의료행위의기초가되는학문적원리가다르지아니할뿐아니라, 각각의대학교육과정및수련과정도공통되는부분이적지아니하게존재한다. 더욱이대부분의치과대학이나치의학전문대학원에서보톡스시술에대하여교육하고있고, 치과의료현장에서보톡스시술이활용되고있으며, 그시술부위가안면부라고하더라도치과대학이나치의학전문대학원에서는치아, 혀, 턱뼈, 침샘, 안면의상당부분을형성하는저작근육과이에관련된주위조직등악안면에대한진단및처치에관하여중점적으로교육하고있으므로, 보톡스시술이의사만의업무영역에전속하는것이라고단정할수없다. (3) 2012년교과과정 은의료기술의발전과시대상황의변화, 의료서비스에대한수요자의인식과필요등을감안하여종래치과의사의진료영역에서비중을두어다루지아니하였던안면미용성형과관련된내용도치과의료행위에포함될수있다는견해를전제로한것으로보인다. 그리고전통적으로치의학의고유하고독자적인영역으로인정되는치아교정, 치아재식등에도치료대상의기능회복외에미용의목적도있다고보아야하므로시술의목적이기능회복인지미용인지에따라치과의료행위에해당하는지를구분할수는없는것이어서, 안면미용성형이미용을목적으로한의료행위라는이유로치과의료행위에서반드시배제되어야하는것은아니다. 4. 결론 - 8 -

9 가. 의료법의목적은모든국민이수준높은의료혜택을받을수있도록하여국민의건강을보호하고증진하자는것이고, 면허된것이외의의료행위를한의료인을처벌하는이유도사람의생명 신체나일반공중위생에발생할수있는위험을방지하여국민의건강을보호하고증진하기위한데있다. 위에서본바와같이, 치아, 구강그리고턱과관련되지아니한안면부에대한의료행위라는이유만으로치과의료행위의대상에서배제할수는없고, 치과대학이나치의학전문대학원에서는악안면에대한진단및처치에관하여중점적으로교육하고있으므로치과의사의안면에대한보톡스시술이의사의동일한의료행위와비교하여사람의생명 신체나일반공중위생에더큰위험을발생시킬우려가있다고보기도어렵다. 관련의료법규정을해석할때전체적인의료수준을향상시켜그혜택이국민에게돌아갈수있도록하는것역시우선적으로고려할필요가있다. 보톡스를이용한시술이이미치과에서다양한용도로활용되고있는상황에서, 그로인한공중보건위생에대한위험이현실적으로높지아니하고전문직역에대한체계적교육및검증과규율이이루어지고있는한, 의료의발전과의료서비스의수준향상을위하여의료소비자의선택가능성을널리열어두는방향으로관련법률규정을해석하는것이바람직할것이다. 결국환자의안면부인눈가와미간에보톡스를시술한피고인의행위가치과의사에게면허된것이외의의료행위라고볼수는없고, 그시술이미용목적이라하여달리볼것은아니다. 나. 그럼에도이와달리원심은, 치과의료가허용되는부위인 악안면 이턱을둘러 - 9 -

10 싼안면부분으로제한된다는전제에서피고인의시술이치과의사에게면허된것이외의의료행위라고판단하여이사건공소사실을유죄로인정하였다. 이러한원심의판단에는치과의사의면허된의료행위의해석에관한법리를오해하여판결결과에영향을미친위법이있다. 이점을지적하는상고이유의주장은이유있다. 그러므로나머지상고이유에대한판단을생략한채원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에대하여는대법관김용덕, 대법관김신의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치하였고, 다수의견에대한대법관이상훈, 대법관김창석, 대법관박상옥의보충의견, 반대의견에대한대법관김신의보충의견이있다. 5. 대법관김용덕, 대법관김신의반대의견은다음과같다. 다수의견의요지는눈가와미간에미용목적으로한보톡스시술이치과의사의면허범위에포함된다는것이나, 다음과같은이유로찬성하기어렵다. 가. 의료법제2조제1항은의료인을면허를받은의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사및간호사로구분하고, 제2항에서 의료인은종별에따라다음각호의임무를수행하여국민보건향상을이루고국민의건강한생활확보에이바지할사명을가진다. 고규정하면서, 의사 에관하여는 의료와보건지도 를그임무로정하고 ( 제1호 ), 치과의사 에관하여는 치과의료와구강보건지도 를그임무로정하는한편 ( 제2호 ), 한의사에관하여는 한방의료와한방보건지도 를각각그임무로정하고있다 ( 제3호 ). 나아가의료법제5조는의사의면허와치과의사의면허를구별하여, 의학또는치의학을전공하는대학 전문대학원을졸업하는등의의학또는치의학분야별로정하여진자

11 격을가진사람이의사또는치과의사국가시험에합격한경우에해당국가시험별로면허를내주도록정하고있다. 이와같이의료법은의사와치과의사, 의학과치의학, 보건과구강보건을서로구별하여의사와치과의사의면허를명확하게나누어별도로정하고있고, 나아가의사의임무를일반적으로 의료와보건지도 로정한것과달리치과의사의임무를 치과의료 와 구강보건지도 라는특수한범위를설정하여제한하고있다. 이는의료법이 한방 ( 韓方 ) 인지여부에따라의사와한의사임무에서차이를두어특정한의료행위의기초가되는학문적원리를면허범위의주요한구별기준으로제시하면서, 의사 치과의사와한의사사이에치료부위나대상에대하여아무런구분이나차이를두고있지않은것과는대조된다. 이처럼의사와치과의사의면허및그범위를준별한취지는, 의학적기초원리와방법론에서의학과치의학이질적으로다르지않음을전제로하는한편, 치아치료와같이치과의사의고유한담당영역을별개로인정함으로써이에해당하는의료행위는치과의사만전담하도록하려는데있다고보인다. 또한구강보건지도에관한사항을의사의임무영역에서분리하여치과의사에게전담시켜이를활성화하는한편전문화가이루어질수있도록유도한것역시같은취지이다. 이러한전제에서보면, 의료법이의학과한의학을의학적기초원리와방법론에따라질적으로구분한것과달리, 의사와치과의사에관하여 치과 또는 구강 이라는문언적차이를두어양자를구별한것은, 양자모두서양의학에뿌리를둔의사임을전제로치료부위나치료목적이라는외형적기준에따라의학과치의학을구별함으로써의사와치과의사의면허범위를구분하려는취지이다. 따라서같은서양의학에기반을

12 둔 의사 임을전제로위외형적기준에따라양적 ( 量的 ) 으로면허범위가구분될뿐인 의사와치과의사 면허범위의판단기준에대하여, 치료부위에는아무런차이가없고 한방 여부로면허가구분됨에따라의료시술의학문적원리나방법론에따른질적 ( 質的 ) 인차이에근거하여 의사와한의사 사이의면허범위구분에관한판단기준을다룬판례나법리를그대로적용하는것은타당하지아니하다. 그뿐아니라의학이발전함에따라출현하게된새로운의료기술을비의료인이사용한경우에관하여, 판례는 생명신체상의위험이나일반공중위생상위험발생 여부를 비의료인이할수없는의료행위 인지여부에관한주요한판단기준으로제시하고있는데, 이처럼비의료인과의료인에게허용되는행위의한계를정하는판례나법리를의료인인의사와치과의사의면허범위판단에관한주요한구별기준으로삼는것역시타당하지않다. 나아가의료법이의료인일지라도면허된것이외의의료행위를할경우에형사처벌을할수있는규정까지두고있는것도, 양자가명확하게구분된다는점을전제로한것이다. 그결과치과의사의담당영역에대하여는의사가담당할수는없고, 역으로치과의사역시의료법이구별한영역을벗어나서의사의일반적의료행위를할수는없음이원칙이다. 위와같은의료법의문언 체계 취지등에비추어보면, 의사와치과의사의면허및그대상인의료영역을최소한의문언적표지를두어구분한것은, 그개념정의의포괄성과불확정성을고려하면서도양자사이의한계는명확하게구별하기위한것으로서의료법의근본적인결단에해당한다. 따라서이러한면허범위의한계는이러한구분을정한의료법문언에기초한기준에따라명확하게구별될수있도록규범적으로해석되어야한다. 그렇게해석하지아니하면의사와치과의사가할수있는각의

13 료행위의구분이불분명하게되어혼란을초래하고예측가능성을해치게되므로죄형법정주의정신에반하게되는결과를낳게된다. 나. 이러한대전제를토대로, 의료법상의사와치과의사의면허범위를구별하는규범적판단기준에관하여본다. (1) 치과 의사라는명칭자체에서이미치과의사는치과적진료를그주된임무로하고있음을알수있을뿐아니라, 의료법은명시적으로 치과 의료와 구강 보건지도를치과의사의임무로정하고있으므로, 치과의료 나 구강보건지도 의개념을토대로치과의사의면허범위를판단하는규범적기준을설정해야한다. 먼저치과의료의전제가되는치의학 (dental medicine) 또는치학 (dentistry, 이하 치의학 으로만지칭한다 ) 의개념은, 치의학교과서등에서통상적으로 치아와구강및그인접조직기관에발생하는질병을예방하거나진단하여치료하는원리와방법을연구 활용하는동시에, 상실된치아기능을재활시킴으로써구강건강을증진시키고자하는응용과학 이라고정의하고있다. 한편 구강 ( 口腔 ) 보건 은일반적으로 치아수명이단축되지않도록구강건강을보전하기위하여노력하는자조 ( 自助 ) 적행위 로정의되고, 여기서 구강 은 신체밖으로부터음식을받아들이는기관으로서소화기관계의첫번째관문 으로정의되고있다. 따라서위와같은의료법문언, 취지와개념정의에비추어보면, 원칙적으로치아와구강, 위턱뼈, 아래턱뼈, 그리고턱뼈를덮고있는안면조직등씹는기능을담당하는치아및그와관련된인접조직기관등이치과적예방 진단 치료 재활의대상이되는부위라할것이고, 구강보건의대상범위역시치아를포함한구강일체에미친다고해석된다

14 (2) 나아가이러한기본적의미및구분은의료법이제정된이후현재까지변경되지아니하였다고보인다. 의료법시행령과시행규칙에서 구강외과 의명칭을 구강악안면외과 로변경하였지만, 이는종전의구강외과시술대상에안면부위가포함되어있던사정을반영하여그명칭을좀더구체화한것에불과하다. 또한의료법시행령과시행규칙, 치과의사전문의의수련및자격인정등에관한규정 등이 구강악안면외과 를치과병원진료과목및치과의사전문과목으로, 구강악안면외과학 을치과의사국가시험의시험과목으로정하고있지만, 이역시종전에사용하던 구강외과 및 구강외과학 의명칭이변경된것에불과하다. 따라서치과의사의면허범위에관하여의료법이개정되지아니한상태에서그시행을위하여마련된하위규범인시행령이나시행규칙에서사용하는용어나전문과목의명칭이일부변경되었거나, 보건복지부고시가정하는치과의사전공의의수련교과과정에일부변동이있었다하더라도, 이러한사정만을가지고의료법령의취지가치과의사의면허범위를종전보다확장하여치과의사에게안면부위에대하여아무런제한없는의료행위를허용하려는것으로볼수없다. (3) 결국, 치과의사면허범위를확정하는전제가되는의료행위는위 (1) 항에서살펴본부위에대한치과적예방 진단 치료 재활과구강보건 ( 이하이를통칭하여 치과적치료 라한다 ) 을목적으로하는의료행위를뜻한다고해석된다. 그리고이러한치과적치료를목적으로하는의료행위라면, 그목적이직접적인경우뿐아니라간접적인경우에도이를치과의사면허범위에포함할수있다. 예컨대치아와구강에대한치과치료가안면부위의조직에도영향을미친다면, 그부분에대하여치과의사가시

15 술할수있는경우도있을것이다. 그렇지만그경우에도치과적치료목적이라는범위내에서제한적으로허용되는것에불과하고, 치과적치료목적을벗어나시술이이루어진다면이는치과의사의면허범위를벗어난것으로보아야한다. (4) 한편새로운의학기술의발달에따라, 치과의료행위가치과의사고유의치료부위를넘어다른부위에도영향을미치게되는경우도발생하게됨으로써, 치과의사의고유한담당영역과직 간접적인치과적치료목적여하에따라시술이가능한중간적영역간의경계가불분명해지는현상이나타나고있다. 그렇지만이와같은중간적영역에관한의료행위의경우에도치과적치료와일반적치료가모두필요한경우의의료행위와마찬가지로진료목적에비추어환자를위한최선의진료가무엇인지를고려하는한편의사와치과의사사이의협업및협진을통하여해결하여야하며, 의사면허와치과의사면허구분자체를무시할수는없다. 그리고새로운기능의의학기술이생성되고이를일반적인의료행위뿐아니라치과적치료를위하여활용할수있는경우에, 치과의사가그의학기술을배우고활용할수있지만, 이러한경우에도그의학기술을이용한의료행위가치과의료행위의대상이되는치료부위나치료목적을벗어난다면, 이는의료법이예정한면허범위를벗어난것으로평가하여야한다. 예컨대종래에는치아우식증과관련한보존치료가치과의료의주를이루었지만, 최근에는임플랜트 (implant) 시술이보편화되었고이갈이등을위한보톡스시술이치과치료목적으로행해지기도한다. 그렇지만치과의사가이러한새로운시술방법을팔, 다리등과같이치과의료의대상이아닌부위에시행한경우에치과의사의면허범위를벗어났다고보는데에별로이견이없을것이며, 그렇다면치과적치료목적이전혀없이일반의사에의하여의료행위가이루어지는

16 안면부위에이러한시술방법을사용한경우에도이와달리볼이유가없다. 다. 이에비추어보면치과의사에의한구강악안면외과의료행위역시앞에서살펴본의료법에서정한치과의사의면허범위내에서이루어진경우에허용된다고보아야한다. 이와달리구강악안면외과에서사용하는의술의내용이나구강악안면외과학을치과대학교육과정및국가시험과목에포함하게된경위, 전공의수련교과과정의일부변동등과같은현실을고려하여의료법에서규범적으로정한치과의사면허범위를확장할수있다는것은다음과같은이유로타당하다고볼수없다. (1) 먼저치과대학에서의강의내용과국가시험과목에구강악안면외과학및안면관련내용이포함되어있음을근거로삼는것은적절하지않다. 치과의사가되기위하여치과적치료의기초가되는의술을배울필요가있고, 그에적합한의술능력을검증하는것은의료인을양성하는교육목적과취지에비추어당연하며필요하기도하다. 또한 2012년에개정된구강악안면외과전공의수련교과과정에레이저치료, 보톡스, 필러치료, 안면미용성형이세부분야별진료내용에포함되어있지만, 이는구강악안면외과전공의가되기위하여그분야에속하는진료행위들과함께수련할사항을정한것으로서, 아래에서보듯이위와같은진료들이구강악안면외과에서의치과적치료목적과직 간접적으로연관되는경우가있음을고려하여이를수련하도록한것에불과하다. 따라서치과의사가치과대학의강의내용 전공의수련교과과정이나국가시험과목에포함되어있다는사정만을가지고그에포함된모든내용에관하여의사와마찬가지로일반적으로시술할수있다고해석할수는없다. 예를들어한의대나간호대의교육과정에일반의학에관한내용이포함되어있을수있고또한일반의학지식에

17 관한내용이간호학과관련하여간호사국가시험문제에포함될수도있지만, 그렇다고하여한의사나간호사면허만을가지고해당일반의학분야에관하여의사와같은의료행위를할수없다는점에관하여해석상이론이없음에비추어보면더욱분명하다. 그리고이러한예는다른전문영역에서도흔히볼수있는데, 예컨대법무사와변리사등이법률과목을배우거나시험을통하여관련법률지식을검증한다고하여도, 그면허에서정한업무에필요한범위를넘어서서법률가일반으로서의실무를할수없는것도같은이유이다. 그뿐아니라위와같은취지의해석을긍정한다면, 이는치과의사의면허내용을의료법이정하는것이아니라치과의사또는치과대학등에서자율적으로정하고마음대로확장할수있다고말하는것과마찬가지여서부당하다. 더욱이의과대학 치과대학은의사 치과의사의이익과각각밀접한이해관계를가지고있다고할수있고또한해당분야의국가시험출제자역시그러한관계를가지고있는경우가대부분일것으로보이는사정에비추어보면, 의료시장상황의변화에따라특정한의도를가지고새로운분야를교육과정에편입하거나시험출제에포함시킬여지가존재하고, 그결과의사와치과의사면허를준별하는의료법의기본적전제를무너뜨릴우려가있게된다는점에서도타당하지않다. 그리고치과대학등의교육과정이나국가시험등이변경되어새로운시술이포함됨으로써그시술과관련된생명 신체나일반공중위생에발생될수있는위험을방지할수있게되었다는것을치과의사에게그시술이허용될수있는주요근거로삼는다면, 그전까지그시술이제한되었고변경된교육과정등도거치지아니한종전의치과의사들의면허범위에그시술을포함시켜서는아니될것이다

18 (2) 일반적인치의학개론서에서도 악안면 의문자적의미가턱과안면을의미하는것과는달리치의학계에서 악안면 의의미는 상악골과하악골및상하악골을덮고있는안면조직을말한다 고기술하고있고, 보톡스와같은새로운기술이나타나기이전인 1990년대에간행된구강악안면외과교과서에서도위와유사한취지로기술하고있음을발견할수있다. 따라서치의학계나치과의사스스로도전통적의미의 악안면 은치아와악구강계에한정되는의미로이해하고있었다고보인다. (3) 구강악안면외과는구강외과에서출발하여명칭이변경된것으로서악안면과구강에서발생한병소에대하여외과적인치료를주된치료분야로하는전문과목의일종인데, 치과적치료관련의술의발달로악안면부위에대한해부학적이해와관련의학적지식의연구 습득의필요성및중요성이점점더커지고있다. 그러나이경우에도역시의학과의영역한계는엄연히존재한다고보아야한다. 즉, 같은안면부위에관한의료행위에해당한다할지라도, 그 치료목적 에따라치과의사의면허범위로서허용되는의료행위인지여부가결정된다. 예컨대이비인후과 안과 피부과의경우에그진료대상은모두안면부위로서진료부위만을가지고보면치과의사와중첩될여지가있고, 갑상선, 혀와같은기관등이문제될경우에도마찬가지일수있지만, 이러한경우치료목적이라는기준에따라그면허범위에속하는지여부및그한계를벗어나는지여부를구분할수있고, 실제로그동안이러한기준에따라특별한문제없이의사와치과의사가구분하여의료행위를하여왔다. 즉치과적치료목적을위하여치과의사의악안면부위에대한의료행위가허용될수있다고하더라도, 그러한사정만으로악안면부위가치과의사의고유한배타적치료영역이된다고할수는없고, 일반의사의악안면부위에대한의료행위가모두금지된다고할

19 수도없다. 이는안면부위가치과치료의목적과직 간접적으로연관됨으로써그부분에대한치과의사의시술이허용된것에불과할뿐, 안면부위를두고치아와마찬가지로치과의사가배타적으로전담할고유영역에해당하는것으로볼수는없기때문이다. 의사와치과의사면허를구분하고있음에도치료목적이중첩됨으로인하여양자사이의중첩적영역이발생할경우에는앞에서본것과같이협업을통해환자를위한최선의진료와시술을결정함으로써문제를해결하도록하면충분하며, 면허구분의기준이되는치료목적을넘어서는진료행위를무조건허용하거나어느한쪽에대하여만배타적으로면허를인정하여해결할것은아니다. 예컨대씹는기능에영향을미치는구강과턱뼈내부에발생한염증등의치료과정에부수적으로안면부위의수복 재건이이루어지는경우에는치과적치료를간접적목적으로하는의료행위에해당하기때문에면허범위내의것으로서허용된다고할수있으며, 다만그경우에도안면부위의수복 재건에더적합한의료분야의전문의가있다면그도움을받는것이환자를위한최선의진료가될것이다. (4) 의사와치과의사의면허를구분하고있는외국에서도, 치과의료행위를치아와구강을포함한턱부분에한정하거나, 구강악안면외과를진료하는의사에대하여는의사와치과의사의이중면허를요구하고있는경우도상당수있음에비추어보면, 결국치과의사에게허용되는구강악안면외과의진료범위는각나라별로개별적인사정을고려하여결정되는입법정책의문제에속하는것에불과하다. (5) 따라서구강악안면외과의진료대상에서안면부가배제되지않고있다는사정만으로곧바로안면부전체에대한모든시술이모든치과의사의면허범위에해당한다

20 는결론을도출할수는없다. 치과의사가치아 구강이나턱뼈를둘러싼안면부를벗어난안면부위에대하여일정한의료행위를할수있는이유는그부분이당연히면허범위내에속하는부위에해당하기때문이아니라, 그의료행위가의료법에서허용하는치과적치료를직접적또는간접적목적으로한것이기때문이다. 구강악안면외과의진료분야에보철전성형수술, 얼굴기형증성형술, 안면골골절치료, 안면미용성형수술등이포함되어있다하더라도, 치과의사에의한이러한시술역시치아의배열이나씹는기능등에영향을미칠수있어직 간접적인치과적치료목적이인정되는범위내에서허용된다. 반면, 이러한치과적치료목적과전혀무관한시술, 예를들어이른바 쌍꺼풀수술 등까지당연히치과의사에게허용될수있는구강악안면외과진료분야로서의 안면미용성형수술 에포함된다고볼수는없다. 그러므로구강악안면외과의진료대상에서안면부전체가배제되지않는다는사정은치과의사면허범위를결정하는필요충분한논리적전제가될수없다. 라. 이와더불어치과의사가안면골절등외상치료를한다거나이에관하여요양급여가지급되는사례가있다하더라도, 이러한사정들만을가지고치과의사의면허범위를달리볼수없다. (1) 응급의료에관한법률제2조는제1호에서 질병, 분만, 각종사고및재해로인한부상이나그밖의위급한상태로인하여즉시필요한응급처치를받지아니하면생명을보존할수없거나심신에중대한위해가발생할가능성이있는환자또는이에준하는사람으로서보건복지부령으로정하는사람 을 응급환자 로규정하고, 그위임에따라응급의료에관한법률시행규칙제2조제1호 [ 별표1] 에서는응급증상에준하는외과적증상으로 골절 외상 탈골 출혈 ( 혈관손상 ) 등을들고있다. 나아가응급

21 의료에관한법률제2조제4호는관계법령에서정하는바에따라취득한면허또는자격의범위에서응급환자에대한응급의료를제공하는의료인과응급구조사를 응급의료종사자 로규정하는한편, 제5조의2는응급의료종사자가아닌사람등의경우에도생명이위급한응급환자에게응급의료또는응급처치를제공하여발생한상해에대하여민 형사상책임을면하는면책조항을두고있다. 이러한법령규정에비추어보면, 안면골절이나부상을당한사람도응급환자에해당하고, 치과의사가이러한사람에대하여그치료를위한의료행위를할경우에그면허범위를벗어난것이더라도면책될수있을것이다. 나아가단순한창상치료, 소독및상처부위보호는의사가아니더라도사회상규상허용될수있는경우도있다. 게다가전시 ( 戰時 ) 에치과의사가안면부골절등외상환자를치료하는것은대표적인응급의료에해당할것으로보이고, 형법상 정당행위 에도해당할것이므로, 이러한사정역시적절한논거로보기는어렵다. (2) 또한안면부위의골절등치료에대하여건강보험급여가이루어진사례가있다하더라도, 이것이치과적치료와의관련성여부및응급의료여부를제대로심사하여평가된것이라는점이뚜렷하지않음에도불구하고, 단순히보험급여가이루어졌다는결과만을가지고치과의사의면허범위판단기준에고려할사정으로삼는것은부적절하다. 마. 이상에서살핀것과같은의사와치과의사의면허범위를구분하는규범적판단기준에관한법리에따라, 치과의사인피고인이보톡스시술법을이용하여눈가와미간의주름을치료한행위가치과의사에대하여면허된것이외의의료행위에해당되는지에관하여본다

22 (1) 피고인이시술한부위는눈가와미간으로서치아와관련된악안면부위라할수없으므로, 치과적치료의대상이되는부위를벗어난것임이분명하다. 그뿐아니라, 그시술목적은눈주변의주름을해소하려는것으로서치아기능에관한예방 진단 치료 재활등의치과치료목적을수반하였다거나구강보건의일환으로이루어진시술이아니다. 그리고의사와치과의사가동일한의학적원리에기초하여유사한의료기술을사용함에도의사와치과의사의면허를구분하고나아가면허범위를위반한의료행위를금지하고있는의료법의정신에비추어보면, 보톡스시술이치과의사가치과적치료과정에서사용하며그시술에관하여치과의사가교육을받았다거나의사의동일한의료행위에비하여더큰위험을발생시킬우려가있다고보기어렵다하더라도, 이러한사정들만을가지고치과적치료를위한것인지여부를가리지아니하고치과의사에의한보톡스시술이일반적으로허용된다고할수없으며, 이와다른해석은의료법에정면으로배치된다. 따라서치과의사인피고인이보톡스시술법을이용하여눈가와미간의주름을치료한행위는, 치과의사에의한구강악안면외과적시술의허용범위에관한논의와상관없이, 의료법에서정한치과의사의면허범위를넘는행위임이명백하다. 그렇다면원심이같은취지로판단한것은정당하고, 거기에의료법상치과의사에게면허된것이외의의료행위인지여부에관한법리등을오해한위법이없다. (2) 그럼에도다수의견이치과적치료를벗어났음이명백한행위를두고치과적치료에포함시킨것은의료법의해석의범위를넘는것으로서입법적조치와마찬가지이며, 의료법이명확하게규정한의사와치과의사의면허범위의경계를허무는것이다

23 바. (1) 다수의견은, 치과의사의의료행위가 면허된것이외의의료행위 에해당하는지는구체적사안에따라의사와치과의사의면허를구분한의료법의입법목적, 해당의료행위의기초가되는학문적원리, 해당의료행위에관련된법령의규정과취지, 해당의료행위의경위 목적 태양, 의과대학등의교육과정이나국가시험등을통하여해당의료행위의전문성을확보할수있는지등을종합적으로고려하여사회통념에따라합리적으로판단하여야한다고추상적으로판시하고있을뿐, 의사와치과의사의면허를구분하는구체적인기준이무엇인지는밝히고있지아니하다. 그결과주름을치료하기위하여눈가와미간에보톡스를시술한이사건피고인의행위에대하여, 안면부에대한의료행위라는이유만으로치과의료행위대상에서배제할수없고, 치과대학이나치과전문대학원에서악안면에대한진단및처치에대하여중점적으로교육하고있으므로치과의사의안면에대한보톡스시술이의사의동일한의료행위와비교하여사람의생명 신체나일반공중위생에더큰위험을발생시킬우려가있다고보기어렵다는사정을주요근거로들어 치과의사에게면허된것이외의의료행위 라고볼수없다고결론짓고있으며, 치과의사가보톡스를이용하여시술할수있는면허된의료행위의범위내지는그시술의한계에관하여는구체적인판시가없다. (2) 그런데이와같이의사와치과의사의면허를구분하는기준을구체적으로밝히지아니하고 치과의사에게면허된것이외의의료행위 에해당하는지여부를개별적인사안에따라판단하는것은의료법에서정한면허구분에관한최소한의경계와기준을모호하게만들며, 나아가그와같은모호한기준에따라면허범위를벗어난의료행위를처벌하게되어법적안정성이나예측가능성을해치므로죄형법정주의정신에위배된다

24 의사와치과의사의면허범위를구별하는기준은의료법에기초하여규범적으로판단하여야하며, 결국의료법에서명문으로정하고있는치과의사의임무, 즉 치과의료와구강보건지도 에해당하는지여부가기준이되어야한다. 그럼에도치과대학등의교육 수련과정이나국가시험과목등의변경등과같은현실의변화에따라치과의사의면허범위가확장될수있다고보거나, 그러한현실을면허범위일탈여부의판단에관한주요근거로삼는다면, 이는교육기관등이임의로정한교육과정등에의하여의료법에서정한치과의사의면허범위를변경하자는것과마찬가지여서의료법에위배되므로받아들일수없다. 이처럼법률이거칠게나마명확하게정한기준이있음에도현실적상황을끌어들여법률이정한기준을무너뜨리거나변경하는것은, 받아들이기어려울뿐아니라그현실적상황은결국치과의사들이형성한현실에불과하여이를치과의사면허범위에관한규범적판단기준의변경근거로삼는것이정당하다고볼수도없고, 더나아가그로인하여향후치과의사의면허범위가확장될여지가무궁무진하게되며, 이를막기도어렵게될것이다. (3) 나아가이사건에서의쟁점은치과의사가치과적치료목적으로보톡스를사용하는것이허용되는지에관한것이아니라, 치과적치료목적과전혀관련이없음이명확한눈가나미간에대한보톡스시술을시행할수있는지와주로관련된것이다. 그런데다수의견에의하더라도치과의사의의료행위가 면허된것이외의의료행위 에해당하는지는사회통념에의하여판단하여야할터인데, 눈주변의주름을치료하거나안면부위전체에걸쳐레이저치료를시행하는등의의료행위가치과의사도시행할수있는것으로서허용되고있다는점이객관적인사회통념상널리받아들여지고있다고볼수는없다

25 게다가보톡스시술을시행할수있는일반의사나피부과 성형외과의사의수가그수요에비하여부족하다고볼자료도없고, 치과의사의보톡스시술에관한전문성이의사의전문성을상회한다고볼수도없는상황에서, 단순히보톡스시술을안면부위에전면적으로시행할수있는 의료인 의수 ( 數 ) 만을증가시킴으로써얻어지는편익이, 의사와치과의사를준별하여각자의전문성을높이고모든국민이수준높은의료혜택을누릴수있게하려는의료법의근본적인결단을무너뜨리거나변경할만큼크다고볼수도없다. 이처럼법률이별개의자격을정하고면허범위를구분하고있고, 문제된특정시술이치과적치료와간접적관련조차없음이명백함에도불구하고단순히치과의사가그러한시술을시행할능력이된다고보아그자격제도의근간을허무는것은입법적조치와같은것으로서허용되지않는다고봄이타당하다. 따라서이러한관점에서보아도, 다수의견이사회통념과달리앞에서본현실적사정만을이유로들어치과적치료목적과아무런관련이없는안면부위전체에대한보톡스시술까지치과의사의면허범위내로보아허용하는것은받아들일수없다. (4) 그뿐아니라다수의견에의하면, 치과의사의안면부에대한전통적방식의외과수술을공식적으로전면허용하는결과를가져오게되고, 안면부와관련되는새로운시술이교과과정이나수련과정에편입되는한도에서사실상치과의사의안면부에관한모든시술을허용하는것과마찬가지의결과에이를수있다. 설령그시술에 공중위생상위험 이있는지여부나의사보다더그위험을발생시킬우려가있는지여부라는추가적기준으로써치과의사의면허범위를벗어나는지여부를판단할여지가있다하더라도, 그시술방법이치과대학등의교과과정이나수련과정에포함되어있다면그위험이의사보다크지않다고판단하게될개연성이높기때문이다. 결국이에따르면

26 치과대학등의교과과정에포함되어치과적치료에사용될수있는새로운시술방식에의한안면부위의여드름 화상치료, 치과적치료에사용될수있는새로운성능의기계를이용한안면부위박피시술, 탈모치료시술등이모두면허범위를벗어나지아니한다거나 치과의사에게면허된것이외의의료행위 가아니라고판단하게될것이다. 그러나이러한결과는의료법이예정한범위를넘는것으로서합리적이라고할수없어받아들이기어렵고, 객관적인사회통념에도부합하지않는다. 나아가특정시술이치과대학등의교과 수련과정에편입되어있다면, 다수의견은결국특정시술이사람의생명 신체나일반공중위생에발생할수있는위험이있는지를주된기준으로하여치과의사면허범위해당여부를판단하게될터인데, 의학적관점에서의 위험성유무 를규범적판단인사법심사의주된대상으로삼는태도역시바람직하다고볼수없다. 이상과같은이유로다수의견에찬성할수없음을밝힌다. 6. 다수의견에대한대법관이상훈, 대법관김창석, 대법관박상옥의보충의견은다음과같다. 가. 반대의견은, 의료법이치과의사의임무에관하여 치과 또는 구강 이라는문언을두어의사와달리규정한것은, 의학과치의학이명확하게구분됨을전제로하여, 양자를치료부위나치료목적이라는외형적기준에따라구별하려는의료법의근본적결단에의한것이고, 의료법문언을기준으로양자를명확하게구별할수있도록규범적으로해석할때, 치과의사의면허범위는치료부위에있어치아 구강 턱뼈, 그리고턱뼈를둘러싼안면부등치아및그와관련된인접조직기관등으로원칙적으로한정되고, 안면부에대한시술은치과적예방 진단 치료 재활과구강보건이라는치과

27 적치료를직접적또는간접적목적으로하는범위에서만허용되므로, 치과의사인피고인이보톡스시술법을이용하여눈가와미간의주름을치료한행위는의료법에서정한치과의사의면허범위를넘는행위임이명백하다고하면서, 다수의견을반박하고있다. 그러나죄형법정주의의원칙상이사건처벌대상인면허된것이외의의료행위의의미를해석함에있어서는엄격한기준에따라야한다. 현행의료법령의연혁 내용 체계및의료기술의발달과의료환경의변화등에비추어볼때, 입법자는의료행위와치과의료행위의엄격한준별이나명확한개념정의에관한입법적결단을내리지않았고, 그에따라양자사이의중간적 혼합적 중첩적영역이존재할수있다. 이사건공소사실인피고인의행위가그와같은영역에해당할여지도충분하다. 이러한점에있어서도, 이사건에있어다수의견이타당한결론이다. 한편, 반대의견은다수의견에의할때치과의사의안면부치료가전면적으로허용될수있다고비판하나, 치과의사의안면부진료범위가문제되는경우이사건에서의법리에따라사안별로판단하여야한다는것이다수의견의명확한취지이므로, 반대의견이우려하는바와같은해석의여지는없다고할것이다. 나. 치과의사에게는허용되나의사에게는허용되지아니하는치과의사만의고유하고독자적인진료영역이존재하고, 반대로의사에게는허용되나치과의사에게는허용되지아니하는의료행위또한존재한다. 그러나의료행위개념은고정불변인것이아니고, 의학과치의학은그학문적원리가유사하여그경계를명확하게구분하기어려운경우가있을수있다. 이에더하여아래에서보는각사정까지고려해보면, 의사의면허된범위인 의료 와치과의사의면허된범위인 치과의료 의각업무영역이반드시서

28 로배타적이라거나그경계가자명하게구분된다고보기어려운경우도있을수있고, 이로인하여양자모두의진료영역에해당하는의료행위가존재할여지도충분하다. (1) 의료행위의내용은의학의발달과사회의발전등에수반하여변화될수밖에없고, 그러한의료수준의진보는지속적으로기대되고지향되어야한다. 의학적전문지식과기술및이에대한교육과정의발전으로의료인의전문성이강화되고있고, 각의료직역의지식과영역이확대됨에따라각의료직역사이또는그전문과목사이에서업무가중첩되는경우가나타나고있다. 이를테면치과진료영역에서고안되고발전된것으로알려진양악수술이성형외과에서시행되고있는가하면, 성형외과에서시행되는구순구개열수술이치과에서도이루어지고있는의료현실은이를뒷받침한다. 여기에의학의발전에따라종래필수적으로치료의대상이되지않았던영역인미용과건강에까지의료직역이폭넓게확대되고있는현상등을포함하여의료환경의급속한변화가지속되고있고, 현대의학에서는의료기술의유기적발달과접목현상에따라복수의직역이함께관여하게되는중간적 혼합적 중첩적의료영역이나그에적합한진료방법이불가피하게출현 존재하게된다. 이러한현대의학의특성과현상으로인하여의료직역담당자사이의협진만으로는그신속 긴급성을충족시키기어려운경우도있고직역의엄격한구분자체가의료기술의발달과특정한진료분야의전문성을오히려저해할수도있다. (2) 이법원의참고인의견조회에따라제출된보건복지부의의견조회회신결과에의하면, 보건당국은의료법령에서의료행위와치과의료행위의범위를구체적으로정하지않은이유에대하여, 의료행위의개념을법률에명시하면의료기술이발전하여

29 의료행위의내용이변화한경우현실과괴리된상태로규정되어오히려의료분야의발전을저해할우려가있기때문이라는의견을밝히고있다. 이것역시의료환경의변화에따라의료행위와치과의료행위사이의중간적 혼합적 중첩적영역이출현할가능성을뒷받침한다. 다. 의료법제2조에서치과의사의임무로규정한 치과의료 에서 치과 라는단어가갖는사전적의미는, 이와그지지조직및입안의생리 병리 치료기술등을연구하는학문분야 를말한다. 그러나이러한사전적정의나통상적인언어의용법에딱들어맞는분야에한정하여치과의료영역을설정할수는없다. 의료법령은의료환경의변화와발전을염두에두고의료행위에대한적극적인정의규정은물론치과의사와의사의면허된의료행위의개별적 구체적인내용이나그명문의구분기준을정하고있지아니하다. 결국, 치과의료면허의범위안에포섭되는의료행위가어디까지인지는그에관한규정이공백상태여서온전히해석에맡겨져있는셈이다. 다른법제의경우를살펴보아도, 치과의사에게면허된의료행위의범위에있어국가마다차이가있으며, 구강및턱부분이외의안면부에대한치과의사의진료가허용되는지, 그허용되는의료행위의구체적인내용이나진료를위한추가적인자격또는교육이필요한지등도제각각다르다. 특히구강악안면외과학의경우, 관련국제학회나외국의관련의사협회는구강악안면외과의치료영역에구강이나턱뿐아니라안면을포함시키고있고, 상당수의외국에서는안면부를치과에속한구강악안면외과의진료범위로허용하고있다. 따라서해당법제별로의료실무와의료제도를고려하지않고서는치과의사의면허된의료행위의정확한범위를설정할수없다

30 비록의료법제2조에서치과의료와구강보건지도를치과의사의임무로규정하고있지만, 구강악안면외과의의료법령체계로의편입시기와경과, 그에따른의료실무에서실시되는진료영역, 임상의학에서의진료상황, 의료기술의발달과의료환경의변화에따라각진료영역이담당하는임상적진료범위가확대되고있는사정등에비추어, 위규정은치아와구강이치과의사의전형적 핵심적인진료영역으로서치과의사의면허대상의중심이된다는뜻으로해석하여야하고, 치과의사에게면허된의료의범위를사전적의미만을토대로설정하는것은입법취지에도부합하지아니한다. 이는의료법이치과의료의진료영역을치아나구강또는그와직접연결된안면부로한정하고있다고볼만한규정을두고있지않은점에서도그대로드러나있다. 라. (1) 한편, 형벌법규의해석과적용은엄격하여야하고, 명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의의원칙에어긋나는것으로서허용되지아니한다. 어떤형벌조항의포섭범위가불분명하여공소가제기된행위가범죄를구성하는지명확하게가릴수없는경우라면그러한행위는처벌할수없다고보는것이옳다. 의료인에대하여금지되는의료법제27조제1항본문후단의위반행위를해석하는때에도, 죄형법정주의의명확성원칙에어긋나지아니하도록그포섭범위를지나치게광범위하게해석하여서는아니되고, 위법률조항이금지하고있는면허된것이외의의료행위에대하여충분한예측가능성을가질수있도록헌법합치적으로엄격하게해석하여야한다. (2) 치과의사에게허용되는의료행위의영역은한국가의입법정책에속하는문제로서개별사안마다법원의해석으로가리기보다는입법적으로해결하는것이바람직하

31 나, 우리의료법등관련법령에는의사에게면허된의료행위와치과의사에게면허된치과의료행위의정의와그명확한경계에관한입법적결단이없다. 또한의료실무등에있어치과의영역이치아와구강이외에뼈로서의턱과연조직으로서의안면으로확대되고있어안면부의보톡스시술에관하여의료영역과치과의료영역이중첩될여지가있다. 따라서치과의사가환자의눈가와미간에보톡스를시술하는행위가그면허받은범위에속하는지, 그영역밖의의료행위인지를선험적으로명확하게판단하기는쉽지않다. (3) 이러한원칙및사정을바탕으로살펴보면, 의료법제2조제2항이치과의사의임무를치과의료와구강보건지도로규정하여치과의료행위가치아를포함한구강에관련된의료행위만을의미하는것으로해석할여지가있다거나, 일부치의학서적에서 치과학 을 치아, 구강조직및그주위조직에관한학문 으로, 악안면 을 상악골과하악골및이를덮고있는안면조직 으로정의하고있다하더라도, 형벌법규인의료법제87조제1항제2호, 제27조제1항중 치과의사에게면허된것이외의의료행위 를해석할때법령에서치과의한분야로정한구강악안면외과의진료영역중안면부가제외된다고단정할수는없는것이다. (4) 결국의료법제27조제1항에서금지하는면허된것이외의의료행위를해석함에있어서이사건공소사실과같이치과의사가환자의눈가와미간에보톡스를시술하는행위가치아나구강조직과직접연결되어있지아니한안면부에대한것이라는이유만으로국가로부터면허된것이외의의료행위에해당한다거나치과의사가치과의료에관한전문지식과기술을검증받은범위를벗어났다고해석하는것은실질적으로죄형법정주의의핵심인명확성의원칙에반하는것으로서쉽게허용될수없다

32 (5) 또한앞서본바처럼의료영역은전통적인치료의범위를넘어심미적목적의미용과정서적건강에까지확대되고있고, 의료와치과의료사이의중간적 혼합적 중첩적영역이불가피하게출현할수있다. 이에더하여진료행위가온전히기능적목적또는심미적목적만을갖는경우도있고, 양자의성격을겸유하는경우도있을수있는점등에비추어, 치과의사의진료행위가전통적인의미의치과적예방 진단 치료 재활치료목적이아닌미용목적이라는이유만으로면허된것이외의의료행위라고보아형사처벌하는것은위헌법적요청에비추어받아들이기어렵다. 이는의료법이어떠한진료행위가미용목적이라는이유만으로이를치과의사의치과의료행위에서배제하는규정을두지아니하고있는점에서도그러하다. 마. 이와같은해석은다수의견이설시한사정에더하여다음과같은사정을고려할때, 모든국민이수준높은의료혜택을받을수있도록하여국민의건강을보호하고증진한다는의료법의입법목적이나의료행위와치과의료행위를구별하는입법취지에도반하지아니한다. (1) 의사와치과의사의면허를구분하여면허된것이외의의료행위를한의료인을처벌하는이유는의료인이라도체계적인교육을받고국가로부터의료에관한전문지식과기술의검증을받은영역에서벗어난의료행위를할경우발생할수있는사람의생명, 신체나일반공중위생상의위험을방지하려는데에있다. 따라서미간에보톡스를시술하는행위가그대상부위나구체적태양등에따라치과의사로서의전문지식과기술의검증을받은영역에서벗어나보건위생상의위험을발생시킬우려가있으면그에대한처벌의요청을고려할수있을것이다. 한편, 의료인은기본적인의학적전문지식과기술을익힌사람으로서, 그면허범위

33 를넘어서의료행위를하더라도국가로부터의료에관한면허조차받지아니한사람이의료행위를할때와비교하여그위험성이상대적으로낮다고볼수있다. 의료인인피고인이한시술이치과의사의면허된것이외의의료행위인지가쟁점인이사건에있어서는, 이와같이위험성의정도가상대적으로다르다는사정도참작될수있다. (2) 환자의수술과같이신체에대한직접적침해가이루어지는의료행위를할때는질병의증상을정확히진단하고최적의치료방법을선택하여의료행위의안전성과유효성을확보하는한편통상적으로수술에수반될수있는부작용이나합병증에적절하게대처할수있는전문의료지식과기술이중요하다. 그러나이사건에서문제가된보톡스를이용한시술은이미치과에서다양한용도로활용되고있고, 비록그약제의성분이나시술방법으로인하여신체에부작용을발생시킬우려가있는의료행위라하더라도, 신체에초래할수있는위험이심각하여고도의전문성이나특화된숙련도가요구되는정도의의료행위라고까지보기는어렵다. 또한이를형사처벌하는방법으로규제하지아니하면안될만큼그로인한부작용이심각하다거나국민보건에현실적인위해가야기되고있다고볼충분한증거도찾아보기어렵다. 바. 한편반대의견은, 다수의견이치과의사의안면부에대한전통적방식의외과수술을공식적으로전면허용하는결과를가져오고, 안면부와관련되는새로운시술이교과과정에편입되는한도에서사실상치과의사의안면부에관한모든시술이허용될수있다는취지나마찬가지여서, 그에따르면새로운시술방식에의한안면부위의여드름 화상치료, 새로운성능의기계를이용한안면부위박피시술, 탈모치료시술등을모두치과의사면허범위내라고판단하게될것이라고비판하고있다. 그러나다수의견은치과의사의안면부치료를일반적으로무한정허용하겠다는취지

34 가아니고, 반대의견이언급한행위에대하여치과의사의면허범위내라고판단한것도아님은그판시에의할때명확하다. 즉다수의견은치과에서이미사각턱의교정, 이갈이및이악물기의치료등다양한치과적치료를위하여보톡스를사용하고있고, 그러한시술이나진료행위와비교할때안면부에대한보톡스시술이특별히위험하다거나더높은전문적지식과기술이필요하다고인정할자료가없는점, 전문직역에대한체계적교육및검증과규율이이루어지는점, 의료의발전과의료서비스의수준향상을위하여의료소비자의선택가능성을널리열어두는방향으로관련법률규정을해석하는것이바람직한점등여러구체적사정을들어, 현행의료법령의해석상눈가와미간에한보톡스시술은치과의사의면허된것이외의의료행위라고볼수는없다고판단하였을뿐이다. 반대의견에서언급한행위가치과의사의면허범위내의의료행위인지, 면허된것이외의의료행위인지는, 각문제가되는사안별로이사건에서설시된법리를토대로개별적 구체적사정에따라판단되어야하는것이다. 이상과같이다수의견에대한보충의견을밝힌다. 7. 반대의견에대한대법관김신의보충의견은다음과같다. 다수의견에대한보충의견은, 치과의사와의사의면허범위에속하는의료행위의개념이나그구분기준에관한의료법의입법적결단이없다는전제하에, 치과의사가환자의눈가와미간에보톡스를시술하는행위를면허된것이외의의료행위로보아처벌하는것은죄형법정주의원칙에어긋나는것으로허용될수없다고지적하고있다. 그러나의료법이 의료행위 의개념을정하는규정을별도로두고있지않지만, 의사와치과의사, 의료와치과의료를명확하게구별하는명문의규정을두고있고, 이러한

35 명문규정이 치과 의해석에대한명확한지침을제공하고있으므로, 이에따라 치과 의료행위를해석할수있고, 의사와치과의사면허범위의구분도충분히가능하다. 예컨대일반의사가잇몸질환에대한치료를할수없고, 치과의사가탈모치료를할수없는이유도, 바로의료법이의사와치과의사면허범위에관하여위와같이명확한구분을두고있기때문이다. 따라서의료법상의료행위와치과의료행위사이의구분에관한입법적결단이존재하지않는다고볼수없다. 그런데도, 다수의견에대한보충의견이, 피고인의이사건행위를 치과의사에게면허된것이외의의료행위 에해당한다고주장하는것이죄형법정주의에반한다고보는것은받아들일수없다. 의료법이치과의사의면허범위로치과의료와구강보건지도를규정하고있음에도, 다수의견에대한보충의견의논리는, 피고인이보톡스시술법을이용하여눈가와미간의주름을치료한행위를한것을두고의료법위반으로판단하게되면죄형법정주의의원칙에위배된다는것이다. 만약그와같은논리를끝까지관철하면, 의사와치과의사의면허범위가명확하지않다는이유때문에, 치과대학에서스스로교육과정에편입하기만하면치과의사는의사의면허범위에속하는어떠한의료행위를하더라도죄형법정주의의원칙에비추어처벌할수없다는결론에이르게된다. 이러한결론은사회통념에비추어보더라도합리적이라고볼수없고, 다수의견조차수용할수없을것이다. 죄형법정주의원칙은, 법률이명확한규정을두고있지않는등으로인하여공소제기된행위가범죄를구성하는지여부를명확하게가릴수없는경우에처벌할수없도록하는국면에서작용하는것이지, 법률이명확한규정을두고있고그해석이분명

36 하게도출될수있는이사건과같은경우에피고인에게유리한방향으로형벌조항을해석하는근거로사용될수는없는것이다. 그럼에도다수의견에대한보충의견은의료법이의사와치과의사면허를구분한명확한경계를스스로허물면서도, 다시그경계와기준이모호하다는이유를들어그러한결과를해소하는방향으로해석하지않으면죄형법정주의에반한다는모순되는논리를들고나왔다. 그러나그결론은다수의견이중요한논거로들고있는사회통념에도반하는모양이되고말았다. 이상의이유로다수의견에대한보충의견은부당하므로, 반대의견을보충하여그이유를밝혀둔다. 재판장대법원장양승태 대법관 이인복 대법관 이상훈 대법관 박병대 대법관 김용덕 대법관 박보영

37 대법관 김창석 대법관 김신 대법관 김소영 대법관 조희대 대법관 권순일 주심대법관박상옥 대법관 이기택