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1 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 여행자보호를위한법적고찰 최병록교수서원대학교법학과 요 약 최근여행객과여행에대한소비자불만이크게증가하고있다. 그러나여행계약에관한민법규정은없고단지국내여행표준약관과국외여행표준약관에의하여당사자사이의법률관계만다루어지고있어서여행소비자가보호되지못하고있다. 이연구는여행계약에관한최근민법개정안에대한내용을다루고있다. 먼저한국소비자원의여행소비자의불만에대한현황을분석하고한국과독일의여행소비자에대한관련법을살펴보았다. 나아가여행계약에관한최근민법개정안의대한문제점과개선방안을검토하였다. 여행계약에대한법리적인검토로여행계약의법적성질을비롯한여러가지쟁점에대하여살펴본결과, 여행소비자와여행사간에맺어지는여행계약은일반적인쌍무계약과는다른측면이있으므로여행소비자를보호하기위해서여행계약에관한민법개정안에대한더많은검토가필요할것으로보인다. 결론으로최근제안된민법개정안과국내여행표준약관및국외여행표준약관에대한문제점을개선하기위해몇가지제안을하였다. 주제어 : 여행, 여행자, 소비자, 소비자기본법, 여행업자, 여행계약, 국내여행표준약관, 국외여행표준약관 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 여행에관한소비자피해의현황 Ⅲ. 여행계약관련현행법규의현황 Ⅳ. 민법개정시안의 여행계약 에 관한검토 Ⅴ. 결론 74

2 Ⅰ. 서론 2007년 7월에캄보디아로해외여행을갔던 13명의한국인이항공기추락으로전원사망하는사고가발생하며여행계약에따른법적책임문제가매우중요한이슈로떠오른적이있다. 여행자들의유가족들은해당여행사가법적책임을지고배상문제를해결해줄것을요구했고, 해당여행사는사고보상에관한법적책임은없지만도의적인책임을지고희생자한명당 3천만원을보상하겠다고하여갈등이불거졌다. 1) 사고원인이무엇인지에대하여, 언론에서는국내여행사들의과열경쟁과한국관광객및현지인들의안전불감증이만들어낸합작품이라고지적했다. 국민소득의증대와함께해외여행이자유로워지면서연간수백만명이해외여행을다녀오고있지만여행과관련된법률관계에있어서법적규제의불완전성으로말미암아해마다급증하는당사자간의분쟁이적정하게해결되지못하는것이현실이다. 법적규제의불완전성때문에, 지금까지여행계약으로인한분쟁은계약법의일반원칙과이론에따라해결되어왔다. 따라서여행계약이갖는특수성을고려한법적규제의필요성은여행계약당사자사이의분쟁의공평한해결이나여행계약에서약자의위치에있는여행소비자를보호하기위해시급한문제로지적되어왔다 ( 김윤구, 2002; 남윤봉, 2005). 여행계약이라는특수성을반영한법적기준이마련되지않음으로써일어나는현상은여행업자라는강자에게유리하게여행계약이체결되고약자인여행소비자는제대로보호되지못함으로써공평하면서도타당하여야할쌍무계약이공정하지못하여지속적으로여행분쟁이증가하는현실을초래하고있다 ( 남윤봉, 2005). 여행객의지속적인증가에따른여행분쟁의급증과심각성에도불구하고현재여행계약을규율하는법제는국내ㆍ외여행표준약관 2) 이전부라고할것이다. 국내여행과달리국외여행의경우에는여행기간도길고지리, 언어, 관습, 기후등여행자에게매우생소한사항들이많고충분한정보를가지고있지못한경우가대부분이기때문에여행자는여행업자의구체 1) 2) 이는공정거래위원회에서약관으로인한소비자피해의사전방지, 개별사업자의약관작성비용ㆍ노력의절감및관련분야의건전한거래질서를확립하기위해사업자또는사업자단체가해당분야의사업자들이공통적으로사용할목적으로작성한약관을이해관계인등각계의의견을수렴ㆍ심사하여승인ㆍ보급하게되는것을말한다. 현재국내여행표준약관은 18 개조문, 국외여행표준약관은 20 개조문으로구성되어있다. 2 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 75

3 적인계획과안내에전적으로의존하고신뢰할수밖에없는상황이므로여행업자는여행계약에서체결된여행목적을달성할수있도록신의에좇아성실히이행하여야한다 ( 남윤봉, 2005). 또한여행계약이라는특수성이잘반영되고그계약내용도합리적이고공정하게체결되어이행되어야하며, 만약에여행계약불이행이있을경우에는그에대한공정한해결이이루어지기위해서여행계약에대한기본원칙내지는법적기준이마련되어야한다. 여기서는먼저, 소비자전문기관의소비자피해실태자료를통하여여행소비자가어떠한피해를당하고있고, 피해구제를어떻게받고있는지그피해현황을분석하여문제점을검토한다. 또한지금까지여행계약의법적기준으로적용된소비자기본법, 여행관련표준약관, 민법등관련법규의현황과문제점도아울러살펴본다. 그리고최근정부에서추진한민법재산편의개정작업에서마련된민법상의여행계약 ( 신설안 ) 에관한내용을세부적으로살펴보아, 여행계약을적정하게규제하고여행소비자를보호하기위한적정한법적기준을마련하는데몇가지소견을제시하고자한다. Ⅱ. 여행에관한소비자피해의현황 소득의증가와여가에대한욕구로인하여여행을즐기려는인구의급증과이를해외여행에서찾으려는여행객의급증을반증이라도하듯, 한국소비자원에접수되는여행관련피해구제접수건은해마다증가하고있다 ( 한국소비자원, 2007). 여기서는 2005년과 2006년에한국소비자원에접수된피해구제청구접수건을중심으로접수현황과, 처리결과현황및여행관련피해구제사건의특징과관련제도의문제점을살펴보고자한다. 1. 여행관련피해구제접수현황 2006 년여행피해구제접수건은총 537 건으로 2005 년의 404 건에비해 32.9% 증가하였다. 월평균 44.8 건이접수되고, 월별로는 2 월과 4 월에가장많이접수되었으며, 분기별로는 1/4 분기와 2/4 분기에집중되어있는것이특징이다. 이는여행수요가많은연초와봄철에피해 76

4 구제청구가많고, 여행수요가적은여름이나가을에는상대적으로적게접수되고있음을 < 표 1> 을통하여살펴볼수있다. < 표 1> 2006 년도월별피해구제신청접수현황 ( 단위 : 건수, 비율 ) 구분 1 월 2 월 3 월 4 월 5 월 6 월 7 월 8 월 9 월 10 월 11 월 12 월계 월건수 (100.0) 비고 187(34.6) 163(30.2) 114(12.1) 76(14.1) 출처 : 한국소비자원 (2007), 2006 소비자피해구제연보및사례집. 2. 여행관련피해유형별현황 피해유형별현황을나타낸 < 표 2> 에서보는바와같이 2005년에가장피해가큰유형은여행업자의의한계약취소거부이고다음이일정ㆍ숙박지임의변경이다. 이에비해 2006년은일정ㆍ숙박지임의변경이많이증가하여가장큰피해유형을차지하고있으며, 특이사항은여행중상해ㆍ질병으로인한피해구제가크게감소하고, 항공권미확보와가이드의불성실이다소증가했다. 이는여행업자가항공권이확보되어있지도않으면서여행상품의판매에만치중하고있고, 판매한상품의채무자의이행보조자라고할수있는가이드가서비스를충실하게제공하지않아서소비자피해가증가하게된것이다. 계약취소의거부라는피해유형이정확하게는어떠한의미를설명하는것인지는피해구제사건을구체적으로살펴보아야알겠지만여행계약에대한여행소비자의해제ㆍ해지권행사가거절당한것으로생각된다. 계약의해제와해지는여행표준약관과소비자분쟁해결기준 3) 에구체적으로제시되어있음에도불구하고이를여행업자 ( 여행사 ) 가계약해지의효과로서발생하는손해배상이나환급을부당하게거절하는것이다. 또한여행소비자로서는매우중요한계약내용인일정이나숙박지를여행업자가임의로변경하는것도 2005년에는두번째로, 2006년에는첫번째로많은소비자피해유형으로자리를차지하고있다. 3) 소비자분쟁해결기준은소비자기본법제 55 조에의하여소비자와사업자간의분쟁의원활한해결을위하여소비자기본법시행령제 8 조의규정에따라품목별로소비자피해를보상할수있는기준을공정거래위원회가고시한것을말한다. 보다상세한내용은본논문 Ⅲ. 여행계약관련현행법규의현황에서살펴보기로한다. 4 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 77

5 구분 2006년 2005년 일정ㆍ숙박지임의변경 186 (34.4) 118 (29.4) 계약취소거부 172 (31.9) 158 (39.1) < 표 2> 여행관련피해유형별현황 상해ㆍ질병 25 (4.6) 44 (10.9) 항공권미확보 64 (11.9) 26 (6.4) 여권ㆍ비자 18 (3.3) 19 (4.7) 가이드불성실 40 (7.4) 15 (3.7) ( 단위 : 건수, 비율 ) 부당요금기타합계 18 (3.3) 10 (2.4) 17 (3.2) 14 (3.4) 540 (100.0) 404 (100.0) 출처 : 한국소비자원 (2007), 2006 소비자피해구제연보및사례집. 3. 피해구제접수건의처리결과별현황 2006년도피해구제접수건에대한처리결과는 < 표 3> 에서보는바와같이여행서비스의하자및여행계약취소에따른손해배상, 환급, 해약건이각각 38.3%(206건 ), 16.7%(90건 ), 4.4%(24건 ) 로나타났다. 이는당사자사이에합의가성립한 338건중에서 320건을차지하고있어서 95.2% 로나타났다. 전체 537건의 62.6% 인 336건이소비자원의합의권고로소비자피해가구제되었지만, 합의가성립되지않아소비자분쟁조정위원회에조정이요청된건은 84건 (15.6%) 으로나타났다. < 표 3> 피해구제접수건의처리결과별현황 (2006 년 ) ( 단위 : 건수, 비율 ) 구 분 합의성립 손해배상환급해약계약이행소계 조정요청 정보제공 상담기타 취하중지합계 건 수 207 (38.3) 90 (16.7) 24 (4.4) 17 (3.2) 338 (15.6) 84 (15.6) 45 (8.3) 45 (8.3) 28 (5.2) 540 (100.0) 출처 : 한국소비자원 (2007), 2006 소비자피해구제연보및사례집. 4. 여행관련피해구제사건의문제점및개선방안 1) 여행업체의손해배상책임의명확화와손해배상보전조치의확보 앞에서도살펴본것처럼소득수준의향상과여가시간의증대로소비자들의여행수요는 78

6 지속적으로증가하고있으나, 중ㆍ소규모의여행사가난립함으로써저가상품의치열한덤핑판매경쟁으로말미암아소비자피해또한증가하고있는것으로분석되었다. 대부분의여행사에서판매하고있는패키지여행상품은거의가기획여행상품이라고할수있으며, 소비자들은대다수가계약내용의일방적변경이나계약의취소, 선택관광이나쇼핑의강요를큰불만으로꼽고있다. 그러나현재여행피해유형에따른구체적인책임규정과그에대한배상범위는구체적으로규정되어있지않다. 다만기획여행상품의경우불특정다수를대상으로여행상품을판매하기때문에, 여행알선과관련된사고발생시소비자를보호하기위해 관광진흥법 제 9조에서는 관광사업자는해당사업과관련하여사고가발생하거나관광객에게손해가발생하면문화체육관광부령으로정하는바에따라피해자에게보험금을지급할것을내용으로하는보험또는공제에가입하거나영업보증금을예치하여야한다. 라고하여기획여행실시업체로하여금기획여행보증보험 (5억원 ) 에의무적으로가입하도록규정하고있다. 그러나이는손해배상책임을담보하기위한조치는취하고있지만현실적으로피해유형에대한불만을제기하여그에따라적정한손해배상을받기는쉽지않다고하겠다. 나아가소비자원조사에의하면, 국외여행알선업체의대다수가기획여행보증보험에가입하고있지않아커다란문제점으로드러나고있어, 이에대한행정관청의적절한조치가필요하다고지적한다 ( 한국소비자원, 2007). 2) 중요한여행계약내용에관한표시ㆍ광고의충실화도모소비자가합리적으로여행상품을선택하도록하고, 상품정보의부족으로인한소비자피해의발생을사전에예방하기위해서는계약내용에관한필요한정보를충실하게제공하는것이매우중요하다. 이를위해 표시ㆍ광고의공정화에관한법률 제4조제1항에서는소비자의구매선택에영향을미칠수있는표시ㆍ광고상의주요사항을공정거래위원회고시로규정하였는데, 여행업종도중요정보를표시하도록되어있다. 또한관광진흥법제2조제3호에규정하고있는 기획여행 을실시하는사업자에대하여적용하며중요정보사항에대해서는광고상제시한가격외의추가경비유무 ( 항공이용료, 보험료, 관광진흥기금, 필수관광경비, 안내원수수료등일체경비포함. 단, 광고되는다수의여행상품에공통적으로적용되는추가경비는이를 1개의공통항목으로기재가능 ) 를표시하도록규정하고있다. 6 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 79

7 그러나대부분의여행사들이업체간의극심한가격경쟁으로인하여모든여행객들이공통적으로부담해야하는국내ㆍ외공항이용료와각종세금ㆍ관광진흥개발기금등필수경비를여행상품의가격에포함시키지않고여행상품가격을표시하기도했다. 그리고여행계약이체결된뒤에필수경비를소비자에게추가로부담하도록함으로써소비자들의불만및여행업계에대한불신을증가시켜왔다. 또한현지에서의쇼핑센터방문횟수나쇼핑시간의과다로인하여소비자불만이끊이지않고제기됨에따라 2003년 2월여행표준약관이개정되면서여행상품가격에필수경비를포함시키고, 쇼핑횟수를기재하도록규정하고있으나현실적으로이는제대로이행되지않고있는실정이다. 특히여행상품의경우항공좌석, 숙박시설등의다양한요소들로구성되므로여행현지에서당초계약과는다르게계약내용이이행되지않거나변경되기도하여소비자불만이제기되어왔다. 따라서이러한법적규제내용을철저하게준수하도록함으로써여행소비자와여행업자사이에계약내용에대한착오가생기지않도록하여분쟁을사전에예방하는것이필요하고, 불충실한정보제공에대한불이익을주는행정적인규제도취할필요가있다. 3) 여행계약내용의명확화를통한분쟁의예방여행계약의피해유형중에서여행소비자로서는매우중요한계약내용인일정이나숙박지를여행업자가임의로변경하는것이 2005년에는두번째로, 2006년에는첫번째로많은소비자피해유형으로자리를차지하고있다. 여행계약내용을소비자가구두로만계약을했다면사업자의계약위반에대한사실을증명하기어려울뿐만아니라적절한배상을받기도어렵다. 따라서계약을체결할때여행일정이나호텔, 항공편등계약관련구체적인조건을계약서에작성하고교부받아보관하는등합리적인계약습관이요구되며, 여행상품의광고에서상품가격에필수경비가포함된가격을표시하였는지, 현지에서의쇼핑횟수나선택관광비용등추가비용은얼마나되는지를꼼꼼하게비교하여상품을선택하여야분쟁의발생을사전에막을수있다. 80

8 Ⅲ. 여행계약관련현행법규의현황 여행계약관련현행법규로들수있는것은우선민법계약편을들수있다. 우리민법은전형계약 14가지를규정하고있으나여행계약은포함되어있지않다. 따라서계약법일반원칙에따라당사자가자유롭게여행계약을체결해왔다고할수있다. 그러나실제적으로는여행업자가일방적으로제시하는계약조건인여행약관에따라여행계약이이루어져왔다. 이러한약관은여행업자에게매우유리하게작성되어있어서, 이를시정하기위하여약관규제에관한법률에따라공정거래위원회가실시하는표준약관제도에의해사전심사를거쳐서국내ㆍ국외여행표준약관이승인되었다. 여기서는여행계약관련법규로서소비자기본법 4) 및소비자기본법시행령, 관광진흥법에서여행계약에관하여어떻게규정하고있는지와법규는아니지만당사자사이에매우중요한계약조건으로적용되고있는국내ㆍ국외여행표준약관에대하여도아울러살펴보아그내용과문제점을살펴보기로한다. 1. 소비자기본법및동법시행령 소비자기본법은기본적으로행정법규로서의성격을가지고있으며, 여행계약과관련되는것에는여행소비자와여행업자와의사이에발생한분쟁을원활하게해결하기위하여마련된분쟁해결기준 ( 공정거래위원회고시 ) 이있다. 이는여행계약을체결하는데법적기준이되는것이아니라당사자사이에분쟁을해결하는데보충적인기준으로서작용하는데의미가있다. 소비자기본법제16조 ( 소비자분쟁의해결 ) 에서는제1항에서제3항까지 1국가및지방자치단체는소비자의불만이나피해가신속ㆍ공정하게처리될수있도록관련기구의설치등필요한조치를강구하여야한다. 2국가는소비자와사업자사이에발생하는분쟁을원활하게해결하기위하여대통령령이정하는바에따라소비자분쟁해결기준을제정할수있다. 3제 2항의규정에따른소비자분쟁해결기준은분쟁당사자사이에분쟁해결방법에관한별도의의사표시가없는경우에한하여분쟁해결을위한합의또는권고의기준이된다. 고규정하 4) 소비자보호법에서 ( 법률제 7988 호 ) 전면개정이되면서소비자기본법으로되었다. 8 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 81

9 고있다. 또한소비자기본법시행령제8조 ( 소비자분쟁해결기준 ) 에서는제1항에서제4항까지에서 1 법제16조제2항에따른소비자분쟁해결기준은일반적소비자분쟁해결기준과품목별소비자분쟁해결기준으로구분한다. 2제1항의일반적소비자분쟁해결기준은별표 1과같다. 3공정거래위원회는제2항의일반적소비자분쟁해결기준에따라품목별소비자분쟁해결기준을제정하여고시할수있다. 4 공정거래위원회는품목별소비자분쟁해결기준을제정하여고시하는경우에는품목별로해당물품등의소관중앙행정기관의장과협의하여야하며, 소비자단체 사업자단체및해당분야전문가의의견을들어야한다. 라고규정하여합리적인방법으로보상기준을마련하도록하고있다. 나아가제9조 ( 소비자분쟁해결기준의적용 ) 에서는 1 다른법령에근거한별도의분쟁해결기준이제8조의소비자분쟁해결기준보다소비자에게유리한경우에는그분쟁해결기준을제 8조의소비자분쟁해결기준에우선하여적용한다. 2품목별소비자분쟁해결기준에서해당품목에대한분쟁해결기준을정하고있지아니한경우에는같은기준에서정한유사품목에대한분쟁해결기준을준용할수있다. 3품목별소비자분쟁해결기준에서동일한피해에대한분쟁해결기준을두가지이상정하고있는경우에는소비자가선택하는분쟁해결기준에따른다. 라고하여보상기준의적용순위와성격을규정하고있다. 이에따라공정거래위원회가제정하여고시한소비자분쟁해결기준에서는일반적소비자분쟁해결기준에따라품목별로소비자피해를보상할수있는기준을정해두고있다. 5) 여행관련보상기준은국내여행과국외여행으로나누어당사자가각각여행계약을취소한경우에상대방에대한손해배상기준을정해두고있다. 또한여행사의계약조건위반으로인한피해 ( 여행후 ), 여행사또는여행종사자의고의또는과실로인한여행자의피해, 여행중위탁수하물의분실, 도난, 기타사고로인한피해또는여행사의고의 과실로인해여행일정의지연또는운송미완수의경우에여행자가입은손해를배상하도록규정하고있다. 5) 공정거래위원회가고시한것에따르면 46 개업종분야에 116 개업종별로나누고다시세부품목별로소비자가사업자에게피해보상을요구할수있는불만유형을비롯해물품이나용역의품질 가격 표시상의불일치 거래조건등사실상소비자와사업자간에발생하는거의모든문제를수용함으로써소비자는자신이입은피해를보다쉽게보상받을수있는기준으로활용할수있다. 82

10 2. 관광진흥법 여행계약에대하여직접적으로규정하고있는법이관광진흥법으로서제2조 ( 정의 ) 제3호에서 기획여행이란여행업을경영하는자가국외여행을하려는여행자를위하여여행의목적지ㆍ일정, 여행자가제공받을운송또는숙박등의서비스내용과그요금등에관한사항을미리정하고이에참가하는여행자를모집하여실시하는여행을말한다. 라고규정하여여행의종류중에서기획여행에대하여정의해두고있다. 또한제3조 ( 관광사업의종류 ) 제1항제1호에서는여행업에대하여 여행자또는운송시설ㆍ숙박시설, 그밖에여행에딸리는시설의경영자등을위하여그시설이용알선이나계약체결의대리, 여행에관한안내, 그밖의여행편의를제공하는업 이라고정의하고있다. 나아가제2절여행업제12조 ( 기획여행의실시 ) 에서는 제4조제1항에따라여행업의등록을한자 ( 이하 " 여행업자 " 라한다 ) 는문화체육관광부령으로정하는요건을갖추어문화체육관광부령으로정하는바에따라기획여행을실시할수있다. 라고하고, 제13조 ( 국외여행인솔자 ) 에서는 여행업자가내국인의국외여행을실시할경우여행자의안전및편의제공을위하여그여행을인솔하는자를둘때에는문화체육관광부령으로정하는요건에맞는자를두어야한다. 라고여행인솔자에대한자격요건을두어여행업자의책임을강조하고있다. 제14조 ( 여행계약서교부 ) 에서는 여행업자는여행자와여행계약을체결하는때에는그서비스에관한내용을적은계약서 ( 약관을정하여사용하는경우로서약관의내용이계약서에적혀있지아니한경우에는그약관을적은서면을포함한다 ) 를내주어야한다. 라고하여당사자간의계약내용을분명하게하도록계약서의교부의무를규정하고있다. 이러한동법의규정과취지로부터여행업자의안전배려의무가도출되고그의무를소홀히한경우에손해배상책임이발생한다고대법원은판시하고있다. 6) 즉, 여행업자는통상여행일반은물론목적지의자연적ㆍ사회적조건에관하여전문적지식을가진자로서우월적지위에서행선지나여행시설의이용등에관한계약내용을일방적으로결정하는반면여행자는그안전성을신뢰하고여행업자가제시하는조건에따라여행계약을체결하게되는점을감안할때, 여행업자는기획여행계약의상대방인여행자에대하여기획여행계약상의부수의무로서, 여행자의생명ㆍ신체ㆍ재산등의안전을확보하기위하여, 여행목적지ㆍ여행일정ㆍ여행행정ㆍ여행서비스기관의선택등에관하여미리충분히조사ㆍ검토하여전문업자로서의 6) 대법원 선고 98다25061 판결. 10 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 83

11 합리적인판단을하고, 또한그계약내용의실시에관하여조우할지모르는위험을미리제거할수단을강구하거나또는여행자에게그뜻을고지하여여행자스스로그위험을수용할지여부에관하여선택의기회를주는등의합리적조치를취할신의칙상의주의의무를진다. 고하여명문으로안전배려의무를규정하고있지않더라도신의칙상으로인정하였다. 3. 국내여행표준약관과국외여행표준약관 우리나라에서여행계약은주로약관에의하여이루어져왔다. 한국일반여행업협회및한국관광협회중앙회가공정거래위원회에표준약관의심사를청구하여 1999년 3월 26일에승인된 여행업표준약관 이여행계약에관한법적규제의불완전성을어느정도보완해왔다. 그후관광진흥법의개정으로위협회가 2003년 1월 29일에심사ㆍ청구한 국내여행표준약관 ( 표준약관제10020호 ) 과 국외여행표준약관 ( 표준약관제10021호 ) 의개정안이 2003년 2 월 7일최종승인됨으로써보다더소비자보호에충실을기하게되었다 ( 공정거래위원회, 2003). 7) 국내여행표준약관은 18개조문, 국외여행표준약관은 20개조문으로서이약관들은그내용이대체로같으며국내여행과국외여행이라는차이에서발생하는특이한내용만이다를뿐이다. 8) 국내여행표준약관의내용을구체적으로살펴보면제1조목적, 제2조여행업자와여행자의무, 제3조여행의종류및정의, 제4조계약의구성, 제5조특약, 제6조계약서및약관등교부, 제7조계약서및약관등교부간주, 제8조여행업자의책임, 제9조최저행사인원미충족시계약해제, 제10조계약체결거절, 제11조여행요금, 제12조여행조건의변경요건및요금등의정산, 제13조여행출발전계약해제, 제14조여행출발후계약해지, 제15조여행의시작과종료, 제16조설명의무, 제17조보험가입등, 제18조기타사항으로구성되어있다. 여행출발전에계약을해제하는경우에손해배상액의기준은 소비자피해보상규정 ( 기획재 7) 공정거래위원회가 발표한 국내외여행표준약관개정승인 자료에서도여행사의일방적인계약불이행및계약내용변경 ( 여행일정의일방적변경및추가비용요구, 여행취소에따른여행경비의환불을거절 ), 여행자자신이아닌친인척관계등으로인한불가피한여행취소시위약금부담, 계약내용위반시약관에따른처리회피및지연과같은피해를예방하기위하여개정하였으며, 여행업자와여행자간의권리 의무사항을균형있게규정하고약관법상불공정조항을배제함으로써여행과관련한분쟁을사전에예방하고피해발생시신속히구제될수있도록하였다고밝혔다. 8) 국외여행표준약관에는제 12 조여행요금의변경, 제 14 조손해배상에관한규정이더있다. 84

12 정부고시 ) 에따라배상하도록규정하고있어서소비자기본법과상호보완하고있는것이특징이다 ( 국내여행표준약관제13조 1항, 국외여행표준약관제15조 1항 ). 국내여행과달리국외여행의경우에특별히규정하고있는것으로는제12조 ( 여행요금의변경 ) 와제14조 ( 손해배상 ) 에관한것이다. 제12조에서는 1 국외여행을실시함에있어서이용운송 숙박기관에지급하여야할요금이계약체결시보다 5% 이상증감하거나여행요금에적용된외화환율이계약체결시보다 2% 이상증감한경우여행업자또는여행자는그증감된금액범위내에서여행요금의증감을상대방에게청구할수있습니다. 2 여행업자는제1 항의규정에따라여행요금을증액하였을때에는여행출발일 15일전에여행자에게통지하여야합니다. 라고규정하여국외여행이라는특수성으로말미암아발생하는사정을고려하여변경을인정하고있다. 또한제14조에서는 1 여행업자는현지여행업자등의고의또는과실로여행자에게손해를가한경우여행업자는여행자에게손해를배상하여야합니다. 2 여행업자의귀책사유로여행자의국외여행에필요한여권, 사증, 재입국허가또는각종증명서등을취득하지못하여여행자의여행일정에차질이생긴경우여행업자는여행자로부터절차대행을위하여받은금액전부및그금액의 100% 상당액을여행자에게배상하여야합니다. 3 여행업자는항공기, 기차, 선박등교통기관의연발착또는교통체증등으로인하여여행자가입은손해를배상하여야합니다. 단, 여행업자가고의또는과실이없음을증명한때에는그러하지아니합니다. 4 여행업자는자기나그사용인이여행자의수하물수령, 인도, 보관등에관하여주의를해태 ( 懈怠 ) 하지아니하였음을증명하지아니하면여행자의수하물멸실, 훼손또는연착으로인한손해를배상할책임을면하지못합니다. 라고규정하여여행업자가국외여행지에서사용하는현지여행업자나피용자의고의또는과실로인한손해배상책임, 현지교통기관의연발착또는교통체증등으로인한손해배상책임을규정하고있다. Ⅳ. 민법개정시안의 여행계약 에관한검토 이상에서살펴본것처럼여행은대중화된생활로자리를잡아가고있으며, 개인별여행 못지않게여행업자가판매하는여행상품을구매하는여행소비자가증가하면서여행계약을 12 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 85

13 둘러싼당사자사이에법적문제가많이제기되고있다. 따라서여행계약에대한법적규율에대하여어떠한형식을통해서어떠한내용으로입법할것인지에대하여는여러가지논의가있어왔지만정부차원의민법개정작업을통해서지난 5년에걸쳐서이루어진여행계약에관한민법개정시안 ( 이하 민법개정시안 이라한다.) 을중심으로문제점이나보완점은없는지살펴보고, 더불어현재까지여행관련법규가없는공백을여행관련표준약관이메워왔음을고려하여민법개정시안의검토를중점적으로하면서더불어여행관련표준약관의내용을일부비교ㆍ종합하여검토해보고자한다. 여행계약에관하여민법에규정하고있는유일한국가인독일은 1970년대소비자보호정책프로그램의일환으로 1979년에여행계약을독일민법의채권각론제7장제2관에 12개조문으로편입하였고 ( 제651조a 내지제651조l), 그표제는 도급계약과유사한계약들 이라는내용으로되어있다 ( 권순희, 2003). 그후 1990년 6월 13일의유럽공동체의 총괄여행에관한입법지침 을국내법으로수용하면서 1994년에여행계약에관한민법규정이개정되었다 ( 권순희, 1999). 9) 독일민법의여행계약에관한내용을살펴보면제651조a( 여행계약 ), 제651조b( 계약이전 ), 제 651조c( 구제 ), 제651조d( 대금감액 ), 제651조e( 하자로인한해지 ), 제651조f( 손해배상 ), 제651조 g( 제척기간 : 소멸시효 ), 제651조 h( 허용된책임제한 ), 제651 조i( 여행개시전의해제 ), 제651조j ( 불가항력으로인한해지 ), 제651조k( 보장, 지급 ), 제651조l( 다른약정 ) 등 12개조문으로구성되어있다. 독일민법의여행계약에관하여많은비판이제기되고있는데, 특히여행계약을민법안에두어야할필요성이있는가에대한의문이제기되어, 우리나라에서도민법보다는상법상의기본적인상행위로보아상법전에편입하는것이적절하다는견해가있다 ( 권순희, 1999). 또규정의내용에있어서연방법무부의권한에관한내용, 여행주최자의보험가입에관한것들을민법에규정하는것이적절한지에대하여도비판이제기되고있다고한다 ( 남효순, 2001). 우리민법개정안의여행계약은독일민법의입법례를참고하여만들어진것으로그대체적인구성과내용이유사하다고할것이다. 그러나우리의여행계약신설안은독일민법의경우보다는추상적이고간단하며조문수에있어서도 4개조문이적은 8개조문을두고있다. 여행계약에관한우리민법개정안의성안과정에서도독일에서비판의대상인문제들에대하 9) 독일민법의여행계약에관한규정의자세한제정과정과 1994 년개정된규정의내용에관하여는권순희, 여행계약당사자의법적지위에관한연구 - 독일법을중심으로 -, 연세대박사학위논문, 1999, 26~153 면참조. 86

14 여많은논의가있었던것이다 ( 남윤봉, 2005). 이번민법개정안에서여행계약이전형계약으로신설되면서, 민법채권편제2장계약제9 절도급계약의다음에제10절에있던현상광고가제11절로미뤄졌고, 그제10절의자리에여행계약이라는새로운계약이자리잡게되었다. 즉, 제674조의 2( 여행계약의의의 ), 제674 조의 3( 여행개시전의해제 ), 제674조의 4( 부득이한사유로인한해지 ), 제672조의 5( 대금의지급시기 ), 제674조의 6( 여행주최자의담보책임 ), 제674조의 7( 여행자의해지권 ), 제674조의 8( 담보책임의존속기간 ), 제674조의 9( 담보책임면제의특약 ) 로구성되는 8개조문을마련하고있다. 1. 여행계약의의의 제 674 조의 2( 여행계약의의의 ) 여행계약은당사자일방이상대방을다른곳으로운송하여 숙박또는관광을하게할것을약정하고상대방이그대금을지급할것을약정함으로써그 효력이생긴다. 여행계약은당사자한쪽이운송하여숙박이나관광을시켜주기로하고, 다른한쪽이그대가를지급하기로약정함으로써성립하는유상, 쌍무계약이다. 여행을시켜주는자를여행주최자라고하고, 여행을하고그대가를지급하는자를여행자라고한다. 이규정에따르면운송 + 숙식또는운송 + 관광이여행계약의필수요건이되고어느경우이건운송은공통적인필수요건이다. 그러나운송을여행계약의필수적요건으로할필요성이나근거가보이지않는다. 여행은사전적의미로볼때운송을포함할수밖에없겠으나, 운송그자체로서의의의보다는운송의목적등도매우중요한요소로작용하기때문이다. 또한운송에숙식이나관광이외에도다른요소 ( 예컨대, 학회주선등 ) 를조건으로하는경우도있으므로이를포괄할수있도록하는것이타당하다. 2. 여행계약의법적성질 여행계약의법적성질이무엇인가는여행계약에어떠한법률규정을적용할것인가하는 문제와관련되어있다. 독일에서는여행계약의법적성질과관련하여여행계약을입법할당 14 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 87

15 시에특별법의형태로입법하자는주장과민법전내에규정하여야한다는주장의대립이있 었다 ( 권순희, 1999). 1) 한국에서의논의우리나라에서도여행계약의법적성질에대하여도급계약으로보는견해와독자적인계약유형으로보는견해로나누어져있다 ( 남효순, 2001). 여행계약을도급계약을보는견해 ( 김윤구, 2002) 는여행계약의성질을도급계약으로보든지아니면독립적계약유형으로보든지여행계약에서도급계약으로서의성질이빠져있는것은아니므로, 여행계약은여행이라는무형의결과의실현을목적으로하는도급계약의일종으로보아야한다고주장한다. 또한여행계약이비록계속적채권관계와유사한요소들을가지고있다고하더라도, 일의완성과보수가대가관계에있으므로도급인은완성된결과에대하여만보수를지급한다는도급계약으로서의성질이여행계약으로부터배제된다고볼수는없다고한다. 왜냐하면여행계약은여행의완성이목적이지완성을위한과정또는사무의처리가그목적은아니기때문이다. 그리고여행계약을도급계약으로파악하여야만여행업자가일방적으로작성한여행약관을이용하여여행업자가자신의지위를제3자를위한계약, 대리인내지중개인으로하여여행상발생하는책임으로부터면책하려는폐단을막을수있다고보았다. 여행계약을독자적계약유형으로보자는견해 ( 서민, 1997) 는여행계약이여행이라는무형적결과의실현을그내용으로하므로일의완성을목적으로하는도급계약의일종이라고생각될수도있으나, 여행계약의급부의내용은다수의서로다른급부로이루어져있고, 이들상이한급부내용의실현또한시간적ㆍ장소적ㆍ기능적으로전체급부와결부되어이루어지며, 일의결과가무형적이고개개의급부및그시간적연속과불가분의관계에있어서일정한시점에집중되지아니하므로여행계약은도급계약과비슷하지만도급계약자체는아닌독립된계약이라고봄이옳다고한다. 2) 독일에서의논의 독일에서는 1979 년독일민법전내에여행계약이도입되기전에는판례가여행계약의법적 성질을도급계약으로보았다 ( 남윤봉, 2005). 학설의경우에는여행계약법의제정전에는다 88

16 양한학설의대립이있었으나, 여행계약법의제정이후에는여행계약을도급계약의일종으로보는견해와독자적인계약으로보는견해의대립이있다 ( 권순희, 1999; 남효순, 2001; 남윤봉, 2005). 현재독일학설의주류는여행계약을도급계약에유사한독자적계약유형으로간주하고있다 ( 권순희, 2003). 즉여행계약은여러가지개별급부의총체로이루어지며, 그이행이일정기간에걸쳐서순차적으로또한적시에하지않으면안되며, 적시에이행되지않은급부는추완할수없고, 개선도불가능하다고보므로, 여행계약의계속적채권관계를중요시하여통상의도급계약과는구별되어야한다고주장한다. 또한도급계약은예정된효용을가지는완성된일에대하여보수를지급하는데반하여, 여행계약은여행업자가이행할급부의총체에대하여보수를지급하는것이고여행의종료시에완성될결과에대하여보수를지급하지않는다는점이다르다는것이다. 3) 사견위에서살펴본것처럼여행계약의법적성질은독일이나우리나라모두견해가나누어져있지만, 독자적인계약유형으로보는것이타당하리라고본다. 보편화되고있는여행계약에독자적인영역을인정하고거기에합당한요건과효과를부여하는것이당사자사이의의사표시를바르게해석하고분쟁을해결하는데더적합할것이기때문이다. 앞에서살펴본관광진흥법제3조제1항제1호에의하면 여행업이란여행자또는운송시설ㆍ숙박시설기타여행에부수되는시설의경영자등을위하여당해시설이용의알선이나계약체결의대리, 여행에관한안내기타여행의편의를제공하는업 이라고규정하고있다. 따라서여행업자의행위는여행의알선ㆍ대리ㆍ안내ㆍ편의의포괄적제공이라고정의할수있다. 이러한여행업자의포괄적행위는우리민ㆍ상법의어떠한규정에도정확하게포함될수없다고볼수있다 ( 권순희 2003). 그리고민법개정시안에서도여행계약을제9절도급다음의제10절에위치시킨것은여행계약이도급계약이아니라도급과유사한성질의독자적인계약이라는것이고려되었음을알수있다 ( 남윤봉, 2005). 16 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 89

17 3. 여행개시전의여행계약의해제 제 674 조의 3( 여행개시전의해제 ) 여행자는여행개시전에는언제든지계약을해제할수 있다. 그러나여행자는상대방에게발생한손해를배상하여야한다. 여행자의해제권은여행개시전에는언제나행사할수있도록하여, 여행계약의구속으로부터언제나벗어날수있다. 그러나이해제로인하여여행주최자에게손해가발생한경우에는그손해를배상하도록하여상대방도보호하고있다. 그런데문제가되는것은그손해배상의범위에있다. 한편여행업표준약관에서도손해배상을전제로계약을해제할수있도록하고있으나, 여기서의해제권은여행자뿐만아니라, 여행업자도갖는다는점이다르다 ( 국내여행표준약관제 13조 1항, 국외여행표준약관제15조 1항 ). 또한동약관에서는손해배상의범위에대하여 < 표 4> 에서보는것처럼소비자분쟁해결기준에서구체적으로정한대로하게되어있다. < 표 4> 소비자분쟁해결기준 ( 국외여행중에서당사자의귀책사유가있는경우 ) 품종피해유형보상기준 국외여행 출처 : 자체정리 - 여행사의귀책사유로계약을취소하는경우 여행개시 20일전까지 ( ~20) 통보시 여행개시 10일전까지 (19~10) 통보시 여행개시 8일전까지 ( 9~ 8) 통보시 여행개시 1일전까지 ( 7~ 1) 통보시 여행당일통보시 - 여행자의여행계약해제요청이있는경우 여행개시 20일전까지 ( ~20) 통보시 여행개시 10일전까지 (19~10) 통보시 여행개시 8일전까지 ( 9~ 8) 통보시 여행개시 1일전까지 ( 7~ 1) 통보시 여행당일통보시 - 여행자가입은손해배상 계약금환급 여행요금의 5% 배상 여행요금의 10% 배상 여행요금의 20% 배상 여행요금의 50% 배상 계약금환급 여행요금의 5% 배상 여행요금의 10% 배상 여행요금의 20% 배상 여행요금의 50% 배상 한편손해배상을하지않고도계약을해제할수있는경우를구체적으로열거하고있다 ( 국내여행표준약관제 13 조 2 항, 국외여행표준약관제 15 조 2 항 ). 90

18 국외여행의경우를중심으로살펴보면, 여행업자가해제하는경우에는첫째, 여행자의안전과보호를위하여여행자의요청또는현지사정에의하여부득이하다고쌍방이합의한경우 ( 약관제13조제1항제1호 ), 둘째, 천재지변, 전란, 정부의명령, 운송ㆍ숙박기관등의파업ㆍ휴업등으로여행의목적을달성할수없는경우 ( 약관제13조제1항제2호 ), 셋째, 다른여행자에게폐를끼치거나여행의원활한실시에현저한지장이있다고인정되는경우, 넷째, 질병등여행자의신체에이상이발생하여여행에의참가가불가능한경우, 다섯째, 여행자가계약서에기재된기일까지여행요금을납입하지아니한경우이다. 여행자가해제할수있는경우로는첫째, 여행자의안전과보호를위하여여행자의요청또는현지사정에의하여부득이하다고쌍방이합의한경우 ( 약관제13조제1항제1호 ), 둘째, 천재지변, 전란, 정부의명령, 운송ㆍ숙박기관등의파업 휴업등으로여행의목적을달성할수없는경우 ( 약관제13조제1항제2호 ), 셋째, 여행자의 3촌이내친족이사망한경우, 넷째, 질병등여행자의신체에이상이발생하여여행에의참가가불가능한경우, 다섯째, 배우자또는직계존비속이신체이상으로 3일이상병원 ( 의원 ) 에입원하여여행출발전까지퇴원이곤란한경우그배우자또는보호자 1인, 여섯째, 여행업자의귀책사유로계약서또는여행일정표 ( 여행설명서 ) 에기재된여행일정대로의여행실시가불가능해진경우, 일곱째, 여행요금의증액으로인하여여행계속이어렵다고인정될경우 ( 약관제12조제1항의규정에의하여 ) 이다. 민법개정시안은여행자에게만해제권을인정하고있으나약관은여행자뿐만아니라여행업자에게까지해제권을인정하고있어서이에대하여의문을제기하는의견도있다 ( 최광준, 2001). 형식적인논리에비추어보면형평상여행자와여행업자모두에게사전해제권이인정되어야하지만, 여행업자는귀책사유없는이행불능이발생할경우자기의채무를면하게되어사전해제권이주어지지않더라도같은결과를기대할수있을것이므로여행자에게만사전해제권을주는민법개정안이타당하다고할수있다. 4. 부득이한사유로인한여행계약의해지 제 674 조의 4( 부득이한사유로인한해지 ) 부득이한사유가있는때에는각당사자는계약 을해지할수있다. 그러나그사유가당사자일방의과실로인하여생긴때에는상대방에 대하여손해를배상하여야한다. 18 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 91

19 여기에서의해지는여행이개시되어여행이실행중임을전제로하는경우에대한것이며, 제674조의 3과는달리여행자뿐아니라여행주최자도해지할수있는것이다. 물론부득이한사유라고그해지의사유를전제하였지만특히외국의여행중에부득이한사유가있다고하여여행주최자가여행계약을해지하면여행자는엄청난어려움에처하게될수있다. 이때에도여행주최자는여행자를귀환운송할책임을지는것은물론이고여행주최자의과실로인한경우에는손해배상을하도록하였으므로큰문제는없을수도있지만 ( 민법개정안제674조의 7 제3항 ), 여행자보호를위해서여행주최자의여행중계약해지는그타당성을인정하기가어렵다. 여행업표준약관역시부득이한사유가있는경우각당사자의계약해지권을인정하면서상대방이입은손해를배상하도록하고있다 ( 국내여행표준약관제14조제1항, 국외여행표준약관제16조제1항 ). 다만, 귀환비용에대하여여행업자에게귀책사유가없는경우는여행자가부담하도록하고있다 ( 국내여행표준약관제14조제2항, 국외여행표준약관제16조제2항 ). 이약관은부득이한사유가있는경우는귀책사유가없는경우에해당하므로손해배상책임을부과할수없다는점을간과하고있고, 손해도귀환비용만있는것이아니므로문제가있는약관이어서위의약관조항은민법개정시안의내용과같이변경되어야할것이다. 5. 여행대금의지급시기 제 674 조의 5( 대금의지급시기 ) 여행자는약정한시기에대금을지급하여야하며, 그시기 의약정이없으면관습에의하고관습이없으면여행의종료후지체없이지급하여야한다. 여행계약은유상, 쌍무계약이지만일반의쌍무계약과는차이가있다. 즉, 여행계약은일정한시간계속되는급부가전제되는것이기에, 일반적인매매와같은일시적급부를내용으로하는쌍무계약과는다르다. 본래쌍무계약은원칙적으로당사자간의양쪽의급부는동시에이행되는것을원칙으로하는데여행계약은그계약의성질과내용이시간적계속이전제되므로양급부의동시이행은이루어질수가없게되어있다. 그런점을감안하여여행자의대금지급시기를별도로규정할수밖에없음을이해할수는있다. 한편여행업표준약관에서는계약금 ( 통상여행대금의 10% 정도 ) 은계약체결시에, 나머지대금은국내여행의경우여행출발전일까지, 국외여행의경우에는여행출발 7일전까지대금 92

20 지급을완료하도록하고있다 ( 국내여행표준약관제11조제2항, 제3항, 국외여행표준약관제 11조제2항, 제3항 ). 민법개정시안과표준약관은양자가서로다른내용을규정하는듯이보이나, 실제로는모두가대금의선급을의도하고있는듯하다. 민법개정시안에있어서도약정된지급시기가없는경우관습에의하도록하고있는데, 여행계약의경우에는선급의관습이존재한다는주장이가능할것이기때문이다. 여행계약의당사자들이대금선급의특약을하는경우에는상관이없겠으나, 약관으로써선급을여행자에게강요하는것은신의칙에위배된다는견해가있다 ( 최광준, 2001). 여행계약을도급의일종으로파악하면, 즉도급에서와같이일의 ( 최종적 ) 완성에대한대가로써여행대금이지급되는것이라면일이시작도되기이전에여행대금의전액을선급하여여행자의동시이행의항변권을소멸시키는약관은여행자에게부당하게불리한것으로서신의칙에위배된다는것이다. 하지만여행계약을독자적인계약으로본다면, 해석의범위가더넓어질수도있겠으나, 쌍무계약이중심이되는여행계약에있어여행자의동시이행의항변권을소멸시키는선급약관을인정하기위해서는그에대한상당한이유가제시될수있어야만할것이라는점이다. 선급약관을유효한약관으로보는견해에의하면동시이행의항변권을인정하는이유가당사자사이의공평을꾀하고상대방의이행을확보하기위한것인데, 대금전액의선급시기와여행실시시기사이의간격이좁다면, 여행주최자의파산등으로말미암은여행자의손실위험이줄어들어서당사자들간의이익상태가보장될수있기때문에굳이동시이행의항변권으로고집할필요는없다고한다 ( 서민, 1997). 생각건대, 도급이나고용에있어서와같이약정시기와관습을기준으로하는민법개정시안제674의 5의내용에대해서는이의를제기하기어려워보이지만결과적으로대금선급을인정하게되기때문에, 이는소비자보호의차원에서재고될필요가있다 ( 최광준, 2001). 현재까지는여행주최자의여행준비에편리를위하여관행화되어있는것으로생각되지만여행의충실한실행을위해서대금의일정비율을여행종료후지체없이지급하도록하는것도하나의방법으로제안하는견해도있다. 물론이렇게할경우에는여행실시의내용에따라여행자의불만이다양하여오히려당사자간의분쟁이빈발할소지도있을것이라는문제점도아울러지적되고있다 ( 남윤봉, 2005). 20 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 93

21 6. 여행주최자 ( 여행업자 ) 의담보책임 제674조의 6( 여행주최자의담보책임 ) 1실행된여행에하자가있는때에는여행자는여행주최자에대하여대금의감액을청구하거나상당한기간을정하여그추완을청구할수있다. 그러나그하자가중요하지아니한경우에그추완에과다한비용을요할때에는추완청구를할수없다. 2여행자는감액청구, 추완청구외에손해배상을청구할수있다. 민법상하자의개념에대하여국내학계에서는 목적물의흠결 이라는객관설에치중하고있는데, 여행에있어서는주관적인측면 ( 소비자피해유형에서나타난가이드의불성실등 ) 이배제될수없기때문에여행에있어하자의개념이더명확해야한다. 예컨대, 여행카탈로그등에인쇄된문구나인터넷상에제시된사진및광고문안등은단지 청약의유인 으로서의의미만을갖는것이아니라이에부합하지않는경우보증된성질의결여또는하자로판정될수있는기준이된다 ( 최광준, 2001). 아파트청약과관련된사건에서내린대법원판례 10) 에서도 비록분양광고의내용, 모델하우스의조건또는그무렵분양회사가수분양자에게행한설명등이비록청약의유인에불과하다할지라도그러한광고내용이나조건또는설명중구체적거래조건, 즉아파트의외형ㆍ재질등에관한것으로서사회통념에비추어수분양자가분양자에게계약내용으로서이행을청구할수있다고보이는사항에관한한수분양자들은이를신뢰하고분양계약을체결하는것이고분양자들도이를알고있었다고보아 10) 대법원 선고 2005 다 5812,5829,5836 판결에서는 청약은이에대응하는상대방의승낙과결합하여일정한내용의계약을성립시킬것을목적으로하는확정적인의사표시인반면청약의유인은이와달리합의를구성하는의사표시가되지못하므로피유인자가그에대응하여의사표시를하더라도계약은성립하지않고다시유인한자가승낙의의사표시를함으로써비로소계약이성립하는것으로서서로구분되는것이다. 그리고위와같은구분기준에따르자면, 상가나아파트의분양광고의내용은청약의유인으로서의성질을갖는데불과한것이일반적이라할수있다. 그런데선분양ㆍ후시공의방식으로분양되는대규모아파트단지의거래사례에있어서분양계약서에는동ㆍ호수ㆍ평형ㆍ입주예정일ㆍ대금지급방법과시기정도만이기재되어있고분양계약의목적물인아파트및그부대시설의외형ㆍ재질ㆍ구조및실내장식등에관하여구체적인내용이기재되어있지아니한경우가있는바, 분양계약의목적물인아파트에관한외형ㆍ재질등이제대로특정되지아니한상태에서체결된분양계약은그자체로서완결된것이라고보기어렵다할것이므로, 비록분양광고의내용, 모델하우스의조건또는그무렵분양회사가수분양자에게행한설명등이비록청약의유인에불과하다할지라도그러한광고내용이나조건또는설명중구체적거래조건, 즉아파트의외형ㆍ재질등에관한것으로서사회통념에비추어수분양자가분양자에게계약내용으로서이행을청구할수있다고보이는사항에관한한수분양자들은이를신뢰하고분양계약을체결하는것이고분양자들도이를알고있었다고보아야할것이므로, 분양계약시에달리이의를유보하였다는등의특단의사정이없는한, 분양자와수분양자사이에이를분양계약의내용으로하기로하는묵시적합의가있었다고봄이상당하다. 고하였다. 94

22 야할것이므로, 분양계약시에달리이의를유보하였다는등의특단의사정이없는한, 분양자와수분양자사이에이를분양계약의내용으로하기로하는묵시적합의가있었다고봄이상당하다. 고판시하여묵시적인합의에의한계약의성립을인정하기도하였다. 여행자는여행주최자가여행계약에따른여행을실행하도록요구할권리를가지게되고, 그여행계약에따르지아니할때에는그에따른책임을추궁할수있는권리를행사할수있다. 다만여행에하자가있는경우라도그하자가중요하지아니하고비용이과다한경우에는추완대신에대금의감액청구, 또는손해배상청구만을허용함으로써여행주최자에게도가혹한부담이되는것을막고있다. 그리고여행자는여행에하자가있는경우에그를보완하는방법으로써대금의감액청구나하자의추완청구를할수있으며, 이와별도로손해배상을청구할수있다. 따라서소비자는대금의감액청구와함께손해배상을청구하거나, 추완청구와함께손해배상을청구할수있다. 7. 여행자의해지권 제674조의 7( 여행자의해지권 ) 1 여행자는실행된여행의중대한하자로인하여계약의내용에좇은여행을기대할수없는경우에는계약을해지할수있다. 2 계약이해지된때에는여행주최자는대금청구권을상실한다. 그러나이미실행된여행이여행자에게이익이있는범위에서는그러하지아니하다. 3 여행주최자는계약이해지된때에도원래의계약이귀환운송을포함하는경우에는여행자를귀환운송할의무가있다. 귀환운송의추가비용은여행주최자의부담으로한다. 1) 실행된여행의중대한하자로인한여행자의해지이미실시된여행의내용으로보아나머지여행을기대할수없는중대한하자가있는경우에여행자에게인정된계약해지권이다. 또한계약이해지된때에는여행주최자는대금청구권을상실한다. 그러나이미실행된여행이여행자에게이익이있는범위에서는대금청구권을가진다. 여행계약이여행주최자의중대한하자로인하여해지된것이므로그해지로인하여여행목적을달성할수없었던여행자는그에따른손해배상을청구할수있게될것이다. 따라 22 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 95

23 서여행주최자는여행계약을체결함에있어그일정, 목적지, 운송수단, 숙소, 여행코스등 여행에서중요시되는내용을구체적으로명시하는주의가필요하고, 그에따른여행의실 시가요망된다고할것이다. 2) 여행업자의여행자귀환운송의무실행된여행의중대한하자로인하여계약의내용에좇은여행을기대할수없어서여행자가계약을해지한경우에도여행주최자는원래의계약이귀환운송을포함하는경우에는여행자를귀환운송할의무가있다. 귀환운송의추가비용은여행주최자의부담으로한다. 여행업표준약관에서는여행자나여행업자가부득이한사유로계약을중도해지한경우에여행업자는여행자가귀가나귀국하는데필요한사항을협조하여야하며, 이에필요한비용으로서여행업자의귀책사유에의하지아니한것은여행자가부담하도록하고있다 ( 국내여행표준약관제14조제2항, 국외여행표준약관제16조제2항 ). 민법개정시안에서는계약이중대한하자로인하여계약의내용에쫓는이행을기대할수없는경우를요건으로하는계약해지에한하여 -따라서여행주최자의귀책사유가인정되는경우에한정하여- 여행주최자에게귀환운송의무가주어지지만, 여행업표준약관에서는누구의귀책사유로계약이해지되는가를불문하고귀환 ( 귀가또는귀국 ) 협조의무를인정하고있다. 다만, 귀책사유가여행주최자에게있는경우에는여행주최자가비용을부담하고, 귀책사유가여행자에게있는경우에는여행자가그비용을부담하도록하고있는것이다. 부득이한사유또는불가항력에의해계약이해지되는경우에도여행자가국내또는국외의타지에처하게된다는특수성을고려하면, 여행주최자에게귀환에협조할의무등이부과되어야할필요성이있을것이다. 문제는민법개정시안제674조의 7 제3항에서원래의계약이귀국운송의무를포함하는경우에한정하고있는데, 원래의계약에귀국운송이포함되어있었는지를불문하고여행자가원하는경우에는귀국행항공기가이륙하는공항이나항구까지여행자를안내하고이동시키는등의일체의귀환운송에최대한협력할의무를부담하도록하는것이옳다 ( 최광준, 2001). 따라서민법개정시안의내용을여행업표준약관의경우와같이포괄적으로규정하는것이바람직할것이다. 96

24 8. 담보책임의존속기간 제 674 조의 8( 담보책임의존속기간 ) 제 674 조의 6 및제 674 조의 7 에의한권리는계약으로 정한여행종료일로부터 3 개월내에행사하여야한다. 여기에서의권리행사기간은여행자의담보책임추궁기간을말하며, 여행의하자로인하여발생한여행자의대금의감액청구권, 손해배상청구권의행사기간이다. 3개월의권리행사기간이충분하다는견해와대단히짧다고보는견해로나누어지고있다. 단기간으로정한것은당사자간에신속한정리를유도하는것이서로에게유리하다고생각했기때문이며, 이기간에권리를행사하면되고, 그다툼을이기간에끝내야하는것은아니므로이기간이여행자에게지나치게짧은기간이라고할수는없을것이라고한다 ( 남윤봉, 2005). 한편여행주최자의담보책임도매도인이나수급인의담보책임과같이조속히종료시킬필요성이있다는주장에는이의가없으나, 확대손해의문제에대한관계에서 3개월의제척기간은짧다는것이다. 예를들어여행중상한음식을섭취하여식중독등에걸려커다란신체상의손해가발생하는경우에있어서의손해배상청구도 3개월의제척기간에걸리게된다면결국채무불이행책임과담보책임의관계를명확히하지않았기때문에의문이제기된다는것이다 ( 최광준, 2001). 9. 담보책임면제의특약 제 674 조의 9( 담보책임면제의특약 ) 여행주최자는제 674 조의 6 및제 674 조의 7 의담보책임 이없음을약정한경우에도알고고지하지아니한사실에대하여는그책임을면하지못한 다. 매도인의담보책임에서와마찬가지로강행규정이아니므로여행계약을체결함에있어서여행주최자의담보책임을면제하는특약은가능하다. 그러나이규정의취지는여행주최자가여행에전문적이고충분한경험을가진자로서하자가발생할것임을알면서도이를여행자에게알리지않은것까지면책특약에의하여인정한다는것은여행자에게너무나가혹 24 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 97

25 하기때문에이를막기위한것이다. 그러나여행자를더철저히보호하기위해서는부득이한경우를제외하고는여행계약에따른여행이실행되지않으므로인하여발생한손해에대하여는면책특약자체가효력이없도록하는것이타당하다고생각된다 ( 남윤봉, 2005). 그렇지아니하면여행주최자는하자발생의원인을몰랐다는주장을함으로인하여여행자와의다툼이빈발할소지가있게될것이다. 10. 여행대금의증감 국외여행표준약관제12조 ( 여행요금의변경 ) 1 국외여행을실시함에있어서이용운송ㆍ숙박기관에지급하여야할요금이계약체결시보다 5% 이상증감하거나여행요금에적용된외화환율이계약체결시보다 2% 이상증감한경우여행업자또는여행자는그증감된금액범위내에서여행요금의증감을상대방에게청구할수있습니다. 2 여행업자는제1항의규정에따라여행요금을증액하였을때에는여행출발일 15일전에여행자에게통지하여야합니다. 여행대금의증감에관해민법개정시안이나국내여행표준약관에는관련규정이보이지않으나, 위의국외여행업표준약관제12조에서보는것처럼여행요금을변경하는것이가능하다. 여기서는몇가지의문제를지적하기도한다 ( 최광준, 2001). 첫째, 여행대금이증감되었을경우여행업자뿐만이아니라여행자도함께이약관조항에따라보호될수있을듯이보이나, 실제거래에서는여행자의입장에서이권리의실행이쉽지않을것으로예상된다. 여행업자는총여행대금의액수만을여행자에게제시할뿐, 각각의여행급부대금의액수를명시하지않기때문이다. 환율이 2% 이상급감하는경우를제외하고는여행자의입장에서이용운송이나숙박기관에지급해야할요금의증감을확인할방법이없다는것이다. 둘째, 여행대금증감에대한하한선 (5% 이상, 2% 이상 ) 만을정해놓고있을뿐상한선에따른구제조치가마련되어있지않다. 예를들어총여행대금이원래의대금보다일정한퍼센티지를초과하여증가하였을경우, 여행자가계약을해제할수있는길을열어주어야만한다는것이다. 셋째, 여행대금의증가가여행주최자의경제적판단착오등의과실에기인하는경우가있을수있다는점에주의해야한다. 여행주최자의보호를위해서는여행대금이증가하는경우, 그증가액을여행자로부터청구할수있어야한다는점을인정하더라도위의약관내 98

26 용을그대로인정하는것은무리라고본다는것이다. 이러한지적은타당한면이있으므로민법개정시안에명문규정을두고일정한제한을하 는것이타당하리라고본다. 11. 여행주최자의급부변경권 국외여행표준약관제13조 ( 여행조건의변경요건및요금등의정산 ) 1위제1조내지제12 조의여행조건은다음각호의 1의경우에한하여변경될수있습니다. 1. 여행자의안전과보호를위하여여행자의요청또는현지사정에의하여부득이하다고쌍방이합의한경우 2. 천재지변, 전란, 정부의명령, 운송ㆍ숙박기관등의파업ㆍ휴업등으로여행의목적을달성할수없는경우 2제1항의여행조건변경및제12조의여행요금변경으로인하여제11조제1항의여행요금에증감이생기는경우에는여행출발전변경분은여행출발이전에, 여행중변경분은여행종료후 10일이내에각각정산 ( 환급 ) 하여야합니다. 3제1항의규정에의하지아니하고여행조건이변경되거나제14조또는제15조의규정에의한계약의해제ㆍ해지로인하여손해배상액이발생한경우에는여행출발전발생분은여행출발이전에, 여행중발생분은여행종료후 10일이내에각각정산 ( 환급 ) 하여야합니다. 4 여행자는여행출발후자기의사정으로숙박, 식사, 관광등여행요금에포함된서비스를제공받지못한경우여행업자에게그에상응하는요금의환급을청구할수없습니다. 단, 여행이중도에종료된경우에는제16조에준하여처리합니다. 민법개정시안에는여행업자의급부변경권에대하여규정을두고있지않으나, 국내ㆍ외여행표준약관은여행업자의급부변경권을인정하고있다. 표준약관에따르면첫째, 여행자의안전과보호를위하여여행자의요청또는현지사정에의하여부득이하다고쌍방이합의한경우, 둘째, 천재지변, 전란, 정부의명령, 운송ㆍ숙박기관등의파업ㆍ휴업등으로여행의목적을달성할수없는경우에여행조건을변경할수있다. 쌍방이합의하는첫째경우에는이론의여지가없으나, 둘째의경우에는문제가있다. 예컨대, 둘째의경우에예시적으로열거된사항들중에는여행주최자의책임사유에연결되는 26 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 99

27 경우가있기때문에여행주최자의책임사유가인정되는때에는여행주최자의급부변경권이인정될수없다. 숙박기관은일반적으로여행주최자의영향범위안에있을경우에는호텔등의파업은여행주최자의책임사유에해당된다고볼수있는경우도있다 ( 서민, 1997). 반면운송기관의갑작스러운총파업등은불가항력으로볼수있을것이다. 그러나이경우에도총파업이미리예고되어있었으나, 이점을고려하지못하고여행계획에포함시켰다면여행주최자의책임사유가된다. 이와마찬가지로전란등위험지역의여부를검증하지않고여행자를그지역으로안내하였거나위험방지를위한사전설명이나경고등의조치가결여된경우에도여행주최자의책임사유에해당된다할것이다 ( 서민 1997). 앞의 Ⅱ. 여행에관한소비자피해의현황에서살펴본것처럼 2005년에가장피해가큰유형은여행업자의의한계약취소거부이고다음이일정ㆍ숙박지임의변경이며, 2006년은일정ㆍ숙박지임의변경이많이증가하여가장큰피해유형을차지하고있듯이여행업자의일방적인급부변경이매우큰소비자피해로나타나고있음을고려할때약관상여행자에게불리하게되어있는것을변경할필요성도있지만민법개정시안에반영하여여행자가불이익을받지않도록하는것이바람직할것이다. Ⅴ. 결론 이상에서살펴본것처럼여행에관한소비자피해의현황, 여행계약관련현행법규의현황및민법개정시안의 여행계약 을대상으로살펴보았고, 종합적으로검토하여몇가지문제점을지적하고개선방안도제시하여보았다. 어떻게하는것이여행계약의일방당사자인여행자의지위를여행주최자와대등하게보호하고당사자의이익을조화롭게조절할것인지에대하여심사숙고하였다. 첫째, 여행계약의의의에서여행계약의성립요건으로운송을필수요건으로하여운송에숙식또는관광으로만제한적으로인정하는규정으로되어있지만보다포괄적으로규정하는것이필요하리라본다. 둘째, 여행계약에서여행대금의선지급에있어서민법개정시안과표준약관은양자가서 100

28 로다른내용을규정하는듯이보이나, 실제로는모두가대금의선급을의도하고있는듯하다. 도급이나고용에있어서와같이약정시기와관습을기준으로하는민법개정시안제674 의 5의내용에대해서는이의를제기하기어려워보이지만결과적으로대금선급을인정하게되기때문에, 이는소비자보호의차원에서재고될필요가있다. 현재까지는여행주최자의여행준비에편리를위하여관행화되어있는것으로생각되지만여행의충실한실행을위해서는대금의일정비율은여행종료후지체없이지급하도록하는것도하나의방법이다. 셋째, 여행대금의증감에관한국외여행표준약관제12조는여행자에게는여행대금총액만이제시되기때문에, 여행자로서는각각의급부대금의증감을파악할수없어, 여행자의권리행사가어렵다는점이있어서문제라고본다. 또한민법개정시안에는이와관련하여민법개정시안에전혀명문규정이없으므로규정을두고일정한제한을하는것이타당하리라고본다. 넷째, 여행업자의여행자귀국송환의무를그동안약관에서인정되어있던것을이제는민법개정시안에서도인정하고있다. 다만민법개정시안에서는원래의계약이귀국운송의무를포함하는경우만으로한정하고있는데, 원래의계약에귀국운송이포함되어있었는지를불문하고여행자가원하는경우에는일체의귀환운송에최대한협력할의무를부담하도록하는것이타당하므로민법개정시안의내용을여행업표준약관의경우와같이포괄적으로규정하는것이바람직할것이다. 다섯째, 여행주최자의급부변경권이약관에만규정되어있고, 여행주최자의귀책사유로볼수있는경우도급부변경권을인정하고있어서여행자에게는불리한문제이므로민법개정시안에반영하여여행자가불이익을받지않도록하는것이바람직할것이다. 이상과같이민법개정시안은몇가지문제점을안고있으므로합리적으로개선될필요가있다. 지금까지약관을통해서이루어진여행계약이민법개정시안이입법된다면당사자들의권리ㆍ의무관계를명확히할수있고, 여행소비자의피해를예방하고피해를구제하는데도기여하게되리라고기대한다. [ 투고일 ] [ 심사일 ] [ 게재확정일 ] 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 101

29 참고문헌 권순희 (1999), 여행계약당사자의법적지위에관한연구 독일법을중심으로, 연세대박사학위논문. 권순희 (2003), 신종상행위인여행계약의상법전에의편입필요성에관한검토, 상사법연구, 제22권제1호한국상사법학회. 김윤구 (2002), 여행계약의법적문제, 비교사법, 제9권 1호, 한국비교사법학회. 남윤봉 (2005), 민법개정안 여행계약 에관한고찰, 한양법학, 제17집, 한양대학교. 남효순 (2001), 여행계약에관한민법개정시안, 한국비교사법학회제30회학술대회발표자료. 서민 (1997), 여행계약의법리와입법방향, 민사법학, 제15호, 한국민사법학회. 최광준 (2001), 여행계약에관한일고찰, 법학연구, 제42권제1호 ( 통권 50호 ), 부산대학교. 공정거래위원회 (2003), 국내외여행표준약관개정승인, 보도자료 ( ). 한국소비자원 (2007), 2006 소비자피해구제연보및사례집. 102

30 <Abstract> A Legal Study on Traveler Protection Choi, Byung-Rok Professor Dept. of Law Seowon University Nowadays traveler and traveler complaints have increased very many. But there are no civil law on travel contract, just domestic travel standard agreement and overseas travel standard agreement. This article deals with the recently revised draft bill of civil law of Travel Contract. In Chapter 2 the present status of consumer complaints received during Korea Consumer Agency is roughly summarized. Chapter 3 reviews the status of consumer related law in Korea and Germany. Finally, chapter 4 proposes the improvement schemes for the problems in the recently revised draft bill of civil law of Travel Contract. That part consists of 8 articles. Although there have been a plenty of discussions in the process of revision, I think that subject needs more considerations. Travel contract which is concluded between a traveler and a travel agency is different from a general bilateral contract. In particular, it is meaningful that travel contract becomes one of the typical contracts in the civil law because it can more safely protect travelers who are weak parties in the contracts. In conclusion, I suggest the several problems on revised draft bill of civil law of Travel Contract, domestic travel standard agreement and overseas travel standard agreement be reconsidered. Key words : Travel, Traveler, Consumer, Fundamental consumer law, Travel agency, Revised draft bill of civil law, Travel contract, Domestic travel standard agreement, Overseas travel standard agreement 30 소비자문제연구제 34 호 (2008 년 10 월 ) 103