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1 제 7 조고문등의금지 1) 임진원 * 어느누구도고문또는잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인취급또는형벌을받지아니한다. 특히누구든지자신의자유로운동의없이의학적또는과학적실험을받지아니한다. 1) No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation. Ⅰ. 개관 인류역사상고문은통치자들이손쉽게이용할수있는신문방법의하나로끊임없이되풀이되어왔다. 유럽에서는 18세기계몽주의사상가들에의해고문의비인도적인성격이비난을받으며 19세기이전에고문이폐지되었으나, 그외의지역에서는고문은합법적인제재방법으로이용되었다. 2) 그러나제2 차세계대전이후국제적으로생명, 자유및인간의존엄성등을법적으로특별히보호할필요 * 서울대학교법과대학박사과정 1) 공식번역본에서는 cruel 을 잔혹한 으로번역하고있으나, 국내법령 ( 예, 형법제125조 ) 에서 가혹행위 라는용어를사용하고있으므로 잔혹한 보다는 가혹한 으로번역하는것이더적절할듯하다. treatment 는일반적으로 처우 라고번역하고있는바, 용어의통일을기하기위해 취급 보다는 처우 로번역하는것이바람직하다. 2) 브라이언이니스 ( 김윤성옮김 ), 고문의역사 ( 들녁코기토, 2004), 면. 볼테르의영향력으로인해 1740년프러시아, 1789년프랑스를선두로유럽의여러국가에서고문이폐지되었다.

2 258 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 성이인식되면서, 고문의금지즉육체적및정신적존엄에대한권리는국제법상인권보호에있어특수한지위를차지해왔다. 3) 1948년세계인권선언제5 조에규정된이래이조항은다양한지역적및전세계적인선언이나협약에서보장되고있다. 4) 시민적및정치적권리에관한국제규약 ( 이하규약이라고함 ) 제7 조제1 문은세계인권선언제5 조와정확하게일치하는것으로, 1949년레바논의제안으로 UN인권위원회에의해채택되었다. 5) 국제법상고문이금지된다는원칙은다양한협약을통해보장될뿐아니라, 국제관습법으로인정되며현재국제공동체들사이에서일종의강행규범으로간주되고있다. 6) 그러나현실적으로세계각국에서고문이공공연하게이루어지고있고이는 20세기후반을지나 21세기에이른현재에도마찬가지이다. 특히최근서구문명과아랍문명간의충돌과정에서발생하고있는테러리스트들에의한외국인에대한납치, 고문, 살인등이자행되고, 이에대한서구국가들의보복과정에서체포한테러리스트들에대한고문내지비인도적인처우가이루어져 21세기에도고문은근절되지않고있다. 7) 3) 국가인권위원회편, 수사과정에서의가혹행위방지를위한제도적방안, ( 국가인권위원회토론회자료집, 2002), 3면. 4) 1948년세계인권선언제5 조, 1949년제네바적십자협약제3 조, 1950년유럽인권협약제3 조, 1966년시민적및정치적권리에관한국제규약제7 조, 1969년미주인권협약제5 조제2 항, 1981년인간및인민의권리에관한아프리카헌장제5 조, 1981년보편적이슬람인권선언제7 조, 1984년고문및그밖의잔혹한 비인도적인또는굴욕적인대우나처벌의방지에관한협약및 2000년 EU 기본권헌장제4 조를참조하라. 5) UN Doc. E/CN.4/193 (M.J. Bossuyt, Guide to the "Travaux préparatoires" of the ICCPR, (Martinus Nijhoff Publishers, 1987), p.149에서재인용 ). 6) M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary 2nd ed., (N.P.Engel, 2005), p ) 국제사면위원회의 2005년연례보고서에의하면, 쿠바의관타나모와아프가니스탄의바그람등의지역에서미국에의하여억류된구금자들에게고문을비롯한비인도적처우가행해지고있다. 또한동보고서에의하면현재조직적으로고문의자행되고있는국가의수는전세계적으로 90개국이넘는다고한다. 김태천, 고문방지협약상규정과국내형사법체계와의조화및충돌- 고문방지협약상고문의정의의국내적적용의문제점포함-, 고문방지협약및그선택의정서관련주요쟁점분석 ( 국가인권위원회세미나자료집, 2005), 3면.

3 임진원 / 제 7 조고문등의금지 259 이러한현실적인상황에서보다적극적으로고문등의행위를근절하려는노력의일환으로국제공동체는세밀한이행기구를가지는특화된협약들을체결해왔다. 8) 이중가장대표적인 UN고문방지협약은 1984년 12월 10일에채택되었다. 9) 이협약은국가간차원에서는 강제송환금지 원칙을규정하여고문을당할가능성이있는국가로의송환을금지하고있고, 인도혹은소추원칙 에따라고문범죄에대한보편적형사관할권을규정하고있다. 한편국제적차원에서는고문방지위원회를설치하여당사국의국가보고서검토를통해당사국의이행을감시하고, 고문을당한개인들로부터개인통보사건을접수하여검토한다. 고문에대한국가보고서검토및개인통보사건결정을함에있어고문방지위원회는인권이사회와대체로견해를같이한다. 10) 1987년 6월 26일에채택된유럽고문방지협약 (The European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) 은유럽고문방지이사회에의한감옥및기타폐쇄시설에대한예고되지않은비밀방문을통해예방적시스템을규정하고있다. 한편 1985 년에 UN 인권위원회는전세계에서주장되는고문을조사할수있는권한을위임받은특별보고관을설치하였다. 11) 2002년에 UN 총회는유럽고문방지협약과유사한체계의구금시설에대한예방적방문시스템을규정한고문방지협약선택의정서를채택하였다. 12) 이글에서는인권규약제7 조의내용을중심으로고문방지협약의내용및인권이사회와고문방지위원회의개인통보사건에서나타난고문금지의내용을검토하기로한다. 8) M. Nowak( 앞의주 6), p ) 1987년 6월 26일에발효. 공식명칭은고문및그밖의잔혹한 비인도적인또는굴욕적인취급이나처벌의방지에관한협약 (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment). 10) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials, and Commentary (2nd ed.), (Oxford University Press, 2004), p.195. 이러한점을감안하여이곳에서도고문방지협약및이에대한고문방지위원회의결정내용을함께다루기로한다. 그러나주된검토대상은인권규약제7 조및이에대한인권이사회의견해이므로, 고문방지협약의내용은보충적으로검토한다. 11) M. Nowak( 앞의주 6), p ) UN Doc. GA Res. A/RES/57/199 (2002년 12월 18일채택, 2006년 9월현재미발효 ).

4 260 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) Ⅱ. 고문등의정의 1. 고문 (1) 고문의개념규약제7 조는고문 (torture) 의정의를규정하고있지않다. 인권이사회역시개인통보사건을다룰때어떠한행위가고문에해당하는지구체적인기준을제시하지않을뿐더러, 일반논평을통해제7 조에언급된다양한행위에대한명확한구분을정하거나금지행위목록을구성할필요성을느끼지못한다고하였다. 13) 규약제7 조를해석함에있어고문방지협약제1 조제1 항이법적구속력을가지는것은아니나, 고문에대한구체적인정의를하고있기때문에이를참고하여고문의내용을구체화할수있다. 고문방지협약제1 조제1 항은 이협약의목적상 고문 이라함은공무원이나그밖의공무수행자가직접또는이러한자의교사 동의 묵인아래, 어떤개인이나제3 자로부터정보나자백을얻어내기위한목적으로, 개인이나제3 자가실행하였거나실행한혐의가있는행위에대하여처벌을하기위한목적으로, 개인이나제3 자를협박 강요할목적으로, 또는모든종류의차별에기초한이유로, 개인에게고의로극심한신체적 정신적고통을가하는행위를말한다. 다만, 합법적제재조치로부터초래되거나, 이에내재하거나이에부수되는고통은고문에포함되지아니한다 고규정한다. 이에따르면고문은공무원이정보나자백을얻어내기위한특정한목적을달성하기위해고의적으로극심한신체적또는정신적고통을가하는행위라고이해된다. 고문의핵심적인요소인 고의, 특정한목적의달성 및 극심한고통 중한가지요소라도충족되지않으면그행위는고문이아니라잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인취급에해당한다. 14) 감옥에수감되어있던수형자에대해당국이잊어버린채 20일 13) HRC General Comment No.20 (1992), para.4. 14) M. Nowak ( 앞의주 6), p.161. 예를들어어떤사람이특정한목적이없이오직가학적인성향으로인해다른사람을고의적으로학대한다면, 이는고문이아니라잔혹한취급에해당한다. 그러나이러한개념의구별과는무관하게모두규약제7 조에위반된다 ; S. Joseph, J. Schultz & M. Castan( 앞의주 10), p.197.

5 임진원 / 제 7 조고문등의금지 261 동안물과음식을제공하지않은사건에서오스트리아법원은적극적인행위, 고의및목적이결여되어있기때문에이는고문이아니라비인도적이고잔혹한행위일뿐이라고판시하였다. 15) 한편고문의정의에대한가장최근의국제적합의는국제형사재판소규정제7 조 2항 (e) 에다음과같이규정되어있다. 고문이라함은자신의구금하에있거나통제하에있는자에게고의적으로신체적또는정신적으로고통이나괴로움을가하는것을말한다. 다만, 오로지합법적제재로부터발생하거나, 이에내재되어있거나또는이에부수하는고통이나괴로움은포함되지아니한다. 16) 이러한규정은 목적 및 공무원 요건을결하고있어외견상고문방지협약의정의보다광범위한것처럼보이나, 후자의요건이결여됨으로인해국가보다는개인의책임을물을수있도록되어있다. 17) (2) 정신적고통을야기하는행위제7 조에서금지된행위는피해자에게신체적인고통을야기하는행위뿐아니라정신적고통을야기하는행위도포함한다. 18) 인권이사회의개인통보사건에서인정된구체적인사건을보면, 정보부대에의해딸이실종된어머니에대해어머니자신의정신적고통을인정하여제7 조위반을인정하였고, 19) 아들의사형집행에대한어떠한정보도얻지못하고, 무덤이어디에있는지조차도통보받지못한어머니에대해서도정신적인고통을인정하여제7 조위반을인정하였다. 20) 오스트레일리아에서불법체류를이유로구금된이란국민이구금도중계속적으로자살을 15) 오스트리아대법원 1981년 5월 20일판결 (1981 EuGRZ 571). (M. Nowak( 위의주 ), p.161에서재인용 ) 16) 이에대해국제형사재판소규정에서정의된고문을반인도범죄로서의고문으로보아, 인권규약이나고문방지협약에서규정하고있는반인권범죄로서의고문과국제인도법상규정되는반인도범죄로서의고문을비교하는견해가있다. 이에의하면반인도범죄로서의고문의특징은민간인에대한범죄, 범죄의광범위성혹은조직성및우월적비인도성을들수있다고한다. 김태천, ( 앞의주 7), 7-9면. 17) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) HRC General Comment No.20 (1992), para.5. 19) Quinteros v. Uruguay, HRC Communication No, 107/1981(1983). 20) Schedko v. Belarus, HRC Communication No. 886/1999(2003).

6 262 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 시도하여정신감정을받고장기간의구금으로인한정신적, 감정적건강에문제가있음이인정된사건에서, 이사회의다수위원들은구금에의해통보자의정신건강이악화되었다는사실을인정하고당사국이이미통보자의건강상태와구금이심하게대립하고있음을알았음에도이에대한조치를취하지않은것은제7 조위반이라고결정하였다. 21) (3) 개인통보사건에서나타난고문의예이사회에구체적으로고문이행해졌다고인정한사건이비교적많지않다. 이사회가고문이있었음을인정한사건은주로우루과이의군사독재정권시절에이루어졌던 격리 (incommunicado) 구금의초기단계에서의신문과정을통한다양한관행과관련된것이다. 22) 구체적으로보면조직적인구타, 벌거벗은채철제침대에묶여전기충격을가하기, 담뱃불로지지기, 수갑등의연장착용, 피, 소변, 배설물등의혼합물의지속적인투입, 나체로오랜기간동안서있기, 사형집행의시뮬레이션, 협박등이고문으로인정되었다. 23) 이렇게행해진고문은일반적으로신체의영구적손상을입혔고, 많은사건의피해자들이고문을이기지못해죽거나영구실종되었다. 실제적으로고문이인정된개인통보사건은대부분사망하거나실종된피해자의가족에의해제출된것이다. 우루과이에대한사건외에도자이레의군사정권시절의피해에대한몇건의개인통보사건에서도고문이인정되었다. 24) 구체적인고문방법은우루과이에서행해졌던것들과유사하다. 2. 잔혹한, 비인도적또는굴욕적인취급 잔혹한또는비인도적인취급 (cruel or inhuman treatment) 은고문의핵심요소중하나가결여되어고문으로인정하기어려운다양한형태의가혹한고통의부과 21) C v. Australia, HRC Communication No. 900/1999(2002). 22) Incommunicado란외부와의소통을완전히차단하는것으로, 우리행형법상의독방구금이나격리구금과완전히일치하는개념은아니다. B. A. Garner, Black's Law Dictionary 7th ed. (West Group, 1999), p ) Rodriguez v. Uruguay, HRC Communication No. 322/1988(1994) 등참조. 24) Muteba v. Zaire, HRC Communication No. 124/1982(1984) 등참조.

7 임진원 / 제 7 조고문등의금지 263 를포함한다. 25) 인권위원회에서의토론을살펴보면규약제7 조의채택과정에서다음과같은내용이명백하게합의되었음을알수있다. 취급 (treatment) 이란용어는비록 형벌 (punishment) 보다는넓은의미이긴하나, 사회경제적조건으로부터야기되는굴욕적인상황을포함하지않는다. 26) 즉 취급 은개인이자신의요구에따르거나혹은적어도자신에게책임을돌릴수있는작위나부작위를의미한다. 27) 또한 형벌 은제재적인목적으로부과되는것이나, 취급 은다양한목적으로부과될수있다. 28) 이사회가개인통보사건에서비인도적인취급으로인정한구체적인예로다음과같은사례가있다. 강압에의한 35시간의눈가리개착용형벌과매트리스위에며칠간미동없이앉아있도록한것, 29) 투옥된피해자의의사에반하는주사와같은강요된정신과실험, 30) 통보자들에대해사형이집행유예되었음이확정된지 20 시간이지나서공지한것, 31) 구속후 4일간의음식지급박탈 32) 등이있다. 특히열악한구금시설에대해비인도적인취급이문제된다. 많은경우에이사회는단순히규약제10조의위반만을인정하였으나, 33) 이사회가제7 조의위반을함께인정한경우도있다. 구체적으로살펴보면결박당하고눈가리개를하고트럭창고에구금되어차가운바닥에서자고먹을것을거의조달받지못한경우, 34) 인공조명이지속되는과밀한감옥에수감되어우기동안감옥에 10cm의물이찬경우 35) 25) 이사회는일반적을잔혹한취급과비인도적인취급의개념을동일하게사용하고, 두개념을구별하여사용하는것은극히예외적인경우에해당한다. M. Nowak ( 앞의주 6), p ) UN Doc. E/CN.4/365, PⅠ(M. J. Bossuyt ( 앞의주 5), p.150에서재인용 ). 27) UN Doc. A/2929, Chap. Ⅵ, 13. 따라서 취급 에서는고문의한요건으로인정되는 고의 (intention)" 는나타나지않는다. M. Nowak ( 앞의주 6), p ) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) Soriano de Bouton v. Uruguay, HRC Communication No. 37/1978(1981). 30) Viana Acosta v. Uruguay, HRC Communication No. 110/1981(1984). 31) Pratt v. Jamaica, HRC Communication No. 210/1986(1989); Morgan v. Jamaica, HRC Communication No. 225/1987(1989). 32) Tshisekedi v. Zaire, HRC Communication No. 242/1987(1989). 33) 규약제7 조와제10조의관계는 Ⅳ. 5항을참조하라. 34) Buff Carballal v. Uruguay, HRC Communication No. 33/1978(1981). 35) Massiotti v. Uruguay, HRC Communication No. 25/1978(1982).

8 264 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 및작은독방 (1.5m*2m) 에서의몇개월간의구금된경우 36) 등이있다. 굴욕적인취급 (degrading treatment) 은제7 조위반중가장약한단계이다. 오스트리아헌법재판소는굴욕적인취급이되기위해서는 피해자에대해인간의존엄을해치는정도의극심한경시 (disregard) 가이루어져야한다고판시했다. 이를판단함에있어개별사건의상황과비례의원칙이중요하다. 예를들어, 동재판소는집회를해산시키기위한목적으로곤봉을적절하게사용하는것은통제된행위로서적법한공권력의행사로본반면, 당해사건에비추어비례의원칙을벗어난단순한수갑의사용또는뺨때리기는굴욕적인취급에해당한다고판시한바있다. 37) 한편입법적또는행정적인차별조치가굴욕적인취급에해당할수도있다. 이사회는 Conteris v. Uruguay 사건에서, 수감자들에게수치심을주고그들을불안하게하기위한일정한자의적인감옥관행들 ( 반복되는독방감금, 다른감방으로의지속적인재배치등 ) 은굴욕적인취급이라고명시적으로판시하였다. 38) 한편여자수감자들을수갑을찬채로나체로세워두거나 39) 장시간동안특정한자세를취하게한경우 40) 에심각한제7 조위반에해당하며그중특히굴욕적인취급에해당한다고명시하였다. 이정도에이르지않는약한정도의굴욕적인취급이수감자들에게행해진경우, 제7 조위반이인정되지않더라도제10조에서보장되는인간의존엄에대한권리의침해또는제17조상의사생활침해에해당될수도있다. 41) 3. 잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인형벌 모든형벌은수치심과비인도적요소를가지기때문에, 제 7 조위반이인정되기 36) Marais v. Madagascar, HRC Communication No. 49/1979(1983); Wight v. Madagascar, HRC Communication No. 115/1982(1985). 37) M. Nowak ( 앞의주 6), p ) Conteris v. Uruguay, HRC Communication No. 139/1983(1985). 39) Arzuaga Gilboa v. Uruguay, HRC Communication No. 147/1983(1985). 우리나라의경우, 알몸신체검사사건참조 ( 뒤의주 126). 40) Soriano de Bouton v. Uruguay, HRC Communication No. 37/1978(1981). 41) M. Nowak ( 앞의주 6), p.166.

9 임진원 / 제 7 조고문등의금지 265 위해서는비난가능성이라는부가적인요소가요구된다. 조약준비문서에서도나타나듯이, 형벌이일반적인것에서벗어난것이라는점만으로제7 조위반이인정되는것은아니다. 그러나일반적으로인정되는형벌에서벗어난다면잔혹하거나비인도적인또는굴욕적인형벌 (cruel, inhuman or degrading punishment) 로인정될가능성이더높다고할수있다. 42) 이와관련하여가장논란이많은체형과사형집행을검토하기로한다. (1) 체형체형 (corporal punishment) 은넓은의미에서주로처벌과교화를목적으로하여신체적폭력과고통을가하는것을포함하는처벌로서, 이를명확하게금지하는국제인권조약은찾을수없다. 그러나이사회는교육적제재로서의과도한체벌은제7 조에의해금지되는것으로보고있다. 제7 조에대한두차례의일반논평에서특히교육과의료기관에서아동, 학생, 환자를보호한다는것을강조하였다. 43) UN인권위원회역시 2002/38 결의에서 아동을포함하여체벌은잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인처벌이거나심지어고문에해당할수도있다 고선언한바있다. 44) 이사회는 Osbourne 사건을통해최초로체형의단순한부과또는집행이제7 조위반이될수있음을명백히하였다. 자메이카국민인 George Osbourne은총기불법소지, 특수강도및상해의혐의로기소되어 15년의징역형과 10대의태형을선고받았다. 그는눈가리 42) 역사적으로살펴보면, 모든종류의형벌은오늘날우리가인권또는기본권이라부르는권리를박탈하거나제한하는형태를띠었다. 구금이나추방을통해거주이전의자유를제한하고, 노예화를통해인간의존엄성을박탈하며, 투표권박탈을통해정치적권리를제한하게된다. 이렇듯모든형벌은인권과충돌하기때문에특히비례의원칙및다른제한원리를철저하게준수하여야한다. M. Nowak ( 위의주 ), p ) HRC General Comment No.7 (1982), para.2; HRC General Comment No.20 (1992), para.5. 44) Commission on Human Rights, Resolution 2002/38 on Torture and other cruel, inhumane or degrading treatment or punishment adopted on 22 April 2002.

10 266 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 개를한채, 하의를벗고강제로나무통에밀착되어타마린드나무회초리로 10대를맞았다. 태형을집행하는현장에는 25명의간수가참관하고있어그의수치심을더했고, 그는태형의집행이끝난후에의사의진찰을받지도못했다. 이사회는만장일치로통보자가저지를범죄의극악성과무관하게태형은잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인형벌에해당한다고판시하였다. 45) 이후의사건에서도이사회는태형이제7 조위반임을확인하였다. 46) 한편사형선고가단순한체형의선고보다더극심한정신적고통을야기할것이나, 후자만이제7 조위반에해당한다. 47) 체형의공개집행역시제7 조의위반이되는굴욕적인요소를담고있다. 일부이슬람국가에서볼수있는사지절단, 생식기제거, 눈뽑기등의가혹한체형은의심할여지없이비인도적이고잔혹한형벌에해당한다. 48) 리비아와예멘의국가보고서에대한최종평가에서이사회는 문화적 차이를주장한당사국의주장을인정할수없다고하였다. 49) 한편고문방지협약제1 조단서에 다만, 합법적제재조치로부터초래되거나, 이에내재하거나이에부수되는고통은고문에포함되지아니한다 고규정되어있 45) Osbourne v. Jamaica, HRC Communication No. 759/1997(2000). 46) Higginson v. Jamaica, HRC Communication No. 792/1998(2002), ( 나무회초리 6대 ); Sooklal v. Trinidad and Tobago, HRC Communication No. 928/2000(2001), ( 나무회초리 12대 ). 47) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) UN 인권위원회특별보고자가체형에관해제출한보고서에의하면일부이슬람국가들의학자들이샤리아법에의한체형은종교법에의한것이므로고문과관계없는것이라고주장한다고한다. 그러나특별보고자에의하면대다수의이슬람회의기구 (Organization of the Islamic Conference) 의당사국들국내법에서체형이존재하지않고, 전세계적으로고문금지에대한합의가이루어졌으므로종교법에의존하는이러한주장은받아들일수없다고한다. Special Rapporteur's report to the UN Commission on Human Rights, Corporal punishment: Observations of the Special Rapporteur on Torture (UN Doc. E/CN.4/1997/7, 10 January 1997), para ) Concluding Observations on Libyan Arab Jamahiriya(1998), (UN Doc. CCPR/C/79/Add.101) para.11; Concluding Observations on Yemen(2002), (UN Doc. CCPR/CO/75/YEM) para.16.

11 임진원 / 제 7 조고문등의금지 267 다. 그렇다면국내법에체형이규정되어있다면이를 합법적인제재조치 로보아규약위반이아니라고보아야할것인가? UN 인권위원회에제출한특별보고자의보고서에의하면 합법적인제재조치 는대부분의법체계에서규정하는구금을통한자유박탈과같이전세계적으로널리인정되는관행만이해당되는것이다. 따라서태형이나사지절단, 돌로쳐죽이기와같은행위가국내법에규정되어있다고하더라도이를 합법적인제재조치 로볼수없다. 50) (2) 사형사형이태형과같은체형보다훨씬더심각하고비인도적인것처럼보이지만, 사형제도를인정하는규약제6 조의문맥상사형은규약의체계적해석 (systematic interpretation) 상제7 조의위반이라고인정되기어렵다. 51) 그러나이사회가일반논평제6 호에서지적한것처럼사형제도는폐지되는것이바람직하고, 당사국이가장중대한범죄일경우에만사형을적용해도이는제6 조에의해엄격하게제한받아야할뿐아니라, 최소한의육체적, 정신적고통을수반하는방법으로행해져야한다. 이사회에서도제7 조의해석과관련하여사형제도의여러측면이논란이되었다. 사형집행의연장 (death row phenomenon) 자체가비인도적인취급에해당하는지, 어떠한사형방법이잔혹한, 비인도적또는굴욕적인형벌의최소한의기준에해당하는지, 사형부과사건에서송환금지의원칙이적용되는지등에대해위원들간의견해가나뉜다. 다수의사건에서통보자들은사형집행의연장이제7 조위반에해당한다고주장해왔다. death row phenomenon 은사형수감방에서연장구금이되는것으로, 50) Corporal punishment: Observations of the Special Rapporteur on Torture ( 앞의주 48), paras ) 사형을잔혹한, 비인도적또는굴욕적인형벌로인정하는일부의사형폐지국가의법리와달리, 유럽인권재판소나인권이사회는개별조약에서사형제도를인정하고있다면, 사형그자체는규약위반이아니라는체계적인해석 (systematic interpretation) 방법을택하고있다. 그러나체형에대해서적극적으로금지하는이사회의해석태도나사형폐지를위한제2 선택의정서의채택및다른지역적협정에서사형폐지를위한추가의정서를채택하였다는사실들을고려해볼때, 이러한소극적인해석방법은수정되어야한다. M. Nowak ( 앞의주 6), pp

12 268 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 점차증가하는정신적고통과자신의임박한죽음에대한긴장을야기한다. 52) 유럽인권재판소와영국추밀원의사법위원회는 death row phenomenon의비인도적이고굴욕적인성격을인정하였다. 53) 그러나인권이사회는지속적으로 death row phenomenon 이제7 조위반이아니라고판시해왔다. 1994년의 Johnson v. Jamaica 사건에서이사회는사형집행의연장에대한입장을상세하게밝혔다. 이사회는사형선고를받은자가단순히감방에서일정기간을더구금되어있다는사실이제7 조와제10조에서금지하는행위에해당하는지결정하기위해다음사항을고려하여야한다고보았다. (a) 사형을매우제한적으로이용하도록규정하고있으나, 규약은사형자체를금지하지아니한다. 사형감방에구금되어있는것은사형부과에따르는당연한결과로서, 잔혹하거나굴욕적인또는비인도적인행위에해당하지않는다. (b) 규약이사형을금지하고있지는아니하나, 제2 선택의정서채택에서도드러나는것처럼사형감소시키는것이규약의중요한목적중하나이다. (c) 이러한목적에비추어, 당사국으로하여금사형제도를유지하도록권장하는규약의해석은가능한피해야한다. 이러한점을염두에두고사형감방에서의기간연장자체가제7 조와제10조위반에해당하는지여부를결정해야한다. 이를규약위반이라고본다는것은다음과같은함의를내포한다. 첫째, 만약당사국이일정기간내에사형을집행한다면규약위반이되지아니하나, 사형의집행을하지않고있으면규약위반이된다는의미이다. 둘째, 사형이선고되면지체없이즉각집행해야한다는부담감을당사국에느끼게한다. 그러나감방에서의구금생활이힘들더라도죽음보다는나은것이다. 때로사형선고가취소될수 52) Death row phenomenon 의공식번역어는없다. 이는사형수가사형확정판결을받은후집행에이르기까지사형수감방에장기간수용되어지내게되는극단적인상황에서발생하게되는심리적인현상을의미하는것으로, 사형수감방현상 으로번역하는경우도있다. 김태천 ( 앞의주 7), 21면. 53) N. Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law, (Cambridge University Press, 2002), pp

13 임진원 / 제 7 조고문등의금지 269 도있다. Death row phenomenon의잔혹성은사형제도에서기인하는것으로, 불행한상황일따름이다. 이러한다수의견에대해소수의위원들은다수의견이너무유연하지못하고, 오히려사건별로검토하여위반여부를결정해야한다고하였다. 54) 이러한관점에서이사회는통보자에대해 18년간사형이집행되지않은것은규약제7 조의위반이아니라고보았고, 16년간사형이집행되지않았던다른사건에서도제7 조위반을인정하지않았다. 55) 반면, 이사회는사형집행영장을사형수에게고지한이후에집행이비합리적인기간동안연기되는것은제7 조위반에해당한다고한다. 사형집행영장을사형수에게고지한후어떠한자세한설명도없이통보자를사형감방에 2주간구금시킨사건에서이사회는제7 조위반을인정하였다. 56) 자신의사형집행일시를알고있는자에대해사형이집행되지않고있는것은사형이언제집행될지모른채사형수감방에구금되어있는것과는달리극심한정신적고통이인정되고비인도적인취급으로볼수있기때문이다. 57) 한편, 어떠한사형방법이제7 조의위반에해당하는지에대해서는위원들사이에논란이있다. Ng. v. Canada 사건에서다수의위원이미국캘리포니아주에서시행된가스살 (gas asphyxiation) 이잔혹하고비인도적인형벌에해당하여제7 조위반에해당한다고하였으나, 일부위원들은제7 조위반의정도에이르지않는다고보았다. 58) 펜실바니아주에서시행된독극물주입에의한사형은비인도적인형벌에해당하지않는다고보았다. 59) 그러나이란의국가보고서에대한최종견해에서공개적인사형집행은제7 조위반에해당하는비인도적인성격이있다고하였고, 비밀리에사형이집행되는경우에는피해자의가족들에대해제7 조위반이인정된다고보았다. 54) Johnson v. Jamaica, HRC Communication No. 588/1994(1996). 55) Bickaroo v. Jamaica, HRC Communication No. 555/1993(1997). 56) Pennant v. Jamaica, HRC Communication No. 647/1995(1998). 57) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) Ng v. Canada, HRC Communication No. 469/1991(1994). 59) Kindler v. Canada, HRC Communication No. 470/1991(1993).

14 270 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 4. 각개념간에구별이가능한지여부 규약제7 조는고문, 비인도적이고굴욕적인형벌과취급뿐아니라잔혹한취급및형벌을금지한다. 다양한용어들이특정한순서에따라사용되는한, 취급의종류와목적에따른일정한분류가행해질수있다. 60) 그러나이사회는제7 조의위반이있는경우에이러한다양한분류간의명확한구별은요구되지않는다고지적하여왔다. 따라서이사회는개인통보사건의결정에서있어문제된행위를상세하게평가하는것을회피하고있다. 국가기관의행위가위법하다는것에는변함이없지만, 당해정부의입장에서는국가의행위가고문으로인정되는것과 단순한 굴욕적인취급으로인정되는것은차이가있다. 이러한고려가유럽인권재판소가영국보안병력에의해북아일랜드에서행해진소위 다섯가지기술 을평가하는데있어일정한역할을하였을것이다. 61) 1971년부터 1975년까지북아일랜드에서일어난유혈사태를배경으로하는 Ireland v. United Kingdom 사건에서영국보안병력이피구금자를신문함에있어피구금자에게 1) 머리가리개를씌우고 (hooding: 검정색또는남색주머니를피구금자의머리에씌우는것으로초기신문시를제외하고계속씌움 ), 2) 지속적이고강렬한소음에노출시키며 ( 신문중에계속적인쇠소리가나는방에억류 ), 3) 잠을재우지않고, 4) 충분한음식과물을제공하지않으며, 5) 발끝으로벽에기대어고통스러운자세로오랜기간동안서있게하는등의행위 (wall-standing) 를하였다. 유럽인권위원회는이러한다섯가지의행위가혼합되어고문에해당한다고보았다. 즉단순한비인도적인행위가아니라, 피구금자로부터정보를얻기위해극도의정신적및신체적자극을가하여극심한고통을유발하는고문에해당한다고하였다. 그러나 1978년 1월이사건에대한판결에서유럽인권위원회와는달리유럽인권재판소는이러한관행을고문이아니라비인도적인취급이라고판시하였다. 62) 60) M. Nowak ( 앞의주 6), p ) 이사건에대한유럽인권위원회와유럽인권재판소의입장차이에대한상세한분석은 N. Jayawickrama ( 앞의주 53), pp 을참조하라. 62) Ireland v. United Kingdom, European Court of Human Rights (1978), 2 European Human Rights Review 25.

15 임진원 / 제 7 조고문등의금지 271 이렇듯동일한행위에대해판단주체에따라고문으로볼수도있고, 이에이르지않은단순한비인도적인행위로볼수도있는것이다. 어떠한행위가고문에해당하는지아니면굴욕적이거나잔혹한행위인지여부는 가해진고통의극심함 의정도에따라달라진다. 이를평가하는것은상당부분판단자의주관에의존하게되고, 세월에따라부단히변화하는 公序 에의해결정할수있는것이다. 가해진고통의극심함에따른구별이쉽지않고, 신체적또는정신적고통이 극심한 지여부는피해자의주관적인감정에따르는것이기때문에모든상황을세심하게고려하여결정해야할것이다. 63) Ⅲ. 의학적또는과학적실험의금지 1. 취지및제정경위 규약제7 조는자유로운동의없는의학적또는과학적실험을명시적으로금지하고있다. 이는세계인권선언제5 조, 유럽인권협약제3 조및미주인권협약제5 조에서이에대한언급을하고있지않은것과대조적인규정방법이다. 조약준비문서에의하면이는나치강제수용소의잔학행위에대한반응으로규정된것이다. 64) 의학적실험을통한피해자의재발방지를위한규정의필요성에대해모든국가들이동의하였으나, 정당한과학적또는의학적실험의허용과의조화점을찾기위해제정과정에서어려움을겪었다. 이러한목적을위해미국, 덴마크, 이집트가허용가능한예외목록을제시하는등노력하였다. 회원국들은실험대상자의건강을위한예외에대해서는일반적으로동의하였으나, 공동체의건강 을위한강제조치에대한제안에대해서는남용의우려가있다는이유로회의적이었다. 65) 일반적으로인정되는포괄적인예외조항의제정이어려워인권위원회는이를포기 63) M. Nowak ( 앞의주 6), p.162; S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) UN Doc. A/2929, Chap. Ⅵ, 14 (M. J. Bossuyt ( 앞의주 5), p.151에서재인용 ). 65) UN Doc. A/2929, Chap. Ⅵ, 15 (M. J. Bossuyt ( 위의주 ), p.152에서재인용 ).

16 272 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 하였다. 66) 2. 준비문서에근거한해석제7 조는관련당사자의자유로운동의없는의학적, 과학적실험금지를명시한다. 이사회는대부분의국가보고서가이점에관해거의정보를담고있지않다고상기시키며, 이조항을준수하는데더많은관심을촉구하였다. 이사회는일반논평을통해유효한동의를할수없는사람의경우나구류또는감금되어있는사람의경우에, 그런실험과관련한특별보호가특히필요하다고하였다. 이런사람에게는그들의건강에치명적일수있는의학적, 과학적실험을강행해서는안된다. 67) 제7 조제2 문은의학적또는과학적실험의성격에관한간섭만을언급하나, 다음의두가지경우도허용된다고보인다. 당사자가자유로운동의를한경우또는실험의성격자체가고문또는잔혹하거나비인도적이거나굴욕적인취급에해당하지않는경우이다. 자신의자유로운동의없이 라는용어는당사자본인이자신이동의한다는것을선언하며, 그러한동의는외부의압력에의하지않고있어야할것을명백히하고있다. 정신적결함이있는자의경우, 법정후견인의동의만으로이요건이충족되는지여부는의문이다. 68) 환자의건강을위한일반적인의학치료는 실험 에해당하지않으므로이규정의범위에서제외된다. 따라서환자의동의는요구되지않는다. 이것은또한전염병의확산을방지하기위한강제접종에적용된다. 정신적질환자, 약물중독자또는수감자들에대한강제조치나, 운전자의혈중알콜농도측정이나부자관계확인을위한피검사와같은강제적인진단또는치료조치는제7 조의 실험 으로인정되지않는다. 제2 문의처음에나오는 특히 라는용어를사용함으로써금지되는것은오직그본질적성격이고문또는잔혹하거나비인도적이거나굴욕적인취급에해당되 66) M. Nowak ( 앞의주 6), p ) HRC General Comment No.20 (1992), para.7. 68) M. Nowak ( 앞의주 6), p.191.

17 임진원 / 제 7 조고문등의금지 273 는실험만이다. 허용될수없는간섭의유형적요소들은따라서실험의허용가능성을판단하는데사용된다. 수족절단또는다른극심한육체적, 정신적고통을야기하는의학적실험또한허용되지않는다. 태아의권리가인정되는지여부에대해일반적인결론을내리기쉽지않으나, 출생이후에영구적인손상을야기하는배아에대한간섭에대해서는제7 조가확실히적용된다. 69) 굴욕적이거나비인도적인취급의정도에해당하지않는실험은제7 조제2 문의금지대상이아니다. 당사자의인식이나동의없이행한제약품의시험적사용은그효과가굴욕적이거나비인도적인취급을구성할경우에만제7 조의적용범위에해당한다. 한편, 자유로운동의의결여는의학적실험의비인도적인성격의지표가된다고한준비문서의내용에유의하여야한다. 이사회는구금된자에대해그의의사에반해정신치료및안정제를주입한것은비인도적인취급에해당하여제7 조와제10조에위반된다고보았다. 70) Ⅳ. 제 7 조와관련된논점들 1. 주체규약제7 조는고문등의행위를행하는주체를규정하고있지않으나, 이사회는수평적효과를인정하고있다. 즉제7 조에대한첫번째일반논평에서공적권한밖에서또는그권한없이행위하는자들에의해고문등이행해진경우에도법에의한보호를보장해야하는것이공공당국의의무라고결정한바있다. 71) 이에비해고문방지협약제1 조제1 항은고문을 공무원이나그밖의공무수행자가직접또는이러한자의교사 동의 묵인아래 행해지는것으로규정하고있다. 공무원 의요건을추가한것은당사국에대해통제범위밖의결과에대해서는책임을지지않도록하기위한것이다. 72) 그렇다하더라도당사국이사인에의한고문에 69) M. Nowak ( 위의주 ). 70) Viana Acosta v. Uruguay, HRC Communication No. 110/1981(1984). 71) HRC General Comment No.7 (1982), para.2.

18 274 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 적절히대응을하지못하거나이를예방하기위한적절한조치를취하지못했다면당사국은이에대한책임을져야할것이다. 73) 고문방지위원회도유고슬라비아에서일어난사인에의한폭동에대해서경찰공무원들의부작위에의한협약위반을인정하였다. 74) 2. 제 7 조에대한제한 인권이사회는일반논평을통해 제7 조의문맥상어떠한제한도허용되지않는다. 이사회는규약제4 조에언급된공공의비상사태에서조차도제7 조를침해할수없으며, 그조항들은지켜져야함을확인한다. 이처럼이사회는공공기관또는상급요원의명령에준하는것이라해도어떤이유이든지제7 조를위반하는사례는정당화될수없음을재차확인한다 75) 는입장을밝힌바있다. 76) 고문을받지않을권리는이를보장하는모든규약에서어떠한제한없이보장되는권리로규정되어있다. 77) 72) 고문방지협약이채택된것은동서양진영이대립하던냉전중이었다. 협약의채택을위해양진영이협의를할수있는최소한의기준만이요구되었고, 당시많은서방세계국가들은인권은오직국가로부터의침해에대해서만보장하면된다고생각하였다. M. Nowak ( 앞의주 6), p ) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) Dzemajl et al. v. Yugoslavia, CAT( 고문방지위원회 ) Communication No. 161/2000(2002). 75) HRC General Comment No.20 (1992), para.3. 76) 이러한이유때문에제7 조에대한유보는규약의목적및취지와양립하지않는것으로허용되어서는안된다. 그러나이에대해미국은자국헌법에서인정하는행위에대해서만규약제7 조가적용된다는유보를하였다. 즉, 미국수정헌법제5 조 ( 형사피의자의권리 ), 제8 조 ( 과다한보석금, 벌금, 잔혹하거나이상한형벌의금지 ), 제14조 ( 미국시민권의정의 ) 에서금지하고있는잔혹하고비정상적인취급또는형벌에해당하는경우에만규약의적용을받는다는입장이다. 그러나이러한유보는고문의정의에대해합의를하지못하는경우에규약의적용을배제시킨다는점에서허용할수없다고본다. M. Nowak ( 앞의주 6) p ) [ICCPR 제7 조 ( 제4 조 2항과함께읽혀 )] 전항의규정은제6 조, 제7 조, 제8 조 ( 제1 항및제2 항 ), 제11조, 제15조. 제16조및제18 조에대한위반을허용하지아니한다.

19 임진원 / 제 7 조고문등의금지 275 따라서 비례성 과같은개념은규약제7 조나고문방지협약위반을검토할때고려되지않고, 오히려고문의범위를정함에있어그기능을한다. 한예로, 이스라엘에서는혐의가있는테러집단을조사할때 적당한신체적, 정신적압박 을가하는것이판례로인정되었다. 78) 이스라엘은이는고문이아닐뿐더러이를통해 90여건의테러를방지할수있었다고주장하나, 고문방지위원회는국가보고서의검토를통해그럼에도규약위반에해당하다고하였다. 79) 이스라엘법원은비례성의개념을적용하여고문의범위를축소하려는시도를하였으나, 고문방지위원회에서는이를인정하지않은것이다. 규약에서제7 조에대한어떠한제한도인정하고있지않는취지를고려한다면, 비례성개념을적용하여고문의범위를축소하려는의도는부정해야할것이다. 80) [ 유럽인권협약제3 조 ( 제15조 2항과함께읽혀 )] 어느누구도고문, 비인도적인또는굴욕적인취급이나형벌을받지아니한다. 적법한전쟁행위로인한사망의경우를제외하고제2 조, 제3 조, 제4 조제1 항및제7 조에대하여는이조를근거로한어떠한이탈도허용되지아니한다. [ 미주인권협약제5 조 2항 ( 제27조 2항과함께읽혀 )] 어느누구도고문이나잔혹한, 비인도적인또는모욕적인형벌또는처우를받지아니한다. 자유를박탈당한모든사람은인간고유의존엄성을존중받으면서처우되어야한다. 위규정은다음조항의정지를인정하지아니한다 : 제3 조, 제4 조, 제5 조, 제6 조, 제9 조, 제12조, 제17조, 제18조, 제19조, 제20조, 제23조, 또는이들권리를보호하는데필요한사법적보장. [ 고문방지협약제2 조 ] 2. 전쟁상태, 전쟁의위협, 국내의정치불안정또는그밖의사회적긴급상황등어떠한예외적인상황도고문을정당화하기위하여원용될수없다. 3. 상관또는당국의명령은고문을정당화하기위하여원용될수없다. 78) 이스라엘대법원은 1999년에비밀경찰조직인안보총국 (General Security Service) 이현행법상테러혐의자에대한신문에있어본질적으로요구되는정도이상으로흔들기, 샤바흐, 개구리자세호웅크리기, 수면박탈방식을사용할권한을가지지않는다는취지의판결을하였다. 즉이스라엘대법원은신문에있어본질적으로요구되는정도안에서이루어지는 적당한신체강제 를인정함으로써, 고문에의가능성을열어두었다는비판을받았다. Amnesty International, Combating torture: a manual for action (Amnesty International Publications, 2003), pp ) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) 이와관련하여 CIA의해외비밀감옥에서행해진가혹한조사방법에대해부시대통령

20 276 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 3. 증거제출요건 다수의제7 조관련사건들은법적인문제보다는사실인정문제에직면한다. 제7 조위반이라고주장되는사건들은매우극악한것이많기때문에 7조위반을인정하는것이어렵지않고, 오히려그러한행위가발생한충분한증거가있는지여부가더문제된다. 이사회는 1991년 Mukong v. Cameroon 사건에서제7 조위반과관련하여증거제출요구에대한몇가지중요한결정을한바있다. 통보자는자신이 1988년부터 1990년까지수감되어있던당시의상황에제7 조위반에해당한다고주장했다. 당사국은입증책임이통보자에게있고, 나아가구금상황은카메룬의낙후된상황에기인한것이라고주장하였다. 이사회는당사국의주장을받아들이지않고, 통보자와당사국이증거에대한동등한접근권을가지는것이아니므로통보자에게입증책임을부담지우는것은타당하지않다고하며당사국이통보자의주장을반박할것을요구하였다. 81) 고문을당한아들을대신하여어머니가개인통보를제출한사건에서, 통보자는개인통보를통해아들에게면회를갈때마다고문에의한상처를발견할수있었고그에게고문을행한자들의이름을밝혔다. 당사국은통보자의아들에대한국내재판절차에서고문을당했음을주장한적이없다는것을근거로고문을당했다는증거가없다고주장하였다. 그러나이사회는증거에대한당사국과통보인의접근정도의차이가있음을지적하며통보자가개인통보를통해충분히고문에대한주장과입증을하였다고보아제7 조위반을인정하였다. 82) 한편, 이사회는통보자에의한개인적인고통에대한구체적인증거가없다는측면에서 NGO들이 이그것은고문이아니라테러용의자를신문하기위한조사방법일뿐이라고한발언을고려할필요가있다 ( 부시대통령의발언은비례성의개념을이용한고문의범위를축소하려는것으로, 규약의해석상이러한시도를인정해서는안될것이다. 81) Mukong v. Cameroon, HRC Communication No. 458/1991(1994). 82) Kurbanova v. Tajikistan, HRC Communication No. 1096/2002(2003).

21 임진원 / 제 7 조고문등의금지 277 제출하는증거로부터제 7 조위반을추론하는것에신중하다. 83) 4. 고문을받을가능성이있는국가로의추방과송환 제7 조는강제송환금지원칙을명시적으로규정하고있지않으나, 이사회는일반논평을통해당사국은개인을범죄인인도 (extradition), 추방 (expulsion) 또는강제송환 (refoulement) 을통해다른국가로돌려보냄으로인해그들이고문또는잔혹한, 비인도적이거나굴욕적인취급또는형벌을받을위험에처하지않도록해야한다는입장을표명하였다. 84) 이에의해규약제7 조의모든취급에대해송환이금지되어더욱광범위하게권리가보장이된다. 그러나실제적으로인권이사회에접수되는개인통보사건은많지않고현실적으로대부분의사건들은고문방지위원회에접수되는데, 아마도이는고문방지협약제3 조에서명시적으로피송환자를보호하고있기때문일것이다. 85)86) 인권이사회는초기에는고문을받은가능성이있는국가에송환을하는것이제7 조위반에해당하는것은아니라고결정하였으나, Ng v. Canada 사건에서명시적으로송환금지원칙을인정하였다. Charles Chitat Ng은홍콩에서출생한영국국민으로, 미국에거주하는자였다. 그는 1985년에절도와살인혐의로캐나다법정에서기소되어유죄선고를받았다. 1987년에미국은그가미국에서저지른납치및 12 건의살인사건을캘리포니아법정에서기소하기위해 Ng에대한범죄인인도청구를 83) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) HRC General Comment No.20 (1992), para.9. 85) 고문방지협약제3 조 1. 어떠한당사국도고문받을위험이있다고믿을만한상당한근거가있는다른나라로개인을추방, 송환또는인도하여서는아니된다. 2. 위와같이믿을만한근거가있는지여부를결정하기위하여, 권한있는당국은가능한경우관련국가에서현저하며극악한또는대규모의인권침해사례가꾸준히존재하여왔는지여부를포함하여모든관련사항을고려한다. 86) 고문방지위원회에서다루어진강제송환에관한개인통보사건들은 S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), pp 을참조하라.

22 278 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 하였다. Ng이송환되어캘리포니아법정에서기소될경우, 그는캘리포니아법에따라가스살로집행을당할운명이었다. Ng은 1991년에아무조건없이미국에송환되었고, 이에대해이사회는캐나다정부의제7 조위반을인정하였다. 규약제2 조에의하면당사국은관할권하에있는개인의권리를보장해야한다. 만약당사국이관할권내에있는개인에대한결정을하는데, 그개인의권리가그로인해다른관할권내에서침해될것이예견된다면, 당사국의결정자체가규약에위반된다. 설령개인의권리가후에실제적으로침해되지않는다고하더라도, 그러한상황을예견할수있다는것자체가당사국의의무위반이있음을의미하는것이다. 이러한논리로이사회는캐나다정부가 Ng이가스살을당할것을예견할수있음에도그를미국으로송환한것은규약제7 조위반에해당한다고하였다. 87) 한편, 유럽인권협약에서망명권이나강제송환금지 (non-refoulement) 원칙을규정하고있지않으나, 유럽인권위원회는개인을비인도적인취급의위협이있는국가로추방하거나송환하는것은유럽인권협약제3 조의위반이될수있다고결정하고있다. 88) 강제송환금지의원칙은 1951년제네바난민협약제33조및 1984년고문방지협약제3 조에도규정되어있고, 또한관습국제법이기도하다. 89) 5. 구금의상황및조건 ( 제 10 조와의관계 ) 사실상제7 조의위반은주로구금된상태에서발생한다. 규약이제7 조와별도로자유를박탈당한사람을위한제10조를규정한것도그러한이유에서이다. 제10 조는자유를박탈당한모든사람에게인도적인취급과인간의고유한존엄성의존중을보장하고있다. 따라서열악한구금상황에대해서는제7 조와제10조위반이동시에문제되는데, 이에대한이사회의태도는정확하게일치하지않는다. 이사회는일반논평을통해제7 조는제10조제1 항의적극적인의무로보강이된다는원칙을표명하고있긴하나, 90) 구체적인사건에있어서는각상황에따른판단을한 87) Ng v. Canada ( 앞의주 58). 88) N. Jayawickrama ( 앞의주 53), pp ) M. Nowak ( 앞의주 6), p.185.

23 임진원 / 제 7 조고문등의금지 279 다. 다만, 제10조위반의기준이제7 조위반의기준보다더낮다는원칙이발견된다. 이와관련하여가장유명한사건중의하나인 Campos v. Peru 사건을보기로한다. Victor Alfredo Polay Campos는페루혁명단체의지도자로, 1992년에체포된이래고도의보안상태에서구금되어있었고 얼굴없는판사의재판 에의해종신형을선고받았다. 그는 9개월동안고도 4천미터에있는감옥에서혹독한추위속에서전기와물을공급받지못한채하루에 23시간씩구금되어있었고, 종신형을선고받은이후에도다른감옥에이송되어햇빛이차단된감옥에서외부와의연락이일절허용되지않은 incommunicado 구금상태에있었다. 이사회는처음의열악한구금상황에대해서는제7 조의위반은인정하지않고오직제10조제1 항의위반만인정하였다. 그러나두번째감옥에서의상황에대해서는제7 조와제10조의위반을동시에인정하였다. 91) 이렇듯가족, 친구, 변호인등외부인들과접촉이단절되는구금형태인 incommunicado 구금은제7 조에위반된다고보는것이원칙이다. 또한이사회는일반논평을통해수감된사람의장기간독방수감은제7 조에의해금지되는행위에포함된다고하였으나, 92) 구체적인사건마다견해를달리한다. 93) 한편, 통보자가제7 조를주장하지않고제10조만을주장하는경우에는이사회는제10조위반만을인정한다. 제7 조위반이인정되는경우는다음사건과같이구금기간동안폭력적으로다루어졌던경우가해당된다. 94) 지속적으로탈옥을시도한통보자들에대해구금 90) HRC General Comment No.20 (1992), para.2. 91) Polay Campos v. Peru, HRC Communication No. 577/1994(1997). 92) HRC General Comment No.20 (1992), para.6. 93) Kennedy v. Trinidad and Tobago 사건에서는 8년동안사형수신분으로독방수감되었던것에대해오직제10조의위반만을인정했다. HRC Communication No. 845/1998(2002); 또한 Kang v. Korea 사건에서는사상전향을하지않은정치범에대한 13년간의독방수감에대해서도제7 조위반은인정하지않고, 오직제10조제1 항와제3 항의위반만을인정하였다. HRC Communication No. 878/1999(2003).

24 280 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 기간동안간수들의계속적인폭력이이루어진사건에서, 이사회는당사국의조사에의해통보자에대한폭력행사가불가피한것이었음을인정하기는하나, 그보고서에기재된것처럼통보자의머리, 등, 가슴, 다리에난상처는탈옥하고자하는구금자를제재하기위한정도를벗어난것으로보이므로이는제7 조위반에해당한다고판시하였다. 95) Ⅴ. 당사국의의무 고문이행해지고난후에이루어지는사후구제를통한전통적인법적보호는충분하지않고, 고문의실제적인금지를위해서는국가의역할이중요하다는인식이점차보편화되었다. 이로인해이사회는국가보고서검토시고문을방지하기위한조치의존재여부에대한주의를기울이게되었다. 그결과, 제7 조에대한일반논평은주로고문으로부터의보호를확보하기위한당사국의의무를다루고있고, 이는 1984년고문방지협약및 1992년강제실종에관한 UN 선언 96) 에서제시된의무와부분적으로일치한다. 1. 예방적의무 이사회는고문을방지하기위해다양한예방적차원의의무를예시하였다. 체포, 구금, 감금되는개인을다루거나감독하는법집행관, 의료인, 경찰관및관련자들은적절한교육과훈련을받아야한다. 당사국은국가보고서제출시현재행해지는교육과훈련및제7 조의금지가그러한사람들이지켜야할운영규칙과윤리기준의중요한일부를구성하는방법을이사회에알려야한다. 97) 고문방지협약제 94) S. Joseph, J. Schultz & M. Castan ( 앞의주 10), p ) Robinson v. Jamaica, HRC Communication No. 731/1997(2000). 96) Declaration on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, G.A. Res. 47/133, UN Doc. A/47/49(1992). 97) HRC General Comment No.20 (1992), para.10.

25 임진원 / 제 7 조고문등의금지 조에서도 당사국은여하한형태의체포, 구금또는징역의대상이된개인의구금, 심문또는처리에관여할수있는민간이나군의법집행요원, 의료인, 공무원및그밖의요원들의훈련과정에고문방지에관한교육및정보가충실하게포함되도록보장한다 고규정하여고문등을행할가능성이있는사람들에대한교육시킬의무를국가에부과하고있다. 또한당사국은특히피해입기쉬운사람에대한특별보호를위한안전장치에대한상세한정보를제공해야한다. 취조규칙, 교육, 방법및관행에대한체계적심사뿐아니라체포, 구금, 감금되는개인에대한감독과취급에대한제도를조직적으로검토해야고문이나학대를효과적으로막을수있다. 구금된사람을효과적으로보호하기위해, 그러한사람을공식적인구금장소에구치하고그들의이름, 구금장소및구금감독담당관이름을기재해서친지나친구들을포함한관련자들이쉽게접근하고알수있게하여야한다. 같은효과를위해서, 모든취조시간과장소및참석인원이름까지도기록되어야하며, 이정보는사법또는행정절차를위해이용되어야한다. 독방감금에대한규정도만들어야한다. 이와관련하여, 당사국은구금장소는고문이나학대할수있는장비가없는곳이어야함을보장하여야한다. 또한구금자를보호하기위해의사와변호사에대해신속하고정기적인접근을허용하고, 수사기관이요구하는경우에적절한감독하에가족에게접근할수있어야한다. 98) 고문방지협약제11조에서도고문사례를방지하기위하여당사국에대해자기나라관할하의영토내에서여하한형태의체포, 구금또는징역의대상이된개인을구금, 처리하는각종제도는물론심문규칙, 지침, 방법및관행을체계적으로검토할의무를부과하였다. 2. 입법및법집행의무제7 조는규약제2 조제3 항과함께해석해야한다. 국가보고서에서당사국은적절한구제조치뿐아니라자국의법률체계가어떻게효과적으로제7 조가금하는모든행위를즉각적으로근절하고있는지에대해밝혀야한다. 당사국은국가보고서 98) HRC General Comment No.20 (1992), para.11.

26 282 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 를제출할때고문, 잔혹하고비인도적이며굴욕적인취급이나형벌을처벌하는자국의형법조항과그런행위가공무원에의해행해졌든, 다른국가대행업무요원또는민간인에의해행해졌건간에그러한행위에적용되는처벌방법을구체적으로지적해야한다. 99) 당사국은우선적으로모든고문과이와유사한행위들을적절한정도의제재가부과되는형법상의범죄로규정해야한다. 또한민영교도소에서이루어지는고문등의행위에대해서뿐아니라, 공립또는사립학교에서의교사에의한체벌, 자식에대한부모의가혹행위, 공기업또는사기업에서이루어지는피고용인에대한고용인의가혹행위등사인에의한모든고문행위로부터피해자를보호해야한다. 100) 고문방지협약제2 조는당사국에대해자기나라관할하의영토내에서고문행위를방지하기위하여실효적인입법, 행정, 사법또는그밖의조치를취할일반적인의무를부과하고있고, 제4 조에서모든고문행위가자기나라형법에따라범죄가되도록보장하며, 고문미수, 고문공모또는가담에해당하는행위도마찬가지로다루고이러한범죄가그심각성이고려된적절한형벌로처벌될수있도록할구체적인의무를부과하고있다. 3. 조사및처벌의무제7 조가금지하는행위에대한진정 (complaint) 을제기할수있는권리는국내법에서인정되어야한다. 효과적인구제를위해서는유관기관에의해진정이신속, 공정하게조사되어야한다. 국가보고서는학대희생자를위한구제책및진정인이따라야하는절차, 진정통계치, 어떻게진정이해결되는지에대한정보를제공하여야한다. 101) 고문방지협약제12조는당사국에대해자기나라관할하의영토내에서고문이자행되었다고믿을만한타당한근거가있는경우에는권한있는당국이신속하고공평한조사를진행하도록보장할의무를부과하고, 제13조에서개인이권한있는당국에고소하여신속하고공평하게조사를받을수있는권리를보장하며, 고소인과증인이고소또는증거제공으로인하여부당한취급이나 99) HRC General Comment No.20 (1992), para ) M. Nowak ( 앞의주 6), p ) HRC General Comment No.20 (1992), para.14.

27 임진원 / 제 7 조고문등의금지 283 협박을받지아니하도록보장조치를취할의무를부과하고있다. 고문행위자들을처벌할당사국의의무는고문방지협약제4 조에규정되어있다. 그러나그들에대한처벌이이루어진다고하더라도이들에대한사면이쉽게이루어진다면처벌의의의가없다. 이사회는일부당사국이고문행위에대해사면을허락하고있음을인지하여일반논평을통해다음과같은입장을표명하였다. 사면은일반적으로그러한행위를조사하고관할권내에그런행위로부터의자유를보장하고재발하지않도록하는당사국의의무에상충되는것이다. 당사국은보상및완전한재활의기회와같은효과적인구제를받을수있는개인의권리를박탈할수없다. 102) 당사국의조사및처벌의무에관련된적절한예로 Rodriguez v. Uruguay 사건이있다. 통보자 Rodriguez는우루과이의군사정권시절인 1983년에비밀경찰에의해가혹한고문을당했다. 군사정권의뒤를이은문민정부가군사정권시절에행해진모든범죄에대한사법적조사를즉각적으로종결짓는포괄적인성격의사면법을제정하자, 통보자는현정부를상대로개인통보를제출하였다. 우루과이정부는고문에대한주장을다투지는않았으나, 전정권에의해이루어진규약위반행위에대해조사할의무가없다고주장하였다. 이사회는일반논평을언급하며, 현정부는이러한법을제정함으로인해고문피해자들에대한효과적인구제를제공할의무를회피하고있고따라서제7 조위반이인정된다고하였다. 103) 4. 고문등을통해얻어진진술의사용금지의무고문이나가혹행위등이행해지는가장주된이유가이를통해피의자또는피고인의자백을얻기용이하기때문이다. 104) 그러나고문등을통해자백을강요하게되면허위자백을하게될가능성도높고, 자백의임의성을인정하기어렵게된 102) HRC General Comment No.20 (1992), para ) Rodriguez v. Uruguay ( 앞의주 23) 104) N. Jayawickrama ( 앞의주 53), p.299.

28 284 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 다. 따라서제7 조의위반을방지하기위하여, 법률은사법절차에서고문이나다른금지된방법을통해얻은자백이나진술서의증거능력을인정하지않는것이중요하다. 105) 고문방지협약제15조에서도당사국에대해고문의결과행해진것으로입증된진술이모든소송에서증거로원용되지아니하도록보장할의무를부과하고있다. 다만, 고문혐의자에대한소송에서그진술이행하여졌다는증거로원용되는경우에는제외한다. 한편고문방지위원회는구체적인사건에서통보자가고문에의한진술이사용되었다고주장하는경우에, 이진술에대해증거평가를하는것은당사국법원의몫이라고판시하였다. 106) 이사회역시규약위반사건을다룸에있어당사국법원의증거평가를문제삼지않으나, 특정한상황에서증거평가를의심할여지가있을때에는법원의평가와무관하게증거를평가한다. 107) 5. 금전배상의무고문방지협약제14조는당사국에대해자기나라의법체계안에서고문행위의피해자가구제를받고, 또한가능한한완전한재활수단을포함하여공정하고적절한배상을받을수있는실효적인권리를보장할의무를부과하였다. 고문행위의결과로피해자가사망한경우, 피해자의부양가족이배상받을권리를가진다. 한편동조의어떠한규정도피해자나그밖의개인들이국내법에따라배상을받을수있는권리에영향을미치지아니한다. 금전배상의의무가인정되는범위에대해고문방지위원회는구체적인개인통보사건을통해다음과같이제시하고있다. 협약제14조는제1 조상의고문에만적용되고모든형태의학대행위를포함하지아니한다. 또한, 협약제16조제1 항은제10조부터제13조까지만을언급하고제14 조는언급하지않고있다. 그럼에도불구하고제16조의위반에대해금전보상이요구되지아니하는것이아니라, 제16조에서도출되는적극적인의무는피해자에대한구제조치와금전배상을포함한다고인정하였다. 108) 규약에명시적인규정이 105) HRC General Comment No.20 (1992), para ) P.E. v. France, CAT( 고문방지위원회 ) Communication No. 193/2001(2002). 107) Fuenzalida v. Ecuador, HRC Communication No. 480/1991(1996). 108) Dzemajl et al. v. Yugoslavia ( 앞의주 74).

29 임진원 / 제 7 조고문등의금지 285 있는것은아니나, 이사회는제7 조위반을인정한개인통보사건에서피해자에대한금전배상을명함으로써규약상동일한의무가있음을인정하였다. 6. 보호할의무관할권내에있는개인을고문등의행위로부터보호할당사국의의무는점점적극적으로해석되고있다. 이를잘보여주는것이바로여성과어린이에대한가정폭력문제에대한관심이다. 오랫동안가정폭력은사적인행위로간주되어사생활보호나가족생활에관한권리의영역에서다루어져, 공권력의개입이쉽게이루어지지않았다. 그러나여성과어린이의권리에관한인식이새롭게이루어지면서가정폭력에대한인식이변화되고있다. 이사회는국가보고서의검토를통해여성에대한가정폭력문제를제7 조의이행여부와연관시켜검토하고있다. 109) Ⅵ. 한국에서의실행 헌법및형사소송법에서고문을금지하고있고이를예방하기위한상세한규정들이있으나, 대한민국에서국민들이고문을받지않는권리를가진다고말하기무색할정도로우리사회는고문이성행하였다. 특히과거권위주의적정부시절의독재및남북대치상황에서수사기관에서이루어진취조에특히만연하였고, 문민정부가출범한이후상황이완화되었다고는하나아직근절되지않고있다. 문민정부이후에는과거와같이전기고문, 물고문등과같은반인륜적인고문보다는, 수사절차상피의자들에대하여헌법상무죄가추정되고있음에도잠을재우지않는밤샘수사나폭행, 협박등의사건들이문제되어왔다. 특히 2002년수사기관의중심부라할수있는서울중앙지검에서조직폭력배살인사건과관련한피의자고문치사사건이발생하여아직까지도우리사회가고문으로부터자유롭지못함을반증하였다. 109) M. Nowak ( 앞의주 6), p.184.

30 286 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 관련법령에서규정하고있는고문금지내용을검토한후, 대법원및각급법원, 헌법재판소판례에서나타난고문및가혹행위의개념및운영실태에대해알아보기로한다. 이를바탕으로우리나라에서문제되고있는여러가지논점들을구체적으로살펴보기로한다. 1. 현행법의검토 대한민국국내법중에고문범죄의구체적인정의를규정하고있는법이존재하지않으나, 110) 헌법, 형법등의국내법에사람에대한고문, 폭행, 협박또는가혹한행위라는다양한용어를사용하여규약에서적시된것과동일한종류의처우를가리키고있다. 111) 헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를지니며..., 제12조제 2항은 모든국민은고문을받지아니하며, 형사상자기에게불리한진술을강요당하지아니한다, 제12조제7 항은 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여자의로진술된것이아니라고인정될때또는정식재판에있어서피고인의자백이그에게불리한유일한증거일때에는이를유죄의증거로삼거나이를이유로처벌할수없다 라고각각규정하여고문또는잔혹한취급이나형벌을금지하고있고, 나아가서고문에의한자백을증거로채택할수없다고규정하여증거법적측면에서그러한행위들이피의자에게가하여지지않도록이를보장하고있다. 또한다양한법률이사인과마찬가지로경찰관등공무원이어떠한형태의고문이나불법행위를자행하는것을금지하는다양한규정을포함하고있다. 형법제123조는공무원이직권을남용하여사람으로하여금의무없는일을행하게하거나사람의권리행사를방해하는행위를금지하고있다. 형법제124조는재판, 검찰, 경찰기타인신구속에관한직무를행하는자또는이를보조하는자가그직권을남용하여사람을체포, 구금하는경우에대한형벌을규정하고있다. 형법 110) Concluding observations of the Committee against Torture: Republic of Korea 13/11/1996 (UN Doc. A/52/44), para ) Initial Report of the Republic of Korea (UN Doc. CCPR/C/68/Add.1), para.136.

31 임진원 / 제 7 조고문등의금지 287 제125조는재판, 검찰, 경찰기타인신구속에관한직무를행하는자또는이를보조하는자가그직무를행함에당하여형사피의자또는기타사람에대하여폭행또는가혹한행위를한때에는이를엄하게처벌하도록규정하고있다. 형법제303조제2 항은법률에의하여구금된부녀를감호하는자가그부녀를간음한때에는더욱중하게가중처벌되도록규정하고있다. 특정범죄가중처벌등에관한법률제4 조의2 는형법제124, 125조의죄를범하여사람을치상, 치사케한때에는엄중히가중처벌되도록규정하고있다. 형사소송법제198조의2는검사로하여금매월 1회이상경찰서유치장등구속장소를감찰하여불법구속의유무를조사하도록규정하고있다. 형사소송법제309조는피고인의자백이고문, 폭행, 협박, 신체구속의부당한장기화또는기망기타의방법으로임의로진술한것이아니라고의심할만한이유가있는때에는이를유죄의증거로하지못한다고규정하고있다. 이러한형법상처벌규정을실질적으로보장하기위하여형사소송법제260조, 제261조, 제262조, 제262조의2, 제263조, 제264조, 제265조등에상세히규정된재판상준기소절차에따라형법제123조- 제125조의죄에대하여고소, 고발을한자는검사의불기소처분을받은때에는법원에재정신청을할수있다. 한편, 그동안고문및가혹행위의주체가되어왔던국정원 ( 구안기부 ) 직원들에대해국가정보원법제11조는 원장 차장및기타직원은그직권을남용하여법률에의한절차에의하지아니하고사람을체포또는감금하거나다른기관 단체또는사람으로하여금의무없는일을하게하거나사람의권리행사를방해하여서는아니된다 고규정하여직권남용을금지하고있고, 제19조 제11조제1항의규정에위반하여사람을체포또는감금하거나다른기관 단체또는사람으로하여금의무없는일을하게하거나사람의권리행사를방해한자는 7년이하의징역과 7년이하의자격정지에처한다 고규정하여국정원직원들에의한고문및가혹행위를금지하고있다. 또한군대에서의범죄를규정하는군형법제62조는 직권을남용하여학대또는가혹한행위를한자는 5년이하의징역에처한다 고규정하고있고, 군사법원법제361조 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여임의로진술한것이아니라고의심할만한이유가있는때

32 288 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 에는이를유죄의증거로하지못한다 고규정하여군대내의절차에서도고문및가혹행위를금지하고있다. 2. 우리나라판례에서나타난고문및가혹행위의유형우리나라사법부는규약제7 조에서규정하고있는상세한개념들을알지못하고고문과가혹행위의개념만을사용하고있다. 이는우리의실정법규정상고문및가혹행위만을규정하고있기때문이다. 우선대법원및지방법원의판결에서나타난고문및가혹행위의구체적인모습을살펴보기로한다. 주먹으로머리를구타하고, 의자두개를묶어고정시킨다음피고인을그위에눕히고손발을수갑으로채운채곤봉으로구타하거나자전거튜브로상체를묶어놓고곤봉으로구타하였으며, 물을억지로먹이거나고환을때리고잠을재우지않는등고문하는행위, 112) 여성으로서의성적수치심을자극하는방법으로신체적, 정신적고통을가하는것과같은인권침해행위, 113) 양손을뒤로결박당하고양발목마저결박당한피해자의양쪽팔, 다리, 머리등을밀어누름으로써피해자의얼굴을욕조의물속으로강제로찍어누르는가혹행위를반복하여사망에이르게한행위, 114) 경찰수사관으로부터손, 발및곤봉, 의자등으로구타를당하는등심한가혹행위, 115) 1980년또는 1981년에육군부대에서이른바삼청교육을받다가군인들로부터구타등가혹행위를당한경우, 116) 이틀씩이나잠재우지아니하고조사하고, 검찰수사관들이피고인에게폭행을가할듯한태도를보이고, 폭언과협박을한경우, 117) 혐의사실을시인하지않는다는이유로협박을하고무수히구타하여약 2주간의치료를요하는둔부대퇴부등의타박상을가하는등의고문행위, 118) 외부와는일체연락이끊긴채장기간의불법구금 112) 대법원 선고, 84 누 516 판결. 113) 대법원 자 86 모 58 결정. ( 소위 부천서성고문사건 ) 114) 대법원 선고, 87 도 2358 판결. ( 박종철군고문치사사건 ) 115) 대법원 선고, 2002 도 6110 판결. 116) 대법원 선고, 98 다 판결. 117) 대법원 선고, 99 도 4940 판결. 118) 대법원 선고, 90 누 5580 판결.

33 임진원 / 제 7 조고문등의금지 289 상태에서조사를받았으며그조사과정에서수사요원들이피고인에대하여잠을안재우기도하고주먹질을하고뺨을때리며몽둥이로때리기도하였으며때로는연필을손가락사이에끼워잡아비트는방법으로폭행이나가혹행위를한경우, 119) 철야조사를하면서자백을강요하고피고인이이를부인하자그의손발을묶은채거꾸로매달아코에물을붓고구타하는등고문을한경우, 120) 국가보안법위반혐의로수사기관에서조사받은피해자가조사당시경찰관들로부터이른바물고문, 전기고문, 전기봉고문을받은경우, 121) 수사경찰관이수사과정에서자백을받고자주먹과발또는몽둥이로구타하고며칠씩잠을못자게하고음식물을제공하지아니하고물을코에붓고소주를강제로먹이는등가혹행위를한경우 122) 등이구체적인가혹행위및고문의모습으로판시되어있다. 기존의판례에서법원은고문또는가혹행위에대해상세한기술을하기보다는몇줄의언급으로사실관계를설시하였으나, 몇년전검찰에서검사의주도로발생한고문치사사건의판결문에서고문과정을상세히설시하였다. 123) 법원이설시 119) 대법원 선고, 87도929 판결. 120) 대법원 선고, 84누299 판결. 121) 서울고법 선고, 91노 ) 서울고법 선고, 76나697 판결. 123) 서울지법 선고, 2002고합1284. 무릎을꿇게한다음손과발로위피해자의전신을수회때리고차고, 소위 원산폭격 을시킨다음위피해자에게수갑을찬채드러눕게하고서는양다리와엉덩이를들어뒤로젖혀목과머리로버티게한후위피해자의엉덩이위에올라타수회누르고, 원산폭격 을하는자세가바르지못하다며발로엉덩이부위를걷어차고, 주먹으로위피해자의머리부위를때리고,... 뒷좌석바닥에무릎을꿇게한후그오른쪽에서위피해자의목을누른다음주먹으로머리부위등을수회때리고손가락으로눈부위를후벼파고,... 무릎을꿇게한후위피해자의엉덩이부위를발로수회차고 앉아, 일어서 동작을반복시키고, 수갑을찬상태에서 깍지끼고엎드려뻗쳐, 원산폭격 등을하게하고, 이어다시무릎을꿇게한후발로위피해자의허벅지부위를수회밟고, 박스포장용테이프로위피해자의눈부위를감고, 수갑을찬채누워머리와다리를든자세를약 20분동안취하게하고,... 계속범행을부인한다는이유로주먹으로가슴, 어깨부위를수회때리고, 발로정강이부위를수회걷어차고피해자로하여금 원산폭격 을하게한다음발뒷꿈치로위피해자의대퇴부, 장딴지를찍어짓밟고, 발과주먹으로등, 허리, 어깨등을차고때리고, 수갑을뒤로찬채드러눕게하고서는양다리와엉덩이를들어뒤로젖혀목과머리로버티게한후위피해자의엉덩이위에올라타수회누르면서손으로위피해

34 290 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 한사실관계를보면고문방지협약제1 조에서요구하는공무원, 목적, 고의, 극심한고통요건이모두충족되고, 인권이사회의개인통보사건에서나타나는고문의예에버금가는행위임을알수있다. 한편군형법제62조의가혹행위에해당하는예로중대장이자기의범행에협조하지아니한다는이유로선임하사관을완전군장차림으로 2시간이상을연병장에서구보를하게하여도중에졸도까지하게한행위 124) 와수심이나피교육생들의수영가능여부등을확인함이없이전투화와전투복을착용한채전열과후열순차적으로제방으로부터 25미터가량떨어진수심 2미터가넘는수심표시기까지갔다오도록함으로써피해자들로하여금심장마비로사망케한행위를 125) 들고있다. 한동안문제가되었던알몸신체검사 ( 수용자의옷을전부벗긴상태에서앉았다일어서기를반복하게하는것과같은방법의신체검사 ) 에대해법원은수용자의명예나수치심을심하게손상하며인격권및신체의자유를침해하는행위라고판단하였는바, 이는가혹행위나고문에이르는정도는아니나규약제7 조에서규정 자의성기와고환을꽉쥐고,... 수갑을찬상태에서 깍지끼고엎드려뻗쳐 를시키고, 발로위피해자의다리, 허벅지부위를수회차거나무릎윗부분으로위피해자의복부부위를수회차고, 런닝셔츠로눈을가린상태에서무릎을꿇게한다음맨발로허벅지부위를수회밟고, 안면부를주먹으로때리고,... 뒤로수갑이채워진위피해자의눈을수건으로가리고위피해자를화장실안으로끌고들어가똑바로눕히고위피해자의어깨부위까지를화장실안에, 나머지부위를화장실밖에위치시킨다음, 그곳세면대에서바가지에물을담아오른손으로들고왼손으로위피해자의얼굴을가린수건을턱밑까지내려누르고바가지에담은물을위피해자의코와입부위에부으면서범행을시인하도록강요하고, 이에숨을쉬지못한위피해자가발버둥을치고목을흔들며저항하자, 피해자의몸통위에올라타서두손으로위피해자의어깨부위를눌러움직이지못하게하는사이에피고인은 3-4회에걸쳐바가지에물을담아위피해자의얼굴부위에부으면서범행을시인하도록강요하는등폭행및가혹행위를하고... 잠을자고있는피조사자를화장실로끌고가얼굴에수건을덮은뒤그위에물을붓는행위는가사그것이피조사자의잠을깨우기위한의도에서이루어졌다하더라도여전히피조사자의의사에반하는유형력의행사에해당하고, 또한그에게충분히정신적, 육체적고통을줄수있는행위에해당함은명백하다할것이므로, 이를두고가혹행위가아니라할수는없다. 124) 대법원 선고, 79도2221 판결. 125) 대법원 선고, 85도75 판결.

35 임진원 / 제 7 조고문등의금지 291 하는굴욕적인취급에해당한다고볼수있다. 126) 헌법재판소의판례에서보이는고문또는가혹행위의예는주로검찰의불기소처분에대한헌법소원에서발견된다. 각목으로청구인의등부위를수회때리거나주먹과발로청구인의얼굴, 옆구리, 가슴및허벅지부위등을수회때리는등청구인에게폭행을가하고전자총으로전기불꽃을일으켜보이는방법으로위협하여청구인에게가혹한행위를한경우, 127) 포승줄로머리와얼굴을때려피가흐르는것을보고도계속해서모자까지벗겨가며때림으로써머리와얼굴이찢어지는치료일수미상의상해를가하는한편, 같은장소에서청구인의팔을등뒤로한채수갑을채워보호실에방치함으로써청구인이옷에소변을보게하는가혹행위를한경우, 128) 청구인이국가보안법위반피의사실을부인한다는이유로물, 전기고문, 잠안재우기, 굶기기, 전신구타등의폭행을한경우. 129) 송곳으로온몸을찌르고, 물고문, 잠안재우기고문, 전신구타를하는등의폭행을한경우 130) 등을들고있다. 한편계구사용에대한위헌확인판결에서청구인이 1년이넘는기간동안일주 126) 대법원 선고, 2001다51466 판결. 헌법재판소 선고, 2000헌마327 결정. 본사건의피고인들은공직선거및선거부정방지법위반죄의현행범으로체포되어성남남부경찰서에서피의자로서조사를받았다. 이들은행형법규정에따라팬티를제외하고속옷과허리띠를벗고그에따라여자경찰관이속옷사이로손을넣는방법으로간단하게신체검사를마쳤다. 그후변호인접견을마친후재입감되는때에도신체검사를위해웃옷을모두벗고아랫도리옷을속옷과함께무릎까지내리라는요구를받았으나, 그러한방법의신체검사는불필요하며더구나변호인접견을마치고재입감되는경우에도다시신체검사를받는것은부당하다고항의하면서이를거부하였다. 그러나여경의설득으로뒤로돌아서서등을보이고속옷과상의를겨드랑이까지올리고하의를무릎까지내린상태에서앉았다일어서기를 3회가량실시하는방법으로신체검사를마쳤다. 법원은이러한신체검사는수용자가신체의은밀한부위에흉기등반입이나소지가금지된물품을은닉하고있어서다른방법 ( 외부로부터의관찰, 촉진에의한검사, 겉옷을벗고가운등을걸치게한상태에서속옷을벗어서제출하게하는등의방법을생각할수있다 ) 으로는은닉한물품을찾아내기어렵다고볼만한합리적인이유가있는경우에한하여허용된다고판시하였다. 127) 헌법재판소 선고, 2002헌마218 결정. 128) 헌법재판소 선고, 2003헌마495 결정. 129) 헌법재판소 선고, 95헌마225 결정. 130) 헌법재판소 선고, 95헌마8,9,16,17( 병합 ) 결정.

36 292 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 일에 1회내지많으면수회, 각약 30분내지 2시간동안탄원서나소송서류의작성, 목욕, 세탁등을위해일시적으로해제된것을제외하고는항상이중금속수갑 ( 스테인레스스틸재질로만들어진톱날또는물림홈형태의잠금장치 ) 과가죽수갑 ( 소가죽과특수가공강철로만들어진것으로서혁대와손목걸이로구성 ) 을착용하여두팔이몸에고정된상태에서생활하였고이와같은상태에서식사, 용변, 취침을하였다는사실을인정하고, 이는건강상의피해뿐아니라인간으로서최소한의품위유지조차어려운생활을장기간강요당하여필요이상으로신체의자유를제한받음으로써헌법상의가장기본적인가치인인간의존엄성에심대한타격을입은것이라고판시하였다. 131) 이는고문에해당하는것은아니나비인도적이고잔혹한처우에해당하는행위라고볼수있다. 한편, 국가인권위원회에서처리되는진정사건은법적인구속력은인정되지않으나, 사실상의영향력을무시하지못한다는점에서판결과함께검토할의의가있다. 가혹행위로인정된사건들을검토하면, 약 23시간 20분동안조사를하고경찰서유치장에입감시킬때까지밤샘조사를약 6~7시간정도하였고, 조사과정에서폭언등으로자백을강요한경우, 132) 긴급체포당시경찰관들이신분을밝히지않은채진정인을갑자기뒤로넘어뜨려몽둥이 ( 경찰봉 ) 와주먹, 발등으로폭행하고수갑을채운경우, 133) 3일간계속하여밤샘조사를받았으며, 조사당시다리를벌려꿇어앉는기합을받았고, 손바닥과주먹으로뺨과머리를얻어맞고, 발로등과엉덩이를차이고밟혔으며, 봉걸레막대기로발바닥을얻어맞는등가혹행위를당한경우, 134) 피해자의손을뒤로하여수갑을채우게한다음방바닥에머리를박고있도록하고, 손이아프다고호소하는피해자의수갑을잠시풀어주었다가여전히범행을부인하자피해자의목을조르고야구방망이로대퇴부와가슴등을수회구타한경우, 135) 폭행, 욕설, 면벽반성, 쪼그려앉기, 수면금지등의가혹행위를 136) 한경우가있다. 131) 헌법재판소 선고, 2001 헌마 ) 국가인권위원회 자 02 진인 1188 결정. 133) 국가인권위원회 자 03 진인 000 결정. 134) 국가인권위원회 자 03 진인 256 결정. 135) 국가인권위원회 자 03 진인 836 결정.

37 임진원 / 제 7 조고문등의금지 고문등에의해얻어진자백의증거능력 우리헌법제12조제7 항과형사소송법제309조에서고문등에의해얻어진자백의증거능력을인정하지않고있다. 그러나법원은기존에 형사소송법제309조의임의로진술한것이아니라는이유라는것은단지임의성이없다는주장만으로는불충분하고법관이자백의임의성의존부에관하여상당한이유가있다고의심할만한고문, 폭행, 협박, 신체구속의장기화, 기망기타의방법등구체적사실을들어야하고그에의하여자백의임의성에합리적이고상당한정도의의심이있을때비로소소추관에게그에대한입증책임이돌아간다 137) 고판시하여대부분의사건에서피고인의검찰에서의진술은임의성있는진술임이인정되고달리피고인의검찰에서의진술이임의성이없다고의심할만한사유가없다는입장을고수하여형사소송법제309조의취지를무색케하였다. 138) 그러나최근에는 피고인의검찰에서의자백이잠을재우지아니한채폭언, 강요, 회유등을하여받아낸것으로서임의로진술한것이아니라고의심할만한상당한이유가있는때에해당한다면형사소송법제309조의규정에의하여그자백은유죄의증거로하지못한다. 이와같이임의성없는자백의증거능력을부정하는취지는허위진술을유발또는강요할위험성이있는상태하에서행하여진자백은그자체가실체적진실에부합하지아니할소지가있으므로그증거능력을부정함으로써오판의소지를없애려고하는데에있을뿐만아니라, 그진위여부를떠나서임의성없는자백의증거능력을부정함으로써자백을얻기위하여피의자의기본적인권을침해하는위법 부당한압박이가하여지는것을사전에막기위한것이므로, 그임의성에다툼이있을때에는피고인이그임의성을의심할만한합리적인이유가되는구체적인사실을입증할것이아니고, 검사가그임의성에대한의문점을해소하는입증을하여야한다 고규정하여임의성에대한입증책임을검사에게지우고있다. 139) 136) 국가인권위원회 자 02진인 1243 결정. 137) 대법원 선고, 84도1139 판결. 138) 대법원 선고, 91도2337 판결등참조. 139) 대법원 선고, 99도4940 판결 ; 대법원 선고, 98도3584 판결 ; 대법원 선고, 97도3234 판결등참조.

38 294 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 또한피고인이비록검사앞에서조사받을당시는자백을강요당한바없다고하여도검사이외의수사기관에서조사받을당시에고문에의하여임의성이없는허위자백을하고그임의성없는심리상태가검사의조사단계에까지계속된경우에는검사앞에서의자백은임의성이없다고판시하여, 140) 고문에의해얻은자백의증거능력을더욱제한하고있다. 한편고문및가혹행위에의해허위자백을하고, 그자백을기초로유죄판결을받았다고주장하며그재판의취소를구하는헌법소원이가끔씩제기된다. 그러나헌법재판소법제68조는법원의재판을대상에서제외하고있으므로이러한사건은대상적격이인정되지않아각하된다. 141) 4. 고문범죄에대해공소시효적용이배제되는지여부 공소시효란검사가일정한기간동안공소를제기하지않고방치하는경우에국가의소추권을소멸시키는제도이다. 142) 이는시간의경과에따른사실관계를존중하여사회와개인생활의안정을도모하고, 형벌부과의적정을기하는데있다. 그러나인간의존엄성을침해하는고문범죄의경우, 이를행한자는반드시처벌하여야한다는형사사법적정의의요청에따라공소시효자체의적용을배제하거나시효를정지하여야한다는주장이제기된다. 143) 이에대해헌법재판소에두건 140) 선고, 81도2160 판결 ; 선고, 83도1953 판결 ; 대법원 선고, 84도472 판결 ; 대법원 선고, 92도2409 판결 ; 대법원 선고, 2002도6110 판결등각참조. 141) 헌법재판소 선고, 92헌마134 결정 ; 헌법재판소 선고, 2001 헌마678 결정 ; 헌법재판소 선고, 2002헌마2 결정 ; 헌법재판소 선고, 2004헌마763 결정등참조. 142) 이재상, 형사소송법 ( 제5 판 ), 박영사, 1999, 361면. 143) 김태천, ( 앞의주 7), 48면 ; 차지훈, 고문방지협약의적용실태및문제점- 사법적적용을중심으로-, 고문방지협약및그선택의정서관련주요쟁점분석 ( 국가인권위원회세미나자료집 ).,112면. 아래에소개하는헌법재판소의결정이내려지기전인 2002년 8월에국가인권위원회주최로공소시효배제입법토론회가개최되었다. 당시학계, 법조계및정치계의토론자들은모두예외적인경우에공소시효를배제하는법률이필요하다는데견해를같이하였다. 국가인권위원회편, 공소시효배제입법토론회자료집 ( 국가인권위원회, 2002).

39 임진원 / 제 7 조고문등의금지 295 의헌법소원이제기되었으나, 헌법재판소는고문범죄에대한공소시효적용이배제되지않는다고결정하였다. (1) 불기소처분에대한헌법소원심판청구군사정권시절인 1986년에전국가안전기획부직원들에게고문및가혹행위를당한청구인들이 2004년 4월에서울중앙지검에이들을상대로독직폭행등혐의로고소하였는데, 검찰은공소시효완성을이유로각공소권없음의불기소처분을하였고, 청구인들은항고 재항고를거쳐 2004년 11월에헌법소원심판을청구하였다. 청구인들은 로마회의에서채택되어 발효된 국제형사재판소에관한로마규정 을 우리정부가비준하여헌법제6 조제1 항에따라 ' 헌법에의하여체결 공포된조약 ' 으로서국내법과같은효력을갖게되었고, 또한 1968년국제연합의 전쟁범죄및반인도적범죄에대한국제법상의시효의부적용에관한협약 (Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity) 등에서확인된, ' 고문범죄에대한공소시효적용배제 ' 라는국제관습법이헌법제6 조제1 항소정의 ' 일반적으로승인된국제법규 ' 에해당하여역시국내법적효력을갖는바, 고문등반인도적범죄에대하여공소시효적용을배제한이들국제법규에따라위고소사실에대하여도공소시효적용이배제되어야한다고주장하였다. 그러나헌법재판소는 국제형사재판소에관한로마규정 은국내법과같은효력을갖는다고보았으나, 위로마규정제29조에의하여시효적용이배제되는국제형사재판소관할범죄인고문범죄는 ' 민간인주민에대한광범위하거나체계적인공격의일부로서그공격에대한인식을가지고범하여진행위로서의고문 '( 제7 조제1 항제6 호 ) 을말하는것이므로, 사건의고소사실에대하여위로마규정이적용되어공소시효적용이배제된다고보기어렵다고판시하였다. 한편 ' 고문범죄에대한공소시효적용배제 ' 라는국제관습법의존재가확인된다는주장에대해서는위협약이모든고문범죄에대하여공소시효적용을배제한다는취지로되어있지도않을뿐더러, 청구인들주장의국제관습법이 ' 국제사회의보편적규범으로서세계대다

40 296 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 수국가가승인하고있는법규 ' 라고볼근거가없어, 헌법제6 조제1 항소정의 ' 일반적으로승인된국제법규 ' 로서위고소사실에대하여적용된다고보기도어렵다고판시하여사건을각하하였다. 144) 규약및고문방지협약에의해고문을받지않을권리는제한이가능하지않은절대적인권리로인정되는한편, 고문방지협약에의해보편적형사관할권이인정되어고문범죄를처벌하고자하는국제사회의의지는확고해보인다. 그러나공소시효의문제는법적안정성의기반이되는또다른개념의문제인바, 규약에명문의규정이없고관련이사회및위원회에서어떠한입장을표명하지않은상태에서고문범죄에대한공소시효적용의배제가국제관습법으로확립되었다고하기에는성급한시점인듯하다. 이러한취지에서헌법재판소의판시는타당하나, 우리나라의경우군사정권시절의고문행위에대해공소시효완성을이유로일련의잔혹한고문범죄를벌하지않는것은정의의관념상용인하기어렵다고생각한다. (2) 형사소송법제249조의위헌여부고문범죄를일반범죄와같이공소시효의적용대상이되도록한형소법제249조의위헌여부가다투어진사안에서청구인들은동조항이헌법제11조제1 항, 제12 조제1 항 제2 항 제3 항, 제27조제5 항, 제30조에위반될뿐만아니라우리의국내법으로수용된 시민적및정치적권리에관한국제인권규약 에위반되는것으로위헌이라고주장하였다. 이에대해헌법재판소는공시시효의적용범위와기간을어떻게정할것인가의문제특히공소시효를모든범죄에대하여일률적으로적용할것인지, 그적용을배제하는범죄를인정할것인지, 그것을인정한다면어떤범죄로할것인지의문제는근본적으로입법자가우리의역사와문화, 형사사법체계와의관계, 범죄의실태, 국민의가치관내지법감정, 특히사회와국민의법적안정성과범인에대한처벌의필요성등제반사정을고려하여구체적으로결정하여야할입법정책에관한사항으로서입법형성의자유에속하는분야라고하면서 형사소송법제249조는각범죄의법정형의경중에따라공소시효기간을정하면서이를모든범죄에 144) 헌법재판소 선고, 2004 헌마 889 결정.

41 임진원 / 제 7 조고문등의금지 297 대하여예외없이일률적으로적용하고있으므로형법제124조, 제125조의불법체포, 불법감금, 폭행, 가혹행위등이른바고문범죄에대하여공소시효를배제하지아니하고다른모든범죄와마찬가지로공소시효의적용대상이되도록한것이헌법에위반하여입법재량권을자의적으로행사한경우에해당한다고볼수없다 고판시하였다. 145) 청구인들이고문범죄의공소시효를일반범죄와동일하게정하는것은 시민적및정치적권리에관한국제인권규약 에위반되는것이라고주장하였으나, 그주장이타당한지는의문이다. 고문은반인도범죄의하나의태양일뿐이고공소시효배제가인정되는반인도범죄가되기위해서는부가적인요소가필요하기때문에, 아직고문범죄에대한공소시효배제가국제관습법으로확립되었다고보기는어렵다. 또한인권규약의어느규정에서도이를명시하고있지않다. 국가에의해이루어지는고문범죄의성격상다른범죄와다르다고볼수있는여지가있으나, 그렇다고하여고문범죄의공소시효를다른범죄와동일하게적용하는형사소송법제249조가규약에합치되지않는다고보기어렵다. 5. 고문행위자에대한처벌현실적으로우리나라에서고문행위자들에대한처벌은잘이루어지지않고있다. 법무부가국회에제출한자료에따르면 1999년 7월 1일부터 2000년 6월 30일까지 1년간폭행, 감금, 고문, 직권남용등인권침해를이유로경찰, 검찰, 국가정보원직원및교도관등이고소, 고발당한사건은 1,035건인데그중 7건만기소되고나머지는대부분불기소되었다. 146) 고소, 고발사건이형법제123조에서제 125조에해당하는경우에는형사소송법제260조에의해재정신청을할수있다. 그러나이에대한재정신청도잘받아들여지지않고대부분기각결정을하게되는데, 법원의기각결정이후에헌법소원을제기해도법원의재판이라는이유로헌법소원의대상이되지않는다고하여사건은각하되고피해자는구제를받지못하게된다. 147) 이렇듯고문및가혹행위를행한자들에대한사후통제가제대로이루어 145) 헌법재판소 선고, 95 헌마 8,9,16,17( 병합 ) 결정. 146) 국가인권위원회편 ( 앞의주 3), 50 면.

42 298 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 지지않고있기때문에고문행위의근절이쉽지않다. (1) 형사소송법제260조재정신청의위헌여부 148) 공무원의고문범죄에대해서만재정신청이가능하도록규정한형사소송법제260 조의위헌여부가다투어진사안에서헌재의다수재판관은 형사소송법제260조제1 항이재정신청의대상을공무원의직무에관한죄중에서인신구속에관한직무를행하는자등에의하여발생하는인권침해유형의범죄에한정하고있는것은합리적근거가있는차별 이라고판시하였으나, 소수재판관들은연혁적인이유및재판청구권의보장을근거로형사소송법제260조제1 항은일부범죄의피해자및고발인에게만재정신청을허용함으로써고소고발인의재판청구권을자의적으로차별하고있으며, 헌법상보장된형사피해자의재판절차진술권도과도하게제한하고있다고판시하였다. 현행형사소송법에서규정하고있는재정신청제도는고문범죄를그대상으로하고있으므로외관상규약에합치된다고보인다. 그러나위에서검토한것처럼, 149) 다수의고문및가혹행위에대해고소또는고발이이루어져도대부분검찰에서불기소처분이이루어지고, 이에대해재정신청을하여도통상적으로기각결정이내려진다. 이러한기각결정에법원의재판이라는이유로헌법소원도인정되지않는바, 고문범죄에대한재정신청제도의운영자체는규약에서보장하는권리를적극적으로보호하는방향으로이루어지지않고있다. 147) 실제적으로다수의헌법소원사건이검사의불기소처분의위헌확인을구하는것이고, 이중재정신청이기각되어헌법소원을제기한경우도많이있다. 헌법재판소 선고, 2005헌마201 결정 ; 헌법재판소 선고, 2004헌마889 결정 ; 헌법재판소 선고, 2004헌마52 결정 ; 헌법재판소 선고, 2003헌마495 결정 ; 헌법재판소 선고, 2003헌마372 결정 ; 헌법재판소 선고, 2002헌마654 결정 ; 헌법재판소 선고, 2002헌마218 결정 ; 헌법재판소 선고, 2000헌마191결정 ; 헌법재판소 선고, 95헌마225 결정 ; 헌법재판소 선고, 95헌마13 결정 ; 헌법재판소 선고, 92 헌마59 결정등참조. 148) 헌법재판소 선고, 94헌바2 결정. 149) 앞의주 146 참조.

43 임진원 / 제 7 조고문등의금지 299 (2) 구체적인예판례에서볼수있는구체적인처벌예를보면다음과같다. 사건담당중에고문행위를한경찰관들을파면한사건에서법원은 수사업무를담당한원고들이진범을밝혀내겠다는집념에사로잡힌나머지위인정과같은비행을저지르게된사정을짐작못하는바아니나위와같이적법절차를무시한강제수사는헌법이보장한형사피의자의기본적인권을침해하고나아가형사사건의실체진실발견을어렵게하여사법권의공정한행사를저해한중대한비행이라고보지않을수없으니, 이러한비행의정도에비추어볼때에원고들을파면에처한이사건징계처분은결코공익의원칙이나비례의원칙또는평등의원칙에위반된다고볼수없고소론과같이원고들의재직년수와그동안에받은상훈관계등을참작하더라도달리보기어렵다 고한경우, 150) 여성피의자에대해성고문을한소위 부천서성고문사건 에서검찰이기소유예을하고피고인이이에대해재정신청을하였으나기각되어재항고를한사건에서법원은 인간의존엄과행복추구권을규정한헌법제10조, 형사절차에서의인권보장을규정한헌법제11조제2 항의정신에비추어볼때에경찰관이그직무를행함에당하여형사피의자에대하여폭행및가혹행위를하고특히여성으로서의성적수치심을자극하는방법으로신체적, 정신적고통을가하는것과같은인권침해행위는용납할수없는범죄행위로서여러정상을참작한다하더라도그기소를유예할사안으로는볼수없다 고판시하였다. 151) 박종철고문치사사건 에서담당수사관들이가혹행위는상관의명령에따른행위로강요된행위라고주장한데대해법원은 상관의명령이명백한위법내지불법한명령인때에는이는벌써직무상의지시명령이라할수없으므로이에따라야할의무는없다 152) 고하여수사관들에대해유죄판결을하였다. 같은사건에서치안본부장이가혹행위치사사건에대한수사지휘를하지아니하고오히려적극적으로은폐하려함으로써그의수사지휘직무를포기한행위에대해서도위법성을인정하여무죄를선고한원심을파기하였다. 153) 또한사건을축소시키기위해수 150) 대법원 선고, 84 누 516 판결. 151) 대법원 자 86 모 58 결정. 152) 대법원 선고, 87 도 2358 판결.

44 300 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 사관들이고문치사사건의가혹행위관련자가더있음을알고도이를적극적으로은폐축소할것을공모하여나머지관련자를도피케한행위에대해서도위법성을인정하여무죄를선고한원심을파기하였다. 154) 2002년서울지방검찰청에서발생한피의자고문치사사건에서대법원은전직검사인피고인에대해징역 1년 6월, 전직경찰관및검찰서기등에대해각각징역 2년, 징역 1년등을선고한원심을확정하였다. 155) 6. 피해자에대한금전배상실질적으로행해진고문행위는셀수없이많으나, 이를다투어손해배상을받은사건은그리많지않다. 법원은고문이나가혹행위가인정되는경우에국가및고문행위자에대해민법제750조의불법행위책임또는국가배상법제2 조의배상책임을인정하여손해배상책임이있음을확인한다. 구체적인사건을보면다음과같다. 수사경찰관이수사과정에서자백을받고자주먹과발또는몽둥이로구타하고며칠씩잠을못자게하고음식물을제공하지아니하고물을코에붓고소주를강제로먹이는등가혹행위를한것은불법행위를구성하고이로인하여입은손해를배상할의무가있다고본경우, 156) 사법경찰관들의피의자불법감금과가혹행위에대하여그사법경찰관들을지휘 감독할지위에있는검사에게손해배상책임을인정한경우, 157) 검사의지시를받은경찰관이구속영장을제시하지아니한채피의자를강제로연행하여불법구금하면서자백을강요하여구타등가혹행위한데대하여국가의손해배상책임을인정한경우, 158) 경찰관들이피의자를구속영장없이또는구속영장발부후그제시없이연행구금하여, 소위물고문및전기고문의방법으로가혹행위를하고, 교도관들이고문증거 ( 상처딱지 ) 를강제로수거하여임의로폐기한행위에대하여국가의 ( 위자료 ) 배상책임을인정한경우 159) 를들 153) 대법원 선고, 90 도 2800 판결. 154) 대법원 선고, 90 도 2801 판결. 155) 대법원 선고, 2005 도 945 판결. 156) 서울고법 선고, 76 나 697 판결. 157) 서울지법 선고, 95 가합 판결. 158) 서울민사지법 선고, 91 가합 판결.

45 임진원 / 제 7 조고문등의금지 301 수있다. 위에서검토한알몸신체검사사건에서도법원은피해자들에대한위자료청구권이있음을인정하였다. 160) 또한국가가전액을배상한경우에는고문행위자에대해구상권을행사할수있음을판시한바있다. 형사계장또는형사반장이던피고들이부하형사를시켜범행을부인하는, 상해치사피의사건의용의자에게전기고문과심한폭행을하였고, 국가가피고들의위가혹행위 ( 고의의불법행위 ) 를이유로확정판결에의하여위용의자및그의가족에게위자료를지급하였다면국가는이를피고들에구상할수있다고판시하였다. 161) 한편수사관의고문에의해허위자백을하여기소되었으나그후에무죄확정판결을받은경우, 국가에대하여그군사법경찰관의불법행위로인한손해배상책임을인정한다. 162) 박종철군고문치사사건 에서수사담당관들이고문사실을은폐하고수사담당자나국가에대하여박종철의가족들 ( 원고 ) 이갖는손해배상청구권은전혀논의의대상으로삼지아니한채, 위변사사건에대하여일체의민형사상문제를거론하지않기로한다는각서를작성하고합의금을지급한사건에서, 법원은 원고들이지급받은금원은위로금내지조위금으로지급된것이라할것이므로원고들이이사건손해배상청구권을포기한것으로볼수없음은물론위금원을피고들이배상하여야할손해배상액에서공제할것도아니라고판단하여, 위피고들및피고대한민국은원고들에게이로인한위자료를지급할의무가있다 고판시하였다. 163) 또한국가가수사담당관들에게구상금전액을청구한사건에서국가에대해서도고문치사사건에대한일정한책임을인정하여 70% 에한하여구상권을행사할수있다고판시하였다. 164) 한편삼청교육을받은피해자들에대해대통령이담화를발표하고이에따라관계행정각부의장인국방부장관이삼청교육관련피해자들에게그피해를보상하겠다고공고하고피해신고까지받았으나후속조치가 159) 서울민사지법 선고, 86가합5126 판결. ( 김근태고문사건 ) 160) 대법원 선고, 2001다51466 판결. 161) 대법원 선고, 81다625 판결. 162) 서울고법 선고, 99나39205 판결 ; 대법원 선고, 97다28377 판결. 163) 대법원 선고, 93다41587 판결. 164) 대법원 선고, 2000다56259 판결.

46 302 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) 취해지지않은사건에있어서, 법원은국가는신뢰의상실에따르는손해를배상할의무가있고이러한손해에는정신적손해도포함된다고판시하였다. 165) 1973년중앙정보부청사에서발생한최종길교수사망사건과관련하여그유족들이국가등을상대로제기한손해배상청구소송에서법원은 중앙정보부소속공무원들이최교수를불법구금하고고문등의가혹행위를하여최교수를사망에이르게하였으며, 그사망원인에대한진상을은폐하고, 나아가최교수가간첩이라고조작, 발표함으로써최교수와최교수의유족들인원고들의명예를훼손하였다 고판단하여국가의손해배상책임을인정하였다. 166) [ 다른인권조약상의관련조항 ] 고문및그밖의잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인취급이나처벌의방 지에관한협약 세계인권선언제5조어느누구도고문이나, 잔혹하거나, 비인도적이거나, 모욕적인취급또는형벌을받지아니한다. No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. 유럽인권협약제3 조어느누구도고문, 비인도적인또는굴욕적인취급이나형벌을받지아니한다. No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading 165) 대법원 선고, 98 다 판결. 166) 서울고등법원 선고, 2005 나 판결.

47 임진원 / 제 7 조고문등의금지 303 treatment or punishment. 미주인권협약제5 조 1. 모든사람은자신의신체적, 정신적및도덕적완전성을존중받을권리를가진다. 2. 어느누구도고문이나잔혹한, 비인도적인또는모욕적인형벌또는처우를받지아니한다. 자유를박탈당한모든사람은인간고유의존엄성을존중받으면서처우되어야한다. 1. Every person has the right to have his physical, mental, and moral integrity respected. 2. No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading punishment or treatment. All persons deprived of their liberty shall be treated with respect for the inherent dignity of the human person. 인간및인민의권리에관한아프리카헌장제5조모든개인은인간으로서의고유한존엄성을존중받으며, 자신의법적지위를인정받을권리를가진다. 인간에대한모든형태의착취와모욕, 특히노예제도, 노예무역, 고문, 잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인형벌과처우는금지된다. Every individual shall have the right to the respect of the dignity inherent in a human being and to the recognition of his legal status. All forms of exploitation and degradation of man, particularly slavery, slave trade, torture, cruel, inhuman or degrading punishment and treatment, shall be prohibited. 아랍인권헌장제 13 조 (a) The States parties shall protect every person in their territory from being subjected to physical or mental torture or cruel, inhuman or

48 304 공익과인권제 3 권제 2 호 (2006) degrading treatment. They shall take effective measures to prevent such acts and shall regard the practice thereof, or participation therein, as a punishable offence. (b) No medical or scientific experimentation shall be carried out on any person without his free consent.