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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 2009년 12월 31일, 205~240면 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.12, No.3, December 2009 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 *** 1)김 성 탁 인하대학교 법학전문대학원 교수 < 목 차 > Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 判 例 - 대법원 선고 2007도5206 판결 Ⅲ. 轉 換 社 債 에 의한 假 裝 納 入 1. 납입가장죄의 보호법익과 가벌성 2. 납입가장죄의 성립요건 3. 전환사채의 잠재주식성과 납입가장죄의 해당가능성 4. 전환권행사에 의한 신주발행대가의 납입구조 5. 전환사채에 의한 경우 납입가장죄의 기수시기 Ⅳ. 新 株 引 受 權 附 社 債 에 의한 假 裝 納 入 Ⅴ. 맺음말 * 투고일 : , 학회발표일 : , 게재일 : ** 이 연구는 인하대학교의 연구지원에 의해 수행되었습니다(연구과제번호: ). 인천지역 법학교수 검찰실무연구회에 발표된 이 논문에 대하여 유익한 코멘트와 조언을 해주신 인천대학교의 류인모 교수님, 인천지방검찰청의 정재욱 검사님, 인 하대학교의 장재형 교수님, 그 밖의 여러분께 깊은 감사를 드립니다

2 206 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 < 국문초록 > 이 논문은 전환사채(Convertible Bond)를 발행하면서 그 인수대금을 가장납입하는 행위가 상법 제628조 제1항의 납입가장죄를 구성할 수 있는가를 다루고 있다. 이 문제 에 답하기 위하여, 1 납입가장죄의 보호법익과 그 가벌성의 근거는 무엇인지를 검토하 고, 이를 토대로 하여 2 상법 제628조 제1항에서 납입가장죄의 행위유형으로 규정하고 있는 납입과 현물출자의 이행 과 가장하는 행위 의 의미와 그 포섭대상이 될 수 있는 것이 무엇인지, 3 동조를 적용함에 있어서 전환사채의 사채 및 잠재주식으로서의 이중 적 성격을 어떻게 고려할 것인지, 그리고 4 상법 제628조 제1항의 해석에 있어서 형사 법의 기본원리인 죄형법정주의의 요청과 변칙적인 가장납입행위에 대한 형사처벌의 필 요성을 모두 달성할 수 있는 방안이 무엇인지를 다루었다. 또한 5 전환사채와 마찬가 지로 잠재주식으로서의 성질을 가지는 신주인수권부사채(Bond with Warrant)의 가장납 입에 대하여 전환사채와의 차이를 염두에 두고 이를 분석하였다. < 주 제 어 > 상법 제628조 제1항, 납입가장죄, 자본, 자본충실, 사채, 전환사채, 신주인수권부사채, 잠재주식, 형성권으로서의 전환청구권, 납입과 출자의 이행, 납입을 가장하는 행위, 預 合, 見 金, 전환사채에 의한 신주발행의 납입구조 Ⅰ. 머리말 (1) 가장납입은 주식회사의 설립 또는 설립 이후의 증자과정에서 주식 인수대금을 허위로 납입함으로써 장부나 등기상으로는 자본금이 증가된 것으로 나타나지만 그에 상응하는 자산의 유입이 실질적으로 이루어지지 않는 일체의 행위를 지칭한다. 우리 사회에서 사실상 가장납입행위는 매 우 광범하게 행해지고 있는 것으로 알려지고 있지만, 1) 그것이 실제 법적 인 문제로 등장하는 경우는 실상에 비하면 극히 일부에 불과한 것으로 짐 작되고 있다. 기업현실에서 출자의 이행을 허위로 함으로써 자본을 진실 1) 국민일보, 부실기업 허위평가 회계사 4명 구속, ; 국민일보, 주식대금 3,300억대 가장납입 명동 큰손, 깡통회사 2100여 곳 설립 수수료 챙겨, ; 서울신문, 3,000억 가장납입 깡통회사 양산, ; 법률신문, 회사설립 신고 후 납입금 인출, 등 다수.

3 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 207 과 다르게 거짓으로 꾸미는 동기는 매우 다양하다. 예컨대, 법이 요구하 는 최저자본금요건을 2) 충족하기 위해서거나, 전혀 출자를 한 바 없이 발 행된 유령주식과 같이 극단적인 사기의 목적을 위해서거나, 상장요건을 유지하거나 상장폐지를 모면하기 위해서거나, 또는 단순히 자본금규모나 신용규모를 대외적으로 과장하기 위하는 등 다양한 아유에서 자본규모를 허위로 작출하는 행위가 행해지고 있다. 그 기법도 교묘해져서 종전의 견 금방식에서 탈피하여 전환사채의 발행 등을 통한 우회적 방법에 의하는 경우도 생겨나고 있다. (2) 가장납입은 가공의 허위자본을 작출함으로써 자본충실을 해치고 자 본금에 대한 관련 이해당사자의 신뢰를 해치게 된다. 이 때문에 상법은 자본충실이라는 회사법의 규범적 명제를 수호하기 위하여 이를 해치는 행위에 대하여 엄격한 규제와 벌칙을 가하고 있다. 가장납입행위의 사법 적 효력에 대하여 이를 무효로 보는 학계의 다수설과는 3) 달리 법원은 일 관되게 그 유효성을 인정하는 입장을 취하고 있다. 4) 그러므로 현재로서는 가장납입행위에 대한 가장 실효성 있는 제어수단은 상법 제628조 제1항 (납입가장죄)에 의한 형사처벌이 그 몫을 담당하고 있는 셈이다. 5) 상법 제 2) 2009년 5월의 상법개정에 의하여 주식회사의 최저자본금을 5천만원으로 하던 종전의 상법규정 제329조 제1항이 삭제되었다. 이에 의하여 자본금규모가 영세한 주식회사에 서 최저자본금요건을 충족하기 위한 가장납입의 동기는 법률적으로 무의미해지게 되 었다. 그러나 현실적으로 그에 의한 가장납입의 감소효과가 어느 정도가 될는지는 아 직 미지수이다. 그러나 상사특별법에서 최저자본금을 법정하는 경우가 있다(예컨대, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제12조의 금융투자업자의 최저자본금 등). 3) 전형적 가장납입행위인 見 金 에 의한 주금납입의 효력에 대하여 상법학계의 다수설 은 자본충실의 견지에서 무효라는 입장을 견지해 오고 있다. 4) 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입 소위 견금의 경우에도 금원 의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고 설령 그것이 주금납입의 가장수단으로 이용된 것이라 할지라도 이는 납입을 하는 발기인, 이사들의 주관적 의도에 불과하 고 이러한 내심적 사정은 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루 는 주금납입의 효력을 좌우할 수 없다. 고 하여 그 유효성을 인정하고 있다(대법원 선고 82누522 판결). 이와 동지의 판결로는 대법원 선고 95 다5790 판결; 대법원 선고 97다20649 판결; 대법원 선고 99두8039 판결; 대법원 선고 2005두5574 판결 등이 있다. 5) 주금을 가장납입하는 행위에 대한 형사책임으로 법원은 상법 제628조의 납입가장

4 208 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 628조 제1항에서는 제622조 제1항에 게기한 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이 하의 벌금에 처한다. 고 하여 납입가장죄를 규정하는 한편, 동조 제2항에 서는 제1항의 행위에 응하거나 이를 중개한 자도 제1항과 같다. 고 하여 응납입가장죄 및 중개납입가장죄를 규정하고 있다. 이 때 징역과 벌금을 병과할 수 있다(상법 제632조). 미수범을 처벌하는 규정은 없다. 상법 제 628조 제1항(납입가장죄)은 그동안 주로 주식회사의 설립과 증자과정에서 주식을 발행하면서 그 인수대금의 납입을 가장하는 행위에 대하여 주로 적용되어 왔다. 이와 관련하여 전환사채나 신주인수권부사채 등과 같이 본질적으로는 사채이지만 잠재주식으로서의 성질을 아울러 가지는 특수 사채에 있어서 그 인수대금을 가장납입하는 경우에도 상법 제628조 제1 항(납입가장죄)이 적용될 수 있는가 하는 점이 문제된다. 이에 대하여 최근 의 대법원 선고 2007도5206 판결에서는 전환사채의 경우에는 상법 제628조 제1항이 적용되지 않는다고 판시한 바 있는데, 이는 전환사 채에 있어서 가장납입죄의 成 否 문제를 다룬 국내 최초의 판결이다. 6) (3) 이 글에서는 전환사채(Convertible Bond; CB)의 인수대금을 가장납입 하는 행위가 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성립할 수 있는가의 문 제를 검토해보기로 한다. 7) 이와 관련하여, 1 상법 제628조 제1항(납입가 죄 이외에 형법 제228조 제1항의 공정증서원본부실기재죄 및 형법 제229조의 동행 사죄를 적용하고 있다(대법원 선고 2003도7645 전원합의체 판결[다수의 견]). 이와는 달리, 이른바 견금 방식의 가장납입의 경우에도 납입으로서의 효력을 인정하는 종래 대법원의 견해를 따르는 한 납입이 완료된 것은 진실이고, 따라서 등 기공무원에 대하여 설립 또는 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부원 본에 발행주식의 총수, 자본의 총액에 관한 기재가 이루어졌다 할지라도 이를 두고 허위신고 를 하여 불실의 사실의 기재 를 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어 공 정증서원본불실기재 동행사죄가 성립할 여지가 없다 는 반대의견이 있다(대법원 선고 2003도7645 전원합의체 판결[반대의견]). 6) 납입가장죄의 성부를 다룬 이전의 판례들은 모두 주식의 발행과 관련된 것들이었다. 7) 필자는 가장납입의 사법적 효력과 형사법적 문제의 일반에 대해서는 이미 다른 논문 에서 다룬 바 있다(김성탁, 소위 見 金 에 의한 주금납입의 효력, 상사판례연구 제 10집, 한국상사판례학회, ~36면; 김성탁, 주식인수금의 가장납입에 대한 상법상의 형사처벌조항, 기업법연구 제8집, 한국기업법학회, , 565~588면).

5 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 209 장죄)의 보호법익과 가벌성의 근거, 2 동조에서 규정하고 있는 납입 또 는 현물출자의 이행 을 가장하는 행위 라는 법문의 해석에 있어서 변칙적 인 가장납입행위에 대한 처벌의 필요성과 죄형법정주의의 정신을 해석론 적으로 조화시킬 수 있는 방안, 3 사채로서의 본질과 잠재주식으로서의 성질을 이중적으로 갖는 전환사채에 대하여 원래 주식의 발행과 관련하 여 행해지는 가장납입을 염두에 두고 입법된 상법 제628조 제1항의 적용 을 가능하게 하는 법리구성, 4 마지막으로 전환사채와 마찬가지로 잠재 주식의 성질을 갖는 신주인수권부사채(Bond with Warrant; BW)에 있어서 납입가장죄 성부의 문제를 살펴본다. 이상과 같은 형사법적 문제에 답하 기 위해서는 자본형성과 관련된 회사법적 가치판단이 선행적으로 필요함 은 물론이다. Ⅱ. 判 例 - 대법원 선고 2007도5206 판결 1. 事 實 關 係 8) (1) 휴먼컴(애즈웍스)의 설립 및 경영난, 공소 외 1의 애즈웍스 인수 및 유상증자 (가) 주식회사 휴먼컴은 설립되었는데(이후 주식 회사 애즈웍스로 그 상호가 변경되었다), 설립 당시 해외로부터 자금조달을 하면서 해외신주인수권부사채(분리형, 신주인수권을 사채와 분리하여 양도하 고 행사할 수 있는 사채)를 발행하였고, 제1회 주식회사 휴먼컴 무보증 해 외신주인수권부사채(분리형)를 신주인수권 행사가격은 500원, 행사환율은 1미국달러당 1,314.5원, 신주인수권 행사로 인하여 발행할 신주의 종류는 8) 이는 서울중앙지방법원 선고 2007노365 판결이 인정한 사실관계이다. 이 사건에서 가장납입을 위하여 자금을 제공한 자들은 사채업에 종사하고 있는 자 들로서 자금을 조달하려는 측으로부터 납입가장을 통해 자본을 늘리려 하니 금원을 차용해주면 고액의 수익을 보장하겠다는 권유를 받고, 일부는 자금제공자로서, 일부 는 전주를 모집하는 자로서, 일부는 은행 업무 등을 담당하는 자로서 가담하였다(서 울중앙지방법원 선고 2005고정6437 판결).

6 210 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 보통주로 등기하였다. (나) 경 주식회사 휴먼컴의 자본잠식이 심각하여(회계법인의 2004 년 감사보고서에 의하면, 자본금 129억원 중 결손금이 181억원 발생되어 57억원 의 자본잠식이 발생된 상태였다) 2005년도 1/4분기 감사 때인 경까지 자본잠식률 50% 이하를 유지하지 못하면(80억원 이상의 자금이 들어오지 않 으면) 상장이 폐지될 처지에 놓이게 되었다. 그리하여 :1로 무상감자를 실시하여 적자를 줄이고, 중순경 84억원의 유상증자 를 한다고 금융감독원에 신고하였으나 허가를 받지 못하고 있었다. (다) 한편, 공소 외 1은 위 신주인수권부사채를 구입한 후 신주인수권 을 행사하여 경영권을 확보하는 방법으로 애즈웍스를 인수하기로 하였는 바, 당시 위 사채를 소유하고 있던 공소 외 9로부터 사채 67구좌(670만 달 러) 중 27구좌(270만 달러)를 먼저 구입하였는데, 신주인수권의 행사가격이 설립 이후 2,185원으로 변경되어 주당 시가 1,800원보다 385원이 비싸 공 소 외 1의 입장에서는 오히려 손실을 보게 되어 공소 외 9로부터 추가로 35구좌(350만 달러)를 무상으로 더 받아 총 62구좌를 확보하게 되었다. (라) 공소 외 1은 위 사채 62구좌에 대한 신주인수권을 2회에 걸쳐 행 사하였는데, 그 중 47구좌는 주당 2,185원에 행사하여 주식 282만 주(시가 총액 6,161,700,000원 상당)를 인수하였고(제1차 증자), 나머지 15구좌는 주당 같은 금액으로 행사하여 주식 902,400주(시가 총액 1,971,744,000원 상당)를 인수하였다(제2차 증자). (마) 애즈웍스는 위와 같은 제1, 2차 각 증자를 통해 주금을 납입받아 자본잠식율 13.98%로 자본잠식율이 100분의 50 이상인 상태 에서 벗어나 상장폐지를 면할 수 있었고, 공소 외 1은 경영권 확보를 통 해 애즈웍스의 대표이사로 취임하였다(그 이전까지는 공소 외 2 가 대표이사였다). (바) 공소 외 1은 이후 3회 더 유상증자를 실시하였는데, 제1~5차 각 증자에 있어 사채업자 공소 외 3, 피고인 1 등을 통하여 자금을 조달하였 다. 각 증자의 자세한 내용은 아래의 (2) 이하와 같다.

7 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 211 (2) 제1차 증자 (가) 휴먼컴은 경 유상증자를 하게 되었는데, 공소 외 10 등 의 명의로 각 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부사채의 신주인수권)을 행사하는 것으로 하고, 국민은행 증권대행부장에게 행사청 구에 의하여 발행된 주식을 명의상의 청구인에게 교부해 달라고 의뢰하 였다. (나) 경 우리은행 군자역지점에서, 공소 외 1은 사채업자 공 소 외 3을 통해 공소 외 7, 8, 11 등으로부터 합계 10억 8,000만원을, 공소 외 6으로부터 52억여 원을 차용하여 위 은행에 휴먼컴의 주식납입금으로 입금시키고, 그 중 6,161,700,000원을 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로 부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 서울상업등기소에서 위 유상 증자로 인한 변경등기를 하였고, 다음 날인 같은 달 16. 위 은행에서 위 주금 6,161,700,000원 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. (3) 제2차 증자 (가) 휴먼컴은 경 다시 유상증자를 하게 되었던 바, 증자방 식은 제3자 배정증자, 신주의 발행가액은 보통주 500원으로 하고, 피고인 6 등의 명의로 각 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부사 채의 신주인수권)을 행사하고, 피고인 6, 공소 외 5, 12, 13은 262,899,200원 을, 공소 외 4, 14는 394,348,800원을, 공소 외 15는 131,449,600원을 각 납 입한 것으로 하였다. 공소 외 12는 공소 외 3의 여직원이었고, 공소 외 4, 공소 외 14, 공소 외 15는 ~ 공소 외 1이 운영한 대부 업체의 직원이었으며, 공소 외 13은 애즈웍스의 이사였다. 피고인 6, 공소 외 5는 공소 외 3이 모집한 것이어서 공소 외 3이 피고인 6, 공소 외 5로 부터 1억 2,000만원을 받아 공소 외 1에게 전해 준 것이었고, 공소 외 12, 4, 14, 15, 13은 공소 외 1이 명의를 빌려 사용한 것이었다. (나) 공소 외 1은 우리은행 군자역지점에서, 위와 같이 공 소 외 3으로부터 교부받은 합계 1억 2,000만원에다가 사채업자 공소 외 6 으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,971,744,000원을 위 은행에 휴먼컴의

8 212 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관 증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기 를 하였고, 다음 날인 같은 달 11. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수 표 여러 장으로 나누어 인출하였다. (4) 제3차 증자 (가) 애즈웍스는 경 유상증자를 하게 되었던 바, 피고인 7 등의 명의로 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부사채의 신주인수권)을 행사하는 것으로 하고, 국민은행 증권대행부장에게 행사청 구로 인하여 발행된 주식을 명의상의 청구인에게 교부해 달라고 의뢰하 였다. (나) 같은 날 피고인 1은 피고인 7, 8, 공소 외 16 명의의 계좌에 피고 인 7, 8, 2로부터 제공받은 자금 합계 262,899,200원을 주금으로 입금하였 고, 나머지 920,147,200원은 공소 외 1이 공소 외 6으로부터 제공받아 공 소 외 4로 하여금 입금하도록 하여 총합계 1,183,046,400원을 영동농협 강 남지점에 애즈웍스의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으 로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 위 유 상증자로 인한 변경등기를 하였고, 공소 외 1은 다음 날인 같은 달 26. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. (5) 제4차 증자 (가) 애즈웍스는 유상증자를 하게 되었던 바, 회사의 자금 사정이 많이 좋아졌으므로 공소 외 1은 제3차 증자 때까지와는 다르게 해 외신주인수권부사채의 신주인수권을 행사하는 방식이 아닌 소액공모를 통한 납입의 방식을 취하였다. (나) 공소 외 1은 외환은행 신설동지점에서, 위 피고인 1이 여러 명의 전주들로부터 차용받아 온 금원에다가 공소 외 6으로부터 차용 한 금원까지 합하여 합계 1,990,920,000원을 위 은행에 애즈웍스의 주식납 입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주금납입 보관증명서 (신주 발행총수 2,118,000주, 1주의 금액 500원, 신주의 발행금액 940원)를 발급

9 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 213 받은 후 위 상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기를 하였고, 다음 날인 같은 달 30. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. (다) 공소 외 1과 피고인 1은 제4차 증자와 관련하여 유상증자 청약계 약서를 작성하기도 하였다(공소 외 1, 피고인 1의 진술에 의하면 이러한 청약 계약서는 제4차 증자시에만 작성되었다). (6) 제5차 증자 공소 외 1은 위 외환은행 신설동지점에서, 위 피고인 1이 여러 명의 전주들로부터 차용받아 온 금원에다가 공소 외 6으로부터 차용 한 금원까지 합하여 1,990,000,000원을 위 은행에 애즈웍스의 전환사채 납 입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 전환사채 납입금 전액 이 납입되었다는 취지의 전환사채금 납입대금보관증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 제7회 무보증 전환사채의 발행에 대한 등기를 경료하 였고, 다음 날인 같은 달 15.경 위 은행에서 위 사채금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. (7) 제2~4차 각 증자에 대한 피고인들의 자금제공 및 회수 (제1차 증자와 관련하여 자금을 제공한 전주는 원심 공동피고인 공소 외 7, 8인데, 이들은 자신들의 유죄판결에 대하여 항소하지 않아 그 판결이 확정되었고, 제5차 증자에 대해서는 법리적인 이유로 무죄를 선고하므로, 제1, 5차 증자에 대해서는 사실관계를 밝히지 않는다.) (가) 피고인 6은 위 제2차 증자와 관련하여 공소 외 3에게 6,000만원의 자금을 제공하였는데, 자신의 자금과 공소 외 5가 제공한 자금의 합계 1 억 2,000만원을 제외한 나머지 금원에 대해서는 공소 외 1이 책임지기로 하였다는 점에 대하여 공소 외 3으로부터 설명을 들었다. (나) 피고인 1은 위 3, 4차 증자와 관련하여 피고인 2 내지 11에게, 애 즈웍스의 신주를 인수하는 데 자금이 필요하니까 돈을 빌려 달라 라고 말 하고 자금을 제공받았는데, 피고인 1은 위와 같이 금원을 교부받음에 있 어 어떠한 담보를 잡는지, 왜 그런 담보를 받을 수 있는지에 대하여 설명

10 214 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 하였다. (다) 피고인 2 내지 11은 위와 같이 공소 외 3 또는 피고인 1에게 금원 을 교부하고 제2~4차 증자시 모두 휴먼컴(애즈웍스)의 주식을 제공받았다. 당시 위 피고인들이 신주인수권을 행사하는 것처럼 신주인수권행사신청 서 또는 신주인수증, 신주청약서를 작성하고 자신들이 공소 외 3 또는 피 고인 1에게 교부한 금원의 2배 상당(피고인 6의 제2차 증자 및 피고인 8의 제 3차 증자 각 관련 자금 제공의 경우에는 4배 상당)에 이르는 주식을 교부받았 는데, 이는 향후 주식 처분시의 주가하락에 대비하여 자신들의 자금을 손 해 없이 회수할 목적에서였다. (라) 피고인들은 모두 사채업에 종사한 경력이 있고, 피고인 2 내지 11 은 피고인 1의 주선으로 공소 외 1에게 기발행 주식을 담보로 하여 돈을 빌려줬다가 공소 외 1이 원금보장조차 못 해 주고 잠적하는 바람에 손해 를 본 적이 있어 애즈웍스의 유상증자와 관련하여 피고인 1에게 금원을 교부하는 것을 꺼리고 있었는데, 피고인 1이 위와 같이 주식을 담보로 제 공하면서 주가 하락시 원금을 보장해 준다고 설득하여 피고인 2 내지 11 은 위와 같이 피고인 1에게 자금을 제공하기에 이르렀다. (마) 피고인들은 모두 제2~4차 증자시 휴먼컴(애즈웍스)의 재정상태가 나빠서 당시 증자가 이루어지지 않을 경우 휴먼컴(애즈웍스)이 시장에서 퇴출될 수도 있다는 점을 알고 있었고, 담보로 제공되는 주식이 기발행 주식이 아니라 유상증자로 인한 신주라는 점도 알고 있었다. (바) 피고인 1은 피고인 2 내지 11로부터 교부받은 금원을 공소 외 1에 게 대여하였고, 담보주식의 주가가 하락하면 공소 외 1의 지시에 의해 피 고인 2 내지 11에게 연락한 후 그들의 주식을 시장에서 매도하여 그 중 제공받은 자금의 원금 및 2.5~3%에 해당하는 이자를 위 피고인들에게 주 고, 남은 금원이 있으면 그 중 일부의 수수료를 피고인 1 자신이 취득하 고, 그 나머지 금원을 공소 외 1에게 교부하였다. (사) 당초 주식을 팔아서 대여원금을 초과하는 부분이 있으면 공소 외 1에게 돌려주고 대여원금에 미달하면 피고인 1 및 공소 외 1이 전주들의 손실금을 보전해 주기로 하였는데, 3차 신주인수권 행사로 발행된 주식은

11 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 215 주가가 폭락하여 대여원금에 미달하게 주식을 매도하게 되어 피고인 1과 공소 외 1이 전주들의 손실금을 보전해 주어야 할 상황이었으므로, 4차 소액공모를 통하여 회사에 납입된 돈으로 전주들의 손실금을 보전해 주 게 되었다. (아) 피고인 1이 4차 유상증자로 발행된 주식을 시장에서 팔아서 생긴 시세차익은 약 8억원 정도였는데, 그 중 3차 때 발생한 전주들의 손실금 을 보전해 주고 남은 2억 3,000만원 가량을 공소 외 1에게 교부하였다. (자) 피고인 1이 제3, 4차 증자로 인한 신주의 대부분을 피고인 2 내지 11을 위하여 담보로 잡았기 때문에 공소 외 1은 사채업자인 공소 외 6으 로부터는 따로 담보를 제공함이 없이 하루 2%의 고리로, 변제기는 다음 날로 하여 돈을 빌리게 되었다( 가장납입금 부분은 모두 공소 외 1이 공소 외 6으로부터 차용하여 납입한 금원이다). (2) 判 決 要 旨 1) 서울중앙지방법원 선고 2005고정6437 판결 서울중앙지방법원 선고 2005고정6437 판결은 특별한 이유 설시 없이 전환사채의 인수대금을 가장납입하는 행위에 대해서도 상법 제628조 제1항의 납입가장죄의 조항을 적용할 수 있다고 봄으로써 위의 행위를 유죄라고 판결하였다. 9) 2) 서울중앙지방법원 선고 2007노365 판결 서울중앙지방법원 선고 2007노365 판결은 다음과 같은 이 유에서 위의 행위를 무죄라고 판결하였다. 1 납입가장죄에 관하여 규정하고 있는 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항은 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배 인 기타 회사 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사 용인이 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때 를 그 구성 9) 이 법원은 피고인 각각에 대하여 모두 벌금형을 선고하였다.

12 216 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 요건으로 하고 있는바, 여기서의 납입 은 株 金 의 납입 을 뜻하는 것이고, 위 조항은 회사의 자본충실을 해하는 행위를 단속하는 것을 그 목적으로 하고 있다고 해석되고 있다. 2 전환사채란 발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 권리가 인정된 社 債 인 바, 주식으로의 전환을 예정하고 있다고 하더라도 그 본질은 사채로 서, 사채권자는 외부의 제3자로서 성질상 회사의 운영에 관여할 수 없고, 회사의 이익 유무에도 불구하고 확정률의 이자를 청구할 수 있으며, 사채 의 회수에 있어서도 사채는 상환기에 회수되며 회사해산의 경우에는 주 식에 우선하여 변제되는 등 사채는 주식과 기본적으로 법적 성질을 달리 하고, 이는 전환사채의 경우에도 마찬가지이다. 또한, 자본충실의 원칙이 란 회사의 자본금에 해당하는 출자가 확실히 이행되어야 하고, 자본금에 상당하는 재산이 회사에 항상 유지되어야 한다는 것인데, 전환사채는 사 채로서 회사의 자본이 아닌 부채로 파악되므로, 자본충실의 원칙과도 직 접적인 관련이 없다. 3 처벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 무리한 유추, 확대해석은 허용 될 수 없는 바, 위에서 본 전환사채의 사채로서의 본질에 비추어 보면, 전 환사채의 경우 비록 인수인이 납입을 하여야 한다고 하더라도 그것을 상 법 제628조 제1항 소정의 납입 으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 전환사채 납입금으로의 보관, 예치 및 인출과 관련된 이 부분 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 3) 대법원 선고 2007도5206 판결 대법원 선고 2007도5206 판결은 위의 서울중앙지방법원 선고 2007노365 판결과 동일한 취지로 판결하고 있다. 즉, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본에 충실을 기하려는 상 법의 취지를 해치는 행위를 처벌하려는 것인 바, 전환사채는 발행 당시에 는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때 비로소 주식으로 전환되어 회사의 자본을 구성하게 될 뿐만 아니라, 전환권은 사 채권자에게 부여된 권리이지 의무는 아니어서 사채권자로서는 전환권을

13 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 217 행사하지 아니할 수도 있으므로, 전환사채의 인수과정에서 그 납입을 가 장하였다고 하더라도 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니 한다고 보아야 할 것이다. 10) Ⅲ. 轉 換 社 債 에 의한 假 裝 納 入 전환사채의 납입을 가장한 경우 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성 립할 수 있는가 그렇지 않은가? 이와 관련하여 검토하여야 할 쟁점사항은, (ⅰ) 상법 제628조 제1항의 보호법익과 가벌성의 근거는 무엇인가, (ⅱ) 전 환사채 인수대금의 납입이 회사의 자본구성과 자본충실과 어떠한 관련성 을 갖고 있는가, (ⅲ) 동조의 구성요건으로 되어 있는 납입과 현물출자의 이행 과 가장하는 행위 의 의미는 무엇이며, 죄형법정주의와 관련하여 동 조를 어떻게 해석할 것인가 등이다. 아래에서 이를 검토하기로 한다. 1. 納 入 假 裝 罪 의 保 護 法 益 과 可 罰 性 (1) 상법 제628조 제1항의 保 護 法 益 1) 상법 제628조 제1항(납입가장죄)이 형벌이라는 최후의 수단을 동원하 여 보호하려고 하는 법익이 과연 무엇인가? 이에 대해서는 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것 이라 하여 자본충실을 그 보호법익이라고 보는 것 이 판례의 일관된 입장이다. 11)12) 동조의 보호법익을 이렇게 이해한다면 10) 학설상으로도 이와 동일한 논지에서 전환사채의 인수과정에서 납입을 가장하는 경우에는 상법 제628조 제1항의 납입가장죄를 구성하지 않는다는 견해가 있다(이철 송, ꡔ회사법강의ꡕ(제17판), 박영사, 2009, 980면). 11) 대법원 선고 77도2439 판결; 대법원 선고 80도537(분리) 판결; 대법원 선고 93도1200 판결; 대법원 선고 96도2904 판결; 대법원 선고 2000도5418 판결; 대법원 선고 2003도 7645 전원합의체 판결; 대법원 선고 2005도856 판결; 대법원 선고 2006도48 판결; 대법원 선고 2005도8498 판결 등 다수.

14 218 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 자본 과 관련된 것, 그리고 그 자본의 충실 을 해치는 것만이 동조의 적용 대상이 될 수 있다. 13) 2) 자본을 아주 넓게 보면 자기자본(자본금, capital)뿐만 아니라 타인자 본(부채, liabilities)까지를 모두 포함하지만, 납입가장죄의 보호법익이 되는 자본은 좁은 의미의 자본, 즉 자기자본에 한정된다. 주식회사의 자본은 대차대조표의 대변에 계상되어 자산에 대한 공제항목이 된다. 자기자본 중에는 다시 회계학상의 자본금(상법상 발행주식의 액면총액)뿐만 14) 아니라 부가자본으로서의 성질을 갖는 준비금도 포함되어 있다. 이 중에서 상법 제628조 제1항의 보호법익으로 되어 있는 자본충실에서 말하는 자본은 어떠한 것인가에 대하여, 뚜렷하지는 않지만 판례의 문맥을 고려할 때 회 계학상의 자본금을 지칭하는 것이 아닌가 생각된다. 3) 자본충실은 자본의 유입(inflow)면에서의 충실과 일단 유입된 자본의 유출(outflow)의 억제라는 두 가지 측면에서 요청되는데, 15) 상법 제628조 제1항의 보호법익이 되는 자본충실은 전자, 즉 자본증가(출자)에 의하여 12) 한편, 납입가장죄의 보호법익은 일차적으로는 회사의 자본충실이나 회사의 자본 충실을 통해 회사의 채권자나 현재 또는 장래의 주주의 이익을 보호하고자 하는 것 이므로 회사나 개인의 재산도 간접적으로는 그 보호법익으로 보는 것이 타당하다 는 견해가 있다(안경옥, 株 金 納 入 假 裝 行 爲 에 대한 형사처벌, 형사법연구 제24호, 한국형사법학회, , 152면). 13) 자본의 충실을 위한 상법상의 형사범으로는 납입가장죄(상법 제628조) 외에 회사 재산을 위태롭게 한 죄(상법 제625조), 주식취득제한의 위반죄(상법 제625조의2), 납 입책임면탈의 죄(상법 제634조) 등이 있다. 14) 무액면주식을 채택하는 법제에서도 자본충실의 원칙이 인정된다. 예컨대, 일본 회 사법에서는 무액면주식의 발행총액 중 일정부분을 자본으로 계상하여 액면주식의 발행시와 동일하게 회사재산에 대한 구속적 역할을 하도록 하고 있다(일본 회사법 제445조 참조; 권기범, ꡔ현대회사법론ꡕ(제2판), 삼지원, 2007, 264면). 15) 자본유입(inflow)의 충실을 위한 제도로는 주식인수가액의 전액납입(상법 제305조), 변태설립사항에 대한 엄격한 규제(상법 제290조, 제299조, 제310조), 납입금보관자의 책임(상법 제318조), 발기인과 이사 등의 인수 담보책임(상법 제321조, 제323조), 신 주의 경우 액면미달발행의 원칙적 금지(상법 제330조), 주식의 경우 상계에 의한 납 입금지(상법 제334조), 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 차액반환책임(상법 제 424조의2) 등이 있고, 자본유출(outflow)의 억제를 통한 자본충실을 위한 제도로는 자 기주식의 취득에 대한 엄격한 규제(상법 제341조), 상호주의 규제(상법 제342조의2), 이익배당의 규제(상법 제462조 제1항) 등이 있다.

15 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 219 자산이 회사에 유입되는 실질적인 자본증가에서만 문제된다. 신주를 발행 하여 자본금이 수치상으로는 증가되지만 자산의 유입이 없는 형식적 자 본증가의 경우에는 상법 제628조의 납입가장죄가 성립하지 않는다고 보 아야 할 것이다. 따라서 법정준비금의 자본전입에 의한 신주발행(소위 무 상증자)의 경우에는 회사의 경제적 가치에 실질적인 변화를 가져오지 않 고 기존 주주의 지분율에도 영향을 미치지 않기 때문에 상법 제628조 제1 항의 보호법익인 자본충실과는 직접적인 관련성이 없다. 그러나 무상신주 는 액면가로만 발행할 수 있음에도 불구하고 액면미달가액으로 발행하거 나 가공의 법정준비금을 재원으로 하여 무상신주를 발행하는 경우에는 상법 제628조 제1항의 보호법익인 자본충실을 해치는 것이 될 수 있다. 4) 전환사채의 가장납입행위가 상법 제628조 제1항의 범죄로 될 수 있 으려면 자본충실을 해치거나 해칠 수 있는 것이어야 하고 그 전제로 우선 자본과의 관련성이 인정되어야 한다. 회계학상 전환사채의 발행은 부채의 항목으로 처리되어 자본의 항목과 구분하여 처리하고 있다. 전환사채는 비유동부채(non-current liabilities)로 취급되고, 16)17) 비유동부채는 대차대조 표에서 유동성배열법에 의하여 유동부채 다음에 표시된다. 그러나 전환사 채는 사채와 주식의 양면적 특성을 모두 지니고 있어 일반사채와는 별도 로 대차대조표에 표시하도록 기업회계기준에서 정하고 있다. 18)19) 이 같 은 회계학적 처리방식만 놓고 보자면 전환사채의 인수금액을 가장납입하 더라도 일견 자본과는 무관하기 때문에 자본충실을 보호법익으로 하는 상법 제628조 제1항의 납입가장죄를 구성할 수 없는 것처럼 보인다. 그러 16) 기업회계기준에서는 사채를 대차대조표에서 비유동부채의 과목으로 하고, 사채의 종류별로 구분하고 그 내용을 주석으로 기재하도록 하고 있다(동 기준 제24조 제1호). 17) 비유동부채에는 사채, 전환사채, 장기차입금, 퇴직급여충당부채, 장기제품보증충당 부채, 장기미지급비용, 기타비유동부채 등이 있다(정경수, ꡔ회계원리ꡕ(제3판), 대명, 2008, 375면). 18) 홍기용, ꡔ회계원리ꡕ(제4판), 경문사, 2008, 301면. 19) 회계학에서는 전환사채의 경우 전환권의 존재를 인정하여 전환사채의 전환권가 치 (전환권대가)를 인정하고 있다. 그 평가방법과 이에 대한 회계처리에 있어서 회 계기준에서는 기업회계기준서 제9호에서는 가치인식법으로 하고 있다(이기현 김영 태, ꡔ회계원리ꡕ, 법문사, 2009, 603면).

16 220 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 나 전환사채의 경우는 (ⅰ) 사채 인수대금을 납입하는 단계와 (ⅱ) 그 이 후 전환청구권의 행사단계로 구분하여 볼 수 있고, (ⅰ)의 단계에서는 아 직 자본충실과의 관련성이 현재화되어 있지 않지만, (ⅱ)의 단계에서는 전환청구권이 행사되면 신주가 발행되고 그에 따라 자본이 증가되므로 자본충실과의 관련성이 현재화된다. 그러므로 전환사채의 납입이 가장되 는 경우 (ⅰ)의 단계만을 주목하여 상법 제628조 제1항의 보호법익인 자 본충실과 무관하다고 단정할 수는 없다. (2) 假 裝 納 入 의 反 社 會 性 과 可 罰 性 1) 회사법에 관한 법률문제는 본래 사법의 영역에 속하는 것인 만큼 그 위반행위에 대하여 사법상의 제재에 그치지 않고 형사벌칙을 가하려면 사법적 제재만으로는 불충분하고 반사회적 행위로서 가벌성이 인정될 수 있어야 한다. 20) 자본에 대한 납입을 가장하는 행위를 형사범으로 하여 형 사벌칙을 부과하여야 할 이유는 다음과 같다. 첫째, 자본은 주식회사에 대한 법적 규율체계 전반에 걸쳐 핵심적인 연 결고리로서의 역할을 수행하며 21) 주식 주주 유한책임의 원칙과 함께 주 식회사제도의 본질적 부분을 이루고 있기 때문이다. 22) 주식회사에서 자본 의 부실은 곧 회사 전체의 총체적인 부실을 초래하게 되므로 자본을 부실 하게 만드는 행위는 반사회성과 가벌성을 지니게 된다. 둘째, 합명회사나 합자회사와 같은 인적 회사와는 달리 주주가 유한책 임을 지는 데 그치는 주식회사에서는 회사재산(순자산)만이 회사를 둘러싼 이해당사자, 특히 회사채권자를 보호하는 최후의 보루(책임재산)가 되고, 20) 형사처벌은 사회의 기본적이고 중요한 가치를 보호하기 위한 최후의 수단이기 때 문이다(이재상, ꡔ형법총론ꡕ(제6판), 박영사, 2009, 67면). 21) 권기범, 앞의 책, 264면. 22) 회사법에서는 자본충실의 원칙을 최고의 이념으로 설정하고 있는 이유는, 자기책 임의 원칙에서 보면 이례적이라고 할 수 있는 주주 유한책임의 원칙으로 인해 회사 의 재산은 회사채권자를 위한 유일한 책임재산을 이루므로 그 대신 주주에 의해 회 사재산이 부당하게 유출되는 것을 방지하기 위한 제도적 안전판으로서 자본의 기능 이 필요하기 때문이다(이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 인권과정의, 대한변 호사협회, Vol. 359, , 106면).

17 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 221 자본은 회사가 유지하여야 할 순자산의 최저한으로서 회사자산에 대한 구속적 규범적 역할을 담당하기 때문이다. 23) 셋째, 자본의 충실 여부는 회사채권자뿐만 아니라 24) 주주와 자본시장 (잠재적 투자자 포함)의 이해와도 관련되어 있다. 25) 자본은 대외적으로 등 기 등에 의하여 공시되며(상업등기법 제80조, 제82조, 제84조, 제85조 등), 이 러한 공시내용이 자본의 실체와 부합할 것이라는 신뢰는 마땅히 보호되 어야 하기 때문이다. 2) 이처럼 자본이란 것을 뺀 주식회사라는 것은 도대체 생각할 수 없 고, 자본의 충실을 기하는 것은 주식회사의 건전성을 담보하는 가장 핵심 적인 제도적 장치가 된다. 26) 상법에서 주식회사와 관련하여 자본충실을 위한 각종의 행위규범을 마련해 둔 것도 이러한 취지에서이다. 주식회사 가 양적으로나 질적으로 중요한 비중을 차지하고 있고 사회에서 회사가 차지하는 위상과 영향이 막중함을 감안할 때, 주식회사에서 자본의 부실 은 곧 회사의 부실을 초래하고, 나아가서 사회공동의 존립과 기능을 저해 하게 되므로 자본의 형성을 가장하는 행위는 단순히 사법적인 이해관계 의 영역에 머물지 않고 사회적으로 有 害 하며 反 社 會 性 을 띄게 된다. 27) 그 러므로 전형적 물적회사인 주식회사에서 주금의 납입을 가장하는 행위는 23) 권기범, 앞의 책, 264면. 24) 공표된 자본은 채권자에게는 책임재산의 범위를 예측하게 하는 의미가 있다(이 철송, 앞의 논문, 111면). 25) 예컨대, 자본규모에 따라 주주의 지분비율이 달라지고, 자본은 주주에 대한 이익 배당시 공제항목이 된다. 자본금규모에 따라 상장요건을 유지할 수도 있지만 반대로 상장이 폐지될 수도 있으므로 자본금규모와 그 충실도는 투자자 일반과 자본시장 전체와 이해관계를 맺고 있다. 26) 이 때문에 자본충실의 원칙은 상법상 강행법적으로 보장되어 있다(권기범, 위의 책, 268면). 27) 이런 유의 범죄가 절도나 사기에 의한 범죄보다 사회적 불법성과 사회적 파장이 훨씬 클 수 있음을 직시할 필요가 있다 는 지적(허일태, 가장납입과 형사책임, 형사 법의 쟁점과 판례 (우리형사판례연구회 부산지방검찰청 편), 법문사, 2009, 405면)도 가장납입행위의 반사회성과 가벌성을 강조한 것이라 하겠다. 가장납입의 극단적 형태 라고 할 수 있는 유령주식의 경우를 생각하면 가장납입행위의 반사회성을 쉽게 알 수 있다. 유령주식은 아예 처음부터 주금납입이 전혀 없이 납입금보관증명서를 위조하여 설립등기 또는 유상증자의 등기를 하는 경우에 발생한다(권기범, 위의 책, 325면).

18 222 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 자본의 충실을 직접적으로 해치는 것인 만큼, 이를 범죄로 하여 형사처벌 을 할 필요성은 충분히 인정된다. 28) 또한 전환사채의 가장납입에 의하여 자본충실을 해치는 결과를 초래한다면 주금의 가장납입과 동일한 가벌성 을 지난다고 평가하여야 한다. 3) 상법 제628조 제1항에는 그 적용대상을 주식회사에 한정한다는 명문 의 규정이 없기 때문에 동조가 주식회사 이외의 회사에 대해서도 적용될 수 있는지가 문제된다. 이는 각 유형의 회사에서 납입가장행위가 갖는 반 사회성과 가벌성의 정도와 관련지어 생각해 볼 수 있다. 합명회사나 합자 회사와 같은 인적회사에서도 출자에 의한 자본이라는 것이 존재하지만 무한책임을 지는 사원이 존재하므로 회사의 물적 기초가 되는 자본의 충 실을 위하여 엄격한 법적 규제를 가할 필요성이 적고 형벌이라는 수단을 동원해가면서까지 이를 강제할 만큼 사회적 가벌성이 요청된다고 할 수 없다. 한편, 유한회사의 경우는 사원이 유한책임을 지는 데 그치므로 자 본부실을 초래하는 행위가 갖는 반사회성은 주식회사와 비교하여 정도의 차이일 뿐 본질적인 차이는 아니다. 29) 따라서 유한회사에서 자본의 형성 을 가장하는 행위는 이론적으로는 그 역시 주식회사와 마찬가지로 상법 제628조 제1항의 적용대상이 된다고 보아야 할 것이다. 30) 그러나 유한회 사는 폐쇄성과 소규모성을 특징으로 하므로 현실적으로 가장납입행위의 반사회성과 가벌성은 주로 주식회사에서 문제된다. 28) 주식회사는 유한책임제도를 취하고 있고, 이는 기업실패를 사회비용으로 전가시 키는 제도이므로 자본거래가 사회비용을 증가시킬 위험을 안고 있을 때에는 형사적 제재를 가하여야 한다 는 입장(이철송, 전게논문, 115면)에 의하더라도, 가장납입행 위는 자본충실을 해침으로써 사회적 비용을 증가시키는 행위임이 명백하므로 그 가 벌성은 충분히 인정될 수 있다. 29) 유한회사에서도 주식회사와 마찬가지로 납입이라는 용어를 사용하고 있다(예컨대, 상법 제548조, 제548조, 제549조, 제551조, 제590조, 제591조, 제594조 제2항 등). 30) 다만 유한회사에서는 사채를 발행할 수 없으므로(상법 제600조 제2항, 제604조 제 1항 제2문) 전환사채에 관한 사안은 문제될 수 없다. 한편 일본 회사법은 모든 종류 의 회사가 사채를 발행할 수 있도록 하고 있다(일본 회사법 제676조 제2항 제1호).

19 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 223 (3) 侵 害 犯 으로서의 性 格 1) 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 침해범인가, 아니면 위험범(위 태범)인가? 본죄는 납입을 가장하는 행위에 의하여 자본충실에 대한 현실 적인 침해가 있어야 구성요건을 충족하고 기수가 되는 침해범으로 보아 야 할 것이다. 31) 본죄를 위태범으로 보아야 할 당위성을 찾기 어렵고, 만 일 본죄를 납입가장죄를 자본충실에 대한 위험상태를 야기한 것만으로도 구성요건이 충족될 수 있는 위험범으로 보게 되면 그 적용대상이 지나치 게 광범위하게 되어 사회가 필요로 하는 그 이상으로 형사처벌하는 문제 가 발생하기 때문이다. 2) 납입가장죄를 침해범으로 본다면 가장납입에 의하여 자본충실을 침 해하는 결과, 즉 규범적인 책임재산으로서의 자본과 실제의 변제능력인 순자산 간의 괴리를 인위적으로 만드는 행위가 있어야 비로소 본죄의 성 립을 인정할 수 있다. 예컨대, 견금방식에 의하는 경우에는 납입한 자본 금을 인출하여 이를 부당하게 사용하는 행위에 의하여 자본충실에 대한 침해의 결과가 현실화될 것이다. 32) 그러나 허위납입 또는 납입부존재와 같이 주금에 대한 납입 자체가 애당초 존재하지 않은 경우에는 납입을 가 장하는 행위만으로는 자본충실이 침해되었다고 볼 수는 없고 허위의 가 공자본( 空 資 本 )을 만들어내고 이를 어떤 형태로건 대외적으로 표출 내지 공시함으로써 자본에 대한 이해관계 내지 신뢰의 형성이 가능하게 된 때 에 33) 비로소 자본충실을 현실적으로 침해한 것으로 보아야 할 것이다. 31) 이와는 달리 납입가장죄는 위태범의 성격을 가진다는 견해가 있다. 이 견해에 의 하면 납입을 가장하는 행위를 통해 회사의 자본이 부실해지고 주주나 회사의 채권 자가 손해를 입을 위험을 방지하기 위한 규정으로, 가장납입행위로 손해가 실제로 발생했는가를 고려할 필요가 없다 고 하며, 자본충실을 해하지 않거나 해할 염려가 없으면 본죄가 성립하지 않는다 고 한다(안경옥, 앞의 논문, 152~153면). 32) 납입가장죄를 위태범으로 이해하는 입장을 취하면서 본죄의 기수시기를 가장납입 행위를 한 때라고 하는 견해가 있다. 이에 의하면 납입가장행위가 있으면 회사의 자 본을 부실하게 할 우려가 있으므로 설립이나 증자등기 후 납입된 자본을 인출하여 회사를 위한 용도로 사용했는가에 관계없이 납입가장죄를 인정하여야 할 것이라 한 다(안경옥, 위의 논문, 153면, 161면). 33) 이는 주식의 발행에 의하여 신주의 효력이 발생하는 시점의 문제와 등기의 효력 문제와는 별개의 차원에서 보아야 할 것이다.

20 224 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 2. 納 入 假 裝 罪 의 成 立 要 件 (1) 主 體 ( 眞 正 身 分 犯 ) 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항(상법상의 특별 배임죄)에 게기한 자만이 34) 그 주체가 될 수 있는 진정신분범이다. 그러므 로 이러한 신분에 있지 않는 자가 가장납입에 해당하는 행위를 하더라도 상법 제628조 제1항에서 규정하고 있는 범죄의 주체가 될 수 없고, 35) 이 에 대한 교사범(형법 제31조)이나 종범(형법 제32조)이 되거나, 혹은 동조 제2항에서 규정하고 있는 납입가장에 응하거나 중개하는 행위에 해당하 는 경우에는 그에 의하여 처벌될 수 있을 뿐이다. (2) 行 爲 상법 제628조 제1항에서는 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행 위 를 그 구성요건의 행위유형으로 규정하고 있다. 이를 납입 또는 현물 출자의 이행 과 가장하는 행위 로 나누어 살펴보기로 한다. 1) 납입 또는 현물출자의 이행 (가) 상법 제628조 제1항의 납입가장죄에서 가장행위의 대상이 되는 것 은 납입 또는 현물출자의 이행 이다. 상법은 법조문의 여러 곳에서 납입 이라는 용어를 사용하고 있는데, 그것이 담고 있는 의미는 반드시 동일한 것은 아니다. (ⅰ) 법문에서 납입 과 현물출자 를 동열에서 선택적으로 규 정하는 것 중에서도 납입을 현물출자에 대비되는 금전출자 의 뜻으로 한 정하여 규정한 것이 있는가 하면, 36) 단순히 금전에 의한 출자 의 뜻으로 규정하고 있는 것이 있고, 37) (ⅱ) 인수 에 대비하여 인수계약에 따른 출 34) 납입가장죄의 주체는 상법 제622조의 특별배임죄와 동일하게 회사의 발기인, 업무 집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조 제2항(결원시의 이사), 제407 조 제1항(이사의 직무대행자), 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회 사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인만이 될 수 있다. 35) 납입가장죄의 주체에 관한 상법규정의 해석론과 입법론적 과제에 대해서는 김성탁, 앞의 논문, ( 주식인수금의 가장납입에 대한 상법상의 형사처벌조항 ), 569~575면 참조. 36) 예컨대, 상법 제296조, 제548조, 제549조, 제551조, 제590조, 제591조, 제594조 제2 항, 제625조 제1호 등이 이에 해당한다.

21 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 225 자의 이행 일반 을 지칭하는 뜻으로 납입을 규정하고 있는 것이 있다. 38) 또한 (ⅲ) 주식의 인수뿐만 아니라 사채의 인수에 대해서도 납입이라는 용어를 사용하고 있다. 39)40) (나) 상법 제628조 제1항의 납입 이 주식의 인수에 따른 금전출자에 한 정하는 것인지, 아니면 사채의 인수에 따른 납입까지를 포함하는 회사의 자금조달에 관한 일체의 납입행위인가? 상법 제628조 제1항에 납입 과 동 열로 선택적으로 규정되어 있는 현물출자 와 관련지어 보면 여기에서의 납입은 현물출자에 대비되는 금전출자의 의미로 해석하는 것이 합리적이 고, 동조의 보호법익이 자본충실(즉, 출자의 충실)에 있는 것으로 보는 한 금전출자의 뜻으로의 납입이건 현물출자이건 모두 출자(즉, 자본형성)에 관 련된 것에 한하는 것으로 해석하여야 한다. 41) 따라서 일반사채의 인수대 금을 가장납입하는 경우는 동조의 구성요건에서 규정되어 있는 행위에 해당하지 않지만, 전환사채의 경우에는 일반사채와는 달리 후술하는 바와 같이 잠재주식(즉, 출자)으로서의 성격을 가지고 있으므로 동조에 규정하 고 있는 납입 또는 현물출자의 이행 에 해당할 가능성이 있다. 이 점에 대해서는 후술한다. 37) 예컨대, 상법 제302조 제2항 제9호, 제306조, 제318조 등이 이에 해당한다. 38) 예컨대, 상법 제295조, 제303조, 제305조, 제307조, 제311조 제2항 제1호, 제321조, 제332조, 제333조, 제334조, 제421조, 제432조 제1항, 제634조 등이 이에 해당한다. 39) 예컨대, 상법 제471조, 제476조, 제478조, 제488조 제4호 등이 이에 해당한다. 전 환사채와 관련하여 인수금액의 납입에 관하여 규정한 것으로는 상법 제514조의2 등 이 있고, 신주인수권부사채의 납입에 관해서는 제516조의2 제2항 제5호, 제516조의4 제3호, 제516조의7 제4호, 제516조의8, 제516조의9 등의 규정이 있다. 40) 주식의 경우에는 금전출자뿐만 아니라 현물출자도 가능하지만, 사채의 경우에는 금전납입만이 허용된다(상법 제472조). 41) 형벌법규의 명확성과 유추해석을 금지하는 법치국가의 원리에 비추어 볼 때, 언 어의 가능한 의미 를 넘는 해석은 허용되지 않고(이재상, 앞의 책, 27면)와 형사법 규는 엄격하게 해석하여야 한다는 점에서 확장해석이 형사법 사건에서는 금지되므 로(이재상, 위의 책, 28면; 대법원 선고 2004도1228 전원합의체판 결; 대법원 선고, 2006도8797 판결 등), 상법 제628조 제1항의 가장 하는 행위 의 대상이 되는 행위는 법문에 따라 출자의 이행 에 한정하는 것으로 해 석하여야 한다.

22 226 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 2) 假 裝 하는 行 爲 (가) 상법 제628조 제1항은 납입을 가장하는 행위 를 구성요건의 행위 유형으로 규정하고 있다. 여기서 납입을 가장하는 행위는 무엇을 뜻하는 가? 참고로 일본 회사법에서 42) 납입가장죄에 관한 규정을 살펴보면, 동법 제965조에서는 제960조 제1항부터 제1호부터 제7호에 기재되어 있는 자 가 주식의 발행에 관계되는 납입을 가장하기 위하여 預 合 을 한 때에는 5 년 이하의 징역 또는 5백만 엔 이하의 벌금에 처하거나 또는 이를 병과한 다. 預 合 에 응한 자도 이와 같다. 고 규정하고 있다. 우리 상법과 비교하 면 다음과 같은 異 同 點 이 있다. 1 주체 면에 있어서, 일본 회사법은 발기인, 설립시의 이사 또는 감 사, 이사 회계참여 감사 또는 집행이사, 민사보전법 제56조에서 규정하 는 가처분명령에 의해 선임된 이사 감사 집행이사의 직무를 대행하는 자, 제346조 제2항 제351조 제2항 또는 제401조 제3항의 규정에 의해 선 임된 일시이사 회계참여 감사 대표이사 위원 집행이사 또는 대표집 행이사의 직무를 행하는 자, 지배인, 사업의 어느 종류 또는 특정의 사항 의 위임을 받은 사용인 으로 한정하고 이들의 신분범으로 하고 있다(일본 회사법 제965조 전문, 제960조 제1호~제7호). 그 내용은 우리 상법과 비교하 여 질적으로 차이가 없다. 2 행위 면에 있어서, 일본 회사법은 주식의 발행에 관계되는 납입을 가장하기 위하여 預 合 하여 라고 규정함으로써, 주식의 발행에 관련된 납 입 에 한정됨을 분명히 하고 있고, 그 중에서도 그 수단이 預 合 에 의한 것만으로 한정하고 있다. 여기서 預 合 이란 주금의 납입이 없음에도 불구 하고 그 납입을 가장하기 위하여 회사와 납입취급금융기관이 通 謀 하여 실제로 납입이 있는 것으로 가장하고 납입금보관증명서를 발급받아 회사 를 설립하거나 신주발행에 의하여 자본을 증가시키는 행위를 말한다. 43) 우리 상법에는 이러한 제한이 없으므로 납입가장죄에 포섭될 수 있는 범 위가 일본 회사법에 비하여 더 넓다. 42) 일본 회사법 제정; 개정. 43) 이 때문에 일본 회사법에서는 납입가장죄를 필요적 공범으로 하고 있다.

23 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 법정형에 있어서, 일본 회사법은 5년 이하의 징역 또는 5백만 엔 이하의 벌금에 처하거나, 또는 이를 병과한다 고 규정하고 있다. 신체형에 있어서는 우리 상법과 동일한 수준으로 되어 있고, 재산형에 있어서는 우 리 상법보다 높은 금액으로 되어 있지만 양국의 경제규모라던가 다른 형 벌조항과의 관계에서 보면 의미 있는 차이라고는 보기 어렵다. 4 납입가장행위에 관여하는 자에 대한 처벌범위에 대하여, 일본 회사 법에서는 납입의 가장행위에 응하는 자에 대해서만 규정하고 있으나, 우 리 상법에서는 응하는 자뿐만 아니라 중개한 자에 대해서도 동일한 법정 형을 규정하고 있는 점이 다르다. (나) 이상에서 보는 바와 같이 우리 상법 제628조 제1항에서는 일본 회 사법과는 달리 주식의 발행에 관계되는 납입에 한정한다는 명문의 규정 이 없고 그 수단도 預 合 이나 見 金 에 의하는 경우는 물론이고 그 밖에도 납입을 가장하는 일체의 행위를 그 적용대상으로 삼고 있다. 44) 1 預 合 이란 발기인 등이 은행 등의 납입금보관기관과 통모하여 납입 금이 없거나 부족함에도 불구하고 납입금보관기관이 발기인 등에게 납입 금보관증명을 발급하면 발기인 등이 이를 가지고 설립등기를 마치는 방 법이다. 45)46) 44) 우리 상법상 가장납입행위의 수단에는 아무런 제한이 없다. 가장납입행위에는 일 반적인 가장납입 이외에 투자자를 기망하는 다양한 수단의 출자이행행위들도 포함시 킬 수 있다(송호신, 가장납입의 유효성에 대한 비판과 상법 제628조의 해석, 한양 법학, 제21집, 한양대학교, , 443면, 458~459면, 463면). 이 때문에 우리 상법 상 납입가장죄의 해석과 관련해서 예합과 견금을 구별할 실익이 없다는 견해가 있다 (장상균, 상법상 납입가장죄와 업무상횡령죄, 대법원판례해설 (재판연구관 세미나 자료), 법원도서관, 2004년 상반기(통권 제49호), 739면). 45) 상법은 예합을 방지하기 위하여 납입금보관은행 기타 금융기관은 납입금보관증명 을 발급하여 증명한 보관금액에 대해서는 납입의 부실 또는 그 금액의 반환에 제한 이 있음을 이유로 하여 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있다(상법 제318조 제2 항). 따라서 예합에 의한 가장납입이 현실적으로 행해지려면 발기인 등이 은행 등으 로부터 받은 납입금보관증명을 가지고 권리행사를 하지 않겠다는 약속을 은행 등과 하는 경우에만 가능하다. 46) 예합에 의한 가장납입의 사례는 매우 드문데 이를 다룬 판례가 있다. 대법원 선고 2003도3963 판결에서는 상법 제628조 제1항은 발기인이나 이사 등 회 사측 행위자의 납입가장행위를 처벌하는 조항이고 같은 조 제2항에서 규정하는 제1

24 228 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 2 見 金 이란 발기인 등이 타인으로부터 일시 차입한 금액을 주금액으 로 납입하고 금융기관 등으로부터 납입금보관증명을 발급받아 설립등기 를 하고 곧바로 납입금보관기관으로부터 이를 인출하여 차입금을 변제하 는 방법이다. 현실적으로 주로 사용되는 가장납입의 방법은 預 合 에 의한 것보다는 見 金 에 의한 것이다. 이러한 현실을 고려할 때 만일 우리 상법 하에서 일본과 마찬가지로 預 合 에 의한 가장납입만을 형사처벌의 대상으 로 삼는다면 상법 제628조는 사실상 사문화될 것이다. 3 상법 제628조 제1항에서의 가장납입은 預 合 이나 見 金 에 의한 경우 에 한정하지 않는다. 동조는 그 방법 여하를 불문하고 실제 출자가 없음 에도 불구하고 마치 출자가 이행된 것처럼 가장함으로써 신주발행과 그 에 의하여 자본이 증가된 것처럼 꾸미는 일체의 행위를 포함한다. 따라서 전환사채를 이용한 우회적인 가장납입행위도 만일 그것이 상법 제628조 제1항 소정의 납입을 가장하는 행위의 실질에 해당되는 경우에는 동조에 의한 범죄의 성립이 가능하다. 이 같은 해석은 법 문언에 의하여 해석할 수 있는 범위 내의 것이어서 유추해석을 금지하는 죄형법정주의에 반하 는 것이 아니다. 47) 항의 행위에 응한다 라는 것은 주금납입취급기관으로 지정된 금융기관의 임직원이 발 기인이나 이사 등 회사측 행위자의 부탁을 받고 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주는 것을 의미하는 것인 바, 주금납입취급기관의 임직원이 회사 측 행위자의 부탁을 받고 실제 처음부터 주금이 입금된 사실조차 없는데도 허위로 납입 증명서를 발급해 주거나 주금 자체를 대출해주는 경우뿐만 아니라 제3자로부터 차용 한 돈으로 주금을 납입하여 주금납입증명서를 발급받은 다음 즉시 주금을 인출하여 차용금의 변제에 사용하는 방식으로 납입을 가장한다는 사정을 알면서 그 주금의 입 출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주기로 회사측 행위자와 통모한 경우에도 같 은 조 제2항의 응납입가장죄가 성립한다. 고 한다. 다만, 이 사건을 쌍방 상호간의 적 극적 통모에 의한 예합이 아니라 가장납입을 알면서 이를 묵인하는 소극적 형태의 예합에 관한 것이다. 47) 형벌법규의 해석에 있어서 문언의 가능한 범위 를 넘어서지 않는 확장해석은 유추해 석이 아니므로 허용되는 해석방법이다(배종대, ꡔ형법총론ꡕ(제9개정판), 홍문사, 2008, 100면; 오영근, ꡔ형법총론ꡕ(제2판), 박영사, 2009, 61면).

25 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 229 (3) 故 意 1) 상법 제628 제1항(납입가장죄)은 고의범이다. 이때의 고의는 당초부터 진실한 납입으로 회사에 출자할 의사 없이 인수대금의 납입을 허위로 함 으로써 자본형성을 가장하려는 의사이다. 납입금취급기관과의 통모는 요 하지 않으며, 회사의 자금을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사도 요하 지 않는다. 2) 가장납입에 대한 고의의 존부는 행위유형별로 판단하되, 자본형성과 관련된 일련의 행위를 하나로 묶어 전체적으로 보아 자본충실을 침해하 려는 의사가 존재한다고 볼 수 있는가 라는 관점에서 판단하여야 한다. 예 컨대, 견금에 의한 납입가장행위의 경우에는 (차입) 납입 등기 인출 인출금의 부당사용 의 전 과정을 관찰하여 가장납입에 관한 고의 의 존부를 판단하여야 한다. 납입한 돈을 설립등기 또는 증자등기 후 곧 바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사의 사업을 위하여 사용 한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수 없다고 보는 것이 판례의 일관된 입장이다. 48) 이에 의하면 자본충실의 여부는 자금이 회사에 유입되었는지의 여부(납입의 외 형, 자본금액 수치의 증가)보다는 유입된 자금이 인출됨에 있어 회사의 자본 에 맞는 용도로 사용되었는가(인출자금의 용도) 등을 고려하여야 한다는 뜻 이다. 49) 자본충실에 대한 침해의사를 실질적으로 판단하여야 할 것인 바, 전환사채의 경우에는, 예를 들어 (차입) 전환사채의 인수와 납입 등 기 (인출) 전환권의 행사 등기 (인출) 의 방식으로 납입을 가장 하는 경우에는 이를 전체적으로 관찰하여 그 일련의 과정이 가장납입을 위한 의사로 행해진 것인가에 따라 고의의 존부를 판단하여야 할 것이다. 48) 대법원 선고 77도2439 판결; 대법원 선고 80도537(분리) 판결; 대법원 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등. 49) 가장납입 여부를 판단함에 있어서 회사 성립 후 차입금 반환까지의 기간의 장단, 인출금의 회사자금으로서의 운영 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(권기범, 앞 의 책, 325면).

26 230 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 3. 轉 換 社 債 의 潛 在 株 式 性 과 納 入 假 葬 罪 의 該 當 可 能 性 (1) 전환사채는 사채권자에 대한 사채 발행회사의 채무(차입금)로서 본 질적으로 타인자본이다. 전환사채의 발행을 통하여 조달되는 자금은 회사 의 부채로 취급되어 대차대조표상 자본의 부가 아닌 부채의 부에 기재되 며, 이 점은 다른 일반사채의 경우와 동일하다. 전환권청구권의 행사 여 부는 전환사채권자의 재량사항일뿐 반드시 이를 행사하여야 하는 것은 아니고, 전환사채권자가 전환청구기간 내에 전환청구권을 행사하지 않으 면 만기에 사채권자로서 상환받게 된다. 전환사채권자가 전환청구기간이 경과하기 전에 전환권 포기의 의사를 회사에 밝힌 때에는 당해 전환사채 는 전환청구권이 소멸된 보통사채로 확정된다. 50) (2) 한편, 전환사채는 잠재주식 으로서의 성질도 아울러 가지고 있고, 51) 이 점이 일반 사채와는 구별되는 전환사채의 특성이다. 전환사채의 잠재 주식으로서의 성질을 감안하여 법에서는 아래에서 보는 바와 같이 일반 사채와는 차별화하고 있다. 1 상장법인이 전환사채 또는 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 사채발행회사의 상환능력을 고려한 발행한도의 제한(상법 제470조 제1항)을 받지 않는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의10). 이는 전환사채 의 금액이 회사의 상환부담으로 남는 채무에 머물지 않고 자기자본화 할 것이라는 가정과 전제에 의한 것이다. 2 일반 사채의 발행은 이사회의 결의만으로도 할 수 있지만(상법 제469 조), 전환사채의 발행은 이사회 또는 주주총회의 결의에 의하여 할 수 있 다(상법 제513조 제2항 단서). 3 일반 사채의 발행은 등기를 요하지 않으나, 52) 전환사채의 경우는 주 식과 마찬가지로 이해관계인에 대한 공시의 필요에서 등기를 요한다(상법 제514조의2 제1항~제3항). 50) 권기범, 앞의 책, 860면; 서울지방법원 선고 98가합69295 판결. 51) 이러한 증권을 흔히 혼성증권 (hybrid securities)이라 한다. 52) 사채는 일정한 기간 후에 상환하여야 할 채무이므로 굳이 공시하여야 할 실익이 적기 때문이다(이철송, 앞의 책, 830면).

27 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 전환사채의 인수권은 주주에게 부여함을 원칙으로 하고, 주주 아닌 제3자에게 전환사채를 발행할 경우에는 정관에 그 근거를 두거나 주주총 회의 특별결의를 요한다(상법 제513조 제3항). 이는 전환사채의 발행이 주 식과 마찬가지로 주주의 이해관계에 미치는 영향을 감안한 것이다. 또한 주주 아닌 제3자에게 전환사채를 발행하는 경우에는 신주발행의 경우와 마찬가지로 이상과 같은 절차적 요건 외에 경영상의 목적달성을 위하여 필요한 것 등 합리적 이유가 있을 것을 요한다(상법 제418조 제2항). 5 전환사채권자의 전환청구에 의한 신주발행에 대비하기 위하여 발행 예정주식총수에서 그 부분만큼을 전환청구기간 동안 발행을 유보해두어 야 한다(상법 제516조 제1항, 제346조 제2항). 6 신주의 위법 부당한 발행에 대하여 인정되는 구제수단이 전환사채 에 대해서도 인정된다. 즉, 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하 게 불공정한 방법으로 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 신주발행의 경우와 마찬가지로 주주가 그 발행의 유지를 청구할 수 있고(상법 제516조 제1항, 제424조), 이사와 통모하여 불공 정한 발행가액으로 전환사채를 인수한 자는 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 금액을 지급할 의무가 있으며 그 지급청구를 위하여 대표소송 이 인정되며(상법 제516조 제1항, 제424조의2), 전환사채의 발행에 무효원인 이 있는 경우에는 신주발행무효의 소에 관한 규정(상법 제429조)을 유추적 용하여 전환사채발행무효의 소를 제기할 수 있다. 53) (3) 이상에서 보는 바와 같이 전환사채에 대하여 잠재주식으로서의 성 질을 떼어내고는 그 본질을 제대로 설명할 수 없다. 요컨대, 전환사채는 전환권의 행사를 전제로 한다면 신주발행과 본질적으로 다를 것이 없으 므로 전환사채의 경우에도 상법 제628조 제1항의 납입가장죄에 해당할 가능성이 있다. 53) 대법원 선고 2005다73020 판결.

28 232 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 4. 轉 換 權 行 使 에 의한 新 株 發 行 對 價 의 納 入 構 造 (1) 전환사채의 주식으로의 전환은 전환사채권자의 전환청구권의 행사 에 의한다. 전환청구권은 형성권이므로 54) 사채권자의 일방적 의사표시에 의하여 그 효력이 발생하며 전환사채권자가 전환청구서를 회사에 제출함 으로써 전환의 효력이 생긴다(상법 제516조 제2항, 제350조). 전환청구권을 행사하면 전환사채는 소멸하고 그 대신 회사는 신주를 발행하여야 한다. 이에 의하여 회사의 채무는 감소하고 그 대신 자본이 증가하게 된다. (2) 전환사채권자의 전환청구권 행사에 의한 신주발행의 경우에는 인수 권자가 전환사채권자로 이미 법정되어 있고 전환청구권을 행사하면 자동 적으로 신주에 대한 납입이 이루어지는 메커니즘에 의하므로 통상의 유 상증자에서와 같은 별도의 可 視 的 現 實 的 인 納 入 行 爲 없이 신주가 발행 된다. 그렇다고 하여 납입 에 해당하는 것이 전혀 없는 것은 아니다. 전환 사채권자의 전환청구권 행사에 의하여 발행되는 신주의 납입은 다음과 같은 두 단계에 걸쳐서 이루어진다. (ⅰ) 그 첫 번째 단계는 전환사채의 인수금을 납입하는 단계이고, (ⅱ) 그 두 번째 단계는 전환청구권을 행사 하면 첫 번째 단계에 의하여 기 납입되어 있는 사채금액을 신주발행의 납 입금으로 충당하는 단계이다. 두 번째 단계는 첫 번째의 단계를 기반으로 그 연계선상에서 이루어지는 것이므로, 첫 번째 단계에서 전환사채의 납 입이 가장되거나 부실하면 두 번째 단계에서 이루어지는 신주에 대한 납 입 역시 가장납입이거나 부실납입으로 될 수밖에 없다. (3) 이상에서 보는 바와 같이 전환사채권자가 전환청구권을 행사하면 사채의 소멸이 신주발행의 대가를 이루므로 전환사채의 경우에도 자본충 실을 위한 배려는 여전히 필요하고, 그 납입을 가장하는 행위는 위법한 것으로 평가되어야 한다. 이 같은 위법성 평가는 상계납입을 금지하고 현 물출자에 대하여 엄격한 규제를 가하고 있는 상법규정에 의해서도 도출 할 수 있다. 54) 전환청구권의 법적 성질에 대해서는 이를 형성권으로 보는 것이 통설이다(손주찬, ꡔ상법(상)ꡕ(제15보증판), 박영사, 2004, 984면 등).

29 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 233 1) 채무의 출자전환은 채권자가 회사에 대하여 가지고 있는 채권을 상 환받는 대신 그 금액을 채무자인 회사의 신주납입대금으로 갈음하는 것 을 말한다. 이는 주식인수인이 회사에 대하여 가지고 있는 채권을 자동채 권으로 하고 회사가 주식인수인에 대하여 가지고 있는 주금납입청구권을 수동채권으로 하여 상계하는 것이다(민법 제492조, 제493조). 그런데 상법은 자본충실을 위하여 주주는 회사에 대하여 인수한 가액 전액을 금전에 의 하여 현실적으로 납입하도록 하기 위하여 주주는 납입에 관하여 상계로 써 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있다(상법 제334조). 55) 주식인수대 금을 상계납입하는 행위가 적법하기 위해서는 이를 허용하는 법적 근거 가 있거나 또는 현물출자에 요구되는 법적 절차를 밟아야 한다. 2) 전환청구권의 행사에 의한 신주발행의 대가를 사채 인수대금으로 기 납입되어 있는 금액을 가지고 출자하는 것으로 보면 금전출자에 해당하 지만 채권 그 자체를 가지고 출자하는 것으로 보면 현물출자의 실질을 띄 게 된다. 현물출자는 과다평가의 우려가 있으므로 상법은 검사인 등에 의 한 엄격한 검사절차를 거치도록 함으로써 자본충실의 원칙을 관철하고 있다(상법 제422조). 그런데 부실 또는 허위로 납입된 금액을 기초로 하여 발행된 전환사채를 가지고 전환청구권을 행사하면, 이는 현물출자에 대한 엄격한 법적 규제를 회피하는 것이 되어 위법한 것으로 평가될 수 있다. 5. 轉 換 社 債 에 의한 경우 納 入 假 裝 罪 의 旣 遂 時 期 상법 제628조 제1항에는 미수를 처벌하는 규정이 없기 때문에 기수가 되어야 비로소 형사처벌이 가능해진다. 그러므로 납입가장죄의 기수시기 를 언제로 볼 것인가는 매우 중요한 문제가 된다. 가장납입행위의 유형이 매우 다양하기 때문에 그 기수시기를 일률적으로 정해서는 아니 되고 각 55) 상법은 상계에 의한 주금납입을 금지하고 있는데(상법 제334조), 전환청구권 행사 에 의한 신주발행은 상계에 의한 주금납입을 법에서 허용한 것이다. 그러나 이러한 예외는 법이 예정한 정상적인 용도로 전환청구권이 행사되는 경우를 염두에 둔 것 이지 가장납입의 수법으로 사용되는 것까지를 허용하는 취지는 아니다.

30 234 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 행위유형별로 개별적으로 판단하여야 한다. 일반론적으로 말하자면, 본죄 의 보호법익을 자본충실로 보고 본죄의 성격을 침해범이라고 이해한다면, 본죄의 기수시기는 자본충실을 침해하는 시점, 즉 자본과 그에 상응하는 순자산의 불일치를 가져오는 행위가 있는 시점이 된다고 보아야 한다. Ⅳ. 新 株 引 受 權 附 社 債 에 의한 假 裝 納 入 (1) 신주인수권부사채(Bond with Warrant; BW)는 사채권자에게 사채발행 회사의 신주인수권을 부여하는 사채이다. 신주인수권부사채권자(결합형의 경우) 또는 신주인수권증권의 소지인(분리형의 경우)은 신주인수권부사채에 부여된 내용에 따라 신주인수권의 행사기간 내에는 언제든지 신주인수권 을 행사할 수 있다. 신주인수권을 행사하면 행사자는 주식인수인의 지위 에 서게 되고, 신주인수권을 행사하려는 자는 신주발행가액 전액을 회사 에 납입하여야 한다(상법 제516조의8 제1항). 납입은 채권 또는 신주인수권 증권에 기재된 은행 기타 금융기관의 납입장소에서 하여야 한다(상법 제 516조의8 제3항). 신주인수권은 형성권이므로 권리자의 일방적 의사표시에 효력이 발생하고, 그에 의하여 이를 행사한 자는 주금을 납입한 때 에 주 주가 되며(상법 제516조의9 전문), 회사의 승낙을 요하지 않는다. 56) 이때의 납입의 방법에는 현실납입과 대용납입의 방법이 있다. (ⅰ) 현실납입의 방법에 의하는 경우에는 현물출자는 허용되지 않고 금전출자만이 허용되 고, 57) 현실납입이 있으면 신주가 발행되는 한편 그와 병행하여 사채는 만 기까지 존속하여 사채금액을 상환받게 된다. (ⅱ) 대용납입에 의하는 경 우 신주인수권 행사자의 대용납입의 청구가 있는 때에 납입이 있는 것으 로 간주하고(상법 제516조의2 제2항 제5호), 이에 의하여 사채는 상환기한이 도래하지 않은 경우에도 소멸한다. 56) 신주인수권부사채의 경우에는 신주인수권 행사에 의한 납입을 완료함과 동시에 주주의 지위를 취득한다(상법 제516조의9). 이는 납입기일의 다음 날에 신주의 효력 이 발생하는 통상의 신주발행과는 다른 점이다(상법 제423조 제1항). 57) 권기범, 앞의 책, 873면; 이철송, 앞의 책, 853면.

31 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 235 (2) 신주인수권부사채는 신주인수권의 행사에 의하여 발행되는 신주에 대하여 납입(현실납입 또는 대용납입)을 하여야 한다는 점에서 그리고 특히 현실납입의 경우에는 신주인수권을 행사하더라도 사채가 그대로 존속한 다는 점에서 전환사채와는 차이가 있고, 이 점에 관한 한 오히려 상법 제 416조 이하의 통상의 신주발행에 근접한다. 1) 신주인수권부사채에서 신주인수권을 행사하면서 현실납입의 방법에 의하는 경우에는 납입의 면에서 보자면 금전출자만이 허용된다는 점을 제외하고는 상법 제416조 이하의 통상의 신주발행과 본질적으로 차이가 없다. 따라서 이때의 납입을 가장하는 경우에는 당연히 상법 제628조 제1 항의 납입가장죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다. 2) 대용납입에 의하는 경우에는 현실적인 금전출자는 없지만 회사에 기 납입된 사채금액을 출자의 재원으로 하는 일종의 채무의 출자전환이 된 다. 즉, 신주인수권부사채의 상환금으로 신주의 납입에 갈음하게 되므로 (상법 제516조의2 제2항 제5호), 이는 상계에 의한 납입이 된다. 58) 이는 사채 의 상환금액을 신주의 발행금액으로 하는 갈음하는 점에서 전환사채와 본질적으로 같으므로 59) 대용납입의 방법에 의하여 납입하는 경우에는 위 에서 언급한 전환사채에서의 가장납입과 기본적으로는 동일하게 취급하 여야 할 것이다. 58) 여기에서의 대용납입은 주금의 상계납입으로, 이는 주금의 상계납입을 금지하는 원칙 의 예외에 해당한다(권기범, 앞의 책, 873면; 손주찬, 앞의 책, 994면; 최기원, ꡔ신회사법ꡕ (제13개정판), 박영사, 2009, 875면; 최준선, ꡔ회사법ꡕ(제4판), 삼영사, 2009, 597면). 59) 세부적으로 보자면 전환사채와 신주인수권부사채 간에는 차이가 있다. 전환사채의 경우에는 납입이라는 것이 개재하지 않으나, 신주인수권부사채의 경우에는 납입이라 는 것이 존재하고 단지 신주인수권자가 납입의 방법을 현실납입과 대용납입 중에서 선택할 수 있다. 또한 신주인수권자가 소정의 납입기일까지 납입하지 않으면 실권한 다(상법 제516조의9 제1문). 그러나 전환사채에서는 납입이라는 것이 가시적으로는 존재하지 않지만 전환청구권의 행사가 있으면 자동적으로 사채금액을 가지고 신주 의 발행금액으로 충당하는 납입의 과정이 관념적으로 존재한다.

32 236 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 Ⅴ. 맺음말 (1) 자본을 허위로 가공하는 행위는 주식회사에서 자본이 수행하는 규 범적 구속적 공시적 역할을 무력화시키는 것이므로 주식회사에서 출자 에 대한 납입가장행위는 그 반사회성과 가벌성이 충분히 인정된다. 이러 한 취지에서 상법 제628조 제1항에서는 자본에 대한 납입가장행위를 형 사범으로 규정하고 있다. 동조에 의한 납입가장죄의 보호법익을 자본충실 로 이해하는 한 동죄의 행위유형으로 규정되어 있는 납입 또는 현물출자 의 이행을 가장하는 행위 는 자본의 형성(출자) 에 관계되는 것으로 한정 하여야 한다. 그런데 전환사채의 납입은 회사의 자본이 아닌 부채로 계상 되기 때문에 그 인수대금을 가장납입하는 행위에 대해서는 일견 동조의 적용이 곤란한 것처럼 보일 수도 있다. 위의 대법원 선고 2007도5206 판결은, 회사의 자본이 아닌 부채로 파악되는 전환사채에 있 어서는 자본충실의 원칙과 직접적인 관련이 없고 형벌법규는 죄형법정주 의의 정신에 따라 엄격하게 해석하여야 한다는 것을 이유로 전환사채의 경우는 비록 인수인이 그 납입을 가장하더라도 상법 제628조 제1항의 납 입 으로 볼 수 없으므로 동조에 의한 납입가장죄는 성립하지 않는다고 판 시하고 있다. 이러한 판례의 논지는 기본적으로 타당하다. 그러나 전환사 채는 전환사채권자의 일방적인 전환청구권(형성권)의 행사가 있으면 사채 가 주식(신주)으로 전환되며, 사채의 납입대금이 신주의 출자금액으로 상 계처리되어 결과적으로는 통상의 신주발행(상법 제416조 이하)에서의 납입 과 동일한 양태를 띄게 된다. 이렇게 되면 전환사채를 이용하여 자본충실 을 해치는 경우가 생겨날 수 있으므로 전환사채에 대하여 상법 제628조 제1항의 적용 가능성을 완전히 배제하는 것은 옳지 않다. (2) 전환사채(CB)의 경우, 전환사채 인수금액의 납입 등기 (사채 납입금의 인출) 전환권청구권의 행사에 의한 신주발행 등기 (주식 납입금의 인출) 의 각 단계를 전체적으로 일관된 행위로 파악하여, (ⅰ) 전 환청구권을 행사하기 이전의 단계에서는 아직 자본과의 관련성을 잠재적

33 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 237 으로 갖는데 불과하고 자본충실에 대한 침해가 현재화된 것이 아니므로 상법 제628조 제1항을 적용할 수 없지만, (ⅱ) 전환청구권을 행사한 이후 에는 자본충실과의 관련성이 현재화되었고 전환청구에 의하여 기 납입해 둔 사채금액으로 신주의 납입에 갈음하기 때문에 상법 제628조 제1항 소 정의 납입 에 상당하는 행위가 있는 것으로 볼 수 있으므로 동조의 적용 이 가능하다고 본다. 또한 이렇게 해석하는 것은 상계납입과 현물출자를 엄격하게 규제하고 있는 상법의 취지에도 부합한다. 그러나 이에 대해서는 특히 죄형법정주의와 관련하여 해석상의 논란이 있을 수 있으므로, 전환 사채 등과 같은 잠재주식의 발행과 그에 대한 인수와 납입이 상법 제268 조 제1항의 적용을 회피하는 탈법적 수단으로 이용되는 행위를 형사처벌 의 대상으로 삼기 위해서는 입법에 의하여 해결하는 것이 보다 확실한 방 법이 될 것이다. 한편, 신주인수권부사채(BW)의 경우에는 신주인수권부사 채권자가 신주인수권을 행사하면 납입(현실납입 또는 대용납입)을 하여야 하 고 특히 현실납입의 경우에는 상법 제416조 이하의 통상의 신주발행에 상 당하므로 상법 제628조 제1항의 적용이 가능하다고 해석하여야 한다.

34 238 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 <참 고 문 헌> 권기범, 현대회사법론 (제2판), 삼지원, 김광준 원범연, 한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책, 한국형사정책연구원, 김정호, 상법강의(상) (제3판), 법문사, 배종대, 형법총론 (제9개정판), 홍문사, 서헌제, 회사법(사례중심체계), 법문사, 손주찬, 상법(상) (제15보증판), 박영사, 오영근, 형법총론 (제2판), 박영사, 이기수 최병규 조지현, 회사법 (제8판), 박영사, 이기현 김영태, 회계원리, 법문사, 이재상, 형법총론 (제6판), 박영사, 이정민, 회사형법의 합리화와 형법정책의 방향, 고려대 대학원 박사학위논문, 이철송, 회사법강의 (제17판), 박영사, 정경수, 회계원리 (제3판), 대명, 정동윤, 회사법 (제7판), 법문사, 정찬형, 상법강의(상) (제12판), 박영사, 최기원, 신회사법 (제13대정판), 박영사, 최준선, 회사법 (제4판), 삼영사, 홍기용, 회계원리, 경문사, 김성탁, 소위 見 金 에 의한 주금납입의 효력, 상사판례연구 제10집, 한국상사 판례학회, 김성탁, 주식인수금의 가장납입에 대한 상법상의 형사처벌조항, 기업법연구 제8집, 한국기업법학회, 김유진, 가장납입과 형사책임, 재판실무연구, 광주지방법원, 류인모, 현대위험사회와 형법, 한국과 중국 법제의 최신동향, 인천대학교 법 과대학 법학연구소 국제학술대회, 서태경, 납입가장행위에 대한 형사책임, 한양법학 제21집, 한양법학회, 송호신, 가장납입의 유효성에 대한 비판과 상법 제628조의 해석, 한양법학, 제21집, 한양대학교, 송호신, 자본조달의 가장행위와 회사의 법률관계, 법학연구 제15집 제2호, 경 상대학교 법학연구소,

35 轉 換 社 債 의 納 入 을 假 裝 하는 경우 納 入 假 裝 罪 (상법 제628조 제1항)의 成 否 239 안경옥, 株 金 納 入 假 裝 行 爲 에 대한 형사처벌, 형사법연구 제24호, 한국형사법학 회, 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 인권과정의, 대한변호사협회, Vol. 359, 장상균, 상법상 납입가장죄와 업무상횡령죄, 대법원판례해설 (재판연구관 세 미나자료), 법원도서관, 2004년 상반기(통권 제49호). 허일태, 가장납입과 형사책임, 형사법연구 제23호, 한국형사법학회, 허일태, 가장납입과 형사책임, 형사법의 쟁점과 판례 (우리형사판례연구회 부 산지방검찰청 편), 법문사, 葭 田 英 人, 會 社 法 入 門, 同 文 館 出 版, 彌 永 眞 生, 會 社 法 の 實 踐 トピックス, 日 本 評 論 社, 田 邊 光 政, 會 社 法 讀 本, 中 央 經 濟 社, 酒 卷 俊 雄 尾 崎 安 央 編 著, 會 社 法 重 要 判 例 解 說, 成 文 堂, 上 柳 克 郞 (대표편집), 新 版 註 釋 會 社 法 (13), 有 斐 閣, Alan R. Palmiter, Corporations, 5th ed., ASPEN Publishers, Andrew Hicks & S. H. Goo, Cases & Materials on Company Law, 5th ed., Oxford University Press, Denis Keenan, Company Law, 13th ed., PEARSON Longman, Harry G. Henn John R. Axenander, Laws of Corporations, 3rd ed., West Publishing Co., James D. Cox, Thomas Lee Hazen, Corporations, 2nd ed., ASPEN Publishers, 2003.

36 240 法 學 硏 究 第 12 輯 第 3 號 <ABSTRACT> Criminal Liability for the Fraudulent Payment for the Subscription of Convertible Bonds(CB) under the Commercial Code 6281* 60)Kim Seong Tak** Under the Korean Commercial Code(KCC) 6281, a person who committed an act of disguising the payment for the subscription price shall be subject to an imprisonment or a fine. The purpose of this criminal provision is to secure the soundness of paid-in capital under the principle of limited liability of shareholders. Until the recent time, most cases regarding the above provision have been the fraudulent payments for shares. The Korea Supreme Court(Supreme Court decision No. 2007do5206, sentenced on May 29, 2008) adjudges that the above provision does not apply to the case of convertible bonds(cb) which is bonds in nature, not shares. This article examines the benefit and protection of the provision 6281, and tries to find out the legal reasoning in order to punish the act of fraudulent payment for convertible bonds with intent to violate the provision 6281 by using the evasive tactics. keyword Commercial Code 6281, convertible bonds(cb), criminal punishment against the fraudulent payment, soundness of paid-in capital, subscriber's obligation to pay to the corporation for convertible bonds, bond with warrant(bw) * This research was supported by the Inha University Research Grants (Project No ). ** Professor of Law, Inha University Law School.