(최종보고서) 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구.hwp

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1 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 특허청

2 제 출 문 특허청장 귀하 본 보고서를 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 의 최종보고서로 제출합니다. 2015년 9월 00일 수행연구기관 : (사)한국지식재산권학회 연구책임자 : 계승균(부산대학교 법학전문대학원 교수) 공동연구원 : 한지영(조선대학교 법과대학 교수) 문선영(숙명여자대학교 법학과 교수) 조용순(한세대학교 산업보안학과 교수) 연구보조원 : 노기현(부산대학교 법학연구소 연구원)

3 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 목 차 제1장 서론 1 1. 연구의 필요성과 목표 1 1) 연구의 필요성 1 2) 연구의 목표 3 2. 연구의 범위 및 내용 4 제2장 국내의 영업비밀보호제도의 현황 및 퍼블리시티권 보호방안에 관한 논의 6 1. 손해배상제도 6 1) 현재 손해액 산정을 위한 자료 확보 수단 및 절차 6 2) 부경법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 배상의 현실화 확보방안 7 2. 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 방안 7 3. 형사처벌 규정 8 4. 퍼블리시티권 9 제3장 손해배상제도 개선방안 문제점 주요국 현황 11 1) 일본 11 2) 유럽(EU) 19 3) 독일 부정경쟁방지법 개정 방향성 26 1) 정의 규정 26 2) 영업비밀의 분류 및 성질 28 3) 영업비밀에 대한 민사상 구제 부정경쟁방지법 개정안 49 1) 부정경쟁방지법 개정의 배경

4 2) 피고의 실시행위 제시 의무 신설 49 3) 영업비밀 침해에 대한 손해액 산정시 실시료 배상 규정 개선 50 4) 경과실 침해자에 대한 배상액 감경 규정 삭제 50 5) 감정사항 설명의무 신설 판례 52 1) 영업비밀 요건 관련 판례 52 2) 영업비밀 침해 관련 판례 58 3) 손해배상 관련 판례 59 4) 소멸시효 62 제4장 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 관련 법률 현황 65 1) 민사소송법 65 2) 형사소송법 67 3) 변호사법 70 4) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 71 5) 기타 유관 법률에서의 비밀유지의무 관련 조항 문제점 80 1) 민사소송법상 영업비밀 보호 관련 규정의 미비점 80 2) 헌법 제109조 제1항 단서에 영업비밀은 포함된다는 해석 가부 81 3) 비공개 심리절차의 소송관여자의 비밀유지 의무 조항 도입 문제 81 4) 부경법상 자료재출명령에 따른 영업비밀유출에 대비한 비밀심리절차의 부재 주요국 현황 82 1) 일본 82 2) 미국 87 3) 독일 부정경쟁방지법 개정 방향성 92 1) 영업비밀을 이유로 한 재판의 비공개심리제도의 도입 92 2) 비공개 재판 소송참여자의 비밀유지의무에 관한 규정 도입 96 3) 비밀심리절차(In Camera)의 도입 부정경쟁방지법 개정안

5 제5장 형사처벌 관련 규정의 개선 부정경쟁방지법의 형사처벌 관련 규정 개정 현황 문제점 관련 판례 106 1) 부정취득 관련 판례 106 2) 부정사용 관련 판례 109 3) 부정공개(제3자 누설)관련 판례 111 4) 재산상이득액 관련 판례 113 5) 기타 판례 115 6) 판례평석을 통한 취득 및 사용의 의미 주요국 현황 128 1) 일본 128 2) 독일 국내 관련 법률 처벌 규정과의 비교 150 1) 산업재산권법 150 2) 기타 부정경쟁방지법 개정 방향성 168 1) 행위태양의 확장 필요성 검토 168 2) 처벌의 강화, 벌금액의 한도설정(정액화) 등 174 3) 법인 처벌규정 강화 176 4) 몰수관련 규정 도입 177 5) 양형문제 184 6) 영업비밀 침해물건의 유통방지 부정경쟁방지법 개정안 186 제6장 퍼블리시티권의 보호 서언 재산권으로서의 보호체계 행위규제를 통한 보호체계 197 1) 일반적 위법행위에 대한 규제 197 2) 특정행위에 대한 규제

6 3) 재산권에 대한 침해와 다른 점 개별적 검토 199 1) 용어문제 199 2) 인격표지에 관한 법리의 출발점은 인격권 200 3) 보호기간 200 4) 공시 201 5) 공정이용 202 6) 양도 상속 이용허락 등의 문제 203 7) 소결론 현실적 보호 필요성의 문제(보호방안) 부쟁경쟁행위 제2조 제1호 차목 해석론 210 1) 행위규제방식으로서 부경법 제2조 제1호 차목 에 의해 보호하는 방안 210 2) 입법방안 : 행위규제법인 부정경쟁방지법에 규정 211 3) 관련 문제 212 제7장 결론 214 <보론> 228 참고문헌 국내문헌 국외문헌

7 표 차례 <표 1-1> 영업비밀 유출 추정 피해액 1 <표 1-2> 영업비밀 유출시 대응방법 및 사유 2 <표 3-1> 특허법 vs 부정경쟁방지법 손해배상 규정 40 <표 3-2> 부정경쟁방지법 개정안 63 <표 4-1> 부정경쟁방지법 개정안 100 <표 5-1> 판례요약 119 <표 5-2> 일본 지적재산법의 형사처벌 관련 내용 129 <표 5-3> 국내 지적재산법의 형사처벌 관련 현행 규정 151 <표 5-4> 산업기술유출방지법의 벌칙규정 156 <표 5-5> 주요 입법 비교 검토 162 <표 5-6> 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 통일화 시킨 벌칙 개정 안 169 <표 5-7> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 175 <표 5-8> 벌금액 한도설정에 대한 각 정부기관별 의견(2005) 176 <표 5-9> 2011년 형법 개정안 179 <표 5-10> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 180 <표 5-11> 몰수규정도입에 대한 정부부처별 의견(2005) 180 <표 5-12> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 <표 5-13> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (1) - 손해액 및 심리비공개 218 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (2) - 형사처벌관련 (1) 220 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (3) - 형사처벌관련 (2)

8 제 1 장 서론 1. 연구의 필요성과 목표 1) 연구의 필요성 창조경제의 기반인 기술은 특허와 영업비밀로 관리되는 영역이 공존하므로 특허뿐만 아니 라 영업비밀 보호도 매우 중요하다. 영업비밀 유출피해는 우리기업 성장의 걸림돌로 작용하며 국가경제에도 큰 손실이다. 특허청의 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서 에 따르면 영업비밀 제품이나 설비의 설계도 유출 시 평균 피해액 13.2억원, 피해기업당 평균 2.9회로 조 사되었다. 대검찰청의 통계에 따르면 기술유출 범죄사건 검찰의 처리건수가 1999년 39건에서 2012년에는 448건으로 크게 증가하여 영업비밀 유출사건 증가로 인한 기업의 피해가 증가하 고 있다. <표 1-1> 영업비밀 유출 추정 피해액 출처: 특허청, 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서, 2013, 58면. 그러나 현재 영업비밀보호와 관련하여서는 다음과 같은 한계가 있다. 영업비밀 침해 관련 소송시 원고의 영업비밀 유출사실 입증부담과 적은 손해배상액으로 영업비밀 보유자가 소송 과정에서 불리한 입장에 놓이게 된다. 특히 입증책임과 관련하여 영업비밀 보유자(원고)가 상 대방에 의한 침해사실을 증명해야 하나, 영업비밀 특성상 상대방의 사용여부 등 입증이 어려 - 1 -

9 워 소송 포기 패소 경향이 나타난다. 영업비밀 피해 실태조사 보고서에 따르면 영업비밀 침 해 후 31%가 아무런 조치를 취하지 않고 있으며, 그 사유로는 유출사실 입증어려움이 47.8% 를 차지하고 있다는 것이 이를 반증해준다. 손해배상과 관련하여서는 영업비밀 유출로 인한 실제 손해액 또는 침해자의 이득 액에 비해 손해배상액이 적어 피해자에 대한 손해전보 미흡 하다. 손해배상청구 사건에서 원고의 청구금액의 평균은 약 13억 원(1,298,708,803원)임에 반하 여, 법원의 인용금액 평균은 약 2억 4천만 원(242,181,088원)에 불과하여 청구금액과 인용금액 에 상당한 괴리가 발생되고 있다. 1) <표 1-2> 영업비밀 유출시 대응방법 및 사유 출처: 특허청, 앞의 보고서, 61면 한편, 재판과정에서 부득이하게 영업비밀이 유출될 우려가 있으며, 또한 현행법으로 처벌이 불가한 영업비밀 유출행위도 존재한다. 재판과정 중 영업비밀 유출과 관련하여서는 공개재판 의 원칙에 따라, 유출입증 심리과정을 공개하는 경우 방청객 등 제3자에 의해 영업비밀이 유 출될 가능성이 있어, 소송제기를 기피하는 현상 발생한다. 왜냐하면, 영업비밀 유출자에 대해 손해배상 금지청구 유출된 영업 비밀을 구체적으로 특정해야 하기 때문이다. 한편, 유출행 위와 관련하여 영업비밀 담당자가 영업 비밀을 외부로 무단 반출하는 행위도 실질적인 유출 1) 특허청, 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서, 2013, 157면

10 행위로 판단해야 하나 현행법으로 처벌이 어려운 문제도 있다. 형사벌과 관련하여서는 영업비 밀 유출 범죄에 대하여 법정형은 국외유출의 경우 최고 10년인데 반하여, 양형기준은 이에 미 치지 못하며 기본이 1년~3년, 가중형의 경우라도 2년~5년에 그치고 있다. 따라서 이에 대하여 실제 양형기준을 높일 필요가 있다. 그리고, 최근 연예인과 스포츠 스타를 비롯한 유명인의 초상, 성명 등을 영업적 내지 상업 적으로 이용하는 경우가 빈발하고 있고, 한류 붐에 따라 아시아를 비롯한 각국에서 우리 유명 인들의 초상, 성명 등이 상업적으로 빈발하게 이용됨에 따라 이에 대한 보호방안이 필요하다 고 하겠다. 이에 관한 논의는 기본적으로 퍼블리시티권으로 출발하고 있는데 이에 관한 법적 근거를 부정경쟁방지법에서 논의해볼 필요도 있다. 미국, 일본, EU 등은 영업비밀 유출에 대한 관심이 높아짐에 따라 선진국들은 자국기업의 영업비밀 보호를 위한 노력 강화하는 추세이다. 미국은 벌칙규정 강화를 위해 경제스파이 법 을 개정하여 벌금을 기존 50만불에서 500만불로 상향조정하고, 영업비밀 가치의 3배이내 벌금형 도입하였고, 2013년 국내 법집행 활동 강화, 입법정비 추진, 인식제고, 외교협력 강화 등 범정부 전략을 발표하였다. 일본은 2014년 영업비밀 테스크포스 보고서를 발표하고, 이를 토대로 영업비밀 침해유형을 다양화 하고, 벌칙을 상향조정하는 것을 주요내용으로 하는 영업 비밀보호법 개정안을 발의하였다. EU는 회원국 간 상이한 보호체계가 경제에 미치는 영향, 신규법안 제정 시 채택사항 등 신규 영업비밀 보호법안 제정 등 보호 강화를 위한 연구를 실 시하고 있다. 앞에서 제기된 입증책임문제, 손해배상문제, 재판과정에서의 영업비밀보호, 형사처벌 문제 등 영업비밀 제도 운영시 미비점으로 지적되고 있는 사항에 대한 연구를 하여 영업비밀 보호 를 위한 충분한 제도를 운영하여 국가 경쟁력을 강화해야 할 것이다. 2) 연구의 목표 연구의 목표는 다음과 같다. 첫째, 입증책임 완화 및 손해액 산정을 위한 자료제출 강화 등 제도개선을 통해 피해자에 대한 합리적 손해전보를 할 수 있는 제도개선 방안을 마련한다. 둘 째, 비밀심리절차 및 비공개 심리제도 등 재판과정에서 제3자에 의한 영업비밀 유출 방지방안 을 마련한다. 셋째, 형사처벌 강화방안을 마련하여 영업비밀 보호를 위한 사회적 환경을 조성 한다. 넷째, 퍼블리시티권의 적절한 보호방안이 무엇인지, 특히 부정경쟁방지법 체계에서 보호 할 수 있는 방안을 제시한다

11 2. 연구의 범위 및 내용 제2장에서는 국내 영업비밀보호제도 중 손해배상제도, 입증책임완화, 재판단계에서의 영업 비밀 보호, 형사처벌 규정, 퍼블리시티권에 대한 현황 및 문제점을 전반적으로 살펴본다. 제3장에서는 손해액 산정을 위한 자료확보 수단 및 절차, 손해액 산정방법 및 활용현황, 및 부정경쟁방지법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 확보하기 위하여 손해배상제도에 대한 국내외 현황을 파악한다. 또한 이를 통해 영업비밀 침해에 대한 입증책임을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출을 강화하는 등 영업비밀 보유자에 대하여 합리적으로 손해가 전보될 수 있도록 법 개정의 필요성 및 개정안을 도출한다. 제4장에서는 재판단계에서의 영업비밀 유출방지와 관련하여 민사소송법, 형사소송법, 변호 사법, 영업비밀보호법 등 관련 법률 현황과 민사소송법상 영업비밀 보호 관련 규정의 미비점, 공개심리주의의 예외인 헌법 제109조 제1항 단서에 영업비밀은 포함된다고 해석할 수 있는지 여부, 자료제출명령에 따른 영업비밀 누출 위험에 대비한 비공개 심리절차의 도입, 소송관여 자의 비밀유지 의무 조항 도입 등에 대한 문제점에 대하여 살펴본다. 그리고 일본, 미국, 독일 등 주요국의 법개정 동향과 이에 대하여 우리 영업비밀보호법의 개정방향성 및 법 개정안을 도출한다. 제5장에서는 형사처벌 관련 규정의 개선과 관련하여 지금까지의 형사처벌 관련 규정 개정 현황 및 관련 판례를 정리하며, 행위유형에 따른 문제점은 없는지 살펴본다. 이어서 일본의 영업비밀보호법 개정안 주요내용에 대하여 매우 상세히 살펴보며, 독일 및 미국의 관련법의 주요 내용을 살펴본다. 또한 형법, 산업기술유출방지법, 군사기밀보호법 등 관련 법률과의 비 교검토도 아울러 실시한다. 그리고 영업비밀보호법의 개정방향성과 관련하여 행위태양 확장 필요성, 벌칙의 상향, 몰수규정도입, 법인처벌규정 강화, 양벌규정 도입, 영업비밀 침해물건의 유통방지 등에 대하여 쟁점별로 자세히 검토한 후 영업비밀보호법 개정안을 제시한다. 제6장에서는 퍼블리시티권의 보호와 관련하여 퍼블리시티권을 재산권으로 보호할 것인지, 행위규제를 통하여 보호할 것인지에 대한 보호체계의 장단점을 살펴보며, 용어, 인격표지에 관한 법리의 출발점, 보호기간, 공시, 공정이용, 양도 상속 이용허락 등의 문제에 대해서 살 펴본다. 또한 이와 관련한 주요국의 입법내용도 아울러 소개한다. 보호방안에 대하여는 개별 법 제정을 통한 보호의 문제점, 부정경쟁방지법으로서의 보호방안 등에 대하여 살펴본다

12 제7장은 결론으로 지금까지의 논의를 정리하고, 정책방향, 향후 연구방향에 대한 제언을 하 며 연구를 마무리하도록 한다

13 제 2 장 국내의 영업비밀보호제도 현황 및 퍼블리시티권 보호방안에 관한 논의 1. 손해배상제도 1) 현재 손해액 산정을 위한 자료 확보 수단 및 절차 우리나라 부정경쟁방지법에는 영업비밀 침해에 대한 민사상 손해배상과 관련하여 제11조 (영업비밀 침해에 대한 손해배상책임), 제14조의2(손해액의 추정 등), 제14조의3(자료의 제출), 제14조의4(비밀유지명령), 제14조의5(비밀유지명령의 취소), 제14조의6(소송기록 열람 등의 청 구 통지 등) 등이 있다. 이때 손해액의 산정과 관련하여서는 제14조의2의 손해액 추정 규정이 있는데, 이 규정은 단순히 손해산정을 위한 것으로 영업비밀 침해에 대한 입증완화를 위한 것 은 아니라는 한계가 있다. 또한 우리나라에는 손해감정을 위한 감정 시 법원에서 지정된 감정 인에 대한 당사자의 설명의무를 규정하는 조항도 없다. 이외에도 우리나라 부정경쟁방지법 제 14조의2(손해액의 추정 등)에는 손해액의 산정방법이 규정되어 있다. 그러나 영업비밀 침해자 의 매출장부 또는 침해로 인한 이익액 등에 대한 입증이 곤란한 경우, 결국 변론 전체의 취 지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 증거 에 따라 법원이 정하므로 청 구금액과 인용금액의 상당한 괴리가 발생하기도 한다. 또한 부정경쟁행위 및 영업비밀의 부정 사용에 대한 손해액 산정에는 제조수량 판매량 매출액 등을 포함하는 다양한 회계 관련 서 류가 포함되어 있어서 법률전문가인 법관이 이와 같은 다양한 자료를 신속하고 정확하게 판 단하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 손해배상액의 합리적인 산정을 위한 전문가(감 정인)의 협조를 구할 필요가 있어서 손해배상액 산정을 위하여 감정인이 선정된 경우 당사자 로 하여금 감정인에 대하여 필요한 사항을 설명하도록 의무화하는 방안을 검토할 필요가 있 을 것이다. 한편 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3(자료의 제출) 제1항은 일본 부정경쟁방지법 제7조 제1항과 동일한 취지로 손해산정에 있어서 서류 제출을 명하고 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 거절할 수 있도록 규정하고 있으나, 이때 정당한 이유가 있는지 여부에 대하여는 구체적 인 조항이 없을 뿐 아니라, 정당한 이유 없는 거절시 제재 또는 불이익 조항이 없어서 소송상 그 실효성이 의문시되므로 보완이 요구되기도 한다. 반면 일본 부정경쟁방지법 제7조 제2항 내지 제4항에는 법원이 영업비밀 침해의 입증을 위하여 서류제출을 명령할 수 있도록 하고, 서류제출 거절에 정당한 이유 가 어떤 경우인지에 대하여 법조항을 마련하고 있다. 비교법적 - 6 -

14 으로 우리나라 부정경쟁방지법에도 이와 동일한 취지의 규정 도입을 검토할 필요가 있을 것 이다. 또한 일본 부정경쟁방지법 제6조(구체적 태양의 명시의무)에서는 영업비밀 침해로 인하 여 영업비밀 보유자가 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 경우에 법 원이 영업비밀 침해행위에 대한 명확한 판단을 위하여 영업비밀 침해행위에 대한 구체적 태 양을 제시하도록 영업비밀 보유자 또는 그 상대방에게 요구할 수 있도록 구체적 태양의 명시 의무를 규정하고 있다. 한편 영업비밀 침해에 관한 소송에서 영업비밀 보유자는 소송 진행 중에 자신의 영업비밀 이 공개되는 것을 원하지 않기 때문에 영업비밀 침해소송 당사자들에 대한 심문을 비공개로 진행하는 것을 원할 수 있다. 이러한 점에서 일본 부정경쟁방지법 제13조에는 이러한 취지의 규정을 도입하고 있는데, 이러한 규정의 도입을 검토할 필요가 있을 것이다. 2) 부경법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 배상의 현실화 확보 방안 영업비밀이 침해된 경우에 영업비밀 보유자가 침해행위를 입증해야 하고, 입증하는 소송 절 차 과정 중에서 영업비밀이 유출될 수 있는 등 입증부담에 따라 소송을 포기하는 기업의 피 해가 속출하고 있으며, 이에 따라 국가적으로도 막대한 손해가 발생하고 있고, 따라서 관련 법제를 정비하여 영업비밀을 보호하기 위한 사회적 분위기를 조성할 필요성이 있으며, 배상규 모를 현실화할 수 있는 기준 보완이 시급히 필요한 상황이다. 이에 대하여는 비교법적으로 해 외 사례 등을 분석하여 입증책임 완화를 위한 관련 규정 도입을 검토할 필요가 있을 것이다. 2. 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 방안 영업비밀이 비밀로서 계속하여 보호를 받기 위해서는 비공지성을 유지하여야 한다. 따라서 영업비밀의 보유자는 자신의 영업비밀이 비공지성을 유지하기 위하여 이를 비밀로서 관리하 는 데 많은 노력을 하고 있다. 그런데 소송당사자의 권리의무를 구현하기 위한 공적인 절차인 재판절차를 통하여 소송계속 중 영업비밀이 누출되게 된다면, 영업비밀은 비밀성을 상실하여 더 이상 보호를 받을 수 없게 되고 당사자의 영업비밀을 보호하여야 할 사법기관이 오히려 재산권을 침해를 조장하는 결과가 될 것이다. 따라서 우리나라는 소송법상 소송기록의 공개와 열람을 제3자에게 제한하거나 민사소송법 상 문서제출명령에 대하여는 당사자가 이를 거부할 수 있는 사유를 판단함에 있어서 비밀심 리절차에 의하도록 하여 소송절차에서 영업비밀의 누출을 막고, 그밖에 부정경쟁방지법을 포 - 7 -

15 함한 제반 지식재산관련법령에서 비밀유지명령제도를 도입하는 등 재판단계에서 영업비밀이 누출되는 것을 방지하기 위한 제도를 마련하는 등 재판상 영업비밀 유출을 방지하기 위한 제 도를 마련하고 있다. 그러나, 이러한 제도들은 각각 일정한 범위 내에서 제한적인 것이어서 영업비밀이 재판상 유출되는 것을 방지하기 위하여는 미흡한 부분이 존재하므로, 이를 해결하 기 위하여 아래와 같이 부정경쟁방지법의 개정이 필요하다. 영업비밀은 속성상 비밀성을 잃게 되면 더 이상 보호될 수 없는 것이므로, 영업비밀 관련 소송은 필요한 경우 재판의 심리를 비공개로 진행할 필요가 있다. 그러나, 우리나라의 관련 법률에 의하더라도 영업비밀 유출을 방지하기 위해 영업비밀 침해를 이유로 관련 소송을 비 공개절차에 의해 심리할 수 있다는 명문 규정 존재하지 않으며, 아울러 해당 소송에 참여한 사람들에 대하여 비밀유지의무를 부과하고 있는 규정도 없는 상태이다. 따라서 영업비밀의 보 호를 목적으로 하는 부정경쟁방지법에 영업비밀 관련 소송의 비공개심리주의에 관한 규정이 마련될 필요가 있다. 또한 영업비밀 관련 소송이 비공개 절차에 의하여 진행되어 일반에게 공개되지 않는다 하 더라도, 증거조사 등 소송절차에 있어서 상대방 당사자에 의해 영업비밀이 누출될 우려도 있 으므로 일정한 범위 내에서 해당 증거조사 절차를 상대 당사자의 접근을 제한한 상태에서 비 밀심리절차에 의하여 진행할 할 필요가 있다. 당사자는 제3자는 물론이고 재판 과정에서 증거 조사 절차 등에 의해 상대방 당사자를 통하여 영업비밀이 유출될 것을 염려하여 증거자료의 제출에 소극적으로 대처하는 경향이 있는데, 현행 부정경쟁방지법은 자료제출명령의 거부사유 를 판단함에 있어서 이를 비밀심리절차에 의하는 규정이 없어 소송상 제출된 자료에 의해 영 업비밀이 유출될 위험성이 있다. 민사소송법상 문서제출명령의 거부사유를 판단하기 위한 비 밀심리절차는 문서의 제출에만 한정되어 있어 증거자료의 제출 전반에 적용할 수는 없다는 문제가 있으므로 이를 부정경쟁방지법에 확대할 필요성이 있다. 따라서 향후 부정경쟁방지법을 개정하여 영업비밀을 이유로 한 비공개심리절차를 허용하고, 비공개심리절차에 참여한 소송참여자들에 비밀유지의무를 부과하는 규정을 마련하며, 나아가 부정경쟁방지법상 인정되는 자료제출명령의 거부사유를 판단하기 위한 비밀심리절차를 마련 함으로써 재판단계에서 영업비밀이 일반 대중은 물론 상대방 당사자에 의해서도 유출되는 일 이 없도록 입법적인 조치가 필요하다. 3. 형사처벌 규정 우리나라의 영업비밀 침해에 따른 형사처벌은 국내외 유출(제18조 제1항 및 제2항), 미수 범 처벌(제18조의2), 예비 음모(제18조의3) 양벌규정(제19조) 관련 조항이 존재함에도 불구하 - 8 -

16 고 전반적으로 형사처벌이 부실하다. 특히 구성요건에 해당되는 행위유형이 6가지로 열거되어 있지만, 취득 등의 행위의 해석상의 문제 등이 발생하여 처벌이 애매한 사안도 발생하고 있 다. 또한, 영업비밀 침해를 통하여 만들어진 물건의 유통 등 다양한 태양으로 이루어지고 있 는 영업비밀 침해에 대해서 기존의 법령 해석을 통한 포섭에도 한계도 있을 것이므로, 향후 영업비밀 침해 행위유형을 확장할 필요가 있는지, 대상 행위별로 벌칙조항의 포섭범위를 달리 할 필요가 있는지에 대해서도 고민이 필요하다고 할 것이다. 더 큰 문제는 2004년 개정부정경쟁방지법이 그 형사처벌을 강화하였음에도 불구하고, 실제 사례에서 영업비밀 또는 산업기술유출로 인한 재산상이득액을 특정하기 매우 곤란하고, 이러 한 재산상이득액 산출의 어려움으로 인하여 실질적으로 이익을 얻은 배후를 처벌하기 어려운 문제점에 당면해 있다. 따라서 재산상이득액산정 곤란 등의 이유로, 이익을 얻은 배후 기업 등을 처벌하기 위하여 벌칙규정을 확정액으로 다시 전환하거나, 죄질과 피해정도에 따라 정할 필요에 대해서도 검토가 필요하다. 그리고 적극적으로 스카웃을 지시하거나 영업비밀 탈취를 지시 또는 묵인하여 영업비밀을 취득하는 경우 개인보다 더 악의적인 행위라고 할 수 있으며, 영업비밀 침해를 통한 시간절약 등을 통한 부정한 경쟁행위의 위험성이 개인보다 훨씬 크므로 법인에 대한 처벌을 강화해야 아닌지에 대한 의문이 든다. 또한 우리나라 산업재산권법 및 산업기술유출방지법에도 몰수 규 정이 있는데, 영업비밀보호법에는 관련 규정이 없어 이에 대한 검토가 필요하다. 또한 다른 형사법과의 연계성 내지 관련성을 함께 검토할 필요가 있다. 우리나라의 법원은 영업 비밀 침해가 이루어지면 부정경쟁방지법위반죄 뿐만 아니라, 업무상 배임죄, 절도죄, 특 정경제가중처벌에 관한 법률위반죄, 증거인멸죄 등으로 경합하여 처벌하고 있기 때문이다. 특 히 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 의 산업기술과 국가핵심기술과의 차이점과 보 호제도의 차이점이 있는지에 대해서 비교 검토의 필요성 있다. 이는 죄수론의 문제뿐만 아니 라 과연 적절한 형사처벌인지 또는 형사정책적으로 이러한 형벌 조항들의 의미와 영업비밀의 보호와의 상관관계 문제와도 관련이 있다. 한편, 영업비밀 유출에 따른 양형이 낮다는 점이다. 따라서 아무리 형사처벌 등을 강화하는 경우라도, 실질적 양형이 낮다면 실효성이 현저히 떨어지는 문제가 발생한다. 영법비밀의 국 내 유출시 현행법상 징역형은 5년까지 가능함에도 실제 법원의 양형은 양형위원회의 양형기 준에 따라 1년 이내로 집중되고 있어 산업기술유출 사범에 대한 양형기준을 강화할 필요가 있다. 4. 퍼블리시티권 - 9 -

17 최근 우리나라의 가수 및 연예인과 스포츠 스타를 비롯한 유명인의 초상, 성명 등을 영업적 내지 상업적으로 이용하는 경우가 증가하고 있고, 한류 붐에 따라 아시아를 비롯한 각국에서 우리 연예인등의 초상, 성명, 이미지 등이 상업적으로 빈발하게 이용됨에 따라 이에 대한 보 호를 요청하는 사회적 욕구가 높아지고 있다. 또한, 보호의 필요성과 당위성은 있다. 이에 관 한 논의는 기본적으로 퍼블리시티권에서 출발하고 있는데 이에 관한 법적 근거가 무엇인지에 관한 논의가 진행되고 있다. 그런데 퍼블리시티권에 관한 법적 근거, 즉 보호방안에 관해서는 의견이 많이 나누어지고 있다. 퍼블리시티권을 인격권, 재산권, 영업표지로서의 보호하는 방안, 그 자체로서 하나의 독 자적인 보호방안 등으로 크게 분류할 수 있고 이에 관한 선행연구가 많이 되어 있다. 우리나 라의 법체계에서 퍼블리시티권의 보호방안의 필요성에 관한 의견은 많이 개진되고 있지만, 어 느 방안으로 보호하느냐에 관해서는 의견이 상당히 많이 나누어짐을 여러 논문을 통해 알 수 있다. 물론 현행법으로 보호가 과연 이루어지고 있지 않고 있느냐 하는 점에 대해서도 의문을 제기하는 의견도 있다. 연구자는 퍼블리시티권에 관한 보호방안에 관하여 퍼블리시티권의 기능 및 특성이 무엇인 지를 살펴보아 이에 맞는 보호방안을 현행법 제도 하에서 찾는 것이 실정법주의를 채택하고 있는 우리나라에서 적절하다고 판단하고, 영업표지에 관한 법체계로 보호하는 것이 가장 적절 하다는 의견을 제시하고자 한다

18 제3장 손해배상제도 개선방안 1. 문제점 우리나라에서 영업비밀 유출사건은 매년 증가하고 있어서 기업의 피해가 막대하다. 대검철 청 2013년 자료에 의하면 기술유출 범죄에 대한 검찰의 처리건수는 1999년 39건에서 2012년 448건으로 10여년 동안 약 10배 이상 증가하였고, 2013년 특허청 보고에 따르면, 제품이나 설 비의 설계도 유출 시 평균 피해액은 13.2억 원이라고 한다. 이와 같은 영업비밀의 유출로 인 하여 기업이 막대한 손해를 입고 있음에도 불구하고 영업비밀 침해에 대한 입증의 어려움으 로 인하여 소송을 포기하거나 입증할 경우에도 손해배상액이 적어서 피해자의 손해를 충분히 전보하지 못하고 있는 상황이다. 2013년 특허청의 자료에 의하면, 영업비밀 침해가 발생한 후 이에 대한 조치를 하지 않은 이유로서 유출사실 입증의 어려움을 가장 많이 들고 있다 (47.8%). 또한 손해배상에 대한 평균 인용/청구금액 비율도 18.5%(2.4억원/13억원)에 이르고 있어서 손해배상에 대한 인용률도 5분의 1이 채 안된다. 이러한 상황 하에서 영업비밀 침해에 대한 입증책임을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출 강화 등 제도 개선을 통해 피해자에 대한 합리적 손해전보를 하는 것이 바람직하며, 이 에 최근 특허청은 특허법 개정안에서 손해배상제도의 합리적 운영을 위한 제도 개선을 도모 하고 있다. 본 보고서에서는 손해액 산정을 위한 자료확보 수단 및 절차, 손해액 산정방법 및 활용현 황, 및 부정경쟁방지법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 확보하기 위하여 손해배상 제도에 대한 국내외 현황을 파악하고자 한다. 또한 이를 통해 영업비밀 침해에 대한 입증책임 을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출을 강화하는 등 영업비밀 보유자에 대하여 합리적 으로 손해가 전보될 수 있도록 제도 개선의 필요성을 연구하고자 한다. 이를 통해 부정경쟁방 지 및 영업비밀보호에 관한 법률 개정을 위한 기초자료로서 활용하고자 한다. 2. 주요국 현황 1) 일본

19 일본에서 영업비밀에 관한 법적 보호는 우리나라와 마찬가지로 부정경쟁방지법에 규정되어 있다. 우리나라의 부정경쟁방지법과 달리 일본의 부정경쟁방지법이 별도로 가지고 있는 규정 들은 다음과 같다: 1 일본 부정경쟁방지법 제4조 단서조항: 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 이익을 침해한 자는 이로 인해 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 제15조 규정에 따라 동조에서 규정하는 권리가 소멸한 후 에 그 영업비밀을 사용하는 행위로 인해 발생한 손해에 대해서는 그러하지 아니하다. 우리나라 부정경쟁방지법 제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임)는 일본 부정경쟁방지 법 제4조의 단서 규정을 마련하고 있지 아니하다. 일본 부정경쟁방지법 제4조 단서조항은 시 효로 인하여 영업비밀 침해금지 또는 예방청구권이 소멸된 후에 영업비밀을 사용하여 발생한 손해에 대해서는 면책조항을 마련하고 있다. 이러한 단서 규정은 영업비밀 침해금지 또는 예 방청구권이 시효로 인하여 소멸한 후에 손해가 발생한 경우에는 배상책임이 없음을 명문화한 규정으로, 이러한 규정은 법해석상 당연한 사항을 명문화한 것으로 보인다. 2 일본 부정경쟁방지법 제6조 (구체적 태양의 명시의무) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 대한 소송에서 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 자가 침해행위를 조성한 것이라고 주장하는 물건 또는 방법의 구체적 태양을 부인하는 때 상대방은 자기행위의 구체적 태양을 명확히 하여야 한다. 다만, 상대방에게 명확히 할 수 없는 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 우리나라 부정경쟁방지법에는 이와 같은 규정이 마련되어 있지 않다. 일본 부정경쟁방지법 제6조는 영업비밀 침해로 인한 영업이익에 관하여 영업비밀 보유자가 영업비밀 침해로 인하 여 영업 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에 영업비밀 침해행위에 대한 구체적인 태양을 제시하도록 하고 있으나, 영업비밀의 속성상 구체적 태양을 제시하는 것이 힘들거나 어려운 경우도 있을 수 있어서 상대방에게 구체적 태양을 명시할 의무를 규정화하고 있다. 이 는 영업비밀 침해행위에 대한 법원의 정확한 판결을 위하여 제정된 취지가 있을 것으로 보인 다. 향후 우리나라에서도 이에 대한 논의가 필요할 것이다. 3 일본 부정경쟁방지법 제7조(서류의 제출 등) 제2항 내지 제4항

20 2 법원은 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대한 판단을 하기 위해 필요하다 고 인정하는 때에는 서류의 소지자에게 서류를 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서류의 개시를 요구할 수 없다. 3 법원은 전항의 경우에, 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대하여 전항 후 단의 서류를 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는, 당사자 등(당사자가 법인인 경우에는 그 대표자) 또는 당사자의 대리인(소송대리인 및 보좌인 제외), 사용인 등의 종업원을 말함. 이하 같음), 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 해당 서류를 개시할 수 있다. 4 전 3항의 규정은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 필요한 검증목적의 제시에 대하여 준용한다. 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3(자료의 제출) 제1항은 일본 부정경쟁방지법 제7조 제1 항과 동일한 취지로 규정하고 있으나, 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3에는 일본 부정경쟁 방지법 제7조 제2항 내지 제4항과 같이 침해행위 입증을 위한 법원의 서류제출 명령 규정은 도입되어 있지 않다. 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3 조항 단서에 정당한 사유 가 무엇인 지, 정당한 이유가 없는 거절시 제재 또는 불이익 조항이 없어서 그 실효성이 의문이 제기되 고 있으며, 영업비밀 침해에 관한 소송이 일어났을 때 법원의 판결을 통해서만 해석할 수밖에 없는 상황이지만, 일본에서는 정당한 사유가 있는 서류제출거절에 대하여 법원이 정확한 판단 을 하기 위하여 소송절차 중에서 당사자 등으로 하여금 서류를 개시하여 의견을 청취할 수 있도록 법률에 명문화하고 있다. 우리나라에서도 입법론적으로 검토할만하다. 4 일본 부정경쟁방지법 제13조(당사자 심문 등의 공개정지)

21 1 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자 등이 그 침해의 유무에 대한 판단의 기초가 되는 사항으로써 당사자가 보유한 영업비밀에 해당하는 것에 대하여 당 사자 본인 혹은 법정대리인 또는 증인으로써 심문을 받는 경우에, 법원은 재판관 전원일치에 의해 그 당사자 등이 공개법정에서 해당 사항에 대하여 진술함으로써 그 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 현저한 지장이 생기는 것이 명확한 점에서 해당 사항에 대하여 충분한 진술을 할 수 없고, 그 진술이 빠짐으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 하 여야 하는 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는 결정으로 해당사항의 심문을 공개하지 않고 이를 할 수 있다. 2 법원은 전항의 결정을 하는데 있어서는 사전에 당사자 등의 의견을 들어야 한다. 3 법원은 전항의 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등에게 진술하여야 하는 사항 의 요령을 기재한 서면을 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서면의 개시를 요구할 수 없다. 4 법원은 전항 후단의 서면을 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 서면을 개시할 수 있다. 5 법원은 제1항의 규정에 따라 해당 사항의 심문을 공개하지 않고 진행하는 때에는 공중을 퇴정시키기 전에 그 사실을 이유와 함께 언도하여야 한다. 해당 사항의 심문이 종료한 때에는 다시 공중을 입정시켜서는 아니 된다. 우리나라 부정경쟁방지법에는 일본 부정경쟁방지법 제13조(당사자 심문 등의 공개정지) 규 정이 없다. 영업비밀 침해에 관한 소송에서 당사자는 소송 진행 중에 자신의 영업비밀이 공개 되는 것을 대부분 원하지 않기 때문에 영업비밀 침해소송 당사자들에 대한 심문을 비공개로 진행하는 것에 관한 입법적 논의가 요구된다. 이러한 점에서 우리나라 부정경쟁방지법에서도 입법론적으로 일본 부정경쟁방지법 제13조와 같은 취지의 규정을 도입하는 것을 검토할 필요 가 있을 것이다

22 제3조 (금지청구권) 1 부정경쟁에 의해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 그 영업상의 이익 을 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있다. 2 부정경쟁에 의해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 전항 규정에 따른 청구를 하는 때에 침해행위를 조성한 물건(침해행위로 생긴 물건을 포함. 제5조 제1항에서 같 음)의 폐기, 침해행위에 제공한 설비의 제거 등 침해의 정지 또는 예방에 필요한 행위를 청구 할 수 있다. 제4조 (손해배상) 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 이익을 침해한 자는 이 로 인해 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 제15조 규정에 따라 동조에서 규정하는 권 리가 소멸한 후에 그 영업비밀을 사용하는 행위로 인해 발생한 손해에 대해서는 그러하지 아 니하다. 제5조 (손해액의 추정 등) 제2조 제1항 제1호 내지 제9호 또는 제15호의 부정경쟁(동항 제4호 내지 제9호의 경우에는 기술상의 비밀(비밀로써 관리되고 있는 생산방법 등의 사업 활동에 유 용한 기술상의 정보로써 공연히 알려져 있지 않은 것을 말함)에 관한 것에 한함) 으로 인해 영업상의 이익이 침해된 자(이하 본 항에서 피침해자 라 함)가 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익을 침해한 자에 대하여 그 침해로 인해 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에, 그 자가 침해행위를 조성한 물건을 양도한 때에는 양도한 물건의 수량(이하 본 항에 서 양도수량 이라 함)에 피침해자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단 위수량 당의 이익액을 곱하여 구한 금액을 피침해자의 물건에 대한 판매 등의 행위를 하는 능력에 따른 금액을 초과하지 않는 한도에서 피침해자가 입은 손해액으로 할 수 있다. 다만, 양도수량의 전부 또는 일부에 상당하는 수량을 피침해자가 판매할 수 없다고 하는 사정이 있 는 때에는 그 사정에 상당하는 수량에 따른 금액을 공제하는 것으로 한다. 2 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해된 자가 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익 을 침해한 자에 대하여 그 침해로 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에, 그 자가 그 침해행위로 이익을 얻고 있는 때에는 그 이익액은 영업상의 이익이 침해된 자가 입은 손해액 으로 추정한다. 3 제2조 제1항 내지 제9호, 제12호 또는 제15호의 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해 된 자는 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익을 침해한 자에 대하여 다음 각 호의 부정경 쟁의 구분에 따라 각 호에서 정하는 행위에 대하여 받아야 하는 금전액에 상당하는 금액의 금전을 자기가 받은 손해액으로 하여 그에 대한 배상을 청구할 수 있다. 1. 제2조 제1항 제1호 또는 제2호의 부정경쟁 침해와 관련된 상표 등 표시의 사용 2. 제2조 제1항 제3호의 부정경쟁 침해와 관련된 상품형태의 사용 3. 제2조 제1항 제4호 내지 제9호의 부정경쟁 침해와 관련된 영업비밀의 사용 4. 제2조 제1항 제12호의 부정경쟁 침해와 관련된 도메인명의 사용

23 5. 제2조 제1항 제15호의 부정경쟁 침해와 관련된 상표의 사용 4 전항의 규정은 동항에서 규정하는 금액을 초과하는 손해배상의 청구를 방해하지 아니한다. 이 경우에, 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없었던 때에 법원은 손해배상액을 정하는데 있어 이를 참작할 수 있다. 제6조 (구체적 태양의 명시의무) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 대한 소송에서, 부 정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 자가 침해행위 를 조성한 것이라고 주장하는 물건 또는 방법의 구체적 태양을 부인하는 경우 상대방은 자기 행위의 구체적 태양을 명확히 하여야 한다. 다만, 상대방에게 명확히 할 수 없는 상당한 이유 가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 제7조 (서류의 제출 등) 법원은 부정경쟁으로 인한 영업상의 이익침해에 관한 소송에서는 당 사자의 신청으로 당사자에 대하여 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 또는 그 침해행위에 따른 손해를 계산하기 위해 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자에게 제출을 거부하는 것에 대하여 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 2 법원은 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대한 판단을 하기 위해 필요하다 고 인정하는 때에는 서류의 소지자에게 서류를 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서류의 개시를 요구할 수 없다. 3 법원은 전항의 경우에, 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대하여 전항 후 단의 서류를 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는, 당사자 등(당사자가 법인인 경우에는 그 대표자) 또는 당사자의 대리인(소송대리인 및 보좌인 제외), 사용인 등의 종업원을 말함. 이하 같음), 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 해당 서류를 개시할 수 있다. 4 전 3항의 규정은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 필요한 검증목적의 제시에 대하여 준용한다. 제8조 (손해계산을 위한 감정) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서, 당사 자의 신청으로 법원이 침해행위에 따른 손해를 계산하기 위해 필요한 사항에 대하여 감정을 명한 때에, 당사자는 감정인에 대하여 그 감정을 하기 위해 필요한 사항에 대하여 설명하여야 한다. 제9조 (상당한 손해액의 인정) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 손해 가 발생한 것이 인정되는 경우에 손해액을 입증하기 위해 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 매우 곤란한 때에, 법원은 구두변론의 전 취지 및 증거조사의 결과에 근거하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 제10조 (비밀유지명령) 법원은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서, 그 당 사자가 보유한 영업비밀에 대하여 다음 사유의 어디에 해당하는지에 대해 소명이 있는 경우

24 에는 당사자의 신청에 의해 결정으로, 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 영업 비밀을 소송추행의 목적 이외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관한 본 항 규정에 따른 명령을 받은 자 지외의 자에게 개시해서는 안된다는 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시까 지 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인이 제1호에서 규정하는 준비서면의 열독 또는 동호에서 규정하는 증거조사 혹은 개시 이외의 방법으로 그 영업비밀을 취득하거나 보유하고 있던 경 우는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출되거나 제출되어야 하여야 하는 준비서면에 당사자가 보유하는 영업비밀이 기재 되거나 아니 조사되거나 조사되어야 하는 증거(제7조 제3항 규정에 따라 개시된 서류 또는 제 13조 제4항 규정에 따라 개시된 서면을 포함)의 내용에 당사자가 보유하는 영업비밀이 포함될 것 2. 전호의 영업비밀이 그 소송 수행의 목적 이외의 목적으로 사용되거나 그 영업비밀이 개시 됨으로써 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 지장이 생길 우려가 있어 이를 방지하기 위해 그 영업비밀의 사용 또는 개시를 제한할 필요가 있을 것 2 전항 규정에 따른 명령(이하 비밀유지명령 이라 함)의 신청은 다음의 사항을 기재한 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받아야 하는 자 2. 비밀유지명령의 대상이 되어야 하는 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실 3. 전 항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 비밀유지명령이 발해진 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받는 자에게 송달하여야 한 다. 4 비밀유지명령은 비밀유지명령을 받는 자에 대한 결정서가 송달된 때부터 효력이 생긴다. 5 비밀유지명령의 신청을 각하한 법원에 대해서는 즉시항고할 수 있다. 제11조 (비밀유지명령의 취소) 비밀유지명령의 신청을 한 자 또는 비밀유지명령을 받은 자는 소송기록의 있는 법원(소송기록이 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 발한 법원)에 대하여 전조 제1항에서 규정하는 요건을 결하거나 이를 결하게 된 것을 이유로 비밀유지명령 의 취소신청을 할 수 있다. 2비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 신청을 한 자 및 상대 방에게 송달하여야 한다. 3비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판에 대해서는 즉시항고할 수 있다. 4비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정하지 않으면 그 효력이 발생하지 아니한다. 5법원은 비밀유지명령을 취소한 재판을 한 경우에, 비밀유지명령의 취소신청을 한 자 또는 상대방 이외에 그 비밀유지명령이 발하여진 소송에서 그 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받 은 자가 있는 때에는 그 자에 대하여 즉시 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 사실을 통지 하여야 한다

25 제12조 (소송기록의 열람 등 청구의 통지 등) 비밀유지명령이 발하여진 소송(모든 비밀유지명 령이 취소된 소송을 제외)에 관한 소송기록에 대해 민사소송법(1996년 법률 제109호) 제92조 제1항의 결정이 있는 경우에, 당사자로부터 동항에서 규정하는 비밀기재부분의 열람 등의 청 구가 있고, 그러한 청구절차를 진행한 자가 그 소송에서 비밀유지명령을 받고 있지 않은 자가 있는 때에, 법원서기관은 동항의 신청을 한 당사자(청구를 한 자를 제외. 제3항에서 같음)에 대하여 그 청구후 즉시 청구가 있었다는 사실을 통지하여야 한다. 2전항의 경우에, 법원서기관은 동항의 청구가 있었던 날부터 2주일이 경과하는 날까지(그 청 구절차를 진행한 자에 대한 비밀유지명령의 신청이 그 날까지 이루어진 경우에는 그 신청에 대한 재판이 확정할 때까지), 그 청구절차를 진행한 자에게 동항의 비밀기재부분의 열람 등을 하게 하여서는 아니 된다. 3전 2항의 규정은 제1항의 청구를 한 자에게 동항의 비밀기재부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제92조 제1항의 신청을 한 당사자 전부의 동의가 있는 때에는 적용 하지 아니한다. 제13조 (당사자 심문 등의 공개정지) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자 등이 그 침해의 유무에 대한 판단의 기초가 되는 사항으로써 당사자가 보유한 영업비 밀에 해당하는 것에 대하여 당사자 본인 혹은 법정대리인 또는 증인으로써 심문을 받는 경우 에, 법원은 재판관 전원일치에 의해 그 당사자 등이 공개법정에서 해당 사항에 대하여 진술함 으로써 그 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 현저한 지장이 생기는 것이 명확한 점에 서 해당 사항에 대하여 충분한 진술을 할 수 없고, 그 진술이 빠짐으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 하여야 하는 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는 결정으로 해당사항의 심문을 공개하지 않고 이 를 할 수 있다. 2 법원은 전항의 결정을 하는데 있어서는 사전에 당사자 등의 의견을 들어야 한다. 3 법원은 전항의 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등에게 진술하여야 하는 사항 의 요령을 기재한 서면을 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서면의 개시를 요구할 수 없다. 4 법원은 전항 후단의 서면을 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 서면을 개시할 수 있다. 5 법원은 제1항의 규정에 따라 해당 사항의 심문을 공개하지 않고 진행하는 때에는 공중을 퇴정시키기 전에 그 사실을 이유와 함께 언도하여야 한다. 해당 사항의 심문이 종료한 때에는 다시 공중을 입정시켜서는 아니 된다. 제14조 (신용회복조치) 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 신용을 해한 자에 대해서는, 법원은 그 영업상의 신용이 침해된 자의 청구에 의해 손해배상을 대신하거나 손해배상과 함께 그 자의 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 명할 수 있다

26 제15조 (소멸시효) 제2조 제1항 제4호 내지 제9호의 부정경쟁 중, 영업비밀을 사용하는 행위에 대한 제3조 제1항 규정에 따른 침해의 정지 또는 예방을 청구할 권리는 그러한 행위를 하는 자가 그 행위를 계 속하는 경우에, 그 행위로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 보유자가 그 사실 및 행위를 하는 자를 안 때로부터 3년간 이를 하지 않는 때에는 시효로써 소멸한다. 그 행위의 개시로부터 10년이 경과한 때에도 이와 같다. 2) 유럽(EU) 유럽에서는 2013년 11월 유럽위원회가 영업비밀을 보호할 수 있는 지침, 즉 비공개 노하우 및 영업정보(영업비밀)의 불법취득, 사용 및 공개에 대한 보호에 관한 유럽의회 및 이사회 지 침(Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of undisclosed know-how and business information(trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure), 소위 영업비밀 지침 을 발표하였다. 이 지침은 영업비밀을 보호하는 법제도의 도입을 유럽연합 회원국에 의무화하는 내용을 담고 있으며, 입법위원회의 심의를 거쳐 성립하게 되면 회원국은 2년 내에 자국법 정비를 통해 지침을 반영하여야 한다. 이 지침은 2014년 5월 26일 유럽연합이사회에 의해 승인되었다. 2) 유럽에서 영업비밀 보호에 관한 근거는 TRIPs 협정 제7절에 공개되지 않은 정보 (undisclosed information) 보호에 관한 규정을 두고 있는데, 특히 제39조에 WTO 회원국의 비공개정보 보호에 관한 규정을 마련하여 영업비밀이 국제적인 보호를 받을 수 있도록 하는 근거를 마련하고 있다. 사실 EU 회원국의 경우에 비공개정보 의 대상, 보호방법, 수준 등은 국가마다 차이가 있으며, 대부분의 국가는 영업비밀에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 이 때문에 영업비밀 지침은 제1조에 영업비밀의 정의 규정을 마련하고 있다, 즉 정보는 비밀유지 (confidential)되어야 하고, 비밀유지성으로 인해 상업적 가치를 가져야 하며, 영업비밀 보유자 가 이를 계속 비밀로 유지하기 위하여 합리적 노력을 해야 한다는 3가지 요건을 제시하고 있 다. 영업비밀 지침 제3조 및 제4조에는 영업비밀의 불법취득, 사용 및 공개에 관한 규정을 두 고 있다. EU 에서 영업비밀 보호에 관한 민사적 보호방법은 민법, 부정경쟁방지법, 상법, 지식재산권 법 등 다양한 법률로 보호된다. 따라서 EU 역내에서 영업비밀의 법적 보호는 국가별로 차이 2) COM(2013) 813 final, 2013/0402 (COD)

27 를 보이고 있다. 유럽연합 내에서 영업비밀에 관한 특별법을 마련한 국가는 스웨덴이 유일하 다고 한다. 3) 영업비밀 지침 제5조 이하에는 영업비밀의 침해행위에 대한 구제방법을 두고 있 다. 특히 제8조에는 영업비밀 침해소송 절차 중에 영업비밀의 비밀유지가 될 수 있도록 당사 자, 대리인, 법관, 증인 등이 소송절차 중에 영업비밀을 지킬 것을 요구하고 있다. 다만 소송 절차 중에 해당 영업비밀이 동 지침 제2조의 영업비밀 요건을 충족시키지 못하거나, 시간이 지남에 따라 해당 정보를 통상적으로 취급하는 사람들의 범주에 쉽게 접근할 수 있음이 일반 적으로 알려진 경우에 이러한 영업비밀유지의무가 없어진다고 규정한다. 또한 제11조에는 금 지명령(Injunctions) 관련 규정이 있는데, 동 규정에 따르면 사법부가 영업비밀의 불법취득, 사 용 또는 공개를 발견한 경우에 권한있는 사법기관은 영업비밀 보유자의 요청에 따라 영업비 밀 침해자에 대하여 영업비밀침해행위 금지하거나, 침해물품의 생산, 사용, 판매이나 이러한 목적으로 침해물품을 수입, 수출 또는 보관하는 행위를 금지, 또는 침해물품에 관한 적절한 대책, 예를 들면 침해선언, 시장에서 침해물품 철회, 침해물품 폐기, 영업비밀 관련 서류 폐기 등의 대책을 취할 수 있도록 명령을 내릴 수 있다고 규정하고 있다. 이외에도 영업비밀 제13 조는 손해배상(Damages)에 관한 규정이다. 동 규정에 의하면, 회원국은 권한있는 사법기관이 영업비밀을 침해받은 영업비밀 보유자의 요청이 있는 경우에 영업비밀 침해자를 상대로 영업 비밀 보유자가 입은 손해를 배상할 것을 명령하도록 할 수 있음을 규정하고 있다. 이때 손해 액을 계산할 때에는 모든 적절한 요인들, 예를 들면 영업비밀 보유자가 입은 일실이익을 포함 하여 경제에 미치는 부정적 영향, 침해자에 의해 야기된 모든 부당한 이익은 물론 경우에 따 라서는 경제적 요소가 아닌 비경제적 요소, 즉 영업비밀 침해로 인해 영업비밀 보유자에게 발 생한 도덕적 측면까지도 사법부가 고려해야 한다고 규정하고 있다. 다만, 영업비밀 침해자가 해당 영업비밀을 사용한 권한을 요청하였었다면 지불했어어야 할 로열티 또는 수수료를 최소 한도로 하여 일괄지급(lump sum) 형태로 손해배상을 할 수 있도록 권한있는 사법기관이 정 할 수 있다고 규정하고 있다(영업비밀 지침 제13조 제2항). 특히 영업비밀 침해에 대한 소송을 제기하기 위해서는 보호받을 수 있는 비밀이 존재하거 나 침해사실, 피고인의 부정사용 또는 불법이용에 대한 증거를 제출해야 한다. 일반적으로 영 업비밀 침해에 대한 민사소송의 경우에 유럽에서 인정되는 구제방법은 금지명령, 손해배상을 들 수 있고, 증거수집을 위한 특별절차로서 증거보전명령이나 문서제출명령이라는 방법도 있 다. 그러나 대부분 영업비밀 침해자에 대하여 법원의 명령이 강제적으로 조치를 취하는 것이 아니기 때문에 적절한 증거를 특정하기가 곤란하다. 다만, 프랑스의 경우에는 법원의 증거제 출명령을 거부하면 법원이 벌금형을 부과하기도 한다. 또한 유럽연합 회원국에서 민사소송절 차에서 영업비밀 유출을 회피하는 적절한 조치가 존재하지 않기 때문에 법원이 영업비밀 보 3) 유계환, 유럽의 영업비밀 보호 동향 및 시사점, ISSUE & FOCUS on IP, 2013, 2면 이하

28 호에 대하여 집행하는 것이 어려워진다. 이외에도 유럽연합 역내의 회원국들이 영업비밀을 지 식재산으로 간주하는지도 불분명하며, 이점 역시 영업비밀 보호의 저해 요인으로 작용한다. 3) 독일 1909년 세계 최초로 제정된 독일 부정경쟁방지법은 시대적 요청을 반영하여 2004년에 7월 3일 신 부정경쟁방지법(Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb(UWG))을 통해 전면 개정되었다. 동법은 총 20개 조항 및 제3조 제3항의 부록인 부정경쟁행위(unzulässige geschäftliche Handlungen)로 구성되어 있다. 구체적으로 제1장 일반규정(Allegmeine Bestimmungen) 제1조 내지 제7조, 제2장 법적효과(Rechtsfolgen) 제8조 내지 제11조, 제3장 소송절차규정(Verfahrensvorschriften) 제12조 내지 제15조, 제4장 형벌- 및 벌금 규정(Strafund Bussgeldvorschriften) 제16조 내지 제20조로 구성된다. 특히 제3조에는 부정경쟁행위의 금지, 제4조 부정경쟁의 구체적 예, 제5조 오인야기 광고행위, 제6조 비교광고, 제7조 미혹행 위에 대하여 규정하고 있고, 제2장에는 소위 영업비밀의 손해배상에 관련된 규정이 마련되어 있다. 제2장 제8조 내지 제10조의 규정에는 제거청구권, 부작위청구권(침해금지, 예방적청구 권), 손해배상청구권, 이익박탈청구권(Gewinnabschöpfungsanspruch)이 규정되어 있다. 다만, 독일 부정경쟁방지법은 우리나라와 같이 손해배상에 관하여 구체적으로 규정하고 있 지 않으며, 따라서 영업비밀 침해에 관한 민사소송이 발생한 경우에는 일반법인 민법의 불법 행위 규정에 따라 분쟁을 해결할 수 있다. 독일 부정경쟁방지법에서 특이한 점은 정기간행물 의 책임자에 대해서는 고의의 위법행위에 대해서만 손해배상청구권이 인정되며, 과실의 경우 에는 인정되지 않는다는 특권이 인정된다는 점이다. 또한 제12조 내지 제15조는 경쟁법상 소 송절차에 관한 규정인데, 다만 부당이득반환청구권, 정보개시 및 회계보고(Auskunft und Rechnugslegung)청구권은 명문 규정이 없다는 점이다. 한편 제8조에 규정된 금지청구권은 침해금지청구권과 침해예방청구권을 모두 포함하는 것 으로 해석될 수 있으며, 이외에도 동조에는 제거청구권이 마련되어 있다. 특히 침해의 위험성 및 반복 위험성이 있는 경우에 청구권 행사가 가능하다고 규정되어 있는 점이 특이하다. 또한 독일 부정경쟁방지법 상 특이한 규정은 제10조의 이익박탈청구권이다. 동조에 의하면, 경쟁자의 희생으로 획득한 이익이 아니라 구입자의 부담(zur Lasten der Abnehmer) 으로 획 득한 이익이 문제되는 경우이다. 이러한 규제는 구입자, 특히 소비자는 부정경쟁에 의해 그 이익을 박탈당하는 경우가 종종 발생하지만, 그 법적 권리, 예를 들면, 해제청구권, 감액청구 권 등을 통상 행사하지 않는다. 경쟁위반행위임을 잘 모르는 것도 그 이유가 될 수 있지만, 비교적 소액이라는 이유로 법적 분쟁을 일으키는 경우가 적다. 이러한 현실적 배경을 고려하

29 여 도입한 취지의 규정이 바로 제10조 라고 할 수 있다. 이외에도 독일 부정경쟁방지법 제11 조에는 우리나라나 일본의 부정경쟁방지법과 같이 소멸시효에 대하여 규정하고 있다. 제8조(제거 및 금지청구권) (1) 제3조 또는 제7조에 따라 위법한 영업행위를 한 자는 제거청구 및 반복의 위험이 있는 경 우에는 금지청구를 할 수 있다. 금지청구권은 위반행위가 위협받는 경우에 이미 발생한다. (2) 제3조 또는 제7조에 위반하는 행위가 종업원 또는 대리인에 의해 행해진 경우에 금지청구 및 제거청구는 기업 소유주에 대하여도 청구될 수 있다. (3) 제1항에 의한 청구권은 다음의 자( 者 )의 경우에 발생한다: 1. 모든 경쟁자; 2. 그 단체에 동일 시장에서 동종 또는 이와 유사한 상품 또는 영업상 서비스를 제공하고 있 는 사업자의 거의 대다수가 속하고, 단체가 특히 그의 인적, 물적, 자금 장비에 따라 영업상 또는 자영업상 이익을 촉진한다는 취지의 정관상 임무를 현실에서 행할 수 있고, 위반행위가 그 단체의 제 구성원의 이익과 관계하는 한도에서 영업상 또는 자영업상 이익을 촉진하는 것 을 정관 목적으로 하는 법인격있는 단체; 3. 금지소송법(UKlaG) 제4조에 의한 자격있는 조직 목록, 또는 소비자의 이익보호를 위한 금 지소송에 관한 1998년 5월 19일 유럽의회 및 이사회 지령 제4조에 따라 유럽공동체위원회의 목록에 등록되어 있음을 증명한 자 4. 상공회의소 또는 수공업회의소 (4) 제1항에서의 청구권 행사는 다음의 경우에는 부적법하다. 즉 그 행사가 모든 사정을 고려 하여 남용될 수 있고, 특히 그 행사가 주로 위법행위자에 대하여 권리행사의 필요경비 또는 비용배상청구권을 발생시키기 위하여 행하여지는 경우이다. (5) 금지소송법 제13조가 준용된다. 금지소송법 제13조 제1항 및 제3항 2문에 있어서 금지소송 법 제1조 또는 제2조에 의한 청구권을 대신하여 이 규정에 의한 금지청구권이 인정된다. 이 외에는 금지소송법 규정은 준용되지 않는다. 다만, 금지소송법 제4a조의 경우에는 그러하지 아니하다. 제9조(손해배상) 제3조 또는 제7조에 따라 고의 또는 과실로 위법한 영업행위를 행한 자는 경쟁자에 대하여 이로부터 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 정기간행물의 책임자에 대한 손해배상청구 권은 단지 고의가 있는 위반행위에 대해서만 청구될 수 있다. 제10조(이익박탈청구권) (1) 고의로 제3조 또는 제7조의 위법한 영업행위를 하고, 이에 의해 다수의 구입자의 부담으로 이익을 획득한 자는 제8조 제3항 제2호 내지 제4호에 의한 금지청구권을 행사할 수 있는 권

30 한을 가진 자에 의해 그 이익을 국고에 반환을 청구 받을 수 있다. (2) 채무자가 위반행위를 행하여 제3자 또는 국가에 이행한 급부는 상술한 이익에 산입되지 않는다. 채무자가 그와 같은 급부를 제1항에 따른 청구권의 행사 후에 이행한 경우에 한하여 연방관할기관(Stelle)은 지불받은 이익을 증명된 액수에 따라 채무자에게 반환해야 한다. (3) 복수의 채권자에 의해 이익이 청구가 청구된 경우에 민법 제428조 내지 제430조의 규정이 적용된다. (4) 채권자는 연방관할기관에 제1항에 의한 청구권 행사에 관하여 정보를 제공해야 한다. 채권 자는 채무자로부터 보상을 얻을 수 없는 경우에 한하여 권한있는 기관에 그 청구권 행사를 위하여 필요한 비용의 상황을 청구할 수 있다. 이러한 상환청구권은 국고에 납부된 이익액을 한도로 한다. (5) 제2항 및 제4항에 있어서 관할기관은 연방사법관청이다. 제11조 (소멸시효) (1) 제8조, 제9조, 및 제12조 제1항 2문의 청구권은 이하 시점부터 6개월의 소멸시효를 가진다. (2) 소멸시효의 기산일은 이하의 경우에 개시된다: 1. 청구권이 발생한 때; 2. 채권자가 청구권 행사의 근거가 되는 상황이고 이를 채무자에게 통지하거나 중과실 없이 인식해야 한 경우 (3) 손해배상청구권의 소멸시효는 그의 인식 또는 중과실의 여부를 묻지 않고 청구권 발생시 점부터 10년이며, 손해를 발생시킨 행위부터 최대 30년이다. (4) 다른 청구권의 소멸시효는 그의 인식 또는 중과실의 여부를 묻지 않고 그 발생 시점부터 3년이다. [독일어 원문] Kapitel 2: Rechtsfolgen 8 Beseitigung und Unterlassung (1) Wer eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen 3 oder 7 droht. (2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. (3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu: 1. jedem Mitbewerber;

31 2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt; 3. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166 S. 51) eingetragen sind; 4. den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern. (4) Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt. (5) 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle des Anspruchs gemäß 1 oder 2 des Unterlassungsklagengesetzes die Unterlassungsansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des 4a des Unterlassungsklagengesetzes vor. 9 Schadensersatz Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden. 10 Gewinnabschöpfung (1) Wer vorsätzlich eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden

32 (2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück. (3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. (4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt. (5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz. 11 Verjährung (1) Die Ansprüche aus den 8, 9 und 12 Absatz 1 Satz 2 verjähren in sechs Monaten. (2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (3) Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung, spätestens in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an. (4) Andere Ansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in drei Jahren von der Entstehung an

33 3. 부정경쟁방지법 개정 방향성 1) 정의 규정 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제2조는 부정경쟁과 영업비밀에 관한 정의 규정이 다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 , , > 1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기 포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지( 標 識 )와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반 포( 頒 布 ) 또는 수입 수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위 나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장( 標 章 ), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표 지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행 위 다. 가목 또는 나목의 혼동하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령으로 정하는 정당 한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기 포장, 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위 라. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 거짓의 원산지의 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 원산 지를 오인( 誤 認 )하게 하는 행위 마. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 그 상품이 생산 제조 또는 가공된 지역 외의 곳에서 생산 또는 가공된 듯이 오인하게 하는 표 지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 바. 타인의 상품을 사칭( 詐 稱 )하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 사. 다음의 어느 하나의 나라에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자 또는 그 행위일 전 1년 이내에 대리인이나 대표자이었던 자가 정당한 사

34 유 없이 해당 상표를 그 상표의 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하거나 그 상표를 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 (1) 공업소유권의 보호를 위한 파리협약 (이하 "파리협약"이라 한다) 당사국 (2) 세계무역기구 회원국 (3) 상표법 조약 의 체약국( 締 約 國 ) 아. 정당한 권원이 없는 자가 다음의 어느 하나의 목적으로 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록 보유 이전 또는 사용하는 행위 (1) 상표 등 표지에 대하여 정당한 권원이 있는 자 또는 제3자에게 판매하거나 대여할 목적 (2) 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적 (3) 그 밖에 상업적 이익을 얻을 목적 자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상 모양 색채 광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. (1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용 이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 차. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경 쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익 을 침해하는 행위 2. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합 리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 " 부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정 인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위

35 다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중 대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대 한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 4. "도메인이름"이란 인터넷상의 숫자로 된 주소에 해당하는 숫자 문자 기호 또는 이들의 결합 을 말한다. 2) 영업비밀의 분류 및 성질 우리나라 부정경쟁방지법 제2조의 영업비밀 정의에 의하면, 영업비밀은 일종의 정보로서, 기술상 또는 경영상 정보를 말한다. 영업비밀이 될 수 있는 정보인지에 대한 정보의 가치를 입증할 때 요구되는 노력이나 어려움을 통해 그 정보가 기술상 정보인지 아니면 경영상 정보 인지 달라질 수 있고, 특히 법원이 영업비밀 침해소송에서 침해금지를 명령하는 경우에 기술 상 정보가 상대적으로 비교적 쉽다는 점 때문에 양자 구별의 실익이 있다고 한다. 4) 상술한 바와 같이 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로 서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보 로서, 영업비밀 보유자는 특정 영업비밀이 이러한 영업비밀 정의에 따른 요건을 충족하고 있는지를 입증하여야 한다. 이때 대법원의 판결에 따르면, 영업비밀이 독립 된 경제적 가치 를 가진다는 의미는 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대 하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이 나 노력이 필요하다는 것(대법원 선고 2007도6772 판결 등)을 말한다. 또한 공연 히 알려져 있지 아니하다 라는 비공지성은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 4) 이윤원, 영업비밀보호법, 박영사, 2012년, 22면

36 없는 것 (대법원 선고 2008마1087 결정 등)을 말한다. 그리고 상당한 노력에 의하 여 비밀로 유지된다 라고 하는 비밀유지성은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있 다는 사실이 인식 가능한 상태인 것(대법원 선고 2006도8498 판결 등 참조)을 의미 한다고 판시하고 있다. 이하 구체적으로 살펴본다. 첫째, 비공지성 요건을 충족하려면 비밀보유자가 영업비밀을 자신의 관리 하에만 두고, 일 반인에게는 공지되지 않도록 하는 것이 필요하다. 예를 들면, 해당 영업비밀이 간행물에 기재 되지 않거나 학회발표 등으로부터 용이하게 얻어낼 수 없는 정보이어야 한다. 이때 일반인의 범주는 인원의 다수 여부에 관계없이 비밀유지의무가 없는 1인에게 알려지면 비공지라고 할 수 없으며, 만일 동일한 정보를 다수가 보유하고 있더라도 보유자 각자가 해당 정보를 비밀로 유지해야 할 의무가 있어서 일반인들에게 알려지지 않은 정보는 비공지라고 할 수 있다. 환언 하면, 영업비밀은 비밀유지의무가 없는 불특정인에게 공지되지 않기 때문에 그 실익을 가지는 것으로, 만일 공개되면 그 순간 영업비밀로서의 가치는 완전히 상실된다. 기업은 영업비밀을 통해 시장에서 경쟁력을 확보할 수 있고, 경쟁자에 대하여 상대적으로 우월적 지위를 향유할 수 있다. 즉 어떠한 정보가 영업비밀로서 보호를 받기 위해서는 불특정인에게 공개되지 않아 야 할 비공지성 요건을 충족시켜야 한다. 대법원은 영업비밀의 비공지성과 관련하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호의 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으 로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술 상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다. 라고 판시(대법원 선고 2002다60610 판결)하였고, 또한 필기구 제조 업체의 연구실장으로서 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자가 계약관계 및 신의성실 의 원칙상 퇴사 후에도 상당 기간 동안 비밀유지의무를 부담함에도 불구하고 타 회사로부터 고액의 급여와 상위의 직위를 받는 등의 이익을 취하는 한편 타 회사로 하여금 잉크를 제조 함에 있어서 그 기술정보를 이용하여 시간적 경제적인 면에서 이익을 얻게 하기 위하여 타 회사로 전직하여 타 회사에서 그 기술정보를 공개하고 이를 사용하여 잉크를 생산하거나 생 산하려고 한 경우, 그러한 행위는 공정한 경쟁의 이념에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에

37 반하는 부정한 이익을 얻을 목적에서 행하여진 것으로서 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (라)목 소정의 영업비밀 유지의무 위반행위에 해당한다 고 판시하였다(대법원 선고 96 다16605 판결). 둘째, 비밀관리성 요건을 충족하려면 해당 정보를 객관적으로 비밀로서 관리하고 있다고 인식할 수 있는 상태이어야 한다. 이때 해당 정보에 접근할 수 있는 자를 특정해야 하고, 그 자가 이 정보를 비밀로서 인식하고 있어야 한다. 즉 정보에 접근하여 이용할 수 있는 자가 주 관적으로 영업비밀을 관리하고 있는 것만으로는 불충분하고, 객관적으로 보아 비밀로서 관리 되고 있는 상태이어야 한다. 이때 영업비밀의 관리 주체는 영업비밀을 창작한 자가 아니라 사 업자이다. 따라서 정보가 사업자에 의해 비밀로서 관리되고 있으면 가사 이 정보를 기억력이 뛰어난 자가 한번 본 이후에 이 정보를 기억해낸다 할지라도 기억을 통해 가져온 정보는 여 전히 영업비밀에 해당된다. 또한 종업원이 창작한 정보로서 단지 그 종업원의 머리속에만 있 어서 제3자에게 유출되지 않고 있더라도 사업자가 비밀로서 관리하고 있지 않은 정보는 영업 비밀이 아니다. 만일 종업원이 재직 중에 창작한 정보라 하더라도 이 정보를 사업자가 영업비 밀로서 관리하고 있으면 종업원이 이를 부정하게 이용하는 행위는 영업비밀 침해행위로서 부 정경쟁방지법 상 처벌대상이 될 수 있다. 5) 특히 비밀유지의 방법으로는 영업비밀이라는 사실 을 인식할 수 있도록 문서에 극비, 대외비 등을 표시하면 되고, 그 정보에 접근할 수 있는 자를 특정한 자로 제한하고, 문서관리규정, 영업비밀 관리규정, 비밀관리규칙, 사규 등에 특별 히 지정된 자 이외에는 열람이나 복사, 취급 등을 금지하거나 문서 등 배부처를 제한하면 영 업비밀의 비밀유지성을 인정받을 수 있다. 영업비밀의 비밀유지성과 관련하여 대법원은... 피고인 1은 대천의 직원으로 재직 당시 영 업비밀과 관련하여 계약 등 어떠한 명시적 비밀유지의무를 부과받은 사실이 없을 뿐만 아니 라, 조관공정에서 일하는 조관기술자일 뿐, 다심관 생산의 전반적인 공정에 관여하고 있지도 않았으며, 영업비밀에 관한 보안교육을 받거나 전직을 제한하는 요구를 받은 사실도 없고, 위 피고인이 누설하였다는 정보 역시 다심관 생산공정의 핵심 내지 중요기술로 보기 어려우므로, 위 피고인은 같은 법 제18조 제2항 제2호 소정의 계약관계 등에 의하여 비밀유지의무가 부과 된 자에 해당하지 않아 같은 법 소정의 영업비밀 누설의 행위 주체가 되지 못하고, 위 피고인 이 이 사건 범죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 하는 피고인 2의 행위 주체성 역시 인정할 수 없다고 판단하여, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주 장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 부정경쟁방지및영업비밀보호 5) 第 2 章 不 正 競 爭 防 止 法 上 の 營 業 秘 密 の 保 護, 資 料

38 에관한법률 소정의 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 고 판시(대법 원 선고 2001도4331 판결)하고 있고, 또한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 의 영업비밀 이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시 를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보 에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다... 직원들이 취득 사용한 회사의 업무 관련 파일이 보관책임자가 지정되거나 보안장치 보안관리규정이 없었고 중요도에 따른 분류 또는 대외비 기밀자료 등의 표시도 없이 파일서버에 저장되어 회사 내에서 일반적으로 자유롭게 접근 열람 복사할 수 있었던 사안에서, 이는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개 정되기 전의 것) 제2조 제2호 에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다. 고 판시하였다. 셋째, 유용성 은 영업비밀이 객관적으로 유용해야 한다. 다만 해당 정보가 반사회적인 행위 등 공서양속 위반을 내용으로 하는 정보는 유용성을 인정하지 않는다. 이러한 반사회적 정보 는 그 내용이 사회정의에 반하고, 비밀로서 유지되는데 정당한 이익이 있는 정보라고 할 수 없기 때문에 정보로서 유용성을 인정하지 않는 것이다. 이와 관련하여 대법원은... 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 영업비밀이란 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독 립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지 관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 이때 정보가 독립된 경제적 가치를 가 진다 는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻 을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다... 사원이 회사를 퇴사하면서 부품과 원료의 배합비율과 제조공정을 기술한 자료와 회사가 시제품의 품질을 확인하거나 제조기술 향상을 위한 각종 실험을 통하여 나 타난 결과를 기재한 자료를 가져간 경우 이는 절도에 해당하고, 위 자료는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에 정한 영업비밀에 해 당한다. 고 판시(대법원 선고 2005도6223 판결)하였다

39 또한 대법원은 필기구 제조업체에 있어서 잉크제조의 원료가 되는 10여 가지의 화학약품 의 종류, 제품 및 색깔에 따른 약품들의 조성비율과 조성방법에 관한 기술정보는 가장 중요한 경영요소 중의 하나로서, 그 기술정보가 짧게는 2년, 길게는 32년의 시간과 많은 인적, 물적 시설을 투입하여 연구 개발한 것이고, 생산 제품 중의 90% 이상의 제품에 사용하는 것으로 서 실질적으로 그 기술정보 보유업체의 영업의 핵심적 요소로서 독립한 경제적 가치가 있으 며, 그 내용이 일반적으로 알려져 있지 아니함은 물론 당해 업체의 직원들조차 자신이 연구하 거나 관리한 것이 아니면 그 내용을 알기 곤란한 상태에 있어 비밀성이 있고, 당해 업체는 공 장 내에 별도의 연구소를 설치하여 관계자 이외에는 그 곳에 출입할 수 없도록 하는 한편 모 든 직원들에게는 그 비밀을 유지할 의무를 부과하고, 연구소장을 총책임자로 정하여 그 기술 정보를 엄격하게 관리하는 등으로 비밀관리를 하여 왔다면, 그 기술정보는 부정경쟁방지법 소 정의 영업비밀에 해당하고, 당해 업체가 외국의 잉크제품을 분석하여 이를 토대로 이 사건 기 술정보를 보유하게 되었다거나, 역설계가 허용되고 역설계에 의하여 이 사건 기술정보의 획득 이 가능하다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 기술정보가 영업비밀이 되는 데 지장이 없 다 고 판시(대법원 선고 96다16605 판결)하였다. 한편 일본 경제산업성( 経 済 産 業 省 )은 최근 영업비밀관리지침( 営 業 秘 密 管 理 指 針 )을 전면 개 정하였다. 6) 개정된 지침에서 영업비밀은 일본 기업의 경쟁력의 원천으로 그 중요성이 점점 증대되고 있다고 기술하고 있다. 또한 영업비밀의 내용이나 관리방법은 정보의 성질, 경쟁기 업과의 경쟁환경, 종업원의 다수, 글로벌 진척 정도, 업무위탁의 상황, 정보통신기술의 진보 등의 요소가 복잡하게 영향을 미치고 있고, 기업에 따라 매우 다양하다고 기술하고 있다. 이 지침을 기초로 하여 기업들이 기업 상황에 따라 실효적으로 영업비밀관리에 대한 창의적 연 구가 기대되고, 이러한 창의적 연구를 통해 영업비밀이 보호 및 활용되어 궁극적으로 일본의 경제력 향상에 기여할 수 있는 체제가 실현되는 것을 기대한다고 명시하고 있다. 3) 영업비밀에 대한 민사상 구제 (1) 영업비밀에 관한 부정경쟁의 유형 부정경쟁방지법 제2조 제3호에는 영업비밀을 침해하는 행위의 유형을 6가지로 규정하고 있 다. 이와 같은 침해행위에 해당되면 영업비밀 보유자는 침해행위금지청구, 손해배상청구 등 6) 2015년 1월 28일자로 영업비밀관리지침을 전면개정하였다. 관련 자료는 인터넷에서도 입수 가능함: ( 방문)

40 민사상 보호조치를 취할 수 있다. 이하 살펴보면 다음과 같다. 1 부정경쟁방지법 제2조 제3호 가목 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거 나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위로, 예를 들면 종업원이 허위 사실을 말하고, 회사가 보유하고 있는 고객정보 리스트를 빼돌리는 행위 이다. 2 부정경쟁방지법 제2조 제3호 나목 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나(악의) 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 회사의 기밀문서를 절취한 종업원으로부터 산업스파이가 부정하게 취득한 것임을 알면 서 해당 기밀문서를 취득하는 행위이다. 3 부정경쟁방지법 제2조 제3호 다목 영업비밀 취득한 자가 선의 및 무과실로 영업비밀을 취득하더라도, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제3자의 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못 하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 영업비밀을 취득한 이후 산업스 파이 사건이 대대적으로 보도되는 등 부정취득행위가 개재된 사실을 알았음에도 불구하고, 오 히려 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위이다. 4 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 영업비밀 보유자가 비밀유지의무가 있는 종업원, 하청기업, 라이선시 등에 대하여 영업비밀을 보여준 경우에, 이 종업원 등이 부정이익을 얻을 목적 또는 영업비밀의 보 유자에게 손해를 끼칠 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개한 행위를 말한다. 이때 부정 한 이익을 얻을 목적 이라 함은 경쟁관계에 있는 사업을 할 목적뿐만 아니라, 더 나아가서는 공서양속 또는 신의칙에 반하는 형태로 부정한 이익을 얻으려고 하는 것을 말한다. 여기에는 스스로 부정한 이익을 얻으려고 하는 목적과, 제3자에게 부정한 이익을 얻게 할 목적도 포함 된다. 또한 보유자에게 손해를 입힐 목적 이란 영업비밀 보유자에 대하여 재산상 손해, 신용

41 실추 기타 유형, 무형으로 부정한 손해를 입힐 목적을 말하고, 현실적으로 손해가 발생함을 필요로 하지는 않는다. 예를 들면 온라인 출판물 제작판매업을 하는 회사의 대표이사가 재직 중에 고객정보를 저장장치(CD, USB 등)에 저장할 것을 종업원에게 지시하고, 이를 받아 자신 의 자택으로 가져온 후, 퇴직 후에 부정한 이익을 얻을 목적으로 이를 전직( 轉 職 ) 대상 기업 에게 판매하는 경우가 이에 해당한다. 5 부정경쟁방지법 제2조 제3호 마목 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대 한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위, 즉 영업비밀을 취득할 당시에는 부정한 공개행위(예컨대, 영업비밀 보유자로 부터 영업비밀을 얻은 경우에 부정하게 이익을 얻거나 손해를 입힐 목적으로 또는 비밀유지 의무를 위반하여 해당 영업비밀을 공개하는 행위)이거나 또는 이러한 부정한 공개행위가 개 재되었음을 알거나(악의) 또는 중과실로 알지 못하고 영업비밀을 취득하거나 그 취득한 영업 비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말한다. 예를 들면, 인재파견사업을 주된 영업목적으로 하는 회사의 종업원으로부터, 해당 회사가 보유하고 있는 파견 스태프 관리명부 등의 부정한 공개를 알게 된 후에, 이를 악의적으로 해당 명부 등을 사용하거나 공개하는 행위이다. 6 부정경쟁방지법 제2조 제3호 바목 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 이다. 즉 제3자가 영업비밀을 취득한 후에 그 취득이 부정한 공개에 의한 것이라는 사실, 또 는 부정한 공개행위가 개재된 사실을 알거나(악의) 또는 중과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위이다. 예를 들면, 영업비밀을 취득한 후에 영업비밀 보유자로부터 경고를 받아서 부정한 공개행위가 개입된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 해당 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말한다. (2) 영업비밀에 대한 침해금지 청구권 영업비밀은 지식재산권의 하나로 영업비밀은 배타적 권리가 인정되며, 영업비밀을 침해하는 경우에는 부정경쟁방지법 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등) 제1항 및 제2항에 따라, 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하 여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는

42 예방을 청구할 수 있고, 영업비밀 보유자가 이러한 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건 의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요 한 조치를 함께 청구할 수 있도록 물권적청구권을 부여하고 있다. 이와 같이 영업비밀 보유자 에게 배타적권리를 부여하는 이유는 영업비밀의 침해행위가 발생한 경우에 영업비밀 보유자 의 이익에 대한 침해를 중지시키고, 침해가 발생하지 않았던 상태로 영업비밀 보유자를 원상 회복 시키고, 침해자가 얻은 이익을 박탈하기 위하여 이러한 금지청구권이 인정된다. 7) 영업비밀 보유자가 영업비밀침해에 대한 금지청구를 주장하기 위해서는 침해 대상인 영업 비밀과 침해한 자의 침해행위를 특정하여 이를 입증할 의무가 발생한다. 만일 침해 대상 영업 비밀이 무엇인지 특정되지 않는다면 상대방은 이를 다툴 필요가 없으며, 소송상 고려되지 않 으므로 침해금지청구는 기각된다. 예컨대 종업원이 퇴사한 경우에 회사의 영업비밀이 수록된 문서나 CD 등 물건을 절취하면 이러한 유형물에 수록된 정보에 대하여 침해 대상 영업비밀 로 특정할 수 있을 것이다. 그러나 만일 이러한 절취 사실을 몰랐거나 가사 알고 있더라도 입 증할 수 없다면 퇴사한 종업원이 구체적으로 어떤 정보를 부정한 방법으로 취득했는지를 입 증하여야 하는데, 실제적으로는 이를 입증하기란 매우 어렵다. 형사사건에서도 참고인으로 진 술하거나 증인으로 참석해서 증언할 수 있는 객관적인 인물을 찾는 것도 매우 어렵다. 게다가 피의자나 피고인의 회사 동료를 참고인이나 증인으로 내세울 때 우리나라의 정서상 적극적으 로 진술하거나 증언을 회피 또는 거부하는 경우가 많으므로 적확한 사실관계에 대한 확인이 어려운 경우가 많다. 때문에 대법원은 이와 관련하여 다음과 같이 판시하고 있다: 영업비밀 로서의 요건을 갖추었는지와 영업비밀로서 특정이 되었는지 등을 판단함에 있어서는, 사용자 가 주장하는 영업비밀 자체의 내용뿐만 아니라 근로자의 근무기간, 담당업무, 직책, 영업비밀 에의 접근 가능성, 전직한 회사에서 담당하는 업무의 내용과 성격, 사용자와 근로자가 전직한 회사와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다 (대법원 자 2002마4380 결정), 또는 부정경쟁방지법 위반 사건의 공소 사실에 대해서는 영업비밀이라고 주장된 정보 가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도 다른 정보와 구별할 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다 (대법원 선고 2006도7916 판결) 라고 판시하고 있다. 이외에도 소송과정에서 영업비밀이 지나치게 상세하게 특정되는 경우에 는 오히려 영업비밀의 비밀유지성이 상실될 우려가 크다는 점도 영업비밀을 특정하는 것을 어렵게 만드는 이유이다. 7) 이윤원, 위의 책, 85면 이하

43 한편 경업금지약정의 유효성에 관하여 대법원은 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업 선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업 금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 보호할 가치 있는 사용자의 이익 이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 에 정 한 영업비밀 뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지 식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영 업상 신용의 유지도 이에 해당한다 고 판시(대법원 선고 2009다82244 판결; 서울 중앙지방법원 선고 2011가합41067 판결 등 참조)하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 전직금지약정(경업금지약정)은 근로자의 직업선택의 자유를 제한 하는 의미가 있으므로, 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 전직금지기간을 정한 경우에도, 보호할 가치가 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 보상 유무 등 제반 사정을 고려하여 유효 여부를 판단하여야 한다. (대법원 자 2006마 1303 결정 참조)고 판시하고 있다. 한편 영업비밀침해에 대한 금지청구기간과 관련하여 대법원은 영업비밀 침해행위를 금지 시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약 이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으 므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비 용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개 발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해 자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원 이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존 속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적 물 적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다 고 하면서, 영업비밀이 보호되는 시간적

44 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀 은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온 공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다(대법원 선고 97다24528 판결) 라고 판시하면서 영업비밀 보호기간의 연장을 부인하고 있다. (3) 영업비밀에 대한 손해배상청구권 부정경쟁방지법 제11조에 의하면, 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 고 규정 하고 있다. 이는 영업비밀 보유자가 영업비밀을 비밀로 유지하면서 가지는 영업상 이익을 침 해자에 의해 고의 또는 과실로 손해를 입게 되면 불법행위에 의한 손해배상책임을 물을 수 있다는 확인적 의미의 규정이다. 즉 영업비밀 침해행위는 특허침해, 저작권침해행위와 마찬가 지로 고의 또는 과실에 의한 침해행위에 대해서는 민법 제750조 8) 의 불법행위 규정을 적용한 다는 확인적 규정이라고 할 수 있다. 영업비밀은 무형의 비밀정보이므로 영업비밀침해에 따른 손해액을 입증하기가 매우 어려우 며, 따라서 부정경쟁방지법 제14조의2 9) 에는 손해액의 추정에 관한 규정을 마련하고 있다. 동 8) 민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해 를 배상할 책임이 있다. 9) 제14조의2(손해액의 추정 등) 1 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위를 하 게 한 물건을 양도하였을 때에는 제1호의 수량에 제2호의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익 을 침해당한 자의 손해액으로 할 수 있다. 이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있 었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한 다. 다만, 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영 업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이 나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다. 1. 물건의 양도수량 2. 영업상의 이익을 침해당한 자가 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또 는 영업비밀 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액 2 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침 해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행 위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다. <개정 > 3 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침