352 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 래없는대대적인개정으로서제2의제정이라고할정도로새로운규정들이신설되고개정되었다는점에서외면상그노력은인정될수있을지모르지만, 내용적으로는여러가지문제점이적지않다. 특히이번에통과된소년법일부개정법률안의제안과심의과정을살펴보면, 과연관련기관

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1 제 6 차소년법개정의문제점에대한고찰 1) 최종식 * 차례 Ⅰ. 문제제기 3. 하한연령의인하에따른보호 Ⅱ. 개정의경과처분의문제 1. 성립경과의개요 4. 검사의결정전조사와조건부 2. 정부안기소유예제도의신설에따른 3. 법제사법위원회대안문제 Ⅲ 개정의내용에관한주요문제점 5. 비행예방정책규정의신설에 1. 상한연령의인하에따른문제따른문제 2. 하한연령의인하에따른문제 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 문제제기 2007년 11월 23일제269회본회의에서소년법일부개정법률안이전격가결되었다. 1) 제6차 2) 개정소년법은법무부가발의한정부안등 5건의소년법일부개정법률안을종합한법제사법위원회의대안이다. 법제사법위원회의대안은특히법무부가발의한정부안을중심으로하고있다. 통과된소년법일부개정법률안은 12월 7일에정부에이송되어 12월 21일공포되었으며금년 6월 22일시행을앞두고있다. 이번제6차소년법개정은지금까지유 * 九州大學, 大學院法學硏究院, 准敎授 1) 지난해 11 월대통령선거기간중, 국회를통과한개정법률안은무려 18 건에이른다 ( 국회의안정보시스템, 참조 ). 즉 2007 년중가장많은개정법률안이 11 월 23 일제 269 회정기국회에서가결되었다. 특히국민과밀접한관련이있는소년법과형소법, 행형법, 민법등중요한일부개정법률안들이무더기로통과되었다. 2) 소년법개정의역사에관해서는, 한국소년법학회편, 소년법, 2006, 53 면이하 ; 법무부, 소년보호 60 년사, 2004, 270 면이하참조.

2 352 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 래없는대대적인개정으로서제2의제정이라고할정도로새로운규정들이신설되고개정되었다는점에서외면상그노력은인정될수있을지모르지만, 내용적으로는여러가지문제점이적지않다. 특히이번에통과된소년법일부개정법률안의제안과심의과정을살펴보면, 과연관련기관이소년법에대한정확한이해를바탕으로얼마나충분한시간을들여연구하고고민을거듭하였는지묻지않을수없다. 제6차소년법개정에의하여검사의선의권은강화된반면소년법원의기능은더욱위축되었으며, 이제초등학교 3, 4학년정도의어린이도잘못하면소년원에서쇼크구금을당할수있게되었고, 19세소년의경우에는소년법의보호를받지못하게되었다. 제6차소년법개정을전체적으로보면보호주의의퇴보와엄벌주의의강화라고볼수있는근거가산재하고있으며더욱문제인것은, 일부개정내용은국회법제사법위원회소속법안심사제1소위원회에서신중하게심의하지못한결과로탄생하였다는점이다. 본논문에서는제6차소년법개정에대한국회에서의심의과정과함께개정내용가운데대상연령의인하, 보호처분, 검사의결정전조사와조건부기소유예, 비행예방정책등개정및신설된몇가지항목을중심으로그주요문제점을분석하고적절한개선책을제시하고자한다. Ⅱ. 개정의경과 1. 성립경과의개요 2007년 11월 23일제17대제269회국회본회의에서통과된소년법일부개정법률안 ( 법사위대안 ) 과관련하여, 2005년부터개정전인 2007년 11월까지발의된소년법일부개정법률안은모두 5건이다. 3) 즉이근식의원등 21 인이발의한소년법일부개정법률안 (2005년 8월 16일발의 ), 4) 이종걸의원 3) 2007 년 1 월서울가정법원산하가사소년제도개혁위원회도소년법원선의제등의혁신적인내용을담은소년법일부개정법률안 ( 가사소년제도개혁위원회, 의결사항조문화자료, , 참조 ) 을작성하여공개하고있으나그이후의처리결과는분명하지않으며, 다만소년법의연령인하와국선보조인제도, 보호처분관련개정또는신설에관한일부조항만이개정소년법에반영되어있다. 4) 이근식의원대표발의, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( embly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=031455),

3 제 6 차소년법개정의문제점고찰 353 등 14인이발의한안 (2006년 11월 29일발의 ), 5) 이계경의원등 10인에의한안 (2006년 12월 1일발의 ), 6) 김영주의원등 14인에의한안 (2006년 12 월 1일발의 ), 7) 법무부에의한정부안 (2007년 11월 1일발의 ) 이다. 법제사법위원회는이들소년법일부개정법률안에대한검토와심사결과, 이상 5건의개정법률안을각각폐기하고위원회대안을제안하기로의결하였으며, 이대안은국회정기회제14차법제사법위원회 (2007년 11월 21일 ) 에서위원회대안으로서확정되어 2007년 11월 23일제269회국회본회의에서원안대로가결되었다. 이상의소년법일부개정법률안가운데특히다른 4건의의원발의안을종합하고있는정부안과법사위대안에대하여간략히검토한다. 2. 정부안 ( 법무부안 ) 법무부는 2005년말부터소년법개정특별분과위원회를구성하여개정작업을추진하여왔다. 8) 이에따라 2007년 6월 13일소년법일부개정법률안입법예고를공고하고 ( 법무부공고제 호 ), 개정안을확정하여 2007년 11월 1일정부안 ( 의안번호 호 ) 으로소년법일부개정법률안을발의하였으며, 이정부안은 11월 2일법제사법위원회에회부되었다. 9) 이후 2차에걸친법안심사제1소위원회의심사 (2007년 11월 16일, 11월 20일 ) 10) 를거친결과, 법제사법위원회가정부안을포함한 5건의소년법일부개정법률안을종합하여위원회대안을작성함으로써정부안은대부분이법사위대안으로탈바꿈하게되었다. 정부안은이미상정된 4건의의원발의안을일부수용하고있으며주요 5) 이종걸의원대표발의, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=038186), ) 이계경의원대표발의, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=038289), ) 김영주의원대표발의, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=038277), ) 법무부장관, 소년법개정법률안공청회초청장, , 1 면. 9) 법제사법위원회는정부안의제출을상당히기다렸음을알수있다 ( 국회사무처, 법제사법위원회회의록, 법안심사제 1 소위원회임시회의록제 8 호, , 44 면 ). 10) 11 월 16 일제 2 차법안심사제 1 소위원회의심사는주로법무부와법원측의의견조정을거친회의이며, 11 월 20 일제 3 차회의가법안심사제 1 소위원회소속의원들이주도한회의이다.

4 354 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 내용은다음과같다. 첫째, 상한연령의인하와촉법소년의연령인하, 둘째, 국선보조인제도도입, 셋째, 보호처분의다양화와내실화, 넷째, 검사의결정전사전조사신설, 다섯째, 비행예방정책규정신설등이다. 11) 법무부는개정법률안의제안이유를다음과같이밝히고있다. 12) 즉 최근청소년인구의감소에따라소년사건수가감소하고있음에도불구하고소년범의재범률은 30퍼센트대의높은수준을유지하고있고, 범죄가흉포화되고있어처벌위주에서교화ㆍ선도중심으로소년사법체계를개선하는한편, 그밖에현행제도의운영상나타난일부미비점을개선ㆍ보완하려는것 이라고한다. 그러나 소년범죄의흉포화 에대해서는그과학적근거가희박하며, 처벌위주에서교화와선도중심으로 라는이유도이제까지소년법을처벌위주로운용하여왔다는점을스스로인정한것이며, 나아가법무부가작성한이개정법률안의내용이결코처벌위주에서교화와선도중심으로소년사법체계를개선한것이라는점을수긍할수없다는관점에서적절한제안이유라고보기어렵다. 정부안의가장뚜렷한특징은상한연령의 19세로의인하와촉법소년의하한연령의인하, 무거워진보호처분으로대변되는엄벌화와검사의결정전조사와조건부기소유예제도의신설로대변되는검사선의제의강화와이에따른소년법원의기능의위축을꼽을수있다. 소년법의하한연령의인하와관련하여법무부는특히촉법소년의연령만을 12세에서 10세로낮출것을제안하고있는점을주목해야한다. 즉우범소년에대해서는우범규정의존치와함께 12세를그대로유지하고있는데, 법제사법위원회의심의과정에서우범소년의연령까지촉법소년과동일하게 10세로낮추어지고말았다. 한편정부안에대한국회법제사법위원회의대응은대단히신속하다 년 11월 1일뒤늦게발의되었음에도불구하고, 제2차법안심사제1소위원회 (2007년 11월 16일 ) 에서심사가시작된이후, 간단한심사보고서 13) 만을작성한채, 불과 5일만인 2007년 11월 21일제14차법제사법위원회에서그때까지상정된 5건의소년법일부개정법률안을폐기하고정부안을원안으 11) 정부발의, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( /bill/jsp/billde-tail.jsp?bill_id=prc_p0f7j1r1e0l1e1k6u4n1o1s9f6d0r1), , 1-4 면. 12) 앞의자료, 1 면. 13) 법제사법위원회, 정부발의소년법일부개정법률안심사보고서참조 ( 국회의안정보시스템, L1E1K6U4N1O1S9F6D0R1).

5 제 6 차소년법개정의문제점고찰 355 로한위원회대안을작성하여본회의에부의하기로의결하고있다 년 11월 20일제3차법안심사제1소위원회의소위원장은소년법개정안을상정하면서, 정부안하고의원님들안을총체적으로해서법무부와법원과또전문위원하고해서아무런문제가없고빨리통과시켜야될것으로축약시킨그런내용입니다 라고발언하고있다. 14) 아무런문제가없고빨리통과시켜야될 정도로급박한사정이무엇이며과연그것이존재하는지, 소위원장의발언에서이미제6차소년법개정의문제점이그대로드러나고있다. 3. 법제사법위원회대안 위에서살펴본바와같이법제사법위원회는정부안을포함한 5건의소년법일부개정법률안을일괄심사한결과, 이상 5건의법률안을각각폐기하고법안심사제1소위원회가제안한대안을위원회대안으로제안하기로의결하였다 (2007년 11월 21일제269회국회제14차법제사법위원회 ). 이후법사위대안의처리과정은그야말로일사천리로진행되었는데, 11월 22일대안을제안하고 11월 23일상정하였으며같은날본회의에서원안대로가결되었다. 15) 법사위대안의제안이유는정부안의그것과동일하며, 16) 개정내용에서도정부안을원안으로하여다른안을흡수한것이기때문에정부안과크게다를바가없다. 내용에서특히정부안과다른부분에대해서살펴보면다음과같다. 첫째, 정부안은하한연령의문제에대해서촉법소년의경우에만현행의 12세에서 10세로낮추었는데, 법제사법위원회의심의과정에서 14) 국회사무처, 제 269 회국회정기회법제사법위원회회의록 ( 법안심사제 1 소위원회임시회의록 ), 제 3 호 ( 국회의안정보시스템 , 47 면 ( 회의록에는맞춤법이틀린문장이많이있는데, 본논문에서는그대로옮겨적기로한다. 이하같다 ). 15) 국회의원재석 189 인중찬성 188 인기권 1 인으로서가결되었다 ( 국회사무처, 제 269 회국회정기회국회본회의회의록, 국회의안정보시스템, /bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=prc_q0m7z1q1e2k2k1p3c4j9v4r1s3k4m2, 제 11 호, , 7~9 면 ). 16) 법제사법위원장, 소년법일부개정법률안, 국회의안정보시스템 ( 2), , 2 면.

6 356 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 우범소년의경우에도동일하게 10세로낮추는것이바람직하다는수정의견이제기되었다. 17) 이에따라법사위대안에서는촉법소년과우범소년의구별없이현행 12세이상에서 10세이상으로하향조정되었다. 둘째, 소년법제4조 ( 보호의대상과송치및통고 ) 에관해서정부안은현행제3항 18) 을삭제하고있으나법사위대안은이를부활시키고보호관찰소의장도추가하여소년부에직접통고할수있도록하였다. 일반보호자나학교장, 사회복리시설의장에게도통고권한을인정하고있는취지는, 비행소년의건전한육성을위한사회연대의식을강화하고, 비행소년을조기에발견하여조기에치료하기위한것이다. 19) 비록실제운용에서는그통고건수가많지않다는문제점이지적되고있으나, 양이중요한것이아니고처리건수가적더라도비행소년의보호와건전한육성에필요한제도이기때문에삭제해서는안될것이다. 따라서동규정을부활시키고보호관찰소의장에게도통고권한을부여한법사위대안은타당한조치이다. 한편정부안은제4 조제3항의삭제에따라서이와관련된규정인제11조 ( 조사명령 ) 제2항 20) 도삭제하고있으나, 법사위대안은제4조제3항의부활에따라제11조제2 항도원상회복시키고있다. 셋째, 제17조의보조인선임의규정에서제3항에서제6항까지가신설되었다. 이 4개항목은소년심판규칙 ( 제19조 ) 으로서규정되어있었는데, 소년의방어권보장과밀접한관련이있는것으로현행처럼하위법령인규칙으로정할성질의것이아니기때문에법률로규정하려는것 이라는이유와함께이종걸의원안에서제안된것으로, 당초정부안은이들규정을수용하지않았으나법사위대안은이들 4개규정을원안대로수용하였다. 넷째, 정부안은제49조의3에서조건부기소유예를신설하고제1호에서보호관찰관과범죄예방자원봉사위원의선도를하나의조건으로규정하고있으나, 보호관찰관에대한선도위탁은법원의처분에맡기는것이타당하다는법원의반대로법사위대안은보호관찰관을삭제하고있다. 21) 다섯째, 정부안은제3장의2에서비행예방의장을신설하여, 제67조 17) 국회사무처, 제 269 회국회정기회법제사법위원회회의록 ( 법안심사제 1 소위원회임시회의록 ), 제 3 호 ( 국회의안정보시스템 , 48 면이하. 18) 3 제 1 항각호의 1 에해당하는소년을발견한보호자또는학교와사회복리시설의장은이를관할소년부에통고할수있다. 19) 유진식, 소년법, 1982, 227 면. 20) 2 소년부는제 4 조제 3 항에따라통고된소년을심리할필요가있다고인정한때에는그사건을조사하여야한다. 21) 국회사무처, 법제사법위원회회의록 ( 법안심사제 1 소위원회 ), 국회의안정보시스템 (http:

7 제 6 차소년법개정의문제점고찰 357 의2( 비행예방정책 ), 제67조의3( 지원및비용의보조등 ), 제67조의4( 지도와감독 ) 등 3개조항을두고있으나, 법원측의이의제기로법사위대안은이들규정가운데제67조의2만을남겨두고제67조의3과제67조의4를삭제하였다. 22) 이와같이법사위대안은다섯가지항목에대해서만정부안을수정하고있으며, 나머지부분은모두정부안그대로자구수정없이채용하고있다. 그러나정부안에서도전혀언급하고있지않은우범소년에대한하한연령을촉법소년에대한하한연령인하와함께동일하게낮춘것은중대한오류라고아니할수없다. 그결과정부안이당초의도하였던것보다훨씬무거운개정안이되고말았다. 법제사법위원회 ( 법안심사제1소위원회 ) 는정부안이 처벌위주에서교화와선도중심으로 라고내세운제안이유에걸맞지않은요소가산재하여있음에도불구하고부실한검토와심사로인하여, 그문제점을바로잡기는커녕오히려정부안에부화뇌동하여문제를심화시킨책임을면하기어렵다. 23) Ⅲ. 개정의내용에관한주요문제점 1. 상한연령의인하에따른문제 개정소년법은상한연령을 20 세미만에서 19 세미만으로낮추고있다 ( 제2조 ). 즉개정소년법에의하여소년법의대상으로부터만 19세의미성년자가완전히배제되어성인과같이형법만의적용을받게된것이다. 24) 정부안과법사위대안의제안이유를보면 청소년의성숙정도, 청소년보호법등다른법률과의통일성, 만 19세는대학생인점에비추어이법의상한연령을낮출필요가있다 고하고있다. 25) 그러나 19세의소년이신체적, //likms.asse-mbly.go.kr/kms_data/record/data2/269/pdf/269ba1002b.pdf#page=1) 제 2 호, , 61 면. 22) 앞의자료, 65 면. 23) 국회법은법제사법위원회의소관의하나로서 법률안 국회규칙안의체계 형식과자구 ( 字句 ) 의심사 로규정하고있지만 ( 제 37 조제 1 항 2 호자 ), 소위원회에회부하여깊이있는심사 ( 축조심사등 ) 를하도록할수있으므로 ( 제 57 조제 1 항 제 7 항, 제 58 조제 1 항 제 2 항 ) 법률안에대한꼼꼼한심사가아주불가능한일만은아닐것이다. 24) 박미숙, 법무부소년법개정안토론문, 법무부소년법개정법률안공청회자료, 면참조.

8 358 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 생리적으로성인에가깝다고하지만정서적인성숙이나사회화가신체적인발달과비례하고있다고보기는어렵다. 26) 또한현재 19세소년에의한소년범의추세는지속적인감소경향에있다. 27) 청소년보호법등다른법률과의통일성때문이라는이유도결정적인이유가될수없다. 청소년복지관계의다른법률들은각각의법률이지닌특성에따라서상한연령을정하고있기때문이다. 28) 그런법률들은거의대부분피해자로서의소년보호를상정 ( 강조 ) 하고있지만, 소년법은가해자이면서피해자로서의소년보호를상정 ( 강조 ) 하고있다는점이근본적으로다르기때문이다. 또한청소년보호법이소년법의상위법으로서그상한연령을제한하고있다고볼수없을뿐만아니라민법상의성인연령은여전히 20세이상을유지하고있기때문에비록청소년보호법이 19세의소년을제외하고있다고하더라도, 비행소년으로서가해자이면서피해자이기도하다는의미에서 19세의소년을소년법에서보호하는것은소년법이지닌특성상충분한이유가있다. 따라서청소년보호법이 19세를상한연령으로하고있다고해서일률적으로소년법의상한연령까지그에맞출필요는없었다. 29) 한편 만 19세는대학생인점에비추어 상한연령을낮추겠다는이유도설득력이없다. 이런논리라면대학생이아닌 19세의청소년과 19세미만의대학생에대한처리에서도모순점이생길수있으며, 나아가대학생이라는신분을기준으로하여처리를달리하겠다는것은인권침해와위헌의소지도없지않다. 결국 25) 법제사법위원회, 소년법일부개정법률안 ( 대안 ), 국회의안정보시스템 ( assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=prc_q0m7z1q1e2k2k1p3c4j9v4r 1S3K4M2), , 3 면 ; 법무부, 소년법개정시안, , 1 면. 26) 최병각, 소년법개정과소년사법의건전한육성, 형사정책연구제 18 권제 3 호, 2007, 1084 면. 27) 대검찰청, 범죄분석, 2006, 236 면 ; 이순래, 소년사법의현황과소년범죄에대한대응전략, 형사정책연구제 18 권제 3 호, 2007, 1051 면 ; 김지선, 청소년범죄의발생추세와특성 : 년, 형사정책제 19 권제 2 호, 2007, 81 면 ; 최종식, 소년법개정논의에관한비판적검토, 형사정책제 19 권제 1 호, 2007, 184~186 면. 28) 19 세미만으로정하고있는법률은청소년보호법 ( 제 2 조 1 호 ), 청소년성보호법 ( 제 2 조 1 호 ), 식품위생법 ( 제 31 조제 2 항 ), 사행행위등규제및처벌특례법 ( 제 12 조 4 호 ) 이며, 18 세미만으로정하고있는법률은근로기준법 ( 제 51 조제 3 항, 제 52 조 1 호 ), 음반비디오및게임물에관한법률 ( 제 2 조 13 호 ), 공연법 ( 제 2 조 6 호 ), 영화및비디오물의진흥에관한법률 ( 제 2 조 18 호 ), 아동복지법 ( 제 2 조 1 호 ) 등이다. 한편민법은 20 세미만으로 ( 제 4 조 ), 청소년기본법은 24 세이하로규정하고있다 ( 제 3 조 1 호 ). 송광섭, 청소년비행관련법규의현재와미래, 형사정책제 15 권제 2 호, 2003, 193 면이하가상세하다. 29) 최병각, 주 26 의글, 1084 면.

9 제 6 차소년법개정의문제점고찰 359 이와같은본질적인문제들을제대로언급조차하지않고간단히소년법의상한연령의인하에동의한법제사법위원회의안이한입법태도를지적하지않을수없다. 검사선의제를채택하고있는현행소년법만으로도형사처분이충분히가능하며, 만일의경우에대비하여 19세의소년에게도소년법과형법의선별적인처리를할수있는길을열어두었어야했다. 30) 법제사법위원회의법안심사제1소위원회의심사과정을살펴보면소년법의상한연령의인하문제에대한인식의차이를극명하게알수있다. 먼저 2007년 11월 16일제2차법안심사제1소위원회의회의록을보면, 소년법의상한연령을인하하는문제에대하여법무부측은 19살이되면다대학생들입니다. 그래서대학생들을소년같이취급하는것은좀그렇지않느냐, 그런문제고요 라고주장하고있다. 31) 이문제에대하여소위원장은 이소년법적용상한연령을인하하는것을두분기관 32) 에서받아들인다고동의하시면말씀좀해주세요. 청소년보호법에맞춰서 19세미만으로한다는것이니까받아들여야겠지요? 라고질문하고, 이에대하여법원측은 예, 당연합니다 라고적극적으로찬성하고있다. 33) 합리적인근거와이유또는반대의견의제시는보이지않는다. 또한 2007년 11월 20일실질적으로마지막심사가됐던제3차법안심사제1소위원회회의록의관련부분을보면, 소위원장이 소년법의상한연령을인하하자, 현재의 20세미만에서 19세미만으로조정하자는의견입니다. 이것배경이왜그런것이지요? 국장님. 청소년보호법때문에그런것이지요? 라고질의를하고있다. 34) 이질의에대하여법무부측은 예, 청소년보호법에 19세로청소년개념이정해져있고요. 19세면대학생이기때문에소년이라고하기에는조금그렇습니다 라고답변하고있다. 35) 이답변에대하여소위원장은 그래서 19세미만으로조정을했습니다. 이의없으시지요? 라고다른위원들 36) 에게질 30) 최종식, 주 27 의글, 186 면 ; 김기두, 소년법상제반문제점과개정방향, 청소년범죄연구제 3 집, 1985, 12 면 ; 오영근 최병각, 소년사건처리절차의개선방안에관한연구, 한국형사정책연구원, 1995, 61 면 ; 강영철, 비행소년의증가원인과보호대책, 교정연구제 15 호, 2002, 93 면 ; 한국형사정책연구원, 소년사범의적정한처리절차에관한연구, 2005, 78 면. 31) 국회사무처, 주 21 의자료, 56 면. 32) 법무부와법원측을말함. 33) 국회사무처, 주 21 의자료, 56 면. 원래법원측도소년법의상한연령에대해서는 19 세로낮출것을제안하고있었다 ( 서울가정법원가사소년제도개혁위원회, 의결사항조문화자료, , 43 면 ). 34) 국회사무처, 주 17 의자료, 47 면. 35) 앞의자료, 같은곳.

10 360 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 문하고있다. 이에대하여한위원만이 없습니다 라고대답하고있다. 37) 법사위소속법안심사제1소위원회에서상한연령의인하와관련된공식적인심의내용은이것이전부이다. 유감스럽게도위원누구도이의를제기하거나신중한검토를주장한사람이없다. 위원가운데는법조인출신의의원이대부분을차지하고있음에도불구하고, 기본적으로소년법의이념과특성을이해하여개정안의문제점을간파하고그것을지적할수있는수준의심사를기대하기는무리였던것같다. 소년법의상한연령은결국 19세로인하되었지만개정의문제점을보완하는운용상방안의하나로서, 소년심판의심리가개시되는시점에서 19세미만인소년에대해서는심리도중에 19세에달하더라도예외적으로소년법원에서심리를계속할수있도록하는것이바람직하다고생각한다. 2. 하한연령의인하에따른문제 개정소년법에의하여소년법의하한연령도 12세에서 10세로낮추어졌다 ( 제4조제1항 2호, 3호 ). 즉촉법소년과우범소년의하한연령이 12세에서 10세로인하된것이다. 당초정부안에서는촉법소년의하한연령에대해서만 12세에서 10세로낮추고있었다. 따라서그제안이유도 소년범연령이낮아질뿐아니라범행내용도사회적으로문제가되는경우가적지아니하여촉법소년의연령을낮출필요가있다 고촉법소년에한정하여제시하고있었다. 38) 그런데법제사법위원회법안심사제1소위원회에서정부안을심사하는과정에서한위원이촉법소년만을낮추면우범소년과의균형이맞지않는다는어이없는제안으로우범소년까지도 10세로낮추어지고말았다. 소년법의하한연령을인하하는문제도그렇게간단히결정할문제는아니었다. 우범소년은물론이고촉법소년의연령을 10세로낮추자고할만큼저연령화의문제가심각하지도않을뿐만아니라, 그들의비행이흉악화되고있다는과학적근거도희박하기때문이다. 39) 36) 위원은 16 명으로구성되며거의대부분판사나검사경력을지닌변호사출신의국회의원들이다. 37) 국회사무처, 주 17 의자료, 47 면. 38) 정부안, 주 11 의글, 2 면 ; 법무부, 촉법소년의선도와비행예방을위한종합대책, 법무부보도자료, , 10 면 ; 원혜욱, 법무부소년법개정안의개요, 법무부소년법개정법률안공청회자료, , 8 면. 39) 최종식, 주 27 의글, 186 면이하.

11 제 6 차소년법개정의문제점고찰 361 여기서법사위법안심사제1소위원회의심의회의록을살펴볼필요가있다. 먼저 2007년 11월 16일의동위원회의제2차회의록을보면, 법무부측은 그런데요새는어린애들이범법이런데에빨리적응되어가지고 10, 11살이런아이들이범죄를저질러가지고경찰청에서법원으로바로가는경우가상당히많습니다. 그래서촉법소년연령을 10세이상으로내리는게주요안 이라고답변하고있다. 40) 이에대해소위원장은형법의형사미성년자와소년법의촉법소년의개념을혼동하여그하한연령의인하와관련된문제의본질을정확하게짚어내지못하고있으며, 41) 다른위원들과법원측은반대의견은고사하고아무런언급도하지않고있다. 그래도제 2 차회의에서는우범소년의연령인하까지는거론되지않았다. 문제는 11월 20일의제3차법안심사제1소위원회의심사이다. 이심의회에서는범죄소년의상한연령의인하와촉법소년의하한연령의인하에대해서는만장일치로통과시키고있으나, 느닷없이한위원이촉법소년을 10세로인하하는경우에우범소년의연령만을 12세로다르게놔두는것은문제가있다고이의를제기하고있다. 즉당초법무부는촉법소년의하한연령에대해서는 10세로인하하였지만, 반면우범소년규정은약간구체화시켜서소년법에존치시키되그하한연령까지를 10세로인하하자고주장하지는못하였던것인데, 법사위위원이 한쪽은낮추고한쪽은그대로유지하겠다이게논리적으로안맞지않느냐 고지적함에따라, 법무부측은 저희들은이것도 10세로낮추고싶지만, 위원님께서만약그렇게낮추어주신다면저희들이잘지도를하겠습니다 라고환영하고있다. 42) 그법사위원은심지어 그리고제일중요한게 12세에서 10세로낮추는것그리고우범규정속에서 12세그대로유지하는것에대해서법무부에서좀더진지한고민을하셔야합니다. 이것은통일을시키든지해야되는것이아닌지? 너무편의적으로별로근거도없이이것을다르게하려고합니까? 라고까지하고있다. 43) 소년법의하한연령을낮추자는개정안이중요한사항이라는인식은있는것같지만, 우범소년에대해서까지법무부가좀더진지한고민을해서촉법소년과함께똑같이낮추어야하는것이타당하다는의미인지도무지이해할수없다. 이는제6차소년법개정을심사한법사위위원들이얼마나안일하게대응하고있는가를극명하게엿볼 40) 국회사무처, 주 21 의자료, 56 면. 41) 앞의자료, 56 면, 67 면. 42) 국회사무처, 주 17 의자료, 48 면이하. 43) 앞의자료, 면.

12 362 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 수있는부분이다. 결국국회의심의과정에서어설프게소년법의연령하한의문제를거론하는바람에예정에도없던우범소년까지도촉법소년과마찬가지로그하한연령이 10세로낮추어지는어처구니없는결과를초래하고말았다. 3. 하한연령의인하에따른보호처분의문제 보호처분과관련하여개정소년법은부가처분이었던사회봉사명령과수강명령을독립된보호처분으로조정하고명령시간을늘렸으며 ( 제32조제1 항 2호 3호, 제4항 ), 1개월이내의소년원송치처분을신설하고 ( 동제8호 ), 보호관찰처분에따른부가처분으로서보호소년등의처우에관한법률 ( 소년원법 ) 에따른대안교육또는소년의상담 선도 교화와관련된단체나시설에서의상담 교육명령 ( 제32조의2 제1항 ), 보호관찰처분에따른야간외출제한명령 ( 동제2항 ), 보호자에대한특별교육명령제도 ( 동제3항 ) 등을도입하고단기보호관찰기간을연장하였으며 ( 제33조제2항 ), 장기소년원송치처분의수용상한기간을명문화하였다 ( 제33조제6항 ). 이번개정에의하여보호처분의종류는종전의 7가지에서 10가지로늘어났으나, 사회봉사명령과수강명령을제외하면실질적으로새롭게늘어난보호처분은 1개월이내의소년원송치 하나뿐이다. 전체적으로보아보호처분의다양화와내실화라는의미보다는무거워진느낌이강하다. 이하에서는소년법의하한연령을인하함에따른 10세와 11세등의어린소년들과관련된보호처분의문제점에한정하여검토한다. 첫째, 소년법의하한연령의인하에따라 10세와 11세의어린소년들이새롭게보호처분의대상으로들어오면서발생하는문제점이다. 즉, 10세와 11세의소년은사회봉사명령과수강명령및 2년이하의장기소년원송치처분을제외한나머지보호처분의대상이될수있으며, 특히 1개월이내의초단기소년원송치처분은물론이고 6개월이하의단기소년원송치, 최장 3년이하의장기보호관찰 (1회연장포함 ) 과야간외출금지명령의준수사항의적용대상에도포함되어있다. 소년법이아무리비행소년의건전한육성을기하기위한법률이라고는하지만 10세와 11세의촉법소년과우범소년에대해서소년원송치처분과장기보호관찰처분을할수있도록한것은, 보호처분의내실화나다양화를기하기보다는사회방위를지나치게강조한인상이다. 특히법무부는 1개월이내의단기소년원송치는처음부터촉법소

13 제 6 차소년법개정의문제점고찰 363 년에대한대책으로서이들소년에대한 쇼크구금 (shock incarceration) 을목적으로신설한다고분명히하였다. 44) 쇼크구금 이란글자그대로의의미라면 10세와 11세의어린소년들을소년원에가두는충격요법으로써교정을시도하겠다는것이아닌가. 그것은이미보호처분이아니라형벌의집행에다를바가없다. 1개월이내의쇼크구금을신설하여수용의폐해를최소화하면서집중적인비행예방프로그램을실시하겠다 고밝히고있지만, 45) 1개월의쇼크구금을통하여어떠한내용의집중적인비행예방프로그램을실시할수있는지또한과연얼마나소기의목적을거둘수있는가에관해서는회의적이다. 어린소년이짧으나마소년원에다녀옴으로써발생하는사회의부정적인식은또어떻게할것인가. 초등학교의무교육의실시문제는어떻게해결할수있을것인가. 하물며그보다훨씬긴 6개월이내의소년원송치는어떠할것인가. 과연어린소년이그러한여러가지압박과충격을극복하고건전하게성장할수있을것인가. 46) 둘째, 개정소년법은현행소년법에비하여보호처분을병합할수있는범위를크게확대하고있는데, 특이한것은 1개월이내의초단기소년원송치처분과장기보호관찰처분을병합할수있도록새롭게규정한점이다 ( 제32조제2항 5호 ). 이에따라 10세와 11세의어린소년들도양보호처분의대상이될수있으므로병합처분도가능하다. 전술한문제점을생각하면설상가상의규정이라아니할수없다. 어떠한이유에서 1개월이내의초단기소년원송치처분과단기도아닌최장 3년 (1회연장포함 ) 이가능한장기보호관찰처분을병합처분할수있도록규정하고있는가. 정부안이나법사위대안의제안이유서에도이에관한설명은나와있지않고, 국회법사위의심사보고서와, 국회법안심사제1소위원회에서의심의과정에서도이에대한언급은전혀없다. 다만, 정부안의토대가된법무부의소년법개정시안에서그제안이유에대하여 1개월이내소년원송치처분과보호관찰이병합될수있도록하여보호처분의실효성강화 라고짤막하게기재되어있을뿐이다. 47) 장기보호관찰처분을받은소년에게우선 1개월의 44) 법무부, 촉법소년선도와비행예방을위한종합대책, 법무부보도자료, , 10 면 ; 법무부, 주 25 의자료, 14 면. 45) 법무부, 주 25 의자료, 14 면. 46) 물론이러한문제는단순히 10 세와 11 세의소년에만국한된것은아니고초등학교재학연령인 12 세와 13 세의소년들에대해서는똑같이적용될수있는문제들이다. 47) 법무부, 주 25 의자료, 14 면.

14 364 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 쇼크구금 을먼저실시하여겁을준후에그보호관찰의실효성을확보하려는목적에서이와같은규정을신설하였다고보아야할것인가. 48) 그러나그러한방법이소년보호관찰의본래의목적을얼마나달성할수있을것인지또한그것이과연타당한방법인가에대해서는강한의문이남는다. 이점은모든소년에대해서똑같이말할수있지만대상자가운데는특히 10세와 11세를포함한어린소년들도포함될수있기때문에이들소년들에대해서는그부정적인영향이더욱클것이다. 합리적인입법태도라고보기어려운무리한규정임에틀림없다. 적어도 10세와 11세의어린소년들에대해서는모든소년원송치처분과장기보호관찰처분을금지하는방향으로재검토하여야하며, 그때까지실무상에서만이라도이들처분을적극피하도록하여야할것이다. 4. 검사의결정전조사와조건부기소유예제도신설에따른문제 개정소년법은검사의결정전조사제도와조건부기소유예제도를신설하고있다 ( 제49조의2, 제49조의3). 검사의결정전조사제도란검사가소년피의사건에대하여소년부송치, 공소제기, 기소유예등의처분을결정하기위하여필요하다고인정하면피의자의주거지또는검찰청소재지를관할하는보호관찰소의장, 소년분류심사원장 소년원장에게피의자의품행, 경력, 생활환경이나그밖에필요한사항에관한조사를요구할수있는제도이다. 또한조건부기소유예제도는검사가소년피의자에대하여조건을붙여선도등을받게하고 ( 소년과소년의친권자, 후견인등법정대리인의동의가필요하다 ) 그피의사건에대한공소를제기하지아니할수있는제도이다. 그조건이란범죄예방자원봉사위원의선도, 소년의선도 교육과관련된단체 시설에서의상담 교육 활동등이다. 이두제도는정부안에서처음으로제안된것으로 49) 법사위대안에수용된것이다. 이두개의신설규정은틀림없이소년사법의선의권의소재와관련된논쟁과직결된조항들이다. 범죄소년에대한선의권행사는, 소년의범죄사실을고려하면서도소년이처해있는문제상황을정확히규명하고진단하여소년이이를극복하고건전하게성장하기위한최선책을찾아서제공하 48) 그렇더라도왜장기보호관찰에만병합할수있도록하고있는가에대해서는여전히의문이다. 49) 그제안이유에관해서는, 정부발의, 주 11 의자료, 3 면.

15 제 6 차소년법개정의문제점고찰 365 는방향에서이루어져야한다. 이러한선의권을행사하기위해서는소년검찰도전문화가이루어져야하지만, 이제까지검찰은현행검사선의제하에서적절한선의권을행사하기위한인식의전환등효과적인개선책을제시하는데미흡하였다. 따라서현행소년법시행이래검사선의제의문제점에대한지적과개선책으로서법원선의제로전환하자는의견이끊임없이주장되어왔으며, 50) 이에따라법원측도독자적으로소년법일부개정법률 ( 안 ) 을작성하여, 전문소년법원을신설하고검사가일정한경우소년사건을모두소년법원소년부에송치해야하는법원선의제를주장한바있다. 51) 법무부는이러한비판과움직임을의식하고그것을비켜가기위하여 52) 이와같은변칙적인검사의결정전조사제도를신설한것이아닌가생각된다. 검사선의제를유지하기위하여그에걸맞은조사제도를만들어서선의권을행사하면되지않겠느냐는것이다. 더나아가법무부는검사의결정전조사제도의신설만으로그치지않고내친김에그동안실무상실시하여왔던선도조건부기소유예제도 53) 를아예소년법에함께신설하여철저한검사선의제를실시하려고하고있다. 검사는본래막강한수사권한을가지고있기때문에이권한으로수사단계에서수사 ( 조사 ) 가지장을받는경우란상정하기어려운데, 이러한권한에추가하여결정전의조사라는명목으로검사가보호관찰소와소년원, 그리고소년분류심사원을이용할수있는권한과조건부기소유예까지소년법에명문화한것은지나친권한의집중이다. 이두개의규정이신설됨에따라소년법원의위상과역할은더욱위축되지않을수없게되었다. 과연검사는지금까지결정전조사와조건부기소유예와같은제도가없었기때문에적절한선의권을행사하지못하였는가. 먼저소년법제3장은형사사건에대한처리규정을두고있는데검사의역할과관련된부분을살펴보자. 검사는소년에대한피의사건을수사한결과 관할소년부에송치하여야 하며 ( 제49조제1항 ), 소년에대한형사사건에관하여는이법에특별한규정이없으면일반형사사건의예에따라야 하는것으로규정하고있다 ( 제48조 ). 검사의소년사건에대한수사에서는사법경찰관이지 50) 최종식, 주 27 의글, 193~206 면. 51) 서울가정법원가사소년제도개혁위원회, 주 33 의자료, 면, 면 ; 한숙희, 소년법개정안의견서, 법무부소년법개정법률안공청회주제발표문, , 2 면. 52) 정부발의, 주 11 의자료, 3 면. 53) 선도조건부기소유예는 1981 년소년선도보호지침 ( 법무부령 ) 에따라도입되고 1991 년보호관찰법에규정된바있다.

16 366 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 켜야하는 범죄수사규칙 상의 소년사건에관한특칙 이나 소년경찰직무규칙 과같은직접적제한규정이보이지않으며, 일반형사사건의예에따라서충분한수사를수행하는데아무런문제가없다고본다. 범죄소년에게혐의가있다고사료되는때에는그소년본인과범죄사실그리고증거를수사하여야하는것으로검사의수사권한은필요충분하다. 54) 따라서법원선의제인가검사선의제인가에관계없이수사권한은검사에게전적으로부여되어있기때문에특별히소년사건이기때문에수사를수행하는데그권한이부족해서발생하는문제는있을수없다. 정작문제는검사가소년사건에대한수사를성인범에대한수사와별차이가없는인식과방법으로임해왔던점에기인할것이다. 그결과소년의특성에따른적절한선의권행사를하는것이아니라다만범죄사실의경중에따른처리방식을취해온것이아닌가. 55) 소년사법에대한인식과소년범에대한선의권행사는성인범에대한그것과는중요한차별성을가져야한다는의미를경시해온것은아닌가. 결국법무부는, 소년범에대한검사의선의권행사에서드러났던여러가지문제점으로부터검사선의제를법원선의제로전환해야한다는논의가압박을가해오자, 궁여지책으로 검사의결정전조사 제도라는카드를제시하고내친김에 조건부기소유예 제도까지밀어붙인것으로보인다. 그러나두가지제도는다음과같은결정적인문제점을지니고있다. 첫째, 검사의결정전조사 는소년법원의중요한기능의하나인조사제도 ( 소년법제9조이하 ) 를무력화시킬우려가높다. 검사가수사단계에서소년범에대하여충분한 수사 를다하고그결과에따라서신중한선의권을행사하여소년법원에송치하면, 소년부판사는 의학 심리학 교육학 사회학이나그밖의전문적인지식을활용하여소년과보호자또는참고인의품행, 경력, 가정상황과그밖의환경등을밝히도록노력하여야한다 고규정하고있다 ( 제9조 ). 일단검사의 수사 를전제로하지만, 소년법원이궁극적으로적절한처분을결정하기위하여소년본인뿐만아니라주변의관련인물들에대해서도조사할수있는광범위한 요보호성 의조사이다. 54) 형소법제 195 조 ( 검사의수사 ) 검사는범죄의혐의있다고사료하는때에는범인, 범죄사실과증거를수사하여야한다. 55) 임상규, 소년범죄의합리적처리방안, 형사법연구제 17 호, 2002, 244 면 ; 정진호, 검찰에있어서소년범처리실태와개선방안, 청소년범죄연구제 5 집, 1987, 144 면 ; 한상호, 소년심판제도의운용상황및개선방향, 청소년범죄연구제 1 집, 1983, 51 면 ; 강봉수, 소년법개정에있어서의문제점 (2), 청소년범죄연구제 5 집, 1987, 60 면.

17 제 6 차소년법개정의문제점고찰 367 그런데 검사의결정전조사 규정인제49조의2의문언을살펴보면현행제9조와별로다를바가없는점이눈에띈다. 즉소년법원이수행해야할권한을검사가범죄혐의에대한수사단계에서도할수있도록허용하고있다는의미이다. 한편, 소년의형사사건에대한심판에서도, 법원은필요한사항을조사하도록조사관에게위촉할수있으며 ( 소년법제56조 ), 그조사에따라 형사사건의심리에는소년의심신상태, 품행, 경력, 가정상황, 그밖의환경등에대하여정확한사실을밝힐수있도록특별히유의하여야한다 ( 소년법제58조제2항 ) 고분명하게규정하고있다. 형사재판에서의이제도도소년법원의조사제도와마찬가지로검사의 수사 와 기소 를전제로하여이루어짐은물론이다. 따라서 검사의결정전조사 제도는이러한형사법원의권한까지도침해하는결과를초래하게된다. 검사의수사단계에서소년과그주변사람들의프라이버시와깊게관련된요보호성에관한조사권한을검사에게부여함에그치지않고, ( 검사가 ) 그조사결과를참고하여소년피의자를교화 개선하는가장적합한처분을결정하여야한다 ( 제49조의2 제4항 ) 고하고, 심지어조건부기소유예제도까지신설하여, 검사가소년에대한선의권뿐만아니라처분까지도결정해버릴수있도록한다면과연소년법원등의존재의의는무엇인가를묻지않을수없다. 둘째, 보호관찰소와소년분류심사원, 소년원은그본래의기능과역할을감안하건대검사가수사단계에서끌어들일만한기관이아니다. 나름의업무를제대로수행하기도벅찬마당에검사의조사요구에반드시응하도록규정하고있는 검사의결정전조사 제도는그도를넘고있다. 아마도법원선의제를모방하는 검사의결정전조사 제도를충실히운용하기위해서라면수사단계에서이들기관에조사를요구하게되는대상소년의수는상당수에달하리라고보지만, 과연현재의이들기관의능력에비추어그렇게많은소년들에대한광범위한요보호성에대한조사가얼마나가능할것인지또한과연그것이타당한절차인지의문이아닐수없다. 셋째, 범죄소년에대한검찰의처리가운데에는기소유예처분이가장많은비율을차지하고있는데, 56) 소년범의전회처분상황에서도최근들어서기소유예처분을받은재범소년의비율이형집행전력이있는재범소년을추월하고있는현실이다. 57) 법무부가소년법개정법률안의제안이유 56) 대검찰청, 범죄분석, 2000 년 ~2006 년판 ; 이순래, 주 27 의글, 1057 면 ; 최종식, 주 27 의글, 197 면. 57) 대검찰청, 범죄분석, 2000 년 ~2006 년판 ; 김지선, 주 27 의글, 76 면 ; 최종식, 주 27 의글, 198 면.

18 368 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 에서도밝혔듯이 최근청소년인구의감소에따라소년사건수가감소하고있음에도불구하고소년범의재범율은 30퍼센트대의높은수준을유지하고 있다는근본적인원인은다름아닌검찰의기소유예처분에있는것은아닌가. 검사의기소유예처분을받은소년의재범상황이날로악화되고있다는사실은특별한대책도없이 58) 기소유예처분을하는등검사가선의권을적절히행사하지못하고있음을드러내고있는반증일것이다. 이러한가운데에서검사의조건부기소유예를소년법에명문화시키는것은상황을더욱악화시킬우려가있다. 더욱이새로신설된조건부기소유예의 조건 도크게기대할만한내용이라고보기어려우며, 또한검사가소년과소년의친권자, 후견인등법정대리인의동의를받아야하는것으로규정하고있지만, 이것도검사의조건부기소유예를효과적으로제한할수있는제도적장치가될수없다고본다. 결국이규정의신설에따라앞으로검사의조건부기소유예처분은더욱늘어날가능성이있지만기소유예처분을받는소년의재범상황이과연얼마나호전될지는의문이다. 여기서검사의결정전조사와조건부기소유예제도에관한법사위법안심사제1소위원회의심사회의록을살펴보자. 먼저 2007년 11월 16일제2 차회의록을보면, 이점에관한법무부와법원측의의견이다른부분에비하여상당히첨예하게대립하고있음을알수있다. 법무부측의제안설명에대하여, 법원측은 자료확보를위한조사요구를하는것이런것은저희가반대하는게없고요, 다만그조사하는것을토대로해서소년법처분의전체적인구조가검사입장에서는조사결과를토대로기소유예를하든지아니면소년부송치나공소제기를하든지이렇게해서결정을하면족한것이지, 거기서소년부판사, 소년법원에서하는것같은처분을검사가하도록하는것은전체구조에맞지않다 49조의2의 4항같은것보면그냥아주개방적으로 교화 개선하는데에가장적합한처분을하여야한다 라고되어있고요 라고이의를제기하고있다. 59) 또한소위원장은 검사의역할을하되체계상판사의재량에속하는사항은청구를해서판사로하여금결정받아서하면되잖아요 하고타당한질문을하고있다. 60) 이에대한법무부측의답변은, 지금우리나라는그런체제가아니거든요. 그러니까일반형사사건과마찬가지로선도유예, 기소유예도 58) 국회사무처, 주 21 의자료, 61~62 면 ; 김지선, 주 27 의글, 76 면. 59) 국회사무처, 주 21 의자료, 60 면. 60) 앞의자료, 62 면.

19 제 6 차소년법개정의문제점고찰 369 하고또다른처분도할수있고그런체제이기때문에, 그체제가아까말씀드린일본 61) 같은체제같으면말이맞지만우리나라체제는그말이안맞습니다 라고답변하고있다. 62) 즉우리나라는법원선의제가아닌검사선의제를채택하고있기때문에검사의결정전조사와같은제도는문제가없지않는가하는의미이다. 그러나특수한소년사법체계에서의검사선의제라고하더라도검찰과법원의역할은분명히나누어져있다. 검사가판사의역할까지침범하면서정당성을주장할수는없다. 그런데이와같이 검사의결정전조사 제도에관하여논의를하던중에화제가어느사이 조건부기소유예제도 의타당성문제로옮겨가고있는점이특이하다. 정부안은조건부기소유예제도를신설하면서 ( 정부안제49조의3), 그조건으로서 보호관찰관과범죄예방자원봉사위원의선도 ( 동제1호 ), 소년의선도, 교육과관련된단체, 시설에서의상담, 교육, 활동등 ( 동제2호 ), 소년원이나소년분류심사원에서의대안교육 ( 동제3호 ) 을두고있다. 이에대하여법원측은 선도조건부기소유예제도를조건부기소유예라는것을넣어서보호관찰관의선도를받게한다든지소년원에가서교육받으라고한다든지이런것이있어서, 그것은일종의자원봉사자나 NGO나이런데를해서하는것은있지만그런한도에서는용인이되는데국가기관, 보호관찰소라든지보호관찰관의관여를하게한다든지소년원에가서수강을하게한다든지이런것을개입시키는처분은소년부판사가해야될일이지검사가기소단계에서그런처분을하게되는것은권한배분상맞지않다, 63) 일반형사사건에서도검사가기소유예를하면서훈계하거나이럴수는있지만국가기관어디가서보호관찰을조건으로기소유예를한다든지이런것은검사가할수있는처분이아니지요. 그것은당연히그처분을해달라는요청을해서법관이해야되는일이지, 체계상그것은맞지않다, 64) 고반대하고있다. 즉법원측은 검사의결정전조사 제도를그다음신설규정인 조건부기소유예 제도와연관시켜서그부당성을주장하고있다. 법무부가신설하고자하는두제도가소년법원의기능을위축시키리라는점을간파한것이다. 그러나논란끝에법원측은전자를수용하는대신에후자의조건가0 61) 일본은소년법원선의제를채택하고있다 ( 최종식, 한일소년법비교연구 선의제를중심으로하여, 학당명형식교수화갑기념논문집, 1998, 601 면이하참조 ). 62) 국회사무처, 주 21 의자료, 62 면. 63) 앞의자료, 61 면. 64) 앞의자료, 62 면.

20 370 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 운데보호관찰관이나제3호자체를삭제하는것으로타협이되어, 검사의결정전조사 제도자체에대한논의에대해서는용두사미가되고말았다. 조건부기소유예 제도도문제지만, 검사의결정전조사 제도는그보다더큰문제를안고있기때문에법원의입장에서는치열하게다투었어야했다. 요컨대, 현행법의테두리내에서검사는 수사 를충실히해서적절한선의권을행사하는것으로필요 충분할것이다. 검사에게지나치게권한을집중시킴으로써법원의기능과권한을침식하는결과를초래해서는안된다. 이들제도는소년보호의관점에서도절차의중복과함께검사의사전조사로인한처리의지연문제와기소유예처분의취소가능성을배제할수없기때문에바람직하지않다. 결국 검사의결정전조사 와 조건부기소유예 제도는현행소년법의근간을뒤흔들뿐만아니라위헌성이다분한규정으로 65) 재고되어야할것이다. 5. 비행예방정책규정의신설에따른문제 개정법은제3장의2 비행예방이라는장을새로두고비행예방정책이라는규정을신설하고있다 ( 제67조의2). 이규정은법무부장관이비행소년의건전한육성을돕기위하여필요한조치를취할수있도록한것인데, 그조치란 비행소년이건전하게성장하도록돕기위한조사 연구 교육 홍보및관련정책의수립 시행 ( 제1호 ), 소년의선도 교육과관련된중앙행정기관 공공기관및사회단체와의협조체제의구축및운영 ( 제2호 ) 이다. 이비행예방정책규정의신설여부에대해서도법안심사제1소위원회의심의과정에서법무부와법원측의견해가상당히대립하였다. 이규정은얼핏보기에도상당히어색한면을감출수가없는데, 선언적혹은총칙적인규정을소년법의형사사건의장뒤마지막에신설한법무부의의도와목적이과연무엇일까. 당초정부안에는비행예방에관한규정이 3개조가있었는데, 법사위심의과정에서법무부와법원측의공방으로 2개조 ( 제67조의3: 지원및비용의보조등, 제67조의4: 지도 감독 ) 가삭제된결과, 어중간한형태로 1 개조만남게되어더욱기이한상황이되었다. 이홀로남게된규정을잘살펴보면개정소년법제1조의목적규정과아주흡사하다. 66) 개정소년법 65) 최병각, 주26의글, 1,095면.

21 제 6 차소년법개정의문제점고찰 371 제1조는현행제1조를약간수정하여 이법은반사회성이있는소년의환경조정과품행교정을위한보호처분등의필요한조치를하고, 형사처분에관한특별조치를함으로써소년이건전하게성장하도록돕는것을목적으로한다 고규정하고있다. 이목적규정도정부안그대로수용된것인데, 밑줄친부분이특히현행규정과달라진부분이다. 즉법무부는제67 조의2 비행예방정책이란규정을신설하기위하여제1조의목적규정부터손질한것이아닌가생각되며, 이규정을신설한진짜의도는다른데에있는것이아닌가추측된다. 그렇더라도정부안의비행예방정책규정은입법기술적으로본다면소년법에두어야하는것은아니고, 그성격상대통령령이나청소년기본법혹은청소년보호법등다른방법으로규정을두는것이훨씬그럴듯했을것이다. 67) 그러나그경우에는 법무부 가주무부서의지위를유지하기어려운문제가발생할수도있기때문에결국무리하게소년법에규정을넣으려고한것같고, 그과정에서법원측의반대에부딪쳐예산문제와지도감독에관한핵심규정 2개조가삭제되는불운을당하였다. 68) 그러면여기서 비행예방정책 규정의신설에관한법안심사제1소위원회의회의록을살펴보도록하자. 2007년 11월 16일제2차법안심사제1소위원회의회의록을보면, 먼저국회법사위수석전문위원의발언이눈길을끈다. 이것은일종의선언적규정인데요. 법무부가지금하고있는일을소년법에다가정책의목표를규정하는것인데선언적규정이기때문에법제적인그런것은없습니다마는체계가법무부장관의비행예방정책등에관한내용을소년법에다이렇게둘필요가있을지 라고이의를제기하고있다. 69) 그러나소위원장은, 좋은내용이고법무부가이조항을근거로열심히할것이니법원도반대생각이없지요? 라고그내용이담고있는의미를간파하지못하고있다. 70) 이에대하여법원측은 검사의결정전조사 와 조건부기소유예 제도등으로위기의식을느껴서인지, 근본적으 66) 이점은법사위수석전문위원도지적하고있다 ( 국회사무처, 주 21 의자료, 67 면 ). 67) 법원측은이런내용의법은정부조직법에들어가야한다고하며, 법사위수석전문위원도정부조직법교정보호국의업무중하나로들어가야한다고하고있다 ( 국회사무처, 주 21 의자료, 67 면 ). 68) 삭제된제 67 조의 3( 지원및비용의보조등 ) 은현행소년법제 41 조와닮은면이있으며, 제 67 조의 4( 지도와감독 ) 의규정도현행소년법제 36 조의규정과유사한부분이있다. 69) 국회사무처, 주 21 의자료, 65 면. 70) 앞의자료, 같은곳.

22 372 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 로는법원선의주의인가하는일본방식과수사기관중심방식의큰흐름의대립입니다. 보호관찰기관들, 단체이런데대한보고 통제권을전부다법무부장관에게주는조항이거든요. 점점소년법원을위축시켜나가는그런흐름이기때문에 라고비교적정확한문제의식을지니고이의를제기하고있다. 71) 또한이러한법원측의이의제기에소위원장도비로소 그러니까보호국의영토확장의기도가엿보이는그런규정이네요 라고동의하고있다. 법무부측은 근거를마련해주시면열심히일하겠습니다., 그런데사실상소년정책이라든가여러가지정책에관한문제가비용이런것입니다. 그래서저희들이이런것이있으면 라고말하며이규정을넣으려는본래의의도를내비치고있다. 소위원장이양측의의견을조정하기위하여 그러면제67조의4( 지도와감독 ) 를뺄까요? 고하자, 법무부측은 제67조의4는어차피지금하고있는것이니까빼시더라도 2, 3은살려주셨으면좋겠습니다. 라고하며양보하지않고있다. 결국이문제에관하여소위원장이 결론이쉽게안날것같으니까중재안으로제67조의2만하고제67조의3, 4는빼는것으로하는것이성과의달성을위해서, 법원은제67조의2만남기는것어떠세요? 라고법원측에재촉하자, 법원측은 동의합니다 고대답하고있다. 72) 이로써법무부가 검사의결정전조사 와 조건부기소유예 제도를신설하고더나아가 비행예방정책 규정까지신설하여마무리를지으려던일련의거대한 신검사선의제 의구상은미완에그치고, 비행예방정책 규정은좌우핵심규정을잃은채소년법의전체적인모습과는어울리지않는낯선이방인의형태로남게되었다. 차후의소년법개정에서삭제하는것이타당하며, 본래의비행예방정책에관한규정을꼭법제화하고싶다면다른법에서해결하는방법을모색하는것이바람직할것이다. Ⅳ 맺음말 무릇모든법개정이그러하여야하겠지만, 특히이번소년법개정과같은대대적인개정이라면장고를거듭하여신중하게이루어졌어야한다. 71) 앞의자료, 같은곳. 72) 앞의자료, 68 면.

23 제 6 차소년법개정의문제점고찰 373 그럼에도불구하고이번소년법개정은과학적근거를토대로한심사숙고없이그저 비행소년에대하여더넓게, 더많이, 더엄격하게개입할수있도록해서무언가조치를취해야한다 는조급한발상하에손쉽게이것저것손을대는개정이되고말았던것같아아쉽다. 검사의선의권은뚜렷하게강화된반면, 소년법원의기능을활성화시키기위한부분은별로눈에띄지않는다. 이러한개정안작성을주도한정부측도그렇지만, 법사위회의록에서살펴본바와같이이를심사하고통과시킨국회법제사법위원회의책임도크다. 그러나이제곧 6월 22일부터새로운개정소년법이시행되는마당에아쉬움만토로하고있을수는없을것이다. 가장현명한방법은신중한소년법의운용으로개정의문제점을보완하면서궁극적으로는입법적으로해결하는것이다. 이하본문에서제시한문제점을정리하고나름대로그개선책을제시한다. 첫째, 19세의소년을소년법의대상에서제외시켜일반형사사법절차에만맡기도록한것은너무성급하다. 현행소년법만으로도형사처분이충분히가능하며보호처분의가능성도열어두는것이합리적이기때문이다. 개정의문제점을보완하는방안의하나로서, 소년심판을개시하는시점에서 19세미만의소년에대해서는심리도중에 19세에달하더라도소년법원에서계속심리할수있도록하는것이바람직하다. 둘째, 하한연령을 10세로낮춘이유도합리적이라고할수없으며, 이들소년에대한적절한보호처분도충분히정비되어있지않다는점이문제이다. 적어도새롭게소년법의대상에포함된 10세와 11세의어린소년들에대해서는모든소년원송치처분과장기보호관찰의대상에서제외하도록개정하거나신중히운용해야할것이다. 셋째, 현행검사선의제하에서검사의결정전조사권한까지부여하고조건부기소유예를소년법에명문화하는것은지나친권한의집중이다. 두제도는소년법원의기능을형해화시킬우려가있으며, 소년보호의관점에서도절차의중복과함께검사의사전조사로인한처리의지연문제와기소유예처분의취소가능성을배제할수없기때문에바람직하지않다. 검사가두제도를남용하는일이없도록법원의사전 사후감독을받도록하는방안을마련하는등재검토되어야한다. 넷째, 소년법의이념과목적규정은제1조만으로도필요충분하다. 비행예방정책에관한규정을소년법에새롭게추가한것은입법정책상적절하

24 374 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) 지않다. 이에관한규정의법제화가꼭필요하다면다른법으로해결하는길을모색하는것이바람직하다. 주제어 : 제 6 차소년법개정, 정부안, 법사위대안, 엄벌화, 선의제 투고일자 : 심사완료일 : 게재확정일 :

25 제 6 차소년법개정의문제점고찰 375 ABSTRACT 1) 第 6 次少年法改正の問題点に関する考察 (A Critical Review on Some Problems in the 6th Amendment of Juvenile Law) 崔鍾植 (CHOI, Jong-Sik)* 昨年 11 月 23 日国会で可決された第 6 次改正少年法は 今までその由来のない大々的な改正と言っても過言ではないくらいに新しい規定らが新設され改正されたという点において 外面上にはその努力は認められるかも知れないが 内容的にみると問題点が少なくない 第 6 次少年法改正は 科学的根拠に基づいた熟慮なしでただ 非行少年に対してもっと広く もっと多く もっと厳しく介入することができるようにして何か処分を取らなければならない という発想から手っ取り早くあれこれ手をふれる改正になってしまったのではないか そのような改正案を草案した政府側も何だが 法司委会議録で見たようにこれを審査し通らせた国会法制司法委員会の責任も大きい しかしながら もうすぐ6 月 22 日から新しい改正少年法が施行される予定の中 惜しがっているだけではなにも変わらないだろう 最も賢明な方法は 慎重な改正少年法の運用によって改正の問題点を補いながら究極的には立法的に解決することであろう 以下 本文において考察した問題点を整理し私なりのその改善策をも提示しようとする 第一に 19 才の少年を少年法の対象から除外し 一般刑事司法手続にだけ任せるようにしたことは性急しすぎる 現行少年法によっても刑事処分が十分可能であり どうしても保護処分の可能性も残しておいたほうがより合理的であるからである 改正の問題点を補完する方策の一つとして 少年審判を開始する時点で19 才未満の少年に対しては たとえ審理途中で19 才に至っ * 九州大学大学院法学研究院准教授

26 376 刑事政策제 20 권제 1 호 (2008) ても少年裁判所においてそのまま続いて審理ができるように工夫したほうが望ましい 第二に 下限年齢を10 才に引き下げた理由も合理的ではなく これら少年に対する適切な保護処分も十分に整えていないという点が問題である 新しく少年法の対象に含まれた10 才と11 才の幼い少年らに対しては すべての少年院送致処分と長期保護観察処分の対象から除外するように改正したり慎重に運用しなければならないだろう 第三に 現行検察官先議制に付け加わえて検事の決定前調査権限まで付与し さらに条件付起訴猶予までを少年法に明文化したことは行き過ぎた権限の集中である 二つの制度は 少年裁判所の機能を形骸化する恐れも高く 少年保護の観点からも手続の重複と共に検事の事前調査による処理遅延の問題や起訴猶予処分の取消しの可能性も排除できないので望ましくない 検事がこれらの制度を乱用することがないように裁判所による事前事後の監督を受けさせる工夫をするなど 再検討しなければならない 第四に 少年法の理念と目的規定は 第 1 条のみでも十分である 非行予防政策に関する規定を少年法に新たに定めたことは立法政策上適切ではない これについての法制化がどうしても必要なことであるならば 他の法律によって解決する方法を模索した方が望ましいのではないか 主題語 : 第 6 次少年法改正 政府案 法司委代案 厳罰化 先議制 Key words : The 6th of Amendment of Juvenile Law, Gavernment s Bill, Revised Bill of the Legislation and Judiciary Committee, A Severe Punishment Policy, The Right to Prior Consideration