상장자료실 상법상이사의종류, 어떻게구분한것인가? ~ j y 들어가며 - 상법상이사는 사내이사, 사외이사, 그밖에상무에종사하지아니하는이사 ( 이하 기타비상무이사 ) 로구분하여등기하여아함 ( 저1317 조 ). - 이는 2009 년상법개정시신설된조항으로그이전에사외이 사제도가도입되어있었지만사내이사든사외이사든구분하 지않고이사로등기하면충분했음. - 그런데이사를사내이사, 사외이사기타비상무이사로등기하 도록함에따라어떤기준에따라구분하여아하며, 누가 ( 주주 총회? 또는이사회?) 이를정해아되는지실무상혼란이있음. - 이사의종류는등기를통하여 1 법상사외이사의무선임비율을충족하고있는지,2 사외이사, 또는상장회사의상근감사및감사위원회위원선임시결격사유에해당하는지, 나아가 3 이사가상무에종사하는지를판단할수있게해줌. - 이에상법상이사종류에관한구분기준과이와관련하여실무 상제기되는이슈를해석론적관점에서정리해보고, 보다명확 한해결을위하여입법론적대안을마무리에서제시하고자함. 3 > 이사의종류에관한해석론 1. 상법상이사의종류의구분기준 - 이사는 1 사내이사,2 사외이사,3 기타비상무이사중어 느하나에해당해아하며, 둘이상에중복해당될수있는없 는것으로해석됨. - 표현상사내이사와사외이사는동일한기준에의해분류하고 있다고볼수있으나기타비상무이사는그렇지못함. 즉,3 종류 김춘차장법학박사 Tel. 02-2087-7131 chkim@ klca.or.kr 는하나의기준에의한분류가아니므로해석론적접근이필요 - 그런데상법에서는사외이사에대하여는정의규정이있으며, 기타비상무이사도그개념표지를서술하고있음. 따라서전 체이사의범주에서명확한개념표지를가진사외이사와기 타비상무이사를차례로소거함으로써남는범주를사내이사 의개념표지로삼는방법으로이사의종류를구분할수있음. 48 상장 2015 년 9 월호
- 먼저, 상법은사외이사에대하여는상무에종사하지않는이사로서상법상결격사유가없는자로정의하고있음 ( 제382조제3항 ). 상장회사의사외이사에대하여는결격사유를추가로규정 ( 저1542 조의8 제2항 ) 따라서, 집행임원겸임이사는사내이사로등기하고, 또집행임원으로등기해아함. - 즉, 업무집행이사가사내이사이며, 비업무집행이사가 ( 기타 ) 비상무이사라고볼수있음. - 그리고비상무이사는기타상무에종사하지않는이사를말하므로사외이사를제외한나머지상무에종사하지않는이사로이해됨.υ 기타비상무이사는기업실무에서비상근이사, 평이사등으로부르며상무에종사하지않는이사를두어왔는데이를법제화한것임.1234> - 따라서이사에서사외이사와기타비상무이사를소거하면상무에종사하는이사만이남게됨. 즉, 사내이사는상무에종사하는이사를의미함 ( 통설 ).3) - 그럼여기에서상무에종사하는것이무엇을의미하는지를살펴봄. 2. 상무에종사하는 것의의미 - 상법에서는 상무 라는표현을다른곳에서도사용되고있고, 또한임원의구분과관련하여 상근 또는 상임 이라는표현도상법및다른법률에서사용되고있는바그의미를비교해볼필요가있음. ( 상법제408조제1항의 상무 와의비교 ) - 이사의종류구분기준과관련하여 상무 의의미를직무대행자의권한에관한상법제408조제 1항에서의 상무 와동일하게파악하는견해가있음.5> 직무대행자는회사의상무에속하는행위를하지못하는데 회사의 상무 를 일반적으로회사에서일상행해져아하는사무, 회사가영업을계속함에있어서통상행하는영업범위내의사무또는회사경영에중요한영향을주지않는통상의업무등을의미 한다고봄 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결 ) - 상무에종사한다는말은 상시회사의일상업무를집행한다 는의미임 ( 통설 ). 회사의일상업무를총괄하여집행하는대표이사가대표적인예임. 또한, 부사장, 전무이사, 상무이사, 본부장등대표이사의지시를받아업무집행을분담하는이사들도여기에해당함.4) 이사이면서 CEO, CFO, COO, CHO, CRO, CTO 등으로불리는경우에도업무집행을분담한 ᅡ다는의미임. - 집행임원제도를채택한회사의경우집행임원이이사를겸직하는경우그이사는당연히사내이사가될것이며, 그렇지않은이사는 ( 기타 ) 비상무이사가될것임. - 그러나직무대행자의권한에관한상법제408조제 1항의 상무 는비통상적인업무에대응하는개념으로써일상적 통상적업무집행에한정되는개념인반면에, 이사의종류에서구분기준으로삼는 상무 는통상적이냐여부를따지지않고모든일상적인업무집행을포괄하는의미로보아아하므로양자를동일하게보아서는곤란함. ( 상근 과의비교 ) - 상법에서는상무라는표현이전에상근이라는표현을사용하고있었음. 상근감사가그대표적인예임. 1) 김교창, 상장회사의특례에관한 2009년개정상법의논점, 인권과정의 제 396호 (2009),63 쪽 ; 이철송, 회사법강의, 박영사,2015, 631 쪽 ; 정준우, 주식회사의 이사에관한 2009년개정상법의비판적검토, 한양법학제21 권제2집 ( 통권제30집 ), 2010, 281 쪽. 2) 이에따라기타상무에종사하지않는이사를비상근이사라고부른다는견해도있다 ( 송옥렬, 상법강의, 홍문사, 2013, 946쪽 ). 그러나뒤에서설명하는바와같이 이는정확한표현은아니라고본다. 3) 김교창, 앞의논문, 63~64쪽 ; 송옥렬, 앞의책, 946쪽 ; 이철송, 앞의책, 631 쪽 ; 정준우, 앞의논문, 281 쪽 ; 최준선, 회사법, 삼영사, 2014, 441 쪽. 4) 김교창, 앞의논문, 63쪽. 5) 정준우, 앞의논문, 281 쪽, 주 21 참조. 최준선, 앞의책, 441 쪽. KLCA Monthly Journal Vol.489 49
- 학자에따라서는상무를상근과동일한개념으로보는견해도 있음. 그러나상근 은정규근무시간에출근해서근무하는지 여부, 즉근무형태를기준으로한분류인반면에, 상무 는업무 의내용을기준으로한분류로서양자는다르다고보아아함.67> - 실무상상근과상무는대개일치하는것이일반적임. 그러나 상근하는이사이지만상무에종사하지않는경우 ( 예컨대상근 감사위원 ) 가있을수있고, 반대로상근하지않는이사라하더 라도상무에종사하는경우 ( 예컨대비상근대표이사 ) 가있을 수있으므로구분해아함. ( 상임 과의비교 ) - 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률, 은행법 등에서는이사를상임이사와비상임이사로구분하고, 비상임 이사에대하여는사외이사와유사하게대상기업과중대한이 해관계가없을것을요구하고있음. - 상임 을별도로정의하는규정은없으므로문구만으로그의 미를추론해보면 상시회사의임무를수행한다 는정도로이 해할수있음. 즉, 상임 과 상무 는매우유사한개념이라고 봐도무방함. < 표 1. 이사에따른상무, 상근, 상임여부구분 > 사장, 부사장, 전무구분비사외감사위원사외이사이사등상무여부〇 X * X 상근여부 ** 상임여부〇 X X * 상근감사자격준용경우에한정 ** 사무실을제공해주고출근하는경우에대해 ' 상근 하는것으로보는것을전제 - 법상 상무, 상근, 상임 이구분이의도적인지는의문이있으며, 따라서실무적으로이사에대하여상근, 상임, 상무라는표현을사용할경우일반적으로는의미를구분하여사용하는것은아닌경우가많음. 상무에종사하면서상근하지않는다거나, 상근하면서상무에종사하지않는경우는매우특별한사례에속할것이기때문임. 3. 결정기관및결정의의의 - 상법은이사를사내이사, 사외이사, 기타비상무이사로구분하여등기하라고규정하고있을분이를누가결정할지에대하여는규정하고있지않음. - 다만, 상임에서의 임무 는 상무 에서 업무집행 보다넓은개념이라고이해됨. 예컨대, 감사업무도임무라고볼수있으므로상근하면서내부감사업무를처리하는감사위원의경우업무집행을하는것은아니므로상무에종사한다고할수는없으나내부감사라는임무를상시수행한다는측면에서상임이사라고볼수있음. 따라서 상무 와 상임 은정확히일치하는개념이라고보기어려움. 상장회사이며공기업인한전KPS 는정관에 상임감사 ' 라는표현을사용하고있는바이는이러한취지를반영한것임 ( 제27조 ). 한편, 실무에서는상무와상근, 상임을구분하지못함에따라상근하는감사위원을사내이사로등기하는경우도있음. - 이와관련하여 (1설) 이사를주주총회에서선임하도록하고있는바 ( 제382조제 1항 ) 이사의종류도주주총회에서정해아한다는견해,8>(2 설 ) 상장회사의사외이사는선임절차도다르고, 소집통지에도구분하여기재하여아하므로주주총회에서정해아하나,910> 사내이사와기타비상무이사의구분과관련한이사의업무분담은이사회에서정해아한다는견해1 가대립함. - 상업등기선례에따르면이사선임등기시첨부서류와관련한답변에서이사의종류를기본적으로주주총회에서정해아하지만정관으로이를달리정할수있다는취지로설명함.Ή ) - 실무에서는상업등기선례의취지를이사의종류에대해이사 6) 송옥렬, 앞의책,946 쪽. 7) 동지 : 김교창, 앞의논문,396 쪽. 8) 김교창, 앞의논문,63~64 쪽. 9) 비상장회사의사외이사의경우선임절차가반드시다른것은아니며, 소집통지시에도선임할이사를사내이사, 사외이사등으로구분할필요가없음 ( 서울고법 2010.11. 15 결정,2010 라1065). 그러나사견으로는사내이사또는비상무이사와자격요건이다르므로주주총회에서사외이사임을알리고선임해야한다는점에서는동일하다고봄. 10) 이철송, 앞의책,635 쪽. 50 상장 2015 년 9 월호
회에서결정하려면정관상근거를요구하는것으로이해하여이사종류결정시 1설에따라처리하고있는실정임. 1설에따르는것이보다보수적인처리방법으로서법적논란의소지가적기때문임. 다만,1 설에따르면서도이사의종류를주주총회에서정하는경우이사의종류에따라안건을구분하여상정해아한다는견해가있음.12) 그러나, 실무에서는등기시첨부서류인주주총회의사록에만이사의종류가기재되면되므로주주총회에서이를결정하는경우에도이사의종류에따라안건을구분하고있지않음. 다만, 상장회사의경우사외이사인지여부에대해서는주주에게사전통지가필요하므로주주총회소집통지 공고시사외이사인지여부를꼭표시하게하고있으며, 회사에따라사외이사와균형을맞추어다른이사후보자에대하여도사내이사, 또는기타비상무이사인지여부를표시하는경우가있을분임. ( 사내이사 와 상무에종사하는이사 와의관계, 양자는같은것인가?) - 이사가상무에종사하는지여부는사실상의개념임. 즉, 주주총회또는이사회의결정이없더라도대표이사등의위임을받아업무를분담하여집행하는이사의경우상무에종사하는이사라고보아아할것임. - 그러면, 이렇게사실상상무에종사하는이사를법상사내이사라고보아아하는가? - 사내이사의경우에는주주총회또는이사회의결정에의하여업무를분담하는것으로결정된경우에해당하며, 이러한결정없이사실상업무를분담하여집행한다고하더라도사내이사라고볼수는없을것임. - 반대로사내이사로선임된자가대표이人 등의결정에의하여사실상상무에종사하지않게된경우에이를사내이사로보아아하는지, 아니면기타비상무이사로보아아하는지가문제되는데동일한논리에의해사내이사라고보아아할것임. 사외이사의경우에는보통선임절차가사내이사와다르고, 사전에주주에게통지되므로 사실상사외이사 라는개념이존재하기어려움. ( 이사종류의결정이갖는의의 ) - 결국, 이사의종류는이사의업무내용 ( 사외이사는추가적으로상법상결격사유의부존재 ) 을필요조건으로하고, 주주총회또는이사회결정을충분조건으로하여정해진다고할것임. 자격요건이다른사외이사라고하더라도상무의종사여부를결정해아사외이사로결정되므로단순히사외이사의자격요건을갖추고있다고하여사외이사로보는것은아니며, 주주총회에서사외이사로선임하는행위가있어아사외이사로보게된다는점은동일 ( 이사종류의변경절차 ) - 사외이사를사내이사로변경하고자하는경우, 또는사외이사를기타비상무이사로변경하거나사내이사를기타비상무이사로변경하고자하는경우어떠한절차를밟아아하는가? - 사외이사는상무에종사하는이사가아니며, 상무에종사하는이사가되는경우그직을잃으므로사외이사를사내이사로변경하고자하는경우에는사외이사를사임하고주주총회에서이사선임절차를다시거친후다시사내이사로선임하는절차를거쳐아함. - 한편, 사외이사또는사내이人 를기타비상무이사로변경하고자하는경우에는 1설에따르면주주총회를거쳐아하며,13) 2 설에따르면이사회결의만으로가능함. 집행임원설치회사에서이사인집행임원을변경하고자할경우 1설에따르면집행임원을변경하는이사회결의와이사의종류를변경하는주주총회결의라고하는두가지결의가있어아함. 따라서, 실무상간편하고명확한처리를위하여상업등기선례에따라정관에서이사회가이사에대하여사내이사인지, 아니면기타비상무이사인지를결정할수있다는규정을두 11) 상업등기선례제200907-1호 ( 사내이사와기타비상무이사등기신청시첨부서면 ) 에따르면 주식회사의정관에이사와사외이사는주주총회에서구분하여선임하되, 주주총회에서선임된이사중사내이사와기타비상무이사를이사회에서선임하도록규정하고있는경우, 정관과이사로선임한주주총회의사록및사내이사와기타비상무이사를구분하여선임한이사회의사록을첨부하여위사내이사와기타비상무이사의선임에따른등기를할수있다 (2009.7.2. 사법등기심의관 -1538 질의회답 ) 12) 김교창, 앞의논문,63~64 쪽. 13) 임재연, 회사법강의 II, 박영사,2014, 242 쪽. KLCA Monthly Journal V 이,489 51
면사내이사와기타비상무이사간의변경에대해서주주총회를개최하지않아도됨. 4. 관련문제 ( 사내이사는감사위원회위원이될수있는가?) - 비상장회사의경우사외이사아닌감사위원회위원에대한자격제한이없음. 따라서비상무이사분만아니라상무에종사하는사내이사도일응감사위원회위원이될수있음. 다만, 이러한결론이바람직한것인지에대하여는의문임. 따라혼란초래 - 기타비상무이사는사외이사에관한규정이적용되지않으며그법적규율에있어서도사내이사와전혀차이가없으므로, 입법론상으로는사내이사와사외이사로먼저구분하고, 사내이사는다시업무담당이사와비업무담당이사로구분하는것이타당14) 사내이사의정의는사외이사에해당하지않은이사로함. 2. 결정기관의명시 상장회사의경우사외이사아닌감사위원회위원에대해서는상근감사의자격요건이준용됨. 이에따라상무에종사하는이사가감사위원회위원이되는경우에는그직을바로상실하게됨 즉, 상무에종사하는사내이사는사외이사아닌감사위원회위원이될수없음. 앞에서논의한사실상상무에종사하는이사또는사내이사이지만사실상비상무이사도이론적으로가卜능한바이들이사외이사아닌감사위원회위원이될수있는지문제됨. 사견으로결격사유는사내이사인지여부가아니라상무에종사하는지여부라는人 ᅡ실상의기준으로판단하므로人 ᅡ실상상무에종사하는이사는당연히결격사유에해당한다고봄. 한편, 사내이사로뽑혔지만 2년이내에해당회사에근무한적도없고, 선임이후현재까지사실상상무에종사하고있지않은자는사내이사로선임되었다면사실상상무에종사하지않더라도규범적으로상무에종사하는것으로전제로한다고보아아하므로결격사유에해당한다고봄. 요약하면사내이사는아니지만사실상상무에종사하는이사든사실상상무에종사하지는않지만사내이사로선임된자는모두사내이사아닌감사위원이될수없다고봄. 다만이는해석론일분이므로법상명확히해아실무상혼란이없을것임. - 이사의종류구분기준개선과연계하여사내이사와사외이사의구분결정기관과업무담당이사와비업무담당이사의결정기관을이원화함. - 사내이사와사외이사의구분은비상장회사라하더라도기업지배구조상중요성을고려하여주주총회에서결정하도록하고, 업무담당이사와비업무담당이사의구분은이사들간의업무분담의결정이라는점을고려하여이사회에서결정하도록함. 상무에종사하는지여부는업무분담에관한사항으로써집행임원제도를채택하는경우집행임원의선임행위, 또는대표이사의선임행위와본질적으로다르지아니하므로이사회결정사항으로보아아하기때문임. 사외이사는주주총회에서사외이사로선임되면비업무담당이사라는점이자동적으로결정된다는점에서사내이사와다름. 3. 사내이사의감사위원선임제한 - 사내이사는업무집행을담당하는이사인반면, 감사위원은업무집행을감시감독하는기관의일원임. - 그런데사내이사가감사위원이되는경우에는자신의업무집행을자신이감사하는자기감사의모순이발생. 마치며 1. 이사의종류구분기준개선 따라서상장회사냐비상장회사냐구분하지말고사내이사및 업무집행이사는감사위원이될수없도록금지하는것이기업 지배구조성장과측면에서타당. 상장 - 상법은이사의종류를사내이사와사외이사와기타비상무이 사를함께규정하여전혀다른기준에따라구분하도록함에 14) 정준우, 앞의논문, 281 쪽. 52 상장 2015 년 9 월호