91) 일본에서의가정법원의역할과기능 Roles and Functions of Family Court in Japan 김원태 * (Kim, Won Tae) < 차례 > Ⅰ. 일본가정법원제도의연혁 Ⅳ. 가정재판소조사관제도및 Ⅱ. 가정재판소의이용실태참여원제도의운용과기타 Ⅲ. 가사조정의역할과기능 Ⅴ. 맺는말 Ⅰ. 일본가정법원제도의연혁 일본가정법원제도의전체적인구조를이해하기위해서는가정재판소의사적전개과정을충분히이해해둘필요가있을것이다. 이는종래의논의가오늘날의가사재판제도의운용과해석에많은영향을주고있다는점에비추어보면가사심판법의제정경과와제정의취지내지가사재판제도의존재이유를확인해두는것은중요한의의가있다고생각되기때문이다. 일본의가정법원제도의이해를통하여우리가정법원제도를보다좋은제도로개혁하기위한시사점을얻기위해서는물론현행절차의이론적인분석과실무운용에서의개선점등을발견하여야하겠지만, 그전에종래 * 충북대학교법과대학부교수, 법학박사. ** 투고일자 2008 년 10 월 16 일, 심사일자 2008 년 10 월 16 일, 게재확정일자 2008 년 11 월 10 일. *** 이논문은 2008 년 6 월 17 일 ( 화 ) 서울대학교법과대학근대법학교육백주년기념관소강당에서개최된한국가족법학회 2008 년하계학술대회에서필자가같은주제로발표한논문을수정 보완한것이다.
68 家族法硏究第 22 卷 3 號 어떠한논의가행해지고극복되어왔는가를충분히이해해둘필요가있을 것이다. 1. 가사심판법의제정과가사심판소의설치 일본의가정재판소는 1948년의재판소법의일부개정 ( 법률제260호 ) 에의하여전문재판소로서 1949년 1월 1일에창설되었다. 1947년의재판소법및가사심판법제정 (1948년 1월 1일부터시행 ) 당초에는가정사건의심판ㆍ조정을행하는기관으로서가사심판소가전국 276개소에지방재판소의특별지부로서설치되었지만, 소년법의전면적인개정 (1948년법률제168호 ) 에따라소년보호처분을행하던행정기관인소년심판소에갈음하여사법상의재판소로개편되고, 가정사건과소년사건의밀접한관련성으로부터양사건에관하여권한을가지는독립재판소로서가정재판소가설치된것이다. 1) 가사심판법은전후의민법개정에수반하여제정된것이다. 2) 일본에서는제2차대전후헌법에적합한법개정작업을위하여 1946년 7월 2일에임시법제조사회가설치되고, 이에기초하여같은해 7월 11일에사법성에사법법제심의회가설치되어사법관계의심의가개시되었다. 그제2소위원회가취합정리한민법개정요강이같은해 9월임시법제심의회에서의결되었다 ( 제1에서제42까지 ). 그제42에서 친족상속에관한사건을적절하게처리하기위하여조속히가사심판소를설치할것 으로되어있었다. 3) 여기서부 1) 일본가정재판소의연혁에관하여자세한것은, 內藤賴博, 家庭裁判所の沿革, 家族問題と家族法 Ⅶ - 家事裁判 -, 酒井書店, 1957, 77 면이하참조. 2) 가사심판법이제정되기이전에도가사사건을처리하는법률로서는人事訴訟手續法 (1898 년법률제 13 호 ) 과非訟事件手續法 (1898 년법률제 14 호 ) 이제정되어있었다. 1939 년에인사조정법이성립하였지만이는가정사건에관한조정제도만을법률화한것이다. 그입법이유는당시일본정부는중국에대량의병사를파견하였는데, 국내에서출정병사의가족간의부양료등의수령을둘러싼분쟁의빈발과불화의증대라고하는사태에직면하여가정에관한분쟁을원활하게해결하기위하여조정의방법을두는것이초미의급선무로되었기때문이라고한다 ( 佐上善和, 家事審判法, 信山社, 2007, 6 면 ). 3) 이전에도이미 1924 년 12 월에사법성에 가사심판소에관한법률조사위원회 가마련되어 1924 년 12 월부터다음해 7 월까지사이에 10 회에걸쳐회의가거듭되었다. 1939 년 12 월에는사법성에가사심판제도조사위원회를두었으며, 1940 년 4 월에는당시司法書記官堀內信之助와東京區裁判所판사內藤賴博을가정재판소제도시찰을위
일본에서의가정법원의역할과기능 69 터가사심판제도의구체적인검토가진행되어 4) 1947년 12월 6일에법률제152호로서가사심판법이공포되고 1948년 1월 1일시행되었다. 5) 심의과정에서가사심판을행정기관으로서의가사심판소에맡길것인지, 사법제도로서의재판소에맡길것인지가문제로되었지만, 최종적으로는소송절차에의하지않고심판절차로사건처리를하는것으로하여가사심판소를재판소에설치하기로하였다. 따라서가사심판소는소송사건을다루지않고비송사건만을담당하는재판소로등장하였다. 6) 가사심판소의설치당시人事訴訟手續法도민법의개정및가사심판법의제정에수반하여대폭개정되어종전인사소송절차에의하여처리되고있었던친권또는재산관리권의상실또는실권취소사건, 금치산ㆍ준금치산사건, 실종선고사건등은가사심판절차로옮겨지고, 人事訴訟手續法에는이른바인사소송사건만남게되었다. 7) 인사소송사건은기본적인신분관계 ( 혼인관계, 친자관계, 그밖의친족관계 ) 의발생, 변경, 소멸등에관한중요사항이므로통상의소송절차보다신중히처리할것을요하는등의이유로심판사항으로서가사심판소의관할로하는것은타당하지않다고생각된것으로이해되고있다. 가사심판법은제1조에서, 개인의존엄과양성의본질적평등을기본으 하여미국에반년동안출장을명하기도하였으나, 1951 년 12 월에태평양전쟁이발발하여가사심판제도의조사도그대로정체되었다 ( 內藤賴博, 앞의논문, 82 면ㆍ 91-92 면참조 ). 4) 1946 년 10 월사법성에서는가사심판제도조사위원회를두었으며, 이위원회는같은달부터 11 월까지 5 회에걸쳐회의를열어가사심판법요강을의결답신하였다. 이때가사심판제도를지방재판소의특별지부로하기로하고이를재판소법에규정하는안을마련하였지만, 최종위원회에서이를가사심판법에규정하는것으로수정되었다 ( 內藤賴博, 위의논문, 92 면 ). 5) 동시에인사조정법은폐지되었다. 6) 가사심판을담당하는재판관에대해서도가사심판소를재판소같지않은분위기로하기위하여가사심판관이라고부르기로한것이다 ( 佐上善和, 앞의책, 8 면 ). 조정에서의조정위원과나란히심판에도참여원제도가마련되었다. 7) 인사소송사건이지방재판소의관할로남게된것에관해서는가사심판법의제정전에는인사소송사건을심판사항화하여가사심판소에관할시키는구상이있었지만, 소송사건의비송화는헌법 ( 헌법제 32 조, 제 82 조 1 항 ) 과의관계에서의문의여지가있다는점, 인사소송사건을소송사건인채로가사심판소의관할로이관하는것도가사심판소가지방재판소의특설지부로되었으므로그만큼의필요성은없었다는점등이지적되고있다 ( 梶村太市ㆍ德田和幸編, 家事事件手續法, 有斐閣, 2005, 10-11 면참조 ).
70 家族法硏究第 22 卷 3 號 로하여가정의평화와건전한친족적공동생활의유지를도모할것 을목적으로하고있다. 이러한취지는 도의에기초하여온정으로가정에관한사항을해결하기위하여특별한제도를설치할것 이라는전전의가사심판소의설립취지와는결정적으로다르다. 8) 이러한점에서는일본국헌법의취지에입각하여전전의이념을근본적으로부정하고새로운이념을도입하였다고할수있다. 그러나그처리방법ㆍ절차ㆍ체제에관해서는전전의구상을거의그대로받아들이고있다고해도좋다. 특히소송의형식에의하지않는심판과조정에의한분쟁의처리, 통상재판소와는다른재판소를두는것등이다. 그때문에새로운제도임에도불구하고전전의생각이청산되고있지않다는비판이가해졌다. 9) 2. 가정재판소의탄생 가사심판소는 1948 년재판소법개정에의하여가정재판소로개칭되었다. 1947 년 11 월사법성에서입안한최고법무청설치법안에소년재판소설치방 침이명확히되어있었는데, 최고재판소의사무당국에서는지방재판소의지 부인가사심판소도이기회에소년재판소와마찬가지로지방재판소로부터 독립시키는것이상당하다는의견을가지고있었다. 10) 그런데연합국군총사령부 (General Head Quarter of Allied Powers) 민간정보 부공안과의루이스박사 (Dr. Burdett Gibson Lewis) 는원래소년재판소는가 사사건의일부에대하여도재판권을가져야한다는의견을가지고있어, 1948 년 5 월법무청에대하여소년재판소가이른바가사사건등에관하 여 11) 재판권을가져야한다는제안을하였다. 그리고연합국군총사령부에 서는이에관하여법무청및최고재판소의의견을수렴함과동시에연합국 군총사령부측에서도협의결과가사심판소와소년재판소를병합하여가정 재판소를설치한다는결론을얻었다. 이에대하여당시최고재판소및법 8) 이는 1922 년 6 월 7 일법제심의회에서내각에답신한내용이다. 9) 실제로조정을담당하는조정위원의낡은가치관에대한비판이더해졌다. 10) 원래가사심판소는지방재판소의지부로발족하였지만, 시기를보아지방재판소로부터독립시키는것은당초부터예상되어있었다 ( 內藤賴博, 앞의논문, 104 면 ). 11) 소년의유기및부양해태에관한사건, 양친의이혼및혼인취소에관한사건, 입양에관한사건, 후견인선임에관한사건등.
일본에서의가정법원의역할과기능 71 무청에도다양한의견이있었지만, 12) 결국양자모두가사심판소와소년재판소를병합하여가정재판소를창설하는것에동의하여다음해 1949년 1 월 1일부터이를발족시키기위한재판소법개정안이제3회국회에제출되게되었다. 가정재판소를설치하기위한재판소법개정안은제3회국회를통과하여같은해 12월 21일공포되고, 다음해인 1949년 1월 1일시행됨에따라새롭게가정재판소가설치된것이다. 13) 이와같이일본의가정재판소의창설은그경과를보면가사심판소를지방재판소로부터독립시켜그기능을일층충실히한다는요청과인권보장이라는차원에서소년에대한강제적인처분을포함하는소년심판을재판소의권한으로하려는요청이연합국군총사령부당국의강한시사에의한결론이라고할수있다. 14) 민사에관해서는가정재판소는가사심판법에서정하는가정에관한사건의심판및조정을행할권한을가지며 ( 재판소법제31조의3 제1항 1호 ), 인사소송등의소송사건을처리할권한은가지지않는것으로된것이다. 이와같이가사심판소는가정재판소로개칭되었지만인사소송사건은종전대로지방재판소의관할에속하게되어 2003년의개정때까지그것이유지된것이다. 3. 가정재판소발족이후의주요내용 가사심판법의그후의개정에의하여 1951년에는가정재판소에가사조사관이배치되고 (1951년법률제59호 ), 또조정위원회또는가정재판소의조정전의조치에따르지않는당사자와참가인에대한과료의제재가규정되었다 (1951년법률제222호 ). 1954년에는가사조사관이소년조사관과통합되어가정재판소조사관으로개편되었다 (1954년법률제126호 ). 15) 다시 1956년에 12) 재판소기구중에서지방재판소의지부로발족하여겨우 1 년도되지않은가사심판소와종래사법성내지법무청의소관아래재판소와는다른행정기관으로서오랫동안운영되어온소년재판소의병합에는많은어려움이있었다. 13) 최고재판소에서는가정재판소의발족과동시에사무총국내에가정국을두어가정재판소에관한사무운영을하도록하였다. 14) 內藤賴博, 앞의논문, 106 면. 15) 가정재판소조사관의전문연수를담당할연수소설치를위한재판소법개정안이
72 家族法硏究第 22 卷 3 號 는본법의개정 (1956년법률제91호 ) 에의하여새로이이른바가사채무의이행확보제도가정립됨과동시에이에따른가사심판규칙의개정 (1956년최고재판소규칙제8호 ) 에의하여사실의조사가의학ㆍ심리학ㆍ사회학ㆍ경제학그밖의전문적지식을활용하여행할것과가정재판소가환경조정조치를강구할수있다는등이명확하게되었다. 이이행확보제도의법제화, 전문적지식의활용에의한과학적사실조사의도입은당시로서는일본가사심판제도의발전에있어획기적의의를가지는것으로평가되었다. 16) 1973년에는조정제도의개정에따라조정위원의선임방법등이개선되었으며, 1980년에는종래그집행력이인정되지않았기때문에조정전의임시조치보다도실효성이없다는비판이강하였던심판전의보전처분제도가정비되었다 ( 가사심판법제15조의3 이하 ). 그러나가사심판법총칙과非訟事件手續法총칙에서헌법등이요청하는적정절차, 관계인의절차보장을만족시키기위한개정은역시실현되고있지않다는점이지적되고있다. 17) 2003년에는사법제도개혁을위한재판소법및가사심판법의일부개정에의하여가사조정관제도가도입되었다. 변호사로서 5년이상그직에있었던자중에서임명되는비상근재판관제도이며조정에종사한다 ( 가사심판법제26조 2 이하 ). 4. 인사소송의가정재판소로의이관 일본에서는가사소송절차에관한기본법인인사소송법이 2003 년 7 월 16 일법률제 109 호로서제정ㆍ공포되어, 2004 년 4 월 1 일부터시행되었다. 이법의최대핵심은인사소송의관할을지방재판소에서가정재판소로이 관하였다는것이다. 준인사소송이라고불리는것을포함하여그것을이관하 는것자체에는그다지큰대립은없었지만, 어디까지이관하여야할것인 지에관해서는큰대립이있었다. 1957 년 5 월 1 일법률제 91 호로공포ㆍ시행되어, 가정재판소조사관연수소가탄생하였다. 가정재판소조사관의연수에주된교과목은법률학ㆍ사회학ㆍ심리학ㆍ교육학ㆍ의학ㆍ정신의학ㆍ케이스워크ㆍ사례조사법ㆍ면접기술ㆍ관계기관에서의실무실습등다양하다. 16) 山木戶克己, 家事審判法, 有斐閣, 1990, 4 면. 17) 佐上善和, 앞의책, 10 면.
일본에서의가정법원의역할과기능 73 (1) 이관사건의범위인사소송의제1심의재판권을가정재판소의권한으로함과동시에지방재판소의권한으로부터제외하였다. 인사소송이란 18) 혼인관계소송, 19) 친생자관계소송, 20) 입양관계소송 21) 그밖의신분관계의형성 22) 또는존부확인의소에관한소송 23) 을말한다 ( 제2조 ). 이는과거人事訴訟手續法이인사소송절차에의하도록정한인사소송의유형에판례ㆍ학설상동법의유추적용이인정되었던이른바준인사소송 ( 협의상이혼또는파양무효의소및부부관계, 친생자관계및양친자관계 24) 그밖의신분관계의존부확인의소에관한소송 ) 18) 法制審議會民事ㆍ人事訴訟法部會, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案と解說, 別冊 NBL, No.72, 商事法務, 2003.8.28.( 이하中間試案이라고한다 ), 3 면. 19) 혼인관계소송이란혼인의무효또는취소의소, 이혼의소, 협의상의이혼의무효또는취소의소그밖의부부관계의존부확인의소에관한소송을말한다 ( 위의中間試案, 3 면 ). 20) 친생자관계소송은친생부인의소, 인지의소, 인지의무효또는취소의소, 父를정하는소그밖의친생자관계존부확인의소에관한소송을말한다 ( 위의中間試案, 3 면 ). 21) 입양관계소송이란입양의무효또는취소의소, 파양의소, 협의상파양의무효또는취소의소그밖의양친자관계의존부확인의소에관한소송을말한다 ( 위의中間試案, 3 면 ). 22) 신분관계의형성의소에관한소송이란이혼의소, 친생부인의소, 인지무효의소, 파양의소에관한소송등당해소송에서청구를인용하는취지의확정판결에의하여신분관계의발생또는소멸의효력이생기는것을말한다. 法務省民事局參事官室, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案の補足說明, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案と解說, 別冊 NBL, No.72, 商事法務, 2003.8.28.( 이하中間試案の補足說明이라고한다 ), 17 면. 23) 신분관계의존부확인의소에관한소송이란부부관계 ( 혼인관계 ) 의존부확인의소, 친생자관계의존부확인의소, 양친자관계 ( 입양관계 ) 의존부확인의소에관한소송등당해소송에서청구를인용하는취지의확정판결에의하여현재또는과거의신분관계의존재또는부존재를확정하는효력이생기는것을말한다 ( 위의中間試案の補足說明, 17 면 ). 24) 종래우리가사소송법및가사소송규칙에서양친자관계존부확인의소에관한규정을두지않았기때문에가정법원의관할여부에관하여다툼이있었다 ( 긍정설 : 대법원 1993.7.16. 선고 92 므 372 판결 ; 호문혁, 민사소송법, 제 2 판, 법문사, 2002, 58 면. 부정설 : 법원행정처편, 법원실무제요 ( 가사 ), 개정증보, 법원행정처, 1994, 29 면 ; 김연, 양친자관계존부확인의소의적부, 가족법연구, 제 9 호, 설송정광현선생추모기념, 한국가족법학회, 1995, 213 면이하 ). 그런데가사소송규칙의개정 (1998.12.4. 대법원규칙제 1574 호, 1999.1.1. 시행 ) 으로이제는양친자관계존부확인이가정법원의관장사항이라는점이명백하게되었으며 ( 가사소송규칙제 2 조 1 항 3 호 ), 이사건은가
74 家族法硏究第 22 卷 3 號 을포함하고있다. 25) 과거인사소송의제1심의재판권은지방재판소에속해있었으며가정재판소는직분관할을가지지않았다. 이는 1945년에일본의가정재판소가가사심판및가사조정사건만을취급하는가사심판소 ( 지방재판소의특설지부로서자리매김되었다 ) 로서발족한이래줄곧그러하였다. 그러나오래전부터가정재판소에인사소송을취급하도록하여야하는것은아닐까라는논의가있었던바 26) 사법제도개혁심의회의견서 에서는인사소송을가정재판소의관할로하고있지않는데문제점이지적되어있다. 또 법제심의회민사ㆍ인사소송법부회 에서는인사소송을가정재판소의관할로하는근거에관하여논의가있었으며, 이에관해서는전혀異論이없었다. 그근거로서는, 첫째, 인사소송은통상민사소송과는다른절차적규율에의하는것이며, 또관련청구의병합등의기회를널리인정할필요가있다. 이러한관점에서인사소송전체에관한통일적인직분관할규정을마련할필요가있다. 둘째, 실제로부대사항이주된쟁점이되는사안이많다. 27) 부대사항을포함한분쟁을적절하고신속하게심리판단하기위해서는가정에관한사건을전문적이고집중적으로다루어온가정재판소에인사소송 류가사소송사건의절차에의하여심리ㆍ재판하게되었다 ( 가사소송규칙제 2 조 2 항 ). 신분관계에관한소송을민사소송절차에의하여서는불합리한점이많이생길수있고, 신분관계의획일적확정을기할필요가있으며, 가류가사소송과특별히구별하여취급할만한합리적인이유도없는점등에비추어가사사건이라고봄이상당하다 ( 사법연수원편, 가사소송, 사법연수원, 1999, 78 면 ). 25) 앞의中間試案の補足說明, 17 면. 인사소송법이제정될때까지인사소송의실정을보면, 인사소송의新受件數는 1993 년부터 2002 년까지 10 년간일관하여증가하였으며, 그대부분을점하고있는것이이혼소송이었다. 그런데재판상이혼이이혼사건전체에서차지하는비율은 1% 미만이다 ( 자세한것은, 吉岡睦子ㆍ長谷部由起子, Q&A 人事訴訟法解說, 三省堂, 2004, 9-11 면참조 ). 26) 우리가정법원은최초로설치된때부터지금까지줄곧일본의신인사소송법과마찬가지로가사비송사건뿐만아니라가사소송사건까지모두관할하고있는데, 이는우리법기초자들이가정법원이관장하는모든사건을비송화하려는의도에서모든가사사건을가정법원이관장하도록하였기때문이라고한다 ( 김용한, 가사심판의특수성 법기초에즈음해서, 법정, 1963.5, 66 면이하참조 ). 27) 예를들면, 이혼사건이라고하더라도실질적인분쟁은이혼의가부자체보다도어떤사건에서는재산분할, 어떤사건에서는자의양육내지친권자지정에관한것이더많다고한다.
일본에서의가정법원의역할과기능 75 의직분관할을부여할필요가있다. 셋째, 인사소송의직분관할을가정재판소에부여함으로써인사소송및이에선행하는가사조정의직분관할의통일이기해진다는것이다. 28) 그리하여인사소송의제1심에관하여가정재판소의직분관할을인정하기로하였다. 인사소송사건의가정재판소로의이관에의한최대의장점은같은가정재판소에서가사조정과인사소송을함께다루게되었다는점이다. 그밖에인사소송의소의원인사실로생긴손해배상청구에관하여인사소송에관한소와병합되는한가정재판소의관할로하였다. (2) 이관이논의되었던그밖의민사소송사건 사법제도개혁심의회의견서 에는인사소송및그소의원인사실로생긴손해배상에관한소송이외에도가정재판소로이관하여야할민사소송의유무및범위에관하여검토하여야한다는지적이있었다. 법제심의회민사ㆍ인사소송법부회 에서는이점에관해서도검토가행해졌다. 인사소송의소의원인사실로생긴손해배상청구에관한소송외에도, 1 상속재산분할의전제문제로서상속재산귀속성이다투어지는민사소송, 29) 2 실체법상상속재산분할의대상이되지않는다고풀이되고있는권리의무에관한민사소송 ( 상속재산으로부터생긴과실의공유물분할청구소송, 유류분반환청구에의하여회복된재산의공유물분할청구소송등 ), 30) 3 사실혼관계해소 31) 또는 28) 앞의中間試案の補足說明, 19-20 면참조. 29) 우리가사소송법도이를가사소송사건으로규정하지않았다. 가사소송법제 2 조를제한적열거규정으로해석하여, 가사소송법제 2 조에서열거한사건과다른법률또는대법원규칙에서가정법원의권한에속하게한사항이외의재산상속이나유언무효사건은일반민사소송사건이라고한다 ( 가사소송관계법령의주요내용과그시행에따른유의사항 1991.1.3. 송무심의 1 호지침 ; 법원행정처편, 법원실무제요가사, 개정증보, 법원행정처, 1994, 25-26 면 ; 김용욱ㆍ김연, 가사소송법, 고시연구사, 1995, 29 면 ; 이시윤, 신민사소송법, 제 2 판, 박영사, 2004, 13 면 ; 송상현, 민사소송법, 신정 3 판, 박영사, 2002, 28 면 ). 예컨대, 상속회복의소와같이단순한재산상분쟁으로서반드시친족사이의분쟁의형태로나타나는것이아닌사건은직권주의가개입하는것보다는변론주의에맡기는것이훨씬합리적이라는이유로가사사건에서제외하여민사사건으로취급하도록하였다 ( 서정우, 새가사소송법의개설, 가족법학논총, 박병호교수환갑기념 (Ⅰ), 박영사, 1991, 676 면 ; 사법연수원편, 앞의책, 9 면 ). 30) 오래전부터의이에관한논의에관해서는, 西理, 遺産分割理論の再構築, 家庭裁判月報, 제 41 권 10 호, 42 면이하 ; 島田充子, 遺産分割事件の處理について, 判例時報,
76 家族法硏究第 22 卷 3 號 혼인예약불이행에따른위자료청구소송 32) 등에관하여가정재판소의관할의창설을구하는의견이있었다. 33) 그러나가정재판소로이관할소송의범위는인사소송및이에병합되는손해배상에관한소송에한정하는것이상당하다는의견이다수를점하였기때문에위사건들은가정재판소로이관하지않았다. 34) 그이유는위사건들은어느것이나신분관계를문제로하지않는재산상의분쟁에관한것에지나지않으며, 가정재판소로관할을이관하여야할성질을가진다고할수없을뿐만아니라인사소송과동시에해결하여야할실체법상의관련성도없기때문이라고한다. 35) 그러나필요하다면장래의과제로한다는것이다. 제 1357 호, 3 면이하참조. 일본에서상속재산분할사건처리의최근실정에관해서는, 東京家庭裁判所家事第 5 部편, 遺産分割事件處理の實情と課題, 判例タイムズ, No.1137( 臨時增刊 ), 2004.2.10, 2 면이하참조. 우리가사소송법은상속재산의분할에관한처분은마류가사비송사건으로규정하고있다 ( 가사소송법제 2 조 1 항 ). 상속재산의분할청구는민법의규정과관련하여비송으로다루는것이적절한가의문제가있으나원래우리민사소송사건인共有物分割事件도그실질은비송이라는것이통설이고상속재산의분할은일반공유물분할과약간다른면이있어非訟으로다루기로한것이다 ( 서정우, 앞의논문, 677 면 ). 상속재산분할에관하여는家事訴訟規則에일반공유물분할과는다른특칙을두었다 ( 제 115 조참조 ). 31) 우리가사소송법은사실혼관계부당파기로인한손해배상청구 ( 제 3 자에대한청구를포함한다 ) 및원상회복의청구를다류가사소송사건으로규정하고있다 ( 가사소송법제 2 조 1 항 ). 32) 우리가사소송법은약혼해제로인한손해배상청구및원상회복의청구에관해서는이를다류가사소송사건으로규정하고있지만 ( 가사소송법제 2 조 1 항참조 ), 혼인예약불이행으로인한손해배상청구의소에관해서는규정하고있지않다. 그러나혼인예약불이행은약혼해제와다를바없으므로다류가사소송사건으로해석하고있다 ( 송특 64-1 예규참조 ; 법원행정처편, 앞의책, 14 면ㆍ 28 면 ). 33) 변호사회측의의견은가정재판소에경합관할을인정하면어떨까라고하는것이었다 ( 高橋宏志ㆍ高田裕成ㆍ阿部潤ㆍ木內道祥ㆍ小野瀨厚ㆍ大村敦志, < 硏究會 > 人事訴訟法の基本構造, 高橋宏志ㆍ高田裕成編, 新しい人事訴訟法と家庭裁判所實務, ジュリスト, No.1259, 2003.12.25. 臨時增刊號, 有斐閣 ( 이하硏究會자료라고한다 ), 14 면木內道祥발언 ). 34) 상속재산분할관련분쟁의가정재판소로의이관에관한법제심의회의논의에관하여자세한것은, 片山登志子, 遺産分割關連紛爭の家裁移管に關する日弁連アンケト結果と法制審議會の論議狀況, 自由と正義, 2002 년 8 월호, 48 면이하참조. 35) 앞의中間試案の補足說明, 24 면 ; 石田敏明, 新人事訴訟法 要点解說と Q&A, 新日本法規出版株式會社, 2004, 26-29 면참조. 특히상속재산분할에관한소송이종전대로지방재판소의관할로된이유에관하여자세한것은, 吉岡睦子ㆍ長谷部由起子, 앞의책, 20-21 면참조.
일본에서의가정법원의역할과기능 77 Ⅱ. 가정재판소의이용실태 2006년에일본전국의가정재판소가새로수리한인사소송사건과가사비송사건 ( 가사조정사건, 가사심판사건 ) 등의총수는 742,661건이다. 36) 사건수의면에서전년과비교해보면, 총수에서는 24,892건 (3.5%) 증가하고있으며 ( 전년 717,769건 ), 사건별로는인사소송사건은 11,012건으로전년 (11,423건) 에비하여약간감소하였고, 심판사건은 572,781건 ( 전년 548,834건 ) 으로 23,947건 (4.4%) 증가하고있지만, 조정사건이 129,690건 ( 전년 129,876건 ) 으로 186건 (0.1%) 감소하고있다. 가정법원을방문하는자중에는법률적인절차에친숙하지않은자도많으므로일본가정재판소에서는접수사무의일환으로서가정재판소를이용하려고하는자의편의를도모하기위하여신청절차등에관한상담 ( 절차상담 ) 에응하고있다. 2006년도에가사상담건수는 535,232건 ( 전년 467,395건 ) 으로높은수준을보이고있다. 37) 국민에게이용하기쉽고알기쉬운재판 이요구되고있는가운데가사상담의중요성은앞으로더욱커질것으로전망된다. 1. 인사소송사건 2006년 1월부터 12월까지인사소송사건의개황을 2005년의같은기간과비교하여보면다음과같은상황에있다. 신수건수는 11,012건으로전년 (11,423건) 에비하여약간감소하고있지만, 이중에점하고있는이혼사건의비율은 87.8%(9,669건 ) 로전년 (87.5%, 9,995건 ) 과거의마찬가지이다. 한편기제사건은 10,706건으로전년 (8,902건) 36) 이하통계는日本最高裁判所事務總局家庭局, 人事訴訟事件の槪況, 家庭裁判月報, 제 59 권제 6 호 (2007 년 6 월호 ), 129-142 면 ; 제 58 권제 6 호 (2006 년 6 월호 ), 117-131 면및日本最高裁判所事務總局家庭局, 家庭裁判所事件の槪況 家事事件, 家庭裁判月報, 제 60 권제 1 호 (2008 년 1 월호 ), 1-42 면 ; 제 59 권제 1 호 (2007 년 1 월호 ), 1-41 면에의한다. 37) 상담자로서는여성이 61.0%( 전년 61.7%) 로많으며, 상담내용으로서는혼인중의부부간의문제에관한것이 161,452 건 ( 전년 162,733 건 ) 으로가장많다.
78 家族法硏究第 22 卷 3 號 에비하여 1.20배로되어있으며, 신수건수에대한비율도 97.2% 로전년의 77.9% 에비해높은편이다. 기제사건에관해서본부대처분의신청건수는 5,925건으로이중친권자지정이 5,129건 ( 전년 4,384건 ) 으로가장많다. 38) 또부대처분의신청건수는전년 (4,948건) 에비하여 1.20배로증가경향에있으며, 39) 그중에서도면접교섭권이 400건 ( 전년 233건의 1.72배 ), 재산분할이 2,060건 ( 전년 1,488건의 1.38 배 ) 으로현저한증가를보이고있다. 기제사건의종국구분을보면판결에의한것이 5,045건 (47.1%) 으로전년 (4,029건, 45.3%) 에비하여 1.25배로되며, 화해가점하는비율이 38.2% (4,095건) 로전년 (39.3%, 3,495건 ) 에비하여약간감소하고있다. 40) 또기제사건의평균심리기간은 8.9월 ( 전년 7.0월 ) 로이중당사자쌍방이출석하여판결로종국한사건에관해서는 11.9월 ( 전년 9.1월 ) 이다. 41) 기제사건중에서가정재판소조사관이관여한사건은 649건으로전년 (444 건 ) 에비하여 1.46배이며, 비율도 6.1% 로전년 (5.0%) 에비하여상승하고있다. 한편기제사건중에서참여원이관여한사건은 1,065건으로전체에점하는비율은 9.9% 이지만, 전년 (1,086건, 12.2%) 에비하여건수가약간감소하고있음과동시에비율이 2포인트남짓감소하고있다. 42) 또당사자쌍방이출석하여판결로종국된이혼사건 2,785건 ( 전년 1,963건 ) 에서는 23.7% ( 전년 34.8%) 에달하는 660건 ( 전년 683건 ) 에서참여원의관여가있었다. 43) 38) 양육비가 2,973 건이며, 전년도는 2,445 건이었다. 39) 부대처분등의신청내용으로서는, 친권자지정이 5,129 건 ( 전년 4,384 건 ), 양육비가 2,973 건 ( 전년 2,445 건 ) 으로많다. 40) 이중이혼사건에관해서는판결 4,133 건, 44.3%( 전년 3,192 건, 41.6%), 화해 3,909 건, 41.9%( 전년 3,354 건, 43.7%) 이다. 41) 이중이혼사건에관해서는평균심리기간은 9.2 월 ( 전년 7.2 월 ) 이며, 이중당사자쌍방이출석하여판결로종국된사건을보면 12.5 월 ( 전년 9.8 월 ) 로되어있다. 42) 이중 1,016 건이이혼사건에관여한것이며, 전년에이혼사건에관여한것은 1,039 건이었다. 43) 인사소송사건에서참여원의관여가있었던사건 (1,065 건, 전년 1,086 건 ) 중관여한기일등을파악할수있었던 946 건 ( 전년 979 건 ) 에관해서보면증거조사기일이가장많은 918 건, 97.0%( 전년 932 건, 95.2%), 다음으로화해가 183 건, 19.3%( 전년 205 건, 20.9%) 이다.
일본에서의가정법원의역할과기능 79 2. 가사비송사건 (1) 가사조정사건 조정사건은해마다계속증가하여 2003 년에 136,125 건으로과거최고의 건수를기록하였지만, 2004 년이후계속해서감소하여, 2006 년에조정사건 의신수건수는 129,690 건 ( 전년 129,876 건 ) 이다. 을류조정사건은과거 10 년 간의신수건수의추이를보면 1991 년부터증가일로에있으며, 2004 년에 53,745 건으로과거최고의건수로되었지만, 2005 년은 53,438 건으로약간 감소하였다가다시 2006 년에는 55,099 건으로되었다. 사건유형별로보면을류조정사건에관해서는 1997 년과비교하여 2006 년의혼인비용분담사건 (3,941 건 9,564 건 ) 이 2.4 배로증가하고있는외에, 자의감호에관한처분사건 (11,156 건 21,997 건 ) 도 2.0 배로증가하고있 다. 상속재산분할건은 2004 년에 1 만건을초과 (10,083 건 ) 하여과거최고의 건수를계속해서경신하고있으며 ( 전년 10,130 건 ) 2006 년에는 10,668 건으로 되어있다. 2006 년에조정사건은기제건수가 130,331 건 ( 전년 129,818 건 ), 미제건수가 43,831 건 ( 전년 44,472 건 ) 으로기제율은 74.8%( 전년 74.5%) 로되어있다. 을 류조정사건쪽이일반조정사건에비하여전체적으로조정성립률율이높 으며 ( 평균 55.8%, 전년 56.9%), 사건유형별차이가크다. 44) 조정성립률이 평균을상회하고있는것은, 친권자지정ㆍ변경사건 (65.4%, 전년 67.3%), 상 속재산분할사건 (60.8%, 전년 61.2%) 및자의감호에관한처분사건 (56.9%, 전년 58.8%) 이며, 거꾸로부부동거ㆍ협력부조사건 (13.3%, 전년 11.8%) 은평 균에크게미치지못하고있다. 과거 10 년간의기제율의추이를보면, 기제율은 1996 년이래상승경향에 있으며 2001 년이후는 2004 년에 75% 대이었던것을제외하고대개 74% 대 로추이하고있다. 2006 년은을류조정사건은 72.2%( 전년 71.2%), 을류이 외의조정사건은 76.9%( 전년 76.9%) 로전체 74.8%( 전년 74.5%) 이었다. 기제사건에관하여심리기간별건수를보면, 6 월이내에기제로된사건 이을류조정사건에서는전체의 75.6%( 전년 75.6%), 을류이외의조정사건 44) 이에대하여일반조정사건의조정성립률은친족간의분쟁사건을제외하고는대개 40% 전후로사건유형별의차이는비교적적다.
80 家族法硏究第 22 卷 3 號 에서는전체의 83.3%( 전년 83.4%) 이다. 평균심리기간의추이를보면 2006 년의을류조정사건은과거 10년간최장을나타낸 1997년의 6.1월보다 0.9월단기 (5.2월, 전년 5.2월 ) 로되어있다. 45) 미제사건에관하여심리기간별건수를보면, 1년을초과하는미제사건이을류조정사건에는 12.5%( 전년 12.8%), 을류이외의조정사건에는 2.7%( 전년 2.7%) 가있다. 평균심리기간의추이를보면을류조정, 을류이외의조정모두 1995년이후대개단기화의경향에있다. (2) 가사심판사건가사사건전체의약 4분의 3을차지하고있는심판사건은, 1998년 (363,666건) 에 1945년대후반의절정기의건수를초과하여 2006년의 572,781건 ( 전년 548,834건 ) 은과거최고의건수이다. 갑류심판사건은과거 10년간증가하고있으며, 2003년에 50만건을초과하여 2006년에는 559,317건 ( 전년 536,004건 ) 에달하였다. 을류심판사건도갑류심판사건과거의마찬가지의경향을보이고있으며, 2006년에는 13,464건 ( 전년 12,830 건 ) 으로되어있다. 46) 갑류사건중 33.2%( 전년 35.8%) 를점하는자의성의변경사건은 2003 년까지계속증가하고있었지만 2004년이후는감소경향에있다. 이는협의이혼을중심으로하는이혼건수가 2003년에감소로전환한것에따른것으로분석된다. 성년후견개시결정도금치산제도의개혁에따라매년신청건수가증가하고있으며, 2006년도에는 29,221건 ( 전년 17,185건 ) 에달하고있다. 상소포기신청사건, 상속재산관리인선임등 ( 상속인불분명 ) 사건, 유언서의검인사건과같은상속관계사건, 성의변경사건, 보호자선임ㆍ순위변경사건등이증가경향에있다. 이에대하여특별양자입양 ( 파양포함 ) 사 45) 을류이외의조정사건은대개 4.1 월전후로처리되고있다. 46) 을류심판사건에관해서는을류조정사건의불성립에의하여당연심판절차로이행하므로, 그신수건수는을류조정사건의조정불성립건수의영향을받게된다. 2006 년의을류조정으로부터의계속건수는 6,406 건 ( 전년 5,914 건 ) 이며, 을류심판사건전체의신수건수에차지하는비율은 47.6% 로 2005 년의 46.1%(2004 년 43.0%, 5,620 건 ) 에서 1.5 포인트 ( 전년 3.1 포인트상승 ) 상승하였다. 을류조정으로부터의계속건수가차지하는비율은 2000 년이래상승경향에있으며, 을류조정사건의불성립률도같은경향을보이고있다.
일본에서의가정법원의역할과기능 81 건의신수건수는감소경향에있으며, 2006년은 300건대 (384건, 전년 382건 ) 까지감소하였다. 다음으로을류심판사건유형별로보면, 우선최근대폭증가하고있는것은자의감호에관한처분사건이며, 1997년 (1,517건) 과비교하여 3.1배 (4,639건) 로되어있다. 그밖의사건에관하여보면, 혼인비용분담사건은 1997년이래 2000년까지는 800건대 (97년 842건, 98년 867건, 99년 825건, 2000년 827건 ) 로추이하고있었지만, 2001년부터계속대폭증가하여 2006 년에는 1,868건 (01년 997건, 02년 1,064건, 03년 1,247건, 04년 1,582건, 05년 1,687건 ) 이되었다. 친권자지정ㆍ변경사건은 1996년이후거의증가경향이계속되고있으며, 47) 2004년 (2,629건, 20.1%), 2005년 (2,599건, 20.3%), 2006 년 (2,516건, 18.7%) 에약간감소하였지만, 여전히높은수준을유지하고있다. 부양사건은 2000년에 1,000건을초과 (1,188건) 하여 2001년에약간감소하였지만 (985건) 대개증가하고있으며, 2006년에는 1,200건을초과하였다. 48) 상속재산분할사건은 1999년이후거의증가경향에있으며 49) 2004년에는 10년간에서최고의건수 (2,071건) 로되었지만, 2005년 (1,869건) 에다소감소하였다가 2006년 (1,946건) 에는다시증가하여 1,900건전후로높은수준을보이고있다. 2006년은기제건수가 573,418건 ( 전년 546,579건 ), 미제건수가 43,159건 ( 전년 43,796건 ) 으로기제율은 93.0%( 전년 92.6%) 로되어있다. 기제율에관하여전년과비교하면갑류심판사건은 0.3포인트 (93.5% 93.8%), 을류심판사건은 1.4포인트 (66.9% 68.3%) 상승하여, 전체로서는 0.4포인트상승하였다. 기제사건에관하여 2006년의심리기간별건수를보면, 갑류심판사건은 76.6%( 전년 75.7%) 가 1월이내에처리되며 1년을초과하는사건은 0.5%( 전년 0.5%) 임에대하여, 을류심판사건에서는 1월이내에처리된사건은 47) 1996 년 2,042 건, 1997 년 2,084 건, 1998 년 2,124 건, 1999 년 2,126 건, 2000 년 2,336 건, 2001 년 2,518 건, 2002 년 2,550 건, 2003 년 2,675 건, 2004 년 2,629 건, 2005 년 2,599 건, 2006 년 2,516 건. 48) 2002 년 1,021 건, 2003 년 1,145 건, 2004 년 1,177 건, 2005 년 1,199 건, 2006 년 1,228 건. 49) 1999 년 1,695 건, 2000 년 1,748 건, 2001 년 1,879 건, 2002 년 1,986 건, 2003 년 1,974 건, 2004 년 2,071 건, 2005 년 1,869 건, 2006 년 1,946 건,
82 家族法硏究第 22 卷 3 號 18.3%( 전년 16.7%) 이며 1년을초과하는사건이 13.9%( 전년 14.0%) 이다. 갑류는거의변함없는상태인데대하여, 을류는 1996년이후단기화하고있으며 50) 2006년에는 6.5월로 1997년 (9.9월) 과비교하면 3.4월단기화하였다. 미제사건에관하여보면, 2006년의심리기간별건수는 3월이내의것이갑류에서는 74.6%( 전년 74.3%) 임에대하여, 을류에서는 38.3%( 전년 36.5%) 이다. 평균심리기간의추이를보면, 갑류는 2002년 (3.6월) 에 4월을꺾은이래, 3.3월전후를유지하고있다. 을류는 1995년의 17.0월에서일관하여단기화의경향에있으며, 51) 2006년은 10월을꺽어 9.1월로되어있다. Ⅲ. 가사조정의역할과기능 1. 가정법원에서의가사조정의역할 (1) 가정법원에서의가사조정의특질 가정법원에서의조정은어디까지나법원이라고하는사법기관에의한절 차이다. 그래서객관적인사실을명확히하고그에기초하여조정을행하 게된다. 따라서거기서행해지는합의내용이라고하는것은사법적관점에서보 아합리성이있는것이어야하며, 사법적관점에서바람직하지않은합의 를하는경우에는그러한합의는상당하지않은것으로조정을성립시키지 않을수있다. 조정성립은사법기관에의한판단으로서의성질을가지고있다. 가사조정 은단순한당사자사이의합의가아니라조정위원회에의한판단이라고하 는성격도함께가지고있다고생각된다. 요컨대조정이라고하는것은조정위원회가사실조사를하고그결과에 기초하여조정위원회가판단을형성하여당사자를설득하는절차라는측면 50) 2000 년 8.8 월, 2001 년 8.8 월, 2002 년 8.5 월, 2003 년 7.9 월, 2004 년 7.2 월, 2005 년 6.7 월, 2006 년 6.5 월. 51) 1996 년 16.2 월, 1997 년 15.6 월, 1998 년 15.1 월, 1999 년 14.9 월, 2000 년 14.3 월, 2001 년 13.3 월, 2002 년 12.2 월, 2003 년 11.2 월, 2004 년 10.3 월, 2005 년 10.2 월, 2006 년 9.1 월.
일본에서의가정법원의역할과기능 83 을가지고있다. 그러나법관이판단에관여한다고하는의미에서조정위원회의구성원으로되어있지만, 기본적으로는인격ㆍ식견이풍부한민간인중에서조정위원을선임하고, 주로조정위원이조정을담당하여절차를진행시키므로반드시법적관점에서만모두합의형성을지향하는것은아니라는측면이있다. 가사분쟁에는다양한요소가내재되어있으므로그러한것을폭넓게다루면서합의형성을행해나가는절차이므로요건사실만으로판단을하는소송절차와는본질적으로다른부분이있다. 52) 결국조정이라고하는것은당사자사이의주체적인합의라고하는측면이있다. 어디까지나조정이라고하는것은당사자가주체적으로합의를하기위한절차로조정위원회는합의의형성을원조하는입장에있다. 그러한점에서가사조정은법적합리성이있는합의의형성을지향하는절차라고생각된다. 53) 합의내용에합리성, 객관성이있기때문에그합의내용이라고하는것이판결, 심판과같은법적효력을가진다. 이러한점에서민간 ADR의조정과는성질이다르다. (2) 조정에서의사법적기능조정에서의사법적기능이란합리적판단에따르도록당사자를설득하는기능으로이해할수있을것이다. 이밖에또한가지사법적기능으로서관념할수있는것은설명적사법기능이다. 이는정보를제공하여당사자의합리적인의사결정을촉진한다고하는기능을가진다고하는것이다. 조정이라고하는것은결론을도출하면그만이라거나판단을하면좋다고하는것은아니다. 그것으로부터나중에강제집행을하여정확히권리가실현될수있을지여부까지생각하여야하는것이다. 54) 합의만되면좋 52) 大塚正之, 家事調停と人事訴訟 - 紛爭管理の視點から, 戶籍時報, 特別增刊號, N0. 619, 日本加除出版株式會社, 2007, 36 면. 53) 법적합리성을확보하기위하여인격ㆍ식견이풍부한조정위원과법조자격이있는법관이협동작업하도록하며당사자에게출석의무를과하며, 조정위원회에사실조사권한을주며합의가상당하지않다고생각되는경우는조정을성립시키지않는것이인정된다. 54) 大塚正之, 앞의논문, 43 면.
84 家族法硏究第 22 卷 3 號 다고하여조정을끝내면진정한분쟁해결이되지는않는다. 합의한이상 합의가정확히이행되는것이중요하다. 그러기위해서는합의를어떻게 임의로이행시킬것인가라는것까지생각하여조정을하여야한다. 이행가능성은설득적인합의의형성보다는설명적인합의의형성쪽이 보다높다는것이다. 이러한관점에서보면가사조정의합의형성에서는설득적인사법적기능 을발동시키지않으면안되는장면도있지만, 가능한한설명적인사법적 기능을중시하여야할것이라고생각한다. 55) 당사자에대하여정보를제공 하여당사자의분쟁해결능력을향상시키는설명적인사법적기능은조정과 부합하는기능으로평가할수있을것이다. (3) 불성립으로끝난조정의역할 일본에서는조정이불성립으로종결되는경우에도제도상당연히소송으 로이행하는것은아니다. 56) 2004 년 4 월 1 일부터시행되고있는현행일 본신인사소송법의제정당시당사자의편의, 조정과소송의연속성을강 하게한다는관점에서소제기방법을간이하게하는것과, 57) 조정단계에서 제출된자료는소송에서도당연히자료로이용할수있는지여부등도검 토되었지만, 결국채택되지는못하였다. 58) 소송에서어떻게도움이될지를의식하여서는충실한조정은불가능하다 는것은사실이다. 그러나소송에서는조정에서무엇이되었는지는전혀 모르고, 선행하여행하여진조정은소송에는아무런성과도초래할수없 다면가정재판소가조정과소송이라고하는 2 가지분쟁해결수단을겸비한 의미가무엇인지의문시될것이다. 그리하여조정불성립에있었던대립점을정리할수있는사안의경우에 55) 大塚正之, 위의논문, 44 면. 56) 우리가사소송법은민사조정법제 36 조의준용에의하여, 1 조정을하지아니하기로하는결정이있는때, 2 조정이성립되지아니하는것으로종결된때, 3 조정에갈음하는결정에대하여이의신청이있는때에는조정신청을한때에소가제기된것으로본다 ( 가사소송법제 49 조ㆍ제 60 조참조 ). 57) 예를들면, 乙類조정사건처럼불성립에의하여소송으로이행시킨다든가 ( 가사심판법제 26 조 1 항 ), 소송이행신청에의하여소송으로이행하는등. 58) 자세한것은, 김원태, 일본신인사소송법의기본구조와절차적특징, 인권과정의, 2004 년 10 월호, 145 면참조.
일본에서의가정법원의역할과기능 85 는어떠한형태로든당사자의승낙을얻어조정종료단계의대립점의정리를소송과연계시키려는제안이있다. 59) 구체적으로는조정의최종단계에서당사자의주장을충분히듣고일치하는점, 일치하지않는점을당사자에게확인하고기록화 ( 조서내지불성립증명서를작성 ) 하고, 그기록을당사자가등본을교부받아 ( 가사심판규칙제12조 2항 ) 소장에첨부하여제출하도록하는방안이다. 60) 조정의기능을저해하지않는한도에서조정과가사소송을가교하는길을검토할필요가있을것이다. 2. 가사조정의운영과법관의역할 (1) 조정담당판사와소송담당판사의이동이점에관해서는일본에서도우리나라와마찬가지로법문상규정이없어동일판사에의하든다른판사에의하든직접적으로조문에반하는것은아니다. 61) 대부분의경우동일재판관이담당하더라도문제는생기지않으며오히려쟁점파악등장점도있을것이다. 또다른재판관이라면사건처리가되지않을수도있으며, 재판관은조정과소송에서의심증을분리할수있다는주장도제기되어왔다. 그러나이것과원칙적으로동일재판관으로하는것은별개의문제라고하면서원칙적으로동일재판관에의한운용은고쳐져야할것이라는지적이있다. 62) 구체적으로는그렇게하지않을경우에는자유로이발언할수 59) 靑山善充, 家事調停と人事訴訟の關係, ケス硏究, 281 호, 1 면이하 ; 座談會, 調停制度の現狀と課題 調停制度創設 80 周年を迎えて, 家庭裁判月報, 제 54 권제 9 호, 日本最高裁判所事務總局家庭局, 2002 년 9 월호, 47 면, 小田八重子발언 ; 木內道祥, 家庭裁判所に移管される人事訴訟の課題 - 家庭裁判所は人事訴訟法の改正によってどう變るのか -, 法律のひろば, 2004 년 2 월호, 33 면 ; 三木浩一, 人事訴訟手續に關する最近の立法をめぐる諸問題, 家庭裁判月報, 제 56 권제 8 호, 日本最高裁判所事務總局家庭局, 2004 년 8 월호, 55 면이하 ; 大橋眞弓, 運用から見た參與員制度と家事調停制度, ジュリスト, No.1301, 特集ㆍ人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005 년 11 월 15 일호, 23-24 면. 60) 이러한운용에의하여인사소송의제 1 회기일부터실질적인심리를행할수있다. 61) 熊本家庭裁判所에서는원칙적으로동일판사로운용하고있다. 大橋眞弓, 앞의논문, 22 면.
86 家族法硏究第 22 卷 3 號 있는조정을위축시켜버릴것이며, 재판관은심증을분리할수있다고하지만이는이용자인국민이납득하기는어려울것이다. 따라서따로담당할수있는재판관이없는경우또는당사자가특히희망하는경우에만동일하게운용하는것이바람직할것이다. (2) 가사조정과인사소송에서의자료의연속성 민사사건의경우조정절차에서의당사자또는이해관계인의진술을민사 소송에서원용하지못하도록하고있는데 ( 민사조정법제 23 조 ), 가사사건의경 우이러한제한이없다 ( 가사소송법제 49 조단서 ). 오히려가사사건의경우조 정절차에서소송이나심판절차로회부되는때에는조정장이나조정담당판사 가의견을첨부하여기록을관할가정법원에송부하도록규정하여 ( 가사소송법 제 61 조 ) 조정경과를재판에반영할수있도록하고있다. 이는가사사건에 대하여는원칙적으로가정법원이후견적기능을담당하여야한다는관점에 서가정법원이소송절차에서도직권으로사실조사및필요한증거조사를할 수있도록한규정 ( 가사소송법제 17 조 ) 과같은취지에서마련된것이다. 63) 조정기관이조정절차에서가사분쟁에관련된쌍방당사자로하여금주장 을하도록하는방식에는, 쌍방이한자리에있는가운데진술하도록하는 대석방식과상대방이퇴석한가운데서일방당사자만진술하도록하는개 별방식이있다. 64) 조정기관의중립과절차의공정을기하기위해서는원칙 적으로대석방식을취하고필요한경우보충적으로개별방식에따라절차 진행을하는것이바람직할것이다. 65) 그런데가사조정절차가대석방식으로진행되는경우라할지라도조정절 차에서의진술내용이소송절차에그대로원용된다면쌍방당사자가각자의 진술이나조정안등이소송절차에그대로원용될수있다는위험성을의식 하여자발적인의견교환을꺼리게될것이다. 또조정기관이개별방식에 따라진행된조정절차에서취득한일방의비밀정보도조정기관의중립성을 62) 大橋眞弓, 위의논문, 22 면. 63) 김시철, 가사조정실무, 가사조정, 제 5 호, 서울가정법원조정위원회, 2002, 61 면. 가사소송법제 17 조의연혁에관하여자세한것은, 권재문, 가사소송법제 17 조의연혁과문제점, 법사학연구, 제 29 호, 한국법사학회, 2004, 251-274 면참조. 64) 물론조정절차에서도서면을통한주장교환이가능하다. 65) 김시철, 앞의논문, 59 면.
일본에서의가정법원의역할과기능 87 유지하기위해서는공개하지않을수없을것이다. 이와같이일방당사자의비밀정보를대외적으로공개한다면조정기관의신뢰성을유지할수없게되며, 개별방식에따른일방의진술이소송절차에그대로원용된다면당사자들은개별방식의경우에도조정기관에대하여솔직한진술을하지않을것이다. 조정절차에서쌍방당사자가자유롭게의견을교환할수있도록제도적으로보장하는것이조정을활성화하는길일것이다. 가사조정절차에서당사자가진술한모든내용이그대로소송절차에서원용되는한어떠한방식에따르더라도조정절차가제대로운영될수없을것이다. 따라서가사조정절차에서의진술은조정의목적과성질에반하지않는범위내에서부분적으로소송절차에서원용하는것이바람직할것이다. 66) 일본에서는가사조정단계에서제출된자료를소송에서사용하기위해서는다시소송절차에서제출하여야하며당연히소송에서도자료로이용할수있는것은아니다. 가정재판소가당사자의신청에응하여조정에의한성과인심문조서와기일조서의열람등사를허락한때에당사자는이를서증으로서소송에서사용할수있다. 67) 가사조정의목적을가사소송의쟁점정리로이해하는것은독립한분쟁해결절차인조정제도의취지에반한다. 3. 가사조정관제도의창설과그역할 2003 년 7 월 18 일에 사법제도개혁을위한재판소법등의일부를개정하 는법률 이성립하고같은해 7 월 25 일공포 (2003 년법률제 128 호 ) 됨에따 라, 민사조정법및가사심판법등의일부개정이행해져, 민사조정관및가 사조정관제도 ( 이른바비상근재판관제도 ) 가창설되어 2004 년 1 월 1 일부터시 66) 김시철, 위의논문, 62 면. 67) 稻田龍樹, 調停前置主義と訴訟事件 新人事訴訟法の制定を契機として, 判例タイムズ, No.1143(2004.4.15), 82 면. 2004 년 3 월東京辯護士會ㆍ第 1 東京辯護士會ㆍ第 2 東京辯護士會와의협의회자료인東京家庭裁判所, 東京家庭裁判所における人事訴訟事件實務の運用について, ジュリスト, No.1301, 特集ㆍ人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005 년 11 월 15 일호, 43 면에의하면, 東京家庭裁判所에서는조정단계에서당사자에게개시하는것이상당하다고생각되는기록부분이외에는기록송부촉탁에응하지않는실무운용을하고있다고한다.
88 家族法硏究第 22 卷 3 號 행되고있다. 68) 이는원래사법개혁심의회에서판사공급원의다양화ㆍ다원화가제언되어있었던바최고재판소와일본변호사연합회사이에서의협의로법률제정이이루어진것이다. 69) (1) 가사조정관의직위ㆍ직무가사조정관은최고재판소가임명하며, 조정이라고하는재판소의공무에종사하는재판소의비상근직원이다. 가사조정관은변호사로서 5년이상그직에있었던자중에서임명된다 ( 가사심판법제26조의2 제1항 ). 이른바변호사임관을촉진하는것이기대되고있다. 그임기는 2년이며, 비상근근무이다 ( 가사심판법제26조의2 제3항ㆍ제4항 ). 70) 임기가 2년이된것은가사조정관이조정실무에숙달하여그능력을충분히발휘하기위해서는상당정도의기간집무할것을보장할필요가있다는점과, 너무임기를길게하면오히려유능한인재의조정절차에의등용기회를저해할염려가있다는등의사정이고려되었기때문이다. 71) 가사조정관은그재임중법률에서정해진해임사유에해당하는경우를제외하고는해임되지아니한다. 72) 가사조정관은가사심판법이정하는바에따라가사조정사건의처리에필요한직무를행한다 ( 가사심판법제26조의2 제2항 ). (2) 가사조정관의권한 가사조정관은가정재판소의지정을받아조정사건을취급한다 ( 가사심판법 68) 이러한법률의개정을받아최고재판소는 2003 년 9 월 17 일 민사조정규칙및가사심판규칙의일부를개정하는규칙 및 민사조정관및가사조정관규칙 을제정하여 10 월 1 일공포하였다 (2003 년최고재판소규칙제 14 호및제 15 호 ). 69) 상세한것은, 小山太士ㆍ武藤貴明, 民事調停官及び家事調停官の制度の創設について, 判例タイムズ, 1128 호, 2003, 2 면이하 ; 家庭裁判所月報, 56 권 1 호, 2004, 75 면이하참조. 70) 가사조정관에게는따로법률에서정하는바에따라수당을지급하고, 최고재판소가정하는바에따라파견, 일당및숙박료를지급한다 ( 가사심판법제 26 조의 4). 여기서말하는 법률 이란재판소직원임시조치법에따라준용되는비상근직원의급여에관한규정인일반직직원의급여에관한법률제 22 조제 1 항을가리킨다. 71) 小山太士ㆍ武藤貴明, 앞의논문, 83 면. 72) 그해임사유는변호사의결격사유에해당할것, 심신장애때문에직무집행을할수없을것, 직무상의의무위반그밖에가사조정관에적합하지아니한비행이있다고인정된때이다 ( 가사심판법제 26 조의 2 제 5 항 ).
일본에서의가정법원의역할과기능 89 제26조의3 제1항 ). 지정방법은특별히정해져있지않으며실무운용에맡겨져있다. 개개사건마다수조정재판소를구성하는재판관또는가사심판관이지정하는것이통상이다. 73) 가사조정관은그취급하는조정사건의처리에관하여가사심판관이행하는것으로규정되어있는조정에관한권한및가정재판소가행하는것으로규정되어있는조정에관한권한을행할수있다 ( 가사심판법제26조의3 제2항 ). 가사조정관은독립하여그직권을행한다 ( 가사심판법제26조의3 제2항 ). 그때문에가사조정관에대해서는제척ㆍ기피ㆍ회피에관하여가사심판관과마찬가지로취급된다 ( 가사심판법제26조의3 제4항, 가사심판규칙제143조 2항 ). (3) 가사조정관의역할가사조정관제도의창설배경에비추어변호사로서의사회경험이나다양한지견이나전문성을충분히살려서당사자의요구에부응하는조정운영이가능해질것으로기대되고있다. 뿐만아니라경력법관이아닌변호사출신의가사조정관은일반서민당사자의입장이나감정등도이해하여세심하고유연한조정운용이가능해져가사조정의미래까지도밝을것이라고기대되고있다. 74) Ⅳ. 가정재판소조사관제도및참여원제도의운용과기타 1. 가정재판소조사관제도 (1) 가정재판소조사관의현황과연혁 일본의가정재판소는전국적인조직으로통상의지방재판소또는그지 73) 사건의성질과처리의실정에비추어필요한경우에는일정한종류의사건에관하 여미리재판관회의에서정하는사무분배규정등의일반적분배기준에따라기계적으 로가사조정관에게사건을분배한다는운용도허용된다는견해도있다 ( 小山太士ㆍ武 藤貴明, 앞의논문, 87면 ). 74) 梶村太市, 離婚調停ガイドブック - 當事者のニ ズに える, 第 3 版, 日本加除出版 株式會社, 2007, 354면.
90 家族法硏究第 22 卷 3 號 부가예외없이설치되어있다. 그리하여가정재판소는전국을통틀어 50 곳, 가정재판소지부는 203곳에설치되어있다 ( 그밖에출장소가설치된곳도 77곳에이른다 ). 2007년 7월기준으로가정재판소에는재판관약 700명 ( 해당지방재판소의재판관을겸하는경우도많다 ), 조사관약 1,600명, 서기관ㆍ사무관약 3,300 명에이른다. 가사사건의사실조사에관하여전문적지식을활용하도록하고있는것 ( 가사심판규칙제7조의3) 은 1956년의일이다. 소년사건에서는이미소년조사관에의한과학적조사 ( 소년법제9조참조 ) 에기초하여심판하는체제를취하고있었다. 75) 가정재판소출범이후인 1951년 4월 1일에가사조사관제도가발족되었고, 1954년에양자를통합한가정재판소조사관제도로되었다. 그리고 1956년의가사심판규칙개정시에가사심판ㆍ가사조정의조사에관하여서도소년법제9조와마찬가지로과학적지식을활용하는방침을명확히하였다 ( 가사심판규칙제7조의3 추가 ). (2) 가정재판소조사관의임용방법과연수가정재판소조사관의전문성이라는관점에서그선발, 연수방법등을살펴보면다음과같다. 조사관은심리학, 사회학, 교육학, 사회복지학등의전문지식을갖추는것이요청되므로우선그러한과목의시험을거쳐임용된다. 시험합격후에는가정재판소조사관보 ( 재판소법제61조의3) 로서근무하고, 76) 그후재판소직원종합연수소에서의 2년의연수와수료인정을거쳐가정재판소조사관으로서활약하는것이제도적으로보장되어있다 ( 재판소법제14조의2). 가정재판소조사관보는앞에서설명한바와같이약 2년간의양성과정연수를수료하면가정재판소조사관에임명된다. 양성과정연수의기간은구체적으로채용후에배속청에서받는약 1개월간의예비연수기수습, 재판소 75) 1922 년구소년법상으로는소년보호사제도가있었는데, 이는소년심판관을보좌하여심판의자료를제공하고소년을관찰하는사무등을담당하고있었다. 이것이신소년법시행이후인 1950 년 5 월소년조사관으로명칭이바뀌었다. 76) 가정재판소조사관보의직무는주로조사관의보조에해당되는것이다 ( 재판소법제 61 조의 3).
일본에서의가정법원의역할과기능 91 직원종합연수소에서의약 3개월간의전기합동연수, 배속청에서의약 1년 1개월간의실무수습, 재판소직원종합연수소에서의약 7개월간의후기합동연수등이다. 강의와연습은법률과정신의학, 사회학, 심리학등의인간관계제과학, 조사실무관계등다양하다. 그렇지만반드시조사실무라고하는점에서연관되어있으며그것을실감할수있도록커리큘럼이짜여있다. 연수소의교관은실무경험이풍부하여체험담을섞어강의를하므로이해하기쉬우며, 자신의미래의조사관상을그릴수있도록하고있다. 또외부강사는모두각분야의제일인자들로전문적식견을들을수있다. (3) 가정재판소조사관의직무가정재판소조사관은그직무에관하여다양한임무를부여받고있다. 가정재판소조사관은가정재판소의권한에속하는사건의조정, 심판및재판에관하여필요한조사및그밖의사무를행한다 ( 재판소법제61조의2 제2항 ). 구체적으로는가사심판사건과가사조정사건에관하여사실조사를담당한다. 이밖에도가사심판ㆍ가사조정기일에출석하여의견을진술하기도한다 ( 가사심판규칙제7조의4). 또사건관계인그밖의환경을조사하기위하여사회복지기관과의연락그밖의조치를담당한다 ( 가사심판규칙제7조의5). 이밖에이행확보에관한사무 ( 가사심판규칙제143조의4) 와후견감독에관한사무 ( 가사심판규칙제86조의2) 등도행한다. 가정재판소조사관에의한조사는원래가사심판절차에서그전문적지식을활용하여행하는것이지만, 이를인사소송에서도가능하게하였다. 즉재판소 ( 가정재판소뿐만아니라항소재판소로서의고등재판소도포함한다 ) 는가정재판소조사관에게사실조사를시킬수있으며 ( 인사소송법제34조제1항 ), 급박한사정이있는때에는재판장이가정재판소조사관에게사실조사를시킬수있다 ( 인사소송법제34조 2항 ). 77) 항소심에서비로소부대처분의신청이행해진경우에는고등재판소가가정재판소조사관에게사실조사를시킬수있 77) 재판소는일정한혼인의취소또는이혼의청구를인용하는판결에부대하여행하는자의양육자의지정그밖의자의양육에관한처분또는친권자의지정에관한재판 ( 인사소송법제 32 조 ) 에한하여사실조사를할수있도록하였다 ( 인사소송법제 33 조 1 항, 인사소송규칙제 20 조 1 항 ).
92 家族法硏究第 22 卷 3 號 다 ( 인사소송법부칙제 14 조참조 ). 2. 가사재판에서의참여원제도의운용 인사소송법에서는가사심판에서이미도입되어있는참여원제도 ( 가사심판법제3조 1항 ) 를확충하여인사소송에관여할수있도록하고있다 ( 제9조이하 ). 78) 인사소송은신분관계의형성등을목적으로하고널리사회일반의공익에도영향을미치며, 또가정에관한소송이므로일반국민의양식을더욱반영시키기위하여직업재판관이외의자를참여원으로서심리에관여시켜재판관이그의견을청취할수있도록하는것이바람직하다는데기초한것이다. 79) (1) 참여원의권한과관여의시기가정재판소는필요하다고인정하는때에는참여원을심리또는화해의시도에관여시켜사건에관하여그의견을청취할수있도록하였다 ( 제9조 1항 ). 반드시재판관과동석하여야하며평결권은없다. 재판장은필요가있다고인정하는때에는참여원이증인, 당사자본인또는감정인에대하여직접질문할것을허용할수있다 ( 규칙제8조 ). 인사소송의경우에는조정전치주의 ( 가사심판법제18조 ) 가채택되어있으며, 가사조정의단계에서일반국민으로부터선임된가사조정위원을포함한조정위원회에의한조정을이미행하고있는바, 조정이성립되지않고소가제기된단계에서는당사자의주장이격렬하게대립하는사건도많으므로화해의시도에일반국민의양식의반영으로서참여원을참여시켜그의견을청취하는것이상당하기때문이라고한다. 80) 조정에관한사건에가사 78) 오래전부터참여원의활용에관한지적은, 林道晴, 參與員の活用について, 家庭裁判月報, 제 42 권 8 호, 1 면이하참조. 79) 앞의中間試案の補足說明, 34 면 ; 앞의硏究會자료, 36 면小野瀨厚발언 ; 石田敏明, 앞의책, 66-67 면 ; 吉岡睦子ㆍ長谷部由起子, 앞의책, 38-39 면. 이밖에일반국민의양식을반영시키기위한제도로서는간이재판소의민사사건에서의사법위원제도 ( 민사소송법제 279 조, 민사소송규칙제 172 조 ) 가있다. 80) 앞의中間試案の補足說明, 34 면.
일본에서의가정법원의역할과기능 93 조정위원으로관여한자는당해인사소송에관한사건에참여원으로지정될수없다 ( 규칙제6조 ). 인사소송법에서는관여의시기에관해서는정하고있지아니하므로당연히제1회변론기일부터관여가가능하다. 그러나이에대해서는될수있으면빠른시기에관여시키는것이좋다는견해와 81) 쟁점을명확히정리하고난뒤에참여원을관여시키는것이보다실질적이라는견해로 82) 대립되고있다. 참여원또는참여원이었던자가정당한이유없이그직무상취급한것에관하여알게된타인의비밀을누설한때에는 1년이하의징역또는 50만엔이하의벌금에처한다 ( 제11조 ). 가사소송에서는당사자등의비밀보호의필요성이높기때문이다. (2) 참여원의지정등참여원의수는각사건에관하여 1인이상으로하며 ( 제9조 2항 ), 참여원은매년미리가정재판소가선임한자중에서가정재판소가각사건에관하여지정하도록하고있다 ( 제9조 3항, 규칙제6조 ). 83) 참여원수를 1인이상으로하고있는것은예를들면, 사안에따라서는남녀 1명씩의참여원으로부터의견을청취하는것이바람직할수있다는등에의한것이다. 참여원후보자의자격, 인원그밖의참여원후보자의선임등에관하여필요한사항은최고재판소규칙으로정하도록하고있다 ( 제9조 4항 ). 84) 이에의하면당해사건에관하여조정전치주의하에서신청된조정사건에관여 81) 앞의硏究會자료, 37 면木內道祥발언ㆍ 38-39 면高田裕成발언 ; 本間靖規외, 人事訴訟の家裁移管に關するシンポジウム, 39 면木內道祥발언. 82) 위의硏究會자료, 37 면阿部潤발언. 東京家庭裁判所도마찬가지로쟁점정리후의집중증거조사단계에서증인심문ㆍ본인신문에입회등의방법으로관여시킨다는방침이다 ( 東京辯護士會ㆍ第 1 東京辯護士會ㆍ第 2 東京辯護士會와의협의회자료東京家庭裁判所, 東京家庭裁判所における人事訴訟事件實務の運用について, ジュリスト, No. 1301, 特集ㆍ人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005 년 11 월 15 일호, 44 면 ). 83) 앞의中間試案の補足說明, 35 면. 84) 인사소송법의제정및참여원제도의인사소송에의도입에따라종전의참여원규칙이개정되었다 (2003 년 11 월 12 일최고재판소규칙제 25 호. 참여원규칙의일부를개정하는규칙 ). 이규칙도인사소송법의시행일인 2004 년 4 월 1 일부터시행되고있다.
94 家族法硏究第 22 卷 3 號 하고있지않은자를지정하도록가정재판소는주의하여야한다 ( 규칙제 6 조 ). 85) (3) 참여원제도의과제참여원이관여할사건에관하여법문상의제한은없다. 모든인사소송사건, 인사소송사건에병합되어있는손해배상청구사건 ( 인사소송법제17조 ), 부대처분에관한재판 ( 인사소송법제32조 ) 이대상이될수있다. 실제의관여는일반양식을반영시킨다는제도취지에비추어이혼사건을중심으로유책성의유무, 파탄의정도, 손해배상청구사건에서의위자료액수, 친권자지정에다툼이있는사건등을생각할수있다. 가사심판사건에는법문상원칙적으로참여원이입회하도록되어있음에대하여 ( 가사심판법제3조 1항 ), 86) 인사소송법상은필요가있을때로규정되어있다 ( 인사소송법제9조 ). 그러나참여원제도는국민의사법참가의일환으로도입된것이므로적극적인활용이바람직할것이라는관점에서저조한관여율은개선의여지가있다는지적이있다. 87) 3. 혼인관계소송의특례 (1) 부대처분과사실조사등 1) 부대처분에관한재판등 가정재판소는신청에의하여부부의일방이다른일방에대하여제기한 혼인의취소또는이혼의소에관한청구를인용하는판결에서자의양육 자지정그밖의자의양육에관한처분또는재산분할에관한처분또는 친권자의지정에관한재판을하여야한다 ( 제 32 조 1 항ㆍ 3 항 ). 이를동시해결 의보장이라고도한다. 동시해결의보장이라고하는것은어디까지나신청 이있는경우에동시해결이보장된다는것이지동시해결이강제된다는것 85) 참여원에게는최고재판소규칙 ( 참여원규칙 ) 이정하는액의여비, 일당및숙박료가지급된다 (9 조 5 항 ). 86) 실무상은가사심판사건에서참여원의관여율은 13% 정도에그치고있다. 87) 大橋眞弓, 앞의논문, 19 면.
일본에서의가정법원의역할과기능 95 은아니다. 88) 부대처분에관한재판의경우재판소는당사자에대하여자의인도또는금전의지급그밖의재산상의급부기타의급부를명할수있다 ( 제32조 2 항 ). 가정재판소는부대처분등에관한재판을함에있어子가 15세이상인때에는그子의진술을들어야한다 ( 제32조 4항, 가사심판규칙제54조참조. 한가사소송규칙제100조 ). 가정재판소는일정한혼인의취소또는이혼의청구를인용하는판결에부대하여행하는자의양육자의지정그밖의자의양육에관한처분또는재산분할에관한처분또는친권자의지정에관한재판 ( 제32조 ) 에한하여사실조사를할수있도록하였다 ( 제33조 1항, 규칙제20조 1항 ). 89) 혼인의취소또는이혼의소의부대사항은자의복지등을꾀하기위하여구체적사안에적합한유연한방법으로재판자료를획득하는것이바람직하다. 그래서부대사항에관해서는엄격한판결절차에의하지않는유연한사실조사를가능케한것이다. 90) 그리고가정재판소조사관의활용도가능케하였다 ( 제34조참조 ). 항소심에서도가정재판소조사관에의한사실조사는가능하다 ( 부칙제14조참조 ). 부대처분사항은그것을형성하는과정에서는비송절차가아니라소송절차로되어있지만, 신법제32조에서는소송절차에의하여형성하는과정에서도사실조사라고하는비송의원리를도입한것이다. 91) 88) 우리가사소송법제 25 조는, 1 가정법원이미성년자인자가있는부부의혼인의취소나재판상이혼의청구를심리할때에는그청구가인용될경우를대비하여부모에게다음각호의사항에관하여미리협의하도록권고하여야한다. 1. 미성년인자의친권자로지정될자. 2. 미성년인자에대한양육과면접교섭권, 2 가정법원이혼인무효의청구를심리하여그청구가인용되는경우에부 ( 夫 ) 와부자관계가존속되는미성년인자가있는경우에도제 1 항과같다. 라고규정하고있다 (2007.12.21. 본조개정 ). 89) 사실조사는증거조사로써충분하지않은부분에서더구나친권자의지정과부대처분에한하여하게되므로, 친권자지정과부대처분에관해서도우선은증거조사절차가선행하게된다. 거기서도역시해명할수없을때에비로소사실조사라고하는것이나오게된다 ( 本間靖規외, 人事訴訟の家裁移管に關するシンポジウム, 43 면永井常子발언 ). 90) 위의中間試案の補足說明, 28 면. 사실조사의결과는혼인의취소또는이혼의성립여부에관한심리의소송자료또는증거자료로는되지않는다. 그러나거꾸로판결절차에서얻어진소송자료내지증거자료는부대사항에관한자료가된다.
96 家族法硏究第 22 卷 3 號 재판은전체에관하여판결로한다. 92) 재판을판결로하므로그에대한불복방법은상소 ( 항소ㆍ상고 ) 이다. 93) 실제로는부대처분에만불복이있어도이혼부분에관해서도확정차단은되어있지만, 심리대상이무엇인지를생각하면즉시항고로되어야함에도항소절차에서부대처분을심리하며, 상고에관해서도마찬가지이다. 94) 종전에는부대처분의신청은판결에의하여혼인이취소되거나또는이혼이성립할것을전제로허용되는것이었다. 95) 그런데인사소송법은혼인의취소또는이혼의소에관한소송에서판결에의하지않고당해소에 91) 위의硏究會자료, 84 면阿部潤발언. 그소송절차에서형성된결과는소송사항과다른심판사항으로서의성질을가지고있다. 92) 앞의硏究會자료, 83 면高橋宏志발언. 우리가사소송법은병합된수개의청구에관하여는 1 개의판결로재판한다고규정하고있지만 ( 제 14 조 4 항 ), 해석상으로는가류및나류가사소송사건과다류가사소송사건이나가사비송사건이관련사건으로병합된경우 ( 제 14 조 3 항 ) 심리절차를달리하므로어느절차에의하여심리할것인가에관해서는여러가지해석이가능하다. 즉 1 각각의청구에관하여그절차의특성이그대로유지되어야한다거나, 2 다류가사소송사건이나가사비송사건으로서의특성은소멸하여가류및나류가사소송사건으로서의성질만가지게된다거나, 3 각절차의특성이일정한범위내에서만소멸한다는등의여러가지견해로나뉠수있다. 그러나병합된관련사건은기본적으로가류및나류가사소송사건의절차에의하여심리하여도무방할것으로생각된다. 왜냐하면, 다류가사소송사건이나가사비송사건은그청구의당부에가류또는나류가사소송사건의청구의당부가전제를이루고있다고할수있는것이어서다류가사소송사건이나가사비송사건의특성은부차적인문제로된다고할것이기때문이다. 다만각사건의심리절차가모순, 충돌하지아니하는범위내에서는각절차의특성이유지되어중첩내지병존하는것으로보는것이좋을것이다 ( 법원행정처편, 앞의책, 364 면 ). 93) 우리가사소송법상으로도가사소송사건과가사비송사건이병합된경우재판을판결로하므로 ( 제 14 조 4 항 ) 그에대한불복방법은상소 ( 항소ㆍ상고 ) 이다. 가사비송사건의청구에관한재판부분에대한불복방법과관련해서는, 1 가사비송사건에대해서만독립하여상소할수있다는견해 ( 독립상소설 ), 2 언제나가사소송사건과함께상소하여야한다는견해 ( 일괄상소설 ) 의대립이있을수있다. 그러나가사비송사건부분에대하여상소하면가사소송사건을포함한사건전체가상소심으로이심되지만, 현실적인심판의대상은가사비송사건의청구부분에한정되는것이라고보는것이좋을것이다 ( 법원행정처편, 위의책, 365 면 ). 94) 위의硏究會자료, 84 면阿部潤발언. 95) 종전에는부대처분신청의전제가될이혼등의소송이판결에의하지않고종료하여부대처분에관한재판이이혼등의판결과동시에재판될여지가없게된경우에는그존립의기초를잃어당해신청은부적법하여각하된다고풀이되었다 ( 日本最高裁判所 1983.2.3. 선고판결, 最高裁判所民事判例集, 제 37 권 1 호, 45 면참조 ).
일본에서의가정법원의역할과기능 97 관한혼인이종료한경우에그부대처분에관한사항이정해져있지않은때에도당사자의편의및소송경제등을고려하여수소법원이계속해서부대처분에관한심리및재판을하도록하고있다 ( 제36조 ). 심리절차는소송절차로재판은판결의형식으로한다는것이입안담당자의의견이다. 96) 2) 사실조사부분의열람등의허가사실조사의절차는이를공개하지않는다 ( 제33조 5항본문 ). 다만가정재판소는상당하다고인정하는자의방청을허가할수있도록하였다 ( 제33조 5항단서 ). 사실조사에관하여가사심판절차에서와마찬가지로가정재판소가가정재판소조사관에게사실조사를시킬수있도록하였다 ( 제34조 1항, 한가사소송법제6조 1항 ). 97) 이는혼인의취소또는이혼의소의부대사항은자의복지등을꾀하기위하여경우에따라서는과학조사의전문적식견을가진가정재판소조사관의활용이필요하기때문이다. 여기서말하는재판소는항소재판소를포함하는것이다. 98) 96) 부대처분사항은실질적으로심판사항이므로中間試案에서는가사심판사건으로서가사심판절차에의하여심리및재판을하는것으로검토하였지만 ( 앞의中間試案, 10 면 ; 앞의中間試案の補足說明, 70 면참조 ), 심리도중에심리의준칙이변경되는것은절차가번잡하게되어상당하지않다고하여소송절차및판결의형식으로정리하였다 [ 앞의硏究會자료, 102 면小野瀨厚발언 ; 小野瀨厚ㆍ原司ㆍ高原知明, 人事訴訟法の槪要 (2 ㆍ完 ), NBL, No.769(2003.9.15)], 59 면 ; 石田敏明, 앞의책, 62 면 ; 吉岡睦子ㆍ長谷部由起子, 앞의책, 169 면등참조 ). 우리나라의경우에도가사소송사건의판결에의하지아니하고절차가종료된경우가사비송사건의처리에관해서는, 1 가사비송사건에대하여종전의절차를그대로속행하여변론에의하여판결로처리하여야한다는견해, 2 사건이계속되어있던가사소송법원이가사비송사건으로심리하여심판으로재판하여야한다는견해, 3 사건이계속되어있던가사소송법원이가사비송사건의관할가정법원으로이송하여가사비송사건으로심리판단하여야한다는견해, 4 가사비송사건의청구에대하여실질적인변론이이루어졌는지의여부를기준으로하자는견해, 즉변론의전단계에서가사소송이종료된경우에는그본래의성질에따라심판절차로심리하여심판으로재판하고, 변론이후의단계에서가사소송사건이종료된경우에는변론절차에의하여심리를계속하고판결로재판하여야할것이라는견해 ( 법원행정처편, 앞의책, 366 면 ) 의대립이있다. 97) 이에관하여자세한것은, 石井葉子, 家事事件及び人事訴訟事件における家庭裁判所調査官の調査, 高橋宏志ㆍ高田裕成편, 新しい人事訴訟法と家庭裁判所實務, ジュリスト, No.1259, 2003.12.25. 임시증간호, 有斐閣, 135 면이하참조. 98) 小野瀨厚ㆍ原司ㆍ高原知明, 앞의논문, 57 면.
98 家族法硏究第 22 卷 3 號 부대처분등은실질적으로는가사심판사항으로서의성질을가지는것이므로그재판을함에있어인정되고있는사실조사의기록은子의이익과당사자의고도의사생활등에관한것이적지않다. 그래서인사소송법은사실조사부분의열람등에관하여가사심판절차에서와마찬가지로 ( 가사심판규칙제12조 1항참조 ) 법원의허가를요하도록하는특칙을마련하였다. 99) 즉재판소는가정재판소조사관이작성한조사보고서그밖의사실조사를위하여수집한자료의열람ㆍ등사등을허가하도록하였다 ( 제35조, 한가사소송규칙제24조 ). 당사자로부터사실조사부분의열람등의허가신청이있었던경우에는재판소는원칙으로이를허용하는것으로하고 ( 제35조 2항본문 ), 예외적으로, 1 당사자사이에성년에달하지아니한자가있는경우에그자의이익을해칠염려 ( 제35조 2항단서 1호 ), 100) 2 당사자또는제3자의사생활또는업무의평온을해칠염려 ( 제35조 2항단서 2호 ), 101) 3 당사자또는제 3자의사생활에관한중대한비밀이명확히됨으로써그자가사회생활을영위함에현저한지장을생기게하거나또는그자의명예를현저하게해칠염려가있다고인정되는부분 ( 제35조 2항단서 3호 ) 102) 에한하여그열람 99) 小野瀨厚ㆍ原司ㆍ高原知明, 위의논문, 57 면. 열람등사를둘러싼검토의경위에관하여자세한것은, 石田敏明, 앞의책, 58-60 면. 100) 자의이익을해칠염려라고하는것은, 전형적으로는친권자지정의장면에서子가자신으로서는어느어버이가바람직하다고생각하고있는지를親에게알리면그후의친자관계에중대한영향을미치므로그러한것은親에게도보이지않는다고하는것이다 ( 앞의硏究會자료, 95 면小野瀨厚발언 ). 101) 예를들면, 보육원, 유치원등으로부터정보의제공이있었던경우에이를개시하면당사자의일방이과격해져일탈한항의행동등을할것이예상되는경우등이상정된다 ( 石田敏明, 앞의책, 55 면 ). 업무의평온을해칠염려라고하는표현은, 대금업의규제등에관한법률제 21 조의추심행위의규제에관한사생활또는업무의평온을해치는것과같은언동이라고하는문언에서채택한표현이라고한다 ( 앞의硏究會자료, 95 면小野瀨厚발언 ). 일본대금업법에서사생활또는업무의평온을해칠염려가있는것과같은추심행위를한때에는 1 년이하의징역또는 300 만엔이하의벌금이라고하는형사벌이있다. 우리의대부업의등록및이용자보호에관한법률 (2002 년법제 6706 호 ) 에서도대부업자가대부계약에의한그의채권의추심을위하여사생활또는업무의평온을심히해치는방법 ( 제 10 조 1 항 4 호 ) 과같은불법적방법을사용하는것을금지하고있으며, 이에위반한때에는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다 ( 제 19 조 2 항 3 호 ). 102) 여기에해당하는전형적인예로서는, 부또는처의성격분석과같은조사를한경
일본에서의가정법원의역할과기능 99 등을허가하지않을수있는것으로하고있다 ( 제35조 2항단서 ). 당사자의사실조사부분의열람등의허가신청을각하한결정에대해서는즉시항고를할수있는것으로하고있다 ( 제35조 4항 ). 103) 한편남용적인불복신청을방지하여절차가지연되는것을방지하기위하여절차를부당하게지연시킬목적으로한즉시항고에관해서는원법원에서각하하는것을인정하고있다 ( 제35조 5항및 6항 ). 이해관계를소명한제3자로부터사실조사부분의열람등의허가신청이있었던경우에는가사심판절차에서와마찬가지로 ( 가사심판규칙제12조참조 ) 법원이상당하다고인정하는때에는그열람등을허가할수있는것으로하고있다 ( 제35조 3항 ). 당해제3자의사실조사부분의열람등의허가신청을각하한결정에대해서는불복신청을할수없는것으로하고있다 ( 제35 조 7항 ). (2) 이행의확보구법에서는이혼소송등에있어서부대처분등에관한재판으로정해진의무의이행에관하여이행확보제도가마련되어있지않았는데, 인사소송법은부대처분등에관한재판등으로정해진의무에관해서도가사심판과마찬가지의이행확보제도를마련하고있다. 그내용은가사심판법에의한이행확보제도와같은내용으로이행권고 ( 제38조 ), 104) 이행명령 ( 제37조, 한가사소송법제64조 ), 금전의기탁 ( 제40조 ) 105) 등이다. 또이혼판결에부대하여자의양육에관한처분으로서양육비를정기적 우그결과의열람등을상대방이신청한경우를들수있을것이다 ( 위의硏究會자료, 96 면高橋宏志발언 ). 또한상대방에게숨기고있는혼인전의이성관계라든가출생의비밀등도해당할가능성이강하다고한다 ( 石田敏明, 앞의책, 56 면 ). 103) 불허가결정의이유는자세히적을필요는없지만, 제 35 조 2 항단서각호의취지, 요건이각각다르므로적어도이들중어디에해당하는지정도는특정하여야한다 ( 앞의硏究會자료, 98 면阿部潤발언 ). 104) 우리구가사심판법에서도이행명령의전단계로의무이행권고제도가있었으나 ( 동법제 38 조 ), 전혀실효성이없기때문에가사소송법에서는폐지하였다고한다 ( 서정우, 앞의논문, 697 면 ). 105) 우리가사소송법제 65 조의금전의임치에해당하는것이다. 금전의기탁은은행계좌이체제도가대체하고있으므로현실적으로는그다지이용되지않고있다고한다 ( 앞의硏究會자료, 109 면高橋宏志ㆍ阿部潤발언 ).
100 家族法硏究第 22 卷 3 號 으로지급하여야할취지가정해진경우에, 그일부에불이행이있는때에는당해정기금채권중확정기한이도래해있지않는것에관해서도채권집행을개시할수있도록하였다 ( 민사집행법제151조의2). 106) 이는우리법의재정비시에시사하는바가크다고할것이다. Ⅴ. 맺는말 일본의가사재판제도는인사소송법의제정으로새로운전기를맞이하였 다고할수있다. 그러나실질적으로는가사사건이라고생각되는사건이 여전히지방재판소의관할로되어있는것이있어아직가사사건의가정재 판소에서의처리의일원화는이루어지지않았다고평가되고있다. 일본에서는가정재판소의발족과동시에최고재판소사무총국내에가정 국을두어가정재판소에관한사무운영을담당하도록하고있다. 일본가정재판소에서의가사조정의운영과관련하여서는조정이불성립 으로종결되는경우에도제도상당연히소송으로이행하는것은아니지만, 조정의기능을저해하지않는한도에서조정과가사소송을가교하는길을 검토하고있다. 그렇지만가사조정단계에서제출된자료를소송에서사용하 기위해서는다시소송절차에서제출하여야하며당연히소송에서도자료 로이용할수있는것은아니다. 즉가정재판소가당사자의신청에응하여 조정에의한성과인심문조서와기일조서의열람등사를허락한때에당사 자는이를서증으로서소송에서사용할수있다. 원래판사공급원의다양화ㆍ다원화라는사법제도개혁의일환으로탄생 한가사조정관제도에대해서는변호사로서의사회경험과다양한식견및 106) 제 167 조의 16( 부양의무등에관한정기금채권을청구하는경우의특례 ): 채권자가제 151 조의 2 제 1 항각호에열거하는의무에확정기한의정함이있는정기금채권이있는경우에그일부에불이행이있는때에는제 30 조제 1 항의규정 ( 우리민사집행법제 40 조 1 항에해당 ) 에불구하고당해정기금채권중 6 월이내에확정기한이도래하는것에대해서도전제 1 항에규정하는방법에의한강제집행을개시할수있다. 이에관하여는, 김원태, 일본의부양료채무등의이행확보제도, 법률신문, 2005 년 7 월 14 일자 ( 제 3378 호 ), 15 면 ; 谷口園惠ㆍ筒井健夫ㆍ野村雅之ㆍ松井信憲ㆍ一場康宏, 擔保物權及び民事執行制度の一部を改正する法律の槪要, 法律のひろば, 2004 년 2 월호, 20-21 면참조.
일본에서의가정법원의역할과기능 101 전문성을충분히살려서당사자의요구에부응하는세심하고유연한조정운용이가능해질것이라고전망하고있다. 아울러가정재판소조사관을통한전문적지식의활용에의한과학적사실조사의도입은일본의가사재판제도의발전에있어획기적의의를가지는것으로평가되고있다. 우리나라에서도전문적가사조사관의확충이절실하다고할수있다. 이에일본의가정재판소조사관제도는좋은참고모델이될수있을것으로생각된다. 그리고일본에서는종래심판전의보전처분제도에집행력이인정되지않았기때문에조정전의임시조치보다도실효성이없다는비판이강하였는데 1980년에이를정비하여집행력을부여하였다 ( 가사심판법제15조의3 이하 ). 우리가사소송법상으로는현재사전처분에집행력을부여하지않고있어실효성이없는제도로전락되어버렸는데, 위와같이심판전의보전처분제도에집행력을부여하고있는일본의입법은앞으로우리법의재정비시에참고하여야할것이다. 또이혼판결에부대하여자의양육에관한처분으로서양육비를정기적으로지급하여야할취지가정해진경우에, 그일부에불이행이있는때에는당해정기금채권중확정기한이도래해있지않는것에관해서도채권집행을개시할수있도록한일본의입법조치 ( 민사집행법제151조의2) 역시우리법의재정비시에시사하는바가크다고할것이다. 위와같은일본가정재판소에서의가사재판의운영은향후우리가정법원의개선에좋은참고가될수있을것으로생각한다. 주제어 가정법원, 가사소송, 가사조정, 가사조사관, 사전처분, 집행력 Family court, Family lawsuit, Family mediation, Family investigator, Advance decision, Executability
102 家族法硏究第 22 卷 3 號 참고문헌 1. 국내문헌권재문, 가사소송법제 17 조의연혁과문제점, 법사학연구, 제 29 호, 한국법사학회, 2004. 김시철, 가사조정실무, 가사조정, 제 5 호, 서울가정법원조정위원회, 2002. 김연, 양친자관계존부확인의소의적부, 가족법연구, 제 9 호, 설송정광현선생추모기념, 한국가족법학회, 1995. 김용욱ㆍ김연, 가사소송법, 고시연구사, 1995. 김용한, 가사심판의특수성 법기초에즈음해서, 법정, 1963.5. 김원태, 일본신인사소송법의기본구조와절차적특징, 인권과정의, 2004 년 10 월호. 김원태, 일본의부양료채무등의이행확보제도, 법률신문, 2005 년 7 월 14 일자 ( 제 3378 호 ). 법원행정처편, 법원실무제요가사, 개정증보, 법원행정처, 1994. 사법연수원편, 가사소송, 사법연수원, 1999. 서정우, 새가사소송법의개설, 가족법학논총, 박병호교수환갑기념 (Ⅰ), 박영사, 1991. 송상현, 민사소송법, 신정 3 판, 박영사, 2002. 이시윤, 신민사소송법, 제 2 판, 박영사, 2004. 호문혁, 민사소송법, 제 2 판, 법문사, 2002. 2. 국외문헌高橋宏志ㆍ高田裕成ㆍ阿部潤ㆍ木內道祥ㆍ小野瀨厚ㆍ大村敦志, < 硏究會 > 人事訴訟法の基本構造, 高橋宏志ㆍ高田裕成編, 新しい人事訴訟法と家庭裁判所實務, ジュリスト, No.1259, 2003.12.25 臨時增刊號, 有斐閣. 谷口園惠ㆍ筒井健夫ㆍ野村雅之ㆍ松井信憲ㆍ一場康宏, 擔保物權及び民事執行制度の一部を改正する法律の槪要, 法律のひろば, 2004년 2월호. 吉岡睦子ㆍ長谷部由起子, Q&A 人事訴訟法解說, 三省堂, 2004. 內藤賴博, 家庭裁判所の沿革, 家族問題と家族法 Ⅶ- 家事裁判 -, 酒井書店, 1957. 大橋眞弓, 運用から見た參與員制度と家事調停制度, ジュリスト, No.1301, 特集ㆍ人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005 년 11 월 15 일호. 大塚正之, 家事調停と人事訴訟 - 紛爭管理の視點から, 戶籍時報, 特別增刊號, N0. 619, 日本加除出版株式會社, 2007. 稻田龍樹, 調停前置主義と訴訟事件 - 新人事訴訟法の制定を契機として -, 判例タイムズ, No.1143(2004.4.15). 島田充子, 遺産分割事件の處理について, 判例時報, 제 1357 호. 東京家庭裁判所家事第 5 部편, 遺産分割事件處理の實情と課題, 判例タイムズ,
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104 家族法硏究第 22 卷 3 號 107) Roles and Functions of Family Court in Japan Kim, Won Tae* The family trial system of Japan may mark a new turning point because of the enactment of personnel suit law. However in practice, given that legal cases considered ones involving families are still under the jurisdiction of local courts, it is estimated that the unification of treatment of family cases in family courts has not been completed. In Japan, simultaneously with the activation of family courts, the Family Bureau was established under the General Secretariat of Supreme Court of Japan, assuming administrative matters related to family courts. As for family coordinator system, which was established as a part of the reform of the judicial system including the diversification and pluralization of judge provision, it is expected that the social experience, various knowledge, and expertise as lawyers may be sufficient to contribute to detailed and flexible adjustment and operation responding to the requirement of the party concerned. Also, the introduction of scientific fact-finding investigation of family court investigators based on the use of expertise is estimated to have notable significance in the development of Japan s family trial system. In Japan, that executability had not been authorized in preservative disposition before judgment aroused severe criticism that the system lacked in viability rather than the temporary measure before adjustment. The system was authorized of executability in its improvement in 1980(Below Para. 3 of Art. 15 of the Domestic Causes Inquiries Act). Meanwhile, in cases in which care-care expense should be paid on a regular basis as a disposition on rearing of children added to a decree of divorce, credit execution can be commenced even for the concerned annuity obligation whose final term was not upcoming, when there is a nonfulfillment in its part(para 2 of Art 151 of the Civil Proceedings Act). The above-mentioned administration of family trials in Japan s family courts may serve as a good reference in the improvement of Korea s family courts in the future. * Associate Professor, College of Law, Chungbuk National University.