1. 하도급법의목적 공정한하도급거래질서를확립하여원사업자와수급사업자가대등한지위에서상호보완적으로균형있게발전할수있도록함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하는법이다. 2. 하도급법의적용범위 가. 하도급거래 의정의 ( 법제 2 조 1) 원사업자 수급사업자 용역위탁 ( 역무의공급위탁, 지식. 성과물의작성위탁 ) 용역위탁을수행하여납품인도하고대가인하도급대금을수령하는행위 1) 하도급의의미 (1) 민법상하도급도급이란당사자일방 ( 수급인 ) 이상대방의위탁에의하여어느일을완성하고그일의완성에대한보수를지급받기로약정하는거래형태이다 ( 민법제664조참조 ). (2) 하도급법상의하도급 ( 용역위탁 ) 원사업자가수급사업자에게용역위탁을하거나원사업자가다른사업자 ( 발주자 ) 로부터용역위탁받은것을수급사업자아게다시위탁한것으로서, 이를위탁받은사업자 ( 수급사업자 ) 가위탁받은것을용역수행하여원사업자에게납품인도또는제공 ( 납품등 ) 하고그대가 ( 하도급대금 ) 를수려하는행위를말한다 ( 하도급법제 2 조제 1 항 ). 2) 하도급법상역무제공위탁의개념정의 (1) 역무제공위탁 : 사업자가업으로서행하는제공의목적인역무의제공행위의일부또는전부를다른사업자에게위탁하는것 (2) ( 업으로서행하는 ) 제공의목적인역무 : 위탁사업자가다른사람에게제공하는역무일것이며, 위탁사업자가스스로이용하는역무는포함되지않는다. 다른사업자에게역무의제공을위탁하는경우에그역무가다른사람에게제공하는역무인지또는스스로이용하는역무인지는거래당사자간의계약이나거래관행에의해판단한다 ( 예를들면, 荷主로부터화물운송의위탁과함께도급받은화물포장작업의위탁을재위탁하는경우는대상으로된다. 하주로부터포장작업의위탁받지않았으나스스로의운송작업에필요한포장작업을다른사업자에게위탁하는경우는대상이되지않는다.). 다른사람에게제공하는역무가순수하게無償인경우는법의대상이되지아니하나, 그역무가다른사람에게유상으로제공되는물품역무 등의일부로서제공되는경우 ( 예 : 가전메이커가판매하는상품에부수하여제공하는지원서비스 ) 에는대상이된다. (3) 역무제공위탁의유형역무의제공을업으로하고있는사업자가그제공행위의전부또는일부를다른사업자에게위탁하는경우 - 102 -
< 역무제공위탁에해당하는사례 > - 광고회사가광고주로부터도급받은상품의종합적인판매촉진업무의일부인상품의가두배포를이벤트회사에위탁하는것 3) 정보성과물제작위탁관련여러개념정의 (1) 정보성과물 : 1 영화, 방송프로그램, 기타영상또는음성및음향에의해구성된것. 예를들면, TV 프로그램, TV CM, 라디오프로그램, 영화, 에니메이션. 2 문자, 도형, 기호, 또는이들의결합및이들과색채와의결합에의해구성된것. 예를들면, 설계도, 포스타디자인, 상품용기의 디자인, 컨설팅리포트, 잡지광고 (2) 제공 : 사업자가다른사람에게정보성과물의판매, 사용허락을하는등의방법에의해그정보성과물을다른사람이이용하도록주는것을말한다. 이제공에는물품등의부속품 ( 예 : 가전제품의취급설명서의내용, CD 의라이너노트 ) 로서제공되는경우, 제어프로그램으로물품에내장되는 ( 예 : 가전제품의제어프로그램 ) 경우, 상품의형태, 용기, 포장등에사용되는디자인이나상품의설계등을상품에化体시켜제공하는경우 ( 예 : 애완견형태의병디자인, 반도체설계도 ) 도포함된다. 정보성과물의제공이순수하게무상으로제공되는경우 ( 광고선전물, 채용비디오 ) 에는 업으로서제공 에는해당하지않는으나유형 2 번째에는해당한다. (3) 정보성과물제작행위의전부또는일부를다른사업자에게위탁하는것 : 정보성과물의제작중 1 정보성과물그자체의제작, 2 정보성과물그자체를구성하는정보성과물의제작을다른사업자에게위탁하는것을말한다. 나아가정보성과물의제작에있어, 정보성과물의제작에필요한역무의제공행위를다른사업자에게위탁하는경우가있다. 이경우, 그역무는위탁사업자가오로지스스로사용하는역무이므로 역무제공행위 에는해당하지않는다. (4) 유형 1 정보성과물을업으로제공하는사업자가그정보성과물의제작행위의전부또는일부를다른사업자에게위탁하는경우. 2 정보성과물의제작을업으로도급받고있는사업자가그정보성과물의제작행위의전부또는일부를다른사업자에게위탁하는경우 - 광고회사가광고주로부터제작을도급받은텔레비전 CM 의제작을광고제작업자에게위탁하는것 - 광고주로부터제작을도급받은포스타디자인일부의제작을디자인업자에게위탁하는것 질의응답 문1 무상으로배포하는상품카탈로그나판매용포스타, 찌라시등의작성을위탁하는것은, 본법의대상이되는가? 답무상으로제공하는정보성과물의작성 ( 카탈로그나찌라시의원고, 포스타의그림작성등 ) 또는물품의제조 ( 카탈로그, 포스타, 찌라시의인쇄 ) 를위탁하는경우에는, 본법의대상이되지않는다. 단, 이러한것을반복계속적으로제조또는작성하는경우는정보성과물의작성위탁또는제조위탁으로본법의대상으로된다. 문2 취급설명서내용의작성과그인쇄의위탁을함께하는, 즉정보성과물작성위탁과제조위탁을동시에하는경우에는하도급사업자를획정하는매출액규모는어떻게판단하는것이좋은가? 답이때는각각의거래마다각각의매출액기준을가지고법의대상여부가판단된다. 즉, 원사업자와수급사업자의매출액수에따라서는일방의거래만이법의대상으로된다고할수도있다. 단, 이들이일체불가분의거래로서발주된경우에는어느한쪽의매출액기준에해당되면그거래는일체로서법의대상이된다. 나. 법적용대상요건 1) 적용대상사업자 ( 법제 2 조 2 및 3) - 103 -
대기업자 중소기업자 [ 상호출자제한기업집단은하도급법상대기업자, 중소기업협동조합은하도급법상중소기업자에포함 ] 중소기업자 중소기업자 [ 직전사업년도의연간매출액 ( 시공능력평가액 ) 또는상시고용종업원수가수급사업자의 2배초과 ] 상시고용종업원수 라함은사업자가상시고용하고있는하도급계약시점직전사업년도말의종업원수로이는 원천징수이행상황신고서 상의 12월말월급여간이세율 (AO 1 ) 의총인원을기준으로한다. 연간매출액 이라함은사업자의하도급계약체결시점의직전사업연도의매출총액을말하며이의판단은 주식회사의외부감사에관한법률 에의거하여작성된감사보고서의손익계산서상의매출액을원칙으로한다. 1개의사업자가 2개이상의업종을영위할경우그사업자의매출액, 자산총액, 상시종업원수는합산하여산출한다. 2) 적용대상거래 (1) 역무공급위탁 ( 역무제공위탁 ) : 법제2조6 다음에해당하는행위를業으로하는사업자가그業에따른역무의공급을다른사업자에게위탁하는것 - 역무의공급위탁 ( 가 ) 사업자가광고를업으로하는경우 1 광고와관련된판촉, 행사, 조사, 컨설팅을다른사업자에게위탁하는경우여기서, 위탁범위의판단기준은위탁내용이위탁사업자의사업의일환으로계속적 반복적으로하는행위와밀접한관련이있어야한다. 2 영상광고와관련된편집, 현상, 녹음, 촬영등을다른사업자에게위탁하는경우 3 전시및행사와관련된조사, 기획, 설계, 구성등을다른사업자에게위탁하는경우 ( 나 ) 사업자가방송, 방송영상제작, 영화제작, 공역기획을업으로하는경우 - 녹음, 촬영, 음향, 조명, 보조출연, 미술, 편집등을다른사업자에게위탁하는경우 확인사항 비하도급거래 ( 하도급거래에서제외되는위탁행위 ) 자가소비용의단순한일반사무용품의구매 질의응답 문1 방송프로그램에사용하는각본, 오리지날테마곡의악보의작성은정보성과물작성위탁에해당하지만, 이에대해서는각본가나작곡가가저작권을가지고있기때문에이법의대상으로되어서는안되는것아닌가? 답각본, 오리지날테마곡은정보성과물을구성하는정보성과물로저작권의유무와관계없이정보성과물작성위탁에해당한다. 문2 유상으로판매하는포스타의작성을 ( 디자인과인쇄를동시에 ) 위탁하는것은종래제조위탁으로인식되었는데앞으로는어떠한가? 만약정보성과물의작성위탁에도해당된다고하는경우, 1 제조위탁과정보성과물의작성위탁에서는매출액기준이다른데어떻게적용되는가?, 2 인쇄에대해서만대금을지불하지않았는데이러면디자인부분에대해서도법위반으로되는것인가? 답디자인의위탁은정보성과물의작성위탁, 인쇄위탁은제조위탁에해당되어각각매출액기준에해당하는경우각각법의적용대상이된다. 디자인대금에서면상에디자인을위탁한다는것을명확히한후에그대가에관해수급사업자와충분히협의하여결정할필요가있다 ( 인쇄와디자인을일체로서대가를결정해도상관없다 ). - 104 -
3. 하도급계약체결단계에서의하도급법 가. 서면의교부및서류의보존의무 1) 규정내용 원사업자는수급사업자에게건설등의위탁을하는경우에는정당한사유가없는한일정한사항을기재한서면 ( 전자문서포함 ) 을사전에수급사업자에게교부하여야한다 ( 법제 3 조 1, 2). 제 1 항의서면에는하도급대금과그지급방법등대통령령으로정하는사항을기재하고, 원사업자와수급사업자가 ( 전자 ) 서명또는기명날인하여야한다 ( 령제 3 조 2). 원사업자와수급사업자는대통령령이정하는바에의하여하도급거래에관한서류를 3 년간보존하여야한다 ( 법제 3 조 3). 2) 규정취지 (1) 그동안의하도급거래관계에서는원사업자가자신의우월적지위를이용하여구두계약을강요하고, 추후자신의의도대로거래관계를이끌어감으로써계약내용을자의로해석하고자하는목적에서계약관련서면을작성 교부하지않는불공정거래관행이존재하였다. (2) 계약서면의부존재는수급사업자의지위를현저히열악하게할뿐만아니라, 하도급법위반행위에대한조사시증빙자료가없어조사진행을곤란케한다. (3) 즉, 하도급계약관련서면은하도급계약당사자간의권리 의무관계를명백히하여장래발생할수있는분쟁을사전에예방하고, 실제로분쟁이발생한경우계약내용해석의중요한지침이된다는점에서중요한역할을한다. (4) 따라서, 하도급법에서일정한사항을기재한계약관련서류를수급사업자에게교부하고보존하도록하고있는것이다. 3) 하도급계약서면의교부및보존의무 (1) 하도급계약을체결할경우에는수급사업자가제조나시공에착수하기전에계약내용에관한중요한사항을기재하고회사또는대표자명의의기명날인 ( 서명 ) 한계약서를작성하여이를수급사업자에게교부하여야하며, 나아가하도급거래관련서류는거래종료일로부터 3년간보존하여야한다. ( 가 ) 법정기재사항이일부또는전부누락된서면을교부한경우에는불완전한서면교부에해당하여하도급법에위반된다. ( 나 ) 계약서면은하도급계약시에교부하여야하는것이원칙이나, 최소한공사나제조에착수하기전에교부하여야하며, 공사나제조에착수한후에서면을교부하는경우에도원칙적으로하도급법위반이다. ( 다 ) 하도급계약서면에는양당사자의서명또는기명날인이있어야하므로하도급거래당사자의서명, 기명날인이없는서면을교부한경우에는서면미교부에해당한다. ( 라 ) 계약서면의내용은사실관계를반영하여야하므로실제의하도급거래와상이한서면을교부한경우에는허위서면교부에해당하여하도급법위반이다. (2) 법정기재사항하도급계약서에는원칙적으로다음사항이기재되어야한다. - 위탁일과수급사업자가위탁받은목적물또는공사의내용 ( 수량, 단가포함 ) - 목적물을원사업자에게납품또는인도하는시기및장소 - 목적물의검사방법및시기 - 하도급대금 ( 건설위탁의경우선급금, 기성금, 준공금등 ) 과그지급방법및지급기일 - 원사업자가수급사업자에게목적물의제조 수리또는시공에소요되는원재료등을제공하고자하는경우에는그원재료등의품명, 수량, 제공일, 대가의지급방법과지급기일 ( 시행령제2조 ) (3) 예외한편, 하도급거래현실에비추어사실상엄격하게사전에하도급계약서를작성하여교부하기어려운사정이있는다음과같은경우에는예외적으로적법한서면교부로볼수있다. 1 경미하고빈번한추가작업으로인해물량변동이명백히예상되는공종에대해시공완료후즉 - 105 -
시정산합의서로계약서를대체하는경우 2 빈번한거래에있어계약서에법정기재사항의일부가누락되어있으나건별발주시제공한물량표, 작업지시서등으로누락사항의파악이가능한경우 (4) 2 중계약서면동일한하도급거래에대해 2 개이상의서면이존재할때는실제의하도급거래에입각한서면을적법한것으로본다. 즉, 계약당사자의진정한의사합치에근거하여작성한것으로인정되는계약서에의하여하도급계약이체결된것으로보아야할것이다. 다만, 실제의거래관계를구체적으로입증하지못할때는계약의요건을보다충실하게갖춘서면을적법한서면교부로본다. (5) 서면의교부에갈음할수있는전자적인기록의제공방법 ( 가 ) 전기통신회선을통해송신하고수급사업자가사용하는전자기록장치에구비된파일에기록하는방법 ( 예 : 전자메일 ) ( 나 ) 전기통신회선을통해수급사업자의열람에제공하고당해수급사업자가사용하는전자기록장치에구비된파일에기록하는방법 ( 예 : 웹 ) ( 다 ) 플로피디스크, CD-ROM 등전자적기록을수급사업자에게교부하는방법 4) 서류의보존의무 (1) 보존기간 : 하도급거래의종료일로부터 3년간보존 (2) 보존서류 ( 시행령제3조 ) - 제조등의위탁시교부한일정사항이기재된서면 - 제조등의위탁목적물의물품수령증명서 - 목적물의검사결과 검사종료일이기록된검사보고서 - 하도급대금의지급일, 지급금액및지급수단등이기록된서류 ( 어음으로하도급대금을지급하는경우에는어음의교부일, 금액및만기일을포함 ) - 선급금및지연이자, 어음할인료및지연이자, 관세등환급액을지급한경우그지급일과지급금액이기록된서류 - 원사업자가수급사업자에게목적물의제조등에소요되는원재료등을제공하고그대가를하도급대금에서공제한경우에는그원재료등의내용과공제일, 공제금액및공제사유등이기록된서류 - 설계변경또는경제상황의변경등으로인하여하도급대금을조정한경우에는그조정금액및조정사유가기록된서류 (3) 전자적인형태의서류보존 ( 가 ) 하도급법에따라보존하여야하는서류와관련하여, 컴퓨터등전자적형태의거래가발전함에따라전자적형태로보존된서류도인정 ( 시행령제 3 조제 1 항 ) 하고있다. 즉, 정보화의진전에따라하도급거래내용에대하여컴퓨터등전자매체에의해작성, 송 수신또는저장된문서도하도급법상의서면또는서류로인정하고있다. ( 나 ) 유효요건 1 기록사항에대하여정정또는삭제의사실및내용을확인할수있어야한다. 2 필요에응하여디스플레이화면또는서면으로출력할수있어야한다. 3 수급사업자의명칭등기록사항의검색이가능하여야한다. 5) 표준하도급계약서사용의권장 ( 법제 3 조의 2) (1) 공정거래위원회는하도급법의적용대상이되는사업자또는사업자단체에게표준하도급계약서의작성및사용을권장할수있다. 즉, 하도급법상표준하도급계약서의사용이강제되는것은아니므로의무사항이라할수없지만, 이를사용하는경우인센티브를부여하는등의방법으로그사용을권장하고있다. 인센티브내용 : 모든하도급계약에대하여표준하도급계약서를사용한경우, 하도급법위반사건조치시과거 3 년간법위반점수누계에서 1 점을감점처리 (2) 이에따라광고업종표준하도급계약서가보급되어있다. (3) 표준하도급계약서를권장하는이유는공정거래위원회의사전심의를거쳐마련된표준하도급계약서를사용하는경우, 하도급계약내용에관한공정성을확보할수있고, 정형화된하도급계약서에따라하도급거래질서가정착되기에유리한환경을조성할수있기때문이다. - 106 -
(4) 한편, 표준하도급계약서를사용하는경우에도하도급법에위반되는불공정행위를하는경우에는하도급법위반이다. 반면, 하도급법의내용을정면으로침해하지않는한, 하도급거래당사자간의자유로운합의에의하여표준하도급계약서의내용에특약사항을추가할수있다. 다만, 하도급법은강행규정이므로당사자간의합의로하도급법규정의적용을배제할수없고, 하도급법을면탈하기위한특약조항을정하는경우에는당해조항은당사자간에는효력이없다고볼수있다. 확인사항 1. 서면 ( 서류 ) 보존기한 서면 ( 서류 ) 의보존년한은 3년간이나거래종료된날로부터 3년이내공정거래위원회로신고된하도급거래는 3년이경과한후라도조사대상기간에포함된다. 2. 표준하도급게약서작성및사용 공정거래위원회에서작성해놓은표준하도급계약서를사용하고있는지를확인한다. 3. 불공정한발주변경및취소의원인제거 불확실한발주행위 ( 단가미정, 납기미정 ) 등의발주 ( 주문 ) 서발행금지 협력업체의사정으로변경할경우협력업체의변경요청공문접수후처리 ( 변경요청공문 3년간보관 ) 광고제작계획취소등협력업체에게귀책사유없이발주취소가발생할경우즉시협력업체의제작현황을확인후인수 Check point 거래기본계약서는작성하여교부하였는가? 체결한계약서조항에불공정한조항의유무를검토하였는가? 계약서작성시기명날인및간인을하였는가? 협력업체선정검토시업체정보 ( 자산, 종업원, 매출액, 종목등 ) 를입수하여검토하였는가? 추가발주및납기변경등발주내용변경에대한발주서미교부행위는없었는가? 불확실한발주행위 ( 위탁물내용, 단가, 수량, 납기미정등 ) 는없었는가? 기발주한내용의변경및취소가발생한경우협력업체와합의후처리하였는가? 무리한납기준수및제조불가능한위탁등납품불가능한내용의발주행위는없었는가? 발주 ( 주문 ) 서를 3 년간보관하고있는가? 거래계약서없이발주 ( 주문 ) 서를발행하지않았는가? 질의응답 문 1 답 계약서서면교부시그시점은? 또한긴급상황으로인해납품절차가이루어진후에소급적용을전제로계약을체결할경우문제가되는가? 법제3조제1항에서원사업자는수급사업자에게제조위탁을하는경우에는정당한사유가없는한일정한사항을기재한서면을수급사업자가목적물의납품을위한작업에착수하기전에수급사업자에게교부하도록규정하고있다. 질의의경우, 긴급상황으로인한납품후의계약체결은원사업자의사정으로인한부분인지, 거래의특성상불가피한사항인지, 당해업종의거래특성인지등을매건별로구분하여판단해야할사항이나, 특별한사유가없는한, 작업을착수하기전에서면을교부하여야하며, 납품일자, 위탁일, 품명, 수량, 단가, 하도급대금, 납기등을기재한발주서를교부하고, 납품일이후일정기간동안의거래분에대하여정산서또는계약을체결하는경우에는적법한서면교부로볼수있을것으로사료된다. 문2 하도급업체와의계약시지속적인거래당사자간상이한견해로계약갱신이지연되고있는경우계약서서면미교부에대한책임이원사업자에게있는가? 답하도급법제3조제1항에서는원사업자는수급사업자에게제조위탁을하는경우에는정당한사유가없는한일정한사항을기재한서면을수급사업자가목적물의납품을위한작업에착수하기전에수급사업자에게교부하여야한다고규정하고있다. - 107 -
질의의경우거래당사자간의상이한견해라는부분이분명하지는않으나, 특단의사정이없는한, 수급사업자가목적물의납품을위한작업에착수하기전에서면을교부하여야할것으로사료된다. 문3 하도급업체와계약체결후업체명이변경될경우다시계약을체결하여야하는지? 또한업체명과사업자번호가변경된경우에는어떠한지? 답하도급법제3조제2항에서원사업자가교부해야하는서면에는하도급대금과그지급방법등법정기재사항을기재하고원사업자와수급사업자가기명날인을하도록규정하고있고양당사자의기명날인이없는서면을교부한경우는서면미교부로본다. 따라서, 질의의경우하도급업체가영업의양도에의한상호또는사업자번호의변경인지아니면사업장소재지또는단순한상호변경으로인한것인지그구체적사유가분명하지않아판단이어려우나, 법정기재사항을기재토록규정하고있고양당사자의기명날인을하도록하고있는하도급법취지에비추어볼때, 상호및사업자등록번호의변경이상호및주소지등의이전에의한단순변경이라하더라도계약의주체가변경되었다고보아야할것임. 따라서다시계약을체결하고서면을교부해야할사안으로사료된다. 문4 수급사업자에게지적재산권이발생하는정보성과물작성위탁에서그지적재산권을양도받는것은, 추후계약서에서명확히할것이라고생각해도좋은가? 답위탁한급부의내용에포함하여지적재산권을양도받는경우에는발주서면에그취지를기재하여지적재산권의양도대가를포함한하도급대금의액수를수급사업자와충분한협의후에정하여발주할필요가있다. 하지만위탁한급부의내용에포함하지않고후일그지재권을양도대가를지불하고양도받는경우에는발주서면에지재권의양도에대해기재할필요가없다. 문5 답문6 답 지적재산권이원사업자 수급사업자의어느쪽에발생하는지가불명확하나, 계약에서원사업자에게귀속하는것으로하고있다. 이경우도서면에기재할필요가있는가? 수급사업자에게귀속하는지적재산권을 급부의내용 에포함하여원사업자에게양도하는경우는서면에기재할필요가있다. 당사에서는정보성과물의작성을위탁함에있어급부를충족하는조건을명확히서면에기재하는것이불가능하기때문에, 수급사업자와충분한협의를거쳐당초부터몇번이고수정 보완을하는것을예상한가격을설정하고있다. 이경우에도서면에기재하지않은사항에관해비용을부담하지않으면서수정 보완케하는것이인정되는가? 당초부터수급사업자와충분한협의를거쳐몇번이고수정 보완할것을예상한가격을설정하고있는경우, 당초에예상한범위내에서수정 보완을시키는것은문제가없으나그것을이유로서면에기재되어있지않은사항에대해무제한으로수정 보완이가능하다는것이아니므로, 하도급대금의결정시에예상하지않은듯한비용이발생하는경우에수급사업자와충분한협의를거쳐합리적인부담비율을결정할필요가있다. 나. 부당한하도급대금의결정금지 1) 규정내용 원사업자는수급사업자에게제조등의위탁을하는경우에부당한방법을이용하여목적물과동종또는유사한것에대하여통상지급되는대가보다현저하게낮은수준으로하도급대금을결정하거나하도급받도록강요하여서는아니된다 ( 법제 4 조 1). 2) 규정취지하도급거래에있어하도급단가는가장중요한요소이나, 수급사업자의원사업자에대한의존성이강하다는하도급거래의특성상가격결정에관한주도권이주로원사업자에게있는경우가많다. 원사업자는이러한자신의거래상의지위를이용하여하도급대금을결정하는과정에서부당하게낮은가격으로결정하는수가있는데, 동규정은이를금지하기위한것이다. 즉, 하도급대금에관한합의는자유로운의사형성과정을거쳐거래당사자간의합의가합치되어야하나, 원사업자의거래상의우월적지위를이용하여수급사업자의가격결정권을침해하는행위를하지못하도록규정한것이다. - 108 -
3) 적용요건하도급법상부당한하도급대금결정에해당하기위하여는주관적으로는부당한방법에의하여하도급대금을결정한경우이어야하며, 객관적으로는통상지급되는대가보다현저히낮은가격으로하도급대금을결정한경우이어야한다. 즉, 원사업자의행위가하도급법에서금지하는부당한하도급대금결정에해당하기위하여는주관적요건및객관적요건을모두갖추어야한다. (1) 주관적요건하도급대금은하도급계약내용의가장중요한사항으로이는기본적으로계약자유의원칙에따라당사자간의자유로운협의에의하여자기결정권이보장되어야한다. 따라서, 원사업자가사회통념이나거래관행에부합하지않는부당한방법을이용하여수급사업자의가격에관한자기결정권을침해하는형태의하도급대금결정은불공정한하도급거래행위라할것이다. 이러한부당한방법에의한하도급대금의결정에는원사업자의강요에의한일방적인경우와원사업자가수급사업자의가격결정에관한판단을방해하여착오를이용하는경우등이있다. (2) 객관적요건 ( 가 ) 통상지급되는대가보다현저히낮은경우에만부당한하도급대금결정에해당하는바, 여기서 통상지급되는대가 라함은당해목적물과동종또는유사한것에대하여동일거래지역에있어서일반적으로적용되는가격을말한다. ( 나 ) 한편, 현저히낮은가격의기준은가격을결정할때고려하여야할제반사정이다르고, 계약형태또한다양하므로이에관하여일률적으로기준을설정하기는곤란하다. 즉, 현저히낮은가격 이란상당히불명확한개념으로이를일정한수치로나타낼수는없다. 따라서, 현저하게낮은수준 여부에관한판단은시장평균가격과의괴리정도, 원재료등의가격동향, 당해하도급과관련하는원사업자와수급사업자가취득하게되는이익의정도, 단가결정방법의부당성등을종합적으로고려하여판단할수밖에없다. ( 다 ) 다만, 부당한하도급대금의결정여부를판단하기위한주관적인요건과객관적인요건은상호보완작용을하는것이므로, 일반적으로가격을결정하는과정에서부당성 ( 주관적요건 ) 이큰경우에는현저히낮은가격의기준을어느정도완화할수있으며, 부당성이적은경우에는가격기준을엄격하게적용하여야할것이다. 4) 부당한하도급대금의결정예시다음과같은행위는부당한하도급대금결정행위에해당하는것으로본다 ( 간주 ) Don't 의구체사례 1 정당한이유없이일률적인비율로단가를인하하여하도급대금을결정하는경우 2 협조요청등명목여하를불문하고일방적으로일정금액을할당한후, 당해금액을감안하여하도급대금을감액하여결정하는경우 3 수급사업자에게발주량등거래조건에대하여착오를일으키게하거나다른사업자의견적또는거짓견적을내보이는등의방법으로수급사업자를기만하고이를이용하여하도급대금을결정하는경우 4 다량발주를전제로하여수급사업자에게견적토록하고, 실제로는소량발주하면서그견적가격으로하도급대금을결정하는경우 5 원사업자가수급사업자와의합의없이일방적으로낮은단가에의하여하도급대금을결정하는경우 6 경쟁입찰에의하여하도급계약을체결함에있어서정당한이유없이최저가로입찰한금액보다낮은금액으로하도급대금을결정하는행위 7 원사업자가하도급대금을정하지않고제조등을위탁한후수급사업자와협의를거치지않고견적가격을크게하회하는단가로하도급대금을결정하는경우 8 할인 특별판매용, 경품류제공용또는견본용등을이유로특히낮게하도급대금을결정하는경우 9 견적가격을훨씬하회하는가격을제시하면서이에응하지아니할경우, 협력업체등록취소등의불이익제공을경고하면서하도급금액을저가로결정하는경우 Check point 단가결정시협력업체와합의하였는가? 단가결정시복수업체로부터견적을받아검토하였는가? - 109 -
물가수준을반영한단가결정이이루어졌는가? 단가인하를일시에일률적으로실시하지않았는가? 원가인하합의후소급적용을하지않았는지? 원도급액에비하여현저히낮은단가결정은없었는가? 단가결정시검토한증빙등의보관기간을 3 년이상으로하였는가? 질의응답 문1 작업내용을수급사업자에게제시하여견적을제출받아그것을기초로가격을결정했다고생각했으나, 견적서가제출된후에작업내용이당초의예정을대폭상회하게된경우에견적서를고치지않으면부당한대금결정에해당하는가? 답원사업자가하도급대금의액을정하는방법으로는견적, 타협, 입찰등이있는데, 그단가의결정시에원사업자가일률적으로일정비율로단가를인하시키거나, 일방적으로통상지불되는대가보다현저히낮은단가로하도급대금을결정하는등의경우에는부당한대금결정에해당할우려가있다. 이질문의경우, 애초보다작업내용이증가함에도불구하고하도급대금액을변경하지않고당초의견적가격을작업내용이증가한경우의하도급대금액으로정했다고해석되므로, 이는부당한대금결정에해당할우려가있다. 따라서하도급사업자로부터의요청여부에불구하고재견적을하여단가를변경할필요가있다. 문2 당사의결산대책을위해발주단가를일률적으로인하시켜도문제가되는가? 답개별의발주내용의상이함을고려한것이아니라전체의발주내용에대해일률적으로일정비율로인하한단가로발주를한경우에는부당한대금결정으로문제가될우려가있다. 문3 지정가로수급사업자에게주문을하면문제로되는가? 답指定價로일방적으로단가를지정하는방식에의해통상지불하는대가보다낮은단가로하도급대금을정하는것은부당한대금결정으로되어문제가될소지가있다. 하도급대금은수급사업자로부터견적서를제출받은후에충분히협의하여쌍방이납득하는단가로하는것이좋다. 문4 수급사업자에게지적재산권이발생하는정보성과물의작성을위탁하는것을검토하고있는데, 그지적재산권의양도대가의설정이곤란하기때문에지적재산권은양도받는데, 그대가는포함하지않은통상의거래가격과동일한가격으로발주한경우문제가되는가? 답정보성과물의작성위탁에있어급부의내용에지적재산권이포함되어있는경우, 그지적재산권의대가에대해수급사업자와협의하지않고일방적으로통상지불하는대가보다낮은단가로정하는것은부당한대금결정에해당한다. 이경우, 지적재산권의양도가격의설정이어렵다는이유로일방적으로정보성과물의가격에지적재산권의양도대가를포함하지않는것은, 부당한대금결정으로문제가될소지가있다. 문5 역무거래는즉시현금지불되는것이많은데, 역무를제공한후 60일후에지불한다든지어음으로지불하는등지불조건의악화가우려된다. 이러한것은법상어떻게생각하는가? 답원사업자가법의적용을계기로일방적으로지불조건을악화시키는것은공정거래법상의우월적지위의남용에해당할우려가있음과동시에, 하도급법상으로도지불조건의악화를예상하여수급사업자와충분한협의후에결정하지않으면부당한하도급대금결정에해당할우려가있다 4. 계약이행단계에서의하도급법 가. 부당한발주취소의금지 1) 규정내용 원사업자는제조등의위탁을한후수급사업자에게책임을돌릴사유가없음에도불구하고, 다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 다만, 제 2 호의규정은용역위탁가운데역무의공급을위탁하는경우에는이를적용하지아니한다. ( 법제 8 조 1) - 110 -
1. 용역등의위탁을임의로취소하거나변경하는행위 2. 목적물등의납품등에대한수령또는인수를거부하거나지연하는행위 원사업자는목적물의납품이있을때에는역무의공급을위탁하는경우를제외하고는그목적물등에대한검사완료전이라도즉시수령증명서를교부하여야한다. 건설위탁의경우에는검사가종료되는즉시목적물을인수하여야한다 ( 법제 8 조 2). 수령이라함은수급사업자가납품한목적물을받아사실상원사업자의지배아래두게되는것을말한다. 다만, 이전이곤란한목적물의경우에는검사를개시한때를수령한때로본다 ( 법제 8 조 3). 2) 규정취지원사업자가발주를취소하거나목적물의수령을거부하는이유는통상적으로발주자및거래처의발주취소, 경제상황또는원사업자의경영상태변화에따른생산계획변경, 납기나공기의지연및목적물의하자발생등의사유에의해발생되고있다. 이러한발주취소및목적물수령거부행위중수급사업자에게귀책사유가없음에도불구하고, 원사업자가임의로발주를취소또는변경하거나목적물의수령 인수를거부하게되면, 수급사업자의생산계획차질, 재고부담으로인한자금난발생등으로이어져수급사업자의경영상태에막대한피해를초래할우려가있으므로하도급법에서는이를금지하고있는것이다. 3) 적용기준 ( 부당성판단기준 ) (1) 하도급법상금지되는행위하도급법에서금지하는원사업자의발주취소나수령거부행위가부당한경우이어야한다. 여기서부당성에대한판단기준은수급사업자에게책임을돌릴만한사유가있는지여부예컨대, 발주서대로제조 시공되지않았거나, 납기를현저히초과하였거나, 납품한목적물에하자가있는지등의제반문제를충분히고려하여판단하여야한다. 다만, 다음에해당하는원사업자의행위는부당한발주취소또는목적물수령거부행위로간주되고있다. Don't 의구체사례 1 위탁내용이불명확하여수급사업자가납품 시공한목적물의내용이위탁내용과상이한지판단이곤란함에도불구하고수령을거부하는행위 2 검사기준을정하지아니하고통상의기준보다높은기준을적용하거나, 검사기준을정하였다고하더라도내용이불분명하거나당초계약에서정한검사기준보다높은기준을적용하여수령을거부하는행위 3 위탁시납기를정하지아니하거나납기를변경할경우이를명확히하지아니하고납기지연을이유로수령을거부하는행위 4 원사업자가발주자의클레임, 판매부진등을이유로이미위탁한물품의수령을거부하는행위 5 원사업자가수급사업자의부도등에따라안정적인공급이어렵다고판단해서이미발주한물품의수령을임의로거부하는행위 6 발주자의발주취소또는발주중단등의이유로이미위탁한목적물의수령을거부하는행위 (2) 정당한경우로인정되는경우목적물의용역등을위탁받은수급사업자는위탁내용에따라지정된납기에목적물을원사업자에게납품하여야한다. 따라서, 발주내용과다른물품을납품하거나납기를어겨납품하는경우에는원사업자는목적물을수령할의무가없다. 또한, 다음과같이정당한사유가있는경우에는원사업자가당초의계약을취소하거나변경할수있는것으로보고있다. Do's 의구체사례 1 수급사업자의부도, 제 3 자에의한강제집행 ( 가압류및가처분포함 ) 또는파산선고의신청, 회사정리의신청등수급사업자의경영상중대한사유가발생하여계약내용을이행할수없다고인정되는경우 2 수급사업자가원사업자의승인없이영업의양도를결의하거나또는타회사로합병될경우 3 수급사업자가계약내용을위반하여계약의목적을달성할수없는것으로인정될경우 - 111 -
4 수급사업자가특별한사유없이발주된목적물의제조및건설을거부하거나상당기간동안착수를지연하여기간내용역공급이곤란하다고인정되는경우 5 원사업자가발주를취소함으로써수급사업자가입게될손실에대하여양당사자가합의하여보상을한경우 질의응답 문1 발주시에결정된납기일전에수급사업자가납품하는경우, 원사업자가이를거절할수있는지여부? 답하도급거래당사자간의약속된납기일이전에납품하는경우, 원사업자는원칙적으로수취의무가없으므로이를거절하더라도부당한수령거부에해당하는것은아니다. 다만, 원사업자가이를임시로수취하여보관하는경우에도하도급대금지급기일은당초의납기일이기준이된다할것이나, 임시수령이라는취지가불분명한경우에는수령한날을기준으로 60일이내에하도급대금을지급하여야한다. 문2 수차례에걸친선급금이행보증서의제출요청에도불구하고수급사업자가이를제출하지아니한경우, 원사업자는하도급계약을취소할수있는지여부? 답수급사업자가공사등을이행하지못할특별한사유가없음에도불구하고단지선급금이행보증서를제출하지않았다는이유만으로하도급계약을취소하는것은하도급법에위반될소지가있다. 나. 부당한수령거부의금지 이조항은역무제공위탁에는적용되지않는다 1) 규정내용 원사업자는제조등의위탁을임의로취소또는변경하거나목적물의납품에대한수령또는인수를거부또는지연하여서는아니된다. 다만, 수급사업자에게책임을돌릴사유가있는경우에는그러하지아니하다. 원사업자는목적물의납품이있는때에는그목적물에대한검사전이라도즉시 [ 제 7 조 ( 내국신용장의개설 ) 의규정에의하여내국신용장을개설한경우에는검사완료즉시 ] 수령증명서를수급사업자에게교부하여야한다. 다만, 건설위탁의경우에는검사가종료되는즉시당해목적물을인수하여야한다. 제 1 항에서 " 수령 " 이라함은수급사업자가납품한목적물을받아사실상원사업자의지배아래두게되는것을말한다. 다만, 이전이곤란한목적물의경우에는검사를개시한때를수령한때로본다. 2) 규정취지원사업자가수급사업자에게제조위탁수급사업자의귀책사유가없음에도불구하고원사업자가부당하게하도급계약을해지하거나목적물의수령을부당하게거부또는지연하는행위는수급사업자에게경영의불안정과큰피해를주게되므로이를금지한다. 3) 위법성판단기준 부당한수령거부에해당되는경우 Don't 구체사례 1 위탁기준과검사기준이불명확하여수급사업자가시공한목적물의내용이위탁내용과상이한지여부의판단이곤란함에도불구하고수령을거부하는행위 2 검사기준을통상의기준보다높은기준을적용하여수령을거부하는행위 3 원사업자가원자재또는건축자재등을공급하기로되어있으나이를늦게공급하여납기내시공이불가능함에도납기지연을이유로수령을거부하는행위 원사업자가계약을해제 ( 또는해지 ) 함에있어다음에해당하는경우에는위법한행위로볼수없다. Do's 구체사례 1 수급사업자의부도, 파산선고의신청, 회사정리의신청등경영상의중대한사유가발생하여계약내용을이행할수없다고인정되는경우 - 112 -
2 수급사업자가원사업자의승인없이영업의양도를결의하거나또는타회사로합병될경우 3 수급사업자가특별한사유없이공사시공을거부하거나상당기간동안착수를지연하여기간내건설이곤란하다고인정되는경우 Check point 위탁물수령후즉시양식화된물품수령증을교부하였는가? 물품수령증을교부하고 3 년간보관하고있는가? 협력업체의귀책사유가없는데도일방적으로수령을거부하지않는가? 고객 ( 원발주자, 수요자 ) 의클레임, 판매부진등의사유로수령을거부하지않았는가? 협력업체의귀책사유가없이발주취소한경우사후처리로기발주한물량을전량인수 ( 수령 ) 하였는가? 질의응답 문1 역무제공위탁에는수령거부가없다고하는데, 그러면계약기간중에원사업자가해지통보를해도되는가? 답역무제공위탁의경우에는수급사업자의급부를수령한다는개념이없기때문에수령거부에는해당하지않으나, 수급사업자가지출한비용을부담하지않고계약을중단한경우는 부당한급부내용의변경 에해당한다. 다. 물품등의구매강제금지 1) 규정내용 원사업자는수급사업자에게제조등의위탁을하는경우에그목적물의품질의유지 개선이나기타정당한이유가있는경우를제외하고는그가지정하는물품 장비등을수급사업자에게매입또는사용하도록강요하여서는아니된다 ( 법제 5 조 ). 2) 규정취지수급사업자가목적물의완성을위해필요한자재나물품이있는경우, 최소비용으로최대의효과를얻기위한비용의법칙에따라이를선택할수있는자유가보장되어야한다. 물론, 어느정도의품질유지나개선등정당한사유가있는경우라면불가피한점이있을수도있으나, 원사업자가자신이나관계인등의이익을위하여자신의우월적지위를이용하여수급사업자의선택권을침해하는것은불공정하다고할것이다. 3) 하도급법상금지되는행위원사업자가제조등의위탁을하면서자신이지정하는물품이나장비등을구입하게하거나사용하도록강요하는행위는금지된다. 한편, 협의명목으로구매나사용을한경우에도다음과같은경우에는강제성을추정할수있을것이다. Don't 의구체사례 1 구매 외주담당자등하도급거래에영향을미칠수있는지위에있는자가하도급계약을체결하는과정에서구입을요청하는경우 2 수급사업자에게목표량을할당하여구입을요청하거나불응시불이익한취급을받게됨을시사한것으로확인된경우 3 수급사업자가구입의사가없음에도재차구입을요구하거나수급사업자의영업행위와관련이없는물품의구매를요청하는경우 4) 정당한경우로인정되는경우다만, 다음과같은경우에는정당한사유가있는것으로보아법위반이아닌것으로인정된다. Do's 의구체사례 1 위탁목적물의품질의유지 개선을위하여필요하다고인정되는경우 - 113 -
2 발주자, 바이어, 고객이목적물용역위탁시특정물품및장비등을사용토록요구한경우를말한다. 다만, 이경우에도당연히정당성이인정되는것은아니며, 그러한요구가합리적이고, 구속력있는요구이어야할것이다. 질의응답 문1 원사업자가광고용역등을위탁함에있어구매담당자를통해자사및계열사의상품의판촉에협력을요청한경우하도급법위반여부? 답하도급거래에영향을미칠수있는구매담당자로하여금수급사업자의제조와직접관련되지않는제품의구입을요청하였다는점에서, 협조요청의형식을취하였지만, 하도급법에서금지하는물품의구매강제에해당할소지가있다. 문2 당사 ( 광고회사 ) 는이벤트티켓의판매촉진을위해외주담당자를포함하여전사원에게판매목표를정하여판매하고있는바, 1차수급사업자의거래선인 2차수급사업자로부터그이벤트티켓을구입하게되었다는신고를받았다. 당사는어떤점에주의를했어야했는가? 답원사업자가수급사업자에대해물품등을판매하는경우, 외주담당자등거래에영향을미치는사람이구입을요청하는것은사실상하도급사업자에대해구입을강제하는것으로되므로, 구입 이용강제로서법상문제가될우려가많다. 따라서앞으로외주담당자등을통해판매하지않도록해야하며, 또한판매목표를정하는것등은문제를야기시키기쉽다는데유의해야한다. 라. 내국신용장 (Local L/C) 의개설 1) 규정내용 원사업자는수출할물품을수급사업자에게제조등을위탁한경우에는정당한사유가있는경우를제외하고는위탁한날로부터 15 일이내에내국신용장을수급사업자에게개설하여주어야한다. 다만, 신용장에의한수출에있어서원사업자가원신용장을받기전에제조위탁하는경우에는원신용장을받은날로부터 15 일이내에내국신용장을교부하여주어야한다 ( 법제 7 조 ). 내국신용장을개설할경우에는검사완료즉시물품수령증명서 ( 인수증 ) 를수급사업자에게교부하여야한다 ( 법제 8 조 2). 2) 규정취지 (1) 수출용물품의거래과정을보면, 외국구매자 (Buyer) 와국내수출업자 ( 하도급법상원사업자 ) 사이에물품공급에관한계약이이루어지면외국구매자는국내수출업자에게계약조건과동일하게물품을제공할경우물품대금을반드시지급하겠다는보증서인신용장 (Letter of Credit, L/C) 을개설해준다. (2) 이로써, 국내수출업자가안심하고수출할수있게되어국제무역이활발하게이루어질수있게됨과동시에, 신용장을근거로무역금융의이용이가능하게되어물품생산에소요되는자금을융통할수있게되고, 나아가원신용장 (Master L/C) 근거로수출이행에필요한물품을국내에서원활히조달하기위하여국내제조업체 ( 하도급법상수급사업자 ) 를수혜자로하는내국신용장을개설할수있게된다. (3) 이와같이내국신용장 (Local L/C) 이란수출업자 ( 원사업자 ) 가수출할물품을제조위탁하는경우, 수출업자가그의거래은행에개설의뢰하여수출품생산업체 ( 수급사업자 ) 에게발급하는증서로서, 원사업자의거래은행이하도급대금의지급을보증하는일종의조건부지급보증확약서로서국내업체간에이용되는신용장을말한다. (4) 한편, 하도급법에서원사업자에게내국신용장개설의무를규정한취지는자금사정이취약한수급사업자로하여금무역금융을이용할수있도록함으로써원자재구매및생산에소요되는자금을지원받을수있게함과동시에, 확실한대금결제를보장하고자하는취지이다. 또한, 내국신용장거래의경우부가가치세율이영 (0%) 세율이적용되어세무상의이점도있다. - 114 -
< 하도급법규정의내국신용장개설과관세환급에대한흐름도 > 하도급법규정 적용범위 발주서 ( 제조위탁 ) 15 일이내내국신용장하도급법제 7 조 매도확약서제출 (Offer Sheet) 개설 내국신용장개설 내국신용장개설 (Local L/C) 물품수령 즉시 ( 통상 10 일이내인수증교부 ) 하도급법제 8 조 인수증교부 기초원자재납세증명서제출 60 일이내관세액지급 하도급법제 15 조 완제품수출 관세환급 수출자의관세환급 15 일이내관세액지급 하도급법제 15 조 하도업체에관세지급 관세환급액을법정기일 ( 환급받은날로부터 15 일, 목적물수령일로부터 60 일 ) 을초과하여수급사업자에게지급할경우원사업자가지연이자 ( 연리 25%) 를부담 3) 적용기준 (1) 원칙수출품을용역위탁한경우, 원사업자는위탁한날로부터 15 일이내에수급사업자에게내국신용장을개설해주어야한다. 다만, 신용장거래에있어원사업자가원신용장을받기전에제조위탁하는경우에는원신용장을받은날로부터 15 일이내에개설하면적법하다. (2) 예외내국신용장미개설에정당한이유가있는경우에는예외적으로개설하지않아도하도급법위반이아니다. Don't 의구체사례 1 수급사업자가영세하거나내국신용장개설에필요한서류작성능력이없는등의이유로내국신용장의개설을원하지아니한사실이명백한경우 - 115 -
2 원사업자가내국신용장개설은행에연체및대지급당한상태에있거나, 개설한도부족등으로인하여신용장개설이불가능한경우등 3 월 1 회이상일괄하여내국신용장을개설하기로원사업자와수급사업자가명백히합의한경우에는그정한날에내국신용장을개설하는경우 (3) 입증책임내국신용장미개설사유는예외적인것이므로이로써혜택을보는원사업자가입증하여야한다. 4) 참작사유한편, 내국신용장개설을위해서는수급사업자의물품매도확약서가필요한것이므로수급사업자가물품매도확약서를위기간 ( 제조위탁받은날로부터 15 일 ) 내에제출하지않은경우, 원사업자는제출받은후지체없이개설한경우에는위법하지아니하다. 질의응답 문 1 답 하도급대금을현금으로지급하면서내국신용장 (Local L/C) 대신에구매승인서로거래하는경우정당한지여부? 하도급법제7조에서는원사업자는수출할물품을제조위탁하는경우에정당한사유가있는경우를제외하고는위탁한날로부터 15일이내에내국신용장을개설해주도록의무화하고있으므로, 정당한사유없이내국신용장을개설하지아니하고물품구매승인서로대체하는것은하도급법위반소지가있다. 구매승인서의기능이강화되고, 현금결제할경우내국신용장이필요없을것으로생각할수있으나, 구매승인서는대금지급보증효과가없고수출실적이없을경우수출금융을받을수없는문제점이있으므로원칙적으로내국신용장을대신할수없다. 물론, 이경우수급사업자의동의가있다면정당성이인정될수있을것이다. 마. 검사및검사결과통보의무 1) 규정내용 수급사업자가인도한목적물에대한검사의기준및방법은원사업자와수급사업자가협의하여정하되, 객관적이며공정 타당하여야한다 ( 법제 9 조 1). 원사업자는정당한사유가있는경우를제외하고는수급사업자로부터목적물을수령한날로부터 10 일이내에검사결과를수급사업자에게서면으로통지하여야하며, 동기간내에통지하지않는경우에는검사에합격한것으로본다 ( 법제 9 조 2). 2) 규정취지하도급거래에있어위탁내용에따른목적물의완성및대금지급의무의범위를확정하기위하여는목적물에대한검사가필요하다. 그러나, 원사업자가자신의이익을위하여검사시기를지연시킴으로써, 수급사업자의이익을침해할우려가있으므로, 이로인한불필요한분쟁의발생가능성을배제할필요가있다. 따라서, 하도급법에서는당사자간의권리의무관계를조속히확정하고수급사업자의예측가능성을보장한다는측면에서, 검사기준을객관화하는동시에, 가능한짧은기한내에검사결과를서면으로통보하도록함으로써검사시기를확정하도록한것이다. 3) 적용요건 (1) 검사기준의결정방법검사기준이불명확하거나일방적으로결정될경우, 목적물완성및납품여부에관한분쟁이발생할수있고, 하도급대금지급의기준시점이불명확해짐으로써하도급대금지급시기를확정할수없게될우려가있다. 따라서, 하도급법에서는검사의기준및방법에관하여는원칙적으로원사업자및수급사업자가협의하여결정하도록규정하고있다. 다만, 이에관하여당사자간의합의가이루어지지않거나, 객관적인검사가곤란한경우에는당사자 - 116 -
의협의하에제 3 의공인기관등에의하여검사하도록하는것도가능하다할것이다. 또한, 여기서의검사의기준및방법은객관적이고공정 타당하여야한다. 다만, 검사기준의객관성 공정성에관한판단은모든구체적인사정을충분히고려하여개별적 구체적으로할수밖에없다. (2) 검사결과의통지의무 ( 가 ) 통지기간검사결과는목적물수령일로부터 10 일이내에서면으로수급사업자에게통지하여야한다. 여기서목적물을수령한날이라함은제조 수리위탁의경우기성부분의통지를받은날이며, 건설위탁의경우수급사업자로부터공사의준공또는기성부분의통지를받은날을말한다. ( 나 ) 통지의무의예외정당한사유가있는경우라함은검사대상물품이과다하여 10 일이내에검사가곤란하거나상당기간경과후에야비로소합격여부에관한판정이가능한경우, 원사업자와수급사업자간에검사기간연장에대해명백한합의가이루어진경우등을말한다. ( 다 ) 통지하지않은경우의효과정당한사유없이위기간을경과하는경우에는검사에합격한것으로본다. 따라서, 이후부터는원칙적으로검사에불합격한것으로반품하거나감액할수없을뿐만아니라, 이날을기산일로하도급대금지급기일이진행된다. ( 라 ) 검사비용문제검사는원사업자를위한것이므로검사에따른비용은별도의약정이없는한, 원사업자가부담함을원칙으로한다. 또한, 수급사업자가원사업자의지시에따라제 3 의기관에검사를의뢰한경우에도그비용은원사업자가부담하여야한다. 4) 대량납품하는거래의경우제조업의경우대량납품하는경우목적물의전부를검사하는것은현실적으로불가능할뿐만아니라, 경제적인측면에서도바람직하지아니하다. 따라서, 이러한경우에는샘플검사를하거나무검사인수를하는것이일반적인데, 납품받은후납품한제품에하자가발생한경우의위험은원칙적으로원사업자가부담한다. 다만, 계약서에반품에관한사항 ( 반품사유, 시기, 보상문제등 ) 이명백히밝혀져있고, 반품사유가수급사업자의과실에의하여발생한것이확정되어있는경우에는예외적으로반품이허용되는것으로보아야한다. Check point 계약서에공정한검사기준및방법을포함시켰는가? 검사기준및방법을계약서에포함시키지못할경우협력업체와협의하여공정하게결정하였는가? 위탁물수령일로부터 10일이내검사결과를협력업체에서면으로통보하였는가? 검사기간이 10일을초과하는경우초과에대한사유를검사방법협의시합의하였는가? 검사기간에대한합의서및 10일초과사유증빙을 3년간보관하고있는가? 검사기간이초과된후불량품이발생하여반품시킬경우 1:1로교환하고있는가? 당초합의된검사기준및방법보다높은기준으로검사를실시하여불합격판정하지않았는가? 검사기간이초과된후반품되는물품의사유서 ( 증빙 ) 를보관하고있는가? 질의응답 문1 하도급법에서목적물수령일을결정하는방법은? 답하도급법에서의대금지급시기산점이되는납품기산일 ( 목적물수령일 ) 은원사업자가수급사업자로부터목적물을납품받은날을말한다. 다시말하면, 원사업자가목적물을받아사실상자기지배아래두게되는때를말하며, 이전이곤란한목적물의경우에는검사를개시한때를목적물수령일로본다 ( 하도급거래공정화지침 Ⅲ. 11. 라 ). 문 2 정보성과물의작성위탁에있어서면상의납기일보다사전에원사업자가위탁한정보성과물을지배하에두더라도, 이는일정한수준을만족시키고있다는것을확인한시점에서수령한것으로 - 117 -
답 문 3 답 한다는뜻으로받아들여, 검사종료후에수령하는것으로보아도좋은가? 정보성과물의경우, 외견상으로는위탁내용의확인이불가능하기때문에, 정보성과물의작성과정에서원사업자가일시적으로성과물을지배하에두어도그내용을확인한다는것으로검사종료후에수령하는것을인정한다는취지는아니다. 정보성과물작성위탁에있어, 수령전에위탁한정보성과물이일정한수준을만족시키고있다는것을확인하고싶은경우에는, 수급사업자에대해서면상의납기일보다전에위탁한정보성과물을가지고오도록지시할필요가있는데법상문제가되는가? 사전에원사업자와수급사업자와의사이에, 원사업자가그정보성과물이일정한수준을만족시키고있다는것을확인한시점에급부를수령한것으로한다는합의하고있는경우에는, 그정보성과물을일시적으로지배하에두더라도바로수령한것으로는되지않기때문에확인을위해수급사업자에대해서면상의납기일보다전에위탁한정보성과물을가지고오도록하는것은문제가없다. 나아가이경우정보성과물을일시적으로가지고와야한다는것까지서면에기재할필요는없다. 문4 수령후에정보성과물을검사하는경우에검사기간이 60일을초과하는경우가있는데, 검사종료후에문제가없다는것을확인한후에하도급대금을지불하는것으로하면문제가없는가? 답검사여부에관계없이정보성과물의수령후 60일이내로정해진지불기일까지지불해야한다. 나아가위탁한정보성과물이일정한수준을만족시키고있다는것을확인한시점에수령한것으로하는것으로수급사업자와사전에합의하고있는경우에는, 확인한시점 ( 그정보성과물이서면상의납기일에원사업자의지배하에있고, 내용의확인이종료하지않는경우에는서면상의납기일 ) 이지불기일의기산일로된다. 바. 부당반품의금지 1) 규정내용 원사업자는다음에해당하는경우를제외하고는수급사업자의납품목적물을수령한후이를수급사업자에게반품시켜서는아니된다 ( 법제 10 조 1). 2) 규정취지수급사업자는기본적으로원사업자에대한의존성이강하고, 원사업자의주문에의하여위탁목적물을생산한것이므로정당한이유없이이를반품하게되면타사로의전매가곤란하여수급사업자의이익을해하게된다. 특히, 반품의경우납품된후에수급사업자의예측에반하여반품하는것이므로수령거부이상으로수급사업자의이익을저해하게된다. 3) 부당반품의예시반품에정당한이유가있으면당연히하도급법위반이라할수는없지만, 다음에해당하는반품의경우에는부당한것으로하도급법에위반된다. Don't 의구체사례 1 거래상대방으로부터의발주취소또는경제상황의변동등을이유로목적물을반품하는행위 2 검사기준및방법을불명확하게정함으로써목적물을부당하게불합격으로판정하여이를반품하는행위 3 원사업자가공급한원자재의품질불량으로인하여목적물이불합격품으로판정되었음에도불구하고이를반품하는행위 4 원사업자가이미수령한물품을발주자의클레임, 판매부진등을이유로반품하는행위 5 원사업자가수급사업자이외의제 3 자에게검사를위탁한경우로서수급사업자가제 3 자의검사를필하여납품하였음에도이를반품하는행위 6 수급사업자의납기 공기지연이있었으나, 이를용인한객관적사실이있었음에도이를수령한후납기 공정지연을이유로반품하는행위 4) 반품할수있는기간정당한이유가있어반품하는경우에도하도급법에서는반품할수있는기간에대하여특별히규정 - 118 -
을두고있지않지만, 수급사업자의명확한책임이있다하더라도반품할수있는기간을무제한으로인정하는것은하도급거래의안정화 수급사업자의이익보호라는관점에서문제가있다. 따라서, 일본의경우처럼반품기간제한규정은없으나, 하자를발견한날로부터상당기간이경과하면동일한사유로반품하지못하는것으로해석하여야한다. 여기서의상당기간은구체적인사정을종합적으로검토하여야할것이나, 하자가명확히확정되고난후상당기간이경과하여수급사업자가반품하지않을것이라는신뢰가생길때까지의기간으로해석하는것이타당하다. 참고로일본의경우, 즉시발견할수있는하자의경우, 원사업자가전수검사를할경우에는수령후검사에필요한표준적인기간내에불합격품을신속하게반품하는것은인정되나원사업자가의도적으로검사기간을연장하여그후에반품하는것은인정되지아니한다. 또한, 통상의검사로발견할수없는하자로어느정도의기간이경과한후에발견된하자에대하여는그하자가수급사업자에게책임이있는것인경우는당해물품수령후 6 개월을초과한반품은원칙적으로인정되지아니한다. 한편, 검사를생략하거나수급사업자에게위임한경우등에는원칙적으로반품이허용되지아니한다. 사. 부당감액의금지 1) 규정내용 원사업자는수급사업자에게책임을돌릴사유가없음에도불구하고제조등의위탁시정한하도급대금을부당하게감액하여서는아니된다 ( 법제 11 조 1). 부당감액한금액을목적물수령일로부터 60 일을초과하여지급하는경우에는그초과기간에대하여공정거래위원회가정하여고시하는이자율 ( 연 25%) 에의한지연이자를지급하여야한다 ( 법제 11 조 3). 2) 부당감액의예시 Don't 의구체사례 1 위탁할때하도급대금을감액할조건등을명시하지아니하고위탁후, 협조요청또는거래상대방으로부터의발주취소 경제상황의변동등불합리한이유를들어감액하는행위 2 수급사업자와단가인하에관한합의가성립한경우, 당해합의성립전에위탁한부분에대하여도일방적으로이를소급적용하는방법으로하도급대금을감액하는행위 3 하도급대금을현금으로또는지급기일전에지급함을이유로과다하게감액하는행위 4 원사업자에대한손해발생에실질적영향을미치지아니하는경미한수급사업자의과오를이유로일방적으로하도급대금을감액하는행위 5 계속적발주를이유로이미확정된하도급대금을감액하는행위 6 총액으로계약한후제조또는공사의구체적내역을이유로감액하는행위 7 당초계약내용과달리간접노무비, 일반관리비, 이윤, 부가가치세등을감액하는행위 8 하도급대금지급시점의일반물가및시공에소요되는자재가격등이계약시점보다낮아진것을이유로일방적으로하도급대금을감액하는행위 9 목적물을저가로수주하였다는등의이유로당초계약과달리하도급대금을감액하는행위 10 위탁내용및조건에는변함이없음에도계약내용을변경하는등의방법을이용하여결과적으로하도급대금을감액하는행위 11 고용보험법, 산업안전보건법등법령에의해원사업자가일정부분을부담하도록되어있는고용보험료, 표준안전관리비등을수급사업자에게전가시키는행위 12 하도급계약후추가시공이있었음에도불구하고동추가하도급대금이경미함을이유로이를감액하여당초의계약금액만을지급하는행위 3) 정당성이인정되는감액행위 Do's 의구체사례 1 수급사업자의과실에기인하여목적물에하자가있는것이확정되어그에상응하는금액을감액한경우 - 119 -
2 하도급계약서상의공사내역과실제시공한공사내역에차이가있어원사업자와수급사업자간정산에합의하여감액하는경우 3 원사업자가지급한장비임차료등에상응하는금액을감액한경우 4 원사업자가수급사업자에게수출용물품의하도급거래에있어결제통화를외화표시로할것을합의하고환율변화에따른차액을감액한경우 Check point 단가인하합의후소급적용을하지않는가? 계약체결시계약서등에서합의되지않은사항에대한금액을대금지급시부당하게조정하지는않았는가? 아. 경제적이익의부당요구금지 1) 규정내용원사업자가정당한사유없이수급사업자에게자신또는제 3 자를위하여금전, 물품, 용역그밖에경제적이익을제공하도록요구하여서는아니된다. 2) 규정취지원사업자가자신의우월적지위를남용하여수급사업자에게법률상의무없는부담을강요하는것을금지할필요특히, 서비스분야의용역위탁거래에서협찬금등의명목으로수급사업자에게강요하는사례가많음 3) 정당성판단기준계약내용에포함되어있는수급사업자의부담인지여부, 하도급거래와의불법적인연관성여부, 강제성정도, 협찬금등의사용용도등을종합하여개별적으로판단하여야할것임 4) 위반행위사례 원사업자의이익악화를이유로협찬금등을수급사업자에게강요 다른수급사업자도협찬금을부담함을이유로협찬금등을강요 다량거래를조건으로미리협찬금등을강요 질의응답 문1 디자인의작성위탁에있어당초의발주내용은수급사업자에게복수의디자인을제출시켜, 그중에서하나를채택하여원사업자에게지적재산권을양도하도록하는것이었으나, 납품후채택디자인뿐만아니라불채택디자인의지적재산권도양도하도록해도좋은가? 답당초의발주내용에없는불채택디자인의양도를수급사업자에게무상으로요구하는것은위반이될우려가있다. 이경우원사업자와수급사업자는잘협의하여불채택디자인의양도대가를결정할필요가있다. 문 2 사전에지적재산권은원사업자에게양도된다는것을통지하고, 정보성과물에관한지적재산권의양도대가가포함되도록견적서를제출받고, 이수급사업자의견적액으로발주하는경우에는부당한대금결정또는부당한경제상의이익제공에해당되는가? 답해당되지않는다. 이경우서면에는지적재산권을양도한다는취지를기재할필요가있다. 자. 부당한경영간섭의금지 1) 규정내용 원사업자는하도급거래량을조절하는방법등을이용하여수급사업자의경영에간섭하여서는아니된다 ( 법제 18 조 ). 2) 규정취지원사업자와수급사업자는각자자신의경제적이윤을극대화하기위하여영리활동을수행하는별도 - 120 -
의독립된사업주체이다. 따라서, 수급사업자의독자적인경영판단과영업활동의보장은공정한하도급거래질서확립을위한전제가된다. 그러나, 하도급거래에있어원사업자는수급사업자에대한높은영향력을가지게되고자신의경제적인이익이나고려를위하여수급사업자의경영에간섭하려는경향이있다. 이는원사업자의거래상우월적지위를이용하여수급사업자의경영활동의자유를침해하는행위이므로하도급법에서이를금지하는것이다. 3) 적용기준 (1) 부당성판단기준하도급법상금지되는것은부당한경영간섭이므로외형상수급사업자의경영에어느정도개입하게되더라도주로수급사업자의이익을도모하기위한건전한의도하에행하여지는합리적인범위내의경영간섭이라면하도급법상금지되는부당한경영간섭에해당하지아니할것이다. 하도급법에서금지하는부당한경영간섭행위를예시하면다음과같다. 1 수급사업자가임직원을선임 해임함에있어원사업자의지시또는승인을얻게하거나수급사업자의의사에반하여특정인을채용하게하는등의방법으로인사에간섭하는행위 2 객관적으로합리적인범위를초과하여수급사업자의시설규모등을제한하는행위 3 원사업자가위탁한목적물의품질유지, 납기내납품여부등하도급거래의목적과관계없이 2 차수급사업자의선정 계약조건설정등재하도급거래내용을제한하는행위 4 하도급거래를함에있어수급사업자로하여금자신또는자신의계열회사의경쟁사업자와거래하지못하도록하는행위 (2) 하도급법상허용되는행위부당한경영간섭에해당하는것으로볼수없는경우를예시하면다음과같다. Do's 의구체사례 1 용역등의위탁목적물의품질유지및납기내납품여부를조사하기위해제작공정을확인하는경우 차. 보복조치또는탈법행위의금지 1) 규정내용 원사업자는하도급법을위반하였음을수급사업자가관계기관등에신고한것을이유로당해수급사업자에대하여수주기회를제한하거나거래의정지기타불이익을주는행위를하여서는아니된다 ( 법제 19 조 ). 원사업자는하도급거래와관련하여우회적인방법에의하여실질적으로하도급법의적용을면탈하려는행위를하여서는아니된다 ( 법제 20 조 ). 2) 규정취지이들규정은하도급법시행과관련하여의도적이고악질적인원사업자를처벌하기위하여금지되는행위를명백히한것이다. 즉, 하도급법위반행위에대한신고를보장하는동시에신고에따른보복행위를제한하고, 우회적인방법에의하여하도급법을위반하는지능적인위법행위를금지하고자하는규정이다. 3) 법위반행위예시 Don't 의구체사례 (1) 보복조치예공정거래위원회로부터시정조치를받은원사업자가신고한수급사업자를합리적인이유없이협력업체에서배제시키거나, 협력업체신용등급을하향조정하는등의불이익을주는행위 ( 보복조치에해당 ) (2) 탈법행위예 1 공정거래위원회의시정조치에따라하도급대금등을수급사업자에게지급한후이를회수하거나 - 121 -
납품대금에서공제하는등의방법으로환수하는행위 2 어음할인료 지연이자등을수급사업자에게지급한후이에상응하는금액만큼일률적으로단가를인하하는행위 Check point 협력업체에위탁물과관계없는물품의구입처를제한하는행위및압력을가하지는않았는가? 협력업체의경영자료등을일방적으로청구하거나기타부당한경영간섭 ( 인사청탁등 ) 을하지는않았는가? 하도급거래물량을조절하는방법등으로경영간섭을하지는않는가? 불공정거래행위를은폐하기위하여협력업체로하여금허위자료및허위보고를요구하지는않았는가? 공정거래위원회등관계부처로부터시정조치를받고편법으로이행조치를회피하지는않았는가? 협력업체가경쟁사업자와거래한다는이유로거래중단또는거래물량을축소하지는않았는가? 협력업체가불공정거래를신고한경우거래중단등불이익이돌아가도록하지는않았는가? 5. 하도급대금지급단계에서의하도급법 가. 선급금의지급의무 1) 규정내용 수급사업자에게용역등의위탁을한원사업자가발주자로부터선급금을받은때에는수급사업자가시공에착수할수있도록그가받은선급금의내용과비율에따라선급금을지급받은날 ( 제조등의위탁을하기전에선급금을받은경우에는제조등의위탁을한날 ) 로부터 15 일이내에선급금을수급사업자에게지급하여야한다 ( 법제 6 조 1). 원사업자가발주자로부터받은선급금을법정지급기일을초과하여지급하는경우에는그초과기간에대하여연 100 분의 40 이내의범위에서은행법에의한금융기관이적용하는연체금리등경제사정을고려하여공정거래위윈회가정하여고시하는이자율에의한지연이자를지급하여야한다 ( 법제 6 조 2). - 지연이자율 : 연 25%( 98.1.13 이후 ) 선급금을어음으로지급하는경우어음만기일이법정지급기일을초과할경우에는그초과기간에대한어음할인료를지급하여야한다 ( 법제 6 조 3). - 어음할인율 : 연 7.5%(2002. 6. 10. 이후 ) 2) 규정취지선급금이란, 수급인 ( 원사업자 ) 이공사를원활하게수행할수있도록하기위하여도급인 ( 발주자 ) 이장차지급할공사대금을수급인에게미리지급하여주는선급공사대금이며, 구체적인기성고와관련하여지급된공사대금이아니라전체공사와관련하여지급된선급공사대금을의미한다 ( 대판 99 다 55519 참조 ). 따라서, 선급금은제조나시공에착수할수있도록지급하는것이므로원사업자가발주자로부터선급금을지급받은경우, 실제제조나시공하는수급사업자에게지급받은내용과비율에따라지급하는것이공평하다. 3) 내용 (1) 선급금지급의무원사업자는발주자로부터선급금을지급받은경우에발주자로부터받은선급금액에원도급금액대비하도급금액이차지하는비율을곱하여산정한금액을수급사업자에게선급금으로지급하여야한다. 다만, 발주자가선급금의사용용도, 지급대상품목등선급금의사용내역을구체적으로지정하여원사업자에게지급한경우, 원사업자는그내역별로상기방식과같이하도급율을감안한선급금을산정하여수급사업자에게지급하면된다. 한편, 선급금을어음으로지급했으나동어음이부도처리된경우는선급금을지급하지않은것으로본다. - 122 -
즉, 어음은만기일에결제되는것을전제로채무가소멸하는것이므로만기일에결제되지못하고부도처리되었다면, 당연히어음교부에따른하도급대금지급채무의소멸등의효과는발생하지않게된다. (2) 법정지급기한원사업자는발주자로부터선급금을지급받은날로부터 15일이내에선급금을지급하여야한다. 한편, 원사업자의선급금지급의무와수급사업자의선급금보증서의교부의무는동시이행관계에있으므로수급사업자가원사업자의정당한선급금지급보증서의제출요구에도불구하고보증서를늦게제출하는경우에는그기간 ( 통보일로부터제출일까지 ) 은법정지급기한의계산에서공제할수있을것이다. (3) 지연이자및어음할인료지급의무 ( 가 ) 원사업자가위법정지급기일을초과하여현금으로지급하는경우에는그초과한날부터지급일까지의기간에대한지연이자를부담하여야한다. 법정지급기일지급일ㅣ 지연이자 ( 나 ) 수급사업자에게법정지급기일을초과하여어음으로지급하는경우 : 법정지급기일을초과한날로부터어음교부일까지의기간에대한지연이자및어음교부일부터만기일까지의기간에대한어음할인료를부담한다. 법정지급기일지급일만기일ㅣ 지연이자 어음할인료 ( 다 ) 수급사업자에게법정지급기일이내에어음으로지급하는경우 : 법정지급기일을초과한날부터어음만기일까지의기간에대한할인료를부과한다. 지급일법정지급기일만기일ㅣ 어음할인료 ( 라 ) 발주자로부터선급금을지급받고도수급사업자에게지급하지않은상태에서기성금을지급하는경우에는당해기성금에선급금일부가포함된것으로간주하여선급금의지급기일을초과한날로부터당해기성금지급일까지의기간에대한지연이자를부과한다. < 예시 > 총계약금액 : 5,000만원선급금 : 1,000만원 ( 계약금액의 20%) 발주자로부터선급금을지급받은날 :2005.3.17 선급금지급기일 : 2005.4.1 ( 단위 : 만원 ) 구 분 기성금액 일자 금액 당해선급금 2) 선급금기산일 3) 선급금지연일수 4) 지연이자 5) 1회기성 2회기성 3회기성 4회기성 5회기성 2005.4.30 5.31 6.30 7.31 8.31 1,000 1,000 1,000 1,000 1,000 200 200 200 200 200 2005.4.2 4. 2 4. 2 4. 2 4. 2 29 60 90 121 152 4 8 12 17 21 계 5,000 1,000 62 주 :1) 발주자로부터선급금을지급받은날 ( 또는하도급계약을체결한날 ) 로부터 15일째되는날 2) 당해기성금의총계약금액에대한비율에따라계산 ( 선급금 당해기성금 / 총계약금액 ) 3) 선급금지급기일을하루초과한날 4) 기산일로부터실제기성금지급일까지의기간 5) 당해선급금 25% 선급금지연일수 /365 4) 관련문제 (1) 선급금의현금결제비율등의유지의무선급금은선지급한하도급대금의일부이므로하도급법에서규정한어음만기일유지의무나현금결제비율유지의무를준수하여야한다. - 123 -
따라서, 원사업자가발주자로부터선급금을받은때에는그지급받은현금비율이상으로수급사업자에게지급하여야하며, 나아가원사업자가발주자로부터선급금을어음으로지급받은경우에도교부받은어음의만기일 ( 어음지급기간 ) 을초과하는어음으로수급사업자에게지급하여서는아니된다. (2) 선급금공제의원칙하도급법상선급금은장차지급하여야할하도급대금을미리지급하는선급하도급대금이므로, 기성율에맞추어공제해나가는것이공평하다. 즉, 원사업자는기성고확정당시선급금전체금액에서기성고의비율에해당하는선급금을공제함으로써공사대금의지급에갈음하고, 수급사업자에게선급금공제금액을제외한나머지기성금만을현실적으로지급하게된다. 따라서, 원사업자가선급금을수급사업자에게지급하고다음기성에서선급금전체를일괄적으로공제하는경우, 하도급법에위반될소지가있다. Check point 원발주자로부터선급금을받은경우협력업체에게동일조건으로선급금을지급하였는가? 선급금관련주의사항 원사업자가선급금을받고서도수급사업자에게자기가받은내용과비율에따라지급하지않는것이하도급법위반에해당하는것은물론이고, 일단적법하게지급한경우에도선급금의공제방법이불공정한경우역시하도급법에위반된다. 선급금의정산방법은선급금을지급한후매회납품이나기성이발생하면동금액에다당초에적용된선급금의비율을곱하여산출된금액을공제한후지급하면정당한선급금의정산이되나선급금을순차적으로정산하지않고초기납품이나기성에서일괄공제하면선급금의조기회수분만큼대금미지급에따른지연이자가발생하게된다. 따라서선급금은매회하도급대금에서일률적으로정산하여공제하여야하며일괄적으로공제하며법위반이된다. 질의응답 문1 발주처로부터선급금을지급받지않은상태에서, 원사업자가수급사업자에게기성금을이미지급한경우, 추후발주자로부터지급받은선급금에따라수급사업자에게선급금을지급하려면하도급계약전체금액을기준으로지급하여야하는지아니면, 기성대금지급분을공제한잔여기성금을기준으로지급하여야하는지여부? 답원사업자는선급금을발주자로부터지급받은내용과비율에따라수급사업자에게지급하여야하나, 선급금을지급받기이전에이미기성금을지급한경우에는그부분은이미선급금으로서의의미가없으므로, 원사업자는이미지급한기성비율만큼을공제하고발주자로부터지급받은선급금의내용과비율에따라수급사업자에게지급하면된다. 즉, 원사업자가발주자로부터선급금을지급받기이전에기성금을지급한경우에는이미지급한기성금부분에대하여는선급금지급의무가없다. 문2 발주처로부터선급금을 60일어음으로수령시수급사업자에게선급금을법정지급기일내에 60 일어음으로지급하여도무방한지여부? 답당해건설위탁과관련하여발주자로부터선급금을 60일어음을받았다면, 하도급대금으로 60일어음을지급하는것자체가하도급법위반은아니나, 지급받은날로부터 15일을초과하는날이후부터어음만기일까지의기간동안의어음할인료를지급하여야한다. 문 3 답 당초하도급계약할때는선급금이없는것으로계약하였으나발주자로부터선급금을지급받은경우에도선급금을지급하여야하는지여부? 하도급법은원칙적으로강행규정으로당사자간의합의에의하여그적용을배제할수없으며, 하도급법에서발주자로부터선급금을지급받은경우 15일이내에수급사업자에게지급하도록규정하고있으므로이경우에도원사업자는선급금을수급사업자에게지급하여야한다. 문 4 원사업자가발주자로부터선급금을받은뒤수급사업자에게는어음 ( 만기 30 일 ) 으로지급하였는데 15 일이내지급하더라도지연이자가발생하는가? - 124 -
답 선급금을지급기일이내에지급하였다고하더라도어음의만기일이지급기일을초과한경우에선급금지연지급으로볼수있으며지급기일을초과하는부분에대해어음할인료를포함하여지급하면정당한지급으로볼수있다. 문 5 선급금의법정지급기일 (15 일 ) 의기산일은선급금지급이행보증서를제출받은날로부터 15 일인지, 원사업자가지급받은날 ( 또는하도급계약일 ) 로부터 15 일인지의여부와선급금기산일이원사업자가지급받은날 ( 또는계약일 ) 로부터 15 일일경우수급사업자가선급금지급이행보증서를지연제출할경우에도지연이자를지급해야하는지여부? 답선급금은원사업자가발주자로부터지급받은날 ( 위탁전에선급금을받은경우하도급계약일 ) 로부터 15 일이내에지급하여야한다. 원사업자가선급금지급을위해필요한보증증권, 이행보증서등을법정지급기일이전에요구하였으나, 수급사업자의명백한귀책사유에기인하여지연제출됨으로인해선급금지급이법정지급기일을초과하게된경우하도급법제 33 조의규정에의거과실상계가가능하다. 나. 관세등환급액의지급의무 1) 규정내용 원사업자가수출용원자재에대한관세등환급에관한특례법에의하여관세등을환급받은때에는그받은날로부터 15 일이내에받은내용에따라이를수급사업자에게지급하여야한다 ( 법제 15 조 1). 제 1 항의규정에불구하고수급사업자에대한관세등환급상당액의지급은수급사업자에게책임을돌릴사유가없는한목적물의수령일로부터 60 일을초과할수없다 ( 법제 15 조 2). 원사업자가관세등환급상당액을제 1 항및제 2 항에서정한기간을초과하여지급하는경우에는그초과기간에대하여연 100 분의 40 이내의범위에서은행법에의한금융기관이적용하는연체금리등경제사정을고려하여공정거래위원회가정하여고시하는이자율에의한이자를지급하여야한다 ( 법제 15 조 3)( 지연이자율 : 현재연 25%). 2) 규정취지관세환급이란수출품제조에소요된원재료수입시납부한관세등을수출에제공한때에는수출업자에게되돌려주는것을말한다. 원칙적으로관세는원자재를수입한자가최종수출자가되는경우에한하여환급받을수있다. 그러나내국신용장거래의경우수출로간주되어관세를환급받을수있게된다. 따라서, 원사업자의관세등환급액의지급절차는원재료수입자가수입시납부한관세를수출자에게전가하고이를전가받은수출자로하여금환급받도록하는절차이다. 즉, 관세를납부한원재료수입업자가수출자로부터받은내국신용장을관할세관에제시하면세관은수입시관세를납부했다는기초원재료납세증명서 ( 소위 기납증 ) 를발급하는데, 기납증을발급받은수입자는동기납증을내국신용장개설의뢰인에게양도하고최종수출자는수출완료후수출면장과내국신용장수혜자로부터양도받은기납증명서를세관에제시하여관세를환급받는다. 이와같이원재료수입자와최종수출자가다른경우발급받은기납증은국내업체간거래를내국신용장이나구매승인서에의해이루어진경우에한해발급받을수있는것이다. 3) 적용기준원사업자가수출용원자재등과관련하여관세를환급받은경우, 원사업자는원칙적으로수급사업자에게환급받은날로부터 15 일이내에그내용에따라지급하여야한다. 다만, 위기간 ( 환급받은날로부터 15 일 ) 보다하도급대금지급기일인목적물수령일로부터 60 일이먼저도래하는경우에는목적물수령일로부터 60 일이내에지급하여야한다. 한편, 원사업자가관세환급금을수급사업자에게지급하면서법정지급기일을초과하는경우에는그초과기간에대한연 25% 의지연이자를부담하게된다. 4) 수급사업자의책임있는사유관세를환급받기위하여는일정부분수급사업자의협조가전제되어야하는바, 수급사업자의책임있는사유가발생한경우, 원사업자는관세환급금의지연지급에대한책임을면할수있다. 이러한경우를예시하면다음과같다. - 125 -
Do's 의구체사례 1 수급사업자가기초원자재납세증명서등관세환급에필요한서류를원사업자에게인도하지아니하거나지연하여인도한경우 2 기초원자재납세증명서등관세환급에필요한서류상의기재내용이실거래와상이하여관세환급을받을수없는경우 3 수급사업자가직접관세환급을받는경우수급사업자로부터관세등환급에필요한환급위임장의발급을요청받았을때원사업자가이를지체없이발급해준경우 Check point 협력업체에게정해진기일이내에관세환급액을지급하였는가? 수출용품거래에서발생되는제비용 ( 환차손, 외환수수료등 ) 을협력업체와합의없이부당하게부담시키지는않았는가? 질의응답 문1 관세환급의기초자료인기초원자재납세증명서또는분할증명서를협력업체의지연접수로인해해당자재또는제품의매출발생및관세환급처리종료로관세환급이불가한경우, 미지급사유가되는지여부? 답원사업자가관세를환급받기위하여는수급사업자의협조가전제되어야할것이므로관세환급에필요한기납증등을지연하여인도한경우, 그책임은수급사업자가부담하여야할것이다. 따라서, 원사업자가관세를환급받을수없다면, 수급사업자에게지급하여야할의무는없다 다. 하도급대금지급의무 1) 규정내용 원사업자가수급사업자에게제조등의위탁을하는경우에는목적물의수령일 ( 건설위탁의경우에는인수일을, 납품이빈번하여원사업자와수급사업자가월 1 회이상세금계산서의발행일을정한경우에는그정한날을말한다 ) 로부터 60 일이내의가능한짧은기한으로정한지급기일까지하도급대금을지급하여야한다 ( 법제 13 조 1). 하도급대금의지급기일이정하여져있지않은경우에는목적물의수령일을, 목적물의수령일로부터 60 일을초과하여하도급대금의지급기일을정한경우에는목적물의수령일로부터 60 일째되는날을각각하도급대금의지급기일로본다 ( 법제 13 조 2). 원사업자가발주자로부터준공금을받은때에는하도급대금을, 기성금을받은때에는수급사업자가시공한분에해당하는금액을그지급받은날로부터 15 일이내에수급사업자에게지급하여야한다 ( 법제 13 조 3). 원사업자가하도급대금을어음으로지급하는경우에는그어음은법률에근거하여설립된금융기관에서할인이가능한것이어야하며어음을교부한날로부터어음의만기일까지의기간에대한할인료를어음을교부하는날에수급사업자에게지급하여야한다. 다만, 목적물수령일로부터 60 일이내 ( 단, 발주자로부터준공금또는기성금을지급받아수급사업자가시공한분에대한하도급대금을지급하는경우는발주자로부터도급대금을지급받은날로부터 15 일이내 ) 에어음을교부하는경우에는목적물의수령일로부터 60 일을초과한날이후만기일까지의기간에대한할인료를목적물의수령일로부터 60 일이내에수급사업자에게지급하여야한다 ( 법제 13 조 6). 원사업자가하도급대금을목적물의수령일로부터 60 일을초과하여지급한경우에는그초과기간에대하여연 100 분의 40 이내의범위에서은행법에의한금융기관이적용하는연체금리등경제사정을고려하여공정거래위원회가정하여고시하는이자율에의한이자를수급사업자에게지급하여야한다 ( 법제 13 조 7). 2) 하도급대금의지급시기 (1) 원칙 ( 가 ) 하도급대금은원사업자가발주자로부터대금을지급받은경우에는지급받은날로부터 15 일, 지 - 126 -
급받지못한경우에는목적물수령일로부터 60 일이내에지급하는것이원칙이다. ( 나 ) 발주자로부터대금을지급받고 15 일이전에목적물수령일로부터 60 일이라는기간이먼저도래할수있으므로, 위기간중먼저도래한기간을기준으로하도급대금을지급하여야한다. ( 다 ) 한편, 하도급계약시하도급대금의지급시기를정하지아니한경우에는목적물을수령한날이지급기일이되며, 목적물수령일로부터 60 일을초과하는날을지급기일로정한경우에는목적물수령일로부터 60 일째되는날이지급기일이된다. (2) 예외하도급법은공정한하도급거래질서의정착이라는행정목적을달성하기위한강행규정이므로당사자간의합의에의하여하도급대금지급기일을유예하거나연장하는것은허용되지않는것이원칙이나, 다음과같은경우에는예외적으로하도급대금의지급기일에관한당사자간의약정을허용하고있다. Do's 의구체사례 1 원사업자와수급사업자가대등한지위에서지급기일을정한것으로인정되는경우 2 당해업종의특수성과경제여건에비추어그지급기일이정당한것으로인정되는경우다만, 이러한예외규정을폭넓게해석하는경우에는수급사업자를보호하기위하여하도급법을강행규정화한취지에도어긋날뿐만아니라, 하도급법의실효성이약화될우려가있으므로이를아주제한적으로해석하고있다. (3) 하도급대금지급기일산정시기준시점 ( 가 ) 원칙적으로, 용역위탁의경우목적물수령일이하도급대금지급기일산정시의기준일이된다. - 기서의목적물수령일이라함은이동이가능한물건의경우원사업자에게납품한날 ( 사실상원사업자의지배에두게된날 ) 을의미하고, 이동이불가능한물건의경우에는검사를개시한날을의미한다. ( 나 ) 다만, 예외적으로일괄마감제도를채택한경우에는세금계산서발행일을기준일로본다. 즉, 목적물의납품이빈번하여원사업자와수급사업자가월1회이상세금계산서발행일을정한경우에는업무의혼선을피하기위하여그정한날을목적물수령일로본다. (4) 기간의계산하도급대금지급기일이기간으로정하여져있는경우, 기간을계산함에있어초일은산입하지않고, 기간종료일이공휴일인경우에는그다음거래일에기간이만료하는것으로본다. 다만, 기간종료일이아니라기간산정의초일이나중간에포함된공휴일은기간계산에서고려하지아니한다. 3) 하도급대금의지급수단하도급법상하도급대금의지급수단과관련하여특별한제한은없다. 따라서, 현금외에재산적가치가있어현금으로환가할수있는어음이나대물로지급하는것도가능하다. 다만, 하도급대금지급기일내에현금으로하도급대금을지급하는경우에는특별히문제될것이없으나, 어음으로지급하는경우에는어음의현재가치와미래가치의차이를보전하여야하는것이므로어음할인료를함께지급하여야하며, 대물로지급하는경우에는대물변제로수급사업자의이익을침해할우려가있으므로반드시수급사업자의동의가있어야한다. 그러나, 이러한하도급대금의지급에관한일반원칙에대하여 1999 년 4 월 1 일이후의하도급법개정으로중대한예외를신설하였다. 하도급대금의 현금결제비율유지의무 와 어음만기일유지의무 가그것인데, 이에관하여는뒤에서자세히살펴보기로한다. 4) 어음할인료지급의무 (1) 어음할인료어음은크게약속어음과환어음이있는데, 환어음의경우주로수출품거래에있어지급위탁증권성을가지는데반해, 약속어음은발행인자신이만기에어음금을지급할것을약속하는지급약속증권성을가진다. 즉, 약속어음의경우발행인은만기까지신용을창출하여지급유예의혜택을받게되나, 어음소지인은원칙적으로만기에도달하여야어음금을청구할수있게되므로그동안의금융비용및지급거절에따른위험을부담하게된다. 따라서, 어음의경우발행 교부하는날의가치와어음결제일인어음만기일의경제적가치에는차이가있는것이며, 어음소지인의입장에서만기전에현금이필요하면금융비용을공제한금액으로어음를 - 127 -
팔아서 ( 어음할인의법률상의성격은어음의매매라고보는것이통설, 판례임 ) 현금화할수밖에없다. 이처럼, 만기도래전에어음을파는행위를어음할인이라고하며, 어음할인을위하여는할인수수료 ( 실제로는만기까지의금융비용에부도위험성을반영한위험수수료를더한금액 ) 를공제하게된다. 여기서의어음할인비용인수수료를어음할인료라하며, 이는어음의현재가치와미래가치에대한차이를의미한다. (2) 어음할인료지급의무하도급법에서는원사업자가하도급대금을어음으로지급하면서수급사업자에게어음부도의위험성을전가시키는한편, 만기까지의금융이익을부당하게얻는것을방지하기위하여, 어음만기일이목적물수령일로부터 60일을초과하는경우그초과기간에대한어음할인료를수급사업자에게의무적으로지급하도록규정하고있다. (3) 어음할인율의결정하도급법상어음할인료를계산하기위하여는그기준이되는어음할인율을객관적으로확정하여야할것이나, 당해어음의할인율은발행인에따라할인시의이자율에따라각각다를수있다. 따라서, 당사자의합의에의하여할인율을결정하도록하는것은어음할인료계산에혼선을초래하고끊임없는분쟁에휘말리게할우려가있다. 이런이유로하도급법상어음할인율은시중은행의상업어음할인율을참작하여공정위가정하여고시하도록하고, 하도급법상어음할인료를계산할때는반드시이에따르도록규정하고있다. 다만, 어음할인율를결정함에있어서는장기어음에의한하도급대금지급을억제하고가능한현금결제를촉진하기위하여시중은행의상업어음평균할인율에어느정도의가산금리를더한금리를어음할인율로고시하여오고있다. < 하도급법상어음할인율변동추이 > 1998.5 1999.1 2000.6 2002.6. 고시할인율 17, 19 12.5 9 7.5-98.5.11 일이전까지교부된어음은연 12.5% - 98.5.12 일이후 98.12.31. 이전까지교부된어음은연 17%( 어음만기 90 일이내 ) 또는연 19% ( 어음만기 90 일초과 ) 의할인율을각적용 - 99.1.1 일이후교부된어음은연 12.5% 의할인율을적용 - 2000.6.1 일이후교부된어음은연 9.0% 의할인율을적용 - 2002. 6. 10 일이후교부된어음은연 7.5% 의할인율을적용 (4) 어음할인료의계산어음할인료 = 어음지급액수 할인율 지연일수 /365일 지연일수계산시, 타인발행의어음으로하도급대금을지급하는경우어음의지급기간은어음의발행일이아니라, 원사업자가수급사업자에게어음을교부하는날로부터만기일까지로본다. 5) 지연이자지급의무 (1) 지연이자하도급대금은목적물수령일 ( 건설위탁의경우, 목적물인수일 ) 또는세금계산서발행일 ( 월 1 회이상일괄마감하기로약정한경우 ) 로부터 60 일이내에지급하여야하나, 이를초과하여하도급대금을지급하는경우에는그에대한제재로서지연이자를부담하도록규정하고있다. 여기서의지연이자는순수한이자개념은아니고, 법위반행위에대한제재금으로서의성격이강하다. (2) 지연이자율하도급법에의하면지연이자율은공정거래위원회가정하여고시하도록되어있다. 지연이자는법위반행위에대한제재금이므로, 지연이자율은법위반행위를사전에예방하는효과를담보할수있는이자율로정하는것이타당하다. 이에따라, 현재의지연이자율은 선급금등지연지급시의지연이자율고시 ( 98.1.13 시행 ) 에의하여연 25% 로고시하고있다. 하도급법상의지연이자율은과거이자제한법상의제한이율이연 25% 인점을참작하여법정최고이자율로결정한것으로보이며, 참고로현행 소송촉진등에관한특례법 상의금전채무불이행에따른손해배상액산정의기준이되는지연이자율도연 25% 이다. - 128 -
(3) 지연이자의계산지연이자 = 지연지급하도급대금 지연이자율 지연일수 /365일 6) 적용기준 (1) 원사업자가발주자로부터도급대금을지급받지못한경우라도수급사업자에게는목적물수령일로부터 60 일이내에하도급대금을지급하지아니하면, 하도급대금의지연지급이된다. (2) 원사업자가발주자로부터도급대금 ( 준공금또는기성금 ) 을지급받고수급사업자가시공한분에상당한하도급대금을지급하는경우에는발주자로부터지급받은날로부터 15 일이내에지급하여야한다. (3) 원사업자가하도급대금을어음으로지급했으나동어음이부도처리된경우에는어음금이결제되지못한것이므로처음부터하도급대금을지급하지않은것으로본다. Check point 협력업체로부터목적물을수령한날로부터 60일이내에하도급대금을지급하였는가? 하도급대금의지급기일 (60일) 이초과된경우초과된일수에대한어음할인료또는지연이자를지급하였는가? 어음할인료또는지연이자계산은정확하게하고있는가? 어음할인료또는지연이자를지급한후편법으로회수를요구하고있지는않는가? 협력업체와하도급거래의매출과매입이발생하는경우협력업체로부터의요청없이하도급거래대금과매출거래대금을상계처리하지는않았는가? 거래를결정한후협력업체와대금지급기준에대해사전에합의하였는가? 계열회사에지급되는어음의만기일이비계열회사와다르지않는가? 위탁물수령후세금계산서를의도적으로지연하여발행하는경우는없는가? 대금지급은세금계산서발행일을기준으로하여적법하게처리하고있는가? 질의응답 문1 원사업자는발주자로부터대금을지급받지못하였는데도불구하고, 수급사업자에게목적물수령일로부터 60일이내에하도급대금을지급하여야하는지여부및원사업자가도급계약의기성금지급조건과동일하게하도급대금을지급하는경우의하도급법위반여부? 답하도급계약은원도급계약과는별도의계약이며, 하도급법에서하도급대금은목적물수령일로부터 60일이내의가능한짧은기한내에지급하도록규정하고있으므로원사업자는발주자로부터도급대금을지급받지않은경우에도하도급대금을위법정지급기한이내에수급사업자에게지급하여야한다. 오히려, 하도급법에의하면, 원사업자가발주자로부터도급대금을지급받은경우에는지급받은날로부터 15일이내에하도급대금을수급사업자에게지급하여야한다. 한편, 하도급대금지급주기자체를원도급계약과동일하게정하는것은관계없으나, 하도급대금지급기일이하도급법상하도급대금지급기한인목적물수령일로부터 60일을초과하게되면원칙적으로하도급법위반이다. 문2 당사의발행어음은당사의주거래은행에서약 6% 이내의금리를적용하여할인해주고있는데, 하도급법상지급하여야하는어음할인료를계산할때당사의할인율을적용하여도되는지여부및어음할인료를어음으로지급할수있는지여부? 답하도급법상어음할인율은어음할인시의시중은행의상업어음평균할인율을참작할뿐만아니라, 하도급대금이어음에의한결제억제라는측면을고려하여우리위원회에서정하여고시하고있음따라서, 하도급법상어음할인료를계산함에있어서는반드시위원회에서고시한할인율을기준으로하여야한다 (2002년 6월 10일이후, 연 7.5%). 또한, 어음할인율은현금지급과어음지급과의경제적가치의차이를보전하기위한것이므로, 어음할인료는원칙적으로현금으로지급하여야하며, 어음으로지급할경우에는다시그할인료를지급하여야한다. - 129 -
문3 Do s사례에나타난 대등한지위 또는 당해업종의특수성 해석에대한구체적판단기준을예시하여주기바라며 ( 예컨대, 원사업자가수급자에대하여충분한이자를지급할것을조건으로하여지급기일을 60일이상연기함에수급자가명백히동의하는경우위각호에해당여부?) 답 1 하도급법제13조제1항제1호및제2호의 대등한지위 와 당해업종의특수성 에대한구체적판단기준에대하여 - 하도급법제13조제1항제1호및제2호는하도급대금을지급함에따른지급기일 ( 목적물인수일로부터 60일이내 ) 의예외조항으로서 - 동조제1항제1호의원사업자와수급사업자간의 대등한지위 라함은먼저회사의외형규모인자본금, 종업원수, 매출액등을비교하여상호대등하다고객관적으로판단되는경우와업종의특성에따른시장점유정도, 생산능력및기술수준, 제품의경쟁력등을종합적으로고려하여대등한위치에서상호합의가있는경우를말할수있으며, - 당해업종의특수성 이란당시의경제여건과관련하여고려해야할사항으로서당해업종의고유한상관행및경제현상의비정상적인여건으로인하여정상적인대금지급기일을지킬수없을경우를말할수있다. 그러나상기예외규정의적용은하도급법의입법취지로볼때신중을기함이필요하다. 2 원사업자가수급사업자에대하여충분한이자를지급할것을조건으로하여지급기일을 60 일이상연기함에수급사업자가명백히동의하는경우각호의해당여부에대하여, - 하도급법제13조제1항의규정에의해하도급대금이지급기일은원칙적으로 60일이내로정하여야하며, 다만예외조항으로서동조제1항제1호및제2호의사유가있을경우에만별도의지급기일을인정하고있는바, 당사자간에상기와같은조건을명시하여별도의대금지급기일에합의하였을경우라도상기예외조항에해당되지아니하면그적법성을인정키는어려우며, 당사자간에별도의대금지급기일을정한것과상기예외조항은별개의사항이라고볼수있다. 문4 원사업자가하도급대금을어음으로지급한경우, 원사업자는어음지급분에대하여서는어음할인료만부담하면되는지? 답원사업자가하도급대금을어음으로지급한경우에는목적물인수일로부터 60일이내에지급하였는지의여부에따라어음할인료가적용될것인지또는지연이자가적용될것인지의여부가결정되므로어음지급분에대해어음할인료만부담하면되는것이아니다. - 즉, 원사업자가목적물인수일로부터 60일이내에하도급대금을어음으로지급하였으나그어음의만기일이목적물인수일로부터 60일을초과하는경우에는초과한날부터어음만기일까지의기간에대한어음할인료를원사업자가부담하여야한다. 그러나원사업자가목적물인수일로부터 60일을초과한후에하도급대금을어음으로지급하는경우에는아래와같이구분된다. 목적물인수일로부터 60일을초과한날로부터실제대금 ( 어음교부 ) 지급일까지의기간에대하여는지연이자를지급해야하며, 실제지급일로부터만기일까지의기간에대하여는어음할인료를부담하여야한다. 문5 하도급대금에대한어음할인료를어음으로지급하여도무방한지? 답어음할인료는현금지급과어음지급과의경제적가치차이를보전하기위한것이므로현금으로지급되어야하며, 어음으로지급될경우에는또다시그경제적가치차이를보전해야할것이다. 문6 하도급대금을어음으로지불하고있는데수급사업자의희망에의해일시적으로현금으로지불하는경우가자주있다. 이경우어음할인료상당분을감액해도좋은가? 답수급사업자와의사이에지불수단을어음으로정하고있는데수급사업자의희망에의해일시적으로현금으로지불하는경우에, 원사업자의단기조달금리상당액을초과하여감액하면그초과분은하도급대금감액으로법위반이된다. 나아가일시적이아니라상시적으로현금으로지불하는경우에는, 지불수단을현금으로해서발주서면을교부할필요가있는데, 이경우에발주서면에기재한하도급대금액에서할인료상당액을공제하는것은하도금대금감액으로되므로, 이에걸맞는단가설정을수급사업자와충분한협의후에할필요가있다. 문 7 당사는매년상반기 (4 월 -9 월 ) 및하반기 (10 월 -3 월 ) 에걸쳐단가변경을하여各期初에제공되는 - 130 -
답 역무부터적용하고있는데, 수급사업자와의단가변경교섭이오래걸려各期의중반정도의시점에서합의되는경우가있다. 수급사업자와는各期初에제공되는역무부터新單價를적용한다는합의가성립하고있어各期初부터적용해도문제는없는가? 신단가가적용된다는것은원사업자와수급사업자와의협의에의해단가개정이행해진시점이후발주분부터이다. 따라서이경우는합의일전에이미발주한부분에신단가를적용하는셈이기때문에하도급대금의감액 ( 소급적용 ) 으로된다. 各期初부터신단가를적용하는것이면各期初에제공되는역무가발주되는시점까지신단가를결정해둘필요가있다. 신단가적용시기에관해수급사업자와합의가성립하고있다는것은하도급대금의감액을정당화하는이유로되지않는다. 문8 단가변경을하는경우, 소급적용에관해어떤점에주의를해야하는가? 답단가의인하에대해합의한날 ( 합의일 ) 과신단가의적용을개시하기로한날 ( 단가개정일 ) 이다른경우에는, 합의했다고하여단가변경일보다전의발주에대해신단가를적용하면하도급대금의감액에해당한다. 또한합의일부터신단가를적용하는것으로하고있는경우에도, 수급사업자로부터견적서가제출되었을뿐일때에는합의한것으로되지않고, 단가개정에관해서로가합의한날이합의일로된다. 나아가 0월납입분부터신단가를적용하려는교섭은, 교섭이장기간걸림에의해소급적용으로될우려가있기때문에 0월발주분부터로해서교섭을진행하는것이바람직하다. 문9 수급사업자의양해를얻어하도급대금을수급사업자의은행구좌에입금할시의입금수수료를하도금대금에서공제하고지불하는것은인정되는가? 답발주전에해당수수료를수급사업자가부담한다는취지의서면합의가있는경우에는, 원사업자가부담한實費의범위내에서해당수수료를공제하고하도급대금을지불하는것은인정된다. 문10 수령한정보성과물에수급사업자의책임에의한하자등이발견되어시정할필요가있는경우에도, 당초의수령일부터 60일이내에지불해야하는가? 답지불기일이도래하기전에하자등이발견되어시정시키는경우에는당초의수령일부터 60일이내에하도급대금을지불할필요는없다. 이경우시정후의정보성과물의수령일이지불기일의기산일이된다. 라. 현금결제비율등의유지의무 1) 규정내용 원사업자가수급사업자에게하도급대금을지급함에있어서는원사업자가발주자로부터당해건설등의위탁과관련하여지급받은현금비율미만으로지급하여서는아니된다 ( 법제 13 조 4). 원사업자가하도급대금을어음으로지급하는경우에는당해건설등의위탁과관련하여발주자로부터원사업자가교부받은어음의지급기간 ( 발행일로부터만기일까지 ) 을초과하는어음을교부하여서는아니된다 ( 법제 13 조 5). 2) 규정취지동규정은원사업자가발주자로부터대금을현금이나만기일이짧은어음으로지급받고도, 하도급대금을장기어음으로지급함으로써수급사업자인중소하도급업자의자금난을가중하고경영상의애로를초래하게되는것을방지하기위하여하도급대금의결제방식을획기적으로개선한것이다. 즉, 어음결제비중의증가및어음만기일의장기화, 수취어음의부도에따른수급사업자의연쇄도산위험등의문제점을해결하기위하여도입한제도이다. 3) 현금결제비율유지의무 (1) 현금결제비율현금결제비율은원사업자가수급사업자에게지급하는하도급대금지급액에서현금지급액이차지하는비중이다. 현금결제비율 = 현금지급액 하도급대금지급액 100-131 -
(2) 적용기준 1 원사업자가발주자로부터지급받은현금비율이일정할경우에는당해현금비율이상으로지급하여야한다. 2 원사업자가발주자로부터지급받은현금비율이일정하지아니한경우에는수급사업자에게하도급대금을지급하기직전에원사업자가발주자로부터지급받은현금비율이상으로지급하여야한다. 3 원사업자가발주자로부터 1 회도급대금을지급받기전까지수급사업자에게하도급대금을지급하는경우에는현금비율의제한을받지아니한다. (3) 현금외에현금성결제로인정되는경우비록현금은아니지만, 하도급법에서는하도급대금지급의무가있는물품구매자의부도에도불구하고수급사업자가이미지급받은대금의상환을청구받지않게되는결제수단의경우, 어음과구분하여하도급법에서는현금성결제로보고있다. 즉, 구매업체인원사업자가부도처리되어도납품업체인수급사업자가그책임을부담하지않는결제방식은현금자체는아니지만, 현금처럼취급하고있다. 이와같은현금성결제수단에포함되는것으로는수표, 내국신용장에의한환어음, 구매자금융에의한환어음, 기업구매전용카드, 양도인에대한상환청구권이없는팩토링금융 ( 외상매출채권담보대출포함 ) 등이있다. 4) 어음만기일유지의무 (1) 원사업자가발주자로부터대금을어음으로지급받고수급사업자에게하도급대금을어음으로지급하게되는경우에도원사업자는지급받은어음의만기일보다짧은어음으로지급하여야한다. (2) 다만, 원사업자가발주자로부터제 1 회도급대금을지급받기전까지수급사업자에게하도급대금을지급하는경우에는예외로할수있다. (3) 원사업자가발주자로부터교부받은어음의결제기간 ( 발행일로부터만기일까지 ) 이일정하지아니한경우에는수급사업자에게하도급대금을지급함에있어서는하도급대금을지급하기직전에원사업자가발주자로부터교부받은어음의결제기간을초과하는어음으로하도급대금을지급하여서는아니된다. 5) 적용대상 (1) 법제13조제4항에의한현금비율유지및제13조제5항에의한어음만기일유지는 99.4.1 이후하도급계약이체결된하도급거래에한하여적용한다. 이때, 하도급계약체결시점을판단하는데있어서제조위탁의경우기본계약이아니라발주서등에의한개별계약체결시점을기준으로하며, 건설위탁의경우원칙적으로변경계약이아니라당초하도급계약체결시점을기준으로한다. (2) 한편, 현금결제비율유지의무등은재하도급거래에서도적용된다. 즉, 재하도급관계에있어원사업자 ( 재하도급관계에서발주자 ) 로부터현금으로결제받은수급사업자 ( 재하도급관계에서원사업자 ) 는 2차하도급업체인제2의수급사업자에대해하도급대금을지급할때법제13조제4항및제5항의적용을받는다. (3) 또한, 선급금의경우에도동규정이적용되므로원사업자는선급금을지급함에있어서도현금결제비율이나어음만기일유지의무를지켜야한다. < 참고자료 > 기업구매전용카드구매기업이납품대금을카드로결제하고납품기업은카드사로부터납품대금 ( 카드수수료는납품대금에서공제 ) 을지급받는결제시스템이다. < 기업구매전용카드결제흐름도 > 2카드결제 구매기업납품기업 1 납품 5대금결제 3납품내역전송 4대금지급 ( 수수료공제 ) - 132 -
기업구매자금대출제도구매기업이납품대금을거래은행으로부터융자받아납품기업에현금결제하는방식 < 구매자금융취급절차및활성화방안 > 총액한도대출지원 구매기업거래은행 5 추심대금송금 3 추심 납품기업거래은행 5 구매자금융자 4 통보 2 환어음추심의뢰 6 대금지급 세제, 세정상우대신용보증지원정부입찰우대 구매기업 1 물품납품 납품기업 외상매출채권담보대출판매기업은구매기업에대한외상매출채권을담보로거래은행으로부터대출을받아납품대금을수령하고추후구매기업이대출금을상환하는결제시스템 마. 설계변경등에따른하도급대금의조정및지급의무 1) 규정내용 원사업자는제조 등을위탁을한후에발주자로부터설계변경또는경제상황의변동등의이유로추가금액을지급받는경우동일한사유로목적물의완성에추가비용이소요되는때에는그가받은추가금액의내용과비율에따라하도급대금을증액하여야하며, 발주자로부터감액을받은경우에는그내용과비율에따라감액할수있다 ( 법제16조1). 하도급대금의증액또는감액은원사업자가발주자로부터증액또는감액받은날로부터 30일이내에하여야한다 ( 법제16조2). 원사업자하도급대금의추가금액을 15일을초과하여지급하는경우에는초과기간에대한지연이자를, 어음으로지급하는경우에는초과기간으로부터어음만기일까지의어음할인료를지급하여야한다 ( 법제16조3). 2) 규정취지동규정의취지는공평의원칙에그존재이유가있다. 즉, 원사업자가발주자로부터설계변경이나물가변동을원인으로하여하도급대금을조정 ( 특히증액 ) 받은경우, 하도급거래관계에서도조정받은내용에따라조정하도록하는것이공평의원칙에타당하다는점에서하도급법에서특별히의무화하게되었다. 3) 하도급대금조정의무 (1) 요건 ( 가 ) 제조, 위탁을한후의사정으로설계변경이나물가변동의사유가발생하였어야한다. ( 나 ) 원사업자가발주자로부터설계변경이나물가변동을이유로추가금액을지급받아야한다. - 133 -
( 다 ) 수급사업자도동일한사유로목적물의완성에추가비용이소요되는경우이어야한다. (2) 조정기준원사업자가받은추가금액의내용과비율에따라하도급대금을조정하여야하는바, 구체적인기준은다음과같다. ( 가 ) 설계변경등에따라원사업자가발주자로부터받은추가금액의내용과비율이명확한경우에는그내용과비율에따라수급사업자에게지급하여야하고, 내용이불명확한경우에는발주자로부터지급받은평균비율에따라지급하여야한다. 즉, 개별품목별로조정받은경우에는해당공종별로세부공사내역에따라조정받은내용과비율을맞추어지급하여야하며, 총액지급방식의경우에는발주자로부터지급받은평균비율을적용하여지급하면된다. ( 나 ) 하도급계약이발주자로부터조정받기이전에체결된경우라도원도급대금을조정받은원사업자가조정기준시점이후의잔여공사에대하여조정해준경우에는적법하다. ( 다 ) 발주자로부터조정받은기준시점이후에체결된하도급계약분에대해서는이를적용하지아니한다. 다만조정기준시점이전에이미선시공등사실상하도급거래가있었다는객관적인사실이입증되는경우에는그러하지아니하다. (3) 조정기일발주자로부터조정받은날로부터 30 일이내에하도급계약내용을조정해주어야한다. 즉, 변경계약을체결하여조정받은내용을반영해주어야하는것이다. 4) 추가 ( 조정 ) 금액지급의무원사업자는추가금액을발주자로부터지급받은날로부터 15 일이내에지급하여야하며, 이를초과하는경우에는그초과기간에대한지연이자를부담하게된다 ( 지연이자는연 25% 임 ). 또한, 추가금액을어음으로지급하는경우에는 15 일을초과하는날로부터만기일까지의기간에대한어음할인료를수급사업자에게지급하여야한다. 다만, 여기서의기산점은원사업자가추가금액을지급받은날이된다. 질의응답 문1 하도급계약체결시계약예정금액이당해연도물가상승분을감안한금액임을수급사업자가인정하여이를계약서의특약사항에명기한경우에도원사업자가추가금액을지급받았을경우이를조정해주어야하는지여부? 답당사자간의약정에의하여동조항의적용을배제할수는없다. 다만, 예외적으로원사업자와수급사업자가당해연도에계약하면서당해연도의물가상승분이포함되어있음이객관적인근거자료를통하여입증되고, 목적물의완성에추가비용이소요되지않는다면원사업자가물가변동에따른하도급대금을증액해주지않아도하도급법에위반되지아니할수있다. 문 2 답 설계변경에따른하도급단가를조정함에있어기존의공종에대한추가시공한부분과신규공종추가의경우조정기준은어떠한가? 먼저기존의하도급단가가있는공종에대한추가시공부분에대하여는우선당초의하도급단가를유사단가로보고도급단가의등락율 ( 설계변경에따른조정비율 ) 을적용하여하도급단가를결정하면된다. 문3 설계변경이나물가변동에따른추가금액을조정하는방법은? 답발주자가원사업자에대하여대금을조정해준내용과비율에따르게되는데물가변동에따른대금조정의경우, 복잡한개별품목의조정방법보다는전체계약금액에물가변동지수를적용하는총액조정방법 ( 또는전체금액조정방법 ) 을택하는경우가일반적이다 ( 다만, 품목조정방식일경우에는해당공종별로발주자로부터인정받은세부공사내역별조정내용과비율대로적용 ). 문 4 도급변경 ( 설계변경 ) 에따른하도급단가적용기준은? 답설계변경시의하도급대금조정은우선계약시의하도급단가를유사단가로보고도급단가의등락율을적용하여하도급단가를결정해야할것이나, 설계변경부분이기존의공사내역과상이하여기존하도급계약내역서에없다면발주처로부터적용받은단가를참고로하여하도급단가를당사자간협의하여결정한다. - 134 -
문5 하도급공사와관련당초계약시포함된원재료가단종이되고신제품으로대체되면서단가가인상이되어추가비용이소요되었으나발주처로부터설계변경을받지못하여하도급업체에계약변경을하지않았을경우법위반여부?( 플랜트사업본부 ) 답기존의하도급단가가있는원재료가단종이되고신제품으로대체되는과정에서단가가인상되어추가비용이소요된경우에는발주처로부터설계변경을받지못하였다하더라도설계변경사유가발생한날로부터가급적빠른시일내에단가를조정해주어야한다. 다만, 발주처로부터설계변경을적용받았다면적용받은내용과비율에의하면될것이나발주처로부터적용을받지아니한경우라면상호협의에의하여하도급단가를조정하여야한다. 바. 부당한대물변제의금지 1) 규정내용 원사업자는수급사업자의의사에반하여하도급대금을물품으로지급하여서는아니된다 ( 법제 17 조 ). 2) 규정취지하도급거래에서발생하는하도급대금의경우, 당사자간의합의가있다면, 재산적인가치가있는물건으로지급할수도있다. 특히, IMF 위기때처럼경제상황의변화에따라원사업자의현금동원능력이현저히곤란한경우등에는하도급대금의물품에의한지급이오히려불가피하다. 그러나, 하도급대금을물품으로지급받는경우에는그물품의현금화가반드시용이한것은아니며, 특히, 물품에대한가치평가에따라서는수급사업자의이해에중대한영향을미칠수있는것이다. 예컨대, 하도급대금으로아파트를지급받으면서이를지나치게고가로평가하여하도급대금에서공제하게되면실질적으로하도급대금을부당하게감액한것과같은결과를초래하게된다. 따라서, 수급사업자의의사를존중하여하도급법에서는수급사업자의동의가없는한, 하도급대금을물품으로지급할수없다고규정하고있다. 3) 입증책임하도급대금을대물로지급하는것이부당하지않다는것즉, 수급사업자의의사에반하지아니한다는입증책임은원칙적으로원사업자에게있다. 사. 물품구매대금등의부당결제청구의금지 1) 규정내용 원사업자는수급사업자에게목적물의제조, 수리또는시공에필요한물품등을자기로부터사게하거나자기의장비등을사용하게한경우에정당한이유없이당해목적물에대한하도급대금의지급기일에앞서구매대금이나사용대가의전부또는일부를지급하게하거나자기가구입, 사용또는제 3 자에게공급하는조건보다현저하게불리한조건으로지급하게하여서는아니된다 ( 법제 12 조 ). 2) 규정취지동조항은유상지급원재료등의대가를조기에결제하는등부당하게결제하는것을금지하는취지이다. 물품등의구매나사용대가를부당하게결제하는경우, 하도급대금을지연지급하는것과같은결과를초래한다. 즉, 물품구매대가등의부당결제는수급사업자가수취하여야할하도급대금을감소시켜수급사업자의자금융통을어렵게하는등수급사업자에게큰불이익이되므로이를방지하기위한것이다. 3) 조기결제청구의금지 (1) 정당한이유없이물품대금등을조기에결제청구하는것을금지하는것이므로수급사업자에게책임을돌릴사유가있는등조기결제청구가불가피한경우에는하도급법위반이라할수는없을것이다. (2) 수급사업자에게책임을돌릴사유가있는경우를예시하면다음과같다. Do's 의구체사례 1 수급사업자가물품을당해하도급작업이외의다른작업에사용하거나전매한경우 - 135 -
2 수급사업자가지급된원재료등을훼손하거나또는손실을발생시켜원사업자에게납품하여야할위탁목적물의제조가불가능한경우 4) 불리한조건에의한결제청구의금지원재료나물품등을원사업자로부터구매또는사용하면서통상의구매대금이나사용대가에비하여현저하게불리한조건으로결제하도록강요하여서는아니된다. Don't 의구체사례 1 계속적인하도급거래에있어원사업자로부터원재료를구매한경우, 실제투입한물량에대한가액이상으로차감하는것은금지된다. 2 원사업자가자신의장비를사용하도록함에있어통상적인범위를초과하여사용대가를과다하게요구하는것은금지된다. 질의응답 문1 유상지급원재료의지급대금의결제에대하여하도급대금과의상계에의하지않고별도로일괄결제하는방법이하도급법위반인지여부? 답하도급대금과의상계하는여부를불문하고하도급대금지급시보다도빨리결제하는것은하도급법위반소지가있다. 즉, 별도로결제하는경우에도지급한유상자재의대금을당해재료를사용하여만든제품에대한하도급대금보다조기에결제하도록하여서는아니된다. 5. 법위반사건에대한처리절차 가. 사건처리절차개요 1) 사건의단서사건의단서 ( 사건의조사에착수하는원인 ) 가되는것은신고및직권인지가있다. 사건의단서라함은사건의조사에착수하는원인이라고이해하면된다. 2) 사전심사제도신고사건의경우먼저당해거래가하도급법이적용되는하도급거래에해당하는지여부에관한조사및검토가있어야한다. 여기서하도급법의적용대상이아닌경우에는사건심사절차를개시하지아니한다. 즉, 사건으로더이상처리하지않고사건을종료하게된다. 3) 사건의조사 (1) 하도급법이적용되는하도급거래인경우에는사건의단서에따라담당자는심사관에게사건심사착수보고를하고, 하도급법위반혐의에대하여조사에착수하여하도급법위반여부를밝혀낸다. (2) 다만, 조사하는과정에서하도급법이적용되지않게되거나적용대상이아님이밝혀지는등조사가불가능한경우에는심의절차를종료하게된다. 4) 위반행위에대한조치 (1) 하도급법위반사실이확인된경우에는공정거래위원회는원칙적으로시정에필요한조치를하게되는데, 대표적인시정조치에는위반행위에대한시정명령제도가있다. 다만, 위반행위내용이경미하고자진시정등으로시정명령의실익이없는경우에는경고처분을할수도있다. (2) 한편, 시정명령을함에있어피심인에대해시정명령을받았다는사실을공표할것을명령할수있다. (3) 법위반행위가악질적이고상습적인경우등에는시정명령을하는외에피심인에대하여과징금을부과할수도있다. 5) 구제절차이상의공정위의처분에대하여이의가있는경우, 피심인은이의신청을할수있고, 이의신청이있 - 136 -
는경우공정위는재심의를거쳐시정조치의내용을확정한다. 나아가, 피심인은공정위의확정된처분에대하여행정소송을제기하여구제받을수있다. 1. 사건의단서 < 신고사건처리절차도해 > 신고 2. 사건의인지 적용요건흠결또는신고취하 접수사실통보 하도급법적용여부검토 심사불개시 소재불명으로조사곤란 사건심사착수보고 하도급법위반여부에대한조사 조사중지 3. 사건처리 하도급법위반사실이없거나위반행위에대한증거없음 적용요건흠결조사중신고취하위반여부판단곤란 위반행위에대한시정조치의이행확보곤란 하도급법위반 무혐의 심의절차종결 종결처리 시정명령 4. 하도급법상의무이행확보수단 ( 하도급법실효성확보수단 ) 위반내용이경미하거나시정조치의실익이없는경우 위반정도가중대하고위반동기가고의적 악질적이거나상습적인경우 시정명령불이행 입찰참가제한영업정지요청 나. 사건의단서 사건의단서란사건의조사및처리의원인이되는법률사실을의미한다. 1) 위반행위의신고 누구든지하도급법에위반되는사실이있다고인정하는때에는그사실을공정거래위원회에신고할수있다 ( 법제22조 1). 수급사업자로부터원사업자의법위반행위에관한신고가공정거래위원회에접수되어공정거래위원회가이사실을원사업자에게통지한때에는민법제174조에의한최고가있는것으로본다. 다만, 신고된사건이각하또는기각되거나취하된경우에는그러하지아니하다 ( 법제22조3). (1) 이해관계없는제 3 자의신고의경우원사업자로부터직접불공정하도급거래행위를당해수급사업자를비롯하여당해하도급거래행위및불공정한하도급거래행위와관련하여이해관계가있는자는얼마든지공정위에신고할수있다. 다만, 이해관계없는제 3 자의경우특정거래에대하여구체적인법위반사실을적시하고, 객관적인입증자료를첨부하여신고한경우에만일반사건과동일하게처리하고그렇지못한경우에는심사절 - 137 -
차를불개시 ( 사건심사착수보고를하지아니함 ) 하게된다. * 민원사무처리에관한법률시행령제 2 조제 1 항제 3 호 : 성명, 주소등이분명하지아니한자가행정기관에특정한행위를요구하는경우에는민원인으로보지아니한다. (2) 신고서의양식및첨부서류한편, 신고서에특별한양식이있는것은아니나, 신고할때는신고인및피신고인의인적사항 ( 성명, 주소, 법인의경우법인명과대표자성명 ), 위반행위의내용등을명확히하여야한다. 또한, 하도급법이적용되는지여부와신고내용을입증하기위한객관적인자료를첨부하도록하는것이사건처리기간을단축할수있을것이다. (3) 공정위에대한신고의의미 ( 대법원판례 ) 공정위에대한하도급법위반신고는원칙적으로직권발동을촉구하는의미에불과하며구체적인청구권을부여한것은아니다. 대법원판례 하도급법제 22 조제 1 항소정의신고는경제기획원장관 ( 현재는공정거래위원회위원장, 이하같음 ) 에대하여그법에위반되는사실에관한직권발동을촉구하는단서를제공하는것에불과하고적당한조치를요구할수있는구체적인청구권을부여한것은아니므로경제기획원장관은그신고에대하여응답의무를부담하지않고위반된사실이없다는내용의회신을하였다고하여신고자의구체적인권리나이익을침해한것이라고는할수없으므로그회신은항고소송의대상인행정처분에해당하지아니한다. (4) 신고의부수적효과공정거래위원회는수급사업자로부터신고서를접수받은날로부터 14 일이내에신고자및신고내용을명시한서면으로원사업자에게신고사실을통지하여야한다. 하도급법에서는수급사업자의신고내용에청구권의행사가포함된것으로보아위신고내용의통지로서민법상의최고효과를인정하고있다. 2) 직권인지공정거래위원회는당해사업자가하도급법을위반한사실이있다고인정되는때에는필요한조사를할수있는바, 공정위는하도급법을위반한혐의가있는사업자의하도급법위반행위를직권으로인지하여조사에착수할수있다. 3) 사전심사 (1) 법위반혐의사실을인지하거나신고를받은경우에는사건심사착수보고를하기전에다음사항에대하여사전조사및심사를하여야한다 ( 절차규칙제 10 조제 1 항 ) 1 법제 2 조제 1 항내지제 3 항의규정에의한하도급거래요건, 원사업자요건및수급사업자요건충족여부 2 법 23 조의규정에의한조사대상기간 ( 거래종료일로부터 3 년 ) 의경과여부 3 하도급법적용대상여부 (2) 위요건을충족하지아니하거나내용이분명치아니한사건등은심사절차를개시하지않는다 ( 심사불개시 ). 다. 사건의조사 1) 규정내용 공정거래위원회는신고가있거나이법에위반되는사실이있다고인정하는때에는필요한조사를할수있다 ( 법제 22 조 2). 2) 규정의취지 (1) 공정거래위원회에서실시하는하도급거래에관한조사는어느정도의강제성이수반되며, 위반행위에대하여는일정한제재를전제로하는것이므로조사에관한근거조항이반드시필요한바, 동규정은하도급거래에관한공정거래위원회의조사권한을부여한수권조항이다. (2) 즉, 동규정의의미는공정위의조사는당사자나이해관계인등의신고가있거나하도급법위반혐의가있다고인정되는경우에조사를할수있다는것이다. - 138 -