건설현장의노동관계법의적용 1. 노동관계법적용의원칙 민법이나형법은일반국민모두에게적용되는일반법이지만노동법은노동관계에특별히적용되는특별법이다. 따라서그적용관계를정확히알아야실무적인처리에서문제가생기지않는다. 가장중요한것은일을시키는사람 ( 고용주, 사업주, 사용자 ) 과일을하는사람 ( 근로자, 노동자, 종업원 ) 의구분이다. 그리고그중에서도근로자에포함되는인원이기준이된다. 즉근로자에해당하는인원이일정수에달할때노동관계법이전면적용되는구조로되어있으며일정수에미달할때는일부의조항이나또는전체적인조항이적용되지않는다. 2. 노동관계법적용범위 (1) 1인이상사업장에전면적용 - 노동조합및노동관계조정법 - 파견근로자보호등에관한법률 - 산업재해보상보험법 : 상시1인이상사업및건설업면허를가진건설업자가행하는모든공사는당연적용사업장으로산재보험료납부하여야하고해당사업장에서발생된재해는산재보험급여전액지급됨. - 고용보험법 : 상시1인이상및건설업면허를가진모든건설공사적용 - 근로기준법중해고, 퇴직금, 근로시간, 연 월차휴부여및수당지급, 생리휴가를제외한규정 - 산업안전보건법 : 제23조내지제27조, 제30조, 제33조내지 35조, 제37조내지제41조, 법제5장, 법제51조및법52조, 법제8장, 9장적용제외 (2) 상시 5인이상사업또는사업장 - 근로기준법 - 임금채권보장법 - 남녀고용평등법 : 고용에있어서의남여평등한기회보장및대우, 산 - 1 -
전후휴가에대한지원, 육아휴직, 성희롱예방교육및조치등전면적용 (3) 10인이상 : 취업규칙작성및노동사무소에신고의무 (4) 30인이상 : 근로자참여및협력증진에관한법률에의한노사협의회구성및분기별노사협의회개최하고회의록작성보관 (5) 300인이상 : 장애인고용촉진등에관한법률에의거적용제외율을제외한인원의 2% 의장애인을고용하여야하고, 미고용시에는 1 인당 500,000원 ( 의무고용인원의 50% 이하로미달될경우 50% 가산 ) 의고용분담금을납부하여야함. (6) 산업안전보건법적용범위업종별또는상시근로자수 ( 총공사금액 ) 로일부규정적용제외안전관리자 : 총공사금액 120억원 ( 토목 150억원 ) 이상 1명, 800억원이상 2명보건관리자 : 건설업적용제외안전보건관리책임자 : 총공사금액 20억원이상인공사선임 신고의무안전보건총괄책임자 : 동일한장소에서사업이일부를도급에의하여행하는도급인으로건설공사 20억원이상선임 신고의무표준안전관리비의계상및목적외사용금지 ( 산안법제30조 ) : 총공사금액 4,000만원이상안전관리비사용방법및재해예방조치에관한전문기관지도 : 공사금액2억원 ( 전기공사및정보통신공사는 1억원 ) 이상 120억원 ( 토목공사는 150억 ) 미만인공사유해위험방지계획서 : 지상높이가 31m이상건축물또는연면적 3만m2이상인건축물, 최대지간길이가 50m이상인교량공사, 터널건설공사, 다목적댐및저수용량 2천만톤이상인용수전용댐등공사 ( 산안법제48조 ) 산업안전보건위원회 : 총공사금액 120억원 ( 토목공사 150억원 ) 이상건설본사등사무직근로자만을사용하는사업은전기사용설비정격용량 300kw이하등요건에해당될경우제23조 ( 안전상조치 ) 제24 조 ( 보건상조치 ), 제31조 ( 안전보건교육 ), 제33조내지제41조 : 유해위험방호조치등, 법제5장내지9 장적용제외 - 2 -
3. 상시근로자수판단기준 (1) 건설업의상시근로자수판단기준 상시 ( 常時 ) 라함은사회통념에의해객관적으로판단되어야할것이므로근로자수가때때로 5인미만이되더라도상태적 ( 常態的 ) 으로보아 5인이상이면상시 5인이상으로보아야한다. 이때근로자라함은근로기준법제14조에규정된근로자로상용근로자뿐만아니라일용근로자, 1) 외국인근로자, 2) 임시직근로자, 도급제근로자등도포함한다. 일정사업기간중이라하더라도상당기간동안적용인원을유지하다가인원이감소되어적용인원에미달된경우에는적용인원을유지하는기간에만적용대상이된다. 3) 상시근로자수를산정하는공식을간단히정리하면다음과같다. 일정사업기간내의고용자연인원수일정사업기간내의사업장가동일수 = 상시고용근로자수 단종전문건설업체가수개의공사현장에서하도급을받아공사를하는경우각공사현장의업무처리능력등을감안해볼때, 하나의사업이라고말할정도로독립성이없으면각공사현장과본사를통할하여하나의사업으로보아야할것임. 이때독립성이있는지여부는각공사현장의규모 공사기간등을감안해볼때유기적인조직을갖추고계속성을가지고있는독립적인 업 으로볼수있는지여부, 노무관리 회계등이명확하게독립적으로운영되는지여부등에의거판단하여한다 ( 근기 01254-13559, 1990.9.26) 상시근로자수의산정은각공사현장이하나의사업인지여부에따라달라지게되며사업의범위가결정되면 근로기준법적용범위관련상시근로자수판단기준 ( 근기1455-15721, 1975.10.30) 에따라그사업에종사하는정규직 ( 상근직 ) 근로자뿐아니라임시직, 일용직등모든형태의근로자를포함하여산정해야한다. ( 근기 68207-3898, 2001.11.14) 1) 대판 87 도 153, 1987.4.14; 대판 87 다카 831, 1987.7.21 2) 근기 68207-1090, 1994.7.7; 근기 68208-948, 1994.6.13, 불법취업자도포함하고있다. ; 산업연수생은포함하지않는다 ( 근기 68207-966, 2002.3.8). 3) 근기 1455-15721, 1975.10.30; 주 40 시간근로제시행을위해상시근로자수를판단할때에는그렇지않다. - 3 -
(2) 총공사금액으로판단하는상시근로자 가. 환산재해율은 ( 환산재해자수 / 상시근로자수 ) x 100으로산정하고, 이때인용되는상시근로자수는다음과같이산정한다. 상시근로자 = 연간국내공사실적액 노무비율 건설업월평균임금 12 여기에서 연간국내공사실적액 은건설산업기본법에의하여설립된대한건설협회, 전기공사업법에의하여설립된한국전기공사협회, 전기통신공사업법에의하여설립된한국전기통신공사협회에서산정한업체별실적액을합산하여산정하며, 노무비율 은산업재해보상보험법제62조제2항의규정에의하여노동부장관이고시하는노무비율 ( 하도급노무비율을적용하지아니한다 ) 이적용되며, 매년고시하는건설업월평균임금 4) 이적용한다. 나. 건설업의고용보험직업능력개발사업요율을결정하는기준인상시근로자수는다음과같이산정한다. 전년도공사실적액 전년도노무비율 5) 전년도건설업월평균임금 조업월수 공사실적액 이라함은총공사실적액 ( 당해보험연도건설공사의총기성공사금액을말한다 ) 에서건설산업기본법그밖의관계법령에따라적법하게하도급된부분의공사금액을제외한금액을, 건설업월평균임금 이라함은노동부장관이산정 고시하는평균임금 6) 을말한다. (3) 일용근로자의근로조건별적용범위 일용근로자라함은근로계약을 1 일단위로체결하고그날의근로가끝남에따라 4) 건설업월평균임금은 2005 년도 2,314,036 원 ( 고시 04-71), 2006 년도 2,141,625 원 ( 고시 05-45) 이며, 노무비율은 2005 년도및 2006 년도각 28% 임 5) 노무비율은 2005 년도및 2006 년도각 28% 임 6) 월평균고시임금 : 2,314,036 원 ( 05 년 ), 2,141,625 원 ( 06 년 ) - 4 -
사용종속관계가끝나계속고용이보장되지않는자이다. 7) 주로건설현장근로자등이이러한근로형태를취한다. 일용근로자에게도근로기준법이적용된다. 그러나소정근로일이없는등근로형태가특수하므로근로조건별로적용범위또는방법을보면다음과같다. 가. 해고근로계약이 1일단위로맺어지므로해고의문제는발생하지않는것이원칙이다. 다만, 1일단위의계약이반복적으로체결되어근로관계가지속됨으로써사회통념상또는객관적으로볼때계속근로가예정되어있다고인정된다면정당한사유가있어야해고할수있을것이다. 어느정도의기간동안반복적으로계약을갱신할경우상용근로자로볼것인지에대하여는정립된견해가없으나근로기준법제35조의취지를볼때 3개월을그기준으로하는것이타당할것이다. 나. 휴일 휴가소정근로일이정하여져있지않으므로 1주일에 6일을계속근로하면주휴일을부여하는것과같이역일 ( 歷日 ) 을기준으로하여법정휴일 휴가를부여하여야한다. 그러나일당월급제방식으로장기간고용하는일용근로자의경우포괄역산방식에의거유급주휴수당을포함하여근로계약을체결하는것도가능하다 다. 퇴직금근로일수가현저히적은일용근로자도 1년이상계속근로하면근로기준법상퇴직금을지급해야된다. 1개월에 4~5일에서 15일까지수년을계속근무한것이인정된다면근로기준법상의퇴직금을지급해야한다는판례가있다. 다만, 퇴직금산정을위한평균임금계산방법은단시간근로자의계산방법을준용 ( 퇴직이전 3개월동안의평균임금적용 ) 하는것이타당하다고본다. 라. 휴업수당일용근로자는소정근로일이정해져있지않고, 근로계약이하루하루를단위로체결됨으로써근로기준법제45조의휴업수당문제가발생하지않는것이원칙이다. 그러나일용근로자라하더라도특정한날에계속근로한것이인정되거나 7) 근기 1451-12200, 1983.5.12-5 -
관행적또는관습적으로그러한날에계속근로할것이기대된다고사회통념상인정된다면근로기준법제45조에규정된휴업수당을지급하여야할것이다. 이때특정한날에계속근로한기간이어느정도여야할것이냐에대하여는정립된견해가없으나앞에서설명한해고에준하여 3개월을기준으로하는것이타당하다고본다. 4. 노동관계법위반시재제 (1) 법위반문제해결과정사용자가근로기준법등노동관계법을위반하여임금을지급하지않거나휴가를부여하지않을경우근로자는노동부또는검찰에진정, 고소 고발을할수있다. 노동문제의해결에는일반민사절차와행정절차그리고형사적인절차가활용된다. 노임체불의경우를예로들어보면근로자가법원에임금을지급해달라고소송을제기하는것은민사적인절차이며, 노동부근로감독관에게진정서를내고근로감독관이지급명령을내리는것은행정적인절차이다. 반면근로감독관이근로기준법이나노동관계법위반으로입건조치하는것은형사적인절차인것이다. (2) 진정서, 고소 고발장이란 1 진정서는권리구제및시정을요구하는문서로서형사처벌을요구하는고소 고발과차이가있다. 그러나근로감독관의조사과정에서법위반사실이인지되고진정인의처벌의사가명백한때에는사법처리해야하므로결과에있어서는큰차이가없다. 임금체불에대하여는반의사불벌죄가적용되므로진정인또는고소인이사용자를처벌할의사가없다는의사표시를할경우사용자는처벌되지않는다. 2 고소장은피해자를당한당사자가수사기관에범죄사실을신고, 그처벌을구하는서면으로노동부지방사무소또는검찰에제출하게된다. 여기에서고소권자는피해자, 법정대리인, 피해자의배우자, 직계존속및형제자매로서서면, 구두, 대리인을통한고소모두가능하다. 3 고발장은고소권자외에제3자가수사기관에범죄사실을신고, 그처벌을구하는서면이다. 고발은고소와달리누구나가능하며대리인에의한고발은인정되지않는다. - 6 -
(3) 노동관계법령위반사건의진행 근로기준법을비롯한노동관계법령을위반한것에대한수사는검사와근로감독관이전담한다 ( 근로기준법제 108조 ). 검사는검찰권을행사하는국가기관으로수사의주도적지위에서근로감독관등사법경찰관리를지휘 감독하는자로서수사권, 공소권, 영장청구권을전담하고재판을집행한다. 한편근로관독관은일면사업장임검을실시하고자료제출요구권등행정감독관으로서의임무와함께노동범죄에대한수사를전담하는특별사법경찰관의임무를갖고있다. 대부분의노동사건은근로자가진정서, 고소장을노동부지방사무소또는검찰청에제출하면서시작된다. 일부는청와대또는노동부본부를통해서지방사무소에내려오기도한다. 노동사건에대한처리는어차피근로감독관이전담하므로어디에진정서를내던사업장소재지를관할하는근로감독관이사건을맡게된다. 순서는근로자가진정서또는고소장을제출 근로감독관의조사또는수사 행정지도또는검찰송치 내사종결또는수사의종결이라는단계를거치게된다. 사건을접수한근로감독관은양당사자를불러사건의내용을들어보고가능하면원만한합의를유도한다. 합의가이루어지고사용자가임금을지급하는등권리가구제된경우근로감독관은사건을종결처리하거나 ( 진정사건인경우 ), 불기소의견으로검찰에송치하게된다. 합의가이루어지지않고노동관계법을위반한혐의사실이분명한경우에는근로감독관이수사를마친후검찰에송치하게되고사건의경중에따라공소를제기하거나또는불기소처분을하게된다. 공소란법원에대하여특정한형사사건의심판을요구하는검사의소송행위를말한다. 공소제기에의하여법원의공판절차가진행된다. 공판절차는공소가제기되어사건이법원에계속된이후그소송절차가종결될때까지의모든절차를의미한다. 피고인신문과증거조사및소송관계인의의견진술, 검사의구형과판사의형선고로형사절차는마무리된다. 대부분의노동사건은벌금형또는집행유예의처벌에그치지만실형을선고하는예도있다. 아주중대한위반사건을제외하고는약식절차를이용한다. 약식절차는 - 7 -
지방법원의관할사건에대하여검사의청구가있는때에공판절차를경유하지않고검사가제출한자료만을조사하여약식명령으로피고인에게벌금, 과료또는몰수의형을과하는간편한재판절차를말한다. 약식명령에불복할경우약식명령서를받은날로부터 7일이내에정식재판을신청하여야하며, 제1심판결에불만이있는경우에는 2심법원에항소를제기할수있고 2심판결에도불복하는경우에는대법원에상고를하면된다. (4) 근로감독관의사법상의권한 1 법적근거근로감독관은근로기준법기타노동관계법령위반의죄에관하여 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률 이정하는바에의하여사법경찰관의직무를행한다. 2 근로감독관의관할법령근로감독관이사법경찰관의직무를행하게되는노동관계법령은근로기준법, 산업안전보건법등개별적근로관계법뿐아니라노동조합및노동관계조정법등집단적노사관계법도포함된다. 3 노동관계법령위반사건수사근로기준법기타노동관계법령에의한임검, 서류의제출요구, 심문등수사는검사와근로감독관이전행한다. 사용자또는근로자는근로기준법의시행에관하여근로감독관의요구가있는경우에는지체없이필요한사항에대하여보고또는출석하여야한다. 따라서사용자가근로기준법을위반하면근로감독관이수사한후검사에게입건 송치하여검사가기소하게되고법원이최종적으로법위반여부를판단하여법을위반한경우벌칙을과하게된다. 5. 사용자의서류비치 보관의무 (1) 비치 근로기준법제13조는근로자의권익보호를위해근로기준법및그시행령의요지와취업규칙을상시사업장에게시또는비치하여근로자에게주지시키도록규정하고있으며동조항위반시 500만원이하의벌금에처하여질수있다. 또한근로기준법제64조는사용자로하여금 18세미만인자에대하여그연령을증명하는호적증명서와친권자또는후견인의동의서를사업장에비치토록하고있다 - 8 -
(2) 보관근로기준법제41조는사용자로하여금근로자명부와같은법시행령이정하는근로계약에관한중요한서류를 3년간보존토록규정하고있다. 이는근로기준법위반여부판단의근거를확보하여근로자의권익을보호하기위한것으로서이를위반하면 500만원이하의벌금에처해질수있다. 1 근로자명부근로기준법제41조는근로자명부를보존대상으로직접규정하고있는데같은법시행령제16조규정에의해사용기간이 30일미만인일용근로자에대해서는예외를인정하고있다. 일용근로자는근로계약이 1일단위로체결되므로여기서의 30 일은실제근로일수를의미하는것으로해석되어야할것이다. 일용근로자이외에단시간근로자, 수습근로자등모든상용근로자에대하여근로자명부를작성해야함은당연하다. 근로자명부의기재사항은 a 성명, b 성별, c 생년월일, d 주소, e 이력, f 종사하는업무의종류, g 고용또는고용갱신연월일, 계약기간을정한경우에는그기간기타고용에관한사항, h 해고 퇴직또는사망의경우그연월일과사유, i 기타필요한사항등이다. 2 기타중요한서류근로기준법제41조에명기된 대통령령이정하는근로계약에관한중요한서류 는다음과같다. 임금대장근로기준법제47조는사용자로하여금사업장별로임금대장을작성하고임금과가족수당계산의기초가되는사항, 임금액, 기타대통령령이정하는사항을임금지급시마다개인별로기입토록하고있고, 그외 a 성명, b 주민등록번호, c 고용연월일, d 종사하는업무, e 임금계산의기초가되는사항, f 근로일수, g 근로시간수, h 연장근로 야간근로또는휴일근로를시킨경우에는그시간수, i 기본급 수당기타임금의내역별금액 ( 통화외의것으로지급된임금이있는경우에는그품명및수량과평가총액 ), j 근로기준법제42조제1항단서의규정에의하여임금의일부를공제한경우에는그금액등이다. 임금대장은근로자개인별로작성하여야하며, 임금대장작성의무를이행치않은자체만으로도같은법제115조에의해 500만원이하의벌금에처해질수있다. 1 기타근로기준법시행령제17조규정에따라임금대장외에 a 근로계약서, b 임금의결정 지급방법및임금계산의기초에관한서류, c 고용 해고 퇴직에관한서 - 9 -
류, d 승급 감급에관한서류, e 휴가에관한서류, f 근로기준법제52조제3항, 같은법제61조제3호및같은법제68조제2항단서의규정에의한승인 인가에관한서류, g 근로기준법제50조제2항, 같은법제51조, 같은법제56조제2항 제3 항및같은법제58조제1항의규정에의한서면합의서류, h 근로기준법제64조의규정에의한연소자의증명에관한서류등을 3년간보존해야한다 제 2 장건설현장근로조건기준및당사자 Ⅰ. 근로기준법의적용 1. 근로기준법이란무엇인가근로기준법은근로조건의최저기준을정한법으로서강행법률로서근로자에게는권리로보장되는반면사용자는이최저근로조건을반드시지켜야하는의무가발생한다. 따라서근로계약이나취업규칙, 단체협약에서정한근로조건이근로기준법에미달하는경우에는효력이없고근로기준법상의근로조건이적용된다. 예를들어 2005.9.1부터 1년간적용되는년최저임금이시급으로 3,100원인데, 당사자간에 2,500원으로계약을체결했다고하더라도 2,500원은무효가되며 3,100원이당사자간에적용된다. 근로기준법은강행법률이기때문에근로자들이원하든안하든강제적으로적용된다. 따라서민사소송을통해서근로기준법의내용을청구할수있지만시간과비용이들기때문에근로감독관을통해서행정적으로지도감독을한다. 형사처벌을통해서간접적으로강제하기도하며그래도지키지않을경우에는강제집행절차를동원할수도있다 2. 근로기준법의적용범위 근로기준법은상시 5 인이상의사업또는사업장에전부적용되며 4 인 - 10 -
이하의사업또는사업장에는일부조항이적용된다. 중요한것은 상시 를어떻게해석할것인가이며, 사업또는사업장 의범위도적용여부에영향을미치게된다 건설회사의경우각개별현장이인사노무관리, 회계등이명확하게독립적으로운영되고서로다른취업규칙을적용받는등각각의사업장이서로독립성이있는경우가아니므로, 여러군데산재되어있는현장을각사업주 ( 법인회사의경우법인그자체, 개인의개인사업주 ) 단위로근로자수를모두합산하여상시근로자수를산정하여야하며, 또한사업주단위로직접고용하고있는본사정규직과비정규직, 현채직, 그리고직접고용한일용직을포함하여상시근로자수를산정하여야한다. 수차의도급사업으로구성되어있는건설현장의경우합법적인하도급업체소속근로자는하도급업체단위로근로기준법이적용되므로상시근로자수에서당연히제외된다. 3. 근로기준법의적용여부 (1) 해외법인에서고용한근로자국가간의조약이나협정에의하여속인주의를인정하는특단의규정이없는한사업또는사업장이란대한민국의영역내에소재하거나영위되는것을의미하므로해외소재사업장에대하여는동사업장의경영자나관리자들의내외국인여하를불문하고근로기준법이적용되지아니한다. 즉, 해외현지법인에국내근로자가고용되거나국내회사가현지에독립한법인을설립하고동사업장에국내근로자가고용되었을경우에근로기준법은적용되지아니한다. 다만, 국내에본사가있고국외에출장소, 지점등이있는경우에는본사와함께하나의사업으로보아근로기준법이적용된다고할것이다. (2) 국내사업장에불법으로고용된외국인근로자 근로기준법의효력은국적을불문하고우리나라영토내의모든사업 - 11 -
또는사업장에전부미치므로국내사업장에취업하고있는외국인근로자에게도근로기준법이적용된다. 또한외국인과국내사업주사이에불법으로고용계약을체결했다고하더라도그고용계약은유효하다할것이므로, 불법취업한외국인근로자도근로기준법상의근로자에해당된다 Ⅱ. 근로기준법상근로자 1. 근로자여부에대한판단기준 (1) 근로기준법상의근로자의요건근로기준법상근로자에해당되기위해서는 1 사용자의지배. 관리하에서근로를제공하여야하고, 2 근로의대상인임금을목적으로하여야하며, 3 근로기준법이적용되는사업에사용되는자일것을그요건으로하고있다. ( 근로기준법제14조 ) (2) 근로제공관계 ( 사용종속관계 ) 근로자여부에대한판단기준은보통사용종속관계라표현한다. 즉, 사용종속관계의의미는사용자의지휘 명령아래에서감독을받으며임금을목적으로비자주적인근로를제공하는것을말한다. (3) 임금목적근로기준법제14조에서는제공된근로의대가로서의임금을목적으로근로를제공하는자를근로자로정의하고있으므로, 위임이나도급에있어서와같이사무의처리나일의완성에대한대가로서의보수또는수수료를받는자는근로자에해당되지않는다. 그러나근로의대가로지급받는임금인이상반드시일급제나월급제로받는경우만근로자인것이아니고, 소위도급제라고하는성과급을지급받는경우에도근로자로보아야한다. (4) 근로자에해당될경우 산재보상보험법, 산업안전보건법, 노동조합및노동관계조정법등다 - 12 -
른노동관계법령에서는근로기준법상의 근로자 개념을인용적용하고있기때문에근로기준법상의 근로자 에해당되어야만산재보상보험법에근거산재보상을받을수있고, 역시재해율산정시에합산되며, 노동조합에가입하여 조합원 지위를가질수있다 2. 근로자여부판단기준 ( 사례 ) 가. 현장실습생산업교육진흥법에의거하여교육과정의일부로서공고생이향후산업에종사하는데필요한지식. 기술. 태도습득을목적으로표준협약서에따라현장실습이이루어지는경우라면임금을목적으로근로를제공하는것으로보기는어렵다고사료됨. ( 근기 68207-1833, 2002. 5. 4) 나. 지입차주자동차운송사업자에서지입제의형태로자기차량을소유하고운전기사직무를수행하는지입차주에대하여판례에서는레미콘제조회사와레미콘운반계약을체결하고운송량에따라지급받는레미콘차량운전기사는근로기준법상의근로자가아니다 (1997.11.28, 대법 97다 7998), 다. 차주겸운전사행정해석에서는중기 ( 건설기계 ) 소유자및운전자에대하여개별대여및공동대여의경우원칙적으로근로자성을부인하며, 다만등록차주가고용한근로자에대하여는원칙적으로근로자성을인정하고있다 (1994.7.25, 근기 68207-1182). 화물자동차운수사업자에대하여는화물자동차를구입하여운수회사에지입한후본인명의로사업자등록을하고자신의계산하에수입금전액을자신의수입으로하되회사에는지입료와제세공과금만을납부하고, 자동차의운행에관하여는전적으로자신의책임아래운전기사를고용하고자신도차주겸운전자로그자동차를운전하면서화물운송사업에종사하는경우근로기준법상근로자가아니다 (2000.3.10, 근기 68201-695). - 13 -
부인명의차량을남편이운전할경우 : 부부는일체적지위에있기때문에남편이비록운전하였다할지라도사용종속관계를전제로하고있는근로자에해당되지않는다. 라. 레미콘운송차주 레미콘운송차량의소유권이운송차주들에게있고그차량의관리를운송차주들스스로하여온점, 근로소득세를원고가원천징수한것이아니라운송차주들이각자사업자등록을하여사업소득세및부가가치세를납부한점, 운송차주들이복무규정 인사규정등의적용을받지아니하고, 기본급이나고정급이정하여져있지아니한점등을종합하면, 위운송차주들의일원인피고들은원고에대하여종속적인고용관계에서노무에종사하고그대가로임금등을받는원고의근로자라고볼수없다. (2003.01.10, 대법 2002다57959) 마. 임원주식회사의경우 이사 는업무집행의의사결정, 감독기관인이사회의구성원으로서주주총회에서선임하며회사와는위임관계에있다 ( 상법제382조 ). 그리고이사와회사와의관계에는충실의무, 경업피지, 내부거래의제한, 유지청구권, 대표소송등여러가지규제가있다 ( 제395 조 ~ 제408조 ). 이사 등임원은그권한 ( 책임 ) 및대우가 사용인 ( 근로자 ) 과명확하게구별되며, 회사의의사결정 업무집행에종사하고있는한근로기준법의 근로자 에해당되지않는다. ( 대법원2001.2.23, 2000다61312외다수 ). 또한 감사 의경우도 사용자 로보는것이타당하다. 따라서임원은근로기준법상의근로자가아니므로근로기준법상의각종권리 ( 해고, 퇴직금등 ) 를주장하기어렵다 그러나판례는상무이사등의직함을가지고있더라도인사노무관리등회사경영에일반적인책임을가지고있지않고사용종속관계아래서근로를제공하고있다면근로기준법상의근로자로판단하는경우도있다. - 14 -
그러나법인의임원이라하더라도산재보험및고용보험등사회보험상에서는 피보험자 로적용된다. 사. 관리직관리직은사업또는사업장에임금을목적으로근로를제공하고있으므로근로기준법상의 근로자 로서지위를가지고있음은당연하다. 다만관리직의직무 권한 책임에비추어근로시간, 휴일, 휴게에대하여적용하지않을수있는특별한위치에있을뿐이다. Ⅲ. 근로기준법상의사용자 1. 사용자의정의근로기준법과노동조합및노동관계조정법에서는 사용자 의범주로 1 사업주 2사업경영담당자 3사업주를위하여행동하는자의세가지로구분하고있다. 근로기준법상의사용자는근로기준법의근로자보호규정을준수해야할의무자로서파악됨에반하여노조법상의사용자는노동조합의상대방, 단체교섭의상대방및부당노동행위의주체로서의의미를가진다. 그리고과장, 부장, 팀장등중간관리자는어떤때는근로자로서노동법상의각종권리를주장할수있으면서다른한편으로는부하직원등에게는사용자로서노동법을지켜야하는 2중적인위치에있다. 사용자의지위에있는자가노동관계법에위반할경우형사적인벌칙이적용된다. 2. 사용자의구체적인사례 (1) 사업주사업을책임지고경영하는주체를말한다. 개인기업에있어서는그기업의기업주개인을의미하고, 회사기타법인조직의경우에는법인자체를가리킨다. (2) 사업경영담당자 - 15 -
사업경영일반에관하여책임을지는자로서사업주로부터사업경영의전부또는일부에대하여포괄적위임을받고대외적으로사업을대표하거나대리하는자를말한다. 대표이사, 이사, 지배인, 관리인등이이에포함된다. (3) 사업주를위하여행위하는자현장소장, 부장, 팀장, 과장등근로자에관한사항에대하여사업주또는사업경영담당자로부터일정한권한과책임을부여받은자를말한다. 노동법을위반한자가해당사업의근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위한자인경우에도이들에게벌칙이적용되며사업주 ( 법인의경우법인 ) 는동시에벌금형이과해지는양벌규정을두고있다. (4) 근로계약상의상대방으로서의 사용자근로계약상근로자의상대방당사자로서권리의무의주체이자임금지급의무, 노무급부청구권, 지휘 명령권, 인사권, 업무명령권등을갖는자이고, 또한노동보호법규상의의무도발생한다. 일반적으로입사한회사 기업이근로계약상대방으로서 사용자 가되며, 현장소장의경우현장대리인으로서지위를질뿐이다. 따라서근로계약서작성시사업주란에는 00건설회사현장대리인 000로기재하여야한다. (5) 근로기준법상의의무주체로서의 사용자 근로기준법의모든주어는 사용자 로부터시작한다. 즉, 근로기준법의준수의무를부담하는주체가 사용자 라는뜻이다. 근로기준법제 15조에서 사용자 라함은 1 사업주또는 2 사업경영담당자 3 기타근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자를말한다 라고정의하고있다. 건설현장의경우현장단위로현장소장에게일정한권한을위임하는경우가많은데이경우책임을지지않는가하는문제가있다. 이점에대해서는근로기준법에 양벌규정 이란규정이있어, 사업주가 위반방지에필요한조치를하지않은경우 에는 벌금형 을부과한다 ( 제 - 16 -
116조전단 ). 또한 (ⅰ) 사전에위반의계획을알고그방지에필요한조치를강구하지않은경우, (ⅱ) 위반행위를알고그시정에필요한조치를강구하지않은경우, 또는 (ⅲ) 위반을교사한경우 에는 사업주 ( 법인의경우에는그대표자 ) 를행위자로서처벌할수있다. (6) 현장내안전상조치의무주체로서의 사업주 현장내사고발생시에처벌근거가되는 산업안전보건법 상에서각종안전상조치및각종안전상의의무를수행하여야할의무주체는 사업주 로되어있고, 이때 사업주 라함은근로자를사용하여사업을행하는자를말한다 ( 산업안전보건법제2조 3호 ). 현장내하도급소속근로자가재해를입은경우, 안전상조치미비로처벌대상자는사업주인하도급회사법인이되며, 하도급법인으로부터안전보건관리에관한총괄관리책임을수임받은안전보건관리책임자 ( 현장소장 ) 1) 이있는경우에는그현장소장과법인, 없는경우에는대표이사와법인이산업안전보건법제67조및제71조 ( 양벌규정 ) 에의거처벌받게된다. (7) 단체교섭의상대방으로서의 사용자 노동조합및노동관계조정법제29조제1항 노동조합의대표자는그노동조합또는조합원을위하여사용자나사용자단체와교섭하고단체협약을체결할권한을가진다 라고규정되어있고, 사용자는현장내에소속조합원의근로조건의유지및개선을위하여노동조합과성실하게단체교섭을하여할의무 2) 가있다 노동조합과의단체교섭에서는고용관계상임금, 근로시간, 휴일, 휴 1) 산업안전보건법제 13 조 ( 안전보건관리책임자 )1 사업주는다음각호의업무를총괄 관리하게하기위하여안전보건관리책임자 ( 이하 관리책임자 라한다 ) 를두어야한다. 9 호. 기타제 4 장의규정에의한근로자의유해 위험예방조치에관한사항으로서노동부령이정하는사항 총공사금액 20 억원이상 ( 발주자재포함 ) 의공사현장에대하여사업주는관리책임자를선임하여야하며, 선임한날로부터 14 일이내에현장관할노동사무소에신고하여야한다. 또한총공사금액 120 억원 ( 토목은 150 억원 ) 이상인경우 안전관리자 를선임하여신고하여야한다 2) 노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자와의단체협약체결기타의단체교섭을정당한이유없이거부하거나해태하는행위 를하였을경우노동조합및노동관계법제 81 조에의거부당노동행위를하였다는이유로처벌받는다 - 17 -
가, 해고, 현장내노동조합활동등근로조건의결정권한이있는 고용주 가상대방이되어야한다. 법인의업무전결규정에의거현장에서채용되는근로자에대하여현장소장에게근로조건의결정등의제반권한이위임된경우가아니라면현장소장은법인대표이사로부터 단체교섭및체결권한 을위임한다는내용의 위임장 을첨부하여교섭에임하여야만단체협약체결과관련된법률행위가하자가발생되지않는다. 제 3 장현장인력채용관리 1. 채용절차회사의규모, 내부규정등에따라다소차이가있겠지만근로자의채용과정은일반적으로 1회사의모집공고 2입자지원서접수 3 선발시험이나전형 4신체검사 5신원조회 경력조회 6 합격자발표 7채용내정 8채용확정 9수습발령 11정식발령등여러단계로형성되어있다. 회사에따라서는위과정의일부또는전부를생략하고간략하게사람을채용하는경우도있다. 모집공로를낼때주의할것은성차별적인조건을제시할수없다는점이다. 2. 채용의자유와한계사용자는본래채용의자유즉, 근로계약체결의자유를가지는것이며적어도일반적으로고용의신청을승낙하여야할의무를부담하는등의법률관계가발생할여지는없다. 따라서균등처우의원칙위반문제는근로자가채용된후에비로소발생할수있는것이라고해석되며채용전또는채용시에는근로기준법제5조의균등처우의원칙은적용되지않는다. 3. 남녀고용평등법상및고령자고용촉진법상의채용시차별금지 (1) 남녀고용평등법상의차별금지 - 18 -
남여고용평등법제7조에서 1사업주는근로자의모집및채용에있어서남녀를차별하여서는아니된다. 2사업주는여성근로자를모집. 채용함에모집. 채용하고자하는직무의수행에필요로하지아니하는용모. 키. 체중등의신체적조건, 미혼조건, 기타노동부령이정하는조건을제시하거나요구하여서는아니된다 라고정하고있으며, 사업주가이에위반한행위를한경우에는 500만원이하의벌금에처하게된다 ( 동법제37조제3항 ). (2) 모집 채용에있어서차별로보는경우 (2003.2.7, 여고 68240-46) 1 모집 채용에있어서여성을배제하는경우 2 모집 채용시여성만을대상으로하는경우 3 직종별로남녀를분리모집하거나, 모집인원수를남녀에게달리정하는경우 4 학력 경력등자격이같음에도불구하고여성을남성보다낮은직급또는직위에채용하거나, 여성을남성보다불리한고용형태로채용하는경우 5 직무수행상필요하지않은채용조건을부과하는경우 6 연령 혼인등조건을부여하면서여성에대해서만남성과다른조건을부여하는경우 7 모집 채용에관한정보를제공함에있어남성과여성을다르게취급하는경우 8 채용시험등에서여성 남성을다르게적용하는경우 (3) 고령자고용촉진법상의차별금지고령자고용촉진법제4조의 2( 고령자등고용차별금지 ) 에의하면 사업주는근로자의모집, 채용또는해고를함에있어정당한이유없이고령자또는제15조제1항에의한준고령자임을이유로차별하여서는아니된다 라고규정하고있다. 이규정은여성및고령자에게채용시평등한기회를보장하여야한다는것을의미한다. 4. 인턴제도 ( 예비사원제도 ) 인턴사원이란기업의필요에의하여일정기간 ( 보통 1 년간 ) 시험적으로 - 19 -
일을시켜본후정식채용여부를결정하는방법이다. 즉인턴사원은졸업생이나졸업예정자를 1년정도관련업무에시험적으로써본후능력이나적성이맞는인원을선별적으로정식채용하되나머지인원은내보내는제도이다. 고용보험에서지원을받는인턴제도가아닌사업장에서독자적으로인턴제도 ( 또는예비사원제도 ) 를운영한다면이는시용근로자나수습근로자와마찬가지로노동법의보호를받는다 5. 수습사원수습이란정식채용된근로자의직업능력이나사업장에서의적응능력을키워주기위한근로형태이다. 즉채용된근로자에게일정기간수습사원이라는명칭으로작업이나일을숙달시키는제도이다. 따라서수습근로자에게도노동관계법이전면적으로적용되나 3개월미만인자에대하여는해고예고관련조항이적용되지않는다 ( 근로기준법제35조 ). 수습근로자는원칙적으로근로계약체결후에근로를수행하기때문에근로자에대해적용되는모든법률적규정들이적용된다. 다만수급근로자가수습기간중에현저한업무능력부족을나타내거나조직부적응으로노사간에다툼을야기할경우에는근로기준법제30조에근거하여정규직근로자와동일하게근로관계종료절차를따라야만적법성을인정받을수있게된다. < 관련판례 > 수습근로자라하더라도정식채용을거부할정도로객관적ㆍ합리적이유가없는이상, 정식채용거절이유보해약권을남용한부당해고이다 ( 서울행법, 2002.8.27, 2002구합7210). 신규채용자가수습기간중에회사에대한비방과업무방해등취업규칙에반하는행위를하였다면채용취소는합리적이유가된다 ( 서울행법 : 2002-12-6 2002구합18180) 6. 신원보증계약과신원보증보험 가. 신원보증계약 신원보증계약은채무의인수, 보증기타명칭의여하를불문하고피용자 ( 근로자 ) 의행위로인하여사용자가받은손해의배상을약정하 - 20 -
는계약을말한다 ( 신원보증법제1조 ). 이러한신원보증계약은현실적으로발생한손해에대한책임담보를전제로하는것이기때문에위약금예정계약이아니며법에위반되지않는다. 신원보증계약이체결된경우신원보증인은근로자의행위로인하여사용자에게발생된손해를배상할책임을부담한다. 신원보증은기간을정하지않은경우는그성립일로부터 2년간효력을가지며, 기간의정함이있는경우에도그기간은 2년을초과하지못한다. 근로계약이갱신되는경우신원보증계약이자동적으로갱신되는것이아니므로신원보증인과새로운합의가있어야한다. 나. 신원보증보험신원보증인을구하기어렵울경우일정한보험료를내고신원보증보험을체결하고이신원보증보험증권을회사에제출하면나중에있을불의의손해로인하여고용주 ( 피보험자 ) 가입은손해에대하여보험회사에서배상하는것이다. 제 4 장근로계약서작성과근로계약의체결 1. 근로계약이란근로계약이란근로자가사용자에게근로를제공하고사용자는이에대하여임금을지급함을목적으로체결된계약을말한다 ( 근로기준법제 17조 ). 여기에서의사용자는사업주또는대표이사를의미하며근로자는근로를제공하려는본인이어야하며대리체결은무효가된다. 특히미성년자의경우에도근로계약은반드시미성년자본인이친권자나후견인의동의를얻어직접체결하여야효력이발생한다 ( 근로기준법제 65조 ). 이러한근로계약은계약자유의원칙에의하여양당사자가자유롭게체결할수있다. 다만사회적으로약자인근로자를보호하기위하여법기준에미달하는근로조건을정한근로계약은무효로하며무효로된부분은법에정한기준이적용된다. 아울러취업규칙이나단체협약에미달되는근로계약역시그효력이부정된다. - 21 -
2. 근로계약체결시유의사항 (1) 계약체결의자유근로계약은당사자가자유롭게체결할수있다. 다만근로기준법등에미달되는되는내용은그부분에대하여무효가된다. 또한위약금또는손해배상액의예정, 전차금상계, 강제저축이금지되고있음으로주의해야한다. (2) 위약금 손해배상의예정금지근로기준법제27조에서는근로계약을체결함에있어근로자가근로계약을이행치않을때손해발생여부및손해액과관계없이위약금을물거나손해배상을하도록예정하는계약을체결하지못하게하고있다. 위약금이란근로자가근로계약상의의무를이행하지않을경우사용자에게일정액을지불하도록약정하는금액이다. 또한손해배상액의예정이라함은근로계약을이행하지않았을때배상해야할손해액을실제손해와관계없이미리정하는것을말한다. 실무에서는고도기술자를스카웃하는과정에서일정한기간을근무하지않으면위약금을예정하는사례가간혹발생되어법위반문제를야기시키게되므로주의하여야한다. (3) 전차금상계금지근로기준법제28조에서는근로자의신분이부당하게오랫동안구속되고근로자로하여금불리한근로조건을감수하게하는것을방지하기위해전차금또는전대채권과임금을상계하지못하도록하고있다. 여기에서전차금이라함은근로계약을체결할때또는그후근로를제공할것을조건으로하여미리금전을빌려준뒤, 앞으로임금에서반환할것을약속한금전을말한다. 전대채권은전차금외에근로자또는그친권자등에게지급되는금전으로서전차금과동일한목적을가지는것을말한다. 다만가불임금에대한상계는근로자의편의를위한것이므로전차금상계금지에해당하지않는다. - 22 -
(4) 해외연수비용반환약정이전차금상계금지에해당되는지여부 해외훈련후의무재직기간은교육비용반환채무면제기간으로근로계약기간, 강제근로금지, 전차금상계금지에반하는것이아니다 (1992.02.25, 대법 91다 26232). 교육 연수비용반환약정은원래근로자가부담하여야할비용을기업체가대여해주는것으로근로자에게반환을청구할수있는성질의것인데, 교육 연수이후일정기간이상근무하는경우에는상환의무를면제해주되그전에퇴사하면면제하지않겠다는취지의약정으로보아야한다는것이다. 또한 1년이상의의무복무기간도근로계약기간이아니라경비반환채무가적용되는기간을정한것으로해석되므로전차금상계금지에해당되지아니한다 ( 대법원 1982.6.22. 82다카90 판결, 대법원 1980.7.8. 80다590 ) (5) 강제저금의금지근로기준법제29조에서는강제저축을금지하고있다. 사용자가임금의일정액을강제적으로저축케하고그반환을어렵게함으로써근로자를사업장에구속시키는결과를가져오고저축금이기업의경영자금으로이용되는폐단을방지하기위한규정이다. 다만노동부장관의인가를받은경우에는저축금의관리를할수있다. 3. 근로조건명시방법및명시내용 (1) 근로조건의명시사용자는근로계약체결시에근로자에대하여임금, 근로시간기타의근로조건을명시하여야한다. 이경우임금의구성항목, 계산방법및지불방법에관한사항에대하여는대통령령으로정하는방법에따라명시하여야한다 ( 근로기준법제24조 ) (2) 명시하여야할근로조건 법제24조에서 " 기타의근로조건 "" 이라함은다음각호의사항을말한다. - 23 -
1. 취업의장소와종사하여야할업무에관한사항 2. 법제96조제1호내지제11호에규정된사항 ( 취업규칙에기재된사항 ) 3. 사업장의부속기숙사에근로자를기숙하게하는경우에는기숙사규칙에관한사항 ( 법시행령제7조 ) (3) 근로조건의명시방법 1 근로계약서작성사용자는임금의구성항목 계산방법및임금의지불방법에관한사항을반드시서면으로명시하여야한다.( 법시행령제8조 ) 따라서현장에서근로자를채용할경우에는채용한당일반드시서면으로근로계약서를체결하여야하며, 서면근로계약서미작성시에는사용자가근로기준법제24조위반으로 500만원이하벌금형을받을수있다. 2 취업규칙의게시사용자는이법과이법에의하여발하는대통령령의요지와취업규칙을상시각사업장에게시또는비치하여근로자에게주지하여야한다 ( 법제13조 ). 근로조건은취업규칙, 단체협약등에집단적 통일적으로정하는것이일반적이고, 근로계약에는취업장소, 임금등개인적인사항만명시하고있으므로, 근로시간, 휴직, 휴일, 휴가, 해고의요건및절차등통일적인근로조건에대해서는단서규정을두어 " 취업규칙또는노동관계법령에따른다 " 고규정하는경우가대다수이므로이경우에는각현장단위로고용된월급제계약직및일용직등의근로자가 10인이상인경우별도로취업규칙을작성신고 ( 건설업의경우통상본사에서전체적인현장의비정규직에대한근로조건을정하여취업규칙신고 ) 하여야하며, 취업규칙을현장의근로자들이볼수있는곳에게시하거나인터넷상에게시하여근로자들이열람할수있어야한다. (4) 법령 취업규칙위반의근로계약 1 이법에정한기준에달하지못하는근로조건을정한근로계약은그부분에한하여무효로하고, 무효로된부분은이법에정한 - 24 -
기준에따른다. ( 근로기준법제22조 ) 2 취업규칙에정한기준에미달하는근로조건을정한근로계약은그부분에관하여는무효로한다. 이경우에있어무효로된부분은취업규칙에정한기준에의한다. ( 법제100조 ) 3 따라서, 근로기준법이나취업규칙보다불리하게정한근로조건은효력이없고, 상위규범에서정한기준에따르도록되어있으므로퇴직금등근로기준법에서정한최저기준이하로근로조건을결정하거나또는포기한다는각서등을제출하여받지않기로합의하였다하더라도이러한합의는근로기준법을위반한근로계약으로무효가된다. (5) 유리조건우선적용원칙유리한조건우선의원칙이란하위의법원이상위의법원보다근로자들에게유리한내용을규정하고있을때에는하위의법원이그대로효력을발생하고상위의법원은적용되지않는원칙을말한다. 예를들어유리한조건우선의원칙에따르면취업규칙의상여금규정보다개별근로계약의내용이근로자에게유리할경우근로계약에따라상여금이적용되게된다. 예를들어근로기준법의개정으로주40시간제를적용받고있는사업장에서취업규칙을변경하지않을경우, 근로기준법상의근로시간단축조항이그대로적용됨과동시에유리조건우선적용원칙에의거생리휴가및월차휴가제도는취업규칙에의거또다시적용하여야하는문제가발생되므로, 근로기준법이개정될경우취업규칙과근로계약서도법에맞추어변경이필요하다. 4. 근로계약기간 (1) 근로계약기간에관한법적근거근로계약은기간의정함이없는것과일정한사업완료에필요한기간을정하는것을제외하고는그기간은 1년을초과하지못한다. ( 근로기준법제23조 ). 그러나건설현장은현장단위별로근로계약을정할수있으므로, 근로계약기간은 1일단위, 3개월단위, 1년이상또는현장 - 25 -
공정단위등현장의인력현황을반영하여탄력적으로정할수있다. (2) 1년을초과하는근로계약기간을정한근로계약의효력 1년을초과하는근로계약기간을정하여근로계약을체결한경우에있어서근로계약당사자사이의근로관계는특별한사정이없는한그기간이만료함에따라사용자의해고등별도의조처를기다릴것없이근로계약은당연히종료된다 3)4). 위계약에있어사용자는근로기준법제21조를근거로단순히근로자에게 1년을경과하였음을이유로근로관계의종료를주장할수없고, 단지근로자는 1년이경과한후에언제든지당해근로계약을해지할수있다. ( 대법원 95다 5783 1996.8.29참조 ). (3) 근로계약기간중의근로계약해지근로기준법제23조에서규정된 " 일정한사업완료에필요한기간을정한계약 " 으로인정되면그기간중에행한사용자의일방적인계약해지는근로기준법제30조위반의부당해고가되며, 근로자의일방적인계약해지는민법상의계약불이행으로인한손해배상책임을질수있다. 근로계약의최종일을정하지않은근로계약의경우일정한사업완료를위해사회통념상합리적인기간이경과한후에근로자의계약해지권이인정된다. 따라서현장단위로채용된근로자중에서근로계약기간을명확하게명시하지않은상태에서 (1) 안전조치불이행삼진아웃제 (2) 건강진단결과질병보유자 (3) 업무지시불이행등을이유로일방적으로퇴직조치를하게되면, " 해고 " 로판정되고, " 부당해고 " 로결정될경우에는 1 원직복직 2 해고기간중의임금전액지급 3 통상임금 30일분의해고수당지급등의법적문제를야기시킬수있다 3) 해외현장의근로계약 ( 연장근로계약포함 ) 은기간의정함이있는계약으로근로계약이만료될시는별도의해고절차가필요없는것으로사료됨 ( 해지 32240-10782, 1989.7.19) 4) 사업의내용등에의거필요한기간만을유기계약기간으로정하였다면당해계약기간이만료되면근로관계를당연히종료되는것이원칙이며, 당해유기계약기간이만료되고일정기간이경과한후다른업무를위하여새로운근로계약을체결하였다면이는계속근로로볼수없다.( 근기 68207-2991, 2000.9.28) - 26 -
(4) 근로계약의갱신근로계약기간이종료되었음에도근로자가계속하여근로를제공하고사용자가 " 상당한기간 " ( 통상 1개월이내 ) 동안이의를제기하지아니한때는민법제662조제1항규정에의하여이전고용계약과동일한조건으로갱신된것으로보아야한다. 특히일용근로자의근로계약을 1일단위로체결한경우, 매일매일의근로계약이상당한기간 ( 통상 3개월이상 ) 동안묵시적으로갱신되어계속하여근로한경우에는기간을정함이없는근로계약으로보게되고, 3개월이상근로한근로자를 1일계약기간이종료하였다는이유로출역을중단시킬경우 " 부당해고 " 문제를야기시킬수있게된다. (5) 반복적인근로계약의갱신근로계약의갱신이반복되면기간의정함이없는계약으로이전된다. ( 같은취지대판 93다 14843, 94.1.11) 이경우몇번의반복계약이있으면기간의정함이없는계약으로볼것인지에대해서는판례는 1 근로계약을특별히유기계약으로할필요성이있는지여부, 2 사용자가근로계약기간을일정한기간으로정하고자하는진의가있는지여부, 3 근로계약이계속적으로반복갱신되어근로자가계약갱신에대해합리적이고상당한기대를갖게되었는지여부에따라판단하게된다 5). (6) 계속근로여부 1년이상계속근로할경우에지급되는퇴직금및연차휴가수당등을산정지급할의무가발생되므로건설현장일용근로자의계속근로여부의판단기준은매우중요한의미를가진다. 노동부는유권해석 ( 근기 68207-1631, '96.12.11) 에서 일용근로자가 1월또는 1년중출근하지아니한날이상당기간계속 ( 통상역일상 30일이상 ) 되거나이 5) 근로자가서류상으로는 2 개월마다 2~3 일씩해고되었다가다시채용된것으로되어있지만사실상으로는그기간동안계속하여근로한경우에는해고로서의효력은생길수없으므로상용근로자로봄이상당하고, 이러한상용근로자에대하여서는회사의취업규칙보수규정상의직원에준하여그에규정된제수당, 상여금및퇴직금을지급하여야한다 ( 대판 1975.6.24, 74 다 1625). - 27 -
러한날들이단속적으로포함되어있는경우에는특별한사정이없는한이를계속근무하였다고보기는어려울것임. 이라고판단하고있으므로, 현장계약직또는일용근로자가임의로 7일이상결근하거나타현장에서작업한경우에는근로계약을종료절차를거치고, 이후계속근로를희망할경우에는새로이근로계약을체결하는등고용단절조치를하였다는자료를입증 ( 고용보험등사회보험자격상실신고, 피보험자격취득신고, 근로계약서등 ) 하여야만계속근로여부에관한다툼을줄일수있다. 5. 현장단위로고용된근로자의근로계약기간명시방법 (1) 근로계약기간명시의필요성현채직및일용근로자의경우현장단위로채용되는것을원칙으로한다. 다만, 현장일용근로자의경우계약기간을명확히하지않은상태에서근로계약해지 6) 를통보를하게되면 " 부당해고 " 문제로까지야기될수있다. 따라서현장인력투입계획에비추어근로계약기간을명확히명시하여야한다. (2) 근로계약기간명시방법 현장단위별인력투입현황을반영하여최소 3번나누어근로계약을체결하여야한다. 가. 1 단계 ( 현장최초출역일 ~ 1 개월 ) 1 채용시검진결과가확인되지않은상태에서고혈압, 퇴행성허리질환등의기존증으로계속근로할경우업무상질병 ( 과로사, 요추염좌, 추간판탈출증등 ) 을유발시킬염려가있는경우에는 1차적으로채용시검진결과가예상되는 1개월로근로계약기 6) 통상현장의공사과장등관리책임자들이해당근로자에게구두로 내일부터현장에나오지말라 고하든가, 이제그만나와도된다 는등의의사표시는해고에해당된다. 현장채용인력에대한인사권은 현장소장, 대표이사 에게있으므로중간관리자들이인사권자의승인없이해고조치하는일이발생되지않도록유의하여야하고, 하도급소속근로자의경우하도급업체에게서면으로통보하여시정토록요구하여야한다. - 28 -
간을정하여야함. 2 터널공사등에서는반드시배치전검진을하여야하며, 검진결과 진폐의증, 폐결핵의증 등이확인된경우계속근로를시킬수없는근로금지질병에해당되므로배치전검진확인시까지 1차적으로근로계약기간을정하여야함. 3 근로자는 숙달된기능공 이라고하나, 작업수행상의기능정도를확인하지못한상태에서노임수준을결정하지곤란한경우 1개월간작업수행능력을확인하고, 노임수준을다시결정하기위해서는 1단계는 1개월로근로계약을체결하여야함 4 하도급업체가공사를중도 타절시킨경우, 새로운전문건설업체와하도급계약이체결될때가지한시적으로기존하도급소속팀원들에게작업을지시할경우가발생되는데이경우팀장과팀원이모두직영근로자로고용이승계될수있으므로, 반드시근로계약서를작성하고이경우근로계약기간은반드시 1개월로정하여야만부당해고, 해고수당, 고용승계문제가발생되지않는다. 나. 2단계 (1개월이후 ~현장단위별로출역인원최대시점 ) 1개월동안현장적응력, 기능도, 건강상태등을확인하였으면, 1개월이후부터는현장의공사계획서 ( 전문건설또는시공참여자의경우각각해당공사계획서기준 ) 상의인력투입현황이최고조로높게출역하는시점까지로근로계약을체결하여야한다. 아파트현장의경우 1년이상이되는경우도있으나프로젝트단위고용이므로법위반에해당되지않는다. 다. 3단계 ( 현장단위별출역인원최대시점부터 ~ 해당공종종결일까지 ) 2단계까지근로계약기간이만료된근로자들에대하여근로계약을갱신할경우, 1 업무수행능력 2 근무태도 3 건강상태 4 기능도 5 해당업무종료예정일등간단하게계약갱신평가를하고, 해당결과에따라계약갱신여부와계약기간을정하여야한다. 이때해당업무종료일을정확하게파악할수없는경우에는통상종료되는날보다짧게정하고, ±30일범위일경우에는당초근로계약에의거근로계약이만료되는것이나, 그기간을초과할경우에는 - 29 -
근로계약기간을다시정하여근로계약서를작성하여야한다. 라. 동절기에인력조절이불가피한경우에는동절기공사중단직전일까지동절기에일정한규모의인력이조절되어야하는토목공사의경우, 주택공사의경우직영잡부등의경우에는통상동절기로공사가중단되는날을근로계약기간이끝나는날로정하고, 동절기이후새로이현장으로돌아오는근로자에대하여는다시근로계약서를작성하여야한다. 이렇게근로계약기간을정하지않으면사업주는계속근로기간으로인정퇴직금및연차수당산정다툼이발생된다. 일용근로자가출역일수 180일이상고용보험피보험자로신고된경우동절기에월 10일미만으로출역이줄어든상태가실업에해당되어, 고용보험법상의실업급여혜택을받을수있으므로동절기동안근로계약기간이단절되는근로자에게는해당기간동안실업급여를받을수있도록조치해주는것이바람직하다. 마. 현장종료일의개념현장에서작성한근로계약서를보면 빈칸 으로남겨두는경우가많은데, 이러한계약은 기간의정함이없는계약 으로현장단위로고용된근로자는 현장종료일 근로계약만료일이된다. 한글로 현장장료일 로기재한경우도다수발생되는바, 이경우 " 현장종료일 은 1준공일 2 현장의기술인력들의상당수가철수하는날 3 현장소장과현장사무실철수하는날등해석이분분하므로근로계약서상에 현장종료일 이라고한글로기재하여서는안된다. 통상현장종료일로부터 3개월이전에는현장의대다수인력이철수하거나공사기간이앞당겨지는경우가다수발생 7) 하기때문에, 현장종료일로부터 3개월전의역일을기재하는것이바람직하다. ( 예 : 현장종료일 2006.12.31이라면근로계약서상의근로계약만료일최대 2006.9.30로기재 ) 7) 기간을정하여고용했으나조기에공사종료된경우당사자가근로계약을합의해지할수는있으나사용자가일방적으로계약기간중에근로관계종료를주장할수는없음. 다만, 근로계약서에계약기간만료전이라도공사가종료되면근로계약이해지되는것으로규정하고있는경우라면이는유효하다고봄. ( 근기 68207-1938, 2001.6.14) - 30 -
바. 용역인부 1일단위로불러서고용하는인력이므로근로계약서만료일은 1일단위로하여매일근로계약서를체결하여야한다. 6. 근로계약서상근로계약기간예시 근로계약기간은... 부터 ~... 까지로한다. 다만, 천재지변, 발주처의공사중단, 설계변경등의사유로공사를계속할수 없 을때와해당공정이종료된경우에는그때를계약기간만료일로한다. 이 경우 " 해당작업공정 " 이라함은근로계약종료일전후에 " 을 " 이담당하던공 종을의미한다. 7. 근로계약기간관련노동부업무처리지침 (1998.12.05, 근기 68201-3311) (1) 기간을정하지아니한근로계약 ( 정규직 ) 근로기준법제30조의규정에의하여사용자는정당한이유없이근로자를해고하지못하며, 따라서사용자의근로계약해지권은제한됨 근로자는자유로이근로계약해지를통고할수있음 - 사용자가사표를수리하지않거나수리를지연할경우민법제660조제2 항에의거사표를제출한날부터 1월이경과하면근로계약해지의효력이발생함 - 기간으로보수를정한때에는민법제660조제3항에의하여계약해지통고를한후당기후의 1기를경과함으로써해지의효력이생김 (2) 기간을정한근로계약 가. 1년을초과하지않는근로계약기간 근로계약당사자는근로계약기간을준수해야함 근로계약기간만료로별도의해고조치없이근로관계는종료됨 ( 근로기준법상해고의제한규정이적용되지아니함 ) 근로계약기간이만료되었음에도근로자가계속하여노무를제공하는 - 31 -
경우에, 사용자가상당한기간내에이의를제기하지아니한때에는이전과같은조건으로근로계약이갱신된것으로봄 " 수차례 " 에걸쳐기간을정한근로계약이계속반복되는경우에는기간의정함이없는근로계약으로전환될수있으며, 이경우사용자가근로자를해고하려면정당한이유가있어야함 나. 1년을초과하는근로계약기간 근로계약기간의만료로별도의해고조치없이근로관계는종료됨 ( 근로기준법상해고의제한규정이적용되지아니함 ) 사용자는근로계약기간만료이전에 1년의기간이경과하였음을이유로근로계약의종료를주장할수없음 근로자는 1년이상근로를한경우계약기간만료전이라도언제든지당해근로계약을해지할수있음 다. 일정한사업완료에필요하여 1년을초과한근로계약기간 근로계약당사자는근로계약기간을준수해야함. - 다만, 3년이상의근로계약기간을정한경우민법제659조에의거근로자는 3년을경과한후언제든지근로계약을해지할수있음 ( 이경우계약해지를통고한날부터 3월이경과하면계약해지의효력이발생함 ) 근로계약기간만료로별도의해고조치없이근로관계는종료됨 (3) 1 년을초과하는기간을정한근로계약의효력 1년을초과하는근로계약기간을정하여근로계약을체결하였다하더라도그계약기간의정함자체는유효하므로약정기간범위내에서는사용자는근로기준법제23를근거로단순히근로자에게 1년의기간이경과하였음을이유로근로관계의종료를주장할수없고, 다만근로자로서는 1년이경과한후에는언제든지당해근로계약을해지할수있다할것이며, 한편근로계약기간을정한경우에있어서근로계약당사자사이의근로관계는특별한사정이없는한그기간이만료함에따라사용자의해고등별도의조처를기다릴것없이당연히종료된다고할것이다."( 대법원전원합의체 96.8.29, 95다5783) - 32 -
제 5 장임금지급의일반원칙 1. 임금의정의 임금이란, 사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 기타여하한명칭으로든지지급하는일체의금품을말한다. ( 근로기준법제18조 ) 2. 임금지급의일반원칙 (1) 직접불의원칙 8) 임금은반드시근로자본인에게직접지급하여야하며, 근로자의희망에의해지정된은행의요구불예금구좌에입금하는것은이에위반되는것은아니다. 근로자의친권자또는기타법정대리인에게지불하는것과근로자의위임을받은임의대리인 ( 용역회사대표등 ) 에게지급하는것은모두직접불지급원칙에위반된다. 용역인부의경우, 용역회사사장에게노임을대신지급하는것은직접지급원칙에위반됨. 따라서용역회사에는직업소개수수료만지급하고, 노임은현장에서해당근로자의날인을받고직접지급하여야함. (2) 전액불의원칙 1 임금은전액이근로자에게지급되어야하며, 임금의일부공제는법령또는단체협약에특별한규정이있어야한다.( 갑근세, 국민연금, 고용보험, 주민세, 건강보험료등 ) 2 임금의상계금지 : 위약예정금, 배상금, 강제저축등을공제하고임금을지급할경우임금전액불의원칙에도위배되며사용자가전차금기타근로할것을조건으로하는전대채권과임금을상쇄하지못한다. 3 출근정지, 감급의제재시와같이임금채권이발생하지않은경우에는 8) 근로기준법제 42 조 임금지불 1 임금은통화로직접근로자에게그전액을지급하여야한다. 다만, 법령또는단체협약에특별한규정이있는경우에는임금의일부를공제하거나또는통화이외의것으로지급할수있다. 2 임금은매월 1 회이상일정한기일을정하여지급하여야한다. 다만, 임시로지급하는임금, 수당기타이에준하는것또는대통령령으로써정하는임금에대하여는그러하지아니하다. - 33 -
이로인해임금액이적어지는것은임금전액불의원칙에위배되지않는다. 4 계산착오등임금의과불 ( 過拂 ) 을다음임금에서공제하는것은상계금지의예외로서허용된다고본다 ( 이경우사전에시기, 금액이나방법을예고하여야한다 ). 초과지급된임금의반환청구권을자동채권으로하여상계가가능하다고보는것이다. (3) 통화불의원칙임금은일반적으로통용되는화폐로지급하여야한다 ( 통화이외의것, 즉, 주로현물급여를금지한다는뜻이다 ). 이경우지급이보증되는수표로지급하는것은가능하다. (4) 정기불의원칙임금은매월 1회이상, 일정한기일 (1 기일이특정되어야한다. 2 그기일이주기적으로도래하여야한다 ) 을정하여지급하여야한다. 연봉계약일때도선불이아닌이상매월분할지불해야한다. (5) 임금의비상시지불근로자가본인, 그가족등의출산, 질병, 재해, 혼인또는사망한경우, 부득이한사정으로인하여 1주일이상귀향하게되는경우등의비상시임금을청구하였을경우에사용자는기왕의근로에대한임금을지불하여야한다. (6) 전차금상쇄의금지 사용자는전차금기타근로할것을조건으로하는전대채권과임금을상쇄하지못한다, 다만, 근로자가스스로상계하는것은무방하다. 근무시에회사로부터전세자금등을빌려서사용하고갚지않고툊직한경우, 퇴직시에퇴직금및임금에일방적으로공제할경우전액불원칙에위반된다. 따라서일단전세자금등의금전회수절차와퇴직금및임금지급절차를동시에진행하거나, 부득이한경우퇴직금및임금에가압류조치하여회수하여야한다. - 34 -
3. 도급사업에대한임금지급 건설현장과같이사업이수차의도급에의하여행하여지는경우에하수급인이직상수급인의귀책사유로근로자에게임금을지급하지못한때에는그직상수급인은당해수급인과연대하여책임을진다. 직상수급인의귀책사유는다음과같다. 1 정당한사유없이도급계약에의한도급금액지급일에그도급금액을지급하지아니한경우 2 정당한사유없이도급계약에의한원자재공급을지연하거나공급을하지아니한경우 3 정당한사유없이도급계약의조건을이행하지아니함으로써하수급인이도급사업을정상적으로수행하지못한경우 4. 임금의시효 임금채권은 3년간행사하지아니한때에는시효가소멸한다.( 임금대장 3년간보존의무 ) 5. 휴업수당지불사용자귀책사유로인하여근로자가휴업하였을경우에는휴업기간중평균임금의 100분의 70이상의수당을지급하여야한다. 단, 평균임금의 70/100이통상임금을초과하는경우에는통상임금을휴업수당으로지불가능. 다만, 부득이한사유로사업계속이불가능하여노동위원회의승인을얻은경우에는그범위이하의휴업수당을지불할수있다. 사용자의귀책사유 란 1 원자재부족, 2자금난, 3시장불황등사용자의세력범위안에서생긴경영장애를말하며, 외부적사유에의한정전, 천재지변 ( 눈, 비, 화재, 수재 ) 으로인하여사업이불가능한경우에는해당되지않는다 9). 다만, 조합원이타워점거등으로비조합원의노무제공자 9) 근로기준법제 45 조는 사용자의귀책사유로인하여휴업하는경우에는사용자는휴업기간중당해근로자에대하여평균임금의 100 분의 70 이상의휴업수당을지급하여야한다 고규정하고있는바, 이때사용자의귀책사유란원칙적으로사용자의세력범위안에서생긴경영장애로서자금난, 원자재부족, 주문량감소, 시장불황과생산량감축, 모회사의경영난에따른하청공장의자재ㆍ자금난에의한조업단축등으로인한휴업을말한다고할것임 ( 근기 68207-106, 1999.9.21, 참조 ) 그러나제 3 자의출근방해 - 35 -
체가전혀불가능하였다면사용자의귀책사유로보기어렵다 ( 2004.03.20, 근로기준과-1380 ). 또한해외취업근로자가노사쌍방합의하에계약기간을 1년으로약정하고해외현장에취업중근로계약이해지되지않은상태에서사용자의귀책사유로중도귀국후고용종속관계가계약기간만료일까지계속유지되었을경우에는휴업수당과소정의퇴직금을지급하여야함.( 1983.02.19, 해지 125-4328 ) 따라서업무량이나업무성격에따라근무기간의변동이심한근로자의경우일일단위로근로계약을체결하거나, 근로계약기간을탄력적으로조절하여야만휴업수당문제가발생되지않으므로주의하여야한다. 일용근로자의휴업수당지급에관한노동부유권해석 ( 기준1422.9-4513, 68.6.5) 근로계약이일일단위로체결되어그날의근로가끝나면근로관계가종료되고다음날출근의의무가없는일용근로자는휴업수당의적용을받지않는것이원칙이다. 다만, 그러한근로자라하더라도일정한기간계속적으로근로할것이객관적으로인정되거나오랫동안계속해근로해오고있다면근로기준법제45조 ( 휴업수당 ) 이적용될수있다 제 6 장평균임금 통상임금 최저임금 1. 평균임금 (1) 평균임금의정의가. 평균임금은산정해야할사유가발생한날로부터이전 3개월간그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말하며, 취업후 3개월미만도이에준한다. 나. 평균임금산정시다음각기간에해당하는경우에는그일수와그기간중에지불된임금은평균임금산정기간에서공제한다. 로인한휴업기간에대하여사용자가휴업수당을지급하여야할의무는없다 ( 2004.06.09, 근로기준과 -2855 ) - 36 -
1 근로기준법 ( 이하 법 이라고한다 ) 제35조제5호의규정에의한수습사용중의기간 2 법제45조의규정에의한사용자의귀책사유로인하여휴업한기간 3 법제72조의규정에의한산전 후휴가기간 4 법제81조의규정에의한업무수행으로인한부상또는질병의요양을위하여휴업한기간 5 남녀고용평등법제19조의규정에의한육아휴직기간 6 노동조합및노동관계조정법제2조제6호의규정에의한쟁의행위기간 7 병역법 향토예비군설치법또는민방위기본법에의한의무이행을위하여휴직하거나근로하지못한기간. 다만, 그기간중임금을지급받은경우에는그러하지아니하다. 8 업무외부상 질병기타의사유로인하여사용자의승인을얻어휴업한기간 다. 평균임금으로산출된금액이당해근로자의통상임금보다저액일경우에는그통상임금액을평균임금으로한다. (2) 평균임금산정방법 가. 사유가발생한날이전 3개월간근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액 평균임금계산식 평균임금 = 사유가발생한날이전 3 월간의임금총액사유가발생한날이전 3 월간의총일수 나. 산정사유발생일은제외하고전일부터역으로 3개월을계산한다. 예를들어 2005년 5월 15일에퇴직또는사망한경우총일수는 2005. 2. 15-2005. 5. 14로 89일이된다. 만약취업기간이 3월미만일경우에는그기간만을대상으로평균임금을계산한다. 사유가발생한날이전 3개월간 이란 90일을말하는것이아니고기산일로부터소급하여역월 ( 曆月 ) 상 3개월간에포함된일수를말한다. 취업후 3 월미만인경우에는근로기준법제19조규정에따라그기간만을대상으로평 - 37 -
균임금을산정한다. ( 이전 3개월을계산할때사유발생일은민법제157 조에의거산입하지않는다 ) < 산정례 :11월 5일에산정사유발생한경우 > 1차월 :11월 4일~10월 5일 : 31일 2차월 :10월 4일~ 9월 5일 : 30일 3월간역일수 92일 3차월 : 9월 4일~ 8월 5일 : 31일 다. 근로자에게지급된임금총액 이라함은건설현장의경우기본급, 연장 / 휴일 / 야간 / 월차수당등법정제수당, 현장수당, 자격수당, 위험수당, 발파수당, 출납수당, 지역수당등의각종수당, 매월정기적. 일률적으로지급하는고정식대 ( 현물식대제외 )/ 통근비등의복리후생비는임금총액에포함된다. 다만, 차량이있는직원에대하여지급하는차량유지비및접대성경비성격의판공비, 의복구입비등은실비변상적급여로서임금총액에서제외되며, 회사의경영실적에따라변동되는성과상여금도임금총액에서제외된다 연차수당및상여금은발생일이전 1년간지급총액을 12개월로나누어 3개월분금액을계산하여산정하여 3개월간임금총액에합산한다. 1 연차수당의평균임금포함여부에대한노동부유권해석노동부행정해석은연차수당도상여금과마찬가지로발생이전 1년치중에서 3개월분을포함시켜야된다 (1993.11.22, 근기 68207-2422) 는입장을취하고있다. 연차수당의경우퇴직하면서발생된연차휴가수당은 산정사유가발생한날이전 3개월동안에지급받은임금총액 에포함되지않음. 연차수당의평균임금포함여부에대한대법원판례연차유급휴가청구권이발생한지 3개월미만이되는시점에서휴가를사용하지못하고퇴직하는경우에만연차유급휴가근로수당을산정기초에포함시킨다는해석을하고있음. 예컨대 1.1~12.31 만근후 3.31 이전에퇴직한근로자는연차수당을평균임금산정기초에포함시켜야하나, 4.1 이후에퇴직한근로자는연차수당이제외된다 (1994.5.24, 대법 93 다 4649). 고하고있음. - 38 -
2 상여금 평균임금발생이전 1년치상여금합계 x 3/12 해당되는금액을 발생이전 3개월분총임금 에합산하여야한다. (3) 평균임금의적용대상가 ) 퇴직금산정나 ) 휴업으로인한휴업수당산정시다 ) 산재보상금액산정기초라 ) 감급의제재시마 ) 고용보험법상구직급여의산정기초가되는임금일액 산재보험급여산정시일용근로자의평균임금산정특례적용 동종근로자가 3개월미만근로한일용근로자의경우 1일평균임금 = 1개월간지급한노임합계액 / 출역일수로산정한다. 2. 통상임금 (1) 통상임금의정의근로자에게정기적 일률적으로소정근로또는총근로시간에대한대가에대하여지급하기로정하여진고정된시간급, 일급, 주급, 월급또는도급금액을말한다. (2) 산정기초임금가. 통상임금산정기초임금은법기준근로시간또는그이내에서정한근로시간에대하여지급하기로정한기본급임금과단체협약이나취업규칙또는근로계약등에의하여근로자에게정기적 일률적으로 1 임금산정기간에지급하기로정하여진고정급임금 ( 수당 ) 으로한다. 그러므로연장, 야간, 휴일근로등제법정수당과임시적, 부분적, 부정기적으로지급되는변동급임금 ( 수당 ) 은포함되지않는다. - 39 -
나. 도급제에의하여정하여진임금에대해서는당사자간에정한총계약임금또는 1임금산정기간까지의임금총액으로한다. (3) 통상임금의산정 가. 시급통상임금은시간급임금으로정하여진때에는그금액을말하며, 일급금액, 주급금액또는월급금액등으로정하여진임금에대하여는그금액을각각그기간에해당하는 소정근로시간 으로나눈금액으로하고, 법기준근로시간을초과하는근로시간을전제로일급금액, 주급금액, 월급금액으로정하여진임금의경우에는초과근로에대한법정수당분을제외한그기간의총소정근로시간으로나눈금액으로한다. ( 산정사례 ) 1일 9시간근로에법정수당포함, 일급 95,000원인경우 95,000원 (8시간 + 1.5시간 ) = 10,000원 /Hour 나. 일급통상임금은시간급금액을 1일법기준근로기간또는그이내에서정한기준을곱한금액으로한다. ( 산정사례 ) 10,000 원 ( 시급 ) x 8 시간 = 80,000 원 / 일 다. 월급통상임금은시간급금액을월의법기준근로시간 ( 법제20조소정근로시간, 주40시간주휴일포함 209시간 ) 또는그이내에서정한시간을곱한금액으로한다. ( 산정사례 ) 10,000원 x 209시간 = 2,090,000원 라. 주40시간제의경우통상임금 주40시간근로제 =(40시간 +8시간 ) 365일 /7일 12월 209시간 주44시간근로제 =(44시간 +8시간 ) 365일 /7일 12월 226시간이를유추하여계산하면고기압하의유해 위험근로자는 174시간이 월의통상임금산정기준시간수 가된다. (4) 통상임금의적용대상 - 40 -
1 해고의예고수당산정기초 : 일급통상임금 x 30일분 2 연장, 야간, 휴일근로시가산금산정기초 : 시간급통상임금 x 연장, 야간, 휴일근로시간수의 50% 가산 3 산전, 산후휴가대체수당산정기초 : 1일통상임금 x 60일분 4 유급휴가일에대한임금산정기초 5 평균임금과비교하여평균임금보다높을때적용 3. 소정근로시간 (1) 소정근로시간이란소정근로시간이라함은법정근로시간의범위안에서근로자와사용자간에정한시간을말한다. 일반근로자는 1일 8시간, 1주 44시간 ( 주5일제도입시 40시간 ) 의범위내에서정해진시간이며연소자의경우에는 1일 7시간, 1주 42시간 ( 주5일제도입시 40시간 ) 의범위내에서정해진시간이된다. 잠함 잠수작업등고기압하에서작업을행하는근로자의경우에는 1일 6시간, 1주 34시간의범위내에서노사가정한시간이소정근로시간이다. 월의소정근로시간은월의소정근로일수에 1일의소정근로시간수를곱한시간을말한다. 이때주휴일등유급휴일해당시간을산입해야한다. 노사가소정근로시간을정하지않았을때월의소정근로시간을계산하면주44시간제의경우 [(44시간 +8시간 ) (6일 +1일 )] (365일 12월 )]=226시간으로본다. 연간평균개념을사용한계산이다. 각사업장에서는 226시간외에 183 시간, 220시간, 223시간, 243시간등다른기준을사용하는경우도있다. 주 5일제를도입할경우에는 209시간이소정근로시간으로된다 [(40시간 +8시간 ) (6일 +1일 )] (365일 12월 )]=209시간. (2) 일급근로자시간급통상임금산정일당제근로자의 1일근로시간이 8시간을초과하는경우에는초과근로에대한법정수당을감안하여계산한다. 예를들어 1일 10시간근무에법정수당을포함하여 44,000원을받은경우 1일통상임금은 44,000원 (8시간 +2시간 1.5) 8시간 =32,000원이된다. 또한 1일 9시간근무에법정수당을포함하여 57,000원을받았다면 57,000원 (8시간 +1시간 1.5)=48,000원이다. - 41 -
(3) 월급근로자의시간급및일급통상임금계산예를들어 1일 8시간, 1주 44시간근로에월고정급 1,000,000원을받고있는근로자의시간급통상임금은 1,000,000원 226시간 =4,424.48원이된다. 또한이근로자의일급통상임금은 1,000,000원 226시간 8시간 =35,389원이다. (4) 주 40 시간제도입후통상시급산정을위한월통상임금산정기준시간 시간당통상임금산정을위한산정기준시간은소정근로시간외에유급처리되는시간을합산하여야함 따라서개정법시행시토요일을무급으로할경우에는산정기준시간계산시이를제외하나, 노사가유급처리키로한경우에는유급처리되는시간을포함하여야할것임 월통상임금산정기준시간예시 1 주당소정근로시간이 40시간이며, 일요일만유급처리되는경우 : 209시간 = [(40 + 8) * 52 + 8시간 ] / 12 2 주당소정근로시간이 40시간이며, 주당 4시간이유급처리되는경우 : 226시간 = [(40 + 8 + 4) * 52 + 8시간 ] / 12 4. 최저임금 (1) 최저임금의정의최저임금은근로자의생계비, 유사근로자의임금및노동생산성을고려하여사업의종류별로구분하며, 최저임금심의위원회의심의를거쳐노동부장관이확정, 고시하며고시된임금은근로기준법의적용을받는사업또는사업장에적용한다. (2) 최저임금액 최저임금액은시간, 일, 주, 월단위로정함 ( 취업기간이 6월을경과하지않은 18세미만근로자는 10/100을감한금액 ) (3) 결정과고시 가. 노동부장관이매년 8월 5일까지결정 ( 당해년도 9월 1일 ~ 익년도 8월 31일까지적용 ) - 42 -
(4) 최저임금적용제외다음각호의어느하나에해당하는자로서사용자가대통령령이정하는바에의하여노동부장관의인가를받은자에대하여는제6조의규정을적용하지아니한다. (2005.5.31. 개정 ) - 에직접적으로현저한지장을주는것이명백하다고인정되는자 1. 정신또는신체의장애로근로능력이현저히낮은자 2. 수습사용중에있는자 (2005.5.31. 삭제 ) 3. 근로자직업훈련촉진법에의하여사업주가실시하는양성훈련을받는자 (2005.5.31. 자삭제 ) 4. 기타최저임금을적용하는것이적당하지아니하다고인정되는자 (5) 포괄산정임금제의최저임금적용격일제경비나연장 휴일근로수당을미리포함하고있는포괄산정적인임금성격을가지고있는경우에는연장 휴일 야간근로임금및수당을제외한후시간급최저임금의적용시수령하여야할임금을근로기준법의규정에따라산출한뒤그금액과실수령임금을비교하여최저임금미달여부를판단하여야한다. 따라서근로시간이장시간인격일제근무형태의경비원, 승용차운전기사, 검사 / 감시원들은노동사무소에 감시또는단속적으로근로에종사하는자적용제외승인 을반드시받아두어야만최저임금적용을제외받을수있을뿐만아니라, 시간외 휴일근로적용을제외받게되므로법정제수당문제도줄일수있다 주의!! 건설현장직영여직원의경우근로계약서작성시에근로시간 (09:00-18:00,1주44시간근로) 등근로시간을조정하여연장근로시간과휴일근로시간을줄이지않으면월기본급 647,90원을미달하는문제가발생될수있으며, 총근로시간이상대적으로긴함바식당소속근무자는휴게시간은 4~5시간으로부여하여실근로시간을 1일 9시간으로유지함으로서최저임금에미달되지않도록조정하여야한다. (5) 임금형태별최저임금위반여부판단방법. - 43 -
가. 시간급인경우임금이시간급인경우에는고시된시간급최저임금과직접비교한다. 2005.9.1~ 2006.8.31까지적용된최저임금시급 : 3,100원 /h 나. 일급인경우임금이일급 (8시간근로기준 ) 인경우에는고시된일급 (8시간근로기준 ) 최저임금과직접비교한다.( 임금 32240-2219, 1991. 2.18) 최저임금일급 : 3,100원 x (8 +1.5) = 29,450 다. 월급제근로자의경우월급에서 최저임금의적용을위한임금에산입하지않는임금 을제외한임금을 1개월의소정근로시간수 ( 월에따라소정근로시간수가다른경우에는 1년간의 1개월평균소정근로시간수 ) 로나누어시간당임금으로환산, 고시된시간급최저임금과비교한다. 최저임금월급 : 3,100원 x 209시간 ( 주40시간월소정근로시간 ) = 647,900원라. 포괄산정임금제의경우포괄산정임금제의경우에는실수령임금총액과근로시간을기준으로근로기준법의규정에따라제법정수당을산출해내는방식에의하여시간당임금을환산하여고시된시간급최저임금과비교한다.( 임금 32240-16374, 1990. 11.26; 임금 32240-8895, 1990.6.23; 임금 32240-4454, 1990.3.28) 산정사례 : 1일 9시간, 월4회일요일휴무 ( 토요일은무급휴일적용 ), 1주 40시간적용사업장의경우최저월급을산정하라월소정근로시간 10) 209시간월연장근로시간 (1일 1시간 x 150% x 5일 ) x 4.34주 = 33시간토요근로시간 14시간 (=9시간x150%+1시간x50%)x4.34주 = 60시간연차휴가수당 8시간따라서월 310시간 x 3,100원 = 961,000원이상지급하여야만최저임금법에저촉되지아니함. 10) 소정근로시간이라함은근로기준법제 49 조, 제 67 조본문또는산업안전보건법제 46 조의규정에의한근로시간의범위안에서근로자와사용자간에정한근로시간을말 - 44 -
(6) 최저임금관련사용자의주지의무사용자는최저임금의효력발생전일까지소속근로자에게새로운최저임금액및효력발생일등을주지시켜야한다.( 법제11조, 영제11조제2항 ) 근로감독관은최저임금의이행을감독하며, 최저임금법위반시사업주에대하여사법경찰관리의직무를수행한다.( 법제26조 ) 또한사용자의주지의무및보고의무위반시에는 100만원이하의과태료를부과한다.( 법제 31조제1항 ) (7) 최저임금의적용을위한임금에산입되지않는임금의범위 구분 매월 1 회이상정기적으로지급하는임금외의임금 소정근로시간또는소정근로일에대하여지급하는임금외의임금 기타최저임금액에산입하는것이적당하지아니한임금 임금의범위 1. 1 월을초과하는기간의출근성적에의하여지급하는정근수당 2. 1 월을초과하는일정기간의계속근무에대하여지급하는근속수당 3. 1 월을초과하는기간에걸친사유에의하여산정하는장려가급. 능률수당또는상여금 4. 기타결혼수당 월동수당 김장수당 체력단련비등임시또는돌발적인사유에따라지급하거나, 지급조건이사전에정하여진경라도그사유발생일이확정되지아니하거나불규칙적인임금 수당 1. 연월차휴가근로수당. 유급휴가근로수당. 유급휴일근로수당 2. 연장시간근로 휴일근로에대한임금및가산임금 3. 야간근로에대한가산임금 4. 일 숙직수당 5. 기타명칭여하에관계없이소정근로에대하여지급하는임금이라고인정할수없는것 가족수당 급식수당 주택수당 통근수당등근로자의생활을보조하는수당또는식사 기숙사 주택제공 통근차운행등현물이나이와유사한형태로지급되는급여등근로자의복리후생을위한성질의것 제 7 장임금및법정제수당산정실무 한다 ( 근로기준법제 20 조 ). - 45 -
1. 법정제수당의산정 (1) 법정제수당의이해 근로기준법제55조는 사용자는연장근로 ( 제52조 58조및 67조단서의규정에의하여연장된기간의근로 ) 와야간근로 ( 하오 10시부터상오 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다 라고규정하고있다. 따라서근로자가정상적인근로이외에위와같이근로기준법상의연장 야간 휴일근로에종사한경우에는그근로시간에상응하는통상임금 100% 와가산임금 50% 를합한 100분의 150 이상의임금이지급되어야한다. 이러한것을각각 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 이라하고이들을전체적으로 법정제수당 또는 가산임금 이라고도하고, 이외에도연 월차휴가수당, 생리휴가수당, 산전후휴가수당, 휴업수당등이법에규정되어있다 (2) 연장근로수당의계산근로기준법에서는최저근로조건으로서 1일 8시간, 1주 40시간의기준근로시간을정하고있다. 또한연소자는 1일 7시간, 1주 42시간이기준근로시간이며유해 위험한작업으로서잠함작업등은 1일 6시간, 1주 34 시간이법에서정한법정근로시간이다. 이렇게법에서정한기준근로시간을초과하여근로하였다면그것은연장근로에해당하고연장근로에따른가산임금을지급해야한다. 근로자의연장근로에대하여는통상임금의 50% 를가산해야한다 ( 주40시간제적용사업장은적용이후 3년간한시적으로최초4시간연장근로시간분에대하여는 25% 가산 ) 또한연장근로가야간근로, 휴일근로와중복되는경우에는가사유별가산율을합산하여야한다 ( 대판 1991. 3. 22, 90 다 6545). (3) 야간근로수당의계산하오 10시부터다음날상오 6시까지사이에근로를제공하였다면이러한근로는근로기준법상의야간근로에해당한다. 야간근로는통상적인시간에행해지는근로에비하여근로자에게피로를가중시키므로통상임금의 50% 를가산하여지급하도록하고있다. - 46 -
(4) 휴일근로수당의계산휴일은원칙적으로근로의의무가없는날을말한다. 법에서정한유급휴일은 주휴일 과근로자의날 (5월 1일 ) 뿐이지만단체협약이나취업규칙에의하여자율적으로휴일을정할수있다. 법에서정한휴일이든자체적으로약정하여시행하는휴일이든휴일에근로하였다면휴일근로수당을지급해야한다. 유급휴일의근로에대하여는유급이기때문에지급되는 100% 에실제로근로한부분에대한 100%, 그리고가산임금 50% 등합계 250% 의임금을지급해야한다. 무급휴일로정하고있다면유급이기때문에지급되는 100% 를제외한 150% 를지급하면된다. 단월급제의경우에는 100% 는월급에포함되어있는것이통례이므로유급휴일에는 150%, 무급휴일에는 50% 의임금을추가로지급하게된다. 격일제교대근무의경우에도시간외 야간 휴일근로수당에관한근로기준법규정이적용된다.( 대법원 1997.7.22 선고 96다 38995 판결 ) 근로기준법상의법정근로시간, 주휴일, 야간근로규정은 1일 24시간격일제로근무하는이른바교대제근무에도적용되므로, 격일제근무의경우에는시간외근로시간수나야간근로시간수를절반으로나누어계산하여야한다거나휴일이근로일에해당하여도휴일근로수당을별도로지급할필요가없다는취지의주장은이유없다. 휴일의사전대체를통해휴일을변경할경우미리정해져있던휴일에근로하더라도휴일근로수당을지급하지않아도무방하다. 대체휴일근로시휴일근로수당을지급하여야하며유급주휴일은적치사용할수없다. (1994.5.16, 근기 68207-806) 지정된휴일의변경은단체협약이나취업규칙에그변경요건 절차등이미리정하여져있거나근로자의동의를얻은경우에다른날로대체할수있는바, 이와같이휴일이대체휴일로변경된경우에는당초의휴일은평일이되므로휴일근로가산수당을지급할필요가없음. 그러나근로자의날은법률로서특정한날을유급휴일로정하고있으므로다른날로휴일을대체할수없으며, 동휴일을다른날로대체하여근로자의날에근로한경우에는근로기준법제46조에의한휴일근로수당을지급하여야함. (5) 연차휴가수당주40시간제적용사업장의경우현장단위로고용되는현채직및일용직의경우에는 1년미만근속기간에대해서도매 1월간개근시익월첫날에 1일의연차휴가사용권이발생한다. 또한근로자가최초 1년간 8할이상출근한경우 1월당 1일을포함하여 15일의연차휴가가발생함. 현 - 47 -
채직및현장일용직이 1년이경과한경우 1년미만근속기간중에 1월당 1일씩발생하는휴가를사용하였거나매월미사용한연차휴가에대하여보상을받은경우그사용한휴가일수만큼 15일에서공제하여부여한다. 연차휴가는 2년에 1일씩가산되며최대 25일이한계이다. 그리고사용자가휴가사용을촉진하였음에도정당한사유없이근로자가이를사용하지않을경우에는연차휴가보상금이발생하지않는다. 연차휴가수당 = 1 일통상임금 x 미사용한연차휴가일수 연차유급휴가수당이란사용할수있는유급휴가가부여되었음에도불구하고이를사용하지않았을경우동휴가에대한보상차원에서이루어지는것이기에휴가청구권이마지막까지존재했던최종시점에서의임금을기준으로수당을산정해야한다. 즉, 연차유급휴가를 1년간사용하지아니하여휴가청구권이소멸한경우미사용휴가일수에대하여수당으로대체지급하고자하는때에그수당 ( 임금 ) 은최종휴가청구권이있는달의임금지급일의임금을기준으로산정ㆍ지급되어야한다 ( 같은취지 1990.3.19, 근기 01254-3999) (5) 월차휴가수당사용자는 1월에대하여 1일의유급휴가를주어야하고근로자는자유의사로 1년에한해위의휴가를적치 분할하여사용할수있고 ( 구근로기준법제57조 ), 월차유급휴가는 1월간의소정근로일수를개근한자에게주어야한다.( 동법시행령제27조 ). 월차휴가수당및월차휴가근로수당은미사용한월차휴가일수에 1일통상임금을곱하여산정한다. 주40일제가적용되는사업장의경우에는월차휴가는폐지된다. (6) 생리휴가수당사용자는여성인근로자에대하여월 1일의유급 ( 무급 ) 생리휴가를주어야한다.( 근로기준법제71조 ) 단, 행정해석은생리현상이없는자에대하여는생리휴가를부여하지않아도된다고보고있다. 생리휴가를사용하지않을경우수당청구권의발생여부에대해행정해석은사용자의생리휴가사용에대한적극적인권유가있었음에도근로자가사용하지않았 - 48 -
거나, 근로자가명백히생리휴가미사용의사표시를했을경우에는생리휴가수당청구권이발생하지않는다고보고있다. 40시간제적용사업장은생리휴가를무급으로할수있기때문에근로자의청구가있으면생리휴가는무급으로부여하여야하나, 별도로생리휴가수당이발생하지않는다 (7) 산전후휴가수당임신중인여성근로자에대해산전 산후를통해 90일의유급휴가를주어야하며, 산후 45일이상이확보되도록해야한다.( 근로기준법제72 조 )2006년 1월1일부터는임신16주이상의유산 사산의경우에도일정액의유산 사산휴가를부여받을수있다. 산전후휴가기간중 60일분의임금상당액은사용자가지급하고, 30일분은무급이나고용보험에서지원금이지급된다. 상시300인이하건설업의경우 2006.1.1. 부터는산전후휴가기간 90일에대하여월 135만원이지원된다. 지원금이지급되는사업장은월통상임금에서지원금을공제한차액을지급하면된다. (8) 휴업수당사용자의귀책사유로인하여휴업하는경우에는사용자는휴업기간중당해근로자에대하여평균임금의 70/100이상의수당을지급해야한다. 단, 평균임금의 70/100에상당하는금액이통상임금을초과하는경우에는통상임금을휴업수당으로지급할수있다. 다만부득이한사유로사업계속이불가능하여노동위원회의승인을얻은경우에는위의기준에미달하는휴업수당을지급할수있다.( 근로기준법제45조 ) 2. 포괄역산임금제도 (1) 포괄산정 ( 포괄역산 ) 임금제란포괄산정 ( 포괄역산 ) 임금제란계산의편의와직원의근무의욕을높이기위해연장 야간 휴일수당은물론연 월차유급휴가수당등법정제수당을포함하여임금을결정하고이에따라매월고정적인임금을지급하는제도를말한다. 판례에서는 근로시간및근로형태와그업무의성질등을참작하여매 - 49 -
월일정액을제수당으로지급하는내용의계약을체결했다하더라도근로자에게불이익이없고제반사정에비추어정당하다고인정될때에는이를무효라할수없다. 따라서포괄산정합의의유효성이인정되는한따로이연장 야간 휴일수당을청구할수없다 라고하여포괄산정제도의유효요건을제시하고있다 ( 대판 1991. 4. 23, 89 다카 32118). 따라서포괄산정임금계약은 1 업무의성질등을참작하여 2 근로자의승낙하에매월일정액을제수당으로지급하는내용의계약을체결하였고 3근로자에게불이익이없으며 4 제반사정에비추어정당하다고인정될때그정당성이있다.( 대법 1997.4.25, 95다4056). (2) 포괄임금제인정요건 (1) 적용대상감시, 단속적노동자나격일제근로자등처럼연장및야간노동이당연히예상되는근로형태가아닌경우에도계산의편의를위해포괄임금제가인정되고있다. 일용잡급직청소부로채용되어일당을받은경우에 그일당속에는통상임금에모든수당을가산하여거기서원천세를공제한실제의수입을가리키는것 ( 대법 69다912) 또는일용직으로입사한경우에임금을일당 + 생산수당을받기로정하였다면이는포괄임금제에해당한다는판례 ( 대법 1998.3.24, 96다24699) 도같은취지이다. (2) 당사자간명시적인약정계산의편의를위한포괄임금제가유효하려면단체협약, 취업규칙또는근로계약서상에포괄산정내역의근거를명시하고당사자간합의가필요하다고한다.( 대법 1995.7.28, 94다54542) (3) 불이익이없을것포괄임금제는근로자에게불이익이없고제반사정에비추어정당하다고인정될때에유효하다고한다. 이때불이익이없어야한다는의미는 단체협약이나취업규칙에구체적인임금지급기준등이규정되어있는경우에그러한규정상의기준에비추어보아불이익하지않아야한다는것을의미 한다고보아야한다.( 대법 1998.3.24, 96다24699) (3) ( 일당 x 출역 ) 방식으로월임금을산정할경우포괄역산방식의인정여부 - 50 -
가. 노동부입장 ( 유권해석 ) 일용근로자의주차 월차 휴일근로수당이포함된근로계약체결시실제법규정에따른계산금액보다불이익이없는한별도의주차 월차 휴일근로수당의지급의무는없다 ( 1988.09.20, 근기 01254-14431 ) 월차유급휴가근로수당또는퇴직금은그성격상미리임금에포함하여근로계약을체결하는경우근로기준법에위배됨. 다만, 1주간의소정근로를개근하는경우에지급되는주휴수당의포함여부는당사자간의계약에의거포함이가능 11) 하다 ( 노동부근로기준과유권해석 68207-1696, 2000. 6. 2) 나. 법원입장 ( 판결사례 ) 주휴수당이나연ㆍ월차휴가수당은일정한기간을근로하였을때비로소발생하는것이라할지라도당사자사이에미리그러한소정기간의근로를전제로하여주휴수당이나연ㆍ월차휴가수당을일당임금이나매월일정액에포함하여지급하는것이불가능한것이아니며 ( 대법 85다카 2473; 1992. 2.28, 대법 91다 30828 등참조 ), 포괄임금제란각종수당의지급방법에관한것으로서근로자의연ㆍ월차휴가권의행사여부와는관계가없으므로포괄임금제가근로자의연ㆍ월차휴가권을박탈하는것이라고할수도없다 (1993.5.27, 대법 92다 33398) 원고는근로시간은법기준근로시간을초과하는것으로정하여진일용근로자로서시간외근로, 야간근로, 휴일근로등이근로계약당시부터당연히예정되어있다할것이어서원고와피고회사사이에는기준근로시간을초과한근로에대하여제수당을합한금액을월급여액으로지급한다는내용의포괄임금제에의한임금지급계약이유효하게체결되었으므로연. 월차수당을구하는원고의청구는기각한다. (2005나747,2005.5.18, 대구지방법원 ) 11) 일용근로자가 1 주일에 6 일을개근하였으면주휴일을부여하여야함. 따라서일용근로자의경우주휴수당을포함하여임금을지급받기로사전에약정하지않은한주휴수당은임금과는별도로지급되는것이므로주휴일이부여된일용근로자에게는임금과는별도로주휴수당을지급하여야함.( 1997.04.02, 근기 68207-424 ) --> 근로계약당시에주휴수당포함여부반드시명시하여야함. - 51 -
3. 갑종근로소득세, 국민연금, 의료보험공제 (1) 갑종근로소득공제및지급조서의제출 가. 일용근로자의갑종근로소득세산정사업주는매월급여를지급할때근로자들의임금에서갑종근로소득세를공제하여다음달 10일까지납부하여야한다. 여기서근로소득이란근로자가고용관계에의하여근로를제공하고그대가로서지급받는급료, 보수, 세비, 임금, 상여, 수당등의급여에서비과세소득을차감한급여를의미한다. 고용관계를기초로하여지급되면그명칭여하에불구하고근로소득으로본다. 일용근로자의경우에는하루급여액에서 80,000원을뺀나머지금액에 8% 의세율을곱하여계산한금액에서근로소득세액공제액 ( 산출세액의 55%) 을뺀액을원천징수하여납부하여야한다. 나. 일용근로자의근로소득에대한지급조서의제출소득세법제164조 지급조서의제출 1 다만, 제4호의근로소득중대통령령이정하는일용근로자의근로소득으로서근로계약이과세기간중에종료되는경우에는근로계약이종료되는날이속하는분기의마지막달의다음달말일까지제출하여야한다. (2005.12.31. 단서신설 ) 고규정하고있으며, 지급조서미제출시에는 2% 의가산금을부담하여야한다. (2) 국민연금공제국민연금은상시근로자 5인이상의사업체에근무하는 18세이상 60세미만의근로자와고용주를강제적인가입대상으로하고있으며, 일용직근로자의경우 1개월이상계속하여근무하는일용근로자도입피보험자격대상이된다. 국민연금보험료는근로자가부담하는기여금 (4.5%), 사용자가부담하는부담금 (4.5%) 총 9% 이다. 회사에서는표준보수월액에보험요율을곱하여산정한금액을원천징수하고다음달말일까지국민연금관리공단에납부하면된다. - 52 -
(3) 의료보험공제의료보험은상시근로자 1인이상의사업장에서상시근로하는근로자와 1개월이상계속근로하는일용근로자를적용대상으로정하고있다. 의료보험료는표준보수월액의 2~8% 의범위내에서조합의정관으로정한다. 2006년도에는대부분의조합에서는 4.48% 로정하고있으며그중 2.24% 는사용자가, 2.24% 는근로자본인이부담한다. 보험료는매월사용자가납부해야하며다음달 10일까지시중은행에내면된다. (4) 고용보험료공제고용보험은상시근로자 1인이상의사업장에서상시근로하는모든근로자 (1일이상근로하는일용근로자포함 ) 자는적용대상으로하고있다. 따라서현장에출역하는모든일용근로자는근로내역확인신고서 ( 매월임금지급일의다음달 15일까지신고 ) 로피보험자격취득신고를하여야하며, 2006년도부터카드리더기에근로자의개인인적사항 ( 성명, 주민등록번호, 회사명, 직종, 일일임금, 평균근로시간등 ) 이기재된카드를통과시켜근로자가출근을체크하면, 해당내용이중앙고용정보원으로전송되고, 이경우근로내역확인신고서를신고한것으로인정된다. 고용보험료는수차의도급사업인경우원수급인이사업주로의제되어원수급인이하수급인의고용보험료까지납부하여야한다. ( 단, 하수급인보험가입자인정승인을받은경우에는하수급인이고용보험료를납부할수있다 ). 고용보험료중실업급여보험료는근로자가 0.45%, 사업주가 0.45% 를납부하여야하며, 그외고용안정사업보험료 0.15%, 직업능력개발사업보험료 ( 상시 1000인이상사업장 : 0.7%, 150인미만사업장 0.1%, 150인 -300인우선지원 0.3%,300인이상-1000인미만 : 0.5% ) 를사업주가부담하여야한다. 제 8 장건설현장임금산정실무 1. 시급제 - 53 -
(1) 시간급제산정방식 근로계약서상에시간급을명시하고, 한달동안에근무한시간을곱하여임금을산정하는방법으로서현장내일용근로자에대한임금산정방법중에서법적기준을준수할수있는최선의방법이라고할수있다. (2) 시간급을결정하는방법 가. 월25일이상계속근로하는시간급제근로자 ( 주44시간적용시 ) 1 기본근로시간 : 1주 44시간 x 4.34주 = 191시간 (58.4%) 2 유급주휴시간 : 1주 8시간 x 4.34주 = 35시간 (10.7%) 3 연장근로시간 : ( 평일 1 x 5) + 토요일 5 }x 4.34주 x 150% = 65 시간 (20%) 5 휴일근로시간 : (1일 9시간 x 2일 x 150%) + (1시간 x 50% x 2일 ) = 28 시간 (8.5%) 6 월차휴가대체 : 8시간 (2.4%) 월총근로시간 327시간 시간급으로산정하기위해서는일당 X 28일 / 월환산총근로시간 327 = 환산시급 나. 월25일이상계속근로하는시간급제근로자 ( 주40시간, 토요일무급휴일적용 ) 1 기본근로시간 : 1주 40시간 x 4.34주 = 174시간 (56%) 2 유급주휴시간 : 1주 8시간 x 4.34주 = 35시간 (11.3%) 3 연장근로시간 : ( 평일 1 x 5일 ) x 4.34주 x 150% = 32.5시간 (10.5%) 5 휴일근로시간 ( 토요일 4.34회근무, 일요일은전면휴무 ) (1일 9시간 x 4.34일 x 150%) + ( 연장1시간 x 50% x 4.34일 ) = 61시간 (19.6%) 6 연차휴가대체 : 8시간 (2.6%) 월총근로시간 310.5시간 - 54 -
시간급으로산정하기위해서는일당 X 26일 / 월환산총근로시간 310.5 = 환산시급 시간급을결정하고, 노임을산정할경우일당x출역일수로산정한노임과비교하여해당월이휴일근로수에따라많거나적을수있다. 일당제방식으로산정한금액보다적을경우에는 성과급 으로차액을기재하여임금을추가로지급하여도되나, 시간급을강제로조정하여지급할경우에는연장근로시간상한 ( 주12시간 ) 으로법위반문제가역으로발생될수있으므로주의하여야한다. 주의!!! 월27일중에서휴일근로일수에따라서시간이조정되어휴일일수가많은월에는월임금이높아지고, 반대로휴일일수가평균보다낮은달에는월임금이낮게됨을근로자들에게이해하고, 이를노사간에이해하도록하여원칙을지켜가는것이장기적을법적인마찰을줄일수있음. (3) 법적용환산근로시간산정방법 평일근로 ( 월-금 ): 기본근로 8시간 + ( 연장근로1시간 x 연장할증 150%) = 9.5시간 토요일 ( 주40시간제, 토요휴무일 ) : 5시간 ( =4 x 주40시간휴일할증 125%) + 7.5시간 (=5 x 휴일할증150%) = 13.5시간 토요일 ( 주40시간제, 토요무급휴일 ) : 6시간 (=4 x 휴일할증 150%) + 7.5 시간 (=5 x 휴일할증 150%) = 14.5시간 토요일 ( 주44시간제적용시 ): 4시간 + 7.5시간 (=5 x 연장할증 150%) = 12.5시간 전주간 ( 월-토 ) 만근하고주휴일에근로하지않을경우 : 8시간 전주간 ( 월-토 ) 만근하고주휴일에근로하였을경우 : 8시간 + 13.5(=9시간 x 휴일할증 150%) + 0.5(=1시간 x 연장할증 50%) = 22시간 전주간 ( 월-토 ) 만근하지않고주휴일에근로하지않을경우 : 0시간 전주간 ( 월-토 ) 만근하지않고주휴일에근로하였을경우 : 13.5(=9시간 x 휴일할증150%) + 0.5(=1시간 x 연장할증 50%) = 14시간 - 55 -
전월에만근하였음에도당월에월차 ( 년차 ) 휴가를사용하지않았을경우 : 8시간 평일에철야작업 ( 다음날 06:00까지 ) 을하였을경우 : 07:00-17:00( 총근로시간 10시간 -휴식시간 2시간 ) = 기본시간 8시간 18:00-06:00( 총근로 12시간 -휴식시간 4시간 ) = 연장실근로 8시간연장실근로 8시간 x 연장할증 150% = 12시간 22:00-06:00: 야간총8시간 -휴게시간 2시간 = 야간실근로 6시간야간실근로 6시간 x 야간할증 50% =3시간총근로시간 23시간 토요일연장근로할증률이적용되는최초 4시간은일용근로자가현장에투입되는시점을기준으로각각달리적용되어야하나, 현장일용직근로계약서및취업규칙상에서 " 유급휴일근로를산정을위한출근율판단시전주간이라함은월요일에서금요일을만근하였을경우해당주의일요일은유급으로한다 라고명시하여주휴일을일요일로일률적으로적용할수있으며, 연장근로할증률 25% 의적용은법시행일이후 3년간한시적으로토요일오전 4시간에적용한다 라고규정 적용하는것도가능하다고생각됨. 현실적으로시간급임금자동산정프로그램에서일정한조건식을부여하여야하기때문에토요일오전에일률적으로 25% 를할증률을적용하는것이가장합리적임. 주40시간제적용사업장의경우법적용이후 3년이지난후에는토요일연장근로할증율을 125%-->150% 변경되어야하므로, 3년이경과한시점부터는전주간 ( 월-금 ) 에만근한경우당해토요일을무급휴일로정하여야만연장근로상한 ( 주12시간 ) 이초과되지않음. 현재 (1일 1시간 x 5일 ) +( 토요일 9시간 ) =1주 14시간연장근로상태임 (4) 시간급제일경우근로계약서상에임금명시방법 - 56 -
1. " 을 " 의임금시간당원으로지급한다. 2. 임금은매월일에지급하되근로소득세, 고용보험료등을원천징수한후지급한다. 단, 본인이원할경우 " 을 " 의온라인구좌로지급한다. 3." 을 " 이전주 ( 월 ~ 토 ) 에만근한경우에는유급주휴수당으로, 그리고전월 (1 일 ~ 말일 ) 에만근한경우에는 1 일의년차휴가를부여하고미사용한경우연차휴가수당 ( 시간급 x 8) 을지급한다. 4. 연장근로 (1 일 8 시간초과, 1 주 40 시간초과근로할경우 ), 야간근로 (22:00~ 06:00 에근로할경우 ), 휴일근로 ( 유급휴일에근로할경우 ) 시에는통상임금의 50% 를가산지급한다. 5. 결근하였을경우결근일당임임금, 당해주의주휴수당, 당해월의월차수당이발생되지아니한다. 2. 일당제 (1) 일당제임금결정방식건설현장일용근로자의임금중 ( 일당 x 출역일수 ) 산정방법은노사가가장쉽게이해될수있는임금제도로서건설업의약 90% 이상이위임금산정방식을사용하고있다. 그러나일당월급제방식의경우 1유급주휴수당 2연장수당 3휴일근로가산수당 4월차수당등을별도로산정하여야하나, 현실적으로 ( 일당 x 출역일수 ) 만을산정하여지급하는것이거의관행화되고있는상태이다. 그러나법적인문제가야기될경우에는근로기준법제22조에의거위 1~4항을추가로부담하여야하는문제가야기된다. 따라서이러한문제점을최소화하기위하여원칙적으로는전항의 ( 시간급x 8) 로일급을산정하는방법으로임금을산정하는것이최선의방법이될것이나, 위임금은근로자의이해가부족하고현장내하청업체들은시간제산정프로그램등이갖추어있지않으므로, 일당제를사용하면서도법정수당문제를최소화할수있는포괄산정방법을활용하여야한다. 현장에서재해가발생하였을경우민사상일실수입액산정함에있어현장종료일이후일당액은대한건설협회에서 1년에 2회조사발표하는노 - 57 -
임단가표상의직종별임금을적용한다. 건설협회 (www.cak.or.kr) --> 자료실 --> 적산자료--> 시중노임단가 ( 건설업임금실태조사보고서 ) 참조 (2) 일당제임금산정방식 가. 5 일미만의용역인부 하루하루불러서활용하는용역인부의경우 1일근로계약이체결된근로자이므로일당 x 출역일수로노임을산정지급하면된다. 나. 5일이상계속근로하는일용근로자 평일 (07:00-18:00근로, 1일 9시간근로 ) : 출역 1 3시간연장근로마다출역 0.5가산 토요일 : 출역 1.5 일요일 : 전주간에만근한경우유급 1, 근로한경우 1.5 다. ( 일당 x 출역일수 ) 방식의문제점 ( 일당 x 출역일수 ) 방식으로월급을산정지급하는중 소규모일반건설및전문건설의경우일당이외의유급주휴수당, 연장근로수당, 휴일근로가산수당, 연차휴가수당등의미지급법정수당문제가빈번히발생되므로임금산정방식을 시간급제 로조정하거나또는 포괄역산방식 으로조정하여법적근거를당사자간에명확히정하여야만법정수당미지급문제가발생되지않는다. (3) 플랜트노사단체협약에의한일당공수산정방식 1 평일 (08:00-17:00근로,1일 8시간근로 ) : 1공수, 3시간연장근로마다 0.5공수가산 2 토요일 ( 주44시간제사업장 ) : 4+(4x150%)=10 1.25공수 (= 10/8) 3 토요일 : 회사측사유로출근하지아니하였을때 : 0.5공수, ( 회사측사유로토요일에작업을하지못한경우 4시간을유급화하고주차를지급 ) - 출근하여근무하였을때 : (4 x 1.25%) +(4시간 x150%) = 11시간 - 58 -
1.375공수 ( = 11/8 ) 4 전주간만근한일요일휴무하였을때 : 1공수 5 전주간 ( 월-토 ) 만근하고주휴일에근로하였을경우 : 8시간 + 12 (=8시간 x 휴일할증 150%)= 20시간, 2.5공수 ( = 20/8 ) 6 전주간 ( 월-토 ) 만근하지않고, 주휴일에근로하지않을경우 : 0 7 전주간 ( 월-토 ) 만근하지않고주휴일에근로하였을경우 : 8시간 x 휴일할증 150%= 12시간 1.5공수 (= 12/8) 8 전월에만근하였을때 : 1공수 ( 유급년차 ) 2006.7.1일이후상시 100인이상인업체는 1공수 ( 년차 ) 9 단체협약제18조 : 3.1절 (3월1일), 제헌절 (7월17일), 광복절 (8월15일), 개천절 (10월3일), 석가탄신일 ( 음력4월8일 ), 어린이날 (5월5일), 성탄절 (12월 25일, 노조창립일 (7월7일), 노동자의날 (5월1일) 1공수 10 우천일 : 출근후우천으로인하여곧바로퇴근시 0.2공수, 10시퇴근시 0.5공수, 12시퇴근시 0.7공수, 15시퇴근시 1.0공수. (4) 일당월급제포괄역산방식 가. 일당월급제법정제수당구성항목현장일당월급제근로자의근로조건이 1 근로시간 : 07:00~18:00 2 휴식시간 : 12:00~13:00(60분 ) 3 유급휴일 : 주휴일, 근로자의날 4 휴일근로 : 일요일휴무시 5 전월에만근할경우 1일의연차휴가사용권부여하고미사용시금전보상 6 주40시간제적용사업장으로토요일은취업규칙에서무급휴일로정하고있음 (2006.7.1일부터는상시100 인이상사업장적용 ). 통상위와같이근로할경우포괄역산산정을위한법정수당단위로환산근로시간은계산하면다음과같다. 1 일 8 시간에대한기본근로 : 1 주 40 시간 x 4.34 주 = 174 시간 유급주차 ( 전주에월 - 금요일동안만근한경우 ) 해당주의일요일을 유급으로부여 : 1 주 8 시간 x 4.34 주 = 35 시간 연장근로수당 (1 일 8 시간초과, 1 주 40 시간초과시 ) : 1 일 11 시간 - 1 시간 ( 휴게시간 ) = 실근로시간 10 시간 - 59 -
실근로시간 10시간 - 1일법소정근로시간 8시간 = 2시간 (2시간 x 5일 ) x 4.34주 x150% = 65시간 토요휴일근로수당 : 휴일 9시간근로 ( 휴일근로 9시간 x 4.34주 x 150%) +( 휴일연장 1시간 x 4.34주 x 50%) = 60시간 연차휴가 : 1월만근으로부여된휴가를미사용한경우 1일총근로시간 342시간기본급 : 174/342시간 = 51% 유급주휴수당 : 35/342시간 = 10% 연장근로수당 : 65/342= 19% 휴일근로수당 : 60/342 = 17.5% 연차휴가수당 : 8/342= 2.5% 나. 근로계약서임금구성항목표기방법 1. 을 의월임금은일급액 ( 원 ) x 출역일수방식으로계산되며, 위월임금은구성항목은다음과같다. 1기본근로 (1일 40시간x 4.34주 = 월174시간 ) 월임금의 51% 2유급주휴수당 ( 주8시간x 4.34주 = 35시간 ) 월임금의 10% 3연장근로 ( 주10시간x4.34주x150% = 65시간 ) 월임금의 19% 4휴일근로수당 (1주9시간x4.34주x150%+2.1= 60시간 ) 월임금의 17.5% 5전월에만근한경우, 익월에연차휴가를부여하고, 당해월에미사용한경우에는 8시간의연차휴가수당 : 8시간월임금이 2.5% 로포함산정 2. 위월임금은매월일에지급하되, 근로소득세및고용보험료 국민연금 국민건강보험료의근로자부담금을원천징수한후지급한다. 단, 본인의원할경우에는 을 의온라인구좌로지급한다. 다. 사례연습 주 40 시간제적용사업장, 1 일 9 시간근로, 일요일휴무, 월 2 회토요휴무, - 60 -
토요일무급휴무적용인경우일당직포괄역산방법 기본급 : 1주 40시간 x 4.34주 = 174시간 유급주차 : 1주 8시간 x 4.34주 = 35시간 연장근로수당 : 1일 11시간 -2시간 ( 휴게시간 ) = 실근로시간 9시간 9시간 - 8시간 = 1시간 (1시간 x 5일 ) x 4.34주 x150% = 33시간 휴일근로수당 : 휴일 9시간근로 (9시간 x 2.17주 x 150%) +( 휴일연장 1시간 x 2.17주 x 50%) = 30시간 연차휴가 : 전월만근으로부여된연차휴가를미사용하였을경우 8시간 월총근로시간 280시간기본급 : 174/280시간 = 62% 유급주휴수당 : 35/280시간 = 12% 연장근로수당 : 33/280= 12% 휴일근로수당 : 30/280 = 11% 연차휴가수당 : 8/280= 3% 라. 일당월급제포괄역산방식적용시고려할사항월차휴가또는연차휴가를월임금에미리포괄역산방식으로포함시킨경우, 노동사무소에서비정규직노무관리실태점검시에 연 월차휴가사용권매수 로적용하여 ( 근기 68207-1696, 2000. 6. 2 유권해석참조 ) 노동사무소에서비정규직노무관리실태점검시근로기준법위반으로지적되는사례가많이발생됨. 따라서 1-4 ( 기본급, 주휴, 연장, 휴일근로 ) 만포괄역산방식으로근로계약시에포함시키고, 월차및연차휴가는전월에만근하였을경우에별도로지급하는것이바람직하나, 대법원에서는연 월차휴가에대한포괄역산에대하여인정 (1993.5.27, 대법 92다 33398) 하기도하므로일단포함하여포괄역산방식으로산정하였음. 3. 월급제 (1) 건설현장월급제임금결정방식건설현장에서근로하는현장채용월급직의경우에는월총고정된총근로시간에대한포괄역산방식으로근로계약을체결하여야만연장 휴일근로수당등법정수당문제가줄어들수있다. 다만, 포괄역산방식은전근로 - 61 -
자들이평균적인근로시간에따른수당을미리포괄역산한것이므로돌관작업등으로철야작업을하였거나, 다른근로자들에비하여휴일에근로한횟수가많은경우에해당근로에대하여는포괄역산방식으로포함되어있지않으므로별도로산정지급하는것이바람직하다. (2) 월급제포괄역산근로계약서작성예시 근로조건사례 : 주40시간제적용사업장, 실근로시간 1일 9시간, 요일전면휴무, 월2회토요휴무, 토요일무급휴일적용 일 기본급 : (1주 40시간 + 주휴일 8시간 ) = 48시간 1주 48시간 x 4.34주 = 209시간 365/12월 = 30.42일 30.42일 /7일 = 4.34주 연장근로수당 : 1일 11시간 - 2시간 ( 휴게시간 ) = 실근로시간 9시간 9시간 -8시간 = 1시간 (1시간 x 5일 ) x 4.34주 x150% = 33시간 휴일근로수당 : 휴일 9시간근로 (9시간 x 2.17주 x 150%) +( 휴일연장 1시간 x 2.17주 x 50%) = 30시간 연차휴가 : 1월만근시 1일에부여된연차휴가를미사용한경우 8시간총근로시간 280시간기본급 : 209/280시간 = 74% 연장근로수당 : 33/280= 12% 휴일근로수당 : 30/280 = 11% 연차휴가수당 : 8/280= 3% (3) 근로계약서상에서임금명시방법 - 62 -
1. 을 의월급은매월 ( ) 으로하여매월일에지급하며, 위월임금에는현장근무로인하여발생되는제반법정수당이포함된포괄역산방식으로산정하되, 월급여의구성항목은다음과같다. 1 기본근로 (1일 40시간 +8시간 )x 4.34 주 = 월209시간월임금의 74% 2 연장근로 ( 주5 시간x4.34 주x150% = 33시간 ) 월임금의 12% 3 휴일근로가산수당 (1주9 시간x2주x150%+1= 28시간 ) 월임금의 11% 4 연차휴가수당 (8시간) 월임금의 3% 2. 1개월미만의경우에는월임금을근무일수에비례하여일할계산지급한다. 3. 급여는매월일에지급하되, 소득세 주민세및고용보험료 국민연금 국민건강보험근로자부담금을원천징수한후지급한다. 단, 본인이원할경우 을 의온라인구좌로지급할수있다. (4) 다양한근로조건에따른포괄역산방식사례연습 가. 주44시간제적용사업장으로출퇴근시간 : 07:00-18:00, 휴게시간 1시간, 격주일요일휴무 ( 월2회휴일근로 ) 의경우 근무시간기본근로연장근로휴일근로총근로시간 07:00-18:00 월 2 회휴무 226H (70.8%) 65H (20.4%) 28H (8.8%) 319H (100%) 기본급 : (1주 44시간 + 유급주휴 8시간 ) = 48시간 1주52시간 x 4.34주 = 226시간 월급제인경우유급주휴를기본급에포함산정 연장근로수당 : 1일 11시간 -2시간 ( 휴게시간 ) = 실근로시간 9시간총근로시간 10시간 - 1일소정근로시간 8시간 = 연장근로시간 1시간 ( 평일연장 1시간 x 5일 ) +( 토요연장 5시간 ) x 4.34주 x150% = 65시간 휴일근로수당 : 휴일 ( 일요일 ) 9시간 2회근로 (9시간 x 2주 x 150%) +( 휴일연장 1시간 x 24주 x 50%)=28시간 월차휴가 : 1월만근시 1일총근로시간 319시간 - 63 -