>>> 통권제 31 호 2013 년제 2 호 포커스내부자거래와부정거래행위와의관계 3 판례산책 舊여신전문금융업법상 신용카드 의범위 26 예금명의자를예금주로전제하여예금거래를처리한금융기관의행위가 적법한지여부 28 접근매체의양도 양수행위의주체에제한이있는지여부 31 실무 Q&A 회사채인수정보를계열회사에제공한행위관련 33 상장주권의의결권대리행사및공개매수관련 36 표준약관상보험사기를원인으로하는해지조항의효력관련 38 법령관련정보 1 최근금융관련법령제 개정내용 40 - 주식회사의외부감사에관한법률, 금융지주회사법, 상호저축은행법, 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률, 여신전문금융업법시행령, 전자금융거래법시행령 2 최근국회에계류중인금융관련법률내용 48 - 금융소비자보호기본법안, 금융위원회의설치등에관한법률일부개정법률안, 보험업법일부개정법률안, 금융실명거래및비밀보장에관한법률일부개정법률안, 전기통신금융사기피해금환급에관한특별법일부개정법률안 3 최근금융관련법령입법예고내용 57 - 자본시장과금융투자업에관한법률시행령일부개정령안, 보험업법시행령일부개정령안, 은행법시행령일부개정령안, 금융지주회사법시행령일부개정령안 http ://www.fss.or.kr
내부자거래와부정거래행위와의관계 포커스 포커스 < 목차 > 김용한 1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 내부자거래의본질 Ⅲ. 정보수령자처벌의문제점 Ⅳ. 부정거래행위의유형화 Ⅴ. 내부자거래와부정거래행위의관계 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 자본시장에기본적인질서를확립하기위하여우리나라는과거에는증권거래법, 2009년 2월이후부터는자본시장과금융투자업에관한법률등을통해자본시장에서의거래행위가적정한법의테두리내에서이루어질수있도록규제하고있다. 이러한규제들중대표적으로내부자거래규제와시세조종행위규제가있다. 시세조종행위와비슷한유형의행위인부정거래행위또한금지되는행위중의하나이다. 내부자거래를규제하는근거에대해서는내부자거래규제가처음으로시작된미국에서다양한학설들이발전 전개되어오고있다. 한편내부자거래에대해서이를합법적인것으로보려고하는내부자거래비규제론도존재한다. 본논문에서는내부자거래규제이론들중가장합리적인이론이충실의무이론임을피력하고자한다. 미국의경우증권거래법 (Securities Exchange Act) 10(b) 와증권거래위원회 (Securities Exchange Commission) rule 10b-5 의 1개의조문으로성격이다른두개의증권범죄인내부자거래와부정거래행위를규율하는데이로인하여해석상의문제점이발생한다. 일반투자자에대한충실의무가존재하지않는외부자의부정거래행위에대해충실의무위반을묻는 O'Hagan 사례가바로그것이다. 내부자처럼충실의무를위반하지않은정보수령자를무조건처벌하는현행법제는공범론의입장에서볼때기능적행위지배가없는정보수령자의처벌과처벌을두려워하는정보수령자가내부자와결탁하여조사와수사를방해하는부정적인측면이있어이를합리적으로해결하기위하여는정보 1) 금융감독원광주지원수석검사역 ; 이글은 김용한, 내부자거래에관한연구, - 부정거래행위와의관계를중심으로 -, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 2013.8 의일부를요약한내용이며, 금융감독원의공식적인견해가아님을밝힙니다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 3
포커스 수령자를단순한정보수령자와기능적인행위지배가있는정보수령자로분류하여단순한정보수령자에대해서는형법적인접근이아닌행정제재로처리하여야필요성이있다. 우리나라의경우내부자거래와부정거래행위를별도의조문으로두어처벌하고있으나미국에서의내부자거래와관련한해석론을무조건받아들이고양행위의본질을정확하게이해하지않을경우미국에서처럼내부자거래와부정거래행위의관계등에대하여정확한해석이곤란할수있다. 부정거래행위의유형화작업등을통해내부자거래의규제범위를넓히지않고외부자의미공개정보이용행위를규율할수있는해석론또한살펴보고부정거래행위와내부자거래가양립이가능함도이론적으로규명하고자한다. Ⅱ. 내부자거래의본질 1. 내부자거래규제와관련한학설의추이내부자거래규제와관련하여고전적인공시혹은거래자제이론 (Disclose or Abstain Rule) 과충실의무이론 (Fiduciary Duty Theory), 정보유용이론 (Misappropriation Theory) 등이존재한다. 한편내부자거래에대해서이를합법적인것으로보려고하는 Henry Manne 교수의내부자거래비규제론도존재한다. 2) 2. 주식회사의본질내부자거래의본질은주식회사의본질에서찾아나가야한다고생각된다. 고전적인공시혹은거래자제이론은내부자거래의규제를하게됨으로써나타나는효과를보여줄뿐그자체가내부자거래의본질을설명해주는이론이라고볼수는없다. 내부자의지위에기인하여얻은우위의정보를이용하여이를의심하지않는일반인과거래하는것은공평하지않다는점에근거한공평이론 (Fairness Theory) 이나기업의목적을위해서만사용되어야하고개인의이익을위해서사용되어서는안되는정보에대한직 간접적인접근권한이있는자가동정보를통해그에대한정보를알지못하는일반투자자와거래에이용을하면안된다는평등접근이론 (Equal Access Theory) 또한내부자거래의본질을정확하게설명한다고보기어렵다. 3. 내부자거래비규제론에대한비판한편 Henry Manne 교수는내부자들이미공개정보를이용하는것은그들의특권이고경제학적으로도효용이있으므로미공개정보이용행위를규제하지말자고주장한다. 이에대해서는 Titanic호사례를통해반박하고자한다. 2) 내부자거래규제와관련한미국이론의발전에대해서는拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 34 49 면참조. 4 <<< 금융법무다이제스트
포커스 Titanic호는 1912년 4월 10일영국사우스햄턴에서미국뉴욕으로처녀출항을하였다. 배안에는 2,218명이승선하고있었고이중에는 1,300명의승객과 918명의승무원이있었다. 1912월 4월 14일 23:40 Titanic호는북극을지나가다빙산에부딪히게된다. 빙산을피하려는승무원들의시도에도불구하고빙산에부딪힌 Titanic호의측면에는길고깊은상처가생겼고이로인해배는침몰하기시작한다. 많은승객들은이러한사실을모르고잠에빠져있었고몇몇승객들이배가빙산옆을지나가고있다는것을목격하기는했지만이것을빙산과의충돌과결부지어생각하는승객들은많지않았다. 다만, 갑판위에있었던소수의승객들과이광경을지켜볼수있는위치에있었던승객들은배가침몰한다는사실을감지하였다. 구명정의부족과갑작스런사고로우왕좌왕한데기인하여 2,218명중 1,515명이목숨을잃게되었다. 생존자들 703명중 215명이승무원이었고 488명이승객들이었다. 2,218명이승선하였음에도불구하고 Titanic호의구명정은 1,178명을태울수있는 20개에불과하였다. 3) 이러한악재성정보가공시되지않은상황에서만일모든승무원들이사고사실을은폐하고다른승객들보다먼저구명정에타려고했다면승무원들의생존률이승객들보다훨씬높았을것이다. 그러나실제승무원과승객들의생존률은각각 23.4% 와 37.5% 였다. 승객들의생존률이승무원들의생존률보다훨씬높았음을보여준다. 4) 이러한상황을토대로 Henry Manne가주장한미공개정보이용행위비규제론을반박하면다음과같다. Titanic호가빙산과충돌하여침몰한다는사실은모든승무원들에게방송을통하여통보되었을것이다. 따라서승객들에게배가침몰한다는사실이전해지기이전에대부분의승무원들은배가가라앉는다는사실을전해들었을것으로생각된다. 승무원들을내부자로보고승객들을일반투자자로보게되면이사건은내부자거래사례와상당히일치한다. 왜배의침몰사실을승무원들이먼저알았고구명정의정원이승무원들을모두구조할수있을정도로충분함에도불구하고승무원들의생존률이승객들보다낮았을까? Henry Manne의미공개정보이용행위비규제론에의할경우내부자인승무원들은승객들에게배가빙산과충돌하였다는내용을알려줄의무가없다. 그의이론에의할경우승무원들은구명정을통해서탈출을하면되고승객들은이러한승무원들의행동을통해서배에무슨문제가있다는것을추론해야한다. 그러나과연모든활동이다끝난자정무렵인한밤중에승객들이승무원들의행동을관찰하면서배에문제가있음을유추해야한다는것이타당한가? 승객들은자신들에게사고가난사실을통지하지않고유일하게탈출할수있는수단인구명정을모든승무원들이타고떠날수있도록동의를해줄것인가? 중요한점은승객들은승무원들로하여금특정한목적지까지여행하기위한비용을지불했다는점이고승무원들은승객들을안전하게목적지까지운항하여야할의무가있었다는점이다. 배의함장은 3) 이상황은회사의부도가임박하여회사의실제가치가보다높게공시되어투자자들이모르는상황과도일치한다. 4) http://www.icyousee.org/titanic.html 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 5
포커스 승객들과승무원들의안전에대한책임이있고승무원들은승객들에대하여안전을책임져야할의무가있다. Titanic 호의승무원들은그들자신의생명의위협에도불구하고그들의목숨보다승객들의목숨을구하기위해노력했다고보여진다. 왜그들은공개되지않은중요한정보를이용하여자신들의목숨을먼저구하려하지않았을까? 살아남기위한생존의본능이지적인결정보다훨씬높았을것임에도불구하고 Titanic호의많은승무원들은승객들을위해자신을희생하였다고생각된다. Henry Manne의미공개정보이용행위비규제론이간과한것은바로이충실의무 (fiduciary duty) 이다. 경제학적인관점에서의접근을통해서본다면승무원들이승객들에게알리지않고모두탈출하여 918명의승무원들이살아남았다면결과적으로승객과승무원을합하여 703명이살아남았던기록보다많은인명을구할수있었을것이다. 그러나, 충실의무가있었기때문에승무원들은승객들을우선하여탈출시킨것이다. Henry Manne는이러한충실의무를미공개정보이용행위의규제에있어등한시하고경제적인효용만을강조하고있다. Titanic호의승객들의생존률이승무원들의생존률보다높은이유를충실의무에서찾고자한다. 그당시의상황을정확히알수있는것은아니지만사고를처음확인한승무원들과보고체계등을통해서당연히승객들보다승무원들이사고와관련하여더정확한정보를가지고있었을것이다. 얼마를여행의대가로지불했는지 5) 가중요한것은아니다. 1등석이건 3등석이건승무원들은승객들에대해서목적지까지안전하게운항하여야할충실의무가있었기때문에그들의희생이승객들의희생보다더컸다고할것이다. 6) 이로써왜내부자거래의규제에충실의무가이론적논거로사용되어야하는지가한층더명확해졌다. 7) 4. 충실의무이론내부자거래의본질을설명할수있는정확한이론은충실의무이론이다. 주식회사의본질을통해살펴볼때상장된주식회사는대부분의자금이직접조달한것이아닌일반투자자로부터조달된것이기때문에사실상회사자체가일반투자자의자금을위탁받아업무를처리하는것이다. 위탁된자금은일반투자자를위한것이고만일내부자의이익과일반투자자의이익이상충된다면일반투자자의이익을먼저생각해야하는것이다. 8) 그에따라내부자는미공개중요정보가일반공중에게공시된이후거래를해야만하는공시전거래자제의무를부담하게되는것이다. 내부자가이와같은상장주식회사의시스템을이용하여자본을끌어모아급여등을지급받게되는시스템을이용하는것에대하여상장된회사의사업의악재성혹은호재성내용을주식의거래등을통해일반투자자가전체가알기이전에내부자의이익을위하여활용하지않는다는보증이있어야한다. 이것이내부자거래규제의본질이라하겠다. 5) 일반투자자들을기준으로보았을때는얼마를투자했는지가될것이다. 6) Donald C. Langevoort, Insider trading and the fiduciary principle : A post-chiarella restatement California, Law Review, 1982, 5 면은내부자들이일반투자자들의이익을그들자신의것보다우선시해야하는이유로충실의무 (duty of royalty) 를들고있다. 7) 이와관련하여보다자세한기술은拙稿, 내부자거래에관한연구, 89~92 면참조. 8) 拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 110 면. 6 <<< 금융법무다이제스트
포커스 충실의무의내용을좀더구체적으로살펴보면다음과같다. 기업의상위계층의직원들 ( 예컨대이사 ) 은상장기업의사업방향에대한결정권한을가지고있다. 그들은사업방향을어떻게하는것이상장기업에게좋을것인지결정하여기업의이익을극대화하려고한다. 기업의이익극대화로그들은그들의성과에따른스톡옵션이나보너스를주주총회등을통해보상받게되기때문이다. 상위계층의직원의의사결정은그들이해당상장기업의주식을전혀갖고있지않으면서도행해질수있다. 주주들로부터사업의수행과관련된권한이상위계층의임 직원들에게위임되어있으며주주들은그들에게진실함을기대한다. 그기대에따라이사회의구성원들은하위계층의직원들보다높은월급을받으며업무의성과에따른보너스와스톡옵션도부여받게되는것이다. 모든주주들은자신들이숙련되고믿을수있는사람의손길아래놓여져있다고믿는다. 만일주주들이이사회의구성원이그들에게주어진권한을개인적인목적으로남용하고있음을알게된다면일반주주들은이사회에주어진권한을다시회수하려할것이다. 이와같이충실의무 (fiduciary duty) 는일반주주들이회사의의사결정권자인상위계층의직원들과동의사결정에따른집행을담당하는하위계층의직원들에게사업자체를위임한것으로부터나오게된다. 하위직원의경우내부자의충실의무는그들이내부자라는점과그들이전체주주들을위하여사업을수행하는상장회사의직원이라는점에서찾을수있다. 하위계층의직원들도해당회사의일반주주들이있고그들에게매년주주총회를통해주식의보유비율에따른이익의배당이이루어지고있음을알고있다. 그들은그들의회사가주주의자본투자에따라조성되었다는것도알고있다. 하위계층의직원들의충실의무또한이러한근거로부터도출이가능하리라생각한다. 9)10) Ⅲ. 정보수령자처벌의문제점 1. 충실의무가없는정보수령자내부자거래는기업에대한충실의무가있는기업의내부자와계약을통한준내부자들만범할수있는범죄라고생각한다. 11) 그에따라 O'Hagan case 와같은외부자와현행법상처벌되는정보수령자의처벌은내부자거래의규제이론을통해해서는안된다고생각한다. 상장법인의내부기밀정보를정보수령자에게전달한경우에도내부자거래와관련된규제를위반하는것은오로지내부자에한정된다고본다. 내부자인정보제공자는일반주주들에게피해가있을것을알고또한향후정보수령자가주식 9) 강희주, 증권거래법제 188 조의 2 제 1 항에의한내부자거래의규제 - 내부자의범위및정보수령자를중심으로 -, 인권과정의 (2006. 8) 제 360 호, 대한변호사협회, 109 면은우리자본시장법이포괄적인범위에서당해법인의 직원 을모두내부자의범위에포함시키고있는것은미국에비하여내부자의범위를확대하여이해하고있는것으로보인다고한다. 10) 상위계층의내부자와하위계층의내부자간의충실의무의차이에대해서는拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 105~108 면참조. 11) 강희주, 상게논문, 116 면. 내부자거래에있어책임을판단하는가장기본적인요건은내부자와거래상대방사이에신인의무가존재하여야한다는것이다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 7
포커스 거래로인하여이익을얻을경우그에대한잠재적인반대급부를고려하며정보수령자로하여금자신의회사의기밀정보를사용하도록하였다. 충실의무이론에따르면내부자거래는신분범이기때문에회사외부의어느누구도내부자거래관련규제를위반할수없다. 준내부자를포함한내부자만이내부자거래와관련된규제를위반할수있는신분, 즉행위적격이있다. 하지만이러한논리가내부자거래에있어서의공범성립까지배제하는것은아니다. 공범의형태로내부자거래에가담하는것은충분히가능하다 12) 고생각된다. 13) 예컨대내부기밀정보를이용하여주식거래를하는내부자에대한은닉계좌의제공등내부자거래의공동정범, 교사및방조는충분히가능하다고생각된다. 2. 정보유용이론에따른정보수령자처벌의불합리정보유용이론은상장법인의외부자를처벌하기위한이론이지내부자거래를처벌하기위한이론이아니다. 14) 외부자인정보수령자가정보유용이론에따라처벌되기위해서는우선정보의원천 ( 情報源 ) 에대하여충실의무를위반해야한다. 정보수령자에게있어정보의원천은내부자이고동내부자에대한충실의무가있어야만동정보의사용이정보유용이론에있어서책임을질수있게하여주는요소이기때문이다. 그러나일반적인정보제공의경우내부자의정보수령자에게로의평화적인정보의전달은그러한요건을충족할수없다. Tip은내부자가외부자에게특혜로서주는것이다. 다만그것이일반주주들에대한충실의무를위반한월권행위라는것이문제일뿐이다. 일반적인정보수령의경우에는 O'Hagan 사건에있어서처럼 O'Hagan의주식거래를합리화하기위해공개매수회사인 Grand Met사와 O'Hagan의소속회사인 Dorsey & Whitney사에대한공시를할필요조차없다. 왜냐하면이미그러한정보를이용한거래를할것을해당내부자에대하여알려줄필요가없이내부자가그러한거래를정보의제공을통해양해하기때문이다. 15) 3. 허위의정보를이용한정보수령자의책임문제 허위사실이기는하나공시에따른주가의움직임을사전에예측할수있는작출된미공개중요 12) 구증권거래법시행당시의판례또한같은입장이다. [ 서울지방법원 2003.6.25. 선고 2002 노 9772 판결 ] 이사건범죄는 내부자또는준내부자로서직무와관련하여법인의미공개정보를알게된자 또는 이들로부터당해정보를수령한자 라는신분을구성으로하는일종의진정신분범이나형법제 33 조에의하여위와같은신분이없더라도그러한신분있는자의범행에관하여공동가공하여실현하려는의사의결합이이루어지면그와같은신분관계가없다하더라도법제 188 조의 2 제 1 항위반죄로처벌할수있다고보아야한다. 13) Donald C. Langevoort, Insider trading and the fiduciary principle : A post-chiarella restatement, California Law Review, 1982, 25 면. Chiarella 사건이전에정보수령자의책임은정보제공자 ( 내부자 ) 에대한교사와방조책임으로보았다고기술되고있다. 14) 이에대해서는拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 93 96 면참조. 15) 拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 157 면. 8 <<< 금융법무다이제스트
포커스 정보 16) 가있다고가정하자. 만일내부자가허위정보에대해서도일반투자자에앞서거래를하는것이금지된다고할때동허위정보를정보수령자에게알려주어정보수령자가이를이용한증권거래를할경우정보수령자는어떠한책임을지게되는것인가? 부정거래행위의적극적공범이아닌일반적인정보수령자를상정했을때정보수령자는현행의정보수령자를처벌하는논거로서도처벌되지않을것이라생각한다. 허위의공시내용에대해서도충실의무가발생 17) 하는내부자와는달리정보수령자는이경우에도단순히정보를전달받아이를이용하는데그친다. 하지만진정한정보를전달받아이를이용한정보수령자의경우와는전혀다를바가없다. 일반투자자에대한내부자의충실의무위반이있는것으로알았고그에따라미공개중요정보를이용하여주식의거래를했기때문에내부자로부터파생되어온충실의무를위반한것이라고볼수있다. 그러나이경우를정보수령자로처벌할수는없다. 오히려부정거래행위자가주가의변동을위해거래량을늘리기위한풍문유포에이용된자에불과하다. 즉, 일반적인정보수령자와동일한의도를가지고있음에도불구하고정보수령자로처벌하기곤란하다. 허위정보의공시로주가도허위정보의영향에따라움직일것이기때문에허위정보의정보수령자의거래로인한거래상대방의피해또한있을것이어서법익의침해가없는불능범이나불능미수도아니다. 18) 다만그러한법익의침해를실제로초래한원인이부정거래행위자에있기때문에부정거래행위에따른풍문유포의책임을부정거래행위자가짐으로써정보수령자는거래에대한책임이없다고보는것이다. 즉, 정보수령자는충실의무가있는내부자의의도에따라단순히사용되어질뿐이지결코충실의무를전달받아오는것이아니다. 준내부자와는달리정보수령자는직 간접적인충실의무를정보의원천혹은내부자에대해지지않기때문이다. 19) 4. 정보수령자에게전달되어야하는내부정보의범위정보수령자에게전달되어야하는기밀정보는어느정도까지여야하는가? 정보수령자로처벌되기위하여전달되어야할정보의양이많아질수록정보수령자의범위는좁아진다. 반면전달되어야할정보의양이줄어들면줄어들수록정보수령자의범위는넓어진다. 전달되어야할정보의양을줄이면줄일수록충실의무의이전을통하여파생된의무가내부자로부터정보수령자에게전달된다는정보수령자의처벌근거가약해진다. 따라서정보수령자에게전달되는정보는내부자가알고있는정보와상당히근접해야한다. 16) 허위의정보에대해서정보로서의가치를부정하는의견에대한반박은후술한다. 17) 충실의무 (fiduciary duty) 에따른선행매매 (outwit) 금지는진실이거나허위이거나를불문하는것이내부자거래의본질에부합할것이다. 18) 조인호, 내부정보를이용한내부자거래규제에관한소고, 비교사법 제 13 권제 3 호, 2006 년 9 월, 419 면은이경우법익침해의위험성이있는경우불능미수에해당한다고하고있다. 정보제공자가부정거래행위를위해정보수령자를이용할의도가없이단순한허위의정보를제공한경우에는법익침해가없다고할수있어서불능미수이고미수범처벌규정이없으므로불가벌일것이나정보제공자가허위의정보를실제공시를통하여부정거래행위에이용할경우허위의정보를전달받은정보수령자의거래로인한거래상대방이동공시로인하여피해를입을것이므로불능미수라고할수없을것이다. 19) Jeanne L. Schroeder, Envy, Jealousy and Insider trading : The case of Martha Stewart, Benjamin N. Cardozo School of Law, Jacob Burns Institute for Advanced Legal Studies, 2003, Working Paper No. 72, 30 면. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 9
포커스 일반인이범할수없는신분상의충실의무위반을전제로한범죄에대해서는그러한충실의무를위반한정도로볼수있는행위불법이있어야한다. 따라서내부자가전달해준정보가단순한주식의매수, 매도만의지시이거나아니면동종목에대한단순한추천이었을경우에는그러한충실의무위반에준하는정도의불법을용인하고정보를이용하였다고보기어렵다. 5. 내부자의정보수령자에대한정보전달의의미내부자가정보수령자에게정보를전달한다는것은일반투자자에대한충실의무를위반한다는의미이다. 내부자의충실의무는정보제공 (tip) 으로이미위반된것이다. Tip이란온전했던찻잔을엎지르는것과같다. 찻잔이엎질러져그안에있는내용물이이미쏟아졌다면더이상쏟을수있는내용물이없다. 따라서내부자의정보수령자에대한정보전달로이미내부자의충실의무는위반되었고중요내부정보가내부자로부터정보수령자에게전달되는순간이미충실의무는완벽하게파괴되어 Dirks 판결 20) 에서판시한것과같이더이상정보수령자가전달받을충실의무가존재하지않는다. 또정보제공으로인하여내부자가반드시정보수령자로부터반대급부를받아야만형사책임을지는것도아니다. 21) 충실의무없는정보수령자를내부자의일반투자자에대한충실의무위반으로처벌하는것은연좌제이며책임의개별화에도반하는것이다. 이러한문제점은자본시장법의정보수령자처벌관련조항 22) 에서도여실히드러난다. 즉정보수령자는자본시장법상내부자에해당하는자로부터기밀정보를전달받을때정보전달자가회사로부터퇴사한지 1년이지났는지에대해서도확인하여야할의무를부담한다. 그러나내부자가아닌외부인이내부인의개인적인정보에대해서그렇게정확하게알기는힘들다. 앞서살펴보았듯이내부인이전달하는회사의기밀정보또한정확하게파악하는것이불가능 20) Dirks v. SEC, 103 S. Ct. 3255 (1983). 21) SEC v. Maxwell, 341 F. Supp. 2d 941, 943-45 (S.D. Ohio 2004) 는이와반대의결론을도출하고있다. < 사건개요 > 미국의 SEC v. Maxwell 사건에서법원은정보제공자가대가를받지않고정보를전달한사안에대해서무죄를선고하였다. 상장법인에근무하고있는 David Maxwell 이자신의단골이발사 Elton Jehn 이 Maxwell 이상장법인에근무하는것을알고지속적으로회사의기밀정보를알려달라고하자 Maxwell 이다니고있는회사를인수합병할회사가있다는정보를알려주게된다. 그리고이발사는전달받은정보의공시이전에전재산을쏟아부어 Maxwell 이다니고있던상장법인의주식을사두었다가전달한정보에따른내용이실제로공시가되어동공시이후매도함으로써 20 만불에가까운이익을얻게된다. 동사안에대해 Maxwell 이이발사로부터동정보의제공으로인해얻은이익을직 간접적으로받은바없고 Maxwell 과이발사 Jehn 의관계는단순한고객과이발사의관계에불과하다고하여법원은무죄를선고하였다. 그러나내부자가외부자에게기밀정보를알려주는것은일반투자자에대한충실의무혹은투자자의신뢰라는내부자거래의보호법익을이미침해하였으므로대가를받지않았다하더라도내부자거래의성립에지장이없다고판단된다. 따라서상기의사례에서내부자거래책임을 Maxwell 에대해지우는것이타당할것이다. 22) 자본시장법제 174 조 ( 미공개중요정보이용행위금지 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자 ( 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나의자에해당하지아니하게된날부터 1 년이경과하지아니한자를포함한다 ) 는상장법인 (6 개월이내에상장하는법인을포함한다 ) 의업무등과관련된미공개중요정보 ( 투자자의투자판단에중대한영향을미칠수있는정보로서대통령령으로정하는방법에따라불특정다수인이알수있도록공개되기전의것을말한다. 이하이항에서같다 ) 를특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게하여서는아니된다. 1.~5. ( 생략 ) 6. 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나에해당하는자 ( 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나의자에해당하지아니하게된날부터 1 년이경과하지아니한자를포함한다 ) 로부터미공개중요정보를받은자 10 <<< 금융법무다이제스트
포커스 하다. 정보수령자처벌은이처럼무리하게불특정투자자보호를위해책임의개별화를무시하고있는우를범하고있다. 결국퇴사한지 11개월이지난상장법인의내부자로부터아직동사로부터공시가되지않은기밀정보를전달받은정보수령자는내부자였던자의내부자거래에대한교사, 방조 23) 등의기능적인행위분담없이자본시장법상정보수령자에해당되어처벌될수있으며퇴사한자였기때문에정보수령자의지위에해당된다는사실을몰랐다는주장은받아들여지지않을것이다. 24) 즉자신의행위가법률이금지하고있는행위라는것을알지못했다는사실의착오 25) 는무시되고말것이다. 26) 5. 소결지금과같이일률적으로정보수령자가내부자로부터충실의무를전달받는다는근거없는이론으로억울한정보수령자를양산하거나내부자와정보수령자가결탁하여정보를서로주고받지않았다는공모를하게하여조사및수사에지장을초래하는상황을막을수있게하기위해서는정보수령자와내부자와의관계를나누어살펴볼필요가있다. 행위자의신분에상응하고그에따른의무위반에대한처벌은내부자에대해서만가능하다고생각한다. 따라서내부자와정보수령자를같이처벌함에따른의무없는자에대한처벌의문제와내부자와정보수령자의담합을통한범죄입증상곤란함을극복하기위해서는단순한정보수령자에게는행정적인제재를적용하고내부자에게모든충실의무위반에대한책임을지우는것이바람직하다고생각된다. 정보수령자를형사적으로처벌하지말자는이유는다음과같다. 1. 정보수령자가의무를전달받기이전에이미내부자의충실의무는위반되며내부자의충실의무는외부자에게전달될수있는성질의것이아니다. 2. 내부자가전달받는정보가기밀정보인지혹은허위의정보인지여부는정보수령자의입장에서알수없다. 3. 정보수령자로처벌하기위하여전달받는정보의범위를정보수령자별로정확하게정의할수없다. 4. 정보수령자에게어떤정보가실제전달되었는지는거래등의정황증거로추측을하게된다. 5. 정보수령자는우연한기회에충실의무를위반한내부자로부터내부정보를전달받은자에불과하며충실의무를위반할생각으로범죄를한자가아니다. 이러한여러가지문제들이정보수령자처벌과관련하여내재하고있는문제이다. 따라서단순한정보수령자는해당상장법인에이익을반환하고정보를전달한내부자에게동자금을다시소송등을 23) 주식의거래를하였다는사실자체만으로는방조로볼수없을것이다. 24) 이를알고서도몰랐다고주장하는것으로치부될것이다. 25) 법률의부지가아닌사실관계의착오이므로사실의착오로보아야할것이다. 26) 拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 173 면. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 11
포커스 통해반환받도록제도를마련하는것이타당할것이다. 다만다음의경우에는일반적인정보수령자로볼수없다. 즉정보수령자가내부자로부터정보를전달받고주식의거래를한이후에본인이거래한주식의가치제고등을위해동정보를다수의사람에게다시전달하였을때는정보수령자가아닌부정거래행위의한유형으로보아이를처벌하는것이타당하다. 정보수령자를처벌하는것이불합리하다고한이유는정보수령자가받은정보의부정확성 27) 및충실의무의부재였다. 그러나그러한부정확한정보를시장에알리고이를유포함으로써풍설의유포를통한부정거래행위의한유형을충족한다. 정보수령자가받은정보가부정확하고충실의무에위반할수는없어도그러한부정확한정보를본인의주식의가치제고를위하여유포하는것은부정거래행위의풍문의유포와다를바가없기때문이다. 따라서본인이내부자로부터받은정보를토대로단순히주식의거래만을한정보수령자와는달리이를자신의지인들에게알려줌으로써 2, 3차정보수령자를양산한자는부정거래행위를한것이라볼여지가있다. 정보수령자처벌의문제와관련하여가장초점을맞춰야할것은정보수령자가외부자라는점이다. 외부자는외부자를처벌하기위한이론으로가벌성을논의해야한다. 즉정보유용이론에따른가벌성과부정거래행위에따른가벌성으로논의를해야한다. 외부자인정보수령자를내부자규제를위한충실의무위반으로설명 28) 하려는것은문제가있다. 외부자인준내부자가내부자규제를통하여처벌되는이유에서살펴보았듯이준내부자는계약등을통해내부기밀정보에의접근가능성이높아지고내부자와의직접적인관련성이인정되기때문이다. 이러한자가아닌외부자가내부자거래규제이론으로처벌되는것은불합리하다. 다만우리가정보수령자로논하는가족, 친구등의경우에는사안에따라내부자와공범관계에있을수는있다고생각된다. 즉내부자의충실의무위반을알고수익을분배하기로약정하고계좌를만들어주거나거래를대행하거나하는등의적극적인행위는내부자거래의공범으로직접처리하는것이바람직하다고생각된다. 그러나또다른한편, 내부자의가족, 친구등은공범관계에있을수도있고오히려완벽하게사실을모르고가족이자친구인내부자의말을단순히들어주었을수도있다. 이러한사실, 즉기능적인행위지배가있었는지아니면내부자의거래에대해서아무런전후관계를모르고계좌를만들어주고거래를한것인지를밝혀야만처벌의정당성이인정될것이다. 정보유용이론에의해서미공개정보이용행위를처벌하는근거는정보의원천으로부터의동의를받지않고정보를사용한다는데있다. 그러나정보수령자의경우에는그러한동의를이미내부자로부터받은상태이다. 주식거래를위해내부자가충실의무를위반하면서정보수령자에게정보를준이상정보수령자는더이상정보의원천으로부터동의를받을필요가없는것이다. 즉정보유용이론에의해서도처벌을받을수없는정보수령자를아무근거없이처벌하고있는것이다. 정보수령자를무조건미공개내부정보를받았다는이유로처벌할경우처벌의두려움을느끼는정 27) 어떠한경우에도내부자가아는정보이상의정보를알수가없다. 28) Dirks 판결에의하면정보수령자는내부자가내부정보의제공을통해일반주주들에대한충실의무를위반하고동위반사실을알거나알았어야하는경우에만충실의무를전달받는다고판시하였다. 12 <<< 금융법무다이제스트
포커스 보수령자가내부자와결탁을하기때문에내부자거래혹은미공개정보이용행위가있었다는것을밝히기가힘들다. 단순한정보를전달받아주식거래만을한정보수령자의경우에는거래로인한수익을해당회사에환수하는행정적인조치만으로끝내고형사처벌은내부정보를유출한내부자에한정한다면내부자와정보수령자가금융감독원등조사당국의조사시정보제공자인내부자와담합하여조사를방해하는것을방지할수있을것이다. 즉, 정보수령자의경우내부자로부터정보를전달받아주식을거래했다는사실이형사처벌의대상이되지않는다면내부자로부터정보를전달받았다는사실을조사시진술하는데거리낌이다소나마줄어들것이다. 현재정보수령자를처벌하고있는법제가있기때문에이러한주장에대해서부정적인시각을가지고있는사람들이있을수있다. 29) 다만내부자들의단기매매차익반환에대해서는의당그러한제도이거니생각하면서정보수령자의수익반환에대해서는부정적으로생각하는지의문이다. 다만행정적인조치로서수익을회사로환수하고내부자의정보유출에대해서정보수령자가입은손실에대해서는정보수령자의개인재산을통해배상받을수있도록한다면내부자입장에서는그러한정보의유출이단순히자신의시혜적인정보의제공이될수없다는것을인식할것이고이로인해서기밀정보의유출또한많이줄어들것이다. 또미공개정보이용행위규제시금융감독원조사국에서겪는입증의곤란함또한경감될것이라생각한다. 정보를내부자로부터단순히전달받아서사용한것이내부자거래의규제로인한처벌대상이아니라는것이자리잡게될경우내부정보를유출한내부자를찾기가지금보다는훨씬용이해질것이고내부자의의무위반에상응한적절한처벌이이루어질것이라생각된다. 정보수령자의미공개정보이용행위의입증이곤란하기때문에경찰력 30) 을대신할사람으로정보수령자가역할을할것을기대하는것은무리이다. 각각의행위자의행위에상응하는처벌이가해져야하며의무가없는사람에대하여의무위반을이유로한처벌을하는것을피해야할것이다. 결국우리가내부자거래를규제하는데있어서충실의무위반으로인하여처벌하는것이라면단순히사회적인관습과기대에따라그렇게형성이돼왔기때문에처벌하여야한다고하는것은문제가있다고생각된다. 31) 29) Donald C. Langevoort, Reflections on Scienter (and the Securities Fraud Case Against Martha Stewart that Never Happened), Georgetown University Law Center, Business, Economics and Regulatory Policy, Research Paper No. 808104, 2005, 13 면은이러한내용을다루고있지는않지만보수적인인식이라는내용이이상황과맞아소개한다. The point is that perceptions are a product of prior expectations, especially when one is concentrating on something else. This is related to a phenomenon psychologists call cognitive conservatism, the tendency not to perceive a change in ones surroundings or situation because expectations are built around the situation as it had been. 30) Elizabeth Szockyi, The Law and Insider Trading : In Search of a Level playing field, William S. Hein & Co., Inc., 1993, 13 면. 이는 1934 년법의제정당시 Tip 에대한처벌의유효성을두고 New Jersey 주상원의원 Charles Wolverton 에게동조항의유효성을주장하였던 Thomas G. Corcoran 의주장과일치한다. By putting a private-profit motive behind the uncovering of this kind of leakage of information, you have made the stockholders your policemen. 31) John P. Anderson, Greed, Envy, and the Criminalization of Insider Trading, Mississippi College School of Law, 2012, Legal Studies Research Paper No. 2012-03, 39 면. 엄밀하게같은의미는아니지만일맥상통하는내용이라생각되어옮겨적는다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 13
포커스 정보수령자는내부자의범죄를형성하도록주도적으로역할을하는교사범이나내부자의범죄를적극적으로돕는역할을하는방조범의역할을하지도않는다. 따라서내부자가전체일반투자자의이익을침해하면서정보수령자에게정보를전달하였다는점에초점을맞추어서사안을해석해야한다고생각한다. 배임죄에있어서반드시배임을하는자가모든이익을향유하여야하는것은아니다. 형법제355조제2항의횡령, 배임의죄를살펴보게되면 타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위로써재산상의이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가한때에 배임죄가성립된다고하고있다. 결국타인에게왜재산산의이익을취득하게하는지는배임죄를행하는자의다양한인간관계에기인한다. 내부정보를타인에게전달하여줌으로서배임죄에있어서와같이회사에대한충실의무를침해하는것과동일한방법으로내부자는정보를유출하여정보수령자 ( 배임죄에있어서의제3자 ) 에게이를전달한다고생각된다. 정보수령자에대한처벌은대부분정황증거에근거한것이많을수밖에없다. 실제로정보가내부자로부터정보수령자에게정확히전달되었다하더라도그것은내부자가알고있는정보보다는언제나낮은수준일수밖에없으며부정거래행위하의허위정보전달시정보수령자가처벌될수없는것으로미루어볼때충실의무의전달은인위적이며기교적으로창출된조작에불과하다는것또한살펴보았다. 따라서정보수령자의이익은해당회사에반환하고정보수령자의이와같은이익의반환으로인한원상회복의무를내부자에게지우는것이타당하다고생각한다. 32) 또정보수령자의회사에의이득반환으로인한내부자에대한불법행위로인한손해배상을청구하는것도보장하여야할것이다. 그렇게함으로써모든책임을충실의무를위반한내부자에게집중할수있을것이다. 이와같이불합리한현행법상정보수령자규제의개선이법원의사안별판단에의존할수도있을것이지만향후공범론에따라기능적행위지배가있는정보수령자만을처벌하는방향으로입법을재정비하는것도하나의방법이될수있을것이라생각된다. Ⅳ. 부정거래행위의유형화 1. 부정거래행위자본시장법은직접적인매매거래를통하여주가를변동시키는시세조종행위와는달리부정한수단, 계획또는기교를사용하거나거짓의기재또는표시, 중요사항의기재누락등을통하여주가를변동시키는방법인부정거래행위를자본시장법상명문화하였다. After all, if part of our aim is to determine what moral reasons there are for criminalizing and punishing insider trading, it would be of little help to learn that, like driving on the left-hand side of the road, it is immoral simply because social practices and expectations have been built around its illegality. 32) 이러한이유에서 Jill E. Fisch 교수도비슷한주장을하고있다. 즉, 정보수령자가미공개정보를이용한행위의경제적인책임을모두정보제공자인내부자에게지우자는것이다. Kathleen Coles, The dilemma of the remote tippee, Gonzaga Law Review, Vol. 41, 2005~2006, 19 면. 14 <<< 금융법무다이제스트
포커스 이러한포괄적인사기금지규정의형태로규정된부정한수단, 계획또는기교는보는사람에따라다양한해석이가능할수있다. 이러한내용의규제에대해죄형법정주의상심각한문제가있다고보는견해도있다. 33) 즉이러한규정은애매모호하기때문에형벌법규는구체적이고명확해야한다는죄형법정주의의파생원칙인명확성의원칙을충족시키기어렵기때문이라고한다. 그러나이러한포괄적인규제가성문법주의를채택하는우리나라에서도도입이된다는것은그만큼자본시장과관련된증권범죄가고도화되어가고그때그때마다조문을변경하여대응하기에곤란한측면이있음을인정한것 34) 이라생각 35) 되며죄형법정주의의원칙에부합하지않는다고는생각되지않는다오히려그동안구증권거래법에따라독립적으로부정거래행위를규율하지않음 36) 에따라입법공백이있었다고생각된다. 37) 금융투자상품의포괄성과위반행위의다양성이란측면에서볼때부정거래행위의태양을모두예측하여구체적인입법을하는것은거의불가능하고, 그실효성또한반감될것이다. 38) 빠르게진화하는증권범죄에효율적으로대응하기위한입법적대안이바로자본시장법제178조의부정거래행위라고생각되기때문이다. 39) 다만금융감독원을비롯한조사당국에서의유형화작업등을통해나름대로의기준을마련하기위한노력또한필요하다고생각된다. 2. 부정거래행위의유형화죄형법정주의를채택하고있는성문법체계의우리나라법제에맞도록부정거래행위의예상가능한유형을분류하는작업은나름대로의미가있다. 40) 즉부정거래행위규제라는인공위성이자본시장법상가능한처벌의테두리라는행성의궤도를이탈하지않도록하는기준을제공하는규범적인의미가있다고하겠다. 부정거래행위에대한수범자가될일반인의이해를높이기위해서도부정거래행위의유형화작업은필요하다. 미국상원은 1987년도에내부자거래와관련한법규의모호함을해결하기위해상원의원법안 1380에따른 Insiders Trading Proscription Act of 1987을제안하였다. 이는다음과같은증권범죄의 33) 김순석, 자본시장과금융투자업에관한법률상불공정거래의규제, 인권과정의, 통권 389 호, 대한변호사협회, 2009, 52 면은수범자에게가이드라인을마련하여야할필요성이있다고주장한다. ; 성희활, 사기적부정거래에서위계의적용문제,, 증권법연구 제 8 권제 1 호, 2007., 78 면은구증권거래법상 위계 와관련하여죄형법정주의원칙에부합되지않는측면이부합되는측면보다많다고보고있다. ; 조인호, 자본시장과금융투자업에관한법률상내부자거래규제규정에관한소고, 商事判例硏究. 제 23 집제 3 권 (2010 년 9 월 ), 韓國商事判例學會, 231 면. 34) Samuel W. Buell, What is Securities Fraud?, Duke Law Journal, Vol. 61, No. 3, 2011, 520 면. 35) 同旨 : 김정수, 자본시장법원론, 서울파이낸스앤로그룹, 2011 년, 1157 면. 36) 표성수, 증권거래법제 188 조의 4 시세조종등불공정행위에대한형법적문제, 법조, vol 597, 2006.6., 168 면은구증권거래법상사기적부정거래행위를포괄적사기금지규정이아닌시세조종, 내부자거래등으로규율하기어려운불공정거래행위를규율하기위한보충적인규정으로해석하고있다. 37) 同旨 : 윤광균, 자본시장법상시장조작의규율에관한고찰, 금융과법, 서강대법학연구소금융법센터, 제 1 권 (2007.10.), 19 면. 38) 김순석, 자본시장과금융투자업에관한법률상불공정거래의규제, 인권과정의, 통권 389 호, 대한변호사협회, 2009, 51 면 ; 김학석, 전게논문, 19 면. 39) 곽수현, 자본시장법상부정거래금지에관한소고, - 부정한수단, 계획, 기교 와 위계 를중심으로 -, 經營法律. 제 21 집제 4 호 (2011 년 7 월 ), 한국경영법률학회, 480 면도같은취지라생각된다. 40) 성희활, 사기적부정거래에서위계의적용문제,, 증권법연구 제 8 권제 1 호, 2007., 52 면, 79 면, 82 면또한집행을담당하는규제당국이구증권거래법제 188 조의 4 제 4 항에대한불공정거래에대한가이드라인제공이필요하다고피력하고있다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 15
포커스 정의를보다구체화하여이를 Securities Exchange Act에 16A 조문으로추가하려한것이었다. 특정주식과관련한미공개중요정보를소지하고있는자는동정보를소지하고있는중에동정보가불법적으로취득되었거나주식의매수, 매도가동정보의불법적인사용이될것이라는것을알고 ( 혹은과실로인식하지못하고 ) 직 간접적으로주식의매수와매도를하거나주식의매수와매도를초래하면안된다. 41) 그리고상기의내용중 불법적인정보의취득 에대한정의를다음과같이하려고하였다. 이부분과관련하여정보의취득방법이직 간접적으로 (A) 절도죄, 뇌물죄, 허위공시, ( 전자적인방법등을통한 ) 염탐행위를구성하거나 (B) 신임의무, 개인적인수탁, 신뢰, 계약혹은고용관계에대한전환, 유용, 위반을통해취득한미공개중요정보를통하여거래를하는것은불법적이다. 42) 1987년법안이비록의회에서통과되지는않았지만동법안은부정거래행위의유형화와관련하여많은아이디어를제공하고있다. 즉불법적인정보의취득을최근들어논의되고있는해킹등을포함하여포괄적으로규제하려하였기때문이다. 이는 Chiarella 사건에있어서소수의견이었던 Blackmun 판사의충실의무없는불법적인정보의취득을규제하여야한다는취지의의견과도궤를같이한다. 43) 이와같은내용을참고로부정거래행위를유형화 44) 하면다음과같다. 1 엿듣거나 (eavesdropping) 도청한행위 2 해킹 (hacking) 3 절취된정보를이용한주식의거래 45) 4 택시나버스등타인의점유하에두고내린정보를이용한거래 5 허위표시로인한부정거래행위의적극인정 6 가장납입 7 부작위에의한기망 8 금융기관의우월적지위를이용한금융투자상품판매에대한부정거래행위의활용 46) 41) Donna M. Nagy, Insider Trading and the Gradual Demise of Fiduciary Principles, Indiana Legal Studies Research Paper No. 123, Iowa Law Review, Vol. 94, 2009, 1367~1368 면. The bill, as it was later reconciled with alternative versions submitted by the SEC, proposed adding a new Section 16A to the Exchange Act, making it unlawful: [F]or any person, directly or indirectly, to purchase, sell or cause the purchase or sale of, any security, while in possession of material, nonpublic information relating thereto (or relating to the market therefor), if such person knows (or recklessly disregards) that such information has been obtained wrongfulling, or that such purchase or sale would constitute a wrongful use of such information. 42) 상게논문, 1367~1368 면. For the purposes of this subsection, such trading while in possession of material, nonpublic information is wrongful only if such information has been obtained by, or its use would constitute, directly or indirectly, (A) theft, bribery, misrepresentation, espionage (through electronic or other means) or (B) conversion, misappropriation, or a breach of any fiduciary duty, any personal or other relationship of trust and confidence, or any contractual or employment relationship. 43) Robert Steinbuch, Mere Thieves, Maryland Law Review, Vol. 67:570, 2008, 607 면. 44) 보다구체적인내용은拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 205~222 면참조. 45) Sec v. Lohmus Haavel & Viisemann (2005), SEC v. Blue Bottle Ltd. & Stokes(2007), SEC v. Dorozhko (2007). 46) 최근동양증권의계열사회사채판매시설명의무의불완전이행에대해서도부정거래행위로포섭이가능할것으로본다. 16 <<< 금융법무다이제스트
포커스 9 인터넷등을이용한부정거래 10 기만적이거나시세조종적이지않은행위유형의처벌 11 사회통념상부정하다고인정되는일체의수단, 계획또는기교 47) 이와같이부정거래행위의유형화를통해자본시장법제174조와제176조의위반행위에정확히부합하지않는경우등에부정거래행위의적용이가능할것이라생각된다. 예컨대외부자의미공개정보이용행위 48) 나시세조종행위에는못미치는행위이나주가에변동을미치는경우 49) 등에도적용될수있을것이라생각된다. 또한부정거래행위의유형화를통해 1~4 유형의외부자의미공개정보이용행위규제를부정거래행위의한유형으로봄으로써굳이내부자거래의규제범위를넓히지않고미공개정보를이용하는외부자들의행위를규제할수있을것이라본다. Ⅴ. 내부자거래와부정거래행위의관계 지금까지논의해온내부자거래및부정거래행위의본질과내부자와정보수령자의공범관계등에대한논의를토대로부정거래행위하의내부자거래의양립가능성에대하여살펴보기로한다. 내부자거래의본질은주식회사의본질등에비추어충실의무위반이론으로설명하는것이타당하다고설명한바있다. 그리고정보수령자는이러한충실의무가없기때문에내부자거래를범할수있는지위에있지않고외부자로서처벌받기위해서는정보유용이론에따라추가적인요소로서내부자로부터전달받은정보를타인에게유포하는등의요소가필요하다고설명하였다. 부정거래행위와내부자거래가동시에성립되는사례를상정하여보면다음과같다. 상장법인의대표를포함한경영진이허위의공시를통해주가를부양하고이를통해차명계좌에있는주식을고가에매도할목적으로동사업을진행할의사없이해외에자원개발사업을한다는허위공시를한다. 우연한기회에회사의사업에대한의사결정권한이없는일반직원이동허위공시가조만간있을것이라는사실을알게된다. 허위의공시이긴하지만동공시에따라주가가변동할방향을미리예측하고내부자인직원은주식을미리사놓는다. 허위공시가있은후회사의경영진이의도한대로주가는급등하고회사의경영진및일반직원은이미사두었던주식을매도하여커다란차익을얻게된다. 이러한경우부정거래행위를행한경영진이외에내부자도내부자거래에따른책임을지는지 47) 제 178 조제 1 항제 1 호의 부정한수단, 계획, 기교 의해석에있어서동조문을반드시미국의 SEA 10(b) 및 SEC rule 10b-5 와동일하게해석할필요는없다고할것이다. 예컨대상품선물가격에영향을주기위해상품현물에대한조작을사기적이거나기만적인방법이아닌돈육선물을매수한후양돈농가에대규모방화등을통해현물상품의가격을상승시키는경우를생각해볼수있다. 이경우방화죄이외에부정거래행위가상상적경합으로성립할수있다고생각된다. 48) 同旨 : 김학석, 금융투자상품의부정거래행위에관한연구, 고려대학교박사학위논문, 2010, 146 면은 미국에서의부정유용이론이적용되는경우도법제 178 조제 1 항제 1 호를적용하여해결할수있다고본다. 고하고있다. ; 성희활, 사기적부정거래에서위계의적용문제,, 증권법연구 제 8 권제 1 호, 2007., 54 면은내부자거래가사기적부정거래로포섭될수있다고보고있다. 즉우리나라의경우 1987 년미공개정보이용행위에대한규제가도입될때사기적부정거래조항에들어왔다는점과미국에서도내부자거래의규제근거는포괄적사기조항인 Rule 10b-5 라는것을통해알수있다고한다. 49) 금융감독원은내부의기준을통해시세조종인지여부를판단하여검찰에고발, 통보하고있다. 따라서동기준에미달하는경우제 178 조제 1 항제 1 호에따른부정한수단, 계획, 기교로보아부정거래행위로처리할수있을것이라생각한다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 17
포커스 여부가문제된다. 문제가되는것은부정거래행위와관련하여서는사업진행의의사와능력이없이공시를하는것이허위를구성하느냐는부분이고, 내부자거래부분에있어서는허위의공시내용에대해서도내부자거래의책임이있는것인지이다. 과거판례는이와같은사안에대하여사업을진행할의사와능력에대한부분은부정거래행위와관련된허위의부분으로인정하지않았었다. 최근의판례 50) 는일견예전의판례의문제점을보완하여사업을진행할의사와능력이없이사업진행을공시한것에대해부정거래행위책임을묻고있는것으로보인다. 따라서부정거래행위에의성립에는영향이없다. 문제는내부자거래의성립여부에대한부분이다. 앞서설명한내부자거래의본질등을토대로내부자거래와부정거래행위가양립가능함을살펴보고자한다. 이를설명하기위해행위공동설에따른공동정범의성립, 불능미수이론등을통해부정거래행위하의내부자거래성립가능성을살펴보고자한다. 1. 내부자거래와부정거래행위의본질적차이에서본양립가능성 1 보호법익상의차이내부자거래를처벌함으로써얻는보호법익은일반투자자의내부자에대한신뢰보호 51) 이다. 반면부정거래행위처벌로인하여보호되는법익 52) 은시장의적정한주가에대한기대와신뢰, 즉동주식의가격이시세조종행위나부정거래행위로인하여변동되지않을것이라는신뢰와기대의보호이다. 즉내부자거래위반에대한처벌은내부자의일반투자자에대한충실의무를보호하기위한것이고시세조종행위및부정거래행위의처벌은주가가일반투자자가투자하기에적정한가격을유지하고있고동가격이다른부정한행위등에의하여왜곡되지않도록보호하여주기위한것이다. 두행위의보호법익이다르므로내부자중에누군가가일반투자자가해당회사의주가가적정하다는신뢰를부정거래행위로인하여침해하는것을알면서이를기화로부정거래행위로인한허위공시내용에적합한거래를공시이전에하는것이충실의무위반이아니라고는할수없다. 앞서도말한바와같이내부자는타인의자금을상장된회사의사업에사용하면서회사의중대한사업의변화내용을미리듣고이를통해투자의지속및회수여부를결정할수있는유리한위치에있다. 따라서일반투자자들이허위로공시된정보에따라투자판단을할것이라는것을예측하고내부자거래를하는것은일반투자자가허위로공시된정보로인하여착오에빠져있음을이용하여충실의무에위반하여거래를 50) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008 도 6335 판결외환카드합병과관련하여론스타가감자의사없이감자를할것처럼감자의사를표시한데대하여부정거래행위로서의책임을물었다. 51) John P. Anderson, Greed, Envy, and the Criminalization of Insider Trading, Mississippi College School of Law, 2012, Legal Studies Research Paper No. 2012-03 14 면. 52) 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011 도 8109 판결시세조종행위와부정거래행위등의금지를규정하고있는자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라고한다 ) 제 176 조와제 178 조의보호법익은주식등거래의공정성및유통의원활성확보라는사회적법익이고주식소유자등개개인의재산적법익은직접적인보호법익이아니므로, 주식시세조종등의목적으로자본시장법제 176 조와제 178 조에해당하는수개의행위를단일하고계속된범의아래일정기간계속하여반복한경우, 자본시장법제 176 조와제 178 조에서정한시세조종행위및부정거래행위금지위반의포괄일죄가성립한다. 18 <<< 금융법무다이제스트
포커스 하는것이므로당연히일반투자자보다공시후늦게거래를하여야하는내부자의공시혹은거래자제의무 (disclose or abstain rule) 를위반하는것이다. 2 신분범여부내부자거래는실제로충실의무가있는내부자가능동적으로거래를하여야성립하나부정거래행위는내부자는물론외부자도범할수있는범죄이다. 따라서허위정보를이용한부정거래행위가외부자에의하여범하여지고동내용을내부자가알고내부자거래를하는것도마찬가지로규율이되어야한다. 허위정보를정보수령자에게전달하여줄경우정보를전달받아이를증권거래에이용한정보수령자의죄책이없는것은내부자거래가신분범이기때문에부정거래에의한허위정보를사용하는경우신분범인내부자만처벌이되고동허위정보를전달받은정보수령자는처벌이되지않는것이라고생각된다. 다만허위정보인사실을진정한정보인것으로알고이용하려고하는내부자의경우에도마찬가지로내부자거래의책임이있다. 행위불법과결과불법이모두존재하기때문이다. 부정거래행위하의허위정보임을모르고진실한정보로오인하여이를토대로주식을거래한내부자이던부정거래행위자의의도를정확히알고주식거래를한내부자이건공시이전에일반주주들에대한충실의무를위반한데대하여는차이가없기때문에모두내부자거래로규율되어야한다. 한편, 부정거래행위하에생성된허위정보임을모르고허위정보를정보수령자에게전달하여주었을경우정보수령자가처벌이되지않는것은단순히허위의정보에대해내부자거래가성립하지않아서그런것이아니라정보수령자가내부자거래의대상이되는신분범이아님에도처벌을위해억지로끼워맞춰진현행규제체계의문제점이드러나는것이라생각된다. 신분범의의무를그대로가져올수있다면부정거래행위로인하여생성된허위정보를진실한정보로오인하여정보수령자에게내부자가정보를전달할경우충실의무도그대로전달되어야함이마땅하기때문이다. 부정거래행위하에내부자거래는성립하여도정보수령자는동허위정보를이용할수없는것이아니라당초내부자거래에대해정보수령자를처벌하는구조자체에문제가있었음을보여주는것이라생각된다. 내부자거래는내부자라는신분이있어야만성립하는범죄이다. 내부자라는신분이없이는성립이되지않기때문에내부자가아니어도범할수있는부정거래행위와는다르다. 때문에외부자혹은내부자의부정거래행위로인해허위내용이공시될것이라는것을알고있는혹은동허위내용을진실한것으로오인한내부자는타인의범죄행위와상관없이여전히내부자로서충실의무를지는것에변함이없으며허위의정보가공시되기이전에이를이용한거래를하게되면내부자거래의책임을면치못한다. 내부자거래의충실의무는일반투자자를한수앞서거래해서는 (outsmart, outwit) 안되는개념을포함 53) 하는것이다. 따라서허위의정보를이용하여일반투자자에대한충실의무를위반하는것은당연히내부자거래에해당한다. 53) 중요정보의공시이후에일정한대기기간이있는것이이를설명하여준다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 19
포커스 2. 형법해석학을통하여본양립가능성 1 행위공동설공동정범 54) 의본질에관한학설중범죄공동설과행위공동설이있다. 범죄공동설은특정한범죄를공동으로하여야공동정범이성립될수있고행위만을공동으로해서는공동정범이성립될수없다고한다. 특정한범죄를공동으로하기위해실행행위를공동으로하는것뿐아니라그범죄에대한고의도공동으로하여야한다고한다. 따라서과실범의공동정범, 고의범과과실범의공동정범, 범죄가다른두종류의고의범의공동정범을인정하지않고동시범을인정한다. 반면행위공동설에의하면특정한행위를공동으로하면공동정범이성립하고특정한범죄까지공동으로할필요는없다고하는이론이다. 행위공동설에의하면행위만을공동으로하면족하므로과실범의공동정범, 고의범과과실범의공동정범, 다른종류의고의범의공동정범이모두인정된다. 판례는행위공동설을취하고있으며행위공동설의의미가정확히전달이될수있는판례 55) 를하나살펴보면다음과같다. 성수대교와같은교량이그수명을유지하기위하여는건설업자의완벽한시공, 감독공무원들의철저한제작 시공상의감독및유지 관리를담당하고있는공무원들의철저한유지 관리라는조건이합치되어야하는것이므로, 위각단계에서의과실그것만으로붕괴원인이되지못한다고하더라도, 그것이합쳐지면교량이붕괴될수있다는점은쉽게예상할수있고, 따라서위각단계에관여한자는전혀과실이없다거나있다고하여도교량붕괴의원인이되지않았다는등의특별한사정이있는경우를제외하고는붕괴에대한공동책임을면할수없다. 동판례에따르면전체사고에영향을끼치지않을수있는과실이었다하더라도결과적으로그러한결과가발생하는데기여한과실이있다면모두과실범의공동정범으로처벌이가능하다는판례이다. 부정거래행위하의허위공시로인한피해도내부자거래행위와합쳐지게되면더큰피해를가져오게된다. 따라서충실의무라는일반주주에의보호법익및주식등거래의공정성과유통의원활성확보라는사회적법익이내부자거래와부정거래행위로각각침해되는것이며허위로생성된정보의이용이라는부분에대한행위의공동이있으며행위공동설에따라각각부정거래행위와내부자거래로처벌이가능하다고생각된다. 2 불능미수이론불능미수는형법제27조에의하여다음과같이규정되어있다. 즉, 실행의수단또는대상의착오로인하여결과의발생이불가능하더라도위험성이있는때에는처벌한다. 단, 형을감경또는면제할수있다. 라고규정되어있다. 여기서는부정거래행위하의내부자거래를처벌하지않아야한다는주장이불능미수혹은불능범에해당하여처벌하지말아야한다는주장 56) 의타당성에대해서검토해 54) 공동정범은 2 인이상이공동하여죄를범한때에는각자를그죄의정범으로처벌한다. 55) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97 도 1741 판결 20 <<< 금융법무다이제스트
포커스 보기로한다. 우선부정거래행위하에만들어진허위의정보를이용하는것이과연형법제27조에명기된결과의발생이불가능한상황인지를살펴보자. 부정거래행위로만들어진허위의호재성공시로인하여주가는급등할것이다. 그에따라부정거래행위를주도하는자들은차명계좌를통한주식의매도로차익을얻을수있다. 동허위정보를이용한내부자의주식의매수에상응하는일반투자자들이있을것이고내부자가주식을매수함에따라주식의거래량이많아질것이다. 또한허위공시이후부정거래행위자들이주식을매도할때주식을매수하여둔내부자들도주식을매도할것이고그에대응되는일반투자자들이이들로부터주식을매수하여주식을살것이다. 불능미수는법익의침해가없어야한다. 그러나과연이와같은경우내부자와거래를한일반투자자들에게법익의침해가없다고할수있을지의문이다. 내부자가호재성허위정보가공시되기이전에주식을많이매수하고공시이후에주식을많이매도할수록일반투자자들은주식의가치에대한실제변화가없이내부자들이매수하였던가격보다훨씬높은가격을주고주식을매수하게된다. 허위의정보에대해서도충실의무위반이있을수밖에없는사유는실제법익에대한침해가있기때문이다. 따라서불능미수라는논리로부정거래행위하의내부자거래의성립을부정할수는없다고하겠다. 또내부자거래가순수한신분범이며충실의무위반을본질로한다고해도또한그행위자체에사기적이고기만적인행위가있음을부정할수없다. 따라서허위정보를이용하는것은어떤면에서진실한정보를이용하는내부자거래의범주보다어떤면에서는더악랄하고지능적인데법익의침해가없다고하는것은논리적으로취약하다. 3 행위자의고의내부자의경우상위계층의내부자와일반직원들간에는충실의무 (fiduciary duty) 의내용에있어서차이가있다고판단된다. 상위계층의내부자는사업진행의진실성및그로인한공시내용의진실성에대한보증인 (guarantor) 으로서의역할이있는반면일반직원의경우일반적인충실의무만이일반주주들에게존재한다. 따라서상위계층의임 직원이부정거래행위를통하여이득을얻기위한허위공시를할때동허위공시내용을알고있는다른상위계층의직원들도자연스럽게부정거래행위의공범이되는반면, 일반직원들의경우그러한사실을설사알고있다하더라도보증인 (guarantor) 으로서의지위가없기때문에내부자거래를할여지가남아있다. 57) 한편, 상위계층의내부직원중에서이사회의결의내용을알지못하거나어떠한이유로든부정거래로인한공시내용이허위라는사실을알지못했을경우역시내부자거래로인한규제의대상이될가능성을 56) 박임출, 내부자거래규제에관한비교법적연구, 성균관대학교박사학위논문, 2003 년, 133 면. 57) 상위계층의직원과하위계층의직원간의충실의무의차이에대해서는拙稿, 내부자거래에관한연구, 한양대학교대학원법학과박사학위논문, 105 108 면참조. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 21
포커스 열어놓는것이합리적이라생각한다. 범죄행위는행위자의의도를중심으로판단해야한다. 내부자거래는일반투자자에대한내부자의충실의무에위반해서공시이전에주식거래를통하여이득을얻는즉선수치는 (outwit) 성격이있는반면, 부정거래행위는전형적인사기행위이다. 회사고위층의부정거래행위가있다고해서일반직원들의주주들에대한충실의무가사라지는것이아니며허위공시로인한주가의변동방향을예측하고일반주주들보다앞서주식거래를하는것은전형적인충실의무위반행위이다. 내부자거래를처벌함으로써얻는보호법익이일반투자자의내부자에대한신뢰를고양시키고내부자거래가감소할것이라는기대라면부정거래행위나시세조종행위처벌로인해서일반투자자가얻는보호법익은주식시장에서의주가의적정한평가라고생각된다. 일반투자자가내부자에대해서기대하는충실의무와허위의공시등으로인한주가조작으로인해서주가가변동하지않을것이라고신뢰하는것은별개의것이라고생각된다. 두개의행위는언제나양립할수있으며다만부정거래행위에가담한내부자가있을경우부정거래행위가적극적인기망행위에해당되므로내부자거래를배척하고이를흡수하는법조경합의관계에있을뿐상위경영진혹은외부자의부정거래행위하에형성된허위정보를이용하는하위직원의내부자거래가성립되는것을막지못한다. 4 공범론경영진의허위공시를통한부정거래행위계획을알고그에따라주식을공시이전에거래한데대하여부정거래행위의공범성립을인정하거나내부자거래의규제범위에서제외하는것은바람직하지않다. 부정거래행위하에서의내부자거래는승계적공동정범과유사한측면이있기는하나편면적공동정범에보다가깝다. 즉경영진의부정거래행위에대해내부자의조력이일방적이며범죄행위에대한공동가공의의사가존재하지않는다. 따라서내부자가경영진의부정거래행위에대해적극적으로조력을하지않는한공범에서배제되며일반투자자에대한기본적인충실의무위반여부를살펴보는것이타당할것이다. 3. 내부자거래의본질에따른양립가능성 ( 허위정보의중요정보성 ) 허위의공시내용도투자자의투자판단에영향을주는정보이다. 즉투자자가동공시내용의진실성을알았다면투자판단에영향이있었을정보가중요한정보이다. 58) 그러나상장법인이고의적으로공시사항의일부를은폐하거나왜곡시키는경우에는그진상을파악하기가지극히곤란하다 59) 고할수밖에없기때문에이러한허위정보또한중요정보로보아내부자가이를이용하는것을규제할필요가있다. 58) Allan Horwich, An inquiry into the perception of materiality as an element of scienter under SEC rule 10b-5, Northwestern University - School of Law, Northwestern Public Law Research Paper No. 11-44, 36 면. 59) 박임출, 내부자거래규제에관한비교법적연구, 성균관대학교박사학위논문, 2003 년, 142 면. 22 <<< 금융법무다이제스트
포커스 정보의비대칭성이라는측면에서내부자가허위의사실이공표될것이라는점을알고이를전혀모르는일반투자자와거래를하는것을자본시장에서공정한거래라고생각하기는어렵다. 내부자거래에있어서중요한표지는중요정보라는것을알고서내부자가일반투자자를거래의상대방으로하여거래를하는것이정보의우위를통한기만적인의도를나타내주는것이기때문에처벌되는것이다. 60) 허위의정보를통한거래에있어서도일반투자자와의정보비대칭문제, 즉정보의우위는여전히존재한다. 허위의정보에대해서명확하게미공개정보이용행위의성립을인정한판례는없다. 그러나최근판례 61) 에서미공개정보를허위의정보에대해서도인정할수있는듯한취지의내용으로판결하기도하였다. 내부자거래행위자체가기만적 (deceptive) 62) 이므로허위의정보가배제될이유는없다. 내부자거래에대한미국판례의변천을보아왔지만어떠한내부자거래도기만적인내용을포함하는것으로해석을하여왔다. 63) 특히 Chiarella 사건에서 Chiarella를처벌하지않는이유로든내용에서내부자거래에기만적인요소를포함하여판단하였음을알수있다. 제2순회법원은 Chiarella의의무를평등접근이론 (equal access theory) 에의해서유죄를인정하였으나최고법원은 미공시에근거하여사기적인행위를구성할때사실을말하여야할의무가없다면사기행위를구성할수없다 고하였다. 64) 이는종래우리증권거래법이내부자거래를 사기적거래 의한유형으로처벌하고있었음을보아도알수있다. 65) 예컨대상위내부자중보증인지위 (Guarantor) 가있는이사회의구성원은공시될내용이허위라는사실을알고동허위내용이부정거래행위에이용된다는사실을알고만있어도부정거래행위의공범이된다. 하지만내부자거래는어떠한경우에도거래를하여야만성립이된다.( 내부자거래도사실밝힐수만있다면거래를하지않는경우에도발생은가능하다. 66) 예컨대주식을매도하거나매수하려고했던내부자가호재성혹은악재성공시를사전에지득함으로써매도혹은매수를하지않은경우가이에해당하나이러한사실은내부자의순수한내심의의사로서자수하지않는이상밝히기가불가능할것으로생각된다.) 따라서부정거래행위에적극가담하지않은하위내부자가일반투자자보다 60) Donna M. Nagy, Insider Trading and the Gradual Demise of Fiduciary Principles, Indiana Legal Studies Research Paper No. 123, Iowa Law Review, Vol. 94, 2009, 1351 면. 61) 대법원 2010.5.13. 선고 2007 도 9769 판결 62) Richard W. Painter, Kimberly D. Krawiec, and Cynthia A. Williams, Don't ask just tell : insider trading after United States v. O'Hagan, Virginia Law Review, Volume 84(2), March 1998, 163 면. 미국은내부자거래의적용에있어서증권거래법 10(b) 에따라 manipulative or deceptive 를내부자거래성립의요건으로보고있다. 이에따라내부자들의중요한미공개정보에대한공시의무를인정함으로써미공개중요정보를가지고거래를하는것자체를기만적인것으로해석하고있다. 63) 윤광균, 증권거래법상내부자거래의규제, 홍익법학, 제 8 권제 1 호, 2007 년 2 월, 143 면, 150 면도내부자거래금지도그본질은사기행위규제의범주에속하는것으로보고있는같은입장이다. 64) Richard W. Painter, Kimberly D. Krawiec, and Cynthia A. Williams, Don't ask just tell : insider trading after United States v. O'Hagan, Virginia Law Review, Volume 84(2), March 1998, 164 면. 65) 장영민 조영관, 증권범죄에관한연구, 한국형사정책연구원, 1996 년, 21 면. 1991 년까지는내부자거래가증권거래법상 사기적거래 에포함되어있다가별도의규정이만들어졌으며, 1991 년에는내부자의범위, 내부정보의범위, 정보의공개시기등이구체적으로만들어지게되었다. 66) John P. Anderson, Greed, Envy, and the Criminalization of Insider Trading, Mississippi College School of Law, 2012, Legal Studies Research Paper No. 2012-03, 37 면. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 23
포커스 선수를치는거래행위 (outsmart, outwit) 를처벌하여야할필요가있다. Ⅵ. 결론 내부자거래는충실의무에위반하는행위이다. 따라서충실의무가없는단순한정보수령자의행위는적극적인범죄행위에가담하였다고볼수있는내부자거래행위에대한기능적인행위지배가없는한형사적으로처리하기보다는행정적인이익의환수등을통해해결하는것이바람직할것이라고보여진다. 외부자의미공개정보이용행위를정보원에대한의무위반으로구성할경우충실의무위반이일반투자자에대한충실의무위반이아니어서사회적법익을보호법익으로하는내부자거래규제의정신과도맞지않고형사범죄인내부자거래를계약위반으로다루는문제점이있다. 따라서내부자거래규제는순수한내부자가충실의무를위반한경우에만적용하고외부자의정보의유용혹은정보의해킹, 절취등의경우에는부정거래행위에해당하는것으로보아해결하는것이타당할것이다. 또부정거래행위의적극적인불법은내부자의충실의무위반보다더적극적인사기적인행위이므로내부자가부정거래행위를내부자거래와동시에범할경우부정거래행위만이성립된다고보는것이타당할것이다. 그리고허위의정보도가격에영향을주는중요한정보라고생각되고불법적인정보에대해서도중요정보성을인정하는판례 67) 의논지를살펴볼때내부자거래의대상이되는중요정보라고본다. 이러한논리를토대로할경우부정거래행위하의내부자거래성립을수긍할수있다고생각된다. 우리법체계는일반투자자에대한충실의무를위반한상장법인의내부자에대하여는내부자거래로처벌을하고일반투자자에대한충실의무를수반하지않는외부자의불법적이거나사기적인증권범죄에대해서는부정거래행위를적용함으로써법적용의일관성을높이고일반인들이금지되는행위가무엇인지를쉽게알수있다고보여진다. 다만, 공개매수, 혹은주식의대량처분 취득정보등과같은정보는동정보가주가에커다란영향을주고일방이이를공시전에이용하였을경우타거래상대방에게큰피해를주는등의폐해로인하여내부자거래나부정거래행위에포섭하기곤란하여입법정책적으로개별적으로미공개정보이용행위로규율하고있다고본다. EC 내부자거래지침과같이규제되는주내부자와 2차내부자의범위를넓혀주내부자로부터나온정보를지득하여이용한정보수령자를모두처벌하고상장법인의내부정보가아닌시장정보를이용한행위에대해서도처벌하는것은시장참여자들을모두공평하게대하는것처럼보일수도있다. 68) 그러나실제로이러한행위들을적발해낸다는것은불가능에가깝다고할수있어서법의실효성에 67) 서울형사지법 1993. 2. 16. 선고 92 노 8089 판결, 대법원 1994. 4. 26. 선고 93 도 695 판결 68) 김정수, 자본시장법원론, 서울파이낸스앤로그룹, 2011 년, 960 면이설시하듯 EC 지침이근거하고있는정보소유이론은내부자거래를규제함에있어서매우효과적이지만, 규제의범위가너무넓다는것이단점이라고한다. 24 <<< 금융법무다이제스트
포커스 문제가있다. 69) 또한내부자거래의처벌에있어서충실의무위반의의미가옅어지고내부자거래의초점이내부자에서일반인모두를포함한행위자로넓어지게되어내부자거래의신분범적인의미가희석된다. EC의경우내부자거래를통해규제하는시장정보의범위가너무넓다는것도문제이다. 70) 우리나라의경우내부자거래와부정거래행위가모두형사범죄로규율되므로굳이규제대상정보의범위를시장정보까지넓히기보다실제법익침해가발생할가능성이있는행위들은공개매수정보이용이나주식의대량취득 처분에대한정보의규제와같이향후필요성이있을경우입법을통해추가하되이를입법화하기이전에는부정거래행위의유형화를통해그간극을메우는것이필요하다고생각된다. 71) 즉, 정보의취득등이불법적인방법으로이루어진경우에는이를부정거래행위의한행위태양으로보아처벌할수있다고생각된다. 다만부정거래행위의행위태양을불법적인정보의취득으로제한함으로써부정한수단, 계획, 기교등의해석이죄형법정주의의테두리를벗어나지않도록하여 EC 내부자거래지침이나시장남용지침처럼내부자의범위를넓힘과동시에규제되는시장정보의범위도넓힘으로써오히려내부자거래및증권범죄규제의실효성을반감시키지않도록하여야할것이다. 69) Michael Filby, The Enforcement of Insider Dealing under the Financial Services and Markets Act 2000, Company Lawyer, 24(11), 2003, 1 면. EC 내부자거래지침을반영한영국의 Criminal Justice Act 1993 에따른내부자거래의기소가흔치않았다는것이이를보여준다. 70) 김정수, 상게서, 945 면은 EC 의시장남용지침이규제의폭이매우넓어규제의실효성이실질적으로담보될수있을지의문스러운부분도있다고주장한다. 71) 김정수, 전게서, 1007 면은자본시장법제 174 조에서규율하지못하는부분을제 178 조로규제하는것은어렵고입법론적으로는검토할만한가치가있다고한다. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 25
판례산책 판례산책 판례산책 舊여신전문금융업법상 신용카드 의범위 쟁점사항 舊여신전문금융업법 (2010.3.12. 법률제 10062 호로개정되기전의것 ) 상 기업구매전용카드 가 신용카드 에해당하는지여부 사실관계 피고인이 A의기업구매전용카드로대금을결제한다음피고인의계좌로입금된결제대금을다시 A의법인계좌로송금하는등으로 2009.4.28. 경부터 2010.1.26. 까지총 15회에걸쳐 A에게자금을융통하여준사안 판결내용 대법원 2013.7.25. 선고 2011 도 14687 여신전문금융업법위반 舊여신전문금융업법 (2010.3.12. 법률제10062호로개정되기전의것, 이하같음 ) 제70조제2항제2호 가 목은 물품의판매또는용역의제공등을가장하거나실제매출금액을초과하여신용카드에의한거래를하거나이를대행하는행위 를통하여 자금을융통하여준자 는 3년이하의징역등에처하도록하고있고, 같은법제2조제3호는그법에서 신용카드 라함은 이를제시함으로써반복하여신용카드가맹점에서물품의구입또는용역의제공을받거나총리령이정하는사항을결제할수있는증표로서신용카드업자 ( 외국에서신용카드업을영위하는자를포함한다.) 가발행한것을말한다. 고규정하고, 나아가 직불카드 와 선불카드 를신용카드와별도종류의카드로규정하고있음 이사건공소사실은위기업구매전용카드가구여신전문금융업법에서규정한신용카드에해당함을전제로이를이용하여물품의판매또는용역의제공을가장하여거래하는방법으로자금을융통하여줌으로서위법제70조제2항제2호 가 목을위반하였다는것인데, 이사건공소사실기재 기업구매전용카드 는물품및용역을구매하는기업이여신전문금융업법에의한카드회사와체결한약정에따라카드회사로부터부여받은카드번호에의하여특정판매기업에대한물품등구매대금의결제를요청하면카드회사가이를판매기업에선지급하고구매기업은나중에그결제대금과수수료등을카드회사에상환하는방식으로이루어지는일종의전자상거래수단으로서, 일반적인신용카드처럼실물카드가발급되는것이아니라구매회사가그카드거래계약에 26 <<< 금융법무다이제스트
판례산책 의한대금결제를할수있도록하는카드번호만을부여하는형태의지급결제수단임 이러한기업구매전용카드가신용카드에해당하는지여부에대하여 1기업구매전용카드는구여신전문금융업법제2조제3호가규정한 신용카드 처럼실물형태의 증표 가발행되는것이아니라단지구매기업이이용할수있는카드번호만이부여될뿐이며, 그거래방법도구매기업이판매기업에기업구매전용카드를 제시 할것이요구되지않고, 구매기업이카드회사에인터넷등을통하여구매사실을통보하면카드회사가판매기업에물품대금을지급하여결제가이루어지게하는온라인거래의수단을지칭하는데지나지않는다는점, 2구매기업은카드회사와가맹점가입계약을체결한모든판매기업과거래를할수있는것은아니고구매기업이지정한특정한판매기업과사이에서만기업구매전용카드를이용한거래를할수있을뿐이므로, 판매기업을일반신용카드거래에있어서의가맹점과동일하게보기는어렵다는점 3기업구매전용카드는어음제도의문제점을개선하기위한어음대체결제수단으로도입된것으로서, 일반소비자들을대상으로발급되는신용카드의회원과달리구매기업은카드회사에별도의담보나보증을제공하여야하는경우도있는등거래구조가다르다는점, 4 조세특례제한법제7조의2제3 항제5호에서는기업구매전용카드도마치구여신전문금융업법에따른 신용카드또는직불카드 의일종인듯이규정하고있으나, 구여신전문금융업법시행령 (2010.5.4. 대통령령제22151호로일부개정되기전의것 ) 제6조의5제2 항제1호는신용카드업자가신용카드회원에대한자금의융통으로인하여발생한채권의평균잔액이일정한한도를초과하지않도록제한하면서도그제한금액에서 조세특례제한법제7조의2제3 항제5호에따른기업구매전용카드로물품을구입하거나용역을제공받는등으로인하여발생한채권은제외한다. 고규정하고있는점등에비추어볼때, 기업구매전용카드에의한거래를여신전문금융업법제70조제2항제2호가규정한 신용카드에의한거래 에해당한다고보기는어렵다고판결 시사점 기업구매전용카드는실물형태의증표가발행되는것이아니고, 구매기업이지정한판매기업을일반신용카드거래에있어서의가맹점과동일하게볼수는없다는점에서기업구매전용카드는일종의전자상거래수단일뿐여신전문금융업법상신용카드라고인정할수는없으며, 기업구매전용카드로거래를가장하여자금을융통함으로써신용거래질서를해할우려가있다고하는등의이유만으로기업구매전용카드를신용카드의일종인것으로형벌법규를확장해석하거나유추적용할수는없음을밝힌판결 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 27
판례산책 판례산책 판례산책 예금명의자를예금주로전제하여예금거래를처리한금융기관의행위가적법한지여부 쟁점사항 예금명의자와제3자사이에예금반환청구권의귀속을둘러싼분쟁이발생한경우예금명의자를예금주로전제하여예금거래를처리한금융기관의행위가적법한지여부 사실관계 원고는 2011.3.16. 소외1과사이에원고가소외1명의의계좌에 4억원을입금하여소외 1이동액상당의예금잔액증명서를발급받을수있도록하되, 그에따른예금계좌개설및예금잔액증명서발급등의업무는모두원고가대리하여처리하고, 예금잔액증명서발급후원고가직접위계좌에서 4억원을인출하는방식으로이를회수하기로약정 원고는같은날피고2가지점장으로있는피고은행에서소외1을대리하여소외1명의로이사건예금계좌를개설하고 4억원을입금한후동액상당의예금잔액증명서를발급받았고, 피고2는당시원고의부탁에따라다음날아침이사건예금계좌에서 4억원을인출하여원고명의계좌로입금해주기로함 그런데소외1은그다음날인 2011.3.17. 08:40경피고은행타지점에서예금주자격으로비밀번호변경하였고, 원고가개설한계좌로부터소외2 및소외3명의의계좌로각 1억원씩총 2억원을송금 이과정에서원고는피고2에게소외1, 소외2, 소외3 명의의계좌에대하여지급정지조치해줄것을요청하였으나피고 2는원고는예금주가아니고금융사고가발생한것인지여부도불명확하다는이유로처음에는이를거부하다가, 피고2가추가적인자금이체를막기위하여소외1, 소외2, 소외3 명의의계좌에대하여지급정지조치하거나이를요청했을당시에는이체된 2억원은이미인출된상태였음 이에원고는피고은행및피고2에대하여주위적청구로서예금반환청구를예비적청구로서불법행위책임및사용자책임을물어손해배상청구 28 <<< 금융법무다이제스트
판례산책 판결내용 대법원 2013.9.26. 선고 2013 다 2504 손해배상 ( 기 ) 원심은원고와피고은행사이에소외1과의예금계약을부정하고자금출연자인원고에게예금반환청구권을귀속시키겠다는명확한의사의합치가있다고인정할증거가없다는이유로피고은행을상대로예금반환을구하는원고의주위적청구는받아들이지않았지만, 피고2는원고로부터지급정지등요청을받았을때즉시필요한조치를취하였어야함에도뒤늦게이사건예금계좌에지급정지를등록하고자금이이체된다른은행등에이사건상대예금계좌에대한지급정지를요청하였으며, 이로인하여원고가인출할금원이소외1에의하여무단인출되는피해가발생하였다고인정하여원고의예비적청구를받아들여손해배상책임인정 그러나대법원은예금명의자가아닌출연자등을예금계약의당사자라고볼수있으려면금융기관과출연자등과사이에서실명확인절차를거쳐서면으로이루어진예금명의자와의예금계약을부정하여예금명의자의예금반환청구권을배제하고, 출연자등과예금계약을체결하여출연자등에게예금반환청구권을귀속시키겠다는명확한의사의합치가있는극히예외적인경우에해당하여야하고, 한편금융실명제하에서위와같은예금주확정원칙에비추어보면금융기관은예금명의자와출연자등사이에예금반환청구권의귀속을둘러싼분쟁이발생한경위에있어서그들사이의내부적법률관계를알았는지여부에관계없이일단예금명의자를예금주로전제하여예금거래를처리하면된다고전제하면서 1이사건예금계약의당사자는어디까지나소외1이고, 원고는소외1이예금잔액증명서를발급받을수있도록소외1과사이에체결한금전소비대차계약등에따라자금을출연한것에불과하다는점, 2피고2는자금출연자에불과한원고의지급정지요구에따라야할법적인의무를부담하지않는다는점, 3금융기관은출연자가누구이고출연자와예금명의자의내부관계가어떠한지에구애받음이없이예금명의자를예금주로전제하여제반법률관계를처리하는것이원칙인점, 4지급정지조치등은자칫정당한예금주의권리행사에불측의장애를안겨줄수있는위험성이있는점등에비추어금융기관이지급정지등을하기전에어느정도사실관계를조사, 확인하는것은당연한권리이자의무라는점등을종합하여보면, 이사건의경우피고2가원고의요구에따른지급정지조치등을하여야할의무가있음에도이를게을리하는바람에원고에게 2억원의손해가발생하였다고단정하기어렵다고하여원심과달리예비적청구도인정하지않았음 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 29
판례산책 시사점 예금명의자와제3자사이에예금반환청구권의귀속을둘러싼분쟁이발생한경우에자금의실질적권리자가누구인지와관련한그들사이의내부적법률관계를알았는지여부에관계없이, 권리자를형식적으로판단하여예금명의자를예금주로전제하여예금거래를처리하는것이타당하다는점을밝힌판결 30 <<< 금융법무다이제스트
접근매체의양도 양수행위의주체에제한이있는지여부 판례산책 판례산책 쟁점사항 전자금융거래법상처벌대상인접근매체의양도또는양수행위의주체와관련하여접근매체의명의자가양도하거나명의자로부터양수한경우에만처벌대상이되는지여부 사실관계 피고인1은 2012.7.25. 공소외1로부터공소외2명의의기업은행통장, 비밀번호, 현금카드등 3개의접근매체를, 2012.8.29. 공소외 1로부터공소외3주식회사명의의농협통장, 현금카드및이에대한비밀번호등 6개의접근매체를양수하였으며 ( 피고인1의접근매체양수로인한전자금융거래법위반의점 ), 피고인2 는 2012년 7월말경공소외9 로부터공소외11명의의국민은행, 기업은행통장등을건네받은후 2012.8.2. 공소외7 이지시하는성명불상의인출책에게위통장등을양도하였으며 ( 피고인2의접근매체양도로인한전자금융거래법위반의점 ) 피고인들 ( 피고인1 및피고인2) 은 2012.7.16. 공소외5로부터공소외6명의의기업은행통장, 비밀번호, 현금카드등 6개의접근매체를건네받은후공소외7의지시에따라성명불상의인출책에게이를양도하였음 ( 피고인들의접근매체양도로인한전자금융거래법위반의점 ) 판결내용 대법원 2013.8.23. 선고 2013 도 4004 전자금융거래법위반 피고인 1 의접근매체양수로인한전자금융거래법위반의점에관하여 원심은피고인1이접근매체의명의자들로부터직접이를양수하였다는증거가부족하고공소외1이위접근매체들의소유권내지처분권을양도할수있는지위에있었음을인정할만한증거도없다는등의이유로무죄로판단하였으나, 대법원은전자금융거래법제49조제4항제1호에서말하는접근매체의양수는양도인의의사에기하여접근매체의소유권내지처분권을확정적으로이전받는것을의미 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 31
판례산책 하고, 단지대여받거나일시적인사용을위한위임을받는행위는이에포함되지않는다고봄이상당한데, 같은법제6조제3항제1호는접근매체의양도, 양수행위의주체에제한을두지않고있으므로반드시접근매체의명의자가양도하거나명의자로부터양수한경우에만처벌대상이된다고볼수없는데, 공소외1 은임의로전자금융거래를할수있는명의자들의통장, 비밀번호와현금카드를처분하기위하여소지하고있었고, 피고인1 은공소외1로부터위접근매체를각양수하였다고봄이타당하다고판결 피고인2 및피고인들 ( 피고인1, 피고인2) 의접근매체양도로인한전자금융거래법위반의점에대하여는 원심은피고인2 및피고인들의전자금융거래법위반의점에대하여는명의자또는양도인에게통장에대한소유권내지처분권이있었음을인정할증거가없고, 접근매체를공범관계에있는사람들에게다시교부하는것은이미양수가완료된접근매체를사기범행의공범들사이에그역할에따라내부적으로전달한것에불과하다는이유로무죄로판단하였으나 대법원은전화금융사기범행의경우그특성상유기적으로연결된범죄집단과달리각행위자들사이에충분히접근매체의거래가이루어질수있는점, 위접근매체의유통과정은그취득자가접근매체를이용하여임의로전자금융거래를할수있음을전제로하고있고그에대하여일정한가액도수수되고있는점, 전자금융거래법은전자금융거래의법률관계를명확히하여전자금융거래의안전성과신뢰성을확보함에입법목적이있어전자금융거래법위반죄와사기죄는그보호법익이나입법목적을달리하는점등을감안할때, 피고인들의위행위는접근매체의양도에해당한다고판결 시사점 전자금융거래법에서는접근매체의양도 양수행위의주체에제한을두지않고있으므로, 접근매체의명의자가양도하거나명의자로부터양수한경우가아니라하더라도양도인의의사에기하여접근매체의소유권내지처분권을확정적으로이전하는경우에는처벌대상인양도 양수행위에해당한다는점과, 전화금융사기의공범들간접근매체의양도 양수행위도처벌이가능함을인정한판결 32 <<< 금융법무다이제스트
회사채인수정보를계열회사에제공한행위관련 실무 Q&A 실무 Q&A 질 의 甲은행이증권의발행및인수, 매도와관련하여계열회사에회사채발행계획 일정 규모, 수익률, 청약 납입기일, 상환일정등에관한정보를제공한것이자본시장법제 45 조제 2 항제 1 호의 금융투자상품의매매에관한정보제공 에해당하는지여부 甲은행이금융위확인을받은내부통제기준에의하지않고계열회사에기업고객의내부정보를제공하여계열회사가당해기업의증권발행및인수 ( 주관 ) 등업무에활용하도록한것이자본시장법제 45 조제 2 항제 1 호의 그밖에대통령령으로정하는정보제공 에해당하는지여부 본내용은우리원실무자를위한내부자문의견을정리한것임 자본시장및금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 ) 제45조제2항및동법시행령제51조제2항에서는, 금융투자업자는금융투자업의영위와관련하여계열회사와금융투자업관련업무를공동으로수행하는과정에서미리금융위의확인을받은내부통제기준에따라관련정보를제공하는경우가아니라면그계열회사에금융투자상품의매매에관한정보, 그밖에대통령령으로정하는정보를제공할수없도록규정 자문내용 동법시행령제51조제3항은 금융투자상품의매매에관한정보, 그밖에대통령령으로정하는정보 라함은금융투자업자 투자자의금융투자상품의매매 소유현황에관한정보, 기업금융업무를하면서알게된정보로서법제174조제1항각호외의부분에따른미공개중요정보등으로불특정다수인이알수있도록공개되기전의것을말하되, 이행상충이발생할가능성이크지아니한경우로서금융위가정하여고시하는기준에따라제공하는정보는제외한다 고규정 한편, 금융투자업규정 제47조제7항에서는 금융위원회가정하여고시하는기준 이란 1) 영제51조제3항제3호에해당하는정보가아닐것, 2) 계열회사에해당정보를제공할상당한이유가있을것, 3) 제공하는정보가업무상필요한최소한의범위로한정될것, 4) 해당업무를관장하는임원및준법감시인의승인을미리받을것, 5) 정보제공과관련된기록을유지 관리할것, 6) 정보를제공받은계열회사가해당정보를해당업무외의목적으로이용하지아니할것이라는내용의계약을체결할것이라는요건을모두충족하는것을말한다고규정 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 33
실무 Q&A 본건의경우 (1) 금융투자상품의매매에관한정보제공에해당하는지여부및 (2) 그밖에대통령령이정하는정보제공에해당하는지여부가쟁점 본건 (1) 의경우다음과같은이유로다른특별한사정이존재하지않는한甲은행이계열회사에제공한회사채발행규모 수익률등증권발행관련정보는자본시장법제45조제2항제1호의 금융투자상품의매매에관한정보 로보기어렵다고판단 1 자본시장법상 투자매매업 은금융투자상품의매매업무, 증권의발행업무, 증권의인수업무로명시적으로구분하고있고, 그이외의다른규정에서도 금융투자상품의매매, 그밖의거래 라명시하고있으며, 동법제178조는 금융투자상품의매매 ( 증권의경우모집 사모 매출을포함한다, 이하이조및제179조에서같다 ) 고규정하고있는바, 이러한자본시장법의규정내용및체계등을감안할때 금융투자상품의매매에관한정보 에증권의발행관련정보도포함하는것으로해석하기어려운점 2 금융투자상품의매매에관한정보에증권의발행관련정보도포함하는것으로해석할경우자본시장법상문언의통상적의미를벗어나는것으로해석될여지가있는점등 본건 (2) 의경우자본시장법시행령제51조제3항에서 그밖에대통령령으로정하는정보 와관련하여 1) 기업금융업무를하면서알게된정보일것, 2) 법제174조제1항에따른미공개중요정보일것, 3) 불특정다수인이알수있도록공개되기전일것, 4) 준법감시인의사전승인등일정기준에따라제공하는경우가아닐것이라는요건을요구하는바, 본사안은다른특별한사정이없는한다음과같은점등을고려할때이에해당되는것으로판단 1 자본시장법령은 기업금융업무 를인수업무, 모집 사모 매출의주선업무, 기업의인수및합병의중개 주선 대리업무, 기업의인수 합병에관한조언업무등으로규정하고있는바, 증권의발행관련정보및기업고객의내부정보가甲은행이상기기업업무를영위하는과정에서알게된정보라면동요건을충족할수있는점 2 회사채발행규모, 수익률, 청약 납입기일등증권의발행에관한정보의경우자본시장법령은증권신고서기재사항중 모집 매출가액 발행이율등발행조건, 배정기준일, 청약 납입기일, 발행증권의수 등투자자의합리적투자판단이나해당증권이가치에중대한영향을미칠수있는중요한사항을정정하고자하는경우반드시정정신고서를제출하도록규정하고있는점등을감안할때중요정보로해석될여지가있고, 기업의재무상황정보의경우당해정보가공개된경우합리적인투자자라면당해증권을매도 34 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A 하거나그결정을보류하였을상당한가능성이있는것으로볼수있어중요정보로해석될수있는점 3 금감원장이운용하는전자공시시스템을통하여증권신고서를제출한경우이는금융위원회가설치 운영하는전자전달매체를통하여그내용이공개된경우에해당하므로甲은행이증권신고서를제출한이후계열회사에중요정보를제공하였다면이는미공개정보에해당하는것으로볼수없는반면, 증권신고서제출등불특정다수인이알수있도록공개되기전에계열회사에제공하였다면미공개중요정보를제공한것에해당될수있는점등 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 35
실무 Q&A 실무 Q&A 상장주권의의결권대리행사및공개매수관련 질 의 ( 의결권대리행사관련 ) A 회사소액주주연대는회사의정리매매기간중인터넷게시판을통하여주주들에게상장폐지이후개최되는주주총회에서의의결권대리행사를권유하였는바, 이경우자본시장법상상장주권의의결권대리행사권유제한규정이적용되는지여부 ( 공개매수관련 ) 또한, A 회사소액주주연대는위임주주가매도를원할경우정리매매직후주식을공개매수하겠다는청약을하였는바, 1 이처럼정리매매기간중매수청약을하고실제매수행위는정리매매이후, 즉상장폐지이후에이루어지는경우에도자본시장법상공개매수관련규정이적용되는지여부 2 이와반대로, 비상장회사의주주가주식의공개매수를청약하였으나매수행위가상장이후에이루어지는경우에도자본시장법상공개매수규정이적용되는지여부 자문내용 본내용은우리원실무자를위한내부자문의견을정리한것임 ( 의결권대리행사관련 ) 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 ) 제152조부터제158조까지는 의결권대리행사의권유제한 에대해서규정하고있고, 그중제152조는권유제한의적용을받는주체인 의결권권유자 를 상장주권의의결권대리행사의권유를하고자하는자 로규정 여기서 상장주권의 라는수식어는 의결권대리행사 라는문구를수식하므로의결권대리행사시점에주권이상장되어있어야만위규정의적용을받는것이고, 이사안과같이의결권을 대리행사 하는시점에상장이폐지되어주권이상장되어있지않은경우라면위규정을적용하기는어려울것으로판단됨 ( 공개매수관련 ) 자본시장법제133조및제134조는 주식공개매수 와관련하여공고및제출의무를부담하는주체를 주권상장법인이발행한증권등 을 공개매수를하고자하는자 로규정하고있으므로, 특정인이 공개매수를하고자하는자 에해당하는지를판단하기위해서는, 그가보유한증권이청약시점또는매수시점중어느시점에 ( 또는양시점모두에 ) 주권상장법인이발행한증권 에해당해야하는지의문제가선결되어야하나, 다음과같은점에비추어볼때양시점모두에주권상장법인이발행한증권에해당하여야할것으로판단됨 자본시장법제444조는제134조제1항을위반하여공고를하지아니한자 ( 제16호 ) 및제134조제2항을위반하여공개매수신고서를제출하지아니한자 ( 제17호 ) 는 5년이하의 36 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A 징역또는 2억원이하의벌금에처하도록하여이른바 행정형벌 의부과를규정하고있는바, 형벌법규는문언에따라엄격하게해석 적용하여야하고피고인에게불리한방향으로지나치게확장하여해석해서는아니되고, 1) 자본시장법제133조제1항에따르면 공개매수 란불특정다수인에대하여 주권상장법인이발행한증권 등의매수의청약을하거나매도의청약을권유하고증권시장밖에서그증권을매수하는것을말하는바, 매수의청약또는매도청약의권유 및 증권의매수 는모두 공개매수 의본질적인구성요건에해당하므로, 2) 청약시점및매수시점에주권이상장되어있지않은경우에까지자본시장법의 공개매수공고및공개매수신고서의제출 규정을적용하는것은타당하지아니함 1) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007 도 2162 판결. 2) 과거의미국법에대한해석론이기는하지만, 한국증권법학회, 자본시장법 [ 주석서 Ⅰ], 박영사, 2009, 562 면에는 공개매수는주식매수의공개적청약, 프리미엄부매수가격, 피권유자의주식제공, 청약자의제공주식의전무또는일부에대한조건부매수라는 4 가지요소가그본질적인구성요건인것으로풀이된다고볼수있다. 고기술되어있음. 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 37
실무 Q&A 실무 Q&A 표준약관상보험사기를원인으로하는해지조항의효력관련 질 의 보험표준약관은보험금청구와관련한보험계약자등의일정한보험사기행위가발생한경우보험회사로하여금보험계약을해지할수있도록하는 중대사유로인한해지 조항 3) 을규정 생명보험표준약관상 중대사유로인한해지조항 회사는아래와같은사실이있을경우에는그사실을안날부터 1 개월이내에계약을해지할수있습니다. 1. 계약자, 피보험자 ( 보험대상자 ) 또는보험수익자 ( 보험금을받는자 ) 가고의로보험금지급사유를발생시킨사유 2. 계약자, 피보험자 ( 보험대상자 ) 또는보험수익자 ( 보험금을받는자 ) 가보험금청구에관한서류에고의로사실과다른것을기재하였거나그서류또는증거를위조또는변조한경우. 다만, 이미보험금지급사유가발생한경우에는보험금지급에영향을미치지않습니다. 위와같이보험사기를이유로보험회사가계약을해지할수있도록하는표준약관상 중대사유로인한해지 조항이상법제 663 조의불이익변경금지원칙에위반되어무효인지여부 자문내용 본내용은우리원실무자를위한내부자문의견을정리한것임 상법은 보험사고가보험계약자또는피보험자나보험수익자의고의또는중대한과실로인하여생긴때에는보험자 ( 보험회사 ) 는보험금액을지급할책임이없다 라고규정하면서 ( 제659조 ), 그외에별도로보험계약자등의고의사고등보험사기행위가있는경우보험회사가보험계약을해지할수있는지여부에대하여명시적으로규정하고있지는않음 한편, 상법은 이편 ( 보험편 ) 의규정은당사자간의특약으로보험계약자또는피보험자나보험수익자의불이익으로변경하지못한다 고불이익변경금지원칙을규정하고있는바 ( 제663조 ), 보험사기행위를이유로보험회사에해지권을부여하는표준약관상 중대사유로인한해지 조항이불이익변경금지원칙에위반되어무효인지문제됨 아래와같은이유로보험계약자등의보험사기행위를이유로보험회사에해지권을부여하는취지의표준약관상 중대사유로인한해지 조항이상법제663조에위반되어무효라고보기는어려울것으로판단됨 3) 일본에서는 1987 년부터보험약관에서보험계약자측의강도의불신행위가있을경우에는이른바 중대사유에기한해제권 을행사할수있다고정하였고이는보험법개정에도반영되었다고하며, 이를참고하여 2010 년우리나라에서는금융감독원이보험표준약관을개정하면서 중대사유로인한해지 조항을도입하게되었음 ( 이현열, 개정표준약관개관, 보험법연구 4 권 1 호 (2010), 160 면 ). 38 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A 1 상법이보험사기행위발생시보험회사의해지권행사가능여부에대하여명시적으로언급하지아니한다는이유만으로위해지조항이상법제663조에반한다고보는것은무리한해석으로보이고, 학설도강행법규에반하지않는한보험약관상약정해지조항의유효성을긍정하는것으로보임 2 법원은 중대사유로인한해지 조항이도입되기전의구표준약관상 보험금청구시의기망행위등이있는경우보험금청구권을상실하도록하는취지 의조항이유효하다고판시한바있는바 ( 서울고등법원 1998.7.21. 선고 98나15585 판결 ), 같은맥락에서현표준약관상 중대사유로인한해지 조항도유효하다고판단될가능성이높음 3 상법은보험기간중에보험계약자등이고의또는중과실로사고발생의위험을현저하게변경 증가시킨경우에보험회사가보험료의증액을청구하거나보험계약을해지할수있도록규정하고있는데 ( 제653조 ), 나아가사고위험증가를넘어고의로사고를유발하는등보험사기행위를하는경우에보험회사가해지권을행사할수없다고보는것은균형에맞지않는것으로생각됨 4 상법은사기에의한초과보험또는중복보험은무효로규정하고있으며 ( 제669조제4항 ), 대법원은보험계약자가다수의보험을통하여보험금을부정취득할목적으로보험계약을체결한경우본보험계약은선량한풍속기타사회질서에반하여무효라고판단한바있는바 ( 대법원 2005.7.28. 선고 2005다23858 판결 ), 계약체결이후에반사회적인보험사기행위가발생한경우에도보험회사의해지권행사를통해계약의효력을소멸시킬필요가있음 다만, 중대사유로인한해지 조항의취지는보험계약자가보험제도를악용하여기망행위를통해부당이득을취하려고시도하는등보험제도의취지를벗어나사회적상당성을일탈하고이로인하여신뢰관계가파괴되어계약을유지하기어려운경우에보험회사로하여금계약의구속에서벗어나게하려는데있는것으로사료되므로, 보험계약자가범한기망행위의정도가상거래관행과신의칙에비추어비난가능한정도에이르러보험계약을계속유지함이보험제도의취지와신의칙에반하는정도로평가될때에만보험회사가당해보험계약을해지할수있다고해석함이타당 통권제 31 호 2013 년제 2 호 >>> 39
법령관련정보 법령관련정보 최근금융관련법령제 개정내용 2013. 하반기중제 개정된금융관련법령의주요내용을소개함 주식회사의외부감사에관한법률 1. 개정배경 감사인이고의가없는경우원칙적으로법원이귀책사유에따라정하는책임비율에따라손해를배상할책임을지도록하고, 회계부정을저지른자의처벌수준을상향하는등규제를강화하여투자자등회계정보의이용자를보호하려는것임. 2. 주요내용 분식회계에대한증권선물위원회의조치및형사처벌대상자의범위에회사경영에영향력을줄수있는최대주주등의 상법 상업무집행지시자를추가함 ( 안제16조제2항 ) 증권선물위원회는감사보고서의감리결과및이에대한조치내용을금융위원회가정하는바에따라인터넷홈페이지에게시하도록함으로써일반인에게감리결과등에관한정확한정보를적시에제공하려는것임 ( 안제16조의2제2 항 ) 손해를배상할책임이있는자가고의가없는경우에는법원이귀책사유에따라정하는책임비율에따라손해를배상할책임을지도록함 ( 안제17조제4항단서 ) 대표이사등회사임직원등이나회계담당자, 내 외부감사인이이법에따른의무위반시부과하는벌칙수준을상향조정함 ( 안제19조및제20조 ) 3. 시행일자 2014. 7. 1. 시행 (2013.12.30. 공포 ) 40 <<< 금융법무다이제스트
법령관련정보 금융지주회사법 1. 개정배경 2009년규제완화를통한경쟁력제고를위하여금산분리제도를완화하였으나, 이는재벌에게모든자본이집중되는심각한경제적불균형을초래할수있고, 금산결합에따른위험전이로인해전체금융그룹차원의건전성이악화되며, 이해상충의문제가생겨날소지도있으므로, 금산분리제도를다시강화하여금융회사의대형화 겸업화에따라발생할수있는위험의전이, 과도한지배력확장등의부작용을방지하고, 국민경제의균형있는발전을도모하려는것임. 2. 주요내용 투자회사 사모투자전문회사 투자목적회사를비금융주력자로판단하는기준을강화하고, 사전적격성심사규정을삭제하는등관련규정을정비함 ( 안제2조제1항제8호다목부터마목까지, 제8조의5 등 ) 비금융주력자 ( 산업자본 ) 의은행지주회사주식보유한도를 9퍼센트에서 4퍼센트로축소하고, 사전적격성심사규정을삭제하는등관련규정을정비함 ( 안제8조의2제1 항, 현행제8조의4 삭제등 ) 3. 시행일자 2014.2.14. 시행 (2013.8.13. 공포 ) 상호저축은행법 1. 개정배경 상호저축은행의건전한자산운용을유도하기위하여일정규모이상의자산을가진상호저축은행에는여신심사위원회및감리부서를두도록하고, 상호저축은행거래자의권익보호를위하여상호저축은행상품판매시예금자보호여부등에대한설명의무및상호저축은행상품의광고에대한자율심의제도를도입하며, 상호저축은행에대한대주주의부당한영향력을억제하기위하여금융감독원장이대주주를검사할수있도록하는한편, 그밖에현행제도의운영상나타난일부미비점을개선 보완하려는것임. 통권제 30 호 2013 년제 1 호 >>> 41
법령관련정보 2. 주요내용 상호저축은행여신의건전성제고 ( 안제 13 조신설 ) 일정규모이상의자산을가진상호저축은행에대하여여신심사업무를수행하는여신심사위원회와여신의적정성등을감리하는부서를설치 운영하도록함 상호저축은행거래자에대한보호강화 ( 안제 14 조, 제 18 조의 5 및제 18 조의 6 신설 ) 예금등이나후순위채권과같은상호저축은행상품판매시거래자에게예금자보호여부등을설명하도록하고, 상호저축은행상품광고시유의사항을규정하는한편, 광고에대한자율심의제도를도입함 상호저축은행의후순위채권매출 모집을제한및동일계열상호저축은행의유가증권투자제한등도입 ( 안제18조의2제1 항제9호및같은조제2항신설 ) 상호저축은행의후순위채권매출 모집을원칙적으로제한하되, 일정요건을충족하는저축은행에한정하여금융투자업자를통한매출 모집을허용하는한편, 계열사를통한부실투자를방지하기위하여동일계열상호저축은행단위의유가증권투자제한등을도입함. 대주주검사제도도입및대주주에대한제재강화 ( 안제 22 조의 6 신설, 안제 38 조의 2) 금융감독원장은대주주가부당한영향력을행사하여상호저축은행의이익에반하는행위를한혐의가인정되는경우에는상호저축은행대주주의업무와재산에관하여직접검사를실시하고, 대주주등이불법으로신용공여, 예금등및가지급금을받은경우에는과징금을부과함. 상호저축은행에대한경영지도제도개선 ( 안제 24 조의 2) 금융위원회는대규모예금인출사태의발생등거래자의권익및신용질서를저해할우려가있는경우에는금융감독원및예금보험공사로하여금상호저축은행에대하여경영지도를할수있도록함. 42 <<< 금융법무다이제스트
법령관련정보 3. 시행일자 2013.8.14. 시행 (2013.8.13. 공포 ) 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률 1. 개정배경 지하경제를양성화하고조세탈루등을예방하여세원확보에기여하며나아가건전하고투명한금융거래질서를확립하는데이바지하기위하여자금세탁행위범위및국세청및관세청에대한특정금융거래정보제공요건을확대하고, 특정금융거래정보에고액현금거래보고정보를포함하며, 불법의심거래보고보고기준금액을폐지함으로써의심거래보고보고기준금액미만의금융거래를통하여의심거래보고제도를회피하기위한수단으로악용하는것을방지하는동시에자금세탁방지제도를국제적인기준에부함하도록하고, 전신송금시송금금융회사가수취금융회사에송금내용을제공하도록함으로써금융거래를이용한자금세탁행위를효과적으로차단하는한편, 금융거래정보의무분별한제공을방지하고개인의사생활과금융거래정보통제 관리권을실질적으로보장하기위하여고액현금거래보고정보제공내용을명의인에게통보하도록하고, 특정금융거래정보제공시정보분석심의회의심의를거치도록하며, 특정금융거래정보의통보및통보유예현황등을기록 보존할의무를부과하고매년정기국회에보고하도록하려는것임 2. 주요내용 자금세탁행위범위에조세탈루목적으로재산을가장 은닉한경우를추가하고, 국세청에대한특정금융거래정보제공요건을조세탈루혐의확인을위한조사업무및조세체납자에대한징수업무로까지확대하며, 관세청에대한특정금융거래정보제공요건을관세탈루혐의확인을위한조사업무및관세체납자에대한징수업무로까지확대하는한편, 국세청등에제공하는특정금융거래정보에고액현금거래보고정보를포함하도록함 ( 안제2조제4호다목, 제7조제1항 ) 금융정보분석원정원중다른기관소속공무원의정원을대통령령에정함에있어업무의독립성, 정치적중립성등을고려하도록함 ( 안제3조제3항 ) 통권제 30 호 2013 년제 1 호 >>> 43
법령관련정보 금융정보분석원장이정기국회에보고하는사항에특정금융거래정보의제공을요구받은건수와명의인에대한통보및통보유예현황에관한통계자료를추가함 ( 안제3조제4항 ) 금융회사등이금융거래와관련하여수수한재산이불법재산이라고의심되는합당한근거가있거나금융거래의상대방이자금세탁행위또는공중협박자금조달행위를하고있다고의심되는합당한근거가있는경우에는금융거래의금액에상관없이금융정보분석원장에게그금융거래에대하여보고하도록의무화함 ( 제4조 ) 전신송금시송금금융회사가수취금융회사에송금인및수취인의성명, 계좌번호등에관한정보를제공하도록의무화함 ( 안제5조의3) 금융정보분석원장이특정금융거래정보를제공한경우에는심사분석및제공과정에참여한금융정보분석원직원 ( 담당자및책임자 ) 의직위및성명, 특정금융거래정보를제공받은기관의명칭및제공일자, 특정금융거래정보를수령한공무원 ( 담당자및책임자 ) 의소속기관 직위및성명, 요구한특정금융거래정보의내용및사용목적, 제공된특정금융거래정보의내용및제공사유, 명의인에게통보한날, 통보를유예한경우통보유예를한날, 사유, 기간및횟수를그제공한날부터 5년간기록 보존하도록함 ( 안제7조제7항 ) 금융정보분석원장소속으로정보분석심의회를두고, 금융정보분석원장은특정금융거래정보를검찰총장등에게제공하는경우정보분석심의회의심의를거쳐제공하도록함 ( 안제7조제8항 ) 국세청장및관세청장은특정금융거래정보를제공받아조세 관세탈루사건조사및조세 관세체납자에대한징수업무에활용한경우에는 1년이내에 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조제1항에따라금융회사등에해당거래정보등의제공을요구하도록함 ( 안제7조제11항 ) 금융정보분석원장이금융회사등이보고한고액현금거래보고정보 ( 제7조제1항제3호에해당하는정보를제외함 ) 를검찰총장 국세청장등에게제공한경우에는제공한날부터 10일이내에제공한거래정보의주요내용, 사용목적, 제공받은자및제공일등을명의인에게통보하도록함 ( 안제7조의2제1 항 ) 금융정보분석원장이검찰총장등으로부터해당통보가사람의생명이나신체의안전을위협할우려가있는경우나증거인멸, 증인위협등공정한사법절차의진행을방해할우려가명백한경우등에해당하는사유로통보의유예를서면으로요청받은경우에는 44 <<< 금융법무다이제스트