발표논문 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 볼커룰 (Volcker Rule) 의기본구조, 최종규칙및그영향 ICT 기업의지급결제서비스관련법적이슈검토 고동원 오성근 안수현
인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 - P2P 대출거래를중심으로 - 1) 고동원 * 국문초록 인터넷이나모바일등온라인에서금융기관을통하지않고개인간에직접대출거래를하는 P2P (Peer-to-Peer) 대출거래가세계적으로뿐만아니라우리나라에서도급속하게성장하고있다. 우리나라는아직이에관련된법제가마련되어있지않아여러가지법적불안정성에노출되어있고, 이에따라거래의활성화가되지않고있다. P2P 대출거래가서민금융의대안이될수있고, 창업기업을위한자금조달수단으로도이용될수있다는점에서거래활성화를위한법제정비가긴요하다. 이글은관련법적쟁점을검토하고법제정비방안을제시하고있다. 이글이제시하는주요법제정비방안은다음과같다. 첫째, 관련여러법률들을개정하는방안도있지만새로운법률을제정하는방안이좋을것이다. 둘째, 개인인대출자가수회 ( 數回 ) 대출을하는경우에대부업에해당할여지가있고, P2P 대출중개업자가대부중개업에해당할여지가있으므로적용배제규정을둘필요가있다. 셋째, 대출채권이 자본시장과금융투자업에관한법률 상금융투자상품인채무증권으로볼여지가있으므로적용배제규정을두어야한다. 넷째, 자금세탁관련법률들이대출중개업자에게도적용되도록하여 P2P 대출거래가자금세탁에이용되는것을막아야한다. 다섯째, 차입자의신용정보가다른금융기관, 신용조회회사및신용정보집중기관과공유될수있도록하여야한다. 여섯째, P2P 대출거래가금융감독원금융분쟁조정위원회의분쟁조정대상이되게하여분쟁사건이효율적으로해결되도록하여야한다. 일곱째, 대출자를보호하기위한조치들, 즉차입자의신용등급제시의무화, 차입자의거짓정보제공에대한제재조치등이 논문제출일 : 2015. 10. 16. 심사개시일 : 2015. 10. 30. 게재확정일 : 2015. 11. 13. * 성균관대학교법학전문대학원교수, 법학박사. ** 이논문은 2013 년정부 ( 교육부 ) 의재원으로한국연구재단의지원을받아수행된연구임 (NRF-2013S1A5 A2A01018300). -3-
4 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 필요하다. 여덟째, 차입자를보호하기위한조치들, 즉대출계약의중요내용고지의무를대출중개업자에게부과, 연체차입자를위한채무조정상담제공등의조치가필요하다. 아홉째, 대출자의피해를보상하기위한대출피해보상기금설치도고려해야한다. 주제어 :P2P 금융, P2P 대출, 크라우드펀딩, 온라인소액자금조달, 핀테크, 대출중개업자, 대출채권, 대부업, 대부중개업 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 외국의규제동향 1. 영국 2. 미국 Ⅲ. P2P 대출거래의유형 1. 서설 2. 직접대출형거래 3. 간접대출형거래 Ⅳ. 관련법률상의법적쟁점 1. 자본시장과금융투자업에관한법률 상대출채권이채무증권에해당하는지여부 2. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 의적용여부 3. 유사수신행위의규제에관한법률 의적용여부 4. 자본시장과금융투자업에관한법률 상 집합투자업에해당하는지여부 5. 금융실명거래및비밀보장에관한법률 의적용여부 6. 자금세탁방지관련법률들의적용여부 7. 채권의공정한추심에관한법률 의적용여부 8. 개인 ( 신용 ) 정보보호관련법률들의적용여부 9. 금융분쟁조정관련법률들의적용여부 Ⅴ. 법제정비방안 1. 법제정비의필요성 2. 새로운법률제정방안 3. 법률에반영되어야할사항 4. 기타고려사항 Ⅵ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 2015년금융권에서큰화두중의하나는핀테크 (FinTech) 이다. 금융 (Finance) 과기술 (Technology) 의합성어이다. 금융에기술을접목한금융의혁신을말한다. P2P 금융이하나의예이다. Peer-to-Peer 를뜻하는 P2P는원래전산과관련된용어이다. 컴퓨터망 (computer networks) 에서각컴퓨터가서로다른컴퓨터의저장장치 (server) 역할을함으로써중앙저장장치를거치지않고직접서로파일등을
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 5 공유하는체계를말한다. 1) 이것이금융에접목하면금융기관을거치지않고인터넷이나모바일등온라인에서당사자사이에직접금융거래가이루어지는것을말한다. 대출거래가그예가될수있다. 자금이필요한사람이인터넷에자금이필요한사정및기타본인에관한정보를게시하면이를보고자금을빌려주려고하는사람들이대출을하는거래이다. 주로개인사이에거래가이루어진다는점에서 ( 물론기업이자금수요자가되기도하고자금제공자가되기도하지만 ) Person-to-Person 금융거래라고하기도한다. 그리고다수로부터자금을조달한다는의미에서 'Crowdfunding' 이라고하기도한다. 이러한거래는인터넷에서중개운영체계 (platform) 를개설해서당사자간의거래를연결시켜주는자 ( 이하 대출중개업자 라한다 ) 에의해주로이루어진다. 이러한 P2P 금융거래에는대출형태의거래 ( 이하 P2P 대출거래 라한다 ) 뿐만아니라기업이주식이나사채등증권을발행하여여러투자자로부터자금을조달하는형태가있는데, 이를증권형 (equity or securities) P2P 금융거래또는증권형 Crowdfunding이라고한다. 이외에도 P2P 거래에는기부형 (donation) 도있는데, 이것은자금을제공하는자가대가를받지않고자금이필요한자에게자금을지원하는것을말한다. 보상형 (reward) 도있는데, 자금제공대가로보상차원에서자금조달목적과관련하여발생하는생산물등을지급하는것을말한다. 예를들어, 영화나음반제작을위한자금모집에서영화표나음반을제공하는거래를들수있다. 2) 이러한 P2P 대출거래는 2005년영국에서 조파 (Zopa Ltd.) 라는대출중개업자가처음으로대출거래중개를시작한이래로미국, 중국, 독일등여러국가에서거래가활발히이루어지고있으며, 그거래규모가급격히늘어나고있는추세이다. 3) P2P 대출규모는최근 5년동안연평균 130% 의성장률을기록하며, 중개대출액 1) P2P 에관한영어설명은다음과같다. "Definition of peer to peer: denoting or relating to computer networ ks in which each computer can act as a server for the others, allowing shared access to files and peripherals without the need for a central server." <https://www.google.com/webhp?hl=en&gws_rd=ssl#hl=en&q=peer+t o+peer>. "Peer-to-peer (P2P) computing or networking is a distributed application architecture that partitions tasks or work loads between peers. Peers are equally privileged, equipotent participants in the application. They are said to form a peer-to-peer network of nodes." <http://en.wikipedia.org/wiki/peer-to-peer>. 2) See Section 2.7 of "FCA Policy Statement PS 14/4: The FCA 's regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non-readily realisable securities by other media, March 2014. <http://w ww.fca.org.uk/your-fca/documents/policy-statements/ps14-04.pdf>. 3) KB 금융지주경영연구소, 온라인 P2P 대출, 새로운투자수단으로서의가능성, KB 지식비타민, 201 4. 11. 26, 1~2 쪽.
6 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 규모도크게증가하고있는데, 미국의대출중개업자인 렌딩클럽 (LendingClub Corporation) 의경우중개대출액이 2011년 3억달러에서 2013년 21억달러, 2014년은 92억달러로급증하였으며, 미국의대출중개업자인 프로스퍼 (Proper Marketplace Inc.) 의경우도중개대출액이 2014년 20억달러에이르고, 영국의대출중개업자인 조파도 2014년중개대출액이 9억파운드에이르는등규모가계속커지고있다. 4) 우리나라의경우도 2006년 8월대출중개업자인 한국금융플랫폼이머니옥션 (moneyauction) 이라는대출중개운영체계를개설한이래, 5) 팝펀딩 (popfunding), 펀딩마켓 (fundingmarket), 8퍼센트 (8percent), 피플펀드 (peoplefund), 테라펀드 (terafund), 펀다 (funda), 렌딧 (lendit), 어니스트펀드 (honestfund), 펀딩트리 (fundingtree) 등여러중개운영체계가운영중에있고, 2015년 10월한국P2P금융플랫폼협회가결성 6) 되는등관심이커지고있다. P2P 대출거래는금융기관이개재되지않기때문에그만큼자금수요자입장에서는낮은이자율등상대적으로적은비용으로자금을조달할수있는장점이있고, 자금제공자입장에서도다른금융상품에투자하는것보다높은수익을올릴수있는장점이있다. 조달금리결정방식도경쟁입찰경매방식이이용되어 ( 물론선착순고정이자율방식의경매도이용되지만 ) 자금수요자가원하는이자율을제시하고자금제공자가거기에맞는이자율로입찰하여이자율이낮은순서대로낙찰되는경매방식이주로이용되므로낮은이자율로자금조달이가능하게되는장점이있다. 또한인터넷에서의거래이다보니담보를설정하는것이쉽지않고, 소액거래이어서비용이많이들고절차가복잡한담보설정방식이적합하지않아대부분신용대출거래가많이이루어진다는특징이있다. 이런거래상의특징때문에저소득층이나저신용자등은행이나상호저축은행등제도권금융기관으로부터대출받기가어려운금융소외계층이 P2P 대출거래를많이이용하고있다. 7) 특히최근 8퍼센트등일부대출중개업자가중금리 ( 연 10% 내외 ) 대출상품을개발하면서 8) 새로 4) 금융사각지대低신용자들에 'P2P 대출 ' 인기, 조선닷컴 2015. 6. 23. 기사. 5) <http://www.moneyauction.co.kr/home.run?>. 6) 한국 P2P 금융플랫폼협회발족, 헤럴드경제신문 2015. 10. 2. 기사. 7) KB 금융지주경영연구소, P2P 대출, 대안적서민금융으로서의가능성점검, KB 지식비타민, 2014. 2. 4, 4 쪽. 8) 중금리대출, 중소기업직원이 51%, 중앙일보 2015. 10. 19 기사.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 7 운서민금융의역할을한다는점에서주목을받고있고있는데, 향후 P2P 대출거래가더욱활성화될수있는가능성을보여주고있다. 한편, 증권형 P2P 금융거래는 2015년 7월 24일관련법인 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라한다 ) 이개정되어 2016년 2월 25일부터시행될예정에있어, 관련법제가정비되었다고할수있다. 그러나 P2P 대출거래는아직관련법제가정비되지않아법적불안정성에노출되어있다. 그래서대부업자나상호저축은행등금융기관이개입되는 ' 변형적인 ' P2P 대출거래가이루어지고있어거래비용이많이드는문제가발생하고있다. 특히 P2P 대출거래가향후서민금융의대안으로자리잡을수있고, 9) 자금수요자를창업기술기업등으로넓혀나가면정부가추진하는 창조경제 와 창조금융 에도이바지할수있다는점에서 P2P 대출거래의법적정비에관한연구가필요하다. 이글은이런점을고려하여 P2P 대출거래에관한법적정비방안을제시하고자하는것이다. 이를위해서 II. 에서는 P2P 대출거래가활성화되고있는미국과영국의사례를살펴봄으로써우리나라법제정비에대한시사점을알아보고자하며, III. 에서는우리나라에서실제이루어지고있는 P2P 대출거래의거래구조를살펴봄으로써문제점을살펴보고자한다. IV. 에서는현행관련법률상 P2P 대출거래가법적불안정성에노출되어있는법적쟁점에관하여논의하며, V. 에서는이를토대로 P2P 대출거래의활성화를위한법제정비방안을제시하고자한다. 9) P2P 대출거래가불법대부업시장의축소에기여할수있다는견해는이순호, P2P 중개서비스를활용한소액신용대출활성화방안검토, 주간금융브리프 제 19 권제 33 호, 한국금융연구원, 2010. 8. 14 ~ 8. 20, 11 쪽.
8 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) Ⅱ. 외국의규제동향 1. 영국 (1) 금융감독기관에의한규제 영국에서는 2005년최초로대출중개업자인 조파가 P2P 대출거래의중개를시작한이래펀딩서클 (Funding Circle), 레이트세터 (Ratesetter) 등의대출중개업자가가담하면서규모가커지고있다. 10) 그리고 2014년 4월 P2P 대출거래에대한규제감독당국이공정거래청 (Office of Fair Trading: OFT) 에서금융감독기관인영업행위감독원 (Financial Conduct Authority: FCA) 으로이관되면서규제도정비되고강화되고있다. 11) 영업행위감독원은 2개의관련 정책지침 (Policy Statement) 을발표하였는데, 그중의하나가 소비자신용규칙 (Policy Statement PS14/3, Detailed rules for the FCA regime for consumer credit)(2014. 4. 1. 시행 ) 이고, 12) 다른하나는 소액자금조달규제지침 (Policy Statement PS14/4, The FCA s regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non-readily realisable securities by other media)(2014. 4. 1. 시행 ) 이다. 13) 전자는 P2P 대출거래뿐만아니라다른유형의소비자신용 ( 금융 ) 거래의규제에관한내용이며, 후자는증권형 P2P 금융거래와 P2P 대출거래에대한규제내용을담고있다. 즉과거에는 P2P 대출거래를소비자금융의하나로보아관련규제기관인공정거래청이불공정대출로부터자금수요자를보호하기위한일반적인규제를하는정도이었으나, 현재는 P2P 대출거래를새로운유형의금융거래로보아금융감독기 10) KB 금융지주경영연구소, 앞의자료 ( 대안적서민금융 ), 2 쪽. 11) 영국에서의규제동향에대한추가적인설명은서영미, 국내외 P2P 대출중개업관련규제동향및시사점, 한국금융투자협회, 2015. 8. 5, 5~7 쪽. 12) <http://www.fca.org.uk/static/documents/policy-statements/ps14-03.pdf>. 13) <http://www.fca.org.uk/your-fca/documents/policy-statements/ps14-04.pdf>.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 9 관이본격적인규제를하기시작했다는점에서의의가있다. 우리나라도금융감독기관이 P2P 대출거래규제감독에본격적으로나서야할필요가있고, 이를위한법제정비방안이필요하다는점을알수있다. 소액자금조달규제지침 에의하면, 대출중개업자도영업행위감독원으로부터새로운인가 (authorization) 를받아야한다. 2014. 3. 31. 기준으로공정거래청으로부터소비자금융업무인가를받고있었던대출중개업자는영업행위감독원으로부터임시승인 (interim permission) 을얻어계속영업을할수는있지만, 2016. 4. 1. 이전에정식인가를받아야하며, 새로이 P2P 대출중개업을영위하고자하는자는영업행위감독원으로부터인가를받아야한다. 14) (2) 차입자를보호하기위한규제조치 소비자신용규칙 은주로소비자인자금수요자를보호하기위한내용을담고있는데, P2P 대출거래와관련하여자금수요자인차입자 ( 이하 차입자 라한다 ) 를보호하기위한규제내용도담고있다. 주요사항을살펴보면다음과같다. 첫째, 영업원칙 (Principles for Business), 고위경영진거래, 체계및내부통제감독규정 (Senior Management Arrangements, Systems and Control sourcebook), 일반규정감독규정 (General Provisons sourcebook) 에서규정하고있는차입자를보호하기위한 높은수준의규칙 (high-level rules) 이대출중개업자에게도적용된다. 15) 둘째, 대출중개업자는대출계약체결전에대출에따른중요한위험등대출계약 14) Section 2.10 of "FCA Policy Statement PS 14/4: The FCA s regulatory approach to crowdfundi ng over the internet, and the promotion of non-readily realisable securities by other media, March 2014. 그법적근거는다음과같다. 2000 년금융서비스및시장법 (Financial Services and Markets Act 2000) 에의하면예금수입업무나증권중개업무등 규제대상업무 (regulated activities) 를영위하려면금융감독기관으로부터인가를받아야하는데 (Section 19, Schedule 2), 규제대상업무에관한시행령 (Financial Services and Markets Act 2000 (Regulatory Activitie s) Order) 은규제대상업무의유형을자세히규정하고있다. 2014 년개정시행령은 대출과관련한전산체계를운영하는업무 (operating an electronic system in relation to lending) 를규제대상업무유형의하나로추가함으로써 (Article 36H of Financial Services and Markets Act 2000 (Regul atory Activities) (Amendment) Order 2014) P2P 대출중개업자로하여금인가를받도록하고있는것이다. 15) Table 6.1 - Summary of rules to protect consumer borrowers obtaining credit via P2P lending platforms, Policy Statement PS14/3, Detailed rules for the FCA regime for consumer credit, Feb. 2014.
10 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 의중요사항을차입자에게충분히설명하여야한다. 16) 셋째, 대출중개업자는대출이이루어지기전에차입자의신용도를파악해야한다. 17) 넷째, 대출권유및광고 (financial promotion) 에관한규칙이 P2P 대출거래에도적용된다 ( 다만위험고지에관한사항은제외된다 ). 18) 다섯째, 대출중개업자는 고비용단기신용 (high-cost short-term credit: HCSTC) 대출 (P2P 대출도여기에해당한다 ) 에따른위험을차입자에게고지하여야한다. 19) 여섯째, 차입자의주택을담보로하는 P2P 대출의경우에는차입자에게특별한위험 ( 즉채무불이행시주택이경매될수있다는위험 ) 을알려야한다. 20) 일곱째, 차입자가대출계약체결후 14일이내에는이유를불문하고구두나서면통지로대출계약을취소할수있는권리가있다는것을대출계약서에포함시켜야한다. 21) 여덟째, 대출중개업자는차입자가연체한경우에는그사실을차입자에게통지하여야하며, 연체된내역을차입자에게통지하면서차입자가무료로채무조정상담을받을수있도록하여야한다. 22) 아홉째, 대출중개업자는차입자가 고비용단기신용 (HCSTC) 대출을상환하기위한대출 (refinancing) 을받기전에차입자의연체정보를차입자에게알려주어야한다. 23) 열째, 대출중개업자가채권추심업무를수행하거나신용정보서비스에민감한서비스제공업무를수행하는경우에는그와관련한규칙이대출중개업자에게도적용된다. 24) 열한째, 신용대출 (credit arrangements) 을상환하기위한대출 (refinancing) 과관련된규칙과지침이대출중개업자에게적용된다. 25) 열두째, 차입자가 고비용단기신용 (HCSTC) 대출을연장할수있는횟수는 2회에한한다. 26) 16) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 4.3.3G, 4.3.4R and 4.3.5R and transitional provision TP 4.1. 17) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 5.5 and transitional provision TP 4.2. 18) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 3.2, 3.3, 3.10 and 3.11. 19) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 3.4.1R and transitional provision TP 3.1. 20) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 4.3.6R. 21) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 11.2 and transitional provision TP 4.2. 22) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 7.17 to 7.19 and transitional provision TP 4.3 to TP 4.5. 23) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 6.7.20R and transitional provision TP 3.2. 24) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 7 and 8.10. 25) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 6.7.17R to 6.7.19R, 6.7.21G to 6.7.22G and 6.7.24R to 6.7.26R.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 11 열셋째, 고비용단기신용 (HCSTC) 대출을회수하기위하여 지속지급기관 Continuous Payment Authority: CPA) 을이용할수있는횟수는 2회에한한다. 27) 열넷째, 고비용단기신용 (HCSTC) 대출의일부를회수하기위한목적으로 CPA 를이용하는것이금지된다. 28) 이처럼 P2P 대출거래와관련하여대출중개업자에게적용되는 소비자신용규칙 은금융소비자인차입자를보호하기위한내용이대부분인것을알수있으며, 우리도법제정비를할때이러한내용이반영되도록할필요가있다. (3) 대출중개업자에대한규제 소액자금조달규제지침 은주로대출중개업자에대한규제내용을담고있는데, 주요사항은다음과같다. 첫째, 대출중개업자에대해서도최저자본금등자본건전성규제가적용된다. 29) 둘째, 대출중개업자는대출자로부터대출금액을받아서차입자에게전달하는역할을하므로대출금액을일시적으로보관 (hold) 하게되는데, 이때관련규칙인 고객자산감독규정 (Client Assets sourcebook: CASS) 상의 고객자금운영규칙 (client money rules) 이대출중개업자에게도적용되어, 투자자 ( 즉대출자 )( 이하 대출자 라한다 ) 로부터수령한자금을충분히잘보호할수있도록대출중개업자의자산과고객의자산을분리하여신탁자산 (trust) 으로보관하여야한다. 30) 26) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 6.7.23R and transitional provision TP 3.3. 27) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 7.6.12R, 7.6.13R and transitional provision TP 3.4. and 3.5. 28) Id. at Table 6.1; see Consumer Credit sourcebook 7.6.14R and transitional provision TP 3.6. 29) Sections 3.6 to 3.12 of Policy Statement PS14/4, The FCA 's regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non-readily realisable securities by other media, March 2014. 자세한자본의유형 ( 주식발행대금, 준비금, 후순위차입금, 후순위채권발행자금등 ) 은 투자업에관한임시건전성감독규정 (Interim Prudential sourcebook for Investment Business) 12.3.2R 에규정되어있다. I d. Section 3.10. 30) Id. Section 3.13 to 3.22 and 3.25. 조파의경우에신탁자산이라는점을명백히밝히고있다. Zopa Principles (last updated 14/08/2015) Section 7.1 "We will hold in the Zopa Customers' Account the amoun ts you wish to lend, including amounts you have lent but have not yet been disbursed to the Borrower through the Lending Platform. These will be recorded as a credit to your Zopa Wallet which you can see by logging on to My Zopa. These amounts are held by us on trust in accordance with the applicable client money rules of the Financial Conduct Authority. In the event that interest is earned on any amounts held in the Zopa Customers' Account, we shall apportion such interest amongst the Zopa Customers on whose money this interest has accrued by crediting their respective Zopa Wallets accordingly on a monthl
12 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 셋째, 대출중개업자의파산시대출중개업자가보관하고있는여러고객의자금 (pooled money) 을차입자또는대출자중누구에게분배할것인지에관한문제에대해서는 고객자산감독규정 상의 고객자산분배규칙 (client money distribution rules) 이적용되어, 고객자산은대출자를위한신탁자산으로서보관되는것이므로대출자에게배분되도록하고있다. 31) 넷째, 대출중개업자는파산등의사유로영업을하지못하는상황이되더라도기존의대출계약이계속유지되고관리될수있는체계 (arrangements) 를갖추어야한다. 32) 다섯째, 유럽연합 (EU) 의 비대면판매지침 (Distance Marketing Directive) 에따르면, 일반적으로비대면계약체결의경우에는일정한기간이내에는수수료없이계약을취소할수있는권한을고객에게부여하고있지만, 투자상품의가격이금융시장의상황에따라변동될수있는계약의경우에는예외가적용되므로, P2P 대출거래의유통시장 (secondary market) 이형성되어있는경우에는대출계약취소권이인정되지않는다. 33) 여섯째, 대출중개업자는대출자가대출 ( 투자 ) 결정을하기위해서필요한정보 ( 예상및실제부도율, 투자안전장치등에관한정보 ) 를대출자에게제공해야하며, 그러한정보제공은공정 명확하고오해가없도록해야하고, 부과되는세금에관한충분한정보도고객에게제공해야한다. 34) 또한대출중개업자가웹사이트에대출조건을게시하는것은투자권유로간주되어 투자권유및광고에관한시행령 (Financial Promotion Order) 및 규제대상업무에관한시행령 (Regulated Activities Order) 이적용된다. 35) 일곱째, 대출중개업자와소비자 ( 즉차입자나대출자 ) 사이에분쟁이발생한경우소비자는분쟁조정절차등분쟁해결절차를이용할수있는권리가있으므로, 우 y basis. We shall not keep any interest earned for our own account. The perpetuity period of any trust created pursuant to these Principles shall be 125 years." <http://www.zopa.com/principles>. 31) Id. Section 3.23 to 3.29. 계약이정하는바에따라차입자가대출중개업자에게원리금을상환함으로써차입자는지급의무를면하게된다. Id. Section 3.26. 32) Id. Section 3.32 to 3.36; see Section 4.1.8A of Senior Management Arrangements, Systems and Control sourcebook. 33) Id. Section 3.37 to 3.39. 34) Id. Section 3.40 to 3.34. 35) Id. Section 3.34.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 13 선해당대출중개업자에게민원 (complaints) 을제기할수있고, 거기서해결되지않으면금융분쟁조정원 (Financial Ombudsman Service) 에게분쟁조정신청을할수있다. 36) 여덟째, 대출중개업자에게영업행위감독원에대한정기적인보고의무가적용되어, 대출중개업자는자본금등재무현황, 보관하고있는고객자금의규모, 매분기별대출중개내역, 민원제기현황등을정기적으로영업행위감독원에게보고하여야한다. 37) (4) 평가 영국에서 P2P 대출거래규제의특징은금융감독기관이본격적으로규제에나서기시작했다는점이다. 소비자인차입자를보호하기위한여러가지규제조치가취해졌으며, 대출중개업자로하여금금융감독기관으로부터인가를받도록하고, 대출중개업자에게자본건전성규제및정기적인보고의무등금융기관에준하는규제가적용되기시작했다는점이다. 이러한법제정비를통해서영국은투자자인대출자와차입자를훨씬두텁게보호하는법제를마련하고있다. 이러한영국의사례는향후우리가법제정비를할때참고를해야할사항이라고생각된다. 2. 미국 (1) 대출중개업자의발행어음 (note) 이증권에해당하는지여부 미국의경우는 2007년대출중개업자인 프로스퍼가출범한이후 렌딩클럽이가세하면서시장이커지고있다. 38) 미국의경우 P2P 대출거래는증권감독기관인 36) Id. Section 3.45 to 3.46; see Annex K of Appendix 2 of PS14/3, Detailed rules for the FCA regime for consumer credit, Feb. 2014, for DISP 2.7 6R(15). 37) Id. Section 3.47 to 3.50. 38) 프로스퍼와 렌딩클럽의 P2P 대출거래에관한자세한내용에대해서는 Verstein, Andrew, Peer-to- Peer Lending Update and Regulatory Considerations, Filene Research Institute Inc., 2008, at 2~5. 미국에서는 P2P 대출자산을유동화하는사례도있다. 2013 년 10 월투자회사인이글우드캐피탈 (Eaglewood Capital) 은렌딩클럽의대출자산을유동화하여보험회사에매각한바있다. 김동우, P2P 대출시장현황과전망, 월간금융, 전국은행연합회, 2015. 3, 44 쪽.
14 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 증권거래위원회 (Securities Exchange Commission: SEC) 의규제를받고있다. 39) 그이유는 SEC가 2008년 프로스퍼가발행하는약속어음 (promissory note) 이 1933년증권법 (Securities Act of 1933) 상 증권 '(security) 에해당하므로증권발행신고서를 SEC에제출하여야하고, 정기적으로공시해야한다고유권해석을했기때문이다. 40) 프로스퍼가운영하는거래형태를살펴보면다음과같다. 차입자가원하는차입금액과이자율을게시하면, 원하는대출자들이원하는이자율과대출금액을제시하여입찰을하고, 낮은이자율을제시한대출자순서들로낙찰이된다. 41) 차입자는대출자로부터직접대출을받는것이아니고, 프로스퍼가계약을체결한은행으로부터대출을받는다. 42) 이대출에따른권리 ( 즉대출채권 ) 는분할되어 프로스퍼를통하여각대출자에게양도 (sell and assign) 되는데, 각대출자는이에따라 프로스퍼가발행한 상환청구권이없는약속어음 (non-recourse promissory note) 을받게된다. 43) SEC는이약속어음을 1933년증권법 제2조제1항에따른증권, 그중에서도 SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) 판결에서연방대법원이인정한투자계약증권 (investment contracts) 이라고보았다. Howey 판결에서연방대법원은투자계약증권을 오로지타인의노력으로부터발생하는수익을기대하여공동사업에자금을투자하는계약 이라고해석하였다. 44) SEC가 프로스퍼가발행한약속어음을투자계약증권으로판단한근거를살펴보면다음과같다. (i) 대출자는 프로스퍼로부터약속어음을매입하므로투자 ( 대출 ) 행위가있어자금투자행위요건을충족하고, (ii) 대출자는투자 ( 대출 ) 로부터발생할수있는수익을기대하고있고, 대출자는수익창출에대한 프로스퍼의노력에의존하고있어서수익창출에있어서수동적인위치에있으므로타인의노력으로부터발생하는수익을기대하여야한다는요건을충족하고, (iii) 대출자가대출을하고차입자가자금을상환하 39) 미국에서의규제동향에대한추가적인설명은서영미, 앞의자료, 2~5 쪽. 40) Securities Exchange Commission, Prosper Marketplace Inc., Exchange Act Release No. 8984, Nov. 24, 200 8, at 1~2. 41) Id. at 2. 42) Id. 43) Id. 44) An investment contract exists if there is "an investment of money in a common enterprise with profits to come solely from the efforts of others. SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) at 301.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 15 기위해서는 프로스퍼에의존하여야할뿐만아니라대부분의대출은 2인이상의대출자가있거나 1인의대출자가 2회이상대출을하고있고, 프로스퍼는대출자와차입자로부터각각수수료를수취하므로 공동사업 (common enterprise) 이라는요건을충족하고있다고본것이다. 45) 더나아가서 SEC는 프로스퍼의발행어음이 Reves v. Ernst & Young, Inc., 494 U.S. 56 (1990) 판결에서증권으로간주되지않은어음의유형 ( 소비자금융목적으로발행된어음이나주택저당대출 (mortgage) 에의해담보된어음등 ) 에도해당하지않는다고보았다. 46) 이러한 SEC의해석에대해서는찬성하는견해 47) 도있지만반대하는주장도있어논란이제기되고있다. 반대하는주장의근거를살펴보면, 프로스퍼가발행하는약속어음은 프로스퍼의상환에의해지급되는것이아니고차입자의상환에의해지급되는것이므로증권에해당하지않는다고보는것이다. 48) 따라서 P2P 대출거래가 SEC의규제대상이되어서는안된다고주장한다. 49) 특히수시로발행하는약속어음에대해서증권발행신고서를제출하게하는것은비용상승을유발시키고, 이에따라대출중개업자의수익이감소하여결국은 P2P 대출거래시장이위축될것이라고주장한다. 50) 다만대출자와차입자둘다보호하기위해서규제의필요성은있기때문에그대안으로 2010년도드-프랭크법 (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act) 에의해신설된재무부산하의금융소비자보호국 (Consumer Financial Protection Bureau: CFPB) 에의한규제대상이되어야한다는주장도제기된다. 51) 45) Securities Exchange Commission, op. cit. at 3~4. 46) Id. at 4. 47) Chaffe, Eric & Geoffrey Rapp, "Regulating Online Peer-to-Peer Lending in the Aftermath of the Dodd-Frank Act: In Search of an Evolving Regulatory Regime for an Evolving Industry," 69 Wash. & Lee L. Rev. 485 (2012). 48) Verstein, Andrew, The Misregulation of Person-to-Person Lending, 45 UC Davis L. Rev. 445, 480~481 (20 11); Slattery, Paul, "Square Pegs in a Round Hole: SEC Regulation of Online Peer-to-Peer Lending and the CFPB Alternative," 30 Yale J. of Regulation 233 (2013). 49) Verstein, op. cit. at 530. 50) Id. at 529; Magee, Jack, "Peer-to-Peer Lending in the Unites States: Surviving after Dodd-Frank," 15 North Carolina Banking Institute 139, 159, 173 (2011) 51) Verstein, op. cit. at 527~528, 530.
16 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) (2) 규제기관에대한논의 한편, P2P 대출거래의중요성을인지한미국의회는 2010년도드-프랭크법을제정하면서미국의회의회계감사원 (GAO: Government Accounting Office) 에게 P2P 대출거래의적절한규제체계를설정하는보고서를제출하도록요구하였는데, 이에근거하여 GAO는 2011년보고서를발간하였다. 52) 이보고서는어느특정감독기관이규제감독을담당하도록하는결론을제시하지않고, SEC에의한규제체계와 CFPB에의한규제체계의장단점을분석하면서의회의선택에맡김으로써명확한입장을취하지않았다. 이에따라앞으로규제체계에대한논란은계속될것으로본다. (3) 평가 미국의경우대출중개업자가발행하는약속어음을증권에해당한다고해석함으로써증권감독기관이규제감독기관이되었다는점이특징적이다. 이에관해서는논란이많지만어쨌든 P2P 대출거래가금융감독기관의규제감독대상이되고있는점은우리도금융감독기관이 P2P 대출거래에대한규제감독을할수있도록법제정비를할필요가있다는시사점을주고있다. Ⅲ. P2P 대출거래의유형 1. 서설 P2P 대출거래의관련법적쟁점을찾아내기위해서는 P2P 대출거래의유형을파악하는것이필요하다. 우선여러대출자가차입자에게직접대출해주는거래가있다. 여기에는대출중개업자의중개를통하지않고여러대출자가차입자에게직접 52) United States Government Accountability Office, Person-to-Person Lending: New Regulatory Challenges Co uld Emerge as the Industry Grows, 2011.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 17 대출을해주는거래와대출중개업자의중개를통하여여러대출자가차입자에게대출을해주는거래가있다. 통상적으로 P2P 대출거래라고할때는후자를말한다. 전자의경우에는여러대출자와차입자간에개별적인대출계약이체결되는거래형태라크게법적인논란이제기되는부분은없고보편적으로이용되는거래가아니므로이글에서는자세히다루지않기로한다. 대출중개업자를통한 P2P 대출거래는우리나라에서현재이용되고있지않은데, 53) 그이유는, 뒤에서자세히논하는것처럼, 여러가지법적불안정성에노출되어있기때문이다. 그래서변형된 P2P 대출거래가이루어지고있는데, 대부업자나상호저축은행을이용한간접적인형태의대출거래가그예이다. 이러한간접적인대출거래형태는 2가지유형이있다. 첫째는대부업자또는상호저축은행이대출기관으로서차입자에게대출을해주고거기서발생하는원리금수취권을대출자가매입하는구조 ( 이하 원리금수취권매입형거래 라한다 ) 가있다. 둘째는대출자가대출중개업자에게현금을담보로제공하고, 대출중개업자는그러한현금을대출자인상호저축은행에게보증을제공해주어그러한보증을토대로상호저축은행이차입자에게대출을해주는거래 ( 이하 현금담보제공형거래 라한다 ) 가있다. 이하에서는대출중개업자의중개를통한직접대출형거래, 원리금취권매입형거래및현금담보제공형거래의 3가지거래유형에대해서자세히살펴보기로한다. 직접대출형거래는영국의 조파가채택하고있는거래구조인데, 향후 P2P 대출거래법제가정비될때이러한직접대출형거래를전형적인 P2P 대출거래로정착시키기위해서는직접대출형거래구조도살펴볼필요가있어여기서논의하기로한다. 2. 직접대출형거래 (1) 대출중개업자의중개를통하지않은직접대출형거래 2010 년 유시민펀드, 2012 년문재인대통령후보인 담쟁이펀드, 박근혜대통 53) 2012 년에팝펀딩 (Popfunding) 이라는대출중개업자가 팝다이렉트서비스 라는직접대출형거래를제공하였지만현재는제공하지않고있다. 윤민섭, 크라우드펀딩의제도화와소비자보호방안연구, 정책연구보고서 13-17, 한국소비자원, 2013, 48, 50 쪽.
18 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 령의 박근혜약속펀드 등과같은소위 정치인펀드 가전형적인예라고할수있다. 54) 대출중개업자를통하지않고여러대출자와차입자사이에직접대출계약이체결된다. 대출계약의법적성격은금전소비대차계약이다. 금융기관과의대출계약이아니고, 개인사이의대출계약이되므로기본적으로민법제598조이하의소비대차조항이적용되고, 이자제한법 이적용된다. 그러나이러한거래에서는대출자가차입자의신용을개별적으로파악하는것이쉽지않다는점때문에실제사례는 정치인펀드 를제외하고는거의일어나지않고있다. (2) 대출중개업자의중개를통한직접대출형거래 대출중개업자의중개를통한직접대출형거래 ( 이하에서는편의상이거래를 직접대출형거래 라하기로한다 ) 는가장전형적인 P2P 대출거래라고할수있다. 중개에의하여대출자와차입자사이에직접대출계약이체결되므로법적성격은금전소비대차계약이라고할수있다. 따라서민법제598조이하의소비대차조항이적용되고, 이자제한법 이적용된다. 영국의 조파가이러한직접대출형거래를하고있다. 55) 즉, 대출중개업자는차입자가제출한자료를토대로하여차입자의대출금상환가능성등을분석한후그러한정보를대출자에게제공하고, 계약체결이후자금이전및이자상환등의업무를수행하고, 대출자와차입자로부터수수료를각각징수한다. 3. 간접대출형거래 (1) 원리금수취권매입형거래 이거래는우리나라대부분의 P2P 대출중개업자가취하고있는거래구조이다. 56) 이거래구조에서는대출자가차입자에게직접대출을하는구조가아니고, 54) 위의보고서, 25 쪽. 55) See Zopa Principles (last updated 14/08/2015) <http://www.zopa.com/principles>. 56) 머니옥션 (moneyauction), 오퍼튠 (oppertune), 펀딩마켓 (fundingmarket), 8 퍼센트 (8percent), 피플펀드 (pe oplefund), 테라펀드 (terafund), 펀다 (funda), 렌딧 (lendit), 어니스트펀드 (honestfund) 등이다. 팝펀딩의소셜펀드도상호저축은행이대출을해주는원리금수취권매입형거래구조를취하고있다. <http://w
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 19 대부업자나상호저축은행등금융기관 ( 이하 여신회사 라한다 ) 이차입자에게대출을하고, 대출자가그러한대출계약에참가 (participation) 하여대출계약에따른원리금수취권을매입하는거래구조이다. 원리금수취권매입형거래는차입자가대출중개업자가운영하는사이트에회원가입을하여차입을원하는금액및상환조건을게시하고, 대출자도그사이트에회원가입을하여차입자의대출신청에대하여대출참가하고자하는금액만큼입찰신청을하면경매결과낙찰된금액만큼 ( 경매방식이아닌선착순방식에의하는경우도있다 ) 금융기관이대출하고, 대출자가그대출금액만큼대출에참가하여원리금수취권을매입하는구조가된다. 이러한거래구조를취하는이유는직접대출형거래구조를취하게되면, 뒤에서자세히논하는것처럼, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 ( 이하 대부업법 이라한다 ) 상법적문제가발생하기때문이다. 즉대부업법상대출중개업자가대부중개업에해당될여지가있고, 이렇게되면대부중개업등록을해야하는번거로움이있다. 설령대부중개업등록을하더라도대부업법상대부중개업자는미등록대부업자에게대부중개를할수없도록되어있어 ( 제11조의2 제1항 ) 대부업등록을한대출자만을대상으로해서대부중개만을해야하는결과가되고, 이렇게되면사실상영업을할수없는문제가발생하게된다. 그래서여신회사가직접대출하는거래구조를만들어내게된것이다. 그리고실제는대출중개업자가대부업회사를자회사로설립하여그대부업회사가제휴한여신회사로서대출을하고있다. 57) 이러한원리금수취권매입형거래에서는, 대출자는여신회사와원리금수취권매입계약을체결하고, 차입자와직접적으로금전소비대차계약을체결하지는않는다. 금전소비대차계약은여신회사와차입자사이에체결된다. 따라서대출자는차입자에대해서직접상환청구권이없게된다. 58) 그러다보니대출자는대출금상환을받음에있어서직접대출형거래보다는불리한지위에놓이게된다. 다시말해서대출자는상환의이중위험 (double risk) 에노출되어있는셈이다. 59) 즉대출자는차입 ww.popfunding.com/pf/social_intro>. 57) 예를들어, 렌딧 (Lendit) 대출중개업자는 렌딧소셜대부를자회사로설립하여제휴여신회사로두고있다. 58) 같은설명으로는반기로 박훤일, 대출참가거래의법적성질및거래상유의점, 산은조사월보 제 483 호, 한국산업은행, 1996. 2, 59 쪽. 59) 같은설명으로한민, 신디케이티드대출에관한법적검토, 법학논집 제 16 권제 4 호, 이화여자대학교법학연구소, 2012, 214 쪽.
20 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 자가상환을하지못함에따른채무불이행위험뿐만아니라여신회사가파산등의사유로차입자로부터받은상환금을대출자에게이행하지못할수있는위험에도노출되어있다. 좀더자세히논하면, 대출자는여신회사에대해서대출계약에따른원리금을수취할수있는권리만있어서차입자가여신회사에게원리금을상환하지않는경우에는여신회사는대출자에게지급할의무가없게되므로차입자가상환을하지않으면결국대출자가대출금을회수할수없게되는위험이있게된다. 또한차입자가여신회사에상환한자금은여신회사의고유재산이되어여신회사가파산하는경우에여신회사의파산재단에속하기때문에대출자는일반채권자로서청구할수있는권리 60) 밖에없어충분한상환을받지못할위험에도노출되어있다. 61) (2) 현금담보제공형거래 이거래는 팝펀딩이라는대출중개업자가취하는거래구조이다. 62) 이거래또한직접대출형거래에따른법적불안정성을회피하기위해만들어낸구조이다. 팝펀딩이제공하는 P2P 대출거래에서는 3개의약관이이용되고있다. 즉 팝펀딩과채무자 ( 차입자 ) 63) 사이의 보증위탁약관, 채무자 ( 차입자 ) 와투자자 ( 대출자 ) 64) 사이의 투자위탁 ( 부탁 ) 약관, 팝펀딩과투자자 ( 대출자 ) 사이의 투자 ( 담보제공 ) 약관 이다. 대출자와차입자사이에금전소비대차계약이체결되는것이아니라, 차입자가대출자에게대출금액에상당하는현금을대출중개업자에게담보로제공해달라고위탁 ( 부탁 ) 하는 현금담보제공위탁계약 이체결되고, 금전소비대차계약은대출을실제로해주는여신회사와차입자사이에체결된다는점에서간접대출형거래라고 60) 그러나대출참가의경우대출원리금등의채권을매매하는것으로보는것이타당하므로대출참가계약에서채권자 ( 즉여신회사 ) 가파산하는경우에대출참가자 ( 즉대출자 ) 가우선적권리를가진다고보는견해가있다. 윤민섭, P2P 금융에관한법적연구, 금융법연구 제 9 권제 2 호, 한국금융법학회, 2012. 12, 477 쪽. 61) 이와같은설명은 Wood, Philip, Law and Practice of International Finance, Sweet & Maxwell, 2008, at 152. 62) 다만팝펀딩이제공하는서비스중 팝펀딩소셜펀드는법인 ( 일반영리기업, 문화공연단체, 비영리법인, 사회적기업등 ) 이사업을영위함에있어필요한자금을대중들이대출혹은후원형태로직접조달해주는크라우드펀딩서비스 로서원리금수취권매입형거래도제공하고있다. 즉팝펀딩은현금담보제공형과원리금수취권매입형거래둘다제공하고있다. <http://www.popfunding.com/pf/soci al_intro>. 63) 팝펀딩약관은차입자를채무자로표현하고있다. 64) 팝펀딩약관은대출자를투자자로표현하고있다.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 21 할수있다. 팝펀딩의거래약관을토대로하여거래구조를좀더자세히살펴보면다음과같다. 우선차입자와대출중개업자사이에 보증위탁계약 이체결된다. 즉차입자는자신의대출채무에대하여여신회사에예금담보를설정해줄것을대출중개업자에게부탁하는보증위탁계약을대출중개업자와체결한다. 65) 그리고차입자와대출자사이에 투자위탁계약 이체결된다. 즉차입자가대출자에대하여자신의대출채무에대한대출중개업자의예금담보설정행위에현금투자의형태로참가해줄것을부탁하는내용의투자위탁계약이체결된다. 66) 투자의형태가대출자가대출중개업자에게현금을담보로제공하는것이므로 현금담보제공위탁계약 이라고도할수있다. 그리고나서차입자는자신이원하는 대출액, 담보수수료율, 대출기간, 경매마감일, 경매진행방식 ( 이자율경쟁방식또는선착순낙찰방식 ) 등 을대출중개업자의사이트에게시한다. 67) 대출자는차입자가게시한차입조건을보고투자를하겠다고결정하면대출중개업자와 투자계약, 즉 현금담보제공계약 을체결한다. 즉대출자 65) 보증위탁약관제 2 조 ( 용어의정의 ) 3 보증위탁계약이란, 보증 ( 예금담보 ) 계약의원인이되는법률관계로서채무자가회사에대하여자신의대출채무에대한제 3 자예금담보를설정해줄것을부탁하는내용으로채무자와회사간에체결되는계약을말한다. 제 3 조 ( 계약의체결 ) 1 회사와채무자간의보증위탁계약은, 채무자가경매를개설할당시에투자자의충족을조건으로표시한위탁의의사와회사가채무자에게경매개설절차를제공할당시에투자자의충족과채무자에대한개인정보확인절차완료를조건으로표시한수탁의의사의합치로성립한다. 즉, 채무자는경매가낙찰되는것을조건으로회사에게자신의대출채무에대한예금담보를부탁하고회사는이를승낙함으로써성립한다. 2 채무자는회사가마련한경매개설절차에따라경매를개설한때에회사에대하여보증을위탁한것으로보며, 회사는이러한채무자의경매개설이회사가마련한절차에따라진실되게이루어진경우에보증의위탁을승낙한것으로본다. 이러한의사의합치는경매가낙찰된경우에한하여그효력을발생한다. 66) 팝펀딩투자위탁 ( 부탁 ) 약관제 2 조 ( 용어의정의 ) 5 투자 ( 담보제공 ) 위탁계약이란, 투자계약을체결하는원인이되는법률관계로서채무자가투자자에대하여자신의대출채무에대한회사의담보설정행위에일정한현금투자의형태로참가할것을부탁하고, 투자자가이를승낙하는것을내용으로채무자와투자자간에체결되는계약을말한다. 67) 팝펀딩투자위탁 ( 부탁 ) 약관제 5 조 ( 빌리기신청의방법 ) 3 빌리기신청을하려는대출신청자는자신이원하는대출액, 담보수수료율, 대출기간, 경매마감일, 경매진행방식 ( 이자율경쟁방식또는선착순낙찰방식 ) 등을표시하여야하며, 이경우총대출신청금액은 1000 만원으로제한된다. 대출금액은최저 100 만원부터최고 1000 만원까지 50 만원단위로선택가능하며, 대출기간은 300 만원미만인경우는 6, 9, 12 개월단위중선택하여야하고, 300 만원이상인경우는 15, 18, 21, 24 개월단위중선택하여야한다. 단, 300 만원이상인대출인경우에는회사가공지하는일정한기준에부합하는신청자에한한다.
22 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 는대출중개업자에게현금을담보로제공하겠다는내용의 투자 ( 담보제공 ) 계약 을대출중개업자와체결한다. 68) 이는차입자가여신회사로부터차입한대출금에대하여채무불이행을하게되면여신회사에예금을담보로제공한대출중개업자가담보의무이행을하게되어손실을입게되는데, 그러한손실을담보하기위해대출자가대출금액에상당하는현금을대출중개업자에게담보로제공하는것이다. 69) 현금을담보로제공받은대출중개업자는그현금으로여신회사에대출중개업자명의의예금계좌 70) 를개설하고, 이예금을여신회사에게담보로제공한다. 71) 그리고대출중개업자는여신회사와연대보증계약을체결한다. 즉대출중개업자는예금담보설정자로서차입자의채무불이행시에채권자인여신회사에대하여예금담보에따르는의무를이행할것을내용으로하는예금담보계약을여신회사와체결한다. 72) 그리고나서차입자는이러한대출중개업자의 연대보증을기초로 ([ 즉대출중개업자 ] 명의의제3자예금담보를전제로 ) 여신회사와대출계약을체결하게된다. 73) 한편, 차입자가채무이행을하는거래구조를살펴보면다음과같다. 차입자가원리금을대출중개업자사이트의본인명의가상계좌로입금하여상환하는경우, 대출중개업자는이상환자금으로여신회사에변제하면 ( 차입자는여신회사에직접변제하는대신에이방법으로변제금상환을대행하는것에동의하여야한다 ), 변제된대출금에상당하는금액의예금담보금을여신회사로부터반환받고, 반환받은담보 68) 팝펀딩투자 ( 담보제공 ) 약관제 2 조 ( 용어의정의 ) 4 투자 ( 담보제공 ) 계약이란, 채무자의대출계약상채무불이행에따른예금담보설정자인회사의담보의무이행으로인한손실을담보하기위해투자자가회사에현금담보제공을통한투자를실행하고회사는이를승낙하는것을내용으로회사와투자자사이에체결되는계약을말한다. 69) 위의투자 ( 담보제공 ) 약관의정의참조. 70) 투자자인대출자명의의예금계좌가개설되는것이아니고, 대출중개업자의명의로예금계좌가개설됨을유의해야한다. 이는투자 ( 담보제공약관 ) 제 2 조의 대출계약 정의에서 [ 대출중개업자 ] 명의의제 3 자예금담보를전제로 로라고하고있는점에서알수있다. 71) 팝펀딩투자 ( 담보제공 ) 약관제 7 조 ( 회사의권리와의무 ) 1 회사는투자자가제공한투자금을집금하여대출을실행하는저축은행에대하여예금담보로제공하여야한다. 72) 팝펀딩투자 ( 담보제공 ) 약관제 2 조 ( 용어의정의 ) 2 보증 ( 예금담보 ) 계약이란, 저축은행과대출계약을체결한채무자의채무불이행시에회사가예금담보설정자로서채권자인저축은행에대하여예금담보에따르는의무를이행할것을내용으로저축은행과회사사이에체결되는연대보증계약을말한다. 73) 팝펀딩투자 ( 담보제공 ) 약관제 2 조 ( 용어의정의 ) 1 대출계약이란, 저축은행이팝펀딩사이트를통하여대출받기를원하는대출신청자 ( 이하 채무자 라한다.) 에게팝펀딩 ( 이하 회사 라함 ) 의연대보증을기초로 ( 회사명의의제 3 자예금담보를전제로 ) 금전을대여해주는계약을말한다.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 23 금에상당하는현금담보금을대출자에게반환하게된다. 74) 정리하면, (i) 투자자인대출자는투자금액에상당하는현금을대출중개업자에게담보로제공하며, (ii) 대출중개업자는담보로제공받은현금으로대출중개업자명의의예금계좌를여신회사에개설하여이예금을담보로제공하며, (iii) 대출중개업자는차입자의채무불이행시에예금담보로채무를이행하겠다는연대보증계약을여신회사와체결하며, (iv) 이를토대로여신회사는차입자에게대출을실행하는거래구조이다. 이거래구조에서는차입자는채무자, 대출자는담보제공자, 대출중개업자는연대보증인, 여신회사는대출채권자이면서담보권자의지위를각각가지게된다. 이러한거래구조에서는대출자는차입자의채무불이행에따르는손실위험뿐만아니라투자자인대출자가제공한현금으로대출중개업자명의의예금계좌가개설된다는점에서대출중개업자가파산등기타의사유로상환을하지않을위험에도노출되는문제가있게된다. Ⅳ. 관련법률상의법적쟁점 P2P 대출거래는아직법제정비가이루어지지않아현행관련법률에저촉되는지에관한법적쟁점이제기될수있다. 74) 팝펀딩투자 ( 담보제공 ) 약관제 7 조 2 회사는채무자가매월상환기일에대출금과담보수수료를팝펀딩의가상계좌로분할상환하는경우에는저축은행으로부터변제된대출금에상당하는담보금을반환받아이를각투자자에게반환하여야하며, 채무자가지급하는담보수수료를수취하여투자자에게이전하여야한다. 팝펀딩보증위탁약관제 5 조 ( 채무자의권리와의무 ) 3 채무자는저축은행에대한변제금과투자자에대한담보수수료를합산한금액 ( 총상환금액 ) 을매월분할하여팝펀딩사이트의본인명의가상계좌로입금하여야한다. 이경우매월분할상환금전부를입금하지아니하면채무는이행되지않은것으로보며, 채무자가위의금액을팝펀딩가상계좌외의방법으로지급한경우에는이를팝펀딩에통지하지아니하는한, 채무이행의효력을주장하지못한다. 4 채무자는저축은행에대한변제금을상환함에있어채무자본인이저축은행에직접입금하는대신위 3 항의방법에의거하여회사가채무자의저축은행에대한변제금상환을대행하도록위임하는것에대하여동의하여야하며, 투자자에대한담보수수료지급에있어채무자본인이직접투자자에게지급하는대신위 3 항의방법에의거하여회사가채무자의투자자에대한담보수수료지급을대행하도록위임하는것에대하여동의하여야한다.
24 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 1. 자본시장과금융투자업에관한법률 상대출채권이채무증권에 해당하는지여부 (1) 직접대출형거래 1) 문제의제기 직접대출형거래에서 1인의차입자가다수의대출자로부터같은조건 ( 이율, 만기등 ) 으로차입하는경우에대출자의대출채권이자본시장법상의 금융투자상품, 좀더구체적으로금융투자상품의하나의유형인 채무증권 에해당하여자본시장법이적용되는지여부가문제될수있다. 자본시장법은금융투자상품을판매하거나발행하는경우에적용되는데, 이경우투자자보호를위한여러가지규제, 즉금융감독당국에대한증권신고서제출이나공시의무등여러가지규제가적용된다 ( 법제 119조 ). 아직우리나라는직접대출형거래는이루어지고있지않지만, 향후관련법제를정비할때직접대출형거래가활성화될수있도록법적인문제를미리해결해야하기때문에논의할필요가있다. 2) 자본시장과금융투자업에관한법률 상의검토 1 금융투자상품에서 투자성 의의미자본시장법은금융투자상품을포괄적으로정의하고있다 ( 제3조제1항, 제2항 ). 금융투자상품에해당하려면 투자성 이있어야하는데, 이것은원금손실가능성이있는것을말한다. 즉투자성이란 그권리를취득하기위하여지급하였거나지급하여야할금전등의총액이그권리로부터회수하였거나회수할수있는금전등의총액을초과하게될위험 ( 법제3조제1항 ) 을말하는데, 이는원금손실가능성을의미한다. 원금손실가능성은시장가격의변동에따른시장위험을의미하는것이지, 금융투자상품의발행주체의신용위험을의미하는것은아니다. 75) 그리고... 하게될위험 이라고하고있으므로이론적이라도원금손실가능성이있으면투자성을인정할수있을것이다. 75) 임재연, 자본시장법 2015 년판, 박영사, 2015, 27 쪽.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 25 2 대출채권의투자성인정가능성일반적으로대출상품은시장위험에따른원금손실가능성, 즉투자성이없어금융투자상품이아닌것으로보고있다. 76) 이것은대출채권시장이형성되어있지않아유통성이없다는점과대출상품은자본시장법상규제대상기관인은행등금융기관이갖고있는채권 ( 債權 ) 이라투자자인소비자를보호하려는자본시장법의목적에비추어규제할실익이없다는점등에근거한것으로보인다. 그러나투자성이라는것이반드시실제손실발생가능성만을의미하는것은아니고, 이론적으로손실가능성이있다면투자성을인정할수있을것이다. 그렇다면직접대출형거래에서대출자가갖고있는대출채권을만기이전에양도하게되면원금손실가능성이있게된다. 이것은시장에서의위험이다. 즉투자성이인정될수있는것이다. 77) 그러면금융투자상품에해당한다고볼수있다. 자본시장법이투자성을금융투자상품의중요한요소로규정하는이상이런해석이가능한것이다. 78) 3 대출채권의채무증권해당가능성그렇다면, 다음에는대출채권이금융투자상품중파생상품이나증권에해당하는지를분석해보아야한다. 왜냐하면자본시장법은금융투자상품을파생상품과증권으로분류하고있기때문이다 ( 제3조제2항 ). 파생상품은원금을초과하여손실가능성이있는것을말한다 ( 제5조제1항 ). 그런데직접대출형거래의대출채권의경우원금을초과하여손실이발생할가능성은없다. 그래서파생상품에는해당하지않을것이다. 다음에는증권에해당되는지를살펴보아야하는데, 증권은원금까지만손실가능성이있는상품을말한다 ( 제4조제1항 ). 자본시장법은증권의유형을 " 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권 " 으로분류하고있다 ( 제4조제2항 ). 대출채권은이중 채무증권 에해당할가능성이있다. 자본시장법은채무증권을 국채증권, 지방채증권, 특수채증권, 사채권, 기업어음증권, 그밖에이와유사 ( 類似 ) 한것으로서지급청구권이표시된것 이라고하고있 76) 한민, 앞의논문, 221 쪽. 77) 같은견해는윤민섭, 대출형크라우드펀딩의개선방안, 은행법연구 제 6 권제 2 호, 은행법학회, 2013. 11, 88 쪽. 78) 이런문제점때문에투자성을금융투자상품의개념요소로하는것을재고할필요가있다는주장도있다. 임재연, 앞의책, 29 쪽. 미국의일본의경우는 이익의기대 를금융투자상품의요소로한다. 위의책, 28 쪽.
26 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 다 ( 제4조제3항 ). 이와유사 ( 類似 ) 한것으로서... 이라는것에서자본시장법의특징인금융투자상품정의의포괄성을알수있다. 대출채권은 지급청구권 에해당한다고볼수있다. 자본시장법은... 표시된것 이라고하고있어증서가발행된것으로만한정하여볼여지도있으나증서가발행되지않는경우도있을수있으므로 ( 예를들어주권이발행되지않는경우 ) 증서가발행되지않더라도채무증권에해당될수있다고보아야할것이다. 자본시장법도... 증권이발행되지않는경우에도그증권으로본다 ( 제4조제9항 ) 고하여이를확인하고있다. 4 채무증권의 집단성, 정형성및대량성 요건충족여부다음의쟁점은채무증권이 집단성및정형성 내지 대량성 을갖고있어야하는가의문제이다. 일반적으로그렇게설명이되고있다. 즉 자본시장법에규정된채무증권의유형은모두대량으로발행되고거래될수있는것이고, 채무가증서에표창된것이라도개별채권자와채무자간의채권과같이대량의발행 거래대상이아닌것은채무증권에해당하지않는다 라는견해가있고, 79) 채무증권의한유형인사채를 주식회사가불특정다수인으로부터자금을조달할목적으로집단적 정형적으로부담하 [ 는 ] 채무 라고설명하고있다. 80) 즉채무증권은불특정다수인을대상으로하여발행이되는집단성내지대량성과발행조건이동일한정형성을띤다고할수있을것이다. 일반적으로이렇게이해되지만상법이나자본시장법이이러한정형성이나대량성등에관한정의를명시적으로두고있지않아반드시그렇게보아야하는지는의문이다. 물론실제 1개의채무증권을발행하는것은거의볼수없을것이나, 이론적으로는 1개의채무증권을발행하는것이가능하다고볼수있다. 그렇다면개별대출자와차입자사이의대출채권도채무증권에해당한다고볼여지가있다. 물론직접대출형거래의경우에는 1인의차입자가여러대출자로부터동일한조건 ( 이자율이나상환기일의동일성 ) 으로자금을차입하므로대량성및정형성요건을충족한다고볼수있다. 이는마치회사가다수의투자자에게사채 ( 만기와이자율이동일한채무증권 ) 를발행하여자금을조달하는것과같은형태가된다. 즉형태로보면사채와크게다르지않은것이다. 그렇다면이러한대출자의대출채권을채무증권으로볼여지가있다. 81) 이러한해석은자본시장법이금융투자상품의정의 79) 위의책, 36 쪽. 80) 이철송, 회사법강의 제 21 판, 박영사, 2013, 986 쪽.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 27 에서투자성 ( 즉이론적인원금손실가능성의존재 ) 과포괄성 ( 유사한것 ) 을그요소로하면서발생하는문제라고할수있다. 3) 입법론 : 대출채권의자본시장법적용제외필요이렇게되면직접대출형거래에서차입자는자본시장법상의공모 ( 즉 50인이상의대출자로부터대출받는경우 ) 에해당하는경우에는금융감독당국에대한증권신고서제출등발행공시의무가적용되게된다 ( 제119조 ). 물론공모금액이 10억원미만인소액공모인경우에는증권신고서제출이면제되지만, 재무상태와영업실적을기재한서류등을금융감독당국에제출할의무가부과된다 ( 제130조, 시행령제137조 ). 이렇게채무증권으로보게되는경우에차입자의증권신고서제출의무등발행공시의무가적용됨으로써사실상 P2P 대출거래가거의불가능하게되는문제가발생한다. 특히차입자가개인인경우에자본시장법상의공시의무등을부과할실익은없다고본다. 따라서입법론적으로는대출자의대출채권을채무증권의범위에서제외되도록하여자본시장법의규제에서벗어나도록할필요가있다. 물론투자자인대출자에대한보호방안이강구되어야할것이나, 이는별도의법률을제정하여해결하는것이바람직하다고본다. (2) 원리금수취권매입형거래에서대출채권또는원리금수취권의채무증권해당가능성 원리금수취권매입형거래의경우는대출자는여신회사로부터대출참가계약에의거한원리금수취권을매입한것이고, 여신회사가차입자에게직접대출하는것이며, 대출자가차입자에게직접청구권을갖고있지않으므로자본시장법상채무증권에해당하지않는다는견해가있다. 82) 그러나달리볼여지도있다. 우선원리금수취권의성격을살펴보면, 원리금수취권도자본시장법상의 지급청구권 에해당하고, 여러다수대출자가동일한조건 ( 이자율과만기등 ) 으로여신회사로부터원리금을지급받을수있는채권을갖고있어서대량성및정형성의요건도갖추고있어, 채 81) 같은견해는윤민섭, 앞의보고서, 99 쪽. 82) 위의보고서, 99 쪽.
28 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 무증권에해당한다고볼여지도있다. 또한여신회사가차입자에대하여갖고있는대출채권도채권자가 1인이지만여러다수의동일한조건의채권을갖고있으므로대량성및정형성의요건을충족하여채무증권이라고볼여지도있다. 더나아가서, 실질적인거래구조에중점을두어보면, 결국여러대출자가동일한조건으로차입자에게대출하는구조 ( 예를들어, 대출자가이자율을결정한다는점등 ) 로볼수있으므로채무증권성을인정할수있다는주장도있을수있다. 입법론적으로는이렇게법적논란이제기될수있으므로원리금수취권매입형거래도자본시장법이적용되지않도록명확하게할필요가있다. (3) 현금담보제공형거래에서대출채권의채무증권해당가능성 현금담보제공형거래의경우는대출자가차입자에게직접대출하지않고, 대출자는대출중개업자에게현금을담보로제공하고, 대출중개업자는그현금을예금담보로여신회사에게제공하여, 여신회사가차입자에게대출하는구조를띠고있다. 따라서, 대출자는물상보증인 ( 物上保證人 ) 의지위에있고, 대출자는차입자에게자금의상환을직접청구할수없고, 대출자는차입자가여신회사에게상환을한부분만큼제공한담보를상환받게되므로, 자본시장법상채무증권에해당하지않는다는견해가있다. 83) 물론차입자와대출자사이에직접적인대출계약은존재하지않으나, 여신회사가차입자에게하는대출은대출자가제공하는담보제공과연결되어있는점, 대출자가대출의승인과이자율을결정을하는점을보면실질적으로는대출자의대출로볼수있다는주장도가능하다. 이렇게보면직접대출형거래와마찬가지로채무증권성이인정될여지가있다는주장이제기될수있다. 설령그렇게보지않고여신회사가차입자에게한대출을기준으로보더라도하나의여신회사가조건이같은다수의대출을 1인의차입자에게하는것이어서투자자 1인 ( 즉동일한여신회사 ) 이이자율이나만기등조건이동일한다수의대출채권을갖고있다고볼수있으므로대량성및정형성요건을충족하여채무증권으로볼여지도있다. 이문제또한입법적으로명확히할필요가있을것이다. 83) 위의보고서, 99 쪽.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 29 2. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 의적용여부 이와관련해서는대출자가대부업에해당하는지여부와대출중개업자가대부중개업자에해당하는지여부가쟁점이될수있다. (1) 대출자가대부업에해당하는지여부 대출자가여러번대출하는경우에대부업법상의대부업으로등록해야하는지가법적쟁점이될수있다. 대부업법에따르면, 대부업이란 금전의대부 ( 어음할인ㆍ양도담보, 그밖에이와비슷한방법을통한금전의교부를포함한다. 이하 " 대부 " 라한다 ) 를업 ( 業 ) 으로하는것을말한다 ( 제2조제1호 ). 이정의에따르면, 대부업은대출업을영위하는은행이나여신전문금융회사등인가나허가를받은금융기관도포함되게된다. 대부업법은이러한대부업을하려는자로하여금관할시도지사에게등록하도록하고있다 ( 제3조제1항 ). 물론인허가를받은금융기관 ( 대부업법은이를 여신금융기관 이라고하고있다 ) 은등록할필요가없다 ( 제3조제1항 ). 대부업을등록하지않은자는형사처벌 (5년이하의징역이나 5천만원이하의벌금 ) 대상이된다 ( 제19조제1항 ). 직접대출형거래에서대출자가여러번대출을하는경우에대부업법상의대부업에해당하여등록을하여야하는지가쟁점이된다. 즉대출자가 업 을하는지여부가쟁점이되는것이다. 현행관련법령상 업 에대한명확한정의는없지만, 판례에따르면, 계속성 반복성 영리성 을그요소로하고있다. 즉대법원은 업 의의미를 같은행위를계속하여반복하는것을의미하고, 여기에해당하는지여부는단순히그에필요한인적또는물적시설을구비하였는지여부와는관계없이금전의대부또는중개의반복 계속성여부, 영업성의유무, 그행위의목적이나규모 횟수 기간 태양등의여러사정을종합적으로고려하여사회통념에따라판단하여야한다 고판시하고있다. 84) 따라서이론적으로 P2P 대출거래에서대출자가 1회이상자금을대출하면, 계속성과반복성이인정될여지가크다. 예를들어, 2회대출을한다고했을때계속성 84) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012 도 4390 판결 ; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011 도 1985 판결 ; 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008 도 7277 판결.
30 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 과반복성을인정할수있는가? 판례에비추어보면, 계속성과반복성 이인정될여지도있다. 다른요소인 영리성 여부도판단해보면, 대출자는수익을목적으로대출을하므로영리성이인정될가능성이높다. 그렇다면영업성이인정되어대부업으로볼가능성이있다. 85) 이렇게되면, 대출자는대부업등록을해야하는데, 과연대부업등록을하면서대출을하려는개인이있을지의문이든다. 이런면에서 P2P 대출거래를활성화시키기위해서는개인인대출자를대부업자의정의에서배제하는입법조치를취해서법적불안정성을해소할필요가있다. 한편, 현금담보제공형거래의경우에는대출자가차입자에대한직접적인대출구조를취하고있지는아니하나, 전체적으로실질적인면을보면결국대출자가차입자에게대출하는것으로볼여지도있으므로 ( 예를들어, 대출자가이자율및만기등을결정하는점을볼때 ) 이경우에도대부업에해당하는지여부가여전히문제될수있다. 원리금수취권매입형거래의경우도마찬가지이다. 형식적으로는여신회사가대출을하는구조로되어있지만, 실질적으로보면대출자가차입자에게대출하는구조로볼여지도있으므로이경우도대출자가대부업에해당하는지여부가문제될수있다. (2) 대출중개업자가대부중개업에해당하는지여부 대출중개업자가대부업법상대부중개업자로서시도지사에게등록을하여야하는지도쟁점이된다. 대부업법상대부중개업을하려는자는시도지사에게등록을하여야한다 ( 제3조제1항 ). 대부중개업자로등록하지않는자는형사처벌 (5년이하의징역이나 5천만원이하의벌금 ) 대상이된다 ( 제19조제1항 ). 대부업법상대부중개업이란 대부중개를업으로하는것 을말한다 ( 제2조제2호 ). 대부업법상대부중개업자는대부업자및여신금융기관만의대출을중개할수있다고보는견해가있으나, 86) 대부업법이대부중개의대상자를특별히한정하여규정하지않고있기때문 85) 그러나 일반적인자금공급자에게영업성을인정할수는없다 라는견해도있다. 윤민섭, 앞의논문 ( 금융법연구 ), 480 쪽. 86) 윤민섭, 앞의보고서, 94 쪽. 이렇게해석하는근거를살펴보면, 대부업법이대부중개업자로하여금미등록대부업자에게대부중개를하지못하도록하고있어서 ( 제 11 조의 2 제 1 항 ) 그렇게보는것으로이해되는데, 미등록대부업자 는대부업자이면서등록을하지않는자를말하는것이며, 등록대상이되지않는개인 ( 예를들어 1 회대출을한자 ) 은미등록대부업자가아니므로그러한개인에게대출중개를하더라도대부중개에해당될것이다.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 31 에 ( 즉법제2조제2호는단지 대부중개 라고하고있다 ) 대부업자나여신금융기관이아닌자 ( 예를들어, 1회의대출을한개인 ) 의대부를중개하더라도대부중개에해당된다고보아야할것이다. 물론대부중개업자는미등록대부업자에대해서는대부중개를하지못하도록하고있어서 ( 법제11조의2 제1항 ), 대출중개업자가일단대부중개업자로등록을하면등록된대부업자나금융기관만을중개할수있게된다. 따라서대출중개업자는아직대부업등록을하지않은개인인대출자 ( 즉다수의대출을함으로써대부업으로인정될수있는개인인대출자 ) 의대출을중개할수없으므로사실상대출중개업을영위할수없는문제가있게된다. 일반적으로 중개 란 체결하고자하는계약의당사자쌍방과교섭하여그들간에계약이체결되도록조력하는행위 라고할수있다. 87) P2P 대출거래에서대출중개업자가전산운영체계 (platform) 를만들어이를통하여대출자와차입자를연결시킴으로써대출계약이이루어지게한다는점에서중개에해당된다고볼수있다. 즉, 직접대출형거래의경우대출중개업자가대출자의차입자에대한대출을중개하므로대부업법상의 대부중개 에해당하고, 이를 ' 업 ' 으로하면대부중개업자가되어등록을해야한다. 현금담보제공형거래의경우도대출중개업자가차입자로부터현금담보제공을받고대출을하는여신회사에게예금담보를제공하는역할을하지만, 전체구조에서실질적으로보면대출자가차입자에게대출하는것을중개하는역할을한다고볼여지가있으므로대부업법상의대부중개에해당하고, 마찬가지로이를 업 으로하게되면대부중개업자로등록을해야한다고볼여지도있다. 원리금수취권매입형거래의경우도실질적인면에서보면대출중개업자가대출자의차입자에대한대출을중개하는역할을하므로대부업법상의대부중개로볼여지가있고, 이를 업 으로하게되면대부등록업자로서등록을하여야하는문제가있다. 따라서대출중개업자의중개행위는대부업법상의대부중개로볼수있고, 대부중개업등록여부는이를 업 으로하는지여부에따라달라지게된다. 만약대출중개업자가대출자나차입자로부터별도의수수료를받지않는다면이는영리성이결여되어대부중개업등록을할필요는없지만, 수수료를대출자나차입자로부터받는구조라면이는영업성이인정되고, 따라서대부중개업자로등록하여야할것이다. 87) 이철송, 상법총칙 상행위 제 13 판, 박영사, 2015, 479 쪽.
32 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 그런데대출중개업자가대부중개업등록을하게되면, 미등록대부업자에게는대부중개를할수없어서 ( 법제11조의2 제1항 ), 결국등록대부업자나여신금융기관또는대부업을영위하지않는대출자만을중개할수있고, 대부업등록을하지않은개인인대출자 ( 즉다수의대출을함으로써대부업으로인정될수있는개인인대출자 ) 의대출을중개할수없게되어사실상대출중개업을할수없는문제가발생하게된다. 이러한문제때문에현재영업을하고있는대출중개업자가직접대출형거래구조를취하지못하고간접적인형태의거래구조를취할수밖에없는결과가된것이다. 또한대부업법상대부중개업자는자금수요자로부터일체의수수료를받지못하도록하고있어서 ( 제11조의2 제2항 ), 대출중개업자가대부중개업등록을하지못하는문제도있다. 따라서입법론적으로는대출중개업자를대부중개업자에서제외시켜대부업법의적용을받지않도록하는것이좋다고본다. 3. 유사수신행위의규제에관한법률 의적용여부 직접대출형거래의경우, 차입자가불특정다수의대출자로부터자금을조달하므로 유사수신행위의규제에관한법률 ( 이하 유사수신행위규제법 이라한다 ) 에따른유사수신행위에해당하는지여부가문제될수있다. 유사수신행위규제법은유사수신행위를금지하고있으며 ( 제3조 ), 유사수신행위를다음과같이정의하고있다. 즉 다른법령에따른인가 허가를받지아니하거나등록 신고등을하지아니하고불특정다수인으로부터자금을조달하는것을업으로하는행위로서다음각호의어느하나에해당하는행위 라고정의를하면서, 각호의행위중의하나로서 장래에출자금의전액또는이를초과하는금액을지급할것을약정하고출자금을받는행위 및 장래에원금의전액또는이를초과하는금액을지급할것을약정하고예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금등의명목으로금전을받는행위 등을규정하고있다 ( 제2조제1호및제2호 ). 여기서 각호의행위 를예시적인것으로볼것이냐아니면한정적인것으로볼것이냐에대한해석상논란이있을수있는데,... 로서... 해당하는행위 라고하고있으므로한정적인것으로보는것이타당할것이다. 따라서, 각호의어느하나에해당하는행위에해당하여야유사수신행위가해당될것이다. 위행위를분석
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 33 해보면, P2P 대출거래에서차입자는인가나허가를받지않고불특정다수인으로부터자금을조달하므로일견제2조본문의정의에해당하지만, 각호의행위에해당하는지여부를분석해보아야하는데, 차입자의자금조달은차입행위이므로 출자금을받는행위 나 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금등의명목으로금전을받는행위 에해당한다고보기는어렵다고판단된다. 88) 그러나다르게해석할가능성도배제할수없으므로이에관한논란은여전히제기될수있다. 예를들어, 자금수요자가장래에원금의전액또는이자를포함한금액을지급할것을약정하고금전을수취 하기때문에유사수신행위규제법제2조제 2호의행위에해당한다고보는견해가있다. 89) 제2조제2호의행위는 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금등의명목으로금전을받는행위 인데, 이견해는... 등의명목으로금전을받는행위 에중점을두어이렇게보는것으로보인다. 그러나차입자가자금을차입하면서명시적으로 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금 이라고하지않는한이렇게보기는어렵다고본다. 설령유사수신행위에해당한다고하더라도차입자가이러한행위를 업 으로하는지여부가검토되어야할것이다. 판례는 계속성 반복성 영리성 을 업 의요소로보고있으므로, 한개인이 1회이상 P2P 대출거래를이용하여자금을차입한다면, 계속성및반복성이인정될수있겠지만, 영리성 면에서보면차입자의영리성이있는지는의문이다. 이런면에서영업성이없다고보아야하고, 그렇다면유사수신행위규제법위반이되지는않을것이다. 물론여러가지요소와상황을고려하여야한다는것이판례의입장이라서단언할수없지만, 영업성이있다고보아유사수신행위규제법위반이된다면사실 P2P 대출거래가이루어질수없는문제가발생한다. 따라서, 우선금융당국이유권해석을통하여 P2P 대춭거래가유사수신행위에해당하지않는다는것을명확하게하고, 필요하면유사수신행위규제법에유사수신행위에서명시적으로배제하는조항을두는것이바람직할것이다. 88) P2P 대출을위한투자금의수취는계약시원금손실이가능성이명시되어있고, 손실발생시보전약정이없으므로유사수신행위가아닌것으로평가 [ 됨 ] 이라고보는견해가있는데 ( 서병호, P2P 대출시장분석및시사점, P2P 대출시장발전방안공청회발표자료, 한국금융연구원, 2015. 11. 13, 24 쪽 ), 그근거가타당한지는의문이다. 설령원금손실가능성이있다하더라도차입자가하는약정은장래에원금과이자를지급하기로하는약정임에는틀림이없기때문이다. 89) 윤민섭, 앞의보고서, 91 쪽.
34 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 4. 자본시장과금융투자업에관한법률 상집합투자업에해당하는지여부 P2P 대출거래에서차입자가여러대출자로부터자금을조달하므로자본시장법상집합투자업에해당할수있지아니한가라는의문이들수있다. 그러나자본시장법상의집합투자에관한정의를자세히살펴보면그렇게보기는어려울것이다. 이를분석해보면, 자본시장법은집합투자를 2인이상의투자자로부터모은금전등... 을투자자... 로부터일상적인운용지시를받지아니하면서재산적가치가있는투자대상자산을취득 처분, 그밖의방법으로운용하고그결과를투자자... 에게배분하여귀속시키는것 이라고하고있다 ( 제6조제5항 ). P2P 대출거래에서차입자가여러대출자자로부터자금을조달하므로일견 2인이상의투자자로부터모은금전등 에는해당될수는있으나, 차입자가대출자에게원금과약정한이자를지급하는것이므로금전등을운용하여그결과를대출자에게귀속시키는행위가있다고보기는어렵다. 따라서집합투자업에해당할여지는없을것이다. 5. 금융실명거래및비밀보장에관한법률 의적용여부 P2P 대출거래도하나의금융거래이다. 그렇다면 금융실명거래및비밀보호에관한법률 ( 이하 금융실명법 이라한다 ) 적용대상이되는지여부가문제될수있다. 금융실명법은적용대상금융거래를다음과같이정의하고있다. 즉 금융거래 를 금융회사등이금융자산을수입 ( 受入 ) 매매 환매 중개 할인 발행 상환 환급 수탁 등록 교환하거나그이자, 할인액또는배당을지급하는것과이를대행하는것또는그밖에금융자산을대상으로하는거래로서총리령으로정하는것 이라고하고있다 ( 법제2조제3호 ). 현재총리령으로정하고있는것은없다. 그리고 금융자산 을 금융회사등이취급하는예금 적금 부금 ( 賦金 ) 계금 ( 契金 ) 예탁금 출자금 신탁재산 주식 채권 수익증권 출자지분 어음 수표 채무증서등금전및유가증권과그밖에이와유사한것으로서총리령으로정하는것 이라고정의하고있다 ( 제2조제2 호 ). 총리령이정하는것 은 신주인수권을표시한증서 또는 외국이나외국법인이
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 35 발행한증권또는증서 를말한다 ( 시행규칙제2조 ). 검토해보면, 대출거래와관련한 대출금 은금융자산의범위에열거되어있지않다. 물론... 등금전 이라고하고있어서, 이를넓게보면금융자산의범위에포함된다고볼여지도있지만, 이렇게되면모든종류의금전거래가금융거래에해당한다는문제점이생기고,... 등 이라고하는것은앞에열거한금융자산을통칭하는의미로쓰인것으로해석하는것이합리적일것이다. 그렇다면금융실명법상의금융자산의범위는예금 적금등열거된것에한정한다고보아야할것이다. 더욱이차명금융거래를하거나금융거래의비밀보장을위반하는경우에형사처벌이부과되는것 ( 법제6조 ) 을고려하면금융거래의범위를좁게해석하는것이타당할것이다. 유권해석권자인금융위원회도금융기관의대출거래를금융실명법상의금융거래로보지않고있다. 90) 특히금융실명법은 금융자산 을 금융회사등이취급하는... 것 이라고하고있어서, 직접대출형거래의경우대출자나차입자가 금융회사등 에해당하지않으므로금융실명법상의금융거래에해당하지않게된다. 현금담보제공형이나원리금수취권매입형거래인경우, 대부업자가대출을하는경우에는대부업자는금융실명법상의 금융회사등 의범위에포함되지않아 ( 법제2 조제1호, 시행령제2조 ) 금융실명법이적용되지않고, 상호저축은행이대출을하는경우에는 금융회사등 에는포함되지만 ( 법제2조제1호사목 ) 대출거래는여전히금융실명법상의금융거래에해당하지않게되므로금융실명법적용대상이되지않게된다. 6. 자금세탁방지관련법률들의적용여부 P2P 대출거래도금융거래의하나이다. 그렇다면금융거래와관련하여짚어보아야하는것중의하나로서자금세탁관련법률들이적용되는지여부도살펴보아야한다. 관련법률들로서는 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률 ( 이하 특정금융거래보고법 이라한다 ), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법 90) 구재정경제부실명 ( 금 ) 4600-27, 95. 1. 21( 금융기관대출은 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제 2 조에서규정하고있는금융거래에포함되어있지않으므로동긴급명령제 3 조에서규정하고있는실명거래대상에포함되지않으며,... ).
36 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 률 ( 이하 범죄수익은닉규제법 이라한다 ), 공중등협박목적을위한자금조달행위의금지에관한법률 ( 이하 공중협박자금조달금지법 이라한다 ) 이있다. (1) 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률 의적용여부 우선 P2P 대출거래가특정금융거래보고법적용대상인지를살펴보면, 특정금융거래보고법상의 금융거래 에는포함되는것으로판단된다. 그이유를살펴보면다음과같다. 특정금융거래보고법은금융거래를정의하면서, 금융회사등이금융자산 ( 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제2조제2호에따른금융자산을말한다 ) 을수입 매매 환매 중개 할인 발행 상환 환급 수탁 등록 교환하거나그이자 할인액또는배당을지급하는것과이를대행하는것, 그밖에금융자산을대상으로하는거래로서총리령으로정하는것 이나또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른파생상품시장에서의거래, 그밖에대통령령으로정하는것 이라고하고있다 ( 법제2조제2호가목, 나목 ). 대통령령으로정하는것 에는 대출... 에따른거래 라고하고있어서대출거래도포함하고있다. 또한이경우는반드시 금융회사등 이거래하는대출거래등이라고하지않고있어서 금융회사등 이아닌자가하는대출거래도금융거래에포함된다. 금융실명법상의금융거래가대출거래를포함하지않고있는것과대조적이다. 그런데, 특정금융거래보고법은불법재산으로의심되는금융거래를금융정보분석원에보고하도록하고있는데, 그보고의무대상기관을 금융회사등 으로한정하고있다 ( 법제4조제1항 ). 따라서직접대출형거래에서는대출자나대출중개업자가 금융회사등 의범위에포함되지않기때문에 ( 법제2조제1호, 시행령제2조 ) 보고대상이되지않게되는문제점이있게된다. 고액현금거래의금융정보분석원에대한보고의무의경우 ( 법제5조 ) 도마찬가지이다. 보고대상기관을 금융회사등 이라고하고있어서직접대출형거래에서대출자나대출중개업자는보고의무가없게된다. 고객확인의무도 금융회사등 에게만적용되어 ( 법제5조의2) 마찬가지의문제가발생한다. 따라서직접대출형거래의경우는특정금융거래보고법적용대상이되지않는다고할수있다. P2P 대출거래가자금세탁거래에연루될가능성이있기때문에 P2P 대출거래도특정금융거래보고법적용대상이될수있도록하여야하는데, 보고의무대상기관에대출중개업자 ( 대출중개업자를포함시키게되면굳이대출자나
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 37 차입자를포함시킬필요는없을것이다 ) 도포함시키는입법조치가있어야할것이다. 한편현금담보제공형거래나원리금수취권매입형거래의경우는대부업자나상호저축은행이실제대출을하는형태가되는데, 이경우에상호저축은행은특정금융거래보고법상의 금융회사등 의범위에포함되므로법적용대상이되어문제가없게된다. 다만대부업자가대출을하는경우에는대부업자는 금융회사등 의범위에포함되지않아 ( 법제2조제1호, 시행령제2조 ) 법적용대상이되지않는문제점이있게된다. (2) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 의적용여부 P2P 대출거래가범죄수익은닉규제법의적용대상여부인지도살펴보면, 법제5 조제1항은 금융회사등 으로하여금금융거래와관련하여수수한재산이범죄수익등이라는사실을알았을때나금융거래상대방이범죄수익등의은닉및가장행위를하고있다는사실을알았을때는지체없이관련수사기관에신고하도록하고있다. 여기서 금융회사등 과 금융거래 는특정금융거래보고법상의 금융회사등 과 금융거래 를말한다. 따라서특정금융거래보고법에서논의한바와같은결론이되는데, P2P 대출거래는 금융거래 에는해당하지만직접대출형거래의대출자나대출중개업자는 금융회사등 의범위에포함되지않기때문에신고의무대상이되지않는문제점이있게된다. 이것또한입법적개선조치가필요한사안이다. 또한현금담보제공형이나원리금수취권매입형거래에서는상호저축은행등금융기관이대출을하게되면범죄수익은닉규제법이적용되게되나, 대부업자가대출을하게되면이법이적용되지않는문제점이있게된다. (3) 공중등협박목적을위한자금조달행위의금지에관한법률 의적용여부 P2P 대출거래가공중협박자금조달금지법적용대상인지도살펴보면, 법제5조는 금융회사등 으로하여금 금융거래제한대상자 ( 공중협박자금조달과관련되어있는것으로판단되는개인ㆍ법인또는단체를말한다 ) 로지정되어고시된자와금융거래를할수없도록하고있으며, 금융회사등의종사자 로하여금금융거래와관련
38 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 하여수수한재산이공중협박자금이라는사실을알게되는경우등에는관할수사기관에신고를하도록하고있다. 공중협박자금조달금지법상의 금융회사등 과 금융거래 는특정금융거래보고법상의 금융회사등 과 금융거래 를말하므로 ( 법제2조제 2호, 제4조제4항 ), 위에서논의한바와같이, 직접대출형거래에서는위의신고의무나금융거래금지의무가대출자나대출중개업자에게적용되지않게된다. 현금담보제공형이나원리금수취권매입형거래의경우는상호저축은행등금융기관이대출을하게되면공중협박자금조달금지법적용대상이될수있으나, 대부업자가대출을하는경우에는적용대상이되지않는문제점이있게된다. (4) 소결 정리하면, 현금담보제공형이나원리금수취권매입형거래에서상호저축은행등금융기관이대출을하게되는경우에는위의자금세탁방지관련법률들이적용될여지가있으나, 대부업자가대출기관이되면위의법률들이적용될여지가없으며, 직접대출형거래에서도위의자금세탁방지관련법들이적용되지않게되어, 자금세탁방지규제의사각지대가발생하게되는문제점이있다. 입법적인해결이필요하다. 7. 채권의공정한추심에관한법률 의적용여부 대출자가대출채권을변제받음에있어채무자인차입자에게부당한채권추심행위가일어날수있다. 차입자를보호하기위해서는이러한부당한채권추심행위를막을필요가있다. 현재관련법으로서 채권의공정한추심에관한법률 ( 이하 공정채권추심법 이라한다 ) 이있다. 이법이 P2P 대출거래의대출자에게도적용되는지살펴보면다음과같다. 법제2조제1호는 채권추심자 를대부업법에따른대부업자, 대부중개업자, 대부업의등록을하지아니하고사실상대부업을영위하는자, 여신금융기관뿐만아니라일반 금전대여채권자및그로부터채권을양도받거나재양도받은자 라고정의하고있다. 따라서 P2P 대출거래에서대출자가대부업자가아니더라도이법의 금전대여채권자 에해당하므로공정채권추심법이적용된다. 또한대출자로부터대출채권을양도받은자뿐만아니라재양도받은자도공정
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 39 채권추심법이적용된다. 공정채권추심법에따르면, 채권추심자는채권추심과관련하여채무자등을폭행하거나협박하는행위등부당한채권추심행위가금지되고 ( 법제9조, 제11조, 제12조, 제13조 ), 위반시형사벌이나과태료가부과되므로 ( 제 15조, 제17조 ), 이법에따라차입자에대한보호가가능할것이다. 8. 개인 ( 신용 ) 정보보호관련법률들의적용여부 (1) 서설 P2P 대출거래에서도차입자에대한신용등급내지신용평점이필요할수있고, 실제 P2P 대출거래에서차입자의신용등급제공은필수적이고, 여기에더해일부대출중개업자는자체적인기준에의해부여한신용등급을게시하기도한다. 이렇게하려면대출중개업자는차입자에대한신용등급파악이필요하고, 차입자에대한신용정보내지개인정보를수집할필요가있다. 또한대출중개업자가대출자의회원가입승인을위해서는대출자의개인정보를파악할필요가있다. 이경우에관련되는법률이개인정보내지개인신용정보또는기업신용정보에대해적용되는개인 ( 신용 ) 정보관련법률이다. 그러한법률로는 신용정보의이용및보호에관한법률 ( 이하 신용정보법 이라한다 ), 개인정보보호법, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 이라한다 ) 이있다. (2) 신용정보의이용및보호에관한법률 의적용여부 신용정보법은신용정보내지개인신용정보의수집과이용또는제공과관련하여적용되는법률이다. 대출중개업자가차입자의신용등급을파악하기위해서는신용조회회사 (credit bureau: CB) 로부터차입자의신용등급을제공받아야하며, 자체적인신용등급을산출하기위해서는차입자에관한신용정보를수집해야한다. 또한수집한신용정보를다른금융기관이나신용조회회사내지는신용정보집중기관에게제공할필요도있다. 신용정보법은 신용정보제공이용자 로하여금개인신용정보를수집하는경우에는
40 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 원칙적으로해당개인으로부터동의를얻도록하고있고 ( 제15조 ), 제3자에게개인신용정보를제공하려고하는경우에도원칙적으로사전에해당개인으로부터동의를얻도록하고있다 ( 제32조 ). 따라서대출중개업자가 신용정보제공이용자 에해당하는지를살펴보아야한다. 신용정보법은 신용정보제공이용자 를 고객과의금융거래등상거래를위하여본인의영업과관련하여얻거나만들어낸신용정보를타인에게제공하거나타인으로부터신용정보를제공받아본인의영업에이용하는자와그밖에이에준하는자로서대통령령으로정하는자 라고정의하고있다 ( 법제2조제7호 ). 이를분석해보면,... 제공하거나,,, 이용하는자 라고하고있으므로어느하나에해당되면신용정보제공이용자에해당한다고할수있고, 91) 대출중개업자는차입자로부터개인신용정보를제공받아서대출중개라는영업에이용하는자이므로신용정보제공이용자에해당한다고할수있다. 실제대출중개업자는웹사이트에게시한 개인정보취급방침 에서차입자로부터개인신용정보를수집하는것과수집한개인신용정보를금융기관등제3자에게제공하는것에대한동의를얻고있다. 92) 그런데대출중개업자는수집한개인신용정보 ( 예를들어, 차입자의차입금액 ) 를종합신용정보집중기관에게등록할의무가없는데 ( 신용정보업감독규정제26조 ), 차입자의신용평가를보다정확히하기위해서차입자의신용정보 ( 차입금액과연체정보등 ) 도종합신용정보집중기관에게등록하도록할필요가있다. (3) 개인정보보호법 의적용여부 차입자나대출자가전산운영체계 (platform) 를이용하여대출을받거나대출 ( 투자 ) 을하려면회원가입을하고차입신청시나대출 ( 투자 ) 신청시본인의성명이나주민등록번호등개인정보를대출중개업자에게제공하여야한다. 이경우개인정보에관한기본법인 개인정보보호법 이적용된다. 개인정보보호법 은 개인정보처리자 가개인정보를수집또는이용하거나제3자에게제공하려는경우에는원칙적으로해당개인으로부터동의를얻도록하고있다 ( 제15조, 제17조 ). 개인정 91) 따라서일부대출중개업자는차입자에대한개인신용정보를다른기관에게제공하지않는다고게시하고있는데, 그렇다고해서신용정보제공이용자에해당하지않는것은아닐것이다. 92) 예를들어팝펀딩의 개인정보취급방침 제 2 조, 제 4 조.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 41 보처리자 는 업무를목적으로개인정보파일을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관, 법인, 단체및개인등 을의미하므로, 대출중개업자는개인정보처리자의범위에속할것이다. 따라서대출중개업자는 개인정보보호법 에따라차입자나대출자의개인정보를취급하여야한다. (4) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 의적용여부 대출중개업자는인터넷이나모바일등온라인에서차입자와대출자로부터개인정보를수집하기때문에 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 이라한다 ) 도적용된다. 정보통신망법은 정보통신서비스제공자 가이용자의개인정보를이용하거나수집하고자하는경우또는제3자에게제공하고자하는경우에는원칙적으로해당이용자로부터동의를얻도록하고있다 ( 법제22조, 제24조의2). 정보통신서비스제공자 라함은... 영리를목적으로전기통신사업자의전기통신역무를이용하여정보를제공하거나정보의제공을매개하는자 ( 법제2조제1항제3호 ) 이고, 전기통신역무 란 전기통신설비를이용하여타인의통신을매개하거나전기통신설비를타인의통신용으로제공하는것 ( 전기통신사업법제 2조제6호 ) 을말하므로, 대출중개업자는 전기통신서비스제공자 에해당할것이다. 따라서대출중개업자는가차입자나대출자로부터개인정보를수집 이용하거나제공할때에정보통신망법의적용도받게된다. 9. 금융분쟁조정관련법률들의적용여부 (1) 서설 P2P 대출거래와관련하여관련당사자사이에분쟁이발생할수있다. 직접대출형거래에서대출중개업자와대출자사이, 대출중개업자와차입자사이, 차입자와대출자사이, 원리금수취권매입형거래와현금담보제공형거래에서대출중개업자와대출자사이, 대출중개업자와차입자사이, 여신회사와대출자사이, 여신회사와차입자사이의분쟁이있을수있다. 법원에의한분쟁해결방법도있으나 P2P 거래
42 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 는소액거래이므로효율적인해결방법은아니다. 그래서조정이나중재등대체적분쟁해결수단이효율적일수있다. 현재금융관련분쟁의조정제도는 금융위원회의설치등에관한법률 ( 이하 금융위설치법 이라한다 ) 에의거하여설치된금융감독원의금융분쟁조정위원회, 소비자기본법 에의하여설치된한국소비자원의소비자분쟁조정위원회, 대부업과관련해서대부업법에의하여시도지사소속으로둔대부업분쟁조정위원회, 그리고증권관련분쟁과관련해서자본시장법에근거하여자율규제기관인한국거래소시장감시위원회및한국금융투자협회에의한분쟁조정제도가있다. P2P 대출거래와관련해서는증권관련분쟁은아니므로앞의 3가지분쟁조정제도를이용할수있을것인데, 해당되는지여부를살펴보기로한다. (2) 금융위원회의설치등에관한법률 의적용여부 금융위설치법에근거하여금융감독원내에설치된금융분쟁조정위원회는 금융감독원의검사를받는금융기관과예금자등금융수요자및기타이해관계인사이에발생하는금융분쟁에관한사항 을심의의결하는기구이다 ( 법제51조 ). 금융감독원의검사를받는금융기관 은은행, 금융투자업자 ( 증권회사등 ), 보험회사등을말한다 ( 법제38조 ). 따라서대출중개업자는법제38조가규정하고있는금융기관에속하지않으므로, 대출중개업자와대출자또는차입자사이, 또한대출자와차입자사이의분쟁은그관할대상이아니게된다. 다만, 원리금수취권매입형거래나현금담보제공형거래의경우에여신회사가상호저축은행이될때에는금융분쟁조정위원회의관할대상이되고, 여신회사가대부업자인경우에는 2개이상의시도지사에게등록한대부업자등대형대부업자는금융감독원의검사대상이되므로 ( 대부업법제12조제3항, 시행령제7조 ) 이경우는금융분쟁조정위원회의분쟁조정대상이된다 ( 법제38조제9호 ). 입법론적으로는금융분쟁조정위원회가금융관련전문성이있어효율적인분쟁조정해결기관이될수있으므로 P2P 대출거래에서발생하는분쟁도금융분쟁조정위원회가관할대상이될수있도록하는것이바람직할것이다.
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 43 (3) 소비자기본법 의적용여부 소비자기본법 에의한한국소비자원소비자분쟁조정위원회의조정대상은소비자와사업자사이에발생한분쟁이다 ( 법제60조제1항 ). " 사업자 " 는 물품을제조 ( 가공또는포장을포함한다. 이하같다 ) 수입 판매하거나용역을제공하는자 를말하며, " 소비자 " 는 사업자가제공하는물품또는용역 ( 시설물을포함한다. 이하같다 ) 을소비생활을위하여사용 ( 이용을포함한다. 이하같다 ) 하는자또는생산활동을위하여사용하는자 를말한다 ( 법제2조제1호, 제2호 ). 차입자와대출자가소비자에해당함은의문이없고, 대출중개업자및여신회사도사업자에해당할것이다. 따라서 P2P 대출거래에따른당사자들사이의분쟁은원칙적으로소비자분쟁조정위원회의조정대상이될수있을것이다. 다만소비자사이의분쟁은조정대상이아니므로영업으로하지않는대출자와차입자사이의분쟁은조정대상이되지않을것이다. 사업자 라함은명시적인문구는없지만영업을전제로하는개념으로보아야하기때문이다. (4) 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 의적용여부 대부업법에의하여시 도지사소속으로둔분쟁조정위원회는 시 도지사에게등록된대부업자등과거래상대방간의분쟁 을조정한다 ( 제18조제1항 ). 따라서등록된대부업자가여신회사로참여하는원리금수취권매입형거래에서는대부업분쟁조정위원회가대부업자와발생한분쟁을조정할수있다. Ⅴ. 법제정비방안 1. 법제정비의필요성 P2P 대출거래가저소득층등서민금융을위한대안금융이될수있다는점에서이거래를활성화시키는방안을강구할필요가있다. 더욱이정보기술이발전하
44 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 면서온라인금융거래가보편화되는추세를감안할때 P2P 대출거래는미래의주요금융거래가될가능성도있다. 금융기관을거치지않은거래라기본적으로거래비용이적게드는장점이있다. 차입자입장에서낮은금리로자금을조달할수있는장점이있고, 투자자인대출자입장에서는다른금융상품에비하여비교적높은이자수익을올릴수있다. 물론대규모금융거래가일어나기는쉽지않겠지만, 그래도기존은행등금융기관이취급할수없는분야의금융거래가이루어질수있다는점에서 P2P 대출거래의활성화가필요하다. 특히기술력은있지만기존금융기관으로부터차입이어려운창업기업에대한자금조달수단으로서제도화된다면정부가추진하는 창조경제 및 창조금융 에도도움이될수있다. 그런데앞서본것처럼현재우리나라의 P2P 대출거래의현실을보면여러가지법적인불안정성에노출되어있어거래활성화에장애요인이되고있다. 원래의미의직접대출형거래가이루어지지않고, 대부업자나상호저축은행등금융기관이개재된변형된 P2P 대출거래가이루어지고있다. 그만큼비용이많이드는문제점이있다. 그리고 P2P 대출거래를활성화시키려면투자자인대출자를보호하고동시에차입자인자금수요자도보호해야하는것이중요한데도불구하고, 이에관한법제가불완전하다. 차입자의부실정보제공에의한투자자의손실위험을막을제도적인방안이필요하고, 차입자를보호하기위한설명의무의도입등제도적정비가필요한데, 이에관한법제가미비하다. 결국법제정비방안을마련하는것이긴요하다는결론이된다. 그러면어떻게관련법제를정비하느냐의문제이다. 여러가지견해가있을수있다. 해당관련법률들을일일이개정하는방안을생각할수있고, 유사한관련법인대부업법을개정하여관련조항을정비하는방안도검토할수있고, 증권형 P2P 금융거래를규율하고있는자본시장법을개정하는방안도고려할수있겠고, 온라인상에서영업을한다는점에서 전자금융거래법 을개정하는방안도검토할수있고, 아니면새로운법률을제정하는방안을생각할수도있다. 2. 새로운법률제정방안 관련법들을정비하는방안은모든규제법률들을찾아내어각관련법들에반영
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 45 하여야한다는점에서번거롭다. 그리고모든관련법들에필요한부분만반영하기때문에 P2P 대출거래를위해서일일이이러한관련법들을검토해야한다는점도비효율적이고체계적이지못하다는단점이있다. 예를들어, 대부업법, 자본시장법, 자금세탁방지관련법률들등여러가지법률들을개정해야하는문제가있다. 대부업법개정방안도대부업의특성과 P2P 대출거래의특성이다르다는점에서좋은방안은아니라고본다. 자본시장법개정방안도대출거래를증권규제를기본으로하는법에반영하는것이라좋은방법이라고보이지는않는다. 전자금융거래법 개정방안도이법이전자자금이체및거래에관련된법이라적절하게보이지는않는다. 93) 그렇다면체계성을갖추면서규제의명확성을도모하여효율적인규제를할수있는방법은단일법률을새로제정하는것이다. 94) 물론새로운법을제정하는것이그절차면에서개정방법보다도까다롭고번거로운일일수는있겠지만, P2P 대출거래를활성화시킨다는면에서는거쳐야할과정이라고본다. 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하 전자상거래법 이라한다 ) 의개정을통한입법정비를주장하는견해도있지만, 95) 금융거래라는특성상물품이나용역거래가전제되는전자상거래법 96) 의개정방안은그렇게적절하게보이지는않는다. 더욱이 P2P 대출거래에적용될수없는전자상거래법의내용을일일이검토하여배제조항을두는것도번거로운일이다. 또한전자상거래법에반영하게되면전자상거래법의관할부처인공정거래위원회의규제를받아야하는데, P2P 대출거래는금융거 93) 대부업법개정이나자본시장법개정방안을제시하는견해는서병호, 앞의발표자료, 65 쪽. 94) 국내의금융관련법체계상으로다수의대출신청자와자금제공자가경매방식을통해법적효력을가진대출계약을체결하는것이불가능하므로 P2P 금융에관한법률을신설하여이러한계약의체결에관한사항을새롭게규정할필요 가있다는주장은이건호, P2P 금융의현황및법제도적개선방안, 국회입법조사처간담회자료, 2011. 1. 10, 28 쪽. 95) 김정주 김애진, 비투자형크라우드펀딩법제화의쟁점과입법적개선과제, 국회입법조사처현안보고서제 239 호, 2014. 9. 11, 58 쪽. 그근거로 1 대출형크라우드펀딩이온라인을통해이루어지고있고, 금전대차거래역시현행 상법 제 46 조에서정하고있는기본적상행위에해당하고, 2 전자거래라는거래방식으로부터현재의대출형크라우드펀딩이가진문제점이파생되는측면이크므로 전자상거래법 을기본적인규제틀로활용하는것이바람직 [ 하다 ] 라고하고있다. 96) 전자상거래법제 1 조의목적조항은 전자상거래및통신판매등에의한재화또는용역의공정한거래에관한사항을규정함으로써... 라고하고있어서, 비록 전자상거래 가 전자거래... 의방법으로상행위 ( 商行爲 ) 를하는것 ( 제 2 조제 1 호 ) 이어서금전대차거래도상행위의하나에속하지만 ( 상법제 46 조제 4 호 ), 재화나용역의거래에해당하는전자상거래로한정한다고보는것이타당할것이다.
46 은행법연구제 8 권제 2 호 (2015. 11) 래라금융감독당국인금융위원회및금융감독원이담당하는것이타당하므로이러한점에서도전자상거래법개정방안은부적절해보인다. 그것보다는관련법률을별도로제정하는방안이더나을것이다. 이경우법명칭은 전자소액대출거래및중개에관한법률 을고려할수있을것이다. 그렇다면단일법률을새로제정할때어떤내용이들어가야할지를생각해보아야하는데, 이하에서논의하기로한다. 3. 법률에반영되어야할사항 새로제정되는법률에는우선앞서본것처럼법적인논란이있는사항에대한배제조항을두거나명확하게하는조항을둠으로써법적불안정성을해소하는것이필요하다. 또한 P2P 대출거래가활성화되기위해서는투자자인대출자와소비자인차입자를동시에잘보호함으로써 P2P 대출거래의신뢰성을확보하여야하므로이에관한추가조항을두면서, 대출중개업자의영업에대한규제조항을신설하는것이필요하다. (1) 관련법률들의적용배제또는적용조항 1) 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률 의적용배제조항 첫째, 투자자인대출자가 2회이상대출을하는경우에대부업을영위하는것으로볼수있다는법적논란이제기되므로이를명확히해야한다. 특히투자자가개인인경우대부업자로규제할실익이크지않다는점에서대부업자에서제외하는조항을신설해야할것이다. 이는개인인대출자는대출을영업으로하려는의사보다는단지투자의수단으로생각한다는점에서굳이영업성을인정할필요가없기때문에대부업의정의에서배제할필요가있는것이다. 물론개인이아닌법인등사업자가대출을하는경우에는그러한법인등을대부업자에서배제할필요는없을것이다. 사업자인경우에는규제할필요가있기때문이다. 둘째는대출중개업자가대부업법상의대부중개업을영위하는지에대해서는법적논란이제기되므로이를해결할필요가있다. 대출중개업자도대부중개업을영위하고있다고보는것이타당하게보이므로새로운법률에이를명확히할필요가있는
고동원 / 인터넷상에서의개인간 (P2P) 금융거래에관한법적연구 47 데, 인터넷상에서전산운영체계 (platform) 를운영하는대출중개업자의특성을고려할때일반대부중개업자와동일하게규제할필요는없다고본다. 따라서대출중개업자에대해서는대부업법적용을배제하고대출중개업자의특성을반영한별도의규제조항, 즉대출중개업자에게금융감독기관에등록을하도록하는제도가바람직할것이다. 앞서영국의경우처럼대출중개업자로하여금금융감독기관으로부터인가를받도록하는사례가참고가될것이다. 2) 자본시장과금융투자업에관한법률 의적용배제조항대출채권이자본시장법상의채무증권에해당하는지에관한쟁점도해결해야할어려운문제중의하나이다. 물론이론의여지가없는것은아니지만, 자본시장법상의금융투자상품의정의, 증권의정의및채무증권의정의에비추어문리적해석을해보면, 대출채권도채무증권으로볼여지가있다. 그렇다면자본시장법적용대상이되는데, P2P 대출거래를자본시장법적용대상으로포섭해야할지는고민할필요가있다. 증권형 P2P 금융거래가자본시장법적용을받는다는점, 다수로부터자금을조달하므로 P2P 대출거래가증권발행과성격이유사하다는점, 단지대출의형태이므로자본시장법적용을배제한다는것이합리적이지않다는점등을고려하면자본시장법을적용해야한다는주장이타당할수도있다. 특히미국의경우도증권법의규제대상이라는점에서설득력이있을수있다. 그러나증권발행에의한자금조달과차입에의한자금조달이방식면에서차이가있다는점, 증권중주식발행에의한자금조달과대출은그성격이완연히다르다는점 ( 주식발행은자본항목, 차입은부채항목에해당한다 ), 대출채권이채무증권의범위에포함되지않는다는견해에따르면자본시장법적용이타당하지않을수있다는점, 미국의경우도증권법규제대상이되는것에대한비판적인견해가있다는점등을고려하면, P2P 대출거래를자본시장법적용대상으로하여규제할필요가없다고볼수있다. 특히개인인차입자와대출중개업자에게금융감독기관에대한증권발행신고서제출및공시의무를적용하게되면거래비용과부담이늘어나 P2P 대출거래의활성화에장애요소가될수있다는점도고려해야한다. 이점이미국에서도 P2P 대출거래를증권법상의규제대상으로하는것에대한주요비판적인근거중의하나이었다. 그렇다면 P2P 대출거래의대출채권을자본시장법상의채무증권으로보지않는