제362조 ( 장물의취득, 알선등 ) 1 장물을취득, 양도, 운반또는보관한자는 7년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 2 전항의행위를알선한자도전항의형과같다

제362조 ( 장물의취득, 알선등 ) 1 장물을취득, 양도, 운반또는보관한자는 7년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 2 전항의행위를알선한자도전항의형과같다. - 1 -

1) 오영근, 23/3. 2) 대법원 1975. 12. 9. 선고 74 도 2804 판결 : 형법상장물죄객체인장물이라함은재산권상의침해를가져올위법행위로인하여영득한물건으로서피해자가반환청구권을가지는것을말한다고할것인바, 본건에있어원판결이적법하게확정한사실에의하면원심공동피고인이본건대지에관하여그매수인인조칠용에게소유권이전등기를하여줄임무가있음에도불구하고그임무에위반하여이를대금 120,000 원에피고인 1 에게매도하고소유권이전등기를경유하여서위대금상당의재산상의이익을얻고위조칠용에게위대지싯가상당의손해를입혔으며피고인 2 는위대지를피고인 1 로부터매수취득하였다는것으로서위원심공동피고인이배임행위로인하여영득한것은재산상의이익이고위배임범죄에제공된본건대지는위범죄로인하여영득한것자체는아니며그취득자또는전득자에게대하여위배임죄의가공여부를논함은별문제로하고장물취득죄로처단할수없는법리라할것이므로피고인 2 에게대하여도무죄를선고한원판결은정당하며논지는채택될수없다. 대법원 1972. 2. 22. 선고 71 도 2296 판결 : 장물이라함은영득죄에의하여취득한물건그자체를말하는것으로서피해자에게그회복추구권이없어진경우에는장물성을잃게된다고할것이므로피고인이원심공동피고인 1 이절취한옥사를처분하여얻어진돈을받았다고하드라도장물취득죄가성립되지않는다고할것이니이와같은취지의원심판결이유는정당하고장물죄의피해법익은피해자의목적물에대한추급권외에형사소추에있어서의증거물의확보도포함되는것이라할것이므로장물이현금화되어피해자의추급권이제한되어도형사소추및증거를확보하는사회적법익이존속하여장물죄를구성한다는논지는이유없다. 3) 즉본범을재물죄에국한하지않고타인의재산을대상으로하는범죄이면족하다. 따라서본범의피해자가추구권을가지고있느냐의여부에상관없이장물죄가성립하므로장물죄의본질에관하여위법상태유지설에입각하고있다고볼수있다. 독일형법제 259 조제 1 항 : 타인이절취한재물또는그밖에타인의재산에대한위법행위로인하여타인이영득한재물을자기또는제 3 자의이익을위하여매입하거나자신또는제 3 자로하여금취득하게하거나, 매각또는매각을방조한자는 5 년이하의자유형또는벌금형에처한다. - 2 -

4) 장물을처분하여취득한재물과같은대체장물의경우위법상태유지설에의해서도위법상태가해소되었으므로장물성을부정하는견해와장물성을긍정하는견해의대립이있는것이다. 5) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87 도 1633 판결 : 장물인정을모르고보관하던중장물인정을알게되었으면서도계속보관함으로써피해자의정당한반환청구권행사를어렵게하고위법한재산상태를유지시키는때에는장물보관죄가성립한다. - 3 -

6) 오스트리아형법은장물죄를사후종범으로파악하고있다. 오스트리아형법제 164 조제 1 항 : 타인의재산에대한범죄행위를통해취득한물건을범행후에은닉하거나환가하도록행위자를원조한자는 6 월이하의자유형또는 360 일수이하의벌금형에처한다. 동법제 164 조제 2 항 : 장물을구매하거나취득하거나제 3 자에게취득하게한자도전항의형과같다. 7) 오영근, 23/18. 8) 대법원 1969. 6. 24. 선고 69 도 692 판결 : 피고인이제 1 심에서의공동피고인즉, 본건목적물을횡령하였다는죄명으로기소되었던제 1 심공동피고인 1, 2 과의관계에있어서피고인이위의횡령죄의공동정범에해당된다고할수없음은명백하고공소장기재내용으로서소론과같이피고인이위의공동피고인들에게대하여그보관중인본건물건을횡령하도록교사를하였다는사실을엿볼수있다고하더라도피고인이위의공동피고인들에게횡령할것을교사하고그횡령한물건을취득한것이라면위와같은피고인의소위는횡령교사죄와장물취득죄가경합범으로서성립된다. - 4 -

9) 오영근, 23/20. 10) 대법원 1971. 2. 23. 선고 70 도 2589 판결 : 형법제 41 장의장물에관한죄에있어서의 " 장물 " 은이른바 " 재물 " 을말하는것이고그 " 재물 " 은원심이판시한바와같이물리적관리가능성이있는물건을말하는것이고, 설령재산죄에의하여취득된것이라하더라도재산상의이익은장물죄의객체가될수없다고보아야할것이다. 원심이같은견해로서전화가입권의실체는가입권자가전화관서로부터전화역무를제공받을하나의채권적권리이며, 이는하나의재산상의이익은될지언정위에말한 " 장물 " 의범주에속하지아니한다고단정하여피고인의전화가입권매수행위를업무상과실장물취득죄로처단할수없다고판단하였음은정당하다. 11) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004 도 353 판결 : 공소외인은권한없이주식회사신진기획의아이디와패스워드를입력하여인터넷뱅킹에접속한다음위회사의예금계좌로부터자신의예금계좌로합계 180,500,000 원을이체하는내용의정보를입력하여자신의예금액을증액시킴으로서컴퓨터등사용사기죄의범행을저지른다음자신의현금카드를사용하여현금자동지급기에서현금을인출한사실을인정할수있는바, 이와같이자기의현금카드를사용하여현금자동지급기에서현금을인출한경우에는그것이비록컴퓨터등사용사기죄의범행으로취득한예금채권을인출한것이라할지라도현금카드사용권한있는자의정당한사용에의한것으로서현금자동지급기관리자의의사에반하거나기망행위및그에따른처분행위도없었으므로, 별도로절도죄나사기죄의구성요건에해당하지않는다할것이고, 그결과그인출된현금은재산범죄에의하여취득한재물이아니므로장물이될수없다고할것이다. 또장물인현금또는수표를금융기관에예금의형태로보관하였다가이를반환받기위하여동일한액수의현금또는수표를인출한경우에예금계약의성질상그인출된현금또는수표는당초의현금또는수표와물리적인동일성은상실되었지만액수에의하여표시되는금전적가치에는 - 5 -

아무런변동이없으므로, 장물로서의성질은그대로유지되지만, 공소외인이컴퓨터등사용사기죄에의하여취득한예금채권은재물이아니라재산상이익이므로, 그가자신의예금구좌에서 6,000 만원을인출하였더라도장물을금융기관에예치하였다가인출한것으로볼수없다. 같은취지에서원심이피고인이공소외인으로부터교부받은 6,000 만원은장물이아니라는이유로피고인에대하여무죄를선고한제 1 심판결을그대로유지한원심의판단은정당하고, 거기에주장과같은장물에관한법리를오해한위법이없다. 12) 오영근, 23/22. 13) 대법원 1972. 6. 13. 선고 72 도 971 판결 : 검사의상고이유의요지는장물을판돈에도장물성이있다는취지의주장이나장물이란, 재산죄로인하여얻어진재물 ( 관리할수있는동력도포함된다 ) 을말하는것으로서영득된재물자체를두고말한다. 따라서장물을팔아서얻은돈에는이미장물성을찾아볼수없다하겠다. 14) 장물죄에의해취득한장물을다시취득하는경우에도장물죄가성립하는데, 이를연쇄장물이라고한다. 15) 권리행사방해죄는자기물건을객체로하여영득행위가있을수없으므로장물이될수없다. 16) 대법원 1998. 11. 24. 선고 98 도 2967 판결 : 1. 이사건공소사실의요지는, " 피고인이 1997. 12. 27. 20:00 경전북무주군설천면심곡리산 43 의 15 소재무주리조트티롤호텔뒤에서제 1 심공동피고인가부정발급하여절취한회원용리프트탑승권 100 장시가금 2,790,000 원상당이장물인정을알면서도그로부터대금 2,790,000 원에매수하여취득한것을비롯하여그때부터 1998. 1. 6. 12:00 경까지사이에모두 5 회에걸쳐제 1 심공동피고인으로부터회원용리프트탑승권 1,700 장시가금 47,430,000 원상당을대금 47,430,000 원에매수하여서장물을취득하였다." 는것이다. 2. 원심이인정한사실원심은적법하게증거조사를마친증거들에의하여, 1997. 10. 경주식회사쌍방울개발무주리조트에입사하여전산팀에근무하던제 1 심공동피고인이 1997. 12. 27. 16:00 경무주리조트서편매표소에서판매할목적으로권한없이그곳에있는리프트탑승권발매기를임의조작한다음정상적인리프트탑승권과상이한쌍방울개발명의의회원용리프트탑승권 100 장을부정발급하여취득한것을비롯하여그때부터 1998. 1. 6. 11:00 경까지사이에위와같은방법으로모두 5 회에걸쳐정상적인리프트탑승권과상이한쌍방울개발명의의회원용리프트탑승권 1,700 장을부정발급하여취득한사실과피고인이 1997. 12. 27. 20:00 경무주리조트티롤호텔뒤에서제 1 심공동피고인으로부터위와같이부정발급된리프트탑승권 100 장을대금 2,790,000 원을매수한것을비롯하여그때부터 1998. 1. - 6 -

6. 12:00 경까지사이에모두 5 회에걸쳐 1,700 장을대금 47,430,000 원을매수한사실등을인정하였다. 3. 원심의판단원심은, 회원용리프트탑승권은그소지인이스키장에서거기에기재된일시에리프트를탑승할수있는권리가화체된증권으로서그권리의행사와처분에증권의점유를필요로하는유가증권이고, 판매하는데사용할목적으로발매할권한없이그곳에설치된발매기를임의조작함으로써리프트탑승권을부정발급하여취득한행위는권리가화체된문서인리프트탑승권그자체를절취하는행위가아니라권한없이발매기를조작함으로써리프트탑승권을위조하는행위에해당하고, 나아가이를판매하는행위는그와같이위조한리프트탑승권을행사하는행위에해당한다할것이므로, 제 1 심공동피고인이권한없이리프트탑승권발매기를임의조작하여정상적인리프트탑승권과상이한쌍방울개발명의의회원용리프트탑승권을취득하는행위는유가증권인회원용리프트탑승권의위조죄에해당함은별론으로하고절도죄를구성한다고는볼수없고, 그와같이본범인제 1 심공동피고인의행위가재산범죄인절도죄를구성하지아니하는이상제 1 심공동피고인로부터위위조된리프트탑승권을매수한피고인의행위가장물취득죄를구성한다고할수없다고판단함으로써, 피고인에대한위장물취득공소사실을유죄로인정한제 1 심판결을파기하고피고인에대하여무죄를선고하였다. 4. 대법원의판단형법상유가증권이라함은증권상에표시된재산상의권리의행사와처분에그증권의점유를필요로하는것을총칭하는것이므로, 이사건회원용리프트탑승권은그와같은의미에서유가증권의일종이고, 제 1 심공동피고인이위와같이발매할권한없이발매기를임의조작함으로써리프트탑승권을부정발급한행위가유가증권인리프트탑승권을위조하는행위에해당함은원심이인정한바와같다. 그러나유가증권도그것이정상적으로발행된것은물론비록작성권한없는자에의하여위조된것이라고하더라도절차에따라몰수되기까지는그소지자의점유를보호하여야한다는점에서형법상재물로서절도죄의객체가된다고할것이므로, 이사건에서제 1 심공동피고인의행위가원심이인정한것처럼유가증권위조행위일뿐위조된유가증권인리프트탑승권의절도죄에는해당하지아니한다고단정하기위하여는과연제 1 심공동피고인이구체적으로어떠한방법으로이사건리프트탑승권발매기를조작하여탑승권을부정발급하였는지를살펴보아야할것이다. 그런데기록에의하면, 제 1 심공동피고인은무주리조트서편매표소에있던탑승권발매기의전원을켠후날짜를입력시켜서탑승권발행화면이나타나면전산실의테스트카드를사용하여한장씩찍혀나오는탑승권을빼내어가지고가는방법으로리프트탑승권을발급 취득한사실이인정되고, 그와같이발매기에서나오는위조된탑승권은제 1 심공동피고인이이를뜯어가기전까지는쌍방울개발의소유및점유하에있다고보아야할것이므로, 위제 1 심공동피고인의행위는발매할권한없이발매기를임의조작함으로써유가증권인리프트탑승권을위조하는행위와발매기로부터위조되어나오는리프트탑승권을절취하는행위가결합된것이고, 나아가그와같이위조된리프트탑승권을판매하는행위는일면으로는위조된리프트탑승권을행사하는행위임과동시에절취한장물인위조리프트탑승권의처분행위에해당한다할것이다. 따라서이사건에서제 1 심공동피고인이위위조된리프트탑승권을위와같은방법으로취득하였다는정을피고인이알면서이를제 1 심공동피고인으로부터매수하였다면그러한피고인의행위는위조된유가증권인리프트탑승권에대한장물취득죄를구성한다고할것이므로, 이와다른견해에서피고인에대한이사건장물취득공소사실을죄가되지아니한다는이유로무죄를선고한원심판결은절도죄에있어서의절취행위나재물의개념에관한법리를오해한위법을저지른것임이분명하고, 이를지적하는검사의상고논지는이유가있다. 17) 대법원 1975. 9. 23. 선고 74 도 1804 판결 : 장물이라함은재산죄인범죄행위에의하여영득된물건을말하는것으로서절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등영득죄에의하여취득된물건이어야하므로산림법제 93 조소정의절취한임산물은장물이될것이나임산물단속에관한법률위반죄에의하여생긴임산물은그것이재산범죄적행위에의한것이아니기때문에장물이될수없을것이다. 18) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87 도 538 판결 : 문화재보호법제 82 조제 3 항, 제 4 항의위반죄는허가없이발굴되었거나현상변경된문화재를유상이나무상으로양도, 취득, 운반, 또는보관한자나위행위를알선한자를처벌하는규정으로서반드시문화재가허가없이발굴된것또는현상변경된것임을그구성요건으로하고있으므로피고인들을위법조의위반죄로처벌하기위하여는이사건문화재가허가없이발굴된문화재라고인정할확실한증거가있어야할뿐만아니라가사이사건문화재가허가없이발굴된것이라고가정하더라도허가없이발굴된문화재는영구하게위법조위반죄의대상이되 - 7 -

는, 이른바장물성을보유한다고는할수없고, 허가없이발굴한본범에대하여공소시효가완성되어국가과형권을발동할수가없게되고따라서그위반물품에대하여몰수또는추징도할수없는단계에이르렀을때에는그위반물품에대한이른바문화재보호법상의장물성도잃게되는것이라고봄이상당하므로피고인들의위양도예비나양도알선예비당시이사건문화재를허가없이발굴한본범에대한공소시효가완성되었다면이를양도하거나양도알선할목적으로예비하였다하더라도이를위법조위반으로처벌할수없다할것이다. 19) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004 도 353 판결. 20) 오영근, 23/31( 예를들어절도가재물탈환을하기위해폭행 협박을가하였으나폭행 협박행위를종료하지못하였거나상대방이공포심을갖지않은경우준강도죄의미수가될수있지만, 이재물에대한영득행위는종료되었으므로그재물은장물이될수있다고해야하므로영득행위의종료시를기준으로해야한다 ). 21) 대법원 1961. 11. 9. 선고 4294(1961) 형상 374: 원심판결이유에의하면원심은그거시의증거를종합하여 4293 년 9 월 14 일동월 23 일동년 10 월 12 일의전후 3 차에긍하여공소외 1 이절취해놓은천초도합 10 곤을장물인정을알면서운반양여보관한사실을인정한바원심공판조서중피고인의공술에의하면피고인은공소외 1 의요청에의하여동인이축산어업조합창고후문앞에내놓은천초를전후 3 차에긍하여운반양여보관하였다고되어있으나제 1 심공판조서중피고인의공술에의하면피고인은공소외 1 로부터천초를한번해보자하기에천초를어떻게한단말이요하고반문하니내가천초를조합창고에서내놓을터이니가지고가서팔아주겠느냐하기에그렇게하겠다고하니밤에전등이가거든창고정문이나후문에내놓을터이니그리알고가지고가서매각해달라고하여승락하고전후 3 차에긍하여동일한수단방법으로도합 10 곤의천초를운반하여양여또는보관하였다는것으로서원심공판정에서의피고인의공술이제 1 심공판정에서의공술과같은취지임을간취할수있는바대범수인이공모하여각자그범죄의실행행위의각일부를분담한경우에그분담실행의행위는공모자전원의의사를수행한것으로서공모자전원이그책임을지어야한다는것이므로본건에있어서피고인의전설시공술내용에의하면피고인은공소외 1 과공모하여동공소외 1 은축산어업조합창고에침입하여천초를절취하고피고인은그를운반하여양여또는보관한것으로서피고인의소위는공소외 1 과같이야간건조물침입절도의죄책을지어야한다할것인데원심이이를장물죄로문죄하였음은중대한사실오인이아니면법령의적용에착오가있어판결에영향을미치는위법이있다할것이다. - 8 -

22) 오영근, 23/34( 이경우병이횡령죄의공동정범이될수있는가도검토해보아야한다. 만약병이횡령죄의공동정범이된다고하면장물취득죄는성립할수없기때문이다. 상대방이횡령한다는사실을알고매입하였다고하여도이것만으로는횡령죄의공동정범이될수없다는것이판례의입장인데, 만약이경우장물취득죄를인정한다면횡령죄의공동정범을인정하는것보다피고인에게불리하므로장물취득죄도인정되지않는다고해야한다 ). 23) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004 도 5904 판결 : 원심판결이유에의하면원심은, " 피고인은 2001. 5. 하순경공소외 1, 공소외 2 로부터동인들이횡령한주식회사동해소유의 5,000 만원을그것이장물인정을알면서도주식매각대금조로교부받아장물을취득한것을비롯하여그때부터 2002. 12. 하순경까지 4 회에걸쳐합계 5 억원을교부받아장물을취득하였다." 는이사건예비적공소사실인장물취득의점에대하여, 공소외 1, 공소외 2 가피고인에게지급한 5 억원은공소외 1, 공소외 2 의업무상횡령행위에제공된물건자체이지횡령행위로인하여영득한물건은아니므로이를장물이라고볼수없을뿐만아니라 ( 대법원 1983. 11. 8. 선고 82 도 2119 판결참조 ), 가사장물에해당한다고하더라도피고인이그러한사정을알고서취득하였다고보기어렵고달리이를인정할만한증거가없다는이유로무죄라고판단하였다. 그러나이러한원심의인정과판단은수긍하기어렵다. 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령하는경우에성립하는범죄이고, 횡령죄의구성요건으로서의횡령행위란불법영득의사를실현하는일체의행위를말하는것으로서불법영득의사가외부에인식될수있는객관적행위가있을때횡령죄가성립하는것이고, 한편장물이라함은재산죄인범죄행위에의하여영득된물건을말하는것으로서절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등영득죄에의하여취득된물건이어야한다. 기록에의하면, 검사는피고인에대한이사건예비적공소사실로장물취득의점을기소함에있어서공소외 1, 공소외 2 의업무상횡령행위, 즉불법영득의사가외부에인식될수있는객관적행위가이미있었음을전제로그와같은횡령행위에의하여영득된금원을피고인이교부받아장물을취득한것으로기소하였음이분명하므로, 공소사실자체로볼때그금원은단순히횡령행위에제공된물건이아니라횡령행위에의하여영득된장물에해당한다고할것이고, 나아가설령공소외 1, 공소외 2 가피고인에게금원을교부한행위자체가횡령행위라고하더라도이러한경우공소외 1, 공소외 2 의업무상횡령죄가기수에달하는것과동시에그금원은장물이되는것이며, 한편원심이들고있는대법원 1983. 11. 8. 선고 82 도 2119 판결은영득죄가아니라이득죄인배임죄에관한것으로서이사건과는사안을달리하여이를원용하기에적절하지않다고할것이다. 그럼에도불구하고, 원심은그판시와같은이유로공소외 1, 공소외 2 가피고인에게교부한금원이장물이아니라고판단하여이사건예비적공소사실인장물취득의점에대하여무죄를선고하고말았으니, 여기에는장물에관한법리를오해하여판결결과에영향을미친위법이있다고하지않을수없고, 따라서이를지적하는상고이유의주장은이유있다. 장물취득죄에있어서장물의인식은확정적인식임을요하지않으며장물일지도모른다는의심을가지는정도의미필적인식으로서도충분하고, 또한장물인정을알고있었느냐의여부는장물소지자의신분, 재물의성질, 거래의대가기타상황을참작하여이를인정할수밖에없다. 기록에의하면, 피고인, 공소외 1 및공소외 3 은 2000. 1. 경부터동업형태로주식회사동해를공동으로인수하여피고인과공소외 1 이대표이사가되어위회사 - 9 -

를경영하였는데, 피고인은 2000. 12. 경위회사의자금이자신모르게빠져나간것을알고는위회사의대표이사및이사직을사임한사실, 그무렵공소외 1 은공소외 3 으로부터지분을양도받아위회사를실질적으로경영하면서위회사의자금담당상무이사인공소외 2 와함께 2001. 3. 14. 부터대표이사의가지급금또는일시가수금등의명목으로위회사의자금을인출하거나허위로과다계상된매입세금계산서를이용하여차액상당의금원을남기는등의방법으로비자금을조성하여공소외 2 및동인의처남등개인명의의예금통장에입금해두고이를관리한사실, 피고인은공소외 3 이그전에위회사의자금을횡령한것과관련하여공소외 1 과사이에다툼이생기자, 2001. 5. 하순경공소외 1 에게더이상동업을하지못하겠다고하면서동업청산으로서자신의주식인수및그동안의공로에대한대가로 5 억원을요구하였고, 공소외 1 은이에응하면서다만회사의자금사정이좋아지는대로나누어지급하겠다고하면서우선 5,000 만원을피고인에게지급한사실, 피고인과공소외 1 은 2001. 8. 13. 피고인은위회사에서재직하던중취득한일체의사항을제 3 자에게유포하지아니하고, 취득한영업비밀을이용하여영업을하지아니하며, 피고인의주식 38% 를공소외 1 이액면가인 2 억 2 천만원에인수하되, 공소외 1 은피고인에게위사항에대한대가로합계 5 억원 (2001. 5. 하순경이미지급된 5,000 만원포함 ) 을 2002. 12. 하순경까지 4 회에걸쳐분할하여지급하기로하는내용의합의서를작성하고공증한사실, 그후피고인은정해진지급시기에나머지금원을받아결국공소외 1 로부터 4 회에걸쳐합계 5 억원을지급받았는데, 금원이지급되는과정에서서로간에어떻게마련된금원인지에관하여물어보거나이야기를나눈적은없는사실, 피고인은이사건으로검찰에서조사를받으면서 " 공소외 1 이무슨개인적으로돈이많아 5 억원의큰돈을주겠느냐. 처음에 5 억원을전액달라고하였는데회사의자금사정이좋아지는대로 4 차례에나누어주겠다고하여합의한것이고, 자신도공소외 1 로부터받은돈이회사돈이란것을알고있다." 라고진술한바있고 ( 수사기록 1307 면, 1325 면 ), 제 1 심제 1 회공판기일에서는 " 회사돈일지도모른다고생각하면서 5 억원을받았다." 고진술한사실 ( 공판기록 42 면 ) 등을알수있는바, 사정이이와같다면위회사의인수및운영실태, 비자금조성및관리경위, 피고인과공소외 1 사이의합의경위, 5 억원의지급경과, 피고인의진술내용등제반사정에비추어볼때, 피고인으로서는적어도자신이공소외 1 로부터지급받은금원이위회사의자금을횡령한것으로서장물일지도모른다는의심을가지는정도의미필적인인식은있었다고봄이상당하다. - 10 -

24) 오영근, 23/37. 25) 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004 도 134 판결 : 장물이라함은재산범죄로인하여취득한물건그자체를말하고, 그장물의처분대가는장물성을상실하는것이지만, 금전은고도의대체성을가지고있어다른종류의통화와쉽게교환할수있고, 그금전자체는별다른의미가없고금액에의하여표시되는금전적가치가거래상의미를가지고유통되고있는점에비추어볼때, 장물인현금을금융기관에예금의형태로보관하였다가이를반환받기위하여동일한액수의현금을인출한경우에예금계약의성질상인출된현금은당초의현금과물리적인동일성은상실되었지만액수에의하여표시되는금전적가치에는아무런변동이없으므로장물로서의성질은그대로유지된다고봄이상당하고, 자기앞수표도그액면금을즉시지급받을수있는등현금에대신하는기능을가지고거래상현금과동일하게취급되고있는점에서금전의경우와동일하게보아야할것이다. 26) 오영근, 23/38. - 11 -

- 12 -

- 13 -

- 14 -

27) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87 도 1633 판결. 28) 대법원 1986. 1. 21. 선고 85 도 2472 판결. - 15 -

29) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009 도 1203 판결 : 장물인귀금속의매도를부탁받은피고인이그귀금속이장물임을알면서도매매를중개하고매수인에게이를전달하려다가매수인을만나기도전에체포되었다하더라도, 위귀금속의매매를중개함으로써장물알선죄가성립한다. 30) 오영근, 23/63. 31) 대법원 1987. 4. 14. 선고 87 도 107 판결. - 16 -

- 17 -

제363조 ( 상습범 ) 1 상습으로전조의죄를범한자는 1년이상 10년이하의징역에처한다. 2 제1항의경우에는 10년이하의자격정지또는 1천500만원이하의벌금을병과할수있다. 제 364 조 ( 업무상과실, 중과실 ) 업무상과실또는중대한과실로인하여제 362 조의죄를범한자는 1 년이하의금고또 는 500 만원이하의벌금에처한다. - 18 -

- 19 -

- 20 -

- 21 -

- 22 -

- 23 -

제 366 조 ( 재물손괴등 ) 타인의재물, 문서또는전자기록등특수매체기록을손괴또는은닉기타방법으로그효 용을해한자는 3 년이하의징역또는 700 만원이하의벌금에처한다. 제 371 조 ( 미수범 ) 제 366 조, 제 367 조와제 369 조의미수범은처벌한다. 제 372 조 ( 동력 ) 본장의죄에는제 346 조를준용한다. - 24 -

32) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004 도 434 판결 : 2002. 12. 30. 법률제 6852 호로폐지되기전의구도시재개발법 ( 이하 ' 구법 ' 이라한다 ) 에의한재개발구역안의무허가건물에대한사실상소유권은관리처분계획의인가 고시에의하여이에해당하는아파트등을분양받을조합원의지위로잠정적으로바뀌고, 분양처분의고시가있는경우에는구법제 39 조제 1 항전문의규정에의하여그에대한사실상소유권이소멸하고분양받은아파트에대한소유권만이남게되는것이므로, 관리처분계획의인가 고시이후분양처분의고시이전에재개발구역안의무허가건물을제 3 자가임의로손괴할경우특별한사정이없는한재물손괴죄가성립한다. 33) 대법원 1979. 7. 24. 선고 78 도 2138 판결 ( 이건포도주원액은부패하여포도주원료로서의효용가치는상실되었으나, 그산도가 1.8 도내지 6.2 도에이르고있어식초의제조등다른용도에사용할수있으므로, 이건포도주원액은재물손괴죄의객체가될수있다 ); 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009 도 8473 판결 ; 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007 도 5207 판결 ( 피해자들의이사건각아파트는이사건당시재건축사업으로그철거가예정되어있었고소유자나세입자들이모두타처로이사하여거주하지않은채비워져있던상태였음을알수있으나, 위각아파트자체의객관적성상이그본래의사용목적인주거용으로사용될수없는상태로되어있었다는점을인정할자료가없고, 더욱이피해자들이반포주공 2 단지주택재건축정비사업조합에로의신탁등기및명도를거부하는방법으로계속 - 25 -

그소유권을행사하고있는상황에서, 위와같은사정만으로는위각아파트가재물로서의이용가치나효용이없는물건으로되었다고할수없으므로, 위각아파트는재물손괴죄의객체가된다 ). 34) 오영근, 24/9. 35) 대법원 1989. 10. 24. 선고 88 도 1296 판결 : 손괴죄의객체는타인의재물또는문서인데, 여기서말하는재물이란재산적이용가치내지는효용이있는물건을뜻하고, 그문서는거기에표시된내용이적어도법률상또는사회생활상중요한사항에관한것이어야하는바, 인정되는사실에의하더라도경리장부를정리하던중누계가잘못되었다는이유로그잘못된부분을찢었다는것이고피고인의법정에서의진술및사법경찰관사무취급작성의전정란에대한진술조서의기재에의하면, 그전에이미작성되어있던장부에기재된위지회의 1985.1. 내지 6 월분의세입세출명세를새로운장부로이기하는과정에서경리직원인위전정란이누계등을잘못기재하다가피고인의지시에의하여잘못기재된장부의 2 면에서 13 면까지를찢어버리고 14 면에계속하여종전장부의기재내용을모두이기하여위지회의감사로부터결제를받았음을알수있으므로사실관계가위와같다면그당시위지회의새로운경리장부는아직작성중에있어손괴죄의객체가되는문서로서의경리장부가아니라할것이고, 또그찢어버린부분이진실된증빙내용을기재한것이었다는등의특별한사정이없는한그이기과정에서잘못기재되어찢어버린부분그자체가손괴죄의객체가되는재산적이용가치내지효용이있는재물이라고도볼수없다. 36) 대법원 1985. 10. 22. 선고 85 도 1677 판결 : 이사건계산서에작성명의인의표시가없고그내용에있어표시가부분적으로생략되어몇개의계산수식만기재되어있기는하나위계산서의내용, 형식, 필적등을종합하면위문서의작성명의인이피고인임을쉽게알수있을뿐아니라위계산서에기재되어있는계산수식만으로서도그내용을객관적으로이해하기충분하고그작성명의인의확정적인의사가표시된것임이분명하므로위계약서가문서에해당된다. - 26 -

37) 대법원 1984. 12. 26. 선고 84 도 2290 판결 : 피고인은피해자로부터전세금 2,000,000 원을받고영수증 ( 문서제목은계약서라고되어있다 ) 을작성교부한뒤에피해자에게위전세금을반환하겠다고말하여피해자로부터위영수증을교부받고나서전세금을반환하기도전에이를찢어버린사실이인정되므로, 피고인에게문서손괴의죄책을인정한원심판단은정당하다. - 27 -

38) 대법원 1971. 11. 23. 선고 71 도 1576 판결 : 피고인은 1970.5.28 부터같은해 9.26 까지사이에피해자공소외인이경영하는동양공업사총무부장으로종사한자인바 1970.9.10 경공소외인에게봉급인상을요구하는한편후일에위공업사의탈세사실을고발하겠다는구실로위공업사에비치된공소외인소유의문서인매출계산서 100 매철 21 권 (1970.6.15 경부터같은해 8 월까지 ) 및매출명세서 17 장을피고인의집에반출한후은닉하였다는것이며, 그적용법조는형법제 366 조임이명백하다. 피고인이그반환을거부한매출계산서는위의공업사에서판매, 수금, 결산등경리관계를위하여불가결한서류라는것이므로위의매출계산서 100 매철 21 권들을피고인이정당한이유없이그반환을거부한것이상고논지에의하여도명백한이상피고인은피해자공소외인이경영하는동양공업사에서물품의판매, 수금, 결산등경리관계를위하여불가결한위의서류의반환을거부함으로써위서류를위와같은용도에일시나마사용할수없는상태로만든것임이명백하므로피고인의위문서점유의개시가침탈이아니고, 그문서의소재도그피해자가잘알고있다운운의주장만으로서원판결을비난하는논지는이유없고피고인이위와같은서류의반환을거부함으로써위와같은용도에사용할수없는상태를만든이상원심이형법제 366 조의기수로처단하였음에위법이있다할수없다. - 28 -

39) 대법원 1991. 10. 22. 선고 91 도 2090 판결. - 29 -

40) 대법원 1982. 7. 27. 선고 82 도 223 판결. 이와유사한판결로써대법원 1985. 2. 26. 선고 84 도 2802 판결 : 피고인은이사건약속어음을공소외박종식에게발급하고위박종식은공소외김진선에게백지배서의방식으로양도하였는데그후피고인은소지인인위김진선에게위어음의액면과지급기일을개서하여주겠다고하여위어음을교부받은후함부로위어음의수취인란에 " 구우덕, 김희준, 유정숙 " 의이름을추가로기입하여위어음배서의연속성을상실하게함으로써그효용을해하였다. 41) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007 도 2590 판결 : 시내버스운수회사로부터해고당한피고인이민주노동조합총연맹전국해고자투쟁특별위원회회원들과함께위회사에서복직등을요구하는집회를개최하던중 2006. 3. 10. 래커스프레이를이용하여회사건물외벽과 1 층벽면, 식당계단천장및벽면에 자본똥개, 원직복직, 결사투쟁 등의내용으로낙서를함으로써이를제거하는데약 341 만원상당이들도록한행위는그로인하여건물의미관을해치는정도와건물이용자들의불쾌감및원상회복의어려움등에비추어위건물의효용을해한것에해당한다고볼수있으나, 같은해 2. 16. 계란 30 여개, 같은해 3. 2. 계란 10 여개를위회사건물에각투척한행위는, 비록그와같은행위에의하여 50 만원정도의비용이드는청소가필요한상태가되었고또유리문이나유리창등건물내부에서외부를관망하는역할을수행하는부분중일부가불쾌감을줄정도로더럽혀졌다는점을고려해보더라도, 그건물의효용을해하는정도의것에해당하지않는다고봄이상당하다. - 30 -

42) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93 도 2701 판결. - 31 -

- 32 -

- 33 -

제 367 조 ( 공익건조물파괴 ) 공익에공하는건조물을파괴한자는 10 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처 한다. 제 371 조 ( 미수범 ) 제 366 조, 제 367 조와제 369 조의미수범은처벌한다. 제 372 조 ( 동력 ) 본장의죄에는제 346 조를준용한다. 43) 오영근, 24/32. - 34 -

제368조 ( 중손괴 ) 1 전2조의죄를범하여사람의생명또는신체에대하여위험을발생하게한때에는 1년이상 10년이하의징역에처한다. 2 제366조또는제367조의죄를범하여사람을상해에이르게한때에는 1년이상의유기징역에처한다. 사망에이르게한때에는 3년이상의유기징역에처한다. 제 372 조 ( 동력 ) 본장의죄에는제 346 조를준용한다. - 35 -

제369조 ( 특수손괴 ) 1 단체또는다중의위력을보이거나위험한물건을휴대하여제366조의죄를범한때에는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2 제1항의방법으로제367조의죄를범한때에는 1년이상의유기징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 제 371 조 ( 미수범 ) 제 366 조, 제 367 조와제 369 조의미수범은처벌한다. 제 372 조 ( 동력 ) 본장의죄에는제 346 조를준용한다. 제 370 조 ( 경계침범 ) 경계표를손괴, 이동또는제거하거나기타방법으로토지의경계를인식불능하게한자 는 3 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다. 제 372 조 ( 동력 ) 본장의죄에는제 346 조를준용한다. 44) 대법원 1986. 12. 9. 선고 86 도 1492 판결 : 비록실체상의경계선에부합되지않는경계표라할지라도그것이종전부터일반적으로승인되어왔다거나이해관계인들의명시적또는묵시적합의에의하여정하여진것이라면그와같은경계표는위법조소정의계표 ( 한자생략 ) 에해당된다할것이고반대로기존경계가진실한권리상태와맞지않는다는이유로당사자의어느한쪽이기존경계를무시하 - 36 -

고일방적으로경계측량을하여이를실체권리관계에맞는경계라고주장하면서그위에계표를설치하더라도이와같은경계표는위법조에서말하는계표에해당되지않는다고할것이다. 이사건에서원심이적법히확정한사실에의하면, 피고인은 1964.1.24 경그의소유이던충남서천군마서면덕암리산 94 의 1 임야중일부를분할하여공소외현현길에게매도하고 ( 분할된토지의지번은같은리산 94 의 5) 그즉시경계선상에소나무를심어그때부터이로써피고인의소유토지와위현현길소유토지와의경계로삼아왔는데 1984.4.12 경에이르러위현현길의아들인소외현종규가소나무에의한위의기존경계는진실한권리상태와맞지않는다는이유로피고인과는상의도없이일방적으로경계측량을한후기존경계와는달리새로운경계선을설정하고그선위에임의로이사건말뚝을세워놓자피고인이이에승복할수없다하여그말뚝을뽑아제거하였다는것이니사실관계가이와같다면비록종전부터경계로삼아왔던소나무가실제경계선과는다소맞지않는다하더라도당사자의한쪽인위현종규가기존경계를무시하고일방적으로설치한이사건말뚝은앞서설시한법리에비추어형법제 370 조의경계침범죄에서말하는계표에는해당되지않는다할것이므로같은취지에서무죄를선고한원심조처는정당하다. 45) 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007 도 9181 판결 : 피고인이그판시와같이피고인소유의경기가평군청평면상천리 362-1 토지와피해자소유의같은리 363-1 토지의경계에관하여다툼이있던중에그경계선부근에심어져있던조형소나무등을뽑아내고그부근을굴착함으로써그경계를불분명하게하였다는이사건범죄사실을유죄로인정한조치는정당한것이다. 46) 대법원 1999. 4. 9. 선고 99 도 480 판결 : 피고인이제거한말뚝과철조망은경계표에해당한다고판단하여피고인을경계침범죄로처벌하였다. - 37 -

- 38 -

- 39 -

제 323 조 ( 권리행사방해 ) - 40 -

타인의점유또는권리의목적이된자기의물건또는전자기록등특수매체기록을취거, 은닉또는손괴하여타인의권리행사를방해한자는 5 년이하의징역또는 700 만원이 하의벌금에처한다. 제328조 ( 친족간의범행과고소 ) 1 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족또는그배우자간의제323조의죄는그형을면제한다. 2 제1항이외의친족간에제323조의죄를범한때에는고소가있어야공소를제기할수있다. 3 전 2항의신분관계가없는공범에대하여는전이항을적용하지아니한다. - 41 -

- 42 -

47) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008 도 6578 판결 ( 피고인이원심공동피고인 1 등과공모하여지입차주인피해자들이점유하는각차량또는번호판을피해자들의의사에반하여무단으로취거함으로써피해자들의차량운행에관한권리행사를방해한사실을인정하면서, 이러한행위가지입료등이연체된경우계약의일방해지및차량의회수처분이가능하도록하고있는위수탁계약에따른것으로서위법성이없다는취지의피고인의주장을배척하였다 ); 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005 도 4455 판결 ( 렌트카회사의공동대표이사중 1 인이회사보유차량을자신의개인적인채무담보명목으로피해자에게넘겨주었는데다른공동대표이사인피고인이위차량을몰래회수하도록한경우, 위피해자의점유는권리행사방해죄의보호대상인점유에해당한다 ); 대법원 1994. 11. 11. 선고 94 도 343 판결. 48) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011 도 2368 판결 : 甲종합건설회사가유치권행사를위하여점유하고있던주택에피고인이그소유자인처와함께출입문용접을해제하고들어가거주한경우, 유치권자인甲회사의권리행사를방해하였다. - 43 -

- 44 -

49) 대법원 1994. 9. 27. 선고 94 도 1439 판결. 50) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87 도 1952 판결. - 45 -

제325조 ( 점유강취, 준점유강취 ) 1 폭행또는협박으로타인의점유에속하는자기의물건을강취한자는 7년이하의징역또는 10년이하의자격정지에처한다. 2 타인의점유에속하는자기의물건을취거함에당하여그탈환을항거하거나체포를면탈하거나죄적을인멸할목적으로폭행또는협박을가한때에도전항의형과같다. 3 전 2항의미수범은처벌한다. - 46 -

제 326 조 ( 중권리행사방해 ) 제 324 조또는제 325 조의죄를범하여사람의생명에대한위험을발생하게한자는 10 년이하의징역에처한다. 제 327 조 ( 강제집행면탈 ) 강제집행을면할목적으로재산을은닉, 손괴, 허위양도또는허위의채무를부담하여 채권자를해한자는 3 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. - 47 -

51) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011 도 5165 판결 ; 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010 도 11015 판결. 52) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008 도 198 판결. 53) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008 도 3184 판결. 54) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001 도 4759 판결. - 48 -

55) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006 도 8721 판결. 56) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011 도 6115 판결 : 피해자甲은乙의채권자로서乙이丙소유부동산경매사건에서지급받을배당금채권의일부에가압류를해두었는데, 乙사망후피고인과丙, 乙의상속인등이공모하여丙의乙에대한채무가완제된것처럼허위의채무완제확인서를작성하여법원에제출하는등의방법으로매각허가결정된丙소유부동산의경매를취소하였다는내용으로기소된사안에서, 乙의상속인들이丙소유부동산의경매절차에서배당받을배당금지급채권은강제집행면탈죄의객체인 재산 에해당하고, 피고인등이丙의乙에대한채권이완제된것처럼가장하여乙의상속인등을상대로청구이의의소를제기하고그판결에기하여강제집행정지및경매취소에이르게한행위는소유관계를불명하게하는방법에의한 재산의은닉 에해당한다. - 49 -

57) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010 도 5693 판결 : 보조금의예산및관리에관한법률제 30 조제 1 항, 제 31 조제 1 항에의한보조금교부결정취소및보조금반환명령은행정처분이고그처분이있어야반환의무가발생하므로, 반환받을보조금에대한징수권은공법상권리로서사법상채권과는성질을달리한다. 따라서보조금관리법제 33 조에서 반환하여야할보조금에대하여는국세징수의예에따라이를징수할수있다 고규정한것은보조금의반환에대하여는국세체납처분의예에따라강제징수할수있도록한것뿐이고, 이를민사집행법에의한강제집행과국세체납처분에의한강제징수중에서선택할수있도록허용한규정이라고볼것은아니다. 58) 대법원 1999. 2. 9. 선고 96 도 3141 판결. - 50 -

59) 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003 도 3387 판결. 60) 대법원 2000. 7. 28. 선고 98 도 4558 판결. - 51 -

61) 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006 도 7329 판결 ; 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001 도 4759 판결. - 52 -

62) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008 도 198 판결. 63) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007 도 4585 판결. 64) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011 도 2252 판결 : 피고인이처甲명의로임차하여운영하는주유소의주유대금신용카드결제를, 별도로운영하는다른주유소의신용카드결제단말기로처리함으로써甲명의주유소의매출채권을다른주유소의매출채권으로바꾸는수법으로은닉하여甲에대하여연체차임등채권이있어甲명의주유소의매출채권을가압류한乙주식회사의강제집행을면탈하였다는내용으로기소된사안에서, 乙회사가甲을상대로미지급차임등의지급을구하는민사소송을제기하였으나甲이임대차보증금반환채권으로상계한다는주장을하여乙회사의청구가기각된판결이확정된사정에비추어, 상계의의사표시에따라乙회사의차임채권등은채권발생일에임대차보증 - 53 -

금반환채권과대등액으로상계되어소멸되었으므로피고인의행위당시乙회사의채권의존재가인정되지아니하여강제집행면탈죄가성립하지않는다. 65) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011 도 5165 판결 : 피고인이자신을상대로사실혼관계해소청구소송을제기한갑에대한채무를면탈하려고피고인명의아파트를담보로 10 억원을대출받아그중 8 억원을타인명의계좌로입금하여은닉하였다고하여강제집행면탈죄로기소된사안에서, 피고인의재산은닉행위당시갑의재산분할청구권은존재하였다고보기어렵고, 가사사건제 1 심판결에근거하여위자료 4,000 만원의채권이존재한다는사실이증명되었다고볼여지가있었을뿐이므로, 피고인에게위자료채권액을훨씬상회하는다른재산이있었던이상강제집행면탈죄는성립하지않는다. - 54 -

- 55 -

- 56 -