형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 1) 장영수 * 국 문 요 약 검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로서, 또는검경수사권조정문제등과관련하여여러차례제기되었다. 그럼에도불구하고만족할만한성과는없었고, 진경준검사장이나홍만표변호사, 우병우민정수석등의경우처럼전현직검찰간부의비리문제는국민들에게더심각하게느껴지고있다. 이런상황에서검찰개혁과관련한특단의조치가요구되고있는것은결코뜻밖의일은아니다. 물론그동안변화가없었던것은아니다. 검찰개혁의일환으로검찰총장의임기제를도입한것이나검찰총장의임명과관련하여국회의인사청문회를거치도록한것, 특검제도의도입등은검찰개혁의노력이적지않았음을보여주는것이다. 그럼에도불구하고국민들은요구한다. 개혁을위해투입한노력을말하지말고, 개혁의결과무엇이달라졌는지를보이라고. 국민의검찰개혁요구는언제라도다시크게타오를수있는상태이다. 더욱이국회에서는다시금고위공직자비리수사처 ( 이하 고비처 로약칭 ) 설치법안이상정되어있다. 어찌보면해묵은문제의반복이라볼수있지만, 달리생각하면해가묵어더욱심각해지고있는문제이기도하다. 또한최근의개헌논의와맞물려고비처를헌법상의독립기관으로설치하는방안까지도논의되고있는상황이다. 고비처의설치는 70 년대한민국형사사법의역사에큰획을긋는변화가될것이다. 이미 20 년동안고비처의설치를둘러싼논란이계속되었거니와, 이제는해묵은논의가마무리되어야할시점이되었다. 국민의검찰개혁에대한요구는더욱강력해지고있는데, 다른대안이없다면고비처의설치를더이상미루기어렵게된것이다. 그러나고비처를설치하더라도법률상의독립기관으로설치하는것과헌법상의독립기관으로설치하는것에는매우큰차이가있다는점을간과해서는안된다. 이런맥락에서국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다. 법률에의한고비처설치가위헌이어서불가능하다는것은아니다. 다만, 헌법적틀안에서제대로자리매김되지않은고비처의설치는실패할우려가적지않다는점을지적하는것이며, 고비처를설치하는것자체가목적이아니라고비처를통해검찰의독립성과중립성을제고하는것에도기여할수있다는점에주목하는것이다. 그런의미에서이제는법률에의한고비처의설치보다는헌법개정을통해고비처를헌법상의독립기관으로설치하는것을신중하게고려해야할시점이라고생각한다. 주제어 : 고위공직자비리수사처, 검찰개혁, 헌법개정, 법률상독립기관, 헌법상독립기관 * 고려대학교법학전문대학원교수
116 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 문제상황 최근검찰개혁이다시금화두가되고있다. 비록대통령에대한탄핵심판과조기대선가능성, 그리고국회에서 30년만에개헌특위가구성되어활동을시작함에따라개헌까지국민의관심을모으고있는상황에서잠시검찰개혁에대한관심이가려지는측면은있다. 하지만검찰개혁에대한관심자체가사라진것은결코아니라고보아야할것이며, 조만간검찰개혁문제가수면위로부상하게될것은분명해보인다. 검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로서, 1) 또는검경수사권조정문제등과관련하여 2) 여러차례제기되었다. 그럼에도불구하고만족할만한성과는없었고, 진경준검사장이나홍만표변호사, 우병우민정수석등의경우처럼전현직검찰간부의비리문제는국민들에게더심각하게느껴지고있다. 3) 이런상황에서검찰개혁과관련한특단의조치가요구되고있는것은결코뜻밖의일은아니다. 물론그동안개혁을통한변화가없었던것은아니다. 검찰개혁의일환으로검찰총장의임기제를도입한것 4) 이나검찰총장의임명과관련하여국회의인사청문회를거치도록한것, 5) 특검제도의도입 6) 등은검찰개혁의노력이적지않았음을보 1) 경실련 참여연대 한국공법학회 한국헌법학회공동주최, 국민을위한사법개혁대토론회 (1999.2.23.); 사법개혁국민연대, 참여정부의출범과사법개혁의과제, 2003; 대검찰청, 국민을위한바람직한형사사법제도의모색 사개추위안에관한검찰의견, 2005.5.; 사법제도개혁특별위원회, 국민을위한사법제도개혁 검찰관계법공청회 (2010.4.13.); 사법개혁실현을위한인권시민사회단체공동대책위원회 박영선의원 김학재의원 신건의원공동주최, 권력형비리로본검찰개혁의필요성과대안토론회 (2011.6.9.); 민주사법연석회의 노회찬의원 이용주의원공동주최, 제2차민주적사법개혁연속토론회 : 검찰개혁이렇게하자 (2016.11.11.) 등참조. 2) 수사권조정자문위원회, 검 경수사권조정에관한공청회 (2005.4.11.); 경찰청, 합리적인수사권조정방향 경찰의수사주체성인정및검 경간상호협력관계설정-, 2005; 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 2005; 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 (2016.8.10.) 등참조. 3) 특히여론조사결과최순실사태이후검찰개혁 (30.3%) 이관료개혁 (24.0%) 이나언론개혁 (15.9%), 재벌개혁 (11.7%) 보다더시급한것으로꼽히고있다는점은시사하는바가크다. 이에관하여는한계레신문 2017.1.2. 보도 (http://www.hani.co.kr/arti/politics/assembly/777060.html 최종방문 2017.1.30.) 참조. 4) 검찰총장임기제는 1988년검찰청법개정을통해도입되었으며, 그취지는 2년의임기를보장하고중임을금지함으로써검찰수사가정치권력으로부터독립되도록한다는것에있다.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 117 여주는것이다. 그럼에도불구하고국민들은요구한다. 개혁을위해투입한노력을말하지말고, 개혁의결과무엇이달라졌는지를보이라고. 더욱이최순실게이트와관련하여검찰의행보는국민의불신과불만을크게증폭시켰다. 언론에서는검찰의수사에대해 봐주기수사, 늦장수사 라고직격탄을날렸고, 7) 최순실의태블릿 PC가검찰이아닌기자에의해발견 8) 되어국민들에게최순실국정농단의일단을전하게되면서검찰에대한불신은극에달했다. 이후검찰이수사의속도를올리고, 적극적수사를통해안종범전수석의업무일지와정호성전비서관의통화내역등을확보하고, 최순실의공소장에박근혜대통령을공범으로지목하면서 9) 검찰에대한국민들의극단적거부감이일부완화되었지만, 국민들의검찰불신이하루아침에해소될정도는아니었다. 최순실사태와관련한검찰수사는특검수사의성과 10) 와비교되는가운데아직도불신을벗어나지못하고있으며, 국민의검찰개혁요구는언제라도다시크게타오를수있는상태이다. 더욱이국회에서는다시금고위공직자비리수사처 ( 이하 고비처 로약칭 ) 설치법안이상정되어있다. 11) 어찌보면해묵은문제의반복이라볼 5) 2003년국회법개정을통해국회에서국가정보원장, 경찰청장, 국세청장과더불어검찰총장후보자에대해서도인사청문회를통한검증제도를도입하였다 ( 국회법제65조의2). 이후국회법개정에의해인사청문회의대상은더욱확대되었다. 6) 특검제도는개별특검과상설특검으로구분된다. 전자는사건의해결을위해국회에서별도의입법을통해특검을구성하고수사하도록하는것으로서 1999년옷로비사건과조폐공사파업유도사건특검을시작으로현재진행중인최순실특검에이르기까지 12차례가있었고, 후자는 특별검사의임명등에관한법률 (2014.6.19. 제정 ) 에따라특별검사를임명하여수사하도록하는것이다. 그러나후자가진정한의미의상설특검인지에대해서는논란이있다. 7) http://www.nocutnews.co.kr/news/4699812; http://www.hani.co.kr/arti/society/society_ general/76 9245.html( 최종방문 2017.1.28.). 8) http://news.donga.com/3/all/20161025/80989294/2( 최종방문 2017.1.28.). 9) http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201611201152001&code=940202( 최종방문 2017.1.28.). 10) http://www.hankookilbo.com/v/2b2f9d9a76e940f098e840c832a1b1ac( 최종방문 2017.2.5.); http:// news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201701261909035&code=990308( 최종방문 2017.2.5.) 참조. 11) 제20대국회에서제출된고비처법안은 2016년 7월 21일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016년 8월 8일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 그리고 2016년 12월 14일양승조의원의대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이있다.
118 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 수있지만, 달리생각하면해가묵어더욱심각해지고있는문제이기도하다. 또한최근의개헌논의와맞물려고비처를헌법상의독립기관으로설치하는방안까지도논의되고있는상황이다. 12) 이글에서는검찰개혁과관련한독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 설치의문제를법률적차원과헌법적차원으로나누어검토하고자한다. 이를위한전제는검찰개혁의방향에대한이해 (Ⅱ) 이며, 이와관련하여검찰권력에대한외부적통제를통한개혁의시도와검찰권력자체의분리내지분산을통한개혁방안을나누어검토하는가운데검찰개혁방안의다양성과상호보완성에대해확인하고자한다. 이러한기초위에서독립수사기관의설치를통한검찰권의이원화 (Ⅲ) 의의미를살펴볼수있을것이다. 지금까지독립수사기관은고비처의설치를중심으로논의되었으므로, 고비처설치의의미와찬반논거의검토를통해견해대립을전체적으로조망하고자한다. 나아가법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 (Ⅳ) 및헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 (Ⅴ) 에대한검토를통하여이러한독립수사기관이법률상기관으로설치될경우와헌법상기관으로설치될경우를비교하면서각각의가능성및문제점, 장단점등을전체적으로정리함으로써이글을마무리하고자한다. Ⅱ. 검찰개혁의의미와방향 : 외부적통제인가권력의분산인가 1. 검찰개혁의의미와필요성 민주화이후검찰개혁은다양한시각에서여러차례시도되었다. 한편으로는민주화이전의중앙정보부나국가안전기획부등에부여되었던비정상적인국가권력 13) 이정상화됨으로써검찰의권한이강화되는과정에서검찰개혁이문제되기도 12) 2016년 12월 21일 나라살리는헌법개정국민주권회의 에서제안한헌법개정안의제129조 ~ 제131 조참조. 13) 정보기관이권력의중심에서게될경우의문제점에관하여는김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제44권 (2013), 67-95쪽 ; 한성훈, 권력의중심에선정보기관
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 119 했고, 14) 다른한편으로는검찰권의오남용이문제되는가운데검찰개혁이문제된적도많았다. 15) 특히지난 20년동안검찰개혁은사법개혁과연계하여문제된적이많았다. 수사와공소를담당하는검찰권이사법작용으로직결되는준사법적권한으로여겨진탓도있고, 그객관성과공정성에대한요청이사법작용에준하는것이기때문이기도하였다. 이와더불어주목할점은검찰개혁을포함한사법개혁이정치개혁, 교육개혁과더불어대한민국에서국민들이가장관심을갖는개혁과제의하나로꼽히고있다는점이다. 16) 이처럼국민들이검찰개혁에특별한관심을갖는것은그만큼검찰권이국민들에게미치는직 간접의실질적영향력이크기때문이다. 경찰권과더불어검찰권은국민들이가장피부로느끼는국가권력일뿐만아니라, 정치인들이나경제인들에대한검찰수사를통해국민들은국가권력의객관성과공정성을가늠하게되는것이다. 17) 모든국가권력에대해민주성과법치국가성이요구되는것은헌법국가의속성이라할수있지만, 그중에서대표적인권력기관의하나인검찰에대해민주성과법치국가성이의심될경우에는개혁의요청이끊임없이계속될수밖에없다. 물론이는우리나라뿐만아니라세계어떤민주국가라고해도다르지않을것이다. 그러나대한민국의검찰이선진외국에비해비교적강력한권한을가지고있다는점, 그리고정치적중립성이문제되는경우가많다는점으로인하여이러한검찰개혁요청이특별한반향을얻고있는것이다. 국군기무사령부와국가정보원-, 내일을여는역사제53호 (2013.12), 109-127쪽참조. 14) 임정수, 법치주의구현을위한검찰의과제, 저스티스제26권제1호 (1993.7), 24-37쪽참조. 15) 임종인의원실, ( 준 ) 사법기관개혁을위한연속대토론회 - 세번째 : 검찰권력에대한국민의민주적통제, 어떻게할것인가 (2007.3.22.); 자유선진당정책위원회 이상민의원, 바람직한검찰개혁방안은? (2009.6.16.); 남경필 정진석 원희룡 김성식 정태근 김용태 권택기의원공동주최, 검찰개혁어떻게할것인가? -상설특검제/ 고위공직자비리수사처설치 / 검찰인사개혁- (2010.5.19.) 참조. 16) 물론경제와관련한규제개혁도많은관심의대상이지만, 경제자체가개혁의대상이라기보다는경제주체들의합리적인생산활동과분배에대한다양한논의가복잡하게얽혀있고, 성장우선론과분배우선론이대립되고있는상황에서특정방향으로의개혁에대한공감대가형성되어있다고보기는어렵다. 반면에민의를올바르게수렴하는정치개혁, 법조비리를근절시키는사법개혁, 교육의실질적기회균등과교육을통한국가발전을견인할수있는교육개혁에대한국민의높은관심은이미수십년전부터지속되고있는것이다. 17) 즉 유전무죄, 무전유죄 의바로미터가되는것이바로검찰수사의객관성과공정성인것이다.
120 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 과연대한민국검찰의권한이특별히강력한것인지에대해서는논란이있다. 영미의검찰에비하여권한이큰것은분명하지만, 18) 독일이나프랑스에비하여특별히강력한것은아니라는지적도있다. 19) 그러나분명한것은선진외국의경우에비해정치적중립성에대한신뢰를얻지못하고있다는점이며, 20) 이를극복하지못할경우에는지속적인검찰개혁요구를벗어나기어려울수밖에없다. 2. 외부적통제 : 검찰권력의올바른행사를위한개혁 대한민국의검찰제도가오늘날과같은형태로구성된것은해방직후경찰에대한불신이크게작용했다는점에대해서는이견을찾아보기어렵다. 일제강점기순사에대한부정적인식, 제1공화국당시독재정권의시녀노릇을했던경찰에대한불신등이오늘날과같이강력한검찰권구성을정당화하는근거가되었던것이다. 21) 그러나강력한권한에는그만큼의책임이뒤따르며, 특히권한행사의객관성과공정성에대한불신이뒤따를경우에는이를해소하기위한통제의필요성이인정될수밖에없다. 지난 20여년동안의검찰개혁은주로이런방향에서의개혁에초점을맞췄다. 즉, 검찰의구조자체를개혁하기보다는외부적통제를통해검찰권행사의객관성과공정성을확보하기위한, 그리고이를통해정치적중립을최대한 18) 영미의경우검찰의권한이공소와제한된경우의수사로한정되어있으며, 경찰이수사의중심적역할을하고있다는점에서우리나라를비롯한대륙법국가들과는다르다. 영미의검 경제도에관하여는박창호외, 비교수사제도론, 2004, 392쪽이하, 494쪽이하 ; 신현기외, 비교경찰제도론, 2012, 353쪽이하 ; 표성수, 미국의검찰과한국의검찰, 2000, 58쪽참조. 19) 대륙법계에속하는독일과프랑스의경우에는검찰의경찰에대한수사지휘권이인정되고있으며, 검찰의권한이영미에비해강력한편이다. 이에관하여는김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제3권제2호 (2011), 7-50쪽 ; 박노섭, 독일검찰제도의탄생과그시사점, 한림법학 FORUM 제19권 (2008.12), 117-135쪽 ; 정병대, 수사구조에관한연구, 2007; Wolf-Rüdiger Schenke( 서정범역 ): 독일경찰법론, 1998 참조. 20) 선진외국검찰의정치적중립에관하여는한상훈, 외국의검찰제도와한국검찰개혁에대한시사점, 법과사회제37권 (2009), 121-149쪽참조. 21) 이에관하여는김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 2012, 144쪽이하 ; 이상열, 일제식민지시대하에서의한국경찰사에관한역사적고찰, 한국행정사학지제20권 (2007), 77-96쪽 ; 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제31집 (2009), 481-539쪽참조.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 121 강화하기위한개혁들이시도되었던것이다. 이러한개혁을통해이루어진대표적성과로는검찰총장임기제와검찰총장임명에대한인사청문회제도의도입을들수있다. 그러나지금까지이를통해검찰의정치적중립성이크게제고되었다고평가하기는어렵다. 검찰총장의임기제는제도도입이후현재까지임기를제대로채우지못한검찰총장이오히려더많으며, 22) 검찰총장의임명과관련한국회의인사청문회는대통령의임명권을제약하는구속력이없기때문에그실효성이크지않다 23) 는점에서그제도의실효성이의문시되는것이다. 그로인하여이를보완하기위한다양한대안들이제시되고있다. 예컨대미국과유사한방식의기소배심제도를도입하는방안 24) 이나, 검찰총장을비롯한지청장, 또는검사장까지를국민내지지역주민들의선거를통해선출하는방안 25) 이제시되고있는것이다. 그러나이러한대안들에대한반대도만만치않다. 과연비전문가로구성되는기소배심의판단이항상정당할것인지, 미국의경우처럼기소배심이검사에의해주도될경우의문제점및절차의비효율성등에대한우려가적지않으며, 26) 고위검찰간부들에대한선거제도의도입은오히려검찰의정치화를촉진할 22) 1988년검찰총장임기제가도입된이후로임명된 김수남현검찰총장이전의- 19명의검찰총장중에서 2년임기를채운총장은 7명에불과할정도이며, 김기춘 (1988.12.6.~1990.12.5.), 정구영 (1990.12.6.~1992.12.5.), 김도언 (1993.9.16.~1995.9.15.), 박순용 (1999.5.26.~2001.5.25.), 송광수 (2003.4.3.~2005.4.2.), 정상명 (2005.11.24.~2007.11.23.), 김진태 (2013.12.2.~215.12.1.) 총장이이에해당된다. 23) 국회의인사청문회를통한대통령의인사권에대한통제는 국회의동의가헌법상요구되는경우를제외하면- 매우제한적이다. 국회의인사청문결과에불구하고대통령의임명이가능할뿐만아니라, 국회내에서도여당은대통령의인사에대해무조건적인옹호를, 야당은예외없는반대를앞세우는경향이강하기때문이다. 인사청문회제도의문제점및개선방안에관하여는김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제26권제2호 (2015.8), 1-45쪽 ; 임지봉, 우리나라국회의임명동의권과인사검증시스템, 헌법학연구제20권제4호 (2014), 1-26쪽참조. 24) 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제11권제1호 (2013.6), 249-273쪽 ; 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제29집제4호 (2012.12), 149-174쪽 ; 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호 (2010.12), 149-191쪽 ; 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제28호 (2010.10), 1-30쪽참조. 25) 참여연대. 검사장직선제토론회 (2012.3.8.); 참여연대 박주민의원 이용주의원 노회찬의원주최 국민의검찰 만들기방안토론회 검사장주민직선제를제안하며 (2016.8.17.) 참조.
122 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 것이라는점도문제로지적되고있다. 27) 3. 권력의분산 : 비대한검찰권력의완화를위한개혁 검찰의조직과권한을그대로두는가운데검찰권을개혁하는방안이실효성을보이지못하는가운데이제는권력의분산을통해검찰권을완화시켜야한다는주장이점차힘을얻고있다. 가장대표적인것이검 경수사권조정논의와독립수사기관의설치주장이라고할수있다. 마치치료를위한약물요법이효과가없으니수술을통해환부를절단해야한다고하는것처럼검찰권일부를떼어내자고하는것이다. 검 경수사권조정은검찰의수사지휘권을폐지함으로써경찰의수사권을독립시키자는것이다. 그러나적어도현단계에서는경찰이수사를전담하고, 검찰은공소만을담당하는것으로역할을완전히나누자는주장까지는찾기어려우며, 28) 일정한영역에서경찰의독자적인수사권을인정하자는주장 29) 이지배적이다. 장기적인발전방향으로서검 경수사권조정의필요성에대해서는찬성하는견해들이많지만, 이를위한전제조건들이지금갖춰져있는지와관련하여아직은시기상조라는의견도적지않은것으로보인다. 30) 독립수사기관의설치문제는 1996년참여연대의 부패방지법 입법청원에포함되어있던 고위공직자비리조사처 의신설안 31) 이국민회의의부패방지법 ( 안 ) 32) 의 26) 이에관하여는이성기, 검사의부당한공소제기를방지하기위한미국기소대배심제 (Grand Jury) 의수정적도입에관한연구, 강원법학제38권 (2013. 2) 463-494쪽참조. 27) http://news.joins.com/article/21173001( 최종방문 2017.1.30.) 참조. 검찰의정치적중립성확보를위해가정정치성이강한방법인 선거 를이용한다는것자체가딜레마일수밖에없으며, 이렇게선출된고위검찰간부들이과연정치적영향력을벗어날수있을지에대해서는의문이제기될수밖에없다. 28) 수사와기소의분리를주장하는견해로는탁종연, 검경수사권조정찬성 : 수사와기소분리필요하다, 국회보통권제554호 (2013.1), 82-83쪽참조. 29) 이에관하여는승재현, 경찰과검찰의합리적수사권조정에관한쟁점과논의, 한국경찰학회보제11권제2호 (2009.5), 165-199(176이하 ) 쪽참조. 30) 최근국회내에서의이문제와관련한논란에관하여는 http://www.sisapress.com/journal/ article/155589( 최종방문 2017.1.30.) 참조. 31) http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=001&aid=0004125 744
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 123 내용으로국회에상정된것에서시작되어 20년동안수많은법안들이제출되었고, 이를둘러싼논란도계속되었다. 2001년고위공직자비리조사처를제외한부패방지법이제정됨에따라별도의법률로고위공직자비리전담기구를설치하는방안을모색하였으며, 명칭도 고위공직자비리조사처 와 고위공직자비리수사처 로각기달리제안되는가하면, 독립수사 ( 조사 ) 기구의소속및권한, 감찰대상등도법안에따라차이가있었고, 찬반의논란또한뜨거웠다. 이논문에서는독립수사기관의설치문제에초점을맞추고있다. 하지만이문제는고립적으로볼수있는것이아니라검찰개혁의다양한시도들내지대안들과의연계속에서그의미와기능이검토되어야한다. 즉, 다른대안들이실효성을갖지못하거나, 적극적으로추진하기어려운경우에는독립수사기관의설치요청이더욱탄력을받게된다는점을고려하는가운데이문제를검토하여야하는것이다. Ⅲ. 검찰권의이원화 : 독립수사기관설치의의미와장단점 1. 검찰개혁의논의와독립수사기관으로서의고위공직자비리수사처신설주장의의미 검찰개혁논의는앞서검토한바와같이검찰의제도운영개선을위한외부적통제와검찰의권한자체를축소하는두가지방향에서진행되었으며, 그동안의개혁논의는대체로전자에치중하는가운데후자의개혁을미루어둔상태라고볼수있다. 그러나문제는그동안의검찰개혁을통해검찰수사및기소의객관성과공정성에대한국민의신뢰가높아진것이아니라오히려일련의대형비리로인해더낮아지고있다는점에있다. 아무리제도가아닌운영의문제가핵심이고, 사람을바꾸고운영을개선함으로써검찰이달라질것이라고주장해도, 이제도그런말이더이상 ( 최종방문 2017.1.25.). 32) 이법안은 1996년 12월 5일발의되었으나 1998년 12월 19일철회되었다.
124 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 설득력을갖기어렵게된것이다. 33) 그로인하여더욱강력한대책, 획기적인개혁방안이요구되고있으며, 그런가운데검찰로부터조직상독립된별도의수사기관으로서고비처의설치주장이과거와는달리국민들로부터더큰호응을얻고있다. 과거고비처설치에대한반대논거들이더이상타당하지않다는것이아니라, 그럼에도불구하고개혁이필요하다는생각이강해지고있는것이다. 즉, 고비처의설치요구는그동안의검찰개혁이실패로끝난것에대한반작용으로더욱강력해지고있다. 이는고비처의설치가검찰개혁을위한최선의대안이기때문은아니다. 오히려이제는개혁없는검찰을최악의상태로느끼면서상당한대가를치르더라도검찰개혁을해야만한다는요청이커지고있음을의미하는것이다. 34) 그러므로고비처설치에대한찬반의문제를과거와같은방식, 같은비중으로평가해서는곤란하다. 과거에는굳이고비처설치의부작용을감수하지않고도검찰을개혁하는다른효과적인대안들이존재한다고생각했지만, 오늘날에는다른대안들에대한기대가대부분사라졌고, 35) 그로인해일정정도의부작용을감수하더라도고비처설치가필요하다는견해가지배적인것이다. 36) 33) 그동안검찰개혁의시도가적지않았을뿐만아니라, 이를위한법개정및제도의변화또한적지않았음에도불구하고국민이체감하는공정성및정치적중립성의제고는없었다는점에서그러하다. 이로인하여 검찰 셀프개혁 은양치기소년의말 이라는노골적인비난 (http://view. asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2016080108382340607 최종방문 2017.1.30.) 까지나오고있는상황이다. 34) 최근검찰개혁을포함한국정개혁의가장중요한논거로서최순실사태와유사한상황의재발방지를요구하고있으며, 최순실사태로인하여국가전체에미친부정적효과를고려할때, 유사사태의재발방지를위해어느정도의대가를치르는것은감수할수있다는공감대가형성되고있는것이다. 35) 이와관련하여고비처설치는미봉책이며, 검 경수사권조정으로문제를해결할수있다는주장도제기되고있다. 이에관하여는이관희, 부패방지위원회의발전방향, 헌법학연구제10권제4호 (2004.12), 187-224(212이하 ) 쪽 ; http://www.newsis.com/ar_detail/view.html/?ar_id=nisx 20161227 _0014606390&cID=10201&pID=10200( 최종방문 2017.1.30.) 참조. 36) 2016년 7월의여론조사결과에따르면고비처설치에대해서찬성이 69.1%, 반대가 16.4%, 그밖에잘모른다는응답이 14.5% 라고한다 (http://www.nocutnews.co.kr/news /4629498 최종방문 2017.1.28.). 그리고 2017년 1월의검찰개혁에대한여론조사결과는요구는더욱뚜렷하다. 필요성을인정하는국민이 89.8%, 필요없다는응답이 6.4%, 잘모른다는답변이 3.8% 인것이다 (http://www.newsis.com/view/?id=nisx20170106_0014624046&cid=10201&pid=10200 최종방문 2017.1.28.).
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 125 이하의고비처설치에대한찬반논거의검토는이처럼변화된상황을고려하는가운데기존의찬반논거를재평가하는것이될것이다. 2. 고위공직자비리수사처설치에대한찬성논거 고비처설치주장의출발점은공직비리의객관적이고공정한처리를위해서기존검찰조직과는달리독립된비리전담기관이필요하다는것이었다. 이러한주장의논거는크게다음의몇가지로정리될수있다. 첫째, 검찰자신의비리에대한수사를비롯하여검찰에직접적인영향력을미칠수있는고위공직자에대한수사는검찰스스로담당하는것에구조적인한계가있다는것이다. 37) 이른바셀프사정에대한불신이라할수있으며, 38) 수사의객관성과공정성을담보할수있는독립된수사기관이필요하다는것이다. 39) 둘째, 정치인이나고위공직자등에대한수사를전담기관인고비처가담당하게함으로서검찰의정치적부담을덜어줄수있다는점이강조되기도한다. 40) 마치정치적사건에대한법원의부담을상당부분헌법재판소가맡아서해결하듯이고비처가검찰의부담을맡아서해결할수있을것으로기대하는것이다. 41) 37) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제13권제1호 (2012), 49-73(64) 쪽참조. 38) 검찰자체개혁에대한불신에관하여는김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), 2016.8.10., 17-30(17이하 ) 쪽참조. 또한사람은자신의사건에대한심판자가되어서는안된다는로마법언과 이해관계의충돌이있는경우에자기사건을자신이조사할수없다 는 common law의원리를주장하는것도같은맥락으로이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제22권제1호 (2011.3), 65-84(72이하 ) 쪽참조. 39) 특별검사제나상설특검제가국회의의결이라는정치과정을통해고위공직자나대통령친인척, 재벌등에대한수사가이루어진다는점에서정치적기상도에따라그수사여부및내용이좌우될수있다는점에서그리바람직한제도는아니며, 오히려독자적이고상시적인수사능력을갖춘고비처가이러한권력감시및통제기능을수행하는것이타당하다는주장도이러한관점을공유하는것으로볼수있다. 이에관하여는한상희, 검찰개혁의현실과방향, 황해문화제78호 (2013.3), 299-318(311) 쪽참조. 40) 이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제6권제2 호 (2012.12), 185-212(192) 쪽 ; 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제98호 ), 2010.11.16, 4쪽.
126 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 셋째, 검찰권의오남용, 특히수사권의독점과더불어기소독점주의, 기소편의주의를오남용하는사례들에대한불신과불만이커지고있는데, 이러한문제를해결하는데에도고비처의설치가큰역할을할수있다는견해들이있다. 42) 넷째, 외국에서도고위공직자에대한별도의사정기구를설치하여성공적으로운영한사례들이적지않다. 예컨대영국과뉴질랜드의중대비리조사청 (SFO: Serious Fraud Office), 홍콩의염정공서 ( 廉政公署, ICAC), 대만염정서 ( 廉政署, AAC), 싱가포르부패행위조사국 (CPIB) 등과유사한기능을하는제도로서고비처설치가필요하다는것이다. 43) 이러한고비서설치에대한찬성논거들에대해서는다양한반대논거들이대립하고있지만, 적어도현시점에서는다른방식의검찰개혁들이가시적성과를보이지못함에따라그설득력과무게감이더욱커지고있다고평가될수있다. 3. 고위공직자비리수사처설치에대한반대논거 고비처설치에대한반대논거들은주로찬성논거들의문제점을지적하거나고비처설치의부작용을강조하는것들이다. 이러한반대논거들은다음과같이정리될수있다. 첫째, 검찰수사의객관성과공정성내지정치적중립성을확보하기위하여고비처를설치하는것은적절한방안이아니며, 오히려검찰제도의운영을개선하는방안으로문제를해결해야하며, 44) 검찰심사회제도등을도입하여공소제기의객관성을담보하는것이더합리적인대안이라고주장한다. 45) 41) 이는권력내지권한의분산이라는측면으로도이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 앞의글 ( 주 38), 71쪽이하참조. 42) 윤영철, 앞의글 ( 주 37), 64쪽이하참조. 43) 외국의공직자비리조사기구에관하여는이정덕 임유석 한경희, 앞의글 ( 주 40), 201쪽이하 ; 전태희, 앞의글 ( 주 40), 8쪽이하참조. 44) 이처럼기존제도를보완하자는입장에관하여정리한것은윤동호, 앞의글 ( 주 38), 74쪽이하참조. 45) 검찰심사회제도에관하여는김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 -일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로-, 한양대법학논총제29집제4호 (2012.12), 149-174쪽 ; 오정용, 일본의검찰심사회제도를통해본또하나의시민의사법참여, 형사법연구제23권제3호
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 127 이러한주장은일응타당성이있으나, 지난 20년동안의검찰개혁이성과를보이지못하고, 검찰의정치적중립성문제가답보상태를보임에따라그설득력을잃게되었다. 고비처설치주장이시간이경과할수록약화되지않고오히려더욱강력해지고있는이유이다. 둘째, 고비처의소속과관련하여이를독립기관으로할경우에는헌법적근거가없으며, 46) 이를대통령직속의사정기관으로할경우에는오히려입법부와사법부에대한통제에더주력하게될우려가있다 47) 는지적이있다. 그러나이러한주장에대해서는고비처를독립기관으로하는것은국가인권위원회등의선례가있을뿐만아니라, 대통령직속으로할경우에도적절한통제장치를둠으로써해결할수있다는반론이있다. 48) 셋째, 검찰과고비처의기능이중복되어경쟁적인중복수사의우려, 49) 또는고비처의사찰기관화에대한우려 50) 가제기된다. 이러한우려는고비처의설치가예산과인력의낭비가될것이라는주장 51) 과도연결된다. 그러나이러한우려내지주장에대해서는빈번한개별적특검으로인해 반복해서계산된고정비용을절약 할수있으며, 52) 검찰에대한불신과형사사법의왜곡으로인한사회적비용도적지않다는점에서적절한비판은아니라는반론 53) 이있다. (2011.9), 337-368쪽참조. 46) 노명선, 고위공직자비리조사처설치법안에대한진술요지, 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안에대한공청회자료집 ( 사법제도개혁특별위원회 ), 2010.6.24, 47쪽이하. 같은취지에서위헌의소지를주장하는견해로김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제118호 (2010.8), 57-88(74) 쪽참조. 47) 전태희, 앞의글 ( 주 40), 5쪽. 48) 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 (2012.11), 1-25(10) 쪽 ; 윤동호, 앞의글 ( 주 38), 76쪽 ; 김선수, 독립적고위공직지비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), 2016.8.30, 4-39(22) 쪽참조. 49) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 75쪽. 50) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽 ; 김주덕, 고위공직자비리수사처, 필요한가 ( 한겨레신문 2012.10. 25. http://www.hani.co.kr/arti/opinion/argument/557541.html 최종방문 2017.2.1.). 51) 이러한지적은곧고비처가옥상옥 ( 屋上屋 ) 이라는비판과맞물려있다. 그러나과연고비처가옥상옥인지, 아니면옥외옥 ( 屋外屋 ) 인지에대해서도논란이계속되고있다. 52) 윤동호, 앞의글 ( 주 38), 76쪽참조. 53) 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로-,
128 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 넷째, 고비처가자신의관할범위에대하여 막중한수사를담당할만한전문적 체계적수사능력을구비할수있을지의문 이라는지적이있다. 54) 이는특검의수사역량을염두에둔것으로보이며, 검찰조직에비해인력과조직이한정되어있는고비처가검찰에비견될수있는수사역량을갖추기힘들다는지적으로보인다. 이에대해서이는제도도입초기의과도기적혼선을고비처제도자체의본질적인문제로오인한것이며, 시간이경과하여관할범죄에대한수사경험이축적되면일반검찰과는다른권력관련분야에서전문성과고유성을획득할수있을것이므로큰문제가되지않을것이라는반론이있다. 55) 그밖에고위공직자와그가족에대한부당한차별로평등원칙에위배된다는주장 56) 도있으나, 이는고비처수사의객관성과공정성이확보된다면특별히문제되지않을것이다. 57) 이러한반대논거들에서주목할점은 각논거들에대한반론에서확인되듯이 - 상대적인정당성만을가지고있다는점이다. 즉, 고비처의본질적인문제점, 고비처가설치될경우에는피할수없는근원적인문제점을지적하기보다는고비처의설치및운용에서발생될수도있는잠재적문제점을지적하고있으며, 이는오히려설치및운용의방식여하에따라서는발생되지않을수도있다는반론에직면하게되는것이다. Ⅳ. 법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 1. 역대국회의고위공직자비리수사처법안발의와그의미 고비처의설치를내용으로하는법률안이처음나온것은앞서언급한바와같이 형사정책제24권제2호 (2012.8), 31-56(36) 쪽. 54) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽. 55) 오병두, 앞의글 ( 주 53), 36쪽. 56) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽. 57) 김선수, 앞의글 ( 주 48), 22쪽참조.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 129 1996년 12월 5일류재건의원이대표발의한부패방지법 ( 안 ) 이었다. 당시법안의제 7장고위공직자비리조사처 ( 제111조 ~ 제124조 ) 에서 14개조문을두었고, 고비처의처장과차장등을대통령이임명하되, 대법원장의추천과국회의동의를얻도록함으로써그독립성을보장하고자하였으며, 58) 고비처에독립성이보장되는특별검사와특별수사관을둠으로써업무수행의객관성과공정성을담보하고자하였다. 59) 그러나이법안은 1998년 12월 10일류재건의원등에의해철회되었으며, 이후 2001년제정된부패방지법에는고비처설치가빠져있었다. 이후 2002년 10월 25일신기남의원이대표발의한고위공직자비리조사처설치법 ( 안 ) 이국회에상정되었으며, 그내용은 1996년의부패방지법 ( 안 ) 의제7장내용과유사한것이었다. 하지만이법안은 2004년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후노무현정부에서고비처설치를추진하였으며, 60) 2004년 11월 9일정부발의로 공직부패수사처의설치에관한법률안 이국회에상정되었으나 61) 이역시 2008년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후 2010년에양승조의원, 이정희의원, 김동철의원에의해각각대표발의된 3개의고비처법안 62) 이, 2011년에주성영의원과박영선의원이각각대표발의한 특별 58) 부패방지법 ( 안 ), 제114조 ( 處長과次長 ) 1 處長과次長의任期는각 5 年으로한다. 2 處長은변호사의자격이있는자로서 15 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦과國會의同意를얻어大統領이任命한다. 3 次長은변호사의자격이있는자로서 10 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦으로大統領이任命한다. 4 處長은高位公職者非理調査處의업무를統割하고, 所屬職員을指揮 監督한다. 5 次長은處長의업무를補佐하며, 處長이사고가있을때에는그職務를대행한다. 59) 부패방지법 ( 안 ), 제115조 ( 特別檢事와特別搜査官 ) 1 特別檢事는다음各號의 1에해당하지아니하는자중에서 5년이상經歷의변호사자격이있는자를大韓辯護士協會의추천에의하여大統領이임명한다. 1. 國家公務員法第 2 條와地方公務員法第 2 條에규정된公務員. 다만, 國公立大學의敎員은제외한다 2. 政黨의黨籍을가진자 3. 國家公務員法第 33 條第 1 項各號의 1에해당하는자 2 特別檢事는檢察로부터독립하여오직處長의지휘를받아업무를수행한다. 3 特別檢事는그직무수행상필요한경우에는特別搜査官을임명하여司法警察官의직무를행하게할수있다. 60) 이에반대하여김성조의원등 30명의국회의원이 2004년 8월 13일 고위공직자비리조사처신설추진계획백지화촉구결의안 을국회에상정했으나, 2008년 5월 29일임기만료폐기되었다. 61) 이에관하여는오정용 송광섭, 의회에의한검찰견제유형과바람직한검찰권실현을위한통제방안, 법학연구제52호 (2013.12), 229-255(231) 쪽참조
130 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 수사청의설치및운영에관한법률안 이국회에상정되었으나 2012년 5월 29일모두임기만료폐기되었다. 63) 그리고 2012년에김동철의원, 양승조의원, 이상규의원, 이재오의원에의해각기대표발의된 4개의고비처법안이국회에상정되었으나 2016년 5월 29일임기만료로모두폐기되었다. 64) 그리고제20대국회에들어와서는 2016년 7월 21일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016년 8월 8일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 65) 그리고 2016년 12월 14일양승조의원이대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이각기국회에상정되어있는상태이다. 2. 법체계적정당성의문제 고비처의설치와관련하여가장핵심적인쟁점은과연고비처가법체계상정당한것인지여부와고비처를설치함으로써의도했던바와같은효과를낳을수있을것인지의문제로집약된다. 즉, 고비처설치의규범적정당성의문제와현실적실효성의문제로구분될수있는것이다. 고비처설치의법체계적정당성문제는단순히고비처설치가헌법적근거를가지고있는지의여부에따라판단될것은아니다. 이문제는현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가어떤위치에서어떤기능을할수있고, 해야하는지, 그리고그것이법체계상의모순을안고있는것은아닌지의문제로접근해야한다. 고비처신설논의의출발점이검찰의객관성과공정성내지정치적중립성에대한불신이고, 고비처를통해이문제를해결하기위해서는한편으로고비처의구성과활동이객관성과공정성을담보할수있어야할것이며, 다른한편으로고비처 62) 2002년의신기남의원안과 2004년의참여정부안, 2010년양승조의원안및이정희의원안의내용비교에관하여는전태희, 앞의글 ( 주 40), 68쪽이하참조. 63) 이정희 주성영 박영선의원안의비교에관하여는곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 (2012.11), 1-25(8이하 ) 쪽참조. 64) 김동철 양승조 이상규의원안의비교에관하여는김선수, 앞의글 ( 주 48), 14쪽이하참조. 65) 박범계 노회찬의원안의비교에관하여는김선수, 앞의글 ( 주 48), 17쪽이하참조.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 131 설립을통해검찰의객관성과공정성내지정치적중립성을제고할수있어야할것이다. 66) 이런조건을충족시키기위해서는고비처의조직과활동이정치적중립성과독립성을갖춰야한다. 일각에서이야기되는것처럼대통령직속의조직으로만들경우에는 현재감사원의경우그중립성과독립성이문제되어개헌과관련하여감사원의소속변경이심각하게논의되고있는것처럼- 그중립성과공정성을담보하기어렵게될것이다. 그렇다고국회소속으로하기도어려우므로결국국가인권위원회등과유사한독립기관의형태를갖출수밖에없다. 문제는법률상의독립기관으로할경우에고비처의독립성과중립성이얼마나확실하게보장될수있느냐, 그리고고비처의권한과활동이현행헌법상의권력분립체계와부합하느냐에있다. 민주주의의요청에따라모든국가기관은그설립과활동에민주적정당성을요구하며, 이는국민의선거에의해직접민주적정당성을확보하는대통령과국회를제외하면, 대통령의임명이나국회의임명동의등을통한간접적인정당성에의존할수밖에없다. 67) 그런데고비처가이렇게정치기관에의해임명될경우고비처의정치적중립성과독립성이제대로확보될수있을까? 기존의고비처법안들은대체로이문제를고비처의처장과차장을대법원장의추천과국회의동의를전제로대통령이임명하는방식으로해결하고자한다. 그런데대법원장은대통령이임명하는데, 또국회의동의과정에서도대통령의영향력이적지않은데, 68) 과연이것만으로대통령의영향을벗어난중립적이고독립적인고비처의조직과활동이가능할까? 검찰로부터독립된조직이라하더라도, 그조직과활동이대통령의영향력을벗어나지못할경우에는고비처는말그대로옥상옥이될수밖에없다. 오히려자칫하면대통령에게보이지않는손하나를보태주는것에불과하게될수도있기때문이다. 그러므로이문제는단순히그외형을법률상의독립기관으로한다고해서해결될수있는문제가아닌것이다. 66) 이러한조건이갖추어지지못하는고비처설립은제도도입의취지에맞지않기때문에그자체로서정당성을주장하기어려울것이다. 67) 이점에있어서는대법원이나헌법재판소의경우도예외가아니다. 68) 특히국회내에서여대야소의의석분포가형성될경우에는더욱그러할것이다.
132 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 더욱이고비처의설치가현행헌법상의권력분립체계내에서정당성을확보하기위해서는고비처에대한다른국가기관들에의한통제를배제하고고비처만고위공직자들에대한통제기능만을수행하는것은곤란하다. 하지만고비처자체의활동에대한외부적통제및이를통한객관성의확보를위한개입을인정할경우에는그것이고비처의독립성및중립성확보와충돌할우려가높다는딜레마를피하기어려운것이다. 69) 3. 제도의실효성문제 현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가피하기어려운법체계적정당성문제와더불어또하나의중요한문제는제도의실효성확보가쉽지않다는문제이다. 고비처에대한국민들의기대가크면클수록고비처가이러한기대를제대로충족시키는것은오히려더어려워질수있는것이다. 가장기본적인문제는고비처가기존검찰의조직과인력, 전문성을뛰어넘을수없다는점이다. 이는과거특검의경우에도확인되었던것이며, 고비처의조직과인력을대규모로확장하기이전에는해결하기어려운문제이기도하다. 70) 다만, 기존검찰수사에서문제되었던것은그수사능력보다는정치적중립성및공정성이었다는점에서고비처의수사능력부족이본질적인문제는아니라고볼수있을것이다. 71) 두번째문제는고비처의존재이유라고할수있는정치적중립성의확보가쉽지않을수있다는점, 그리고고비처의수사가정치적으로이용될수있다는점이 69) 더욱이헌법상기관이아닌법률에의해설치된국가기관은권한쟁의심판의당사자능력이인정될수없다는점 ( 헌재 2010. 10. 28. 2009헌라6, 판례집 22-2하, 1 참조 ) 으로인하여고비처의권한이다른국가기관에의해침해될경우에사법적구제가어렵다는점도심각한문제가된다. 70) 홍콩의염정공서의경우직원이 1,200명에이르는조직을갖추고있지만, 이경우에도검찰의조직과인력을넘어설수는없을뿐만아니라, 조직의규모가커질수록업무의중첩, 예산의부담등이더심각해지는문제도간과할수없을것이다. 71) 그런의미에서고비처의규모를키우고활동의양을늘리는것보다는작은규모를유지하되, 중요사건들에대해서는확실하게통제하도록함으로써그존재자체가고위공직자들의비리를억제하는효과를갖도록하는것이바람직하다고볼수있다.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 133 다. 앞서지적한바와같이고비처의구성방식이정치적중립성을담보하기에충분치못한점이있으며, 더욱이국회의수사요청에의해수사를개시하도록명문화 72) 함에따라자칫고비처의수사가정치적으로민감한쟁점사항들을 특히중요한선거를앞둔시점에서- 형사사건화하는것으로이용될것이라는우려가적지않은것이다. 73) 세번째문제는고비처가본래의설립취지에부합하는역할을제대로하지못할우려가적지않다는점이다. 이문제는무엇보다고위공직자의비리가대체로기업과의관계에서많이발생되는데, 고비처가기업범죄에관한수사권이없다는점으로인하여전면적이고포괄적인수사를통해관련범죄를효율적으로인지하고또입증하는데어려움을겪을수있다는점에서비롯된다. 74) 그리고네번째문제는이러한여러가지문제를안고있는고비처를설치할경우투입한비용대비효용이떨어질우려가높다는점이다. 즉, 역대특검대부분이그러했듯이투입된시간과노력, 비용에비해성과는높지않을가능성이크고, 75) 그로인하여장기적으로는국민들에게서도외면당할가능성이높다는것이다. 그럼에도불구하고현재의상황은국민들의고비처설치에대한요구가매우강력하며, 국회가이를적극적으로추진할동력을충분히확보한상태이다. 따라서국회에서고비처법안이탄력을받게될경우에는언제라도국회를통과하게될수있으며, 이는앞서언급한바와같이검찰개혁의필요성에대한국민들의폭넓은공감대와기존의검찰개혁에대한국민들의불신, 그리고이제는보다강력한대책 72) 노회찬의원안제19조제3호 ( 제21조에따라국회 감사원 대검찰청또는국방부로부터수사의의뢰가있는때 ) 와제21조제2항 ( 국회는수사처에서수사하는것이상당하다고인정되는사건에대하여는재적위원 4분의 1 이상의연서또는 국정감사및조사에관한법률 상조사위원회의의결로수사처에수사를의뢰할수있다.), 박범계의원안제18조제3호 ( 국회재적의원 10분의 1이상의연서로수사요청이있는때 ). 73) 2002년의병풍사건, 2007년의 BBK사건, 2012년의국정원댓글사건처럼향후대선에서도중요한정치쟁점을형사사건화하는정략적수단으로국회의고비처에대한수사의뢰가이용될소지가크다는점은부인하기어렵다. 74) 그렇다고고비처의수사대상을계속확장하는것에도문제가있기때문에, 이러한문제를어떻게해결할것인지는매우중요한문제가될수밖에없다. 75) 역대특검의성과에대한부정적인식에관하여는 http://www.newspim.com/news/view/ 20161115000163 ( 최종방문 2017.2.2.) 참조. 그러나최순실특검의성과에따라국민의인식도바뀔가능성이적지않다.
134 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 이필요하다는국민들의강력한요청이맞물린결과이다. Ⅴ. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 1. 헌법상의독립기관이갖는의미와기능 앞서정리된고비처설치의법체계적정당성문제나제도의실효성문제는고비처를법률상의독립기관으로구성하는것을전제한것이다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에는여러가지변화가있게된다. 그것은무엇보다헌법상의독립기관이갖는특별한의미및헌법상지위로인한것이다. 헌법상의독립기관은기본적으로삼권을대표하는기관들이다. 즉, 삼권분립의체계를전제로하여입법부로서의국회, 집행부로서의대통령과정부, 사법부로서의 ( 대 ) 법원과헌법재판소가헌법상의독립기관으로구성되어있는것이다. 민주적헌법국가에서입법부, 집행부, 사법부가각기헌법상의독립기관으로구성되어야한다는것은당연시되고있으며, 이는민주주의와법치주의에기초한권력분립 ( 삼권분립 ) 의가장기본적인요청이기도하다. 76) 그러나헌법상의독립기관중에는이처럼삼권을대표하지않는기관도있다. 예컨대현행헌법에서중앙선거관리위원회를헌법상의독립기관으로구성하고있는것이이에해당한다. 77) 제1공화국말기 3 15부정선거의경험으로인하여그이전에는내무부에서관할하던선거관리를제2공화국헌법부터헌법상의독립기관이담당하도록했고, 이후근 60년동안중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로서기능해온것이다. 중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로구성되었다는것은세가지측면 76) 권력분립의기본구조및현대적변화에관하여는장영수, 권력분립의역사적전개에관한연구 -현대적권력분립의새로운변화추이를중심으로-, 고려법학제58호 (2010.09), 229-257쪽참조. 77) 대만헌법 ( 中華民國憲法 ) 에서고시원과감찰원을헌법상의독립기관으로구성하고있는것도같은맥락에서이해될수있다.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 135 에서특별한의미를갖는다. 첫째, 그헌법상의지위가국회와정부, 법원등과대등하며, 어느쪽에도종속되지않는다. 둘째, 그독립성이 법률상의독립기관과비교할때- 더욱확실하며, 그권한또한다른기관에의한침해의위험이적다. 78) 셋째, 헌법상의권한에대한침해가있을경우권한쟁의심판으로다툴수있다. 79) 만일고비처가헌법상의독립기관으로구성될경우에는위헌성의소지내지권력분립상의문제등이비교적쉽게해소될수있으며, 고비처의독립성과정치적중립성의확보또한 법률상의독립기관으로구성될경우에비해- 강력해질수있다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성한다고해서모든문제가해결되는것은아니며, 그장단점에대한신중한검토가필요하다. 2. 고위공직자비리수사처가헌법상독립기관으로구성될경우의장단점 고비처가법률상의독립기관이아닌헌법상의독립기관으로구성될경우에는법체계적정당성과관련하여확실한장점을보인다. 법률상독립기관으로서의고비처가그취지에도불구하고독립성의확보가어려울것이며, 대통령의보이지않는손으로변질될경우에는심각한부작용이발생할수있다는우려는고비처를헌법상의독립기관으로구성함으로써 완전히제거되는것은아니라하더라도- 상당부분완화될수있다. 마치대통령소속하의독립기관인감사원이직무상독립에관한법률규정 80) 에도불구하고대통령의영향력을사실상벗어나지못함으로인하여개헌을통한감사원의국회이관내지독립기관화가논의되고있는것 81) 처럼, 고비처를헌법상의독립기관으로구성함으로써그독립성을 78) 물론이는정상적인민주적법치국가의헌법질서가유지되고있음을전제한것이다. 79) 이점에서앞서설명하였던법률상의독립기관인경우와명백한차이를보인다. 80) 감사원법제2조 ( 지위 ): 1 감사원은대통령에소속하되, 직무에관하여는독립의지위를가진다. 2 감사원소속공무원의임면 ( 任免 ), 조직및예산의편성에있어서는감사원의독립성이최대한존중되어야한다. 81) 이에관하여는김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제37집제4호 (2009.6), 145-166쪽 ; 장용근, 감사원의소속에관한헌법적고찰 -감사원의독립성확보방안을중심으로-, 세계헌법연구제12권제1호 (2006.6), 245-270쪽 ; 차진아, 감사원의독립기관화에대한헌법적검토, 고려법학제54호 (2009.9), 87-132쪽 ; 한국공법학회 감사연구원, 감사원의독립성과
136 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 현저하게강화시킬수있는점은분명한것이다. 더욱이헌법상의독립기관으로구성할경우에는고비처의헌법체계상의지위가명확해지고, 그위상이강화될뿐만아니라, 중앙선거관리위원회의예에따라다른국가기관들과의관계를설정하는것이더욱간명해진다. 물론헌법규정을어떻게둘것인지, 또이에기초한관련법률을어떻게제정할것인지에따라서변화의폭은작지않을것이다. 그럼에도불구하고국회의입법에의해언제든지폐지될수있고, 82) 대통령등힘있는기관에의한권한의침해가문제되는경우에도권한쟁의심판조차청구할수없는법률상독립기관과는지위가달라지는것이다. 하지만고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에도제도의실효성문제는매우신중하게접근해야할부분이다. 일단법률상의기관으로구성될경우에비하여헌법상의독립기관으로구성될경우에그기관의위상이높아질뿐만아니라소속공직자들의사회적지위나이들에대한국민적관심도함께높아진다. 이는고비처가보다유능한인재들을영입하기에유리할수있으며, 정치적중립성의확보에도유리할것이라는점은분명하다. 또다른장점을들자면, 고비처가모든검사가아니라검찰수뇌부만을수사대상으로삼고통제하더라도이를통해검찰조직전체의객관성과공정성및정치적중립성을확보할수있다는점이다. 즉, 검찰수뇌부에대한 ( 독립된헌법기관으로서의 ) 고비처의통제가오히려검찰에대한정치권의압력을막아주는방패막이가될수있다는점이다. 83) 그러나이러한장점들은개연성을높이는정도이며, 구체적인조직구성과활동방식을어떻게정하느냐에따라서다양한변수들이작용하게될것이다. 경우에따라서는고비처가옥상옥내지애물단지로전락할가능성도배제하기어렵다. 이럴경우에는오히려헌법상의기관이기때문에쉽게폐지하지도못한다는점이단점으 주요국의감사제도, 2016.12. 20.( 토론회자료집 ) 참조. 82) 물론국민여론등으로인하여사실상폐지가불가능한경우도있을것이지만, 언제라도입법에의해폐지될수있는것과헌법개정을통해서만폐지될수있는것은매우큰차이라할수있다. 83) 물론법률상의독립기관으로서구성된고비처도이러한기능을할가능성이없는것은아니다. 그러나고비처자체가정치적중립성을확보하기어려운상황에서는검찰에대한정치적외압의방패막이가되는것이아니라오히려외압의통로가될우려가더클수있는것이다.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 137 로부각될수도있다. 결국고비처를헌법상의독립기관으로설치할경우의실효성문제는제도의본질에속하는문제라기보다는제도를운영하기에달린문제라고볼수있다. 누가고비처를담당하며, 어떻게운영하느냐에따라서제도설립의취지에맞는객관적이고공정한, 정치적중립성을충분히확보한공직비리수사의성공사례가될수도있고, 그렇지못할수도있는것이다. 84) 그러므로이러한위험부담을안고서라도제도를도입할것인지의최종적판단은주권자인국민의몫이다. 다만, 법률상의독립기관으로구성하는것보다는헌법상의독립기관으로구성하는편이위험부담이현저하게작다는점은분명하다. 3. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의구체적방안 헌법개정에의하여고비처를설치할경우에도구체적인헌법규정의내용이나이를전제로법률에서정해야할사항에대한관심은지속되어야한다. 헌법및법률의내용에따라고비처의효율성및성공가능성이크게달라질것이기때문이다. 이와관련하여최근고비처를헌법상독립기관으로제안하였던 나라살리는헌법개정국민주권회의 헌법개정안의고비처관련조항은다음과같다 : 84) 어떤제도하에서도이러한문제는발생된다고쉽게말해서는안된다. 제도여하에따라서운영상의문제가거의발생되지않을수도있고, 운영상의문제에대해매우취약한제도도있을수있다. 우리가가장합리적인제도로평가할수있는것은충분한통제장치를통해운영상의문제를최소화시킬수있는제도이지만, 이런제도하에서도운영상의문제가전혀발생하지않는것은아니다. 다만, 그러한문제를조기에발견하고, 효율적으로통제할수있도록하는것이더중요한것이다. 최근의최순실게이트와관련하여근본적인제도개선이요구되고있는가장큰이유는이러한통제장치들이제대로작동하지못했다는점에있는것이다.
138 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 제 6 장고위공직자비리수사처 ( 신설 ) 제 129 조 1 고위공직자의비리를수사하고기소하기위하여고위공직자비리수사처를둔다. 2 고위공직자비리수사처는그직무를독립하여수행하며정치적중립성은보장된다. 제 130 조 1 고위공직자비리수사처는처장을포함하여 9 명의위원으로구성한다. 2 고위공직자비리수사처장및위원은법률이정하는독립적인추천위원회의추천을거쳐대통령이상원의동의를받아임명한다. 3 고위공직자비리수사처장및위원의임기는 6 년으로하며, 중임할수없다. 4 고위공직자비리수사처장및위원은탄핵되거나징역이상의형을선고받지아니하고는파면되지아니한다. 제 131 조고위공직자비리수사처의조직 직무범위, 처장및위원의자격, 그밖에필요한사항은법률로정한다. 이헌법개정안에서가장주목할점은고비처의독립성과중립성에초점을맞추고있다는점이다. 제129조제2항에서독립과정치적중립성을선언하고있을뿐만아니라, 제130조의내용들도이를실질적으로뒷받침하기위한내용들로구성되어있다. 특히처장의임명방식과관련하여 대법원장의추천또는국회에추천위원회를두는것으로하였던기존의고비처법안들 85) 과는달리- 처장뿐만아니라위원들에대해서까지법률이정하는독립적인추천위원회를예정하고있다는점에특징이다. 이는고비처의운영이처장의독선에의해좌우되지않도록위원회방식으로구성함으로써내부적견제가가능하도록한것이다. 86) 또한추천방식이독립성과중립성의확보를위해가장중요하다는점에서다양한논의들이있는데, 87) 이를충분히고려하여법률로써추천위원회를구성하도록하되, 문제가있을경우에는법률의개정에의해추천위원회구성을바꿀수도있도록한것이다. 이러한헌법조항을통해고비처의독립성과정치적중립성의기초가확보된이후 85) 제20대국회에서발의된 3개의고비처법안들중에서노회찬의원안은대법원장의추천을받은후보자중에서국회의동의를받아대통령이임명하도록하고있으며 ( 제5조제1항 ), 박범계의원안은고위공직자비리수사처장추천위원회의추천을받아국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록하고있다 ( 제5조제1항 ). 이안에서고위공직자비리수사처장추천위원회는국회에설치되며, 법무부장관, 법원행정처처장, 대한변호사협회회장등으로구성하도록정하고있다 ( 제7조 ). 반면에양승조의원안은국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록정하고있다 ( 제4조제2항 ). 86) 이런점에서헌법재판소와유사한방식의구성으로볼수있을것이다. 87) 이에관하여는김희수, 앞의글 ( 주 38), 22쪽이하참조.
검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 139 에법률로써고비처의조직과권한을정하고, 이를통해고비처의역할범위내지검찰등다른국가기간들과의관계를조율하는것은보다탄력성을가지고구체화될수있을것이다. Ⅵ. 결론 고비처의설치는 70년대한민국형사사법의역사에큰획을긋는변화가될것이다. 이미 20년동안고비처의설치를둘러싼논란이계속되었거니와, 이제는해묵은논의가마무리되어야할시점이되었다. 국민의검찰개혁에대한요구는더욱강력해지고있는데, 다른대안이없다면고비처의설치를더이상미루기어렵게된것이다. 그러나고비처를설치하더라도법률상의독립기관으로설치하는것과헌법상의독립기관으로설치하는것에는매우큰차이가있다는점을간과해서는안된다. 이런맥락에서국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다는점을강조하고자하는것이이글의취지라할수있다. 법률에의한고비처설치가위헌이어서불가능하다는것은아니다. 다만, 헌법적틀안에서제대로자리매김되지않은고비처의설치는실패할우려가적지않다는점을지적하는것이며, 고비처를설치하는것자체가목적이아니라고비처를통해검찰의독립성과중립성을제고하는것에도기여할수있도록하는것이바람직하는점에주목하는것이다. 그런의미에서이제는법률에의한고비처의설치보다는헌법개정을통해고비처를헌법상의독립기관으로설치하는것을신중하게고려해야할시점이라고생각한다.
140 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 (2012.11), 1-25쪽. 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제11권제1호 (2013.6), 249-273쪽. 김선수, 독립적고위공직지비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), 2016.8.30, 4-39쪽. 김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제37집제4호 (2009.6), 145-166쪽. 김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제3권제 2호 (2011), 7-50쪽. 김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제44권 (2013), 67-95쪽. 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제31집 (2009), 481-539쪽. 김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 2012 김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제26권제2 호 (2015.8), 1-45쪽. 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제29집제4호 (2012.12), 149-174쪽. 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제118호 (2010.8), 57-88쪽. 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호 (2010.12), 149-191쪽. 김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), 2016.8.10., 17-30쪽. 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 2005.
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검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 143 Untersuchung über die Reform der Staatsanwaltschaft und die Einführung der unabhängigen Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen 88) Chang, Young-soo* Die Reform der Staatsanwaltschaft ist seit langem als ein Teil der Justizreform oder in Zusmmenhang mit Regelung der Verfolgungsgewalt zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei versucht. Bislang gab es doch kein befriedigendes Ergebnis. Und die Korruption des Oberstaatsanwaltes Kyungjun Jin, des ehemaligen Oberstaatsanwaltes Manpyo Hong, des obersten Presidentsekretärs für allgemeine Verhältnisse des Volkes Byungwoo Woo veranlasst bedenkliches Misstrauen des Volkes. Es is also nicht unvorhergesehen, dass das koreanische Volk eine spezielle Maßnahme für die Reform der Staatsanwaltschaft auffordert. Inzwischen gab es mehrere Reformversuche der Staatsanwaltschaft sowie gesetzliche Festsetzung der Amtszeit des Generalstaatsanwaltes, die Einführung der öffentliche Disputation im Parlament für die Ernennung des Generalstaatsanwaltes, und die Einführung des unabhängigen Sonderstaatsanwaltes, die bisherige Bemühungen für die Reform vorführen. Aber das koreanische Volk verlangt nicht die Bemühungen sondern Ergebnisse. Das Verlangen des Volkes nach die Reform der Staatsanwaltschaft kann jederzeit flammen. Meherere Gesetzesentwürfe für die Einführung der unabhängigen Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen (=Gobicheo) eingebracht. Diese Gesetzesentwürfe sind seit 20 Jahren mehrmals eingebracht und ohne Erfog aufgehoben. Aber mit wiederholten Versuchen sind die Lage viel ernsthafter geworden. Im Zusammenhang mit der Verfassungsänderungsversuche könnte die Gobicheo als eine * Prof. of Korea University Law School
144 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) verfassungsrechtliche unabhängige Organisation eingeführt werden. Die langjährige Diskussionen über die Einführung der Gobicheo sind nun auszuarbeiten. Die Einführung der Gobicheo sollte ein Wendepunkt für 70jährige Strafjustiz in Korea darstellen. Das Verlangen des Volkes wird noch stärker, so ist die Einführung der Gobicheo nicht mehr zu verschieben. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Einführung der Gobicheo als gesetzliche Organisation und die als verfassungsrechtliche unabhängige Organisation gosse Unterschied darstellt. So sollte die Gesetzesentwürfe für Gobicheo nicht zu Eile antreiben, sondern wiedermal im Verfassungsänderungsprezess überprüft werden. Nicht zu sagen, dass die gesetzlich Einführung der Gobicheo verfassungswidrig. Es ist doch zu sagen, dass die Einführung der Gobicheo ohne feste verfassungsrechtliche Grundlage weniger Chance für Erfolg hat, dass die Einführung der Gobicheo mit verfassungsrechtliche Grundlage auch für die Unabhängigkeit und Neutralität der Staatsanwaltschaft beizutragen ist. In diesem Sinne sollten wir die Einführung der Gobicheo mit verfassungsrechtliche Grundlage ernsthaft in Erwägung ziehen. Stichwörter: unabhängige Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen, Reform der Staatsanwaltschaft, Verfassungsänderung, gesetzliche unabhängige Organisation, verfassungsrechtliche unabhängige Organisation 투고일 : 2 월 27 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일